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orce - ABOCACIA

SEÑORES JUECES DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA:

Ana Paola Idrovo Orellana, en mi calidad de Gerente General y, como tal, representante legal de MASCAS S.A., dentro del Recurso de Casación No. 17510-2015-00454, en ejercicio del derecho previsto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador, ante Ustedes atentamente comparezco y propongo la siguiente Acción Extraordinaria de Protección:

1. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Calidad en la que comparece la persona accionante

La compareciente es la suscrita, Ana Paola Idrovo Orellana, por los derechos que represento en calidad de Gerente General de MASGAS S.A. (en adelante identificada simplemente como MASCAS o Compañía), de conformidad con el nombramiento que, en copia certificada, adjunto.

Identificación de la sentencia materia de esta acción e identificación de la judicatura de la cual emanó

La sentencia que se impugna mediante esta acción extraordinaria de protección fue dictada el 09 de mayo de 2018, a las 15h16, por la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, dentro del Recurso de Casación No. 17510-2015-00454, incluyendo la providencia dictada el 24 de mayo de 2018, las 10h53, que rechazó el recurso horizontal de ampliación interpuesto en contra de la sentencia (en conjunto "Sentencia").

Constancia de que la sentencia se encuentra ejecutoriada

Al haberse rechazado el recurso horizontal de ampliación de la sentencia por parte de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario, la sentencia se encuentra ejecutoriada según lo prescribe el artículo 296 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, norma vigente y aplicada para sustanciar y resolver el juicio de instancia y recurso de casación signados con el número 17510-2015-00454. Adicionalmente, solicito que, por secretaría, se siente razón de la ejecutoria de la sentencia, previo al envío del proceso a la Corte Constitucional.

Av. d. la Ropúblio y Mar:lii Cardó. Esq. • Edilicio tuna" Maza • Of.

www.abocacia.com infoeabocacia.com

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k.

ABOCACIA

D. Demostración de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios:

El SRI, el 09 de abril de 2015, emitió, a cargo de MASCAS, la Liquidación de Pago No. 17201506500697324 por diferencias en la Declaración de Impuesto a la Renta del Ejercicio Fiscal 2011 (en adelante, Liquidación de Pago). Inconstitucionalmente, en la Liquidación de Pago se establece, además de varios recargos, un anticipo de impuesto a la renta de US$257.053,60, que automáticamente se convierte en Impuesto a la Renta a pagar por parte de MASCAS tal como se detalla a continuación:

DETERMINACION IMPUESTO A LA RENTA DEL EJERCICIO FISCAL 2011

CASILLA CONCEPTO

VALOR DECLARADO

(USO)

VALOR ESTABLECIDO

(USO)

DIFERENCIA ESTABLECIDA

(USD) 801 Utilidad del Ejercicio 260.263,64 260.263,64 803 15% Participación Trabajadores 39.039,55 39.039,55

841

Anticipo de Impuesto a la Renta correspondientes al ejercicio fiscal corriente 15.282,32 257.053,60 241.771,28

845 Saldo de Anticipo Pendiente de Pago 3.946,66 245.717,94 241.771,28

846 Retenciones en la Fuente que le Realizaron en el ejercicio fiscal 240.733,60 139.273,74 101.459,86

850 Crédito Tributario de años anteriores 185.025,68 185.025,68 869 Saldo a Favor del Contribuyente 379.897,66 379.897,66 879 Anticipo Determinado Proximo año 17.505,37 254.662,98 237.157,61

Por considerar que los valores a cobrar son evidentemente confiscatorios, en contra de la Liquidación de Pago, MASCAS planteó, el 28 de abril de 2015 07 de mayo de 2015, reclamo de impugnación, ante el SRI (en adelante, Reclamo). El Reclamo concluyó mediante Resolución del SRI No. 117012015RREC161894 (en adelante, Resolución o Acto Impugnado).

Por estar en desacuerdo con la confirmación de la Liquidación de Pago, el 16 de noviembre de 2015, MASCAS planteó, ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario, demanda de impugnación de la Resolución, la cual dio inicio al juicio número 17510-2015-00454. La demanda, mediante sentencia de 25 de enero de 2017, aceptó, parcialmente, la demanda planteada y, por tanto, ordenó la modificación, mínima, de la Resolución impugnada.

