DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1. Introdução

A prisão, em sentido jurídico, é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal. Indistintamente essa expressão é utilizada para denominar o local em que alguém fica segregado, o recolhimento do preso à prisão, a captura, a custódia e a detenção.

2. Justificativa da prisão

A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. Concebida como uma das formas de apenamento, a prisão é relativamente recente. Sua origem é apontada na penitência do direito eclesiástico, no final do século XVI. Entretanto, a moderna sistematização dessa espécie de sanção, enquanto punição judiciária, data de fins do século XVIII e início do século passado, com o Código Criminal de 1808 da França. A partir de então passou a ser considerada a pena das sociedades civilizadas.

Na verdade, a prisão era utilizada tão-somente como forma instrumentária de manutenção do acusado no distrito da culpa, a fim de assegurar a tramitação do processo e posterior aplicação das sanções definitivas, que quase sempre eram muito desumanas, como o açoite, o arrastamento, a morte, a empalação e outras. De modo que, na sua origem mais remota a prisão tinha apenas um caráter provisório e instrumental.

3. Disposições gerais — Arts. 282 a 300

Há duas espécies de prisão completamente distintas. Sebastian Soler definiu pena como a sanção aflitiva imposta pelo Estado, a àquele que praticou a infração penal. Logo, pena é retribuição por parte do Estado.

A prisão como cumprimento de pena somente pode ocorrer após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Porquanto, a sentença penal que ainda estiver sujeita a recurso, não pode impor cumprimento de pena.

Até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o acusado pode estar preso por diversos motivos, porém, sempre será prisão processual e nunca para cumprir pena, por esta última depender do trânsito em julgado da sentença.

Tourinho Filho, à época da nossa Constituição, verificou constar no Art. 5º, o princípio da presunção de inocência em nível constitucional. Defendeu a tese de que todas as prisões processuais haviam sido revogadas pelo princípio citado.

Seu posicionamento solitário durou aproximadamente dois anos, até que declarou ter mudado de opinião, isso porque, a prisão processual nada tem a haver com a inocência ou não do acusado.

O acusado pode ser obrigado a responder o processo preso e na sentença o Juiz poderá absolvê-lo sem qualquer contradição, pois os motivos da prisão processual dizem respeito ao bom andamento do processo e não há análise do mérito da questão.

Exemplificando o raciocínio: “A” matou a sua esposa e está respondendo o processo em liberdade, mesmo porque não foi preso em flagrante.

Durante o processo “A” ameaçou três testemunhas que poderão provar a sua culpa. Ao ter conhecimento da ameaça o Juiz determina a prisão de “A”, por estar interferindo no bom andamento do processo.

Depois de colhida toda a prova de acusação “A” poderá, se for o caso, ser colocado em liberdade, pois não mais interferirá na produção da prova.

No julgamento perante o Juiz posteriormente, “A” poderá ser absolvido ou condenado, e não é o fato de ter ficado preso durante o processo que significaria, automaticamente, uma condenação.

Em conclusão, a prisão processual não equivale a uma antecipação do mérito, porque ela tem os seus motivos próprios, totalmente diferentes dos que levarão o Juiz a condenar ou absolver o acusado.

4. Espécies de prisões processuais

a) Em flagrante;

b) Preventiva;

c) Decorrente de pronúncia;

d) Temporária;

e) Decorrente de sentença penal condenatória em que o Juiz negou o direito de apelar em liberdade.

5. Requisitos para a prisão

Somente há duas formas para prender alguém, seja prisão penal ou processual.

a) Mandado: O detentor do mandado de prisão deverá estar com ele em mãos para efetuar a prisão. Na prisão processual, via de regra, também é expedido o mandado de prisão.

b) Prisão em Flagrante: Não há necessidade de mandado.

6. Requisitos do mandado de prisão

a) Qualificação: O mandado deve ter a qualificação completa que possa individualizar quem será preso. Também servirá a alcunha, bem como características físicas que possam individualizá-lo na ausência de informações documentais.

b) Motivos: O mandado tem que conter os motivos que determinaram a sua detenção;

c) Competência: O mandado não pode ser expedido por Delegado. Deve ser elaborado pelo escrivão do Cartório e assinado por Juiz competente, pois conforme o Art. 5º, LXI da CF, somente a autoridade judicial poderá expedi-lo.

7. Cumprimento do mandado de prisão

O oficial de justiça deverá cumprir o mandado de prisão, ainda que, se necessário, com o uso da força policial.

Muito embora o CPP não traga limitação quanto a dia e hora para se cumprir o mandado, deve-se observar o art. 5º, XI da CF. Este inciso dispõe sobre a inviolabilidade da casa, da seguinte forma:

a) Nela somente se pode ingressar durante o dia e mediante mandado;

b) Ingresso durante a noite, somente se houver consentimento do morador;

c) Do contrário, somente em caso de flagrante (está ocorrendo um crime) ou iminente desastre.

7.1.Conclusão

O mandado pode ser executado a qualquer dia e hora. Porém, se aquele que vai ser preso estiver escondido em casa, o mandado somente poderá ser cumprido durante o dia, ou a noite mediante autorização do morador.

8. Das prisões

8.1.Flagrante

O vocábulo flagrante vem do latim “flagrare”, que significa queimar, logo, estado de flagrância equivale ao momento em que o fato está ocorrendo. Contudo, o CPP em seu art. 302, deu uma certa margem a este conceito, criando três espécies de flagrante, sendo:

Próprio ouReal

Ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.

Impróprio ouQuase Flagrante

Ocorre quando o agente é perseguido por policial ou não em situação que leve a crer ser ele o autor da infração.

Ficto ouPresumido

Ocorre quando momento após a prática da infração, o agente é encontrado com objeto ou arma, que façam presumi-lo autor dos fatos.

Nas três hipóteses o autor do fato está em situação de flagrância, podendo ser preso sem a necessidade de mandado.

O verbo presumir utilizado no inciso III, do art. 302, pode induzir a erro o leitor, levando-o acreditar tratar-se do flagrante presumido, porém o flagrante presumido está previsto no inciso IV, enquanto que o inciso III refere-se ao flagrante impróprio.

8.2.Legitimidade para prender em flagrante

Quanto à legitimidade para a prisão, há duas espécies de flagrante:

Obrigatória

Sempre que as autoridades policiais e seus agentes presenciarem situação de flagrante, deverão prender o autor da infração. Se não o fizerem, movidos por preguiça, pouco caso, qualquer outro motivo ou sentimento pessoal, incorrerão em crime de prevaricação.Exceção: Na impossibilidade física do agente não se aplica a prevaricação.Exemplo: policial desarmado e meliante armado.

Facultativa Qualquer do povo poderá prender em flagrante, porém, não tem esta obrigação.

8.3.Auto de prisão em flagrante delito

Seu procedimento está no art. 304 do CPP. No APFD a autoridade policial ouvirá pela ordem:

1) O condutor;

2) As testemunhas do fato;

3) A vítima se estiver presente;

4) O acusado.

Não há a obrigação do acusado em responder a nenhuma pergunta, sendo-lhe garantido o direito de se manifestar em juízo – Art. 5º da CF. Enquanto que a testemunha que mentir poderá incorrer no crime de falso testemunho.

Se o acusado for menor de 21 anos, será interrogado pela autoridade na presença de um curador, e este não precisa ser Advogado nem ter escolaridade comprovada, basta que tenha 21 anos e acompanhe o ato, zelando por sua integridade em nome do menor.

No caso de recusa do acusado em assinar o APFD, duas testemunhas o farão, mediante leitura em voz alta – Art. 304, III.

Na ausência de testemunhas da infração, serão substituídas por duas testemunhas de apresentação do acusado.

Não havendo autoridade policial no local da detenção, deverá o acusado ser apresentado à autoridade mais próxima.

9. Fiança no APFD

Ao elaborar o APFD o Delegado arbitrará o valor da fiança se for crime afiançável de sua competência.

10. Nota de culpa

É o cumprimento pela qual que a autoridade policial esclarece ao preso os motivos da sua detenção, o nome do seu condutor e das testemunhas do APFD.

O prazo para entrega da Nota de Culpa é de 24 horas após a efetiva prisão. Essa Nota de Culpa será assinada pelo preso, se recusar, duas testemunhas poderão fazê-lo. É obrigatório a entrega da Nota de Culpa, sob pena de configurar prisão ilegal.

O prazo da Nota de Culpa é de 24 horas. Para o APFD não há prazo, porém, como ele deve ser realizado antes da entrega da Nota de Culpa, doutrina e jurisprudência tem entendido que o mesmo prazo da Nota de Culpa dever ser aplicado ao APFD.

10.1. Apresentação espontânea

No caso de apresentação espontânea do autor dos fatos, não se cogita de prisão em flagrante, isto porque ele não foi detido nas hipóteses do art. 302, nem tampouco conduzido por terceiro, portanto, não há flagrante.

11. Espécies de flagrante

São os seguintes:

11.1. Preparado

Na verdade inexiste o crime. Para Nelson Hungria, trata-se de verdadeira comédia e o autor do fato delituoso não passa de mero protagonista de uma encenação teatral.

No flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador. Sem a provocação não haveria a prática daquela conduta.

11.2. Esperado

É reconhecido como plenamente lícito e válido, pois, quando aquele que vai efetuar a prisão, não participa da cadeia fática que levou ao resultado, simplesmente aguarda o desenrolar dos acontecimentos para a situação de flagrante, que por ele não foi provocado, para que possa dar voz de prisão ao agente.

11.3. Forjado

Nesse caso não existe a situação sustentada por quem deu voz de prisão. Trata-se de uma mentira para prejudicar inocente. O flagrante forjado ocorre quando se inventa uma situação flagrancial que incorreu. Por exemplo, introduzir droga no veículo de “A” que não cometia qualquer irregularidade. Na verdade foi fabricado, criado, inventado um crime.

11.4. Diferenças entre Flagrante Preparado e Esperado

A distância entre essas duas espécies de flagrantes é, por vezes, mínima, sendo palco de discussões entre acusação e defesa. A súmula 145 do STF diz que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Adotou o STF a teoria do crime impossível descrita no Art. 17 do Código Penal. Trata-se matéria controvertida.

12. Prisão preventiva

Prisão preventiva é a prisão provisória decreta pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para garantir a ordem jurídica e social, e tem cabimento quando ficarem bem demonstrados o “FUMUS BONI IURIS” (fumaça de bom direito) e o “PERICULUM IN MORA” (perigo na demora), conforme os requisitos ensejadores do Art. 312 do CPP.

12.1. Requisitos da prisão preventiva

São requisitos da prisão preventiva:

a) Garantia da ordem pública

Um dos motivos do surgimento do Estado foi exatamente o de garantir o bem comum, a paz ou a ordem pública. Se o juiz verificar que a personalidade do acusado é voltada ao crime e se ele aguardar o andamento do processo em liberdade certamente voltará a delinqüir, deverá então decretar a sua prisão preventiva, como conveniência da ordem pública, a fim de que a paz social não mais seja atingida enquanto transcorrer o processo.

b) Garantia da ordem econômica

É de difícil ocorrência e está prevista para casos em que o agente, em liberdade, tenha poder de desarrumar a ordem econômica. Por exemplo: Criando falsa valorização de ação no mercado. Nesse caso deverá ficar preso até final julgamento para não tumultuar o mercado. Isto não significa obrigatoriamente que ele vai ser condenado.

c) Conveniência da instrução criminal

A instrução criminal é composta por diversos atos processuais, nos quais verifica-se a culpabilidade ou não do acusado. Pode ocorrer que o acusado tente modificar o curso da instrução, ameaçando testemunhas ou a própria vítima. Nesses casos estará praticando um crime de coação no curso do processo e deverá ter sua prisão preventiva decretada.

Terminada a prova acusatória não se pode falar que é conveniente para a instrução que o réu aguarde preso. Isto porque o requisito da conveniência da instrução criminal cessou. Neste caso, o correto é o juiz conceder liberdade provisória ao acusado, pois a prova de acusação já está pronta e ele pode aguardar o desfecho em liberdade.

d) Para assegurar a aplicação da lei penal

A lei penal ou direito material é aquela que vai ser analisada por ocasião da sentença (culpado ou inocente). Logo, se o juiz no transcorrer do processo entender que o acusado pretende fugir para não cumprir a sua pena, deverá decretar-lhe a prisão preventiva para garantir a futura aplicação da lei penal.

Basta que um dos requisitos da prisão preventiva esteja presente para que o juiz possa decretá-la. Ao contrário do que já foi afirmado, não há a necessidade de que todos os requisitos estejam preenchidos ao mesmo tempo. Basta um deles.

A prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo juiz, mediante representação do delegado de policia ou do Ministério Público. Para que o juiz decrete uma prisão preventiva, deve haver uma fumaça de bom direito de caráter acusatório, bem como o perigo na demora em caso de não decretação.

A fumaça de bom direito deve consistir na presença de elementos mínimos que possam inferir (supor) a culpabilidade do acusado. Não chega a ser um pré-julgamento, porém alguns elementos mínimos tendentes a uma condenação devem estar presentes na fundamentação do decreto preventivo.

O perigo na demora não se cogita infringência ao princípio da presunção da inocência, pois diz respeito ao fato de que, enquanto o acusado estiver solto poderá fugir, ameaçar testemunhas ou até mesmo praticar novos crimes. Daí a urgência da decretação.

O “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” devem estar presentes incidindo sobre o requisito da preventiva que vá servir de base a sua decretação.

12.2. Cabimento da prisão preventiva

A prisão preventiva poderá ocorrer nos crimes dolosos punidos com reclusão. Já nos crimes punidos com detenção, somente será decretada se o indivíduo for vadio ou se recusar a se identificar.

O juiz não decretará a prisão preventiva se verificar que o agente praticou o fato nas condições do atual 23 do CP, que cuida das excludentes de antijuricidade ou ilicitude, ou seja, a prática do delito em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

O artigo 316 deixa claro que findas as razões da decretação da prisão preventiva, o juiz deverá revogá-la e se novos motivos surgir, poderá novamente decretá-la.

O entendimento de alguns doutrinadores de que a prisão preventiva está sujeita aos 81 dias, é em decorrência da jurisprudência ter criado esse prazo como resultado da soma de todos os atos do rito ordinário. Portanto não há explicação no sentido de que a prisão preventiva não se sujeita a prazos. Muitos entendem assim, podendo o acusado aguardar por anos a sua sentença. A matéria não é pacífica e há muita controvérsia sobre o tema.

13. Prazo dos 81 dias

As prisões processuais têm um determinado prazo para o cumprimento, porém este prazo não está previsto em lei.

O primeiro julgado a invocá-lo foi do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Nesse acórdão os Desembargadores somaram todos os prazos do CPP para atos processuais do rito comum ou ordinário, chegando a um resultado de 81 dias. Outros Tribunais passaram a aplicar este prazo que restou fixado jurisprudencialmente. Seu término coincide com o final da instrução, porém, os advogados passaram a protelar o andamento do processo para que fosse ultrapassado o prazo de 81 dias.

Ocorre que ninguém pode alegar a própria torpeza e o entendimento do STJ passou a ser outro. Para o STJ, o prazo de 81 dias ocorrerá até o término da prova de acusação (A súmula 64 – Deixa claro que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução causado pela própria defesa). Assim, logo que a prova acusatória termine dentro dos 81 dias, não haverá excesso de prazo.

Atualmente o respeito a esses 81 dias é extremamente relativo, isto porque há um número excessivo de processos e de presos, principalmente nas grandes comarcas e é impossível o cumprimento desse prazo.

Ademais, trata-se de prazo jurisprudencial e não legal e o princípio da razoabilidade justifica o excesso do prazo sem que se cogite de constrangimento ilegal.

Atualmente, dado a rigidez do judiciário, somente presos com (+ ou -) 6 meses são beneficiados pelo excesso de prazo,.

Tal demora não pode ser atribuída ao preso e o Estado deve ter competência para julgá-lo dentro do prazo. Logo não se justifica o princípio da razoabilidade, muito embora seja dominante em nossa sistemática.

Muitos entendem que o prazo de 81 dias é aplicável somente ao flagrante e não na preventiva. Nesse último caso, basta não cessar o requisito da cautelar preventiva para que não exista o prazo de 81 dias.

De onde tiraram tal raciocínio? 81 dias é o prazo para a instrução esteja o réu preso em flagrante, ou, então, preventivamente. É errado o raciocínio do juiz que relaxa o flagrante por excesso de prazo (81 dias) e decreta a preventiva. Trata-se de uma forma de burlar o prazo jurisprudencialmente fixado para a instrução.

14. Prisão decorrente de pronúncia

É mais uma espécie de prisão processual. Nos crimes dolosos contra a vida, a competência para a análise do mérito (culpado ou inocente) é dos jurados. Portanto, verificando o juiz, nos termos do Art. 408, haver indício de autoria e prova da existência do crime, determinará que o julgamento ocorra pelo júri.

A essa sentença processual que não analisa o mérito, mas serve tão-somente para encaminhar o processo ao júri, dá-se o nome de Sentença de Pronúncia. Esta sentença encerra uma primeira fase em que foi colhida toda a prova e dá início a uma segunda fase, que terminará com o julgamento popular.

Quando o juiz pronunciar o acusado, mandando-o a júri, um dos efeitos da pronúncia será o de sua imediata prisão processual – Art. 408, § 1º, do CPP. Porém, o parágrafo 2º do mesmo artigo, esclarece que se o réu foi primário e possuir bons antecedentes, o juiz poderá não determinar a sua prisão.

A prisão decorrente de pronúncia é meramente processual, pois o acusado ainda sequer foi julgado.

15. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

Quando o acusado é condenado terá direito a recorrer. Na sentença condenatória o juiz declarará se o réu poderá ou não recorrer em liberdade. Poderá se for primário e possuir bons antecedentes, mas se não tiver estas qualidades, deverá recolher-se à prisão para apelar – Art. 594 do CPP.

Esta prisão é considerada processual, pois o apelante pode até mesmo ser absolvido no Tribunal.

16. Prisão temporária

Vem descrita na lei 7.960/89 e é cabível quando for imprescindível para as investigações do Inquérito Policial, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não se identificar.

É aplicável nas seguintes hipóteses:

a) Homicídio doloso;b) Seqüestro ou cárcere privado;c) Roubo;d) Extorsão;e) Extorsão mediante seqüestro;f) Estupro;g) Atentado violento ao pudor;h) Rapto violento;i) Epidemia com o resultado morte;j) Envenenamento de água potável;k) Crime de quadrilha ou bando;l) Genocídio;m) Tráfico de drogas en) Crimes contra o sistema financeiro.

Esse rol é taxativo, não admitindo interpretação extensiva ou restritiva.

17. Prazo da prisão temporária

O prazo da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco dias, mediante despacho do juiz, sempre ouvindo o Ministério Público.

O Art. 2º, § 3º, da lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), cita que os crimes da lista acima que forem considerados hediondos, terão prazo de prisão temporária por 30 dias, prorrogável por igual período.

17.1. Crimes hediondos

São considerados, pela lei em destaque, crimes hediondos:

a) Homicídio qualificado;b) Extorsão qualificada por morte;c) Extorsão mediante seqüestro;d) Estupro;e) Atentado violento ao pudor;f) Epidemia com resultado morte;g) Genocídio eh) Tráfico de droga.

Não é necessário que os três incisos do artigo 1º da lei 7.960 estejam presentes ao mesmo tempo. A interpretação é outra, pois nas hipóteses do inciso 3º, letras “A” a “O”, caberá prisão temporária no curso do inquérito quando:

a) Imprescindível para as investigações do Inquérito Policial – inciso I;b) Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer sua qualificação – inciso II.

18. Liberdade provisória

A liberdade provisória é um estágio intermediário entre a liberdade totalmente desvigiada e a prisão processual.

Ela é o instituto pelo qual o delegado ou juiz concedem ao preso o direito de aguardar seu julgamento em liberdade, justamente por não haver necessidade para que ele fique preso processualmente.

São tipos de liberdade provisória:

a) Sem fiança e desvinculada

Ocorre nos casos em que não é cabível pena privativa de liberdade ao crime. Exemplo: Crime que cabe pena de multa.

Quando a pena privativa de liberdade máxima cominável a infração não ultrapassar três meses. São as hipóteses trazidas nos incisos I e II do artigo 321. Nesses casos a pena privativa de liberdade inexiste ou é tão pequena que não justifica submeter o acusado a prisão processual.

b) Crime afiançável com vínculo;

Nesses casos o indiciado ou acusado pagará o valor da fiança arbitrado pela autoridade e será solto mediante compromisso de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação da liberdade provisória.

c) Crime inafiançável.

Justamente por não caber fiança, o indiciado ou acusado ficava preso aguardando o seu julgamento. Porém com a modificação do parágrafo único do artigo 310, verifica-se que quando o juiz entender ausente os requisitos da Prisão Preventiva, deverá conceder liberdade provisória para que o indiciado ou réu não fique preso processualmente de forma desnecessária.

Este parágrafo único alcança tantos os crimes inafiançáveis como os afiançáveis. Essa situação resultou numa injustiça a manutenção da fiança após 1977. Há quem sustente, inclusive, sua inconstitucionalidade.

18.1. VínculoÉ o acordo obrigacional por meio do qual o indivíduo ou acusado se compromete a

comparecer pessoalmente a todos os atos processuais, bem como a avisar sobre eventual mudança de endereço, permitindo, assim, a sua imediata localização.

18.2. FiançaÉ um dos institutos mais antigo de nosso direito criminal. Existe no mínimo desde

a época do Império (Ordenações Filipinas – Manoelinas e Alfonsinas). É por meio da fiança que o acusado da prática de crime afiançável paga determinada quantia arbitrada pela autoridade.

Atualmente quando se tratar de crime punido com detenção ou contravenção, o delegado arbitrará a fiança na fase policial. Se for crime punido com reclusão, somente a autoridade judiciária poderá arbitrar a fiança.

A contravenção de mendicância e vadiagem (arts. 59 e 60 da LCP são inafiançáveis por força do CPP).

19. Inconstitucionalidade da fiança

A vincular a possibilidade da liberdade provisória ao parágrafo único do artigo 310, ao mesmo tempo o código do CPP corrigiu uma falha e criou uma outra, isto porque, o agente que responde por crime inafiançável foi beneficiado em relação a aquele que responde por crime afiançável.

Basta a ausência dos requisitos da prisão preventiva para que o agente seja solto nas infrações afiançáveis ou não.

Quando não couber fiança será solto sem nada pagar e quando couber fiança, deverá prestá-la para ver-se solto. Logo, ao crime afiançável que é menos grave aplicou um plus consistente no parágrafo da fiança.

Antes o crime inafiançável não aceitava liberdade provisória, e o parágrafo único do artigo 310 mudou esta situação. Trata de forma mais branda aquele que responde por crime mais grave, procedimento que contraria o princípio da isonomia. Portanto, embora muitos juízes continuem aplicando a fiança, a maioria dos doutrinadores entende que ela tornou-se inconstitucional.

19.1. Aplicação da Fiança

A palavra fiança vem de fidúcia, que significa confiar. A fiança pode ser arbitrada nos crimes afiançáveis pela autoridade policial ou pelo juiz de direito. O juiz poderá arbitrar a fiança tanto na fase de inquérito, como durante o processo, em duas hipóteses:1) Não é caso de arbitramento pelo delegado;2) A atribuição é do delegado, mas houve recusa de sua parte.

19.2. Hipóteses de arbitramento da fiança pelo delegado

As hipóteses são as contravenções e os crimes de menor monta previstos no artigo 322, ou seja, são os casos de infração puníveis com detenção ou prisão simples.

19.3. Hipóteses de arbitramento da fiança judicial

Os artigos 323 e 324 enumeram as hipóteses de não concessão de fiança, portanto, basta inverter as situações para se identificar quais delas comporta a fiança. É possível a fiança nos seguintes casos:

1) Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada seja menor de dois anos;2) A todas as contravenções aplica-se a fiança, exceto a mendicância e a vadiagem;

3) Aplica-se a fiança aos crimes dolosos punidos com detenção ou reclusão com pena mínima até dois anos, desde que o réu não tenha sentença condenatória transitada em julgado por outro crime doloso;

4) Na inexistência dentro do processo de prova de que o réu seja vadio;5) Será concedida a fiança desde que o crime punido com reclusão não provoque clamor público, ou nos

quais não se utilize violência ou grave ameaça;

Em alguns casos há a necessidade de reforço da fiança, podendo ocorrer ainda o seu quebramento ou o seu excesso.