El Servicio de Rentas Internas, el 23 de febrero de 2017, planteó, ante la Corte Nacional de Justicia, recurso de casación por encontrarse en desacuerdo con la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, el cual fue

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lillé,"»3.

ABOCAC 1 A admitido por la Sala de Conjueces de la Corte Nacional de Justicia. De su parte, MASCAS, planteó, ante la Corte Nacional de Justicia, recurso de casación el 13 de febrero de 2017, el cual fue inadmitido.

Cabe mencionar que MASCAS presentó revocatoria del Auto que inadmitió su recurso de casación, sin obtener resultados favorables.

El recurso de casación presentado por el Servicio de Rentas Internas fue resuelto a través de la sentencia detallada en el punto 13. de este documento y que es objeto de la presente acción extraordinaria de protección.

Al haberse inadmitido el recurso planteado por MASCAS y al haberse emitido sentencia respecto del recurso de casación planteado por Servicio de Rentas Internas, no existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano otro mecanismo efectivo para la protección y reparación de los derechos de índole constitucional que se han vulnerado en la presente causa, sino esta acción extraordinaria de protección. En fin, MASCAS ha agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios, disponibles y eficaces para la tutela de sus derechos constitucionales.

E. Identificación precisa de los derechos fundamentales violados en la decisión judicial:

La decisión judicial impugnada ha violado los siguientes derechos y principios constitucionales:

El derecho y garantía a la no confiscatoriedad recogido en las sentencias de la Corte Constitucional.

> El derecho y garantía a la equidad del régimen tributario consagrado en el artículo 300 de la Constitución de la República y en las sentencias de la Corte Constitucional.

> El principio de capacidad contributiva recogida por sentencias de la Corte Constitucional. El principio de proporcionalidad y progresividad tributaria por sentencias de la Corte Constitucional. El principio de proporcionalidad de la pena recogidas por sentencias de la Corte Constitucional. El principio de seguridad jurídica consagrado en el articulo 82 de la Constitución. El derecho al debido proceso en la garantía de motivación consagrada en el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución de la República.

ABOCACIA

IL FUNDAMENTACIÓN DE LA ACCIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 62 DE LA LOGJCC

Los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República establecen que la acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se ha violado, por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución. En el presente caso, la sentencia impugnada ha violado varios derechos y principios constitucionales.

A continuación, nuestra argumentación clara sobre el derecho violado y la relación directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso:

A. Respecto de la vulneración del Principio de No Confiscatoriedad y Capacidad Contributiva

Respecto del principio de confiscatoriedad, en cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 11 numeral 8 de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de los derechos de manera progresiva, reconociendo inclusive la existencia de principios tributarios implícitos que deben ser observados por las autoridades públicas, en efecto, la Corte Constitucional manifiesta:

"Igualmente, es importante tomar en cuenta la existencia de otros principios tributarios reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, así como en la propia jurisprudencia y doctrina en materia fiscal; principios que se encuentran implícitos en el régimen tributario sin necesidad de que la Constitución los señale y que como tal, deben ser observados y aplicados por la autoridad tributaria en el ejercido de sus atribuciones. Tal es el caso de principios como el de "proporcionalidad", "capacidad contributiva" y de "no confiscatoriedad", los cuales, pese a no constar en la Carta Suprema, guardan una estrecha relación con los principios enunciados en el artículo 300 de la Constitución. Precisamente, dicha conexión entre principios tributarios fue reconocida por la Corte Constitucional, para el período de transición, dentro de su sentencia No. 004-11-SIN-CC. .."1 (El subrayado es mío)

1 Sentencia de la Corte Constitucional No. 049-15-SIN-CC, Caso no. 0052-14-IN (Pág. 10).

ABOCACIA

Por tanto, entre otros principios implícitos la Corte Constitucional reconoce, ampliamente, el principio de no confiscatoriedad,2 que se deriva de los principios de propiedad (recogido en el artículo 321 de la Constitución), el de capacidad contributiva y, finalmente, el de equidad (recogidos en el artículo 300 de la Constitución). Ahora bien, el principio de no confiscatoriedad ha sido ampliamente revisado y, en resumen, se considera que este principio busca "... preservar el patrimonio de los contribuyentes, de manera que la aplicación del sistema tributario en su conjunto no puede erosionarlo, lo cual vendría a significar que sus destinatarios deberían poder hacer frente al pago de esos tributos mediante su renta..." 3.