19.3.1. Reforço

O reforço da fiança ocorre todas as vezes que a fiança for considerada insuficiente. Nesse caso, utiliza-se o artigo 340 do CPP quando:1) A autoridade considerar o valor insuficiente;2) Quando houver deterioração do bem perecível posto em fiança;3) Quando houver modificação da tipificação do crime e o novo tipo também aceitar fiança maior.

19.3.2. Quebramento

A fiança leva a existência de um vínculo que deve ser respeitado sob pena de seu quebramento, e isto ocorrerá quando:a) Artigo 327 – O réu não comparecer a instrução criminal ou a ato de inquérito (indiciado);b) Mudar de residência sem prévia autorização da autoridade judiciária;c) Ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicar a autoridade, o lugar em que

será encontrado.

O termo de fiança é lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade, bem como por quem prestá-la. Desse termo será extraída uma certidão que será juntada aos autos.

19.4. Bens que podem ser oferecidos em fiança

A matéria vem disciplinada no artigo 330, podendo ser dinheiro, metais preciosos etc. No caso de imóveis ou metais, se faz necessário uma avaliação por perito nomeado pela autoridade.

19.5. Cálculo da fiança

O cálculo está previsto no artigo 325 do CPP, trata-se de uma verdadeira tabela que leva em conta a pena máxima cominável ao crime, que pode ser:

a) Até dois anos;

b) Até quatro anos, inclusive;

c) Acima de quatro anos.

O salário mínimo de referência foi substituído pela então BTN. O valor da BTN foi corrigido ater os dias de hoje, e com base no valor atual equivalente ao então SMR, o juiz ou delegado arbitrará o valor da fiança, a cada qual as infrações correspondentes aos respectivos campos de atuação.

Dependendo da situação econômica do réu, pode haver redução em até 2/3 do seu valor, ou aumento de até o décuplo.

A fiança pode ou não ser reavida por quem a prestou. No caso de absolvição transitada em julgado, poderá o acusado pleitear a sua integral devolução.

Em havendo condenação a fiança é perdida em favor do Estado, sujeito os valores ou bens dados em fiança, ao pagamento das custas processuais, indenização pelo dano causado e multa no caso ser esta uma das penas impostas.

20. Citação – Arts. 351 - 369

A citação é o ato pelo qual o acusado é chamado em juízo para se defender.

Considera-se citado sempre que o acusado receber comunicação da justiça determinando o seu comparecimento.

A citação ocorre uma única vez e diferentemente do processo civil, só há duas formas de citação na área criminal. Pessoal e por Edital.

20.1. Citação pessoal

Ocorrerá por meio de mandado citatório que será entregue ao acusado pelo oficial de justiça. A citação pessoal sempre necessitará de um mandado judicial e poderá ser realizada;

a) Pelo próprio oficial de justiça da vara;

Se o acusado residir dentro da comarca em que corre o processo, o próprio oficial de justiça poderá citá-lo, tendo em mãos o mandado e a contrafé.

b) Por carta precatória;

Se o acusado residir em comarca diversa, o juiz do processo expedirá carta precatória dirigida ao juiz da comarca em que o acusado esteja residindo, a fim de este determine a sua citação. O juiz que expede a precatória é chamado deprecante e o que recebe é denominado de deprecado.

A precatória tem caráter itinerante, pois o juiz deprecado pode remetê-la para outro juiz, do local em que se encontra o acusado.

c) Por carta de ordem;

A citação dar-se-á por carta de ordem nos processos de competência originária dos Tribunais ao juízo do lugar da citação. Ex.: Prefeito do interior respondendo criminalmente no TJ.

A distinção entre a carta precatória e a carta de ordem está no fato da precatória ocorrer entre dois juízes de mesmo nível, enquanto a de ordem é emanada por autoridade superior.

d) Por carta rogatória.

A carta rogatória é utilizada sempre que o acusado residir fora do país. Pelo fato de envolver muitos órgãos distintos, é demorado o seu cumprimento. Uma vez expedida e será declarado suspenso o curso da prescrição.

20.2. Fase citatória

Devem-se distinguir duas situações extremamente comuns na fase citatória:

a) O acusado é citado e não comparece ao seu interrogatório abandonando o processo ou determinando somente a ida de um advogado. Nesse caso é decretada a sua revelia e seu advogado constituído será nomeado curador.

Se o réu não tiver defensor constituído, o juiz nomeará um que também será considerado curador. De qualquer forma o processo prossegue e o acusado poderá ser julgado e até mesmo condenado a revelia.

Numa única hipótese isto não pode ocorrer, que é a prevista no Art. 451, § 1º (O réu não poderá ser julgado pelo Tribunal do Júri a revelia, em se tratando de crime inafiançável).

b) O réu não é citado pessoalmente por não ter sido localizado. Neste caso será então citado fictamente por edital com data de interrogatório marcada. Possivelmente não comparecerá.

Por força do Art. 366 do CPP, o juiz determinará a suspensão do processo, bem como o curso da prescrição e, se for necessário, a produção antecipada de prova, sem que se possa alegar inversão tumultuária do processo, por isso é necessário que ele justifique de forma fundamentada a adoção da medida.

Poderá, ainda, o juiz decretar a prisão preventiva do acusado no caso de entender que alguns dos requisitos do Art. 312 (garantir a ordem pública/econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

No caso do acusado se recusar a assinar o mandado citatório, bastará que o oficial de justiça declare a sua recusa no verso da certidão expedida.

20.3. Mandado de citação

Vem previsto no Art. 352, devendo constar, obrigatoriamente, o nome do juiz, do réu e sua residência, do querelante (autor), a data e o local do interrogatório designado.

O oficial de justiça de posse do mandado citatório, diligenciará visando encontrar o réu, procedendo, então, nos termos do Art. 357.

O oficial lerá o mandado citatório ao citando e entregará a contrafé, ou seja, a cópia da denúncia ou queixa. O citando poderá dar o seu ciente no mandado, ou poderá recusar-se a fazê-lo. Independentemente, lavrará certidão do ocorrido no verso do mandado.

20.4. Citação por edital

Os Arts. 361 e seguintes tratam da citação por edital, a saber:

PRAZO DO EDITAL MOTIVO

90 DiasQuando o lugar em que estiver o réu for inacessível em virtude de epidemia, guerra etc. – Edital com prazo de 90 dias;

30 Dias Quando o réu se oculta para não ser citado;

15 Dias Quando o réu não é encontrado;

05 Dias Quando a pessoa a ser citada é incerta.

20.5. Procedimento do edital

O edital será publicado na imprensa oficial da União ou estado, também será afixado na dependência de ingresso do fórum (atrium).

20.6. Requisitos do edital

Vêm previstos no Art. 365 e são semelhantes aos requisitos do mandado.

O prazo do edital será contado do dia da sua publicação na imprensa oficial ou do dia de sua afixação no átrio do fórum.

Quando o acusado está preso por outro processo ou por inquérito na mesma unidade da federação e não é localização para citação pessoal. Antes do Art. 366, o acusado não tinha o processo suspenso e seguia a revelia. Logo o réu era julgado sem saber da acusação.

A citação neste caso é considerada nula e o processo anulado. Com o artigo 366 foi sanado este problema, a não ser que o juiz produza antecipadamente a prova e o acusado alegue ter sido prejudicado no seu direito de autodefesa.

20.7. Citação circunducta

Trata-se apenas de um sinônimo da citação nula.

21. Intimações — Arts. 370 a 372

No processo civil há uma grande diferença entre intimação e notificação. A intimação comunica ao intimado ato já devidamente praticado (Ex. sentença já ocorrida), enquanto que a notificação comunica ato a ser realizado (Ex. audiência futura).

No processo penal o termo intimação é utilizado nos dois sentidos, passado e futuro. A expressão notificação não é comumente utilizada. O próprio réu também será intimado.

Num primeiro momento este será citado para comparecer em juízo trazendo a sua versão acerca dos fatos. Daí por diante o réu não reveu, será intimado dos demais atos processuais.

Todas as pessoas que façam parte de algum ato processual serão intimadas da designação de audiência. A vítima e as testemunhas têm o dever de depor. A ausência injustificada poderá acarretar a incursão do faltante no crime de desobediência. Caso faltem sem motivo justificado, poderão ser conduzidas coercitivamente, ou seja, com o auxílio de força policial.

A intimação pode ocorrer de duas formas: Pessoal ou por Imprensa oficial. Somente o Ministério Público e o defensor nomeado pelo juiz são intimados pessoalmente e não se deve confundir defensor nomeado com o constituído.

A nomeação é ato do juiz enquanto a constituição de causídico é ato do réu. O defensor constituído não tem direito a intimação pessoal. O parágrafo 1º do artigo 370 deixa claro que ele será intimado pela imprensa oficial e o mesmo tratamento terá o querelante.

Não existe intimação por edita. A intimação será sempre pessoal ou por imprensa oficial e, quando não houver, será por meio de mandado.

21.1. Intimação pessoal

Quando as partes comparecerem a audiência e na própria tomarem conhecimento da data designada para o próximo ato processual, já sairão intimados, não havendo a necessidade de outra intimação.

Nas pequenas comarcas onde não houver imprensa oficial, se o escrivão tiver dificuldade para expedir o mandado via oficial de justiça, poderá expedi-lo por carta com A.R.

No caso de sentença condenatória, nos termos do artigo 392, o réu será intimado pessoalmente da mesma. Caso estiver solto, via de regra não será intimado pessoalmente, pois bastará a intimação do seu defensor.

No caso de sentença condenatória, ainda que o réu esteja solto, deverá ser intimado pessoalmente, sob pena de futura anulação da certidão em trânsito em julgado. A idéia é garantir o acesso ao duplo grau de jurisdição.

22. Sentença — Arts. 381

Sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo, solucionando a lide e julgando o mérito. No decorrer do processo o juiz realiza uma variedade de atos, como: decisões interlocutórias simples e mistas (terminativas e não terminativas), decisões definitivas condenatórias (próprias e impróprias), absolutórias (próprias e impróprias) e definitivas em sentido estrito.

22.1. Interlocutórias simples

Decide questão parcial sem abordar o mérito da ação e sem encerrar o processo, como, por exemplo, o recebimento da denúncia ou a decretação da prisão preventiva. Normalmente não comportam recurso.

22.2. Interlocutórias mista terminativa ou não terminativa

São as que encerram a relação processual sem julgar o mérito ou, então, põem termo a uma etapa do procedimento, como o despacho de rejeição da denúncia, sentença de pronúncia, morte do agente etc.

São chamadas interlocutórias mistas terminativas, por exemplo, as decisões que acolhem a exceção de coisa julgada, de litispendência etc., e interlocutórias mistas não terminativas, por exemplo, decisão de pronúncia.

22.3. Decisões definitivas

São as que resolvem o mérito da causa, que solucionam a lide. Dividem-se em condenatórias, absolutórias, definitivas em sentido estrito (que não condenam nem absolvem).

Condenatórias próprias e impróprias

São as que acolhem a pretensão deduzida na denúncia ou queixa, julgando procedente o jus accusationis, infligindo ao responsável uma pena que pode ser privativa de liberdade ou pecuniária.

Condenatórias próprias

São as que impõem uma pena que deve ser cumprida, nos termos da lei.

Condenatórias impróprias

Verificam-se nas hipóteses em que o juiz concede o perdão.

Absolutórias próprias e impróprias

Sãos as que julgam improcedente a pretensão deduzida.

Absolutórias próprias

São as que rechaçam a pretensão deduzida na inicial em face de: a imputação não ficou provada; o fato é absolutamente atípico; o réu não foi o seu autor e nem concorreu para a prática da infração ou não houve prova nesse sentido e se ficar patente uma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

Absolutórias impróprias

Sãos as que, sem embargo de rechaçarem a pretensão deduzida, impõem ao imputado medida de segurança.

22.4. Decisões definitivas em sentido estrito

São as que encerram a relação processual, julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem. São exemplos: a decisão que reconhece a ausência de condição objetiva de punibilidade, a que resolve o incidente, ou seja, É a sentença em sentido próprio, que resolve o mérito da ação e põe fim ao processo, condenando ou absolvendo o réu.

22.5. Despachos de mero expediente

São os atos praticados pelo juiz na condução do processo. Não tem qualquer força decisória, pois se referem apenas a movimentação material do processo, como a designação de audiência ou a juntada de documentos.