La Corte Constitucional, no deja duda, ya que "...a través de la sentencia 1V.0 016-15-SIN-CC4, ha establecido que el principio de no confiscatoriedad debe evaluarse desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo: es cualitativo cuando se restringe la propiedad de manera ilegítima, por ejemplo, cuando nace un tributo en inobservancia al principio de legalidad, en cuyo caso el cobro del tributo no tenía razón de ser. Por otro lado, es cuantitativo cuando la carga tributaria es tan onerosa para el contribuyente que le obliga a sustraer de su patrimonio un porcentaje sustancial, desconociéndose por un lado su capacidad contributiva, y por otro, limitando al contribuyente la posibilidad de ahorro y de bienestar económico. Circunstancias por las cuales, ante la inobservancia de este principio tributario, marcado por el cobro excesivo y desproporcionado de un tributo, restringe en el mismo los ideales de justicia y legitimidad que deben primar en un tributo, afectándose así el principio de equidad."5

A continuación, evidenciamos como, en este caso, se ha vulnerado, tanto el punto (a.) cualitativo como (b.) cuantitativo establecido en la Sentencia de la Corte Constitucional No. 049-15-SIN-CC:

a. Requisito Cualitativo del Principio de No Confiscatoriedad. - La Corte Constitucional manifiesta que el principio cualitativo se genera ...cuando se restringe la propiedad de manera ilegítima...", en este caso, no

solo que se restringe la propiedad (patrimonio) sino que se genera su detrimento, esto se puede observar fácilmente en la Tabla No. 6 de la Liquidación de Pago, pues, como se evidencia del casillero 517 de esta

2 Se considera que el principio de no confiscatoriedad es implícito debido a que no se ha incluido en el artículo 300 de la Constitución, sin embargo, en su artículo 323 si se menciona claramente que: "Se prohíbe toda forma de confiscación". Obviamente este artículo se encuentra dentro de la Sección II de la Constitución que regula los tipos de propiedad, sin embargo, el mandato es claro y taxativo, se prohibe, sin excepción, toda forma de confiscación. 3 Alejandro Menéndez Moreno y otros, "DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO", Thomson Reuters, 14° edición, 2013 (Pág. 80). 'Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N." 0 16-1 5-SIN-CC ,caso No. 0055-14-IN.

Sentencia de la Corte Constitucional No. 049-15-SIN-CC, Caso no. 0052-14-IN (Pág. 12).

Anticipo Determinado vs Impuesto en Libros 116,20%

Igimpuesto en libros

NImpueslo Renta SRI

%Utilidad

100,017%

25,85%

20,00%

0,00%

80,00%

60,0056

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ABOCACIA

tabla, la utilidad del ejercicio de MASCAS, en el 2011, asciende a US$221.224,09, sin embargo, el anticipo, que se convierte en Impuesto, que se pretende cobrar asciende a US$257.053,60, esto significa que la Compañía debe destinar el 100% de su utilidad del 2011 más un 16,20% adicional para pagar el Impuesto equivalente al Anticipo de Impuesto; esto no tiene sentido jurídico alguno. A continuación, un resumen de la Tabla No. 6 de la Liquidación de Pago:

CALCULO DEL IMPUESTO A LA RENTA(CONCIUACION TRIBUTARIA) SRI Acta Determinacion No. 17201506500697234

DETALLE

Utilidad Contable

(-15%) Trabajadores

Base imponible

Impuesto Causado

Impuesto a la Renta a pagar

Utilidad Neta Pag.22 del Acta Determinadon

MASGAS SRI

260.263,64 260.263,64

39.039,55 39.039,55

238.322,00 238222,00

57.197,28 57.197,28

57.197,28 257.053,60

164.026,81 -35.829,51

Como se puede observar, el SRI no solo que exige que se utilice toda la utilidad obtenida en el 2011 para pagar el Anticipo de Impuesto a la Renta sino que además la compañía debe pagar un 16,20% adicional que asciende a US$35.829,51, tal como consta del cuadro anterior. Por tanto, la compañía, al destinar la totalidad de la utilidad para pagar el Anticipo de Impuesto a la Renta y cumplir con el 16,20% adicional, que corresponde a US$35.829,51, debe tomar de su patrimonio o apalancarse en un préstamo (lo cual también genera un detrimento al patrimonio por constituir una cuenta por pagar); por tanto, esto constituye, evidentemente, un caso de confiscatoriedad.