22.6. Requisitos da sentença

A sentença deve conter o relatório, a motivação ou fundamentação e o dispositivo, também chamado conclusão e parte autenticativa.

Relatório

No relatório o juiz qualifica as partes, a exposição sumulada da acusação e da defesa e as principais ocorrências surgidas durante todo o desenrolar do processo. A ausência do relatório implica em nulidade.

Motivação ou fundamentação

É por meio da motivação que o juiz exterioriza o desenvolvimento do seu raciocínio para chegar à conclusão. Estão na motivação as razões que o levam a decidir desta ou daquela maneira.

Sua exigência justifica-se porquanto permite às partes concluírem se a atividade intelectual desenvolvida pelo juiz lhe permitia chegar àquela conclusão, isto é, se sua decisão foi fruto de um ato refletido, de um raciocínio lógico em face do material probatório de que dispunha, ou foi simples ato discricionário, caprichoso, produto de sua vontade autoritária.

Embora o juiz julgue de acordo com o seu livre convencimento, tal não significa, contudo, seja um déspota no decidir, mas, simplesmente, que tem liberdade na aferição, na valoração das provas, e a motivação vai demonstrar se houve excessos, erros de apreciação ou falhas nos processos reflexivos do magistrado.

Interessa às partes saber se a decisão foi, ou não acertada, e somente com a exigência da fundamentação é possível a fiscalização da atividade intelectual do juiz no caso decidido. Motivando a sentença, ele dá demonstração de que cumpriu, com lealdade, a função de entregar a prestação jurisdicional que lhe foi pedida. Assim, sentença sem fundamentação é totalmente nula de direito, ou seja, é uma não-sentença.

Dispositivo

É a parte da sentença em que o juiz conclui o raciocínio desenvolvido durante a motivação. É na parte dispositiva que o juiz, com base na fundamentação, julga procedente ou improcedente a pretensão deduzida.

Ao terminar a fundamentação, o juiz emprega a expressão “isto posto, julgo procedente a peça acusatória para condenar o réu nas penas...”, ou “isto posto, julgo improcedente a inicial para absolver o réu com fundamento no art. 386...”.

Autenticativa

É a última parte, e se constitui da indicação do lugar, dia, mês e ano da prolação da sentença e da assinatura do juiz.

23. Declaração de sentença — Arts. 382

Com a sentença o juiz entrega a prestação jurisdicional, solucionando o litígio, porém, esta sentença poderá, no prazo de dois dias, ser contestada pelas partes, quando nela contiver:

Obscuridade

Diz-se obscura quando lhe faltar clareza, dificultando às partes entender o pensamento ou o raciocínio desenvolvido pelo seu prolator até chegar à conclusão.

Ambigüidade

Ambígua é a sentença que revela duplicidade de sentido.

Contraditória

Diz-se contraditória quando conceitos e observações nela contidos se chocam, colidem.

Omissa

Omissa é a sentença quando deixa de apreciar parte do postulado, seja pela acusação ou defesa. Também ocorre quando o juiz deixa de consignar na sentença o que ele deve registrar.

24. Princípio da correção ou reclassificação do crime — Arts. 383 e 384

Este dispositivo revela o princípio do jura novit cúria. Se o juiz conhece o direito, evidente que a errada classificação do crime feita na denúncia ou queixa não constitui obstáculo à produção de sentença condenatória, ainda que a pena a ser imposta seja mais grave. Afinal de contas o réu não se defende da capitulação do fato, mas do próprio fato.

Emendatio libeli

Decorre de erro na denúncia ou queixa na classificação do delito. Neste caso o juiz faz a correção independentemente de qualquer diligência, mesmo aplicando pena mais grave.

Mutatio libeli

Decorre do surgimento de circunstância elementar nova. Quando a pena a ser aplicada, na circunstância atual, for menor ou igual ao fato anterior, o juiz baixa o processo para a defesa se manifestar, porém se a pena for mais grave, o juiz baixa o processo para aditamento da denúncia ou queixa subsidiária, e para a defesa se manifestar num prazo de oito dias, podendo arrolar até três testemunhas.

25. Procedimentos do código de processo penal

25.1. Processo e procedimento

Processo é o exercício da jurisdição, em relação a uma lide posta em juízo e procedimento é o modo pelo qual o processo anda, a parte visível do processo. Dividem-se em:

25.2. Procedimento ordinário

É utilizado em 1ª instância para o processamento de todos os crimes apenados com reclusão tentados ou consumados (arts. 394-405 e 498-502 do CPP).

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Fase — Oferecimento da denúncia

A denúncia constitui a petição escrita com base no inquérito policial, ou outra peça de informação elaborada pelo Representante do Ministério Público e que dá início à ação penal pública. A denúncia será oferecida pelo MP em 5 (cinco) dias no caso de réu preso, e em 15 dias no caso de réu solto.

Nos crimes de ação privada, a denúncia é substituída pela queixa, que é uma peça formal apresentada pelo ofendido ou seu representante, em juízo, através de advogado.

A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e o rol de testemunhas.

Fase — Recebimento da denúncia

Recebida a denúncia ou queixa, dá-se a citação, com a designação do interrogatório (art. 394), que deverá realizar-se em 8 dias, tratando-se de réu preso.

Caso o juiz rejeitar a denúncia ou queixa, caberá desta decisão o recurso em sentido estrito (RESE) e vem previsto no artigo 581, I.

Fase — Citação do acusado

Se o denunciado não for localizado pessoalmente, a sua citação será por edital. Não comparecendo ao interrogatório designado, aplicar-se-á o artigo 366 e o juiz suspenderá o processo, bem como a prescrição.

Em caso de comprovada urgência, produzirá antecipadamente a prova e poderá decretar a preventiva do acusa. Se o réu foi citado e não compareceu ao interrogatório, será decretada a sua revelia e o processo seguirá sem a sua presença.

Fase — Interrogatório

O réu comparecerá levando a sua versão, poderá calar-se ou até mesmo faltar com a verdade, pois não existe crime de perjúrio. Se não tiver advogado, logo após o interrogatório, o juiz nomeará um. Portanto, significa que no interrogatório não há a figura do contraditório, pois este é ato privativo do juiz.

Fase — Defesa prévia

O advogado de defesa será intimado ou sairá intimado do interrogatório, se o acompanhou, para o oferecimento de defesa no prazo de três dias (tríduo legal), devendo arrolar as suas testemunhas.

No rito ordinário cada parte pode arrolar até oito testemunhas. O Ministério Público arrolará as suas testemunhas na denúncia sob pena de preclusão (perda do direito do prazo), já a defesa terá esta oportunidade na defesa prévia.

É possível que o advogado na prévia apresente a tese de defesa, porém, não é correto, pois a prova testemunhal ainda não foi produzida. O defensor deverá genericamente alegar a inocência do acusado, arrolando as testemunhas. Exemplo: Protesto pela inocência do acusado que será devidamente demonstrada no curso da ação penal.

Rol de testemunhas

As partes poderão arrolar até oito testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas.

Fase — Análise do juiz

Na análise da prévia, pode o juiz constar que o defensor não ofereceu a defesa prévia, mas isso não causará a nulidade. Muito embora a falta de apresentação da defesa prévia não cause nulidade, porém, será nulo o processo em que o juiz não abriu o prazo de defesa prévia para o advogado da parte.

Após a análise o juiz designará a oitiva das testemunhas de acusação, com fundamento nos artigos 499 e 500. No dia marcado as testemunhas de acusação comparecerão sob pena de desobediência

Somente após o encerramento da prova de acusação poderão ser ouvidas as testemunhas de defesa. Se o juiz ouvir alguma testemunha de defesa antes do encerramento da prova de acusação, haverá verdadeira inversão tumultuária no andamento do processo.

Em ocorrendo à inversão tumultuária, o recurso cabível será a correição parcial, prevista na lei de organização judiciária de São Paulo.

Na fase do artigo 499, o prazo é de 24h para o MP e a defesa requererem as últimas providências para a elucidação do fato. Trata-se do último momento do processo para as partes solicitar diligências.

Na fase do artigo 500, o prazo é de três dias para o MP e defesa, oferecerem as alegações finais.

Correição parcial ou reclamação

Cabe correição parcial contra atos do juiz que tumultuem o processo, em prejuízo da parte, quando não houver, no caso, um recurso específico, como na paralisação injustificada do processo, ou no indeferimento de pedido do Ministério Público para o retorno do inquérito à delegacia para diligências.

A correição parcial não tem efeito suspensivo e o prazo de interposição é de cinco dias. O procedimento é o do agravo de instrumento.

Conclusão do rito ordinário

Uma vez juntada aos autos as alegações finais, elas serão conclusas ao juiz, que terá o prazo de 5 dias para ordenar qualquer diligência na busca da verdade e sentenciará no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 800, I (prazos do juiz).

Procedimento comum

São os que constituem regra geral, aplicáveis sempre que não houver disposição em contrário. São comuns o procedimento ordinário e o procedimento sumário.

Procedimento sumário

Cuida do procedimento em 1ª instância para crimes punidos com detenção.

Procedimento sumaríssimo

É o previsto na Lei 9099/95, válido para processamento nos juizados especiais criminais, nas seguintes infrações:a) Todas as contravenções;b) Todos os crimes com pena máxima igual ou inferior a um ano, desde que não tenham um procedimento

próprio previsto em lei.

Nem sempre os crimes punidos com detenção são processados pelo rito sumário. Ex.: art. 129 – lesão corporal leve. Pena de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção. Num primeiro momento parece ser o rito sumário, por tratar-se de crime punido com detenção, mas em uma análise mais apurada, verifica-se que a pena máxima não ultrapassa a 1 (um) ano e não há procedimento especial previsto em lei.

O rito para o julgamento da lesão corporal leve será o sumaríssimo, pois o rito sumário será cabível para crimes punidos com detenção cuja pena máxima ultrapasse 1 (um) ano. Aplica-se nos crimes de detenção e nas contravenções (art 539).

Procedimento do júri

Trata do processamento também em 1ª grau, dos crimes dolosos contra a vida consumados ou tentados (arts. 121ª 128 do CPP). Dos artigos 394 ao 405 o procedimento é comum ao do rito ordinário. Do 406 ao 497 tem procedimento próprio,

Fases do procedimento do júri

Doutrinariamente, o procedimento do Júri divide-se em duas fases. A primeira fase, chamada sumário de culpa, vai do recebimento da denúncia até a sentença de pronúncia. Nesta fase dá-se o exame de admissibilidade da acusação (judicium accusationis).

A segunda fase vai do libelo até o julgamento em plenário. Nesta fase dá-se o exame do mérito (judicium causae).

FasesdoProcedimento doJúri

1ª Fase

“Sumário de culpa”da denúncia à pronúncia

(judicium accusationis)

2ª Fase

A)Período do libelo(judicium causae)

B) Sessão plenária

A sentença que encerra a primeira fase do procedimento do Júri pode ser de Pronúncia, de Impronúncia, de Absolvição sumária ou Desclassificação.

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Pronúncia Dá-se a pronúncia quando parecer sustentável uma acusação em plenário, por existir prova de fato típico e indícios de que o réu seja o seu autor.A pronúncia afirma a admissibilidade ou a viabilidade da acusação.

Impronúncia O juiz impronunciará o réu se não houver prova do fato típico e indícios de que o réu seja o autor

AbsolviçãoSumária

Quando houver certeza da existência de circunstâncias que exclua o crime, como a legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito, ou que isente o réu de pena, como a inimputabilidade.Na absolvição sumária deve o juiz recorrer de ofício de sua decisão ao Tribunal.

Desclassificação Haverá desclassificação quando se concluir que o crime não é doloso contra a vida, mas de espécie diversa, de competência do juiz singular.

A pronúncia não é propriamente sentença, mas decisão interlocutória, vez que não põe termo ao processo e com a pronúncia o nome do réu não é lançado no rol dos culpados.

Pode a pronúncia ser alterada pelo advento de circunstância que modifique a classificação do delito. Na sentença de pronúncia o juiz determinará a prisão do réu (prisão por pronúncia), salvo se não houver motivo que autorize a prisão preventiva ou se couber fiança.

Da sentença de pronúncia cabe recurso em sentido estrito. O recurso da acusação, porém, ficará sobrestado (suspenso) até que o réu seja intimado da pronúncia.

Diz-se despronúncia quando o réu é pronunciado, sendo, porém impronunciado em seguida, em decorrência de recurso ao Tribunal.

Citação do acusado

Após a pronúncia o processo não prossegue enquanto o réu não for intimado, sendo:

a) Se citado e não comparece o processo seguirá sem a presença do acusado, porém ele não será remetido a Júri enquanto revel no caso de crime inafiançável (interpretação contrária do § 1º do art. 458);

b) O acusado não é citado pessoalmente, pois não foi encontrado, então será citado por edital e nos termos do artigo 366 (suspensão do processo e da prescrição);

c) O acusado é citado e comparece ao interrogatório.

Interrogatório

As partes técnicas não poderão interferir. Terminado o interrogatório, se o advogado estiver presente, sairá intimado da audiência para a apresentação da defesa prévia, caso contrário será intimado via imprensa oficial.

Se o acusado não tiver advogado o juiz nomeará um defensor público e este tem direito a intimação pessoal (art. 370, § 4º).

Defesa prévia

Nesse momento o advogado protesta pela inocência do acusado e arrola até 8 testemunhas (as testemunhas de acusação já foram arroladas no oferecimento da denúncia). O prazo é de 3 dias.

Data da audiência

O juiz marcará audiência para oitiva das testemunhas. Somente depois de encerradas as provas de acusação, será produzida as provas de defesa.

Judicium Acusationis

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Testemunha de acusação

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(2h)

1º Ministério Público

Desclassificação

2º Defesa

Réplica M.P. (0h30)

Absolvição Sumária

TréplicaDefesa (0h30)

DecisãoConselho de sentença

26. Procedimentos especiais

26.1. Juizado Especial Federal

No âmbito da justiça federal, os juizados especiais cíveis e criminais foram instituídos pela Lei 10.259/01, com sistemática própria, abrangendo crimes com pena máxima não superior a dois anos, ao invés de um como descrito na Lei 9.099/95.

Por conta disso, há tendência de se aplicar o limite de dois anos também aos casos de competência da justiça estadual, haja vista o princípio da isonomia.

26.2. Alteração

A lei acima alterou a lei 9.099/95 em aspectos importantes, pois para esta última, crime de pequeno potencial ofensivo é aquele cuja pena máxima não ultrapassa a um ano, enquanto que para a lei 10.259/01, tal conceito abrange crimes com pena máxima até dois anos.

Portanto, num mesmo conceito o legislador duplicou a possibilidade de aplicação dos benefícios da lei 9.099/95. Da mesma forma é possível a suspensão do processo, agora também dobrado o limite mínimo da pena exigível para tal concessão.

Para alguns doutrinadores, houve revogação da lei 9.099/95 e esses princípios devem ser aplicados tanto na esfera federal quanto na estadual, sob pena da quebra do princípio da isonomia.

26.3. Princípio da isonomia

Seria absurdo imaginar que um mesmo fato praticado por duas pessoas primárias e de bons antecedentes tenham tratamento distinto, tão somente em função da competência jurisdicional. Exemplo: Subtração de objeto de pequeno valor (Crime de peculato descrito no art. 312 do CP) praticado por funcionários públicos, um do foro federal e outro que trabalha na justiça estadual, um será julgado e processado pela justiça federal e o outro pela justiça estadual.

Nessas circunstâncias, o primeiro (foro) terá praticado um crime de pequeno potencial ofensivo, já para o segundo este conceito não se aplica e não terá ele direito a transação ou a suspensão do processo.

O fato analisado é exatamente o mesmo nos dois casos, porém, as conseqüências são extremamentes desproporcionais em função da não aplicabilidade da lei 10.259/01 à justiça estadual.

Pelo exposto, alguns juízes têm aceitado a aplicabilidade desta lei na justiça estadual, garantido o tratamento isonômico a seus jurisdicionados. Outros juízes denegam tal aplicação.

26.4. Jurisprudência

Somente haverá um posicionamento em definitivo quando o STF ou STJ se manifestar acerca do assunto.

27. Crimes de responsabilidade de funcionários públicos

O procedimento é considerado especial e vem previsto nos arts. 513 a 518 do CPP.

27.1. Queixa ou denúncia

O art. 513 determina que a peça inicial deve vir acompanhada de documentos comprobatórios da existência do crime, pois se a denúncia não estiver acompanhada de peças investigatórias, faltará à prova da fumaça de bom direito.

27.2. Enquadramento

São considerados crimes de responsabilidade, àqueles praticados por agentes políticos e o processamento neste caso obedece a lei 10.791. Num sentido mais amplo, crime de responsabilidade é sinônimo de crime funcional, podendo ser praticado por qualquer funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

27.3. Procedimento do rito ordinário

Nos arts. 513 e seguintes está descrito o rito para a apuração dos crimes funcionais. O art. 514 traz a defesa preliminar e uma vez oferecida a acusação, o juiz não poderá recebê-la ou rejeitá-la, antes da manifestação do interessado.

O acusado será notificado para responder por escrito aos termos da queixa ou denúncia num prazo de 15 dias. A partir daí o juiz receberá ou rejeitará a acusação, sempre depois de analisar a defesa preliminar. A decisão judicial será sempre motivada.

O art. 518 deixa claro e evidente que o rito cabível durante a instrução criminal será sempre o ordinário.

27.4. Considerações

Não se justifica tal benefício tão somente aos funcionários públicos, uma vez que o MP, algumas vezes, realiza denominado abuso no poder de denunciar. Assim, o correto seria que os recebimentos de denúncia fossem motivados e que sempre houvesse a possibilidade de contraditório, a fim de que o acusado pudesse rebater aos termos da denúncia.

27.5. Nulidades

Não constitui nulidade o fato do funcionário público, por ocasião da defesa preliminar restar silente, porém, é causa de nulidade a não concessão do prazo para a defesa preliminar por parte do juiz.

Esta nulidade é relativa a preclusão, devendo a parte interessada argüi-la no primeiro instante que falar nos autos, sob pena de preclusão consumativa.

28. Crimes contra a honra

São crimes contra a honra:

Calúnia — Imputação falsa de fato definido como crime; Injúria — É a xingação pura e simples sem descrição de nenhum fato; Difamação — Imputação de fato não criminoso, mas ofensivo à reputação.

Duas particularidades distinguem o crime contra a honra quanto ao seu procedimento:

28.1. Pedido de explicação

É uma providência que deve ser tomada pela vítima antes do oferecimento da queixa, por meio de interpelação judicial, sempre que a alusão ou afirmativa tiver duplo sentido, obscuridade etc.

28.2. Audiência prévia de conciliação

O art. 520 prevê tal ato ainda antes do recebimento da queixa. O juiz proporá a conciliação ouvindo as partes separadamente sem a presença de seus advogados. Esta oitiva é informal e não reduzida a termo.

Verificando a impossibilidade da reconciliação, o juiz se manifestará a respeito do recebimento ou não da queixa, e se for o caso, na própria audiência.

29. Crimes contra a propriedade imaterial

Propriedade imaterial é toda aquela não palpável, não perceptível. Denominam-se crimes contra a propriedade imaterial os crimes referentes ao direito do autor e ao direito da propriedade industrial (marcas, patentes, concorrência desleal etc.).

29.1. Legislação

O art. 184 do CP define os crimes contra os direitos autorais, enquanto que a lei 9.279/96, regula os crimes contra a propriedade industrial.

Nesses casos havendo violação a esses direitos, o procedimento está previsto nos arts. 524 a 530 do CPP.

29.2. Particularidades

Sempre que a infração deixar vestígios, a inicial deve ser instruída com o exame de corpo de delito do material apreendido.

30. Das nulidades

Há duas correntes na conceituação da nulidade. Para uns, a nulidade é um defeito de forma; para outros, é uma sanção pela inobservância da forma.

Portanto, a nulidade tem uma dupla função:

1.º) Detectar e corrigir o erro existente na ação penal;2.º) Impor uma sanção dirigida ao juiz que errou, pois o ato declarado nulo e os demais que deles sejam

conseqüência, serão refeitos nos termos da lei.

30.1. No inquérito policial

Na fase do inquérito policial não de se falar em nulidade, pois o ato no inquérito pode ser irregular, mas a nulidade ocorre somente na ação penal.

30.2. Classificação das nulidades

As nulidades classificam-se absolutas e relativas.

a) Absolutas

A nulidade absoluta não preclui, ou seja, pode ser argüida a qualquer tempo.

b) Relativas

A nulidade relativa deve ser questionada dentro dos prazos do art. 571, do CPP, e poderá ser sanada se por outro meio o ato atingiu a sua finalidade.

30.3. Sistemas de nulidades

São sistemas de nulidades:

a) Formalista

Forma é a maneira de exteriorização de um ato. Para este sistema a forma é essencial para o ato. Se o ato processual praticado desobedece parcialmente a forma prescrita em lei, deverá ser anulado.

b) Princípio da instrumentalidade das formas

A forma do ato tem característica meramente instrumental, isto é, serve como um roteiro para a realização do ato. Se o ato processual atinge a sua finalidade, ainda que com parcial desrespeito a forma prescrita, será plenamente válido e eficaz, mesmo porque, a forma não é essencial ao ato.

c) Princípio do prejuízo

Somente os atos processuais que acarretar algum prejuízo para as partes poderá ser anulado. Esse prejuízo pode ser presumido, ou necessitar ser provado algum.

Quando presumido a nulidade é considerada absoluta e quando necessitar de comprovação será relativa.

No Brasil o princípio do prejuízo vem explicitado no art. 563, do CPP, sendo adotado por nós. Por outro lado, ele é complementado pelo princípio da instrumentalidade das formas, desde que ausente o prejuízo.

d) Princípio da nulidade derivada

Vem descrito nos §§ 1º e 2º, do art. 573. Sempre que houver atos dependentes do anulado, ou que dele sejam conseqüência, também deverão ser declarados nulos.

Exemplo: nulidade de citação. Neste caso os atos posteriores serão anulados.

30.4. Nulidades em espécie

Conforme prescreve o art. 564, do CPP, a nulidade ocorrerá por incompetência, suspeição ou suborno do juiz.

a) Incompetência do juiz

A competência do juiz é fixada em razão do local, da pessoa e da matéria.

I. Local ou territorial — Relativa

A incompetência local ou territorial induz à nulidade relativa e não pode ser reconhecida se não for argüida no primeiro momento em que couber a parte se manifestar no processo, por via da competente exceção, será considerada convalidada “prorrogatio fori”.

II. Da pessoa ou da matéria — Absoluta

A incompetência em razão da pessoa ou da matéria induz à nulidade absoluta, não estando sujeita a preclusão.

b) Suspeição ou suborno — Absoluta

Uma vez comprovados dão ensejo a prejuízo presumível, portanto, induz à nulidade absoluta.

São causas de nulidades relativas .

I. Intervenção do MP em todas os atos do processo.Pode ser sanada conforme prescreve o art. 572.

II. Citação do acusado quando presente.Quando não citado pessoalmente, mas, sabendo por terceiros do interrogatório, comparece ao ato. Entretanto, se não for sanada, passa de relativa para absoluta, pois o prejuízo se torna presumível.

São causas de nulidades absolutas cujo prejuízo é presumível.

I. Ilegitimidades de partes;II. Falta de denúncia ou queixa;III. Falta de exame de corpo delito direto ou indireto, nos crimes materiais, Istoé, àqueles que deixam

vestígios da materialidade;O art. 158, do CPP, deixa claro que a ausência do corpo delito, direto ou indireto, (testemunhas), não pode ser suprida nem pela confissão do acusado.

IV. Nomeação de defensor ao réu, presente ou ausente, que não tiver;V. Nomeação de curador ao menor de 21 anos.

O novo código civil reduziu a idade para a capacidade de 21 para 18 anos. O objetivo do CPP ao determinar a nomeação de curador ao menor de 21 anos, é de proteger o relativamente incapaz maior de 18 anos.

Há quem sustente que numa interpretação sistemática o novo código civil teria revogado a necessidade do curado para o menor de 21 anos. Por outro lado, o CPP não cita incapacidade relativa do antigo código civil, simplesmente se refere à idade de 21 anos.

Assim, por precaução, os juízes continuam nomeando curador para o menor de 21 anos e a questão deverá ser resolvida pelo STF ou STJ.

VI. Prazos concedidos à defesa ou acusado;VII. Falta de pronúncia, libelo e a entrega da sua cópia ao acusado, nos processos do júri.