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ABOCACIA

La Ley de Régimen Tributario Interno establece que el Impuesto a la Renta para las empresas será del 24% de la base Imponible. En este caso, equivale a 108%

En fin, el requisito cualitativo se cumple de forma evidente.

b. Requisito Cuantitativo del Principio de No Confiscatoriedad. - De otro lado, la Corte Constitucional manifiesta que el principio cuantitativo se genera " . ..cuando la carga tributaria es tan onerosa para el contribuyente que le obliga a sustraer de su patrimonio un porcentaje sustancial, desconociéndose por un lado su capacidad contributiva, y por otro, limitando al contribuyente la posibilidad de ahorro y de bienestar económico ..." Como quedó mencionado, MASCAS no solo que debe destinar el 100% de su utilidad para pagar el Anticipo de Impuesto a la Renta, convertido en Impuesto a la Renta Real, derivado del Cálculo del Anticipo del Impuesto a la Renta, sino que debe destinar un 16.20% adicional para poder cumplir con el impuesto a la renta, lo cual no le permitiría generar ningún tipo de ahorro.

Lo dicho evidencia no solo la vulneración al principio de no confiscatoriedad, sino que también evidencia una violación al principio de capacidad contributiva pues la compañía no podría, de forma alguna, generar utilidad y/o algún ahorro a futuro, pues tendrá que cumplir con esta obligación tributaria.

Del nuestro análisis, se evidencia, por tanto, que el requisito cuantitativo se cumple de forma estricta.

La vulneración de estos dos requisitos (a. y b.), establecidos en la Sentencia de la Corte Constitucional No. 049-15-SIN-CC, evidencia, por tanto, también una afectación directa al principio de capacidad contributiva que es considerado el principio más importante del derecho tributario, en efecto, la doctrina manifiesta:

"Como reflejan la CE y un amplio sector doctrinal, el principio de capacidad económica es el más relevante del ordenamiento jurídico-tributario, de manera que los demás principios sustanciales sirven fundamentalmente para perfilar su alcance. "6.

6 Alejandro Menéndez Moreno y otros, "DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO", Thomson Reuters, 14° edición, 2013 (Pág. 74).

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La afectación de la Capacidad Contributiva quedó evidenciada en la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario que fue casada por la sentencia de la Corte Nacional objeto de esta Acción Extraordinaria de Protección. En efecto, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario, en la sentencia que dio fin al Juicio 17510-2015-00454, menciona:

"6.1.13) En virtud de lo expuesto, por cuanto la administración tributaria al determinar el valor del anticipo a cargo de la compañía MASGAS como distribuidora de combustible, en la fórmula matemática de cálculo, ha excluido el total de costos en el rubro de ingresos, pero ha incluido el total de costos en el rubro costos y gastos, al pretenderse una obligación en estas circunstancias, ocasiona que se exija un anticipo que no guarda relación con el principio tributario de capacidad contributiva, en relación con la compañía MASGAS, así como los demás principios fiscales garantizados en la Constitución."

La inobservancia de estos principios queda demostrada por el cobro excesivo y desproporcionado de impuestos restringe cualquier criterio de equidad, igualdad, proporcionalidad y justicia tributaria.

B. Respecto de la Vulneración del Principio de Equidad

Respecto del principio de Equidad es muy importante iniciar mencionando que MASGAS no pretende que se le exonere del Anticipo de Impuesto a la renta. Al contrario, conforme consta del Acto Impugnado, la Compañía, de acuerdo a su actividad y capacidad contributiva, pagó de US$15.282,32, además de las retenciones hechas por Petroecuador en cada factura y depositadas al SRI considerando estrictamente los rubros relacionados con su actividad económica, esto quedó claramente analizado en el punto 6.1.4. de la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario (17510-2015-00454), más adelante desarrollaremos justamente el pago realizado con forme a la capacidad contributiva y realidad económica de la compañía. Todo esto a pesar de que MASCAS paga una tarifa de 108% a diferencia del resto de compañías que pagan la tarifa de hasta el 25%.