Outras considerações sobre nulidades relativas ou absolutas

a) Intimação do réu para a seção de julgamento perante o júri

Quando a lei não permitir julgamento a revelia a nulidade é relativa quando sanável pelo comparecimento espontâneo do acusado, ainda que não intimado, porém, sendo realizado o julgamento nas hipóteses em que a lei não permitir plenário a revelia, a nulidade é absoluta e o prejuízo presumível.

b) Intimação de testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade do libelo

Será relativa sanável pelo comparecimento independentemente de intimação. Todavia, não se deve confundir a falta de intimação com o não comparecimento da testemunha, que foi arrolada com cláusula de imprescindibilidade. Em ambos os casos haverá nulidade na realização do plenário, mas, se a testemunha foi arrolada sem que a parte alegasse a imprescindibilidade, o julgamento poderá ocorrer sem que se cogite de cerceamento.

c) Presença de pelo menos 15 jurados para constituir o júri

A inobservância deste quorum levará a nulidade absoluta e prejuízo presumível.

d) Sorteio dos jurados do conselho de sentença e sua incomunicabilidade

Deve-se verificar se a comunicação teve relação com a causa. Se restar provado que não houve qualquer ligação com o julgamento, faltará prejuízo, entretanto. a posição doutrinária não é pacífica, pois, parte dela defende que houve a quebra da incomunicabilidade.

Quanto ao sorteio, é pacífico a posição, pois, sem ele, a nulidade é absoluta.

Este procedimento acontece porquê no procedimento do júri impera um formalismo no que se refere às nulidades. Muito embora o nosso código adote o sistema do prejuízo, as hipóteses de nulidade no júri estão descritas no artigo 564, III, que determina uma observação imoderada das formalidades que traz em suas alíneas.

e) Falta de quesitos e as respostas

Indiscutivelmente, a falta desses elementos acarretará a nulidade absoluta.

f) Falta de acusação e defesa

As partes devem estar presentes sob pena de nulidade absoluta. A falta do acusador não pode ser confundida com o pedido de condenação, pois é possível que o Ministério Público peça a absolvição.

g) Falta de sentença

No Tribunal do Júri o juiz deverá redigir a sentença em seguida ao veredicto. O prazo para o juiz vem previsto no art. 800 e ainda que o juiz não tenha sentenciado dentro do prazo, deverá fazê-lo intempestivamente.

O veredicto será transcrito na sentença e o juiz fixará a pena em caso de condenação. Será causa de nulidade absoluta a ausência de sentença, pois a mera manifestação dos jurados sem a formalização em sentença de nada vale, pois o réu terá sido julgado mas não sentenciado.

31. Recursos

Recurso é o meio pelo qual se provoca o reexame de decisão proferida e, em regra, por um juízo superior. Uma decisão não deve estar sujeita ao exame de uma só pessoa, pois o erro é próprio do indivíduo, e os recursos existem justamente para que as decisões sejam reapreciadas.

Assim, a existência dos recursos funda-se em duas razões: a falibilidade humana e o inconformismo natural daquele que é vencido e deseja submeter o caso ao conhecimento de outro órgão jurisdicional. O recurso instrumentaliza o princípio do duplo grau de jurisdição.

Denomina-se juízo a quo o prolator da decisão recorrida, e juízo ad quem aquele a quem se pede o reexame e reforma da decisão.

31.1. Recurso de ofício nas hipóteses da lei

É aquele que não depende da provocação das partes. Ao sentenciar o juiz determina a subida dos autos ao Tribunal para o reexame obrigatório e se ele deixar de proceder à remessa, sua decisão não transitará em julgado. O CPP em seu artigo 574 traz três hipóteses de recursos de ofício, sendo:I. Sentença que concede habeas corpus;II. Absolvição sumária;III. Quando houver arquivamento de inquérito policial ou decisão absolutória. Ambos nas hipóteses da lei

de economia popular.

31.2. Pressupostos recursais objetivos

São pressupostos recursais objetivos a previsão ou autorização legal, a forma estipulada em lei e a tempestividade.

31.3. Pressupostos recursais subjetivos

São pressupostos subjetivos ou condições do recurso a legitimidade e o interesse do recorrente.

31.4. Legitimidade

Tem legitimidade para recorrer o Ministério Público, o querelante, o querelado, o réu, seu procurador ou defensor. Além desses, admite-se o recurso o curador do réu, do ofendido, seu representante ou sucessores.

Existem casos especiais em que qualquer do povo e aquele que prestou fiança em favor do réu poderão recorrer.

31.5. Interesse

Não se admite o recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. Quem recorrer deve ter experimentado alguma espécie de prejuízo, ou seja, deve ter sido vencido pelo menos em parte. Assim, o pressuposto lógico e fundamental dos recursos é a sucumbência, o gravame.

31.6. Tipos de sucumbência

A sucumbência pode ser:

a) ÚNICA Quando apenas uma parte foi vencida;

b) MÚLTIPLA Quando atinge vários interesses;

c) PARALELA Quando houver o mesmo interesse, como no caso de dois réus condenados;

d) RECÍPROCA Quando atinge interesses opostos, como no caso de acusação e defesa serem vencidas em parte.

e) DIRETA Quando atinge a parte na relação processual;

f) REFLEXA Quando terceiro, fora da relação processual, é atingido, como acontece na absolvição do réu onde a lei confere ao ofendido o direito de apelar, mesmo que não tenha participado do processo;

g) TOTAL Quando o pedido foi integralmente indeferido;

h) PARCIAL Quando ocorre o indeferimento parcial.

31.7. Juízo de admissibilidade

Após a interposição do recurso, o juiz a quo fará uma análise para verificar se estão presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, operação que será repetida no juízo ad quem.

Se todos os pressupostos não estiverem presentes, o recurso não será recebido. Neste caso, o recorrente sofre nova sucumbência e poderá interpor outro recurso contra o não recebimento do primeiro, pois cabe recurso em sentido estrito da decisão que denegar a apelação.

31.8. Previsão legal

Para a interposição do pedido de reexame e reforma há que existir previsão em norma legal e o recurso previsto deve ser adequado à decisão impugnada. Normalmente a lei prevê apenas um recurso para cada caso (princípio da unicorribilidade), mas existem situações onde é admitida a interposição simultânea de dois recursos, por exemplo: protesto por novo júri quando a pena por um único crime for igual ou superior a 20 anos, ao mesmo tempo em que é permitida a apelação por crime conexo.

31.9. Forma legal

O recurso deve ser interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante. Admite-se também o recurso por cota nos autos, por declaração oral ou por outra manifestação inequívoca do desejo de recorrer, em respeito ao princípio constitucional de ampla defesa.

Na interposição basta declarar a vontade de recorrer. Os fundamento do inconformismo serão aduzidos em razões, que serão entregues posteriormente.

31.10. Tempestividade

Para cada recurso, a norma legal prevê um prazo para a interposição, sob pena de não conhecimento por intempestividade. No processo penal todos os prazos são contínuos e peremptórios e não se interrompem por férias, domingos ou feriados.

31.11. Prazos recursais

O prazo recursal começa a correr:

a) Da intimação e não da juntada do mandado, como ocorre no processo civil;b) Do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Há corrente jurisprudencial no sentido de que, em qualquer caso (art. 392), o defensor dativo ou constituído deve ser intimado da sentença após a intimação do réu. E, havendo dupla intimação, os prazos são individuais e contados isoladamente.

A renúncia ao direito de recorrer, declarada pelo próprio réu e reduzida a termo nos autos, não impede a apelação do defensor, pois à vontade deste prevalece sobre a daquele, a fim de se resguardar a garantia constitucional de ampla defesa.

31.12. Classificação dos recursos

Os recursos classificam-se em:

a) Voluntário Pelo princípio da voluntariedade, somente a parte vencida pode recorrer, em regra, se desejar;

b) Ex Officio Casos em que o legislador determina um reexame necessário da decisão, onde o próprio juiz remete o feito para nova apreciação pelo tribunal. Também chamado de recurso de ofício, obrigatório, necessário ou anômalo;

c) Constitucionais Quando previstos na constituição;

d) Legais Quando previstos na lei;

e) Regimentais Quando previstos nos regimentos dos tribunais;

f) Ordinário Quando o fundamento do pedido é o simples inconformismo da parte, como na apelação;

g) Extraordinário Quando forem exigidos requisitos especiais, como no protesto por novo júri, onde exige que a pena seja igual ou superior a 20 anos.

h) Iterativos Permite-se ao próprio órgão a quo o reexame da questão (embargos de declaração);

i) Reiterativos O recurso é de conhecimento exclusivo do órgão ad quem (apelação);

j) Misto Permite-se o reexame em ambas as instâncias (recurso em sentido estrito).

32. Efeitos dos recursos

Faz parte do nosso sistema processual a existência do duplo grau de jurisdição. O fundamento para a existência dos recursos está ligado à sucumbência das partes e a fabilidade humana, isto porque o juiz pode errar.

Além disso, o próprio inconformismo da parte sucumbente é motivo mais do que suficiente para a necessidade de um reexame. Recurso vem de “recorrere” que significa reexame.

Podem-se distinguir quatro efeitos inerentes aos recursos, são eles:

I. Devolutivo

O efeito devolutivo ocorre em todos os recursos, salvo no recurso em sentido estrito, no qual o efeito devolutivo é denominado “diferido”, ou seja, ocorrerá futuramente se for o caso.

Portanto, pelo efeito devolutivo o mérito da causa é devolvido ao poder judiciário para o reexame, agora pela 2ª instância, isto é, pelo órgão colegiado do tribunal “juízo ad quem”.

II. Extensivo

O efeito extensivo está previsto no art. 580 do CPP. Este efeito estende o conteúdo da decisão aos demais co-réus que não recorreram, desde que as condições de mérito não sejam de caráter estritamente pessoal. Isto quer dizer que as circunstâncias do fato devem ser as mesmas.

III. Regressivo

Também denominado por devolutivo diferido e juízo de retratação – Art. 581. Pelo efeito regressivo há uma possibilidade de retratação por parte do juiz, o qual pode modificar a sua decisão anterior (espécie de pedido de reconsideração).

Se o juiz de 1º grau mantiver a sua decisão, somente então os autos serão encaminhados ao tribunal. É chamado efeito regressivo pelo fato do juiz regredir, reexaminando o mérito de decisão já proferida.

O único recurso dotado de efeito regressivo é o em sentido estrito (RESE), os demais recursos não permitem a análise do mérito pelo juiz de 1º grau, pois este já exerceu a jurisdição na decisão recorrível. Ex.: Apelação – Art. 593.

Desse modo, o juiz ao condenar o réu e este ingressar com a apelação, o processamento do recurso ocorre ainda em 1º grau, mas o seu julgamento será no tribunal de 2º grau. Portanto, o juiz de 1º grau ao receber e processar o recurso, somente analisará os pressupostos recursais, que são:

a) Legitimidade de parte recorrente;b) Tempestividade do recurso;c) Cabimento (previsão legal do recurso);d) Sucumbência (interesse de recorrer).

Feita esta análise o juiz mandará processar o recurso, abrindo vista dos autos para que a parte contrária se manifeste. Uma vez cumprindo o contraditório, os autos seguem para o tribunal, oportunidade em que haverá o reexame do mérito. No tribunal, antes de apreciar o mérito, ocorrerá um segundo exame dos pressupostos recursais.

IV. Suspensivo

Toda decisão gera efeitos no mundo jurídico. A parte prejudicada (réu) pretende recorrer da decisão. Se ao recurso for concedido efeito suspensivo, isto quer dizer que os efeitos da decisão recorrida ficarão suspensos aguardando o julgamento do recurso. Ex.: Apelação.

O art. 594 do CPP introduziu o efeito suspensivo para a apelação de sentença condenatória, desde que o recorrente seja primário e de bons antecedentes. O efeito suspensivo é concedido pelo juiz de 1º grau na própria sentença condenatória.

Se o juiz negar o direito de apelar em liberdade, o réu deverá recolher-se à prisão para poder apelar. Nesses casos o advogado poderá impetrar habeas corpus com pedido liminar requerendo ao relator do HC o efeito suspensivo para o recurso.

O pedido liminar será dirigido ao desembargador segundo vice-presidente do tribunal de justiça ou ao juiz do TACRIM que esteja em fim de semana. Durante os dias úteis da semana, o pedido será dirigido ao vice-presidente do TACRIM.

33. Princípio da fungibilidade

Pelo princípio, o juiz deverá receber o recurso erroneamente interposto, como se correto fosse, desde que presentes todos os pressupostos recursais, incluindo a tempestividade.

Como exemplo: O juiz condena o acusado e o advogado recorre da sentença, interpondo o RESE. Estando dentro do prazo da apelação, o juiz receberá o RESE como se apelação fosse e processará o recurso normalmente. Porém, caso o recurso que foi interposto tiver prazo maior que aquele que deveria ser interposto, haverá rejeição do recurso por intempestividade. (Ex.: junta as razões de recurso no 8º dia achando se tratar de apelação, entretanto era caso de RESE, que tem apenas 2 dias para o acusado arrazoar o seu pedido).

Havendo evidente má-fé do recorrente, o juiz poderá evitar a aplicação do princípio da fungibilidade.

34. Proibição da reformatio in pejus

A proibição da reformatio in pejus, cuja expressão significa reformar para pior, aplica-se quando se tratar de recurso exercido exclusivamente pela defesa. Neste caso, o tribunal não poderá piorar a situação do recorrente.

Na pior das hipóteses será negado provimento do recurso e a situação do réu ficará inalterada. Trata-se de conseqüência do efeito devolutivo, pois o MP não recorreu e, portanto, as teses de acusação não foram devolvidas ao tribunal, fazendo com que seja proibida a reforma para pior.

O recurso privativo é diferente do recurso exclusivo e o princípio da proibição da reformatio in pejus, dirige-se ao recurso exclusivo que é mais amplo.

34.1. Recurso exclusivo

No recurso exclusivo ambas as partes podem recorrer, porém se apenas uma interpôs recurso, ele passa a ser exclusivo.

34.2. Recurso privativo

No recurso privativo tem-se que somente uma das partes pode exercê-lo.

35. Recurso em sentido estrito

As hipóteses cabíveis de RESE (REcurso em Sentido Estrito) estão descritas no art. 581. A Doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que o rol citado pelo artigo é “numerus clausus”, isto é, taxativo, exauriente, portanto, não se admitindo a ampliação de analogia. Assim, se a hipótese não estiver elencada no rol do artigo em questão, não caberá o RESE.

O RESE foi previsto no CPP também para a fase de execução da pena, mas a lei 7210/84 (LEP) criou o agravo em execução, como sendo único recurso cabível contra decisão do juiz das execuções. Desse modo, todas as hipóteses de RESE ligadas à fase de execução foram revogadas pela LEP.

35.1. Hipóteses de RESE

As hipóteses previstas para o RESE, enumeradas no art. 581 são:

I. Decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa;II. Decisão que concluir pela incompetência do juízo;

Não se deve confundir a hipótese acima com a do art. 28 do CPP que trata do princípio da devolução, segundo o qual, no caso do promotor pedir arquivamento do IP (Inquérito Policial) e o juiz não concordar, os autos irão ao Procurador Geral de Justiça, que poderá denunciar, designar outro promotor para que o faça, ou insistir no arquivamento.

O princípio da devolução do art. 28 não pode ser confundido com o efeito devolutivo dos recursos.

III. Decisões que julgarem procedentes as exceções, salvo a de suspeição; IV. Decisão que pronunciar ou impronunciar o réu; V. Decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de

prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;VI. Decisão que absolver o réu, nos casos do art. 411;

O RESE será usado como recurso voluntário contra a absolvição, mas, existe também, a hipótese do recurso de ofício, quando o MP não interpuser o RESE.

Haverá o recurso de ofício na ausência do voluntário, que não será RESE, mas apenas uma mera remessa dos autos ao tribunal.

VII. Decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;VIII. Desição que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

Quando a declaração de extinção da punibilidade for conseqüência direta de um julgamento quanto ao mérito da ação e fizer parte da sentença, o recurso cabível será a Apelação.

Quando o juiz extinguir a punibilidade por meio de decisão que não seja definitiva de mérito, aí caberá o RESE. Exemplo: Juiz decreta a extinção da punibilidade por morte do agente, ou, por entender que houve perempção ou decadência, extinguindo o feito sem a análise da culpabilidade do acusado.

IX. Decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X. Decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

Se o juiz conceder o HC, o MP poderá interpor RESE, mas se o juiz não conceder HC, a defesa poderá interpor RESE.

Para a defesa permite-se a impetração de HC substitutivo do RESE, pois o juiz de 1º grau tornou-se autoridade COATORA (autoridade que exerce o constrangimento ilegal contra a liberdade ou direito líquido e certo de alguém, dando ao prejudicado motivo para impetrar habeas corpus e mandado de segurança) quando denegou o HC. Assim, contra autoridade coatora de 1ª instância, o HC será impetrado em 2ª instância.

XI. Decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

É o caso da decisão do juiz de 1º grau que anula oprocesso por ele presidido.

XII. Decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

Esta é uma hipótese existente de recurso que será julgada monocraticamente, uma vez se tratar de matéria administrativa, não tendo qualquer ligação com o processo.

O prazo será de 20 dias da data da publicação da lista (§ único do art. 586 do CPP).

XIII. Decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta;

A apelação é processada em 1º grau e o juiz verificará se os pressupostos recursais estão presentes. Em caso afirmativo mandará processar o recurso (Processar significa as razões e contra razões de apelação) e os autos subirão ao tribunal.

Se quando da análise dos pressupostos recursais o juiz não conhecer da apelação ou julgá-la deserta pelo fato do réu estar foragido, caberá RESE desta decisão.

XIV. Decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

Questão prejudicial é àquela que diz respeito diretamente ao mérito da ação principal. Exemplo: crime de bigamia – Art. 235 do CP. Se houver na área cívil uma ação anulatória do 1º casamento, a bigamia desaparecerá e o juiz criminal deve suspender a ação penal até o julgamento da ação anulatória.

Da decisão que suspende a ação, a parte inconformada pode interpor RESE.

XV. Decisão que decidir o incidente de falsidade;XVI. Decisão que revogar a medida de segurança;XVII. Decisão de sentença de desclassificação.

Não existe previsão legal no art. 581 do CPP, porém o RESE é cabível com base no inciso II, que genericamente trata da decisão que conclui pela incompetência.

35.2. Hipóteses revogadas pela LEP

O art. 197 da 7210/84 (LEP) instituiu o Recurso de Agravo, portanto, das decisões a seguir, não cabe mais o RESE, mas somente o recurso de agravo em execução.

I. Decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

O juiz do processo de conhecimento poderá conceder ou negar o direito a suspenção da pena. Essa decisão será parte integrante da sentença e neste caso o recurso será a apelação, pois se trata de sentença definitiva de mérito.

Pode ocorrer que o juiz da execução conceda ou não a suspenção da pena, já em fase de execução. Desta decisão caberia o RESE, porém a lei em epígrafe prevê o agravo em execução.

II. Decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional;III. Decisão que decidir sobre a unificação de penas;IV. Decisão que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; V. Decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra;VI. Decisão que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;VII. Decisão que revogar a medida de segurança;VIII. Decisão que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;IX. Decisão que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

35.3. Processamento do RESE

O prazo para interpor o RESE é de 5 dias, salvo a hipótese do inciso IV, quando o prazo é de 20 dias (Art. 439, § único). Se o juiz receber o RESE verificando que estão presentes os pressupostos recursais, determinará o seu processamento.

A parte recorrente na petição de interposição terá declarado quais as peças do processo serão transladadas (copiadas).

A partir do instante que o escrivão providenciar as cópias, será aberta vista ao recorrente para o oferecimento de suas razões em dois dias. Em seguida, será aberta vista ao recorrido para contra-arrazoar em igual prazo.

Com ou sem as contra-razões, os autos serão conclusos ao juiz, que, em 2 dias, reformará ou suspenderá sua decisão.

Se o juiz reformar a decisão, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, não sendo mais permitido ao juiz modificá-la.

Caso o juiz mantenha a sua decisão, determinará imediata subida dos autos ao tribunal competente, porém, modificando a sua decisão, no juízo de retratação, os autos não subirão ao tribunal.

Com a mudança da decisão, a parte contrária que contra-arrazoou o RESE se sentirá prejudicada. Se da nova decisão couber RESE, ou seja, se estiver previsto no art. 581, a parte prejudicada não poderá interpor novo RESE, mas poderá, por meio de petição, pedir a subida do RESE para reexame no tribunal.

35.4. Hipóteses de efeito suspensivo do RESE

A regra geral é que o RESE não tenha efeito suspensivo, porém, o art. 584 traz as hipóteses em que será concedido efeito suspensivo ao RESE, que são:

I. Casos de perda de fiança;II. Da decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta;III. Que decidir sobre a unificação de penas. Neste caso, Mirabete, isoladamente, sustenta o cabimento

de RESE com efeito suspensivo, mas os demais doutrinadores entendem o cabimento do agravo em execução.

36. Apelação

Apelação é o recurso cabível contra a decisão definitiva ou com força de definitiva. Tem força de definitiva aquela que põe fim a uma etapa do procedimento sem extinguir o processo. Exemplo: Decisão que julga o pedido de restituição de coisas apreendidas ou pedido de reabilitação.

Na apelação não existe o efeito regressivo característico do RESE. Logo o mérito do recurso não poderá ser reanalisado pelo juiz de primeiro grau. Este somente fará um juízo de admissibilidade do recurso, para verificar se os pressupostos recursais estão presentes.

36.1. Processamento do recurso de apelação

Se o juiz receber o recurso determinará o seu processamento, abrindo vista para que as partes ofereçam razões e contra-razões, cada qual no prazo de 8 dias.

Mas se o juiz não receber a apelação, dessa decisão denegatória caberá o RESE.

O prazo para interposição do recurso de apelação é de 5 dias, contados da intimação da sentença definitiva ou com força de definitiva.

Em primeiro grau os autos serão remetidos ao tribunal competente, que por sua vez poderá reformar a decisão do juiz ou modificá-la.

36.2. Apelação no júri

No caso do júri a apelação vem descrita no art. 593, III, letras “a” a “d”. Nas apelações das causas decididas pelo tribunal do júri, o tribunal de justiça não poderá reformar a decisão dos jurados, pois não tem os desembargadores competência para tal, uma vez que o art. 5º, XXXVIII da CF, deixa claro que a competência é privativa do júri para julgar e processar os crimes dolosos contra a vida.

Nesse caso a apelação servirá, se reconhecido o direito do réu, tão somente para mandá-lo a novo júri.

Da decisão do juiz singular o tribunal pode reformá-lo quanto ao mérito, por ser órgão de jurisdição superior.

36.3. Deserção

A deserção está explicitada no art. 595. Se o réu fugir logo após haver recorrido, a apelação será declarada deserta. Há entendimento no sentido que a deserção afronta a ampla defesa constitucional, pois o réu recorreu.

O fato dele ter fugido não significa que o tribunal pudesse absolvê-lo quanto ao mérito. Este pensamento é defendido por uma corrente minoritária, pois a deserção tem sido normalmente aplicada.

Da decisão em que o juiz julgar deserto o recurso, cabe o RESE.

36.4. Recurso do assistente

O prazo começa a partir do dia que terminar o do MP. Será de 15 dias segundo o parágrafo único do art. 598, porém pelo princípio da igualdade das partes, se o assistente já estiver habilitado no processo, terá o mesmo prazo, ou seja, 5 dias para recorrer.

Caso não esteja habilitado até este momento (dia em que se encerra o prazo para o MP) o assistente então terá os 15 dias para se habilitar e interpor o recurso de apelação.

36.5. Embargos infringentes e de nulidades

Estes recursos estão dispostos no parágrafo único do art. 609 do CPP. Os embargos não são interpostos, e sim, opostos sempre que a decisão de segunda instância numa apelação ou RESE for desfavorável ao réu. Trata-se de recurso privativo da defesa.

No CPP militar os embargos podem ser opostos também pela acusação, já pelo CPP comum isto não é possível.

36.6. Processamento dos embargos

O prazo para a oposição é de 10 dias a contar da publicação do acórdão. Os embargos infringentes e de nulidades limitam-se à divergência ocorrida entre os juízes no julgamento da apelação ou do RESE.

Se a defesa pedir além da divergência, os embargos não serão conhecidos no que diz respeito à parte excedente do pedido.

Os embargos infringentes dizem respeito ao mérito, enquanto que os embargos de nulidades referem-se à divergência ocorrida sobre a matéria de pressupostos recursais e condições da ação.