Ahora bien, antes de continuar con la revisión material de la capacidad contributiva, es necesario, igual que en el caso anterior, determinar el concepto de equidad, al respecto la Corte Constitucional ha determinado que " ...el principio de equidad guarda directa relación con el principio de no confiscatonedad, el cual desarrolla el concepto de establecer un límite entre cumplir con la carga tributaria bajo una capacidad contributiva y que dicha carga sobrepase la capacidad económica

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ABOCACIA

del contribuyente, en cuyo caso el desprendimiento patrimonial que se produce en el cumplimiento de la obligación tributaria se convierte en confiscatorio, es decir, limitando y restringiendo la propiedad de los contribuyentes. Para el tratadista Héctor Villegas; la posibilidad de utilizar de manera ilimitada la potestad tributaria en la creación de tributos y la fijación de su cuantía, implica la posibilidad de convertir a la carga fiscal en un despojo e irrespeto al derecho a la propiedad, capaz de afectar la capacidad de ahorro y el progreso económico con el que deben contar las personas."8

Es decir, según la Corte Constitucional se rompe el principio de equidad cuanto se supera el limite de la capacidad contributiva (económica) del contribuyente, momento en el cual se convierte dicho gravamen en confiscatorio, por eso se menciona que "..el principio de equidad guarda directa relación con el principio de no confiscatoriedad.. .", el problema doctrinario y práctico de la aplicación del principio de equidad es establecer el límite en el que se rompe la capacidad contributiva, al respecto, Alejandro Menéndez Moreno menciona que:

" ...cabría apreciar alcance confiscatorio si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes, se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades; como sería asimismo evidente el resultado confiscatorio de un IRPF cuya progresividad alcanzara un tipo medio de gravamen del 100% de la renta. No obstante, el TC reconoce que, excluidos estos supuestos, a los que él mismo califica de "límite absoluto" y evidencia matemática, asume la dificultad de situar la frontera en la que lo justo degenera en confiscatorio."

Alejandro Menéndez Moreno, no deja duda, respecto del limite contributivo de capacidad contributiva aclara que el "TC alemán, en Sentencia de 22 de junio de 1995, ha entendido que la imposición para no incurri en la prohibición de confiscatoriedad no puede superar un límite situado aproximadamente en el 50% de la renta del contribuyente . .. Para preservar el patrimonio de los contribuyentes, de manera que la aplicación del sistema tributario en su conjunto no puede erosionado, lo cual vendría a significar que sus destinatarios deberían poder hacer frente al pago de esos tributos mediante su renta, sin afectar, en definitiva, a los bienes de su propiedad..."

En este caso, como se muestra a continuación, el anticipo ( impuesto a la renta US$257.053,60) establecido por el SRI no solo que supera el 100% de la renta

7 Héctor Villegas. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Octava edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 (Pág. 278). 8 Sentencia de la Corte Constitucional No. 049-15-SIN-CC, Caso no. 0052-144N (Pág. 12).

9 Alejandro Menéndez Moreno y otros, "DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO", Thomson Reuters, 14° edición, 2013 (Pág. 80).

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ABOCACIA

obtenida en el 2011 (US$221.224,09) sino que lo sobre pasa llegando a un absurdo 108%, es decir, se ha superado el "límite absoluto" incluso el del 50% establecido en la legislación alemana, a los que hace referencia el tratadista antes citado, este análisis quedó demostrado en las letras a. y b. del acápite I de este recurso:

ANTICIPO DETERMINADO vs UTILIDAD 300000

250000

200000

150000

100000

50000 -

0

111•411

" UTILIDAD

IMP. DET SRI

O IMP. LIBROS EMPRESA

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En el gráfico se puede evidenciar que el anticipo determinado por el SRI, que consta en rojo en el cuadro, supera a la utilidad obtenida en el 2011, que consta en color amarillo. Incluso se evidencia la diferencia entre el anticipo del impuesto determinado por MASGAS, que consta en azul, frente al anticipo determinado, el gráfico demuestra la confiscatoriedad, más aún si consideramos que la compañía deberá utilizar toda la utilidad obtenida, más un 16,20%, para pagar el anticipo, es decir, se deja a la compañía sin utilidad y, por tanto, sin capacidad de pago.