No reexame será sorteado um novo relator, sendo proibido que o relator da apelação ou do RESE seja o mesmo do embargo. Exemplo: Numa apelação os juízes “a” e “b” condenam e o juiz “c” absolve. A divergência é plena podendo a defesa pedir a absolvição pela oposição de embargos infringentes, com base no voto vencido. Noutro exemplo, numa apelação os juízes “a”, “b” e “c” condenaram o recorrente, “a” e “b” por furto qualificado e “c” pela tentativa de furto simples.

O advogado, neste último caso, poderá opor embargos infringentes para pleitear o afastamento da qualificadora e o reconhecimento da tentativa, mas não poderá requerer a absolvição, pois não faz parte da divergência.

Caso faça os três pedidos, os embargos serão parcialmente conhecidos e quando dos provimentos dos embargos, serão analisados somente as duas teses objeto da divergência.

No TACRIM os embargos infringentes ou de nulidades são julgados na seção de câmaras conjuntas. Se houver matéria de mérito e de pressupostos recursais, tudo será pedido numa mesma peça.

37. Protesto por novo júri

O tribunal do júri é o órgão competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, bem como dos crimes conexos.

O protesto por novo júri é um recurso privativo da defesa e, assim como a apelação, é admitido uma única vez. O protesto é cabível sempre que a condenação do júri for igual ou superior a 20 anos de reclusão, por crime doloso contra a vida. Concedido o protesto, não participarão do novo júri os mesmos jurados.

Neste sentido, quando a soma das condenações (principal + conexo) ultrapasse 20 anos, o agente não terá direito ao protesto por novo júri. Exemplo: Condenado a 19 anos pelo crime de homicídio e mais 2 anos por furto conexo.

No crime continuado1 e no concurso formal impróprio2, todas as condutas integrantes do concurso de crime serão unificadas e também o resultado das penas. Logo, ainda que cada crime isoladamente não atinja os 20 anos necessários para o protesto, mas se a pena imposta resultante do concurso formal, ou do crime continuado for igual ou superior a 20 anos, caberá o protesto, mesmo porque nesses dois casos, a lei considera ficticiamente uma unidade.

Não será cabível o protesto por novo júri se a pena for igual ou superior a 20 anos, se obtida em grau de apelação, como por exemplo, ‘A’ é condenado a 15 anos pelo júri e, inconformado, apela (não cabe protesto em vista da pena ser inferior a 20 anos) alegando que os jurados julgarem contrariamente a lei. Simultaneamente, o MP também apela entendo que a pena foi mal fixada e que deveria ser 25 anos de reclusão. O tribunal julga improcedente a apelação do réu e procedente a do MP, elevando a pena para 21 anos. Mesmo agora com pena superior a 20 anos, conforme preconiza o parágrafo 1º do art. 607 do CPP, não caberá recurso de protesto por novo júri, pois esta última foi fixada em instância de apelação em nível de 2º grau.

No caso de caber protesto por novo júri e haver também crime conexo, ao qual o acusado foi condenado, por exemplo: 21 anos pelo homicídio e 4 anos pelo roubo conexo, o réu poderá usar o PNJ para o homicídio e apelar quanto ao roubo. Neste caso a apelação ficará suspensa até a realização do novo julgamento popular.

38. Revisão criminal

Revisão criminal é a ação3 que pretende desconstituição de decisão condenatória criminal (acórdão ou sentença) com trânsito em julgado “Res Judicata”.

A revisão criminal é um recurso privativo da defesa, somente cabendo “pro reo” e nunca “pro societatis”.

Cabe revisão também das sentenças absolutórias impróprias, que absolvem mas aplicam medida de segurança.

A revisão criminal é irmã gêmea da ação rescisória do Processo Civil. Atinge a coisa julgada podendo analisar tanto questões de fato como de direito.

a) Questões de fato

Questões de fato são aquelas relacionadas as provas do processo, como, por exemplo, provar que o documento é falso, que a testemunha mentiu, que houve coação na confissão etc.

b) Questões de direito

Questões de direito referem-se tão somente a aplicação da lei, como, por exemplo, não concessão de protesto por novo júri, tendo a decisão que rejeitar o protesto transitado em julgado.

38.1. Status dignitatis

1 Crime continuado : Pode ser real ou fictício. O real se caracteriza por duas ou mais ações seguidas, com a intenção de se obter no fim um resultado previamente planejado (elo subjetivo-objetivo entre as ações). Exemplo: Operário querendo furtar uma cadeira, leva uma peça por vez da mesma. O furto é um só, o da cadeira, e não vários furtos das peças. O fictício é uma figura imaginária criada pela lei para evitar pena excessiva no caso de dois ou mais crimes seguidos, que servirá para amenizar a situação do acusado que praticou dois ou mais crimes da mesma espécie, dentro de circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, finge-se uma ligação entre os vários crimes, para permitir a aplicação de uma pena só (elo puramente objetivo entre as ações).2 Concurso formal impróprio : Há dolo direto nos dois crimes (art. 70), segunda parte). Exemplo: Agente coloca várias vítimas em fila, para abatê-las todas com um só tiro. Aplica-se a regra do concurso material, com a simples soma das penas.3 Embora a revisão criminal esteja incluída entre os recursos no CPP, a doutrina dominante entende que se trata de ação, vez que a relação jurídica inicial está finda e se trata, agora, de desconstituir coisa julgada.

Na revisão criminal ainda que o agente já tenha falecido, será possível o pedido de revisão, igualmente se ele já cumpriu pena, pois o que se discute é o status dignitatis do condenado.

A revisão pode ser requerida pelo réu, por intermédio de advogado, ou no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

38.2. Revisão Criminal e Habeas Corpus

O Habeas Corpus também pode rescindir a coisa julgada, porém o HC somente se admite a análise de questões de direito, portanto, questões relacionadas a prova não podem ser objeto de HC.

Na Revisão Criminal quando houver prova nova de caráter testemunhal, utiliza-se, por analogia, o pedido cautelar de justificação, requerendo que a testemunha, até então não ouvida, preste depoimento no juízo da condenação de 1º grau. Essas declarações, agora jurisdicionadas, serão juntadas ao pedido revisional.

38.3. Hipóteses de cabimento da Revisão Criminal

Conforme art. 621, são hipóteses de cabimento da Revisão Criminal:

I. Quando a decisão for contrária ao texto de lei ou a prova dos autos;II. Quando a sentença condenatória se fundar em provas falsas;III. Quando surgir novas provas da inocência do acusado após a sentença condenatória.

38.4. Competência da Revisão Criminal

O órgão competente para conhecer a ação é o tribunal que proferiu o acórdão revisando, em razão de recurso ou de ação penal originária, ou aquele que teria competência para julgar o recurso contra a sentença que se pretende desconstituir.

39. Carta testemunhável

A carta testemunhável é cabível sempre que não houver outro recurso previsto. A doutrina aponta duas hipóteses:

I. Denegação do RESE (não toma conhecimento do recurso);II. Denegação por protesto por novo júri.

A carta é interposta ao escrivão do cartório, com as indicações das peças do processo que deverão compor o instrumento que subirá com a carta.

O escrivão terá 5 dias para extrair, conferir e concertar o instrumento, entregando-o ao testemunhante para o oferecimento de razões, por 2 dias. Após igual prazo para o testemunhado e enviando os autos conclusos ao juiz, que, também em 2 dias, reformará seu despacho, dando prosseguimento ao recurso obstado, em juízo de retratação, ou o sustentará, seguindo-se o rito dos arts. 588 a 592 (RESE).

Se o escrivão não der recibo ou não entregar a carta no prazo, caberá representação ao juiz e o funcionário será suspenso por 30 dias. Se mesmo assim o testemunhante não for atendido, poderá reclamar ao presidente do tribunal ad quem, que avocará os autos para si.

40. Habeas Corpus

O habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção e o habeas datas, são ações constitucionais.

O habeas corpus é remédio constitucional que garante o direito individual de locomoção contra ameaça, efetiva violência ou coação exercida de forma ilegal ou com abuso de poder.

A CF prevê o HC no art. 5º, LXVIII e é o remédio jurídico para reprimir a prisão arbitrária abusiva que tenha ocorrido ou que esteja por ocorrer. Admite-se, também, a impetração de HC para trancar a ação penal e, até mesmo, o inquérito policial, quando houver abusos.

40.1. Espécies de habeas corpus

O habeas corpus pode ser:

a) Preventivo

O preventivo é impetrado quando a ilegalidade está para acontecer, com a expedição de salvo-conduto. Exemplo: prostituta impetra HC preventivo para não mais ser presa em razão da prostituição, que é fato atípico (prostituição não é crime).

b) Liberatório

O liberatório é impetrado se já está ocorrendo violência ou coação, com a expedição de alvará de soltura ou outra providência adequada. O HC liberatório tem como instrumento a própria sentença.

Em casos graves, e desde que haja pedido neste sentido, admite-se a liminar, provados o “periculum in mora e o fumus boni iuris”, para que a ilegalidade cesse antes mesmo do exame do mérito.

40.2. Competência para julgar o HC

A competência para julgar será:

Autoridade Coatora Autoridade Competentea) Delegado de polícia ou autoridade administrativa Juiz de direitob) Juiz de direito TACRIM ou Tribunal de Justiçac) Promotor público Idemd) TACRIM ou TJ Superior Tribunal de Justiçae) STJ e outros tribunais superiores Supremo Tribunal Federal –STF.

40.3. Hipóteses de cabimento do HC

As hipóteses de coação ilegal estão previstas no art. 648, sendo:

a) Falta de justa causa;b) Prisão por tempo maior que o da condenação;c) Coação ordenada por autoridade incompetente;d) Término do motivo que ordenou a autuação;e) Quando o processo for nulo;f) Quando extinto a punibilidade.

41. Recurso extraordinário

O recurso extraordinário para o STF, é o que pode ser interposto nas causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contiver ofensa à CF – art. 102, III. Seu efeito é meramente devolutivo e é regulado pelos arts 541 e seguintes do CPC. 42. Recurso especial

O recurso especial para o STJ, é o que pode ser interposto nas causas decididas em única ou última instância da justiça comum, em certas matérias infraconstitucionais ou não constitucionais.

Nos termos do art. 105, III da CF, cabe recurso especial quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe a vigência, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da lei federal ou der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. É regulado pelos arts 541 e seguintes do CPC.

43. Processamento dos recursos extraordinário e especial

O disciplinamento desses recursos vem previsto nos arts. 26 a 32 da lei 8038/90 e são interpostos no prazo comum de 15 dias, perante o presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, sendo recebidos apenas no efeito devolutivo – arts. 508, 541, 542, § 2º do CPC.

O prazo de 15 dias é a partir da publicação da decisão e a lei exige expressamente a demonstração do cabimento.

O pré-questionamento deve existir, sob pena dos recursos não serem recebidos. Se impossível o pré-questionamento ou a parte deixa de fazê-lo, deverá opor de declaração, para que o judiciário declare a relevância da questão constitucional ou federal.

A parte contrária será intimada para o oferecimento de contra-razões, após o que o recurso será encaminhado do tribunal local (a quo) para o STF ou STJ (ad quem).

O presidente do tribunal local poderá receber ou não os recursos. Se recebê-los abrirá vista à parte contrária para o oferecimento de contra-razões, e uma vez processado o recurso, determinará a sua remessa ao STF ou STJ.

Se o presidente não receber o recurso, dessa decisão denegatória, caberá o agravo de instrumento (AIDD-Agravo de Instrumento de Despacho Denegatório) com prazo de 5 dias a contar de despacho denegatório.

O recorrente indicará as peças para translado e o agravo de instrumento será encaminhado ao STF ou STJ, dirigido a um relator. SE o relator não conhecer do pedido, caberá o agravo regimental em 5 dias.

44. Recurso ordinário constitucional

Recurso ordinário constitucional é o que cabe para o STF e para o STJ quando houver decisão denegatória de tribunal em habeas corpus e nas outras matérias apontadas nos arts. 102, II (STF) e 105, II (STJ) da CF.

45. Processamento

O processamento está previsto nos arts. 30 e 32 da lei 8038/90. Aplica-se o disposto no CPP com relação ao HC.

O prazo para a interposição do ROC é de 5 dias a contar da publicação do acórdão denegatório de HC.

Pode haver pedido de liminar no ROC nos casos de comprovação de “periculum in mora” e “fumus bonis iuris”.