Para abundar en argumentos, podemos revisar también el criterio de capacidad de pago que es otro criterio para determinar la posible inequidad o confiscatoriedad de un tributo, al respecto el tratadista Ceferirto Costa define a la equidad como:

"a) Equidad Este concepto que es sinónimo de justicia se alcanzaría - como ya lo expresamos - a través de la capacidad contributiva, principio éste que en 1776 Adam Smith lo denominaba "capacidad de pato"."10

Es decir, al dejar sin capacidad de pago a la Compañía se evidencia que se ha vulnerado el principio de equidad y de confiscatoriedad. La Corte Constitucional ha recogido este concepto al mencionar que la equidad se confunde con la idea de justicia y debe ser invocada en el caso de que el tributo no tenga razonabilidad

Ceferino Costa, "IMPUESTO A LA RENTA PERSONAL GLOBAL Y PROGRESIVO", FCU, 1° edición (Pág. 16). Alejandro Menéndez Moreno y otros, "DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO", Thomson Reuters, 14° edición, 2004 (Pág. 80).

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y se transforme en una exacción irritantemente injusta tal como en este caso, textualmente, la Corte menciona:

"La equidad se confunde con la idea de justicia yen tal carácter pasa a ser el fin del derecho. Consiste en una armonía conforme a la cual debe ordenarse la materia jurídica, y en virtud de la cual el derecho positivo se orienta hacia esa idea de justicia, concluyendo el jurista que si se considera a la equidad como una garantía constitucional que opera en beneficio del contribuyente, entonces "podría ser invocada por éste sí se ve sometido a una contribución cuya falta de razonabilidad y equilibrio las transforma en una exacción irritantemente injusta" y por lo tanto, inconstitucional.""

Lo mencionado demuestra una afectación de los principales principios de derecho tributario, es más, la Corte Constitucional, respecto del principio de equidad, es clara al manifestar que: "la inobservancia de este principio tributario, marcado por el cobro excesivo y desproporcionado de un tributo, restringe en el mismo los ideales de justicia y legitimidad que deben primar en un tributo, afectándose así el principio de equidad...", por tanto, genera una resolución inconstituciona.

C. Respecto de la vulneración del Principio de, Proporcionalidad y Realidad Económica

Con el fin de no caer en repeticiones innecesaria, en este punto reproducimos los argumentos mencionados en los acápites II y III relacionados con los principios de capacidad contributiva, sin embargo, es importante también desarrollar el principio de proporcionalidad que también tiene directa vinculación con el principio de capacidad contributiva, tal como menciona la Corte Constitucional en su Sentencia de No. 049-15-SIN-CC:

" ... el principio de equidad guarda relación con el principio de proporcionalidad, entendiendo a este último como la contribución de los sujetos al gasto público en función de la respectiva capacidad contributiva, en cuyo caso el contribuyente aportará una parte justa y adecuada de sus ingresos o utilidades. Para que un tributo guarde armonía con el principio de proporcionalidad, es necesario que su tarifa sea fijada en función de la aptitud para contribuir que tienen los contribuyentes, pues de esa manera se garantizará que un tributo sea justo y legítimo. Bajo esta perspectiva, debe entenderse que la proporcionalidad y equidad deben apreciarse como

n Sentencia de la Corte Constitucional No. 049-15-SIN-CC, Caso no. 0052-14-IN (Pág. 11).

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ABOCAC1 A

un solo concepto que denota justicia tributaria, toda vez que el elemento esencial de la equidad en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, solo puede cumplirse tomando en cuenta la aptitud contributiva de los propios contribuyentes del tributo."

La sentencia claramente menciona que la proporcionalidad exige que los contribuyentes paguen "una parte justa y adecuada de sus ingreso o utilidades", es decir, debe realizarse el pago del impuesto en relación con la realidad impositiva de sus ingresos o de sus utilidades, al respecto se debe tomar en cuenta que la Corte Constitucional, mediante Sentencia número 006-13-SIC-CC, declaró la constitucionalidad del anticipo y lo declaró una obligación accesoria y devengada de la aplicación del anticipo, por tanto, el anticipo debe calcularse conforme al resultado impositivo que la utilidad o ingreso genere.

Bajo este criterio, queda claro que los contribuyentes solo pueden generar un anticipo de impuesto a la renta relacionado con sus ingresos y utilidades reales para lo cual se debe tomar en cuenta para su cálculo los costos y gastos correspondientes a la actividad económica de lo contrario se genera, como en este caso, una distorsión evidente. Eso se evidencia de la sentencia del la Corte Constitucional No. 006-13-SIN-CC, que sobre esta relación sostuvo:

"El principio de progresividad, constitutivo también del régimen tributario, guarda estrecha relación con el principio de proporcionalidad y capacidad contributiva, estableciendo que la carga impositiva debe ser progresiva en relación con la riqueza de las personas. La proporcionalidad en cambio significa que la imposición debe ser justa mirando toda manifestación de riqueza de los sujetos pasivos de la imposición."

Tomando en cuenta lo mencionado es necesario considerar que la Ley de Régimen Tributario Interno establece la siguiente fórmula para calcular el anticipo de las comercializadoras de combustible:

"Art. 41. Pago del impuesto.- Los sujetos pasivos deberán efectuar el pago del impuesto a la renta de acuerdo con las siguientes normas:

r • -1

Un valor a la suma matemática de los siguientes rubros:

0.2% del patrimonio total.

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ABOCACIA

0.2% del total de costos y gastos deducibles a efecto del impuesto a la renta. 0.4% del activo total. 0.4% del total de ingresos gravables a efecto del impuesto a la renta."

Hay que tomar en cuenta que la letra j) del numeró dos del mismo artículo 41 de la Ley de Régimen Tributario Interno norma realiza una aclaración al mencionar:

"j) Para comercializadoras y distribuidoras de combustible en el sector automotor, el coeficiente correspondiente al total de ingresos gravables a efecto de impuesto a la renta será reemplazado por el cero punto cuatro por ciento (0.4%) del total del margen de comercialización correspondiente.".

Como es obvio, para que el impuesto no genere las distorsiones, como en este caso, es necesario aplicar el 0.2% de costos y gastos deducibles a efecto del impuesto a la renta pero únicamente del margen de comercialización, de lo contrario se incluiría un valor que no tiene relación con la utilidad o ingresos de la compañía y, principalmente, no tendría relación con la actividad económica propia de quien comercializa combustible, contraviniendo lo expresamente establecido por la Corte Constitucional en su sentencia No. 006-13-SIN-CC, este proceder tiene total sustento legal cuando se toma en cuenta que, al ser el anticipo, una institución anexa al impuesto a la renta, tal como lo establece la Corte Constitucional, se debe aplicar el principio general de aplicar siempre los costos y gastos imputables al ingreso.

Para evitar las distorsiones y zanjar este problema, en el 2014, se reformó la letra j) del numeró dos del mismo artículo 41 de la Ley de Régimen Tributario Interno y se aclaró que se podía incluir justamente los costos y gastos relacionados con los servicios ofertados o comercializados, textualmente, la norma vigente ordena:

"j) Las sociedades, así como las sucesiones indivisas y las personas naturales, obligadas a llevar contabilidad, cuyos ingresos se obtengan bajo la modalidad de comisiones o similares, por la comercialización o distribución de bienes y servicios, únicamente para efectos del cálculo del anticipo en esta actividad, considerarán como ingreso gravable exclusivamente el valor de las comisiones o similares percibidas directamente, o a través de descuentos o por márgenes establecidos por terceros; y como costos _y gastos deducibles, aquellos distintos al costo de los bienes y servicios ofertados. Para el resto de operaciones de estos contribuyentes, sí se considerará la totalidad de los ingresos

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gravables y costos y gastos deducibles, provenientes de estas otras operaciones. En el ejercicio de sus facultades, la Administración Tributaria verificará el efectivo cumplimiento de esta disposición

Esta reforma básicamente recogía los principios tributarios que hemos revisado y aclaraba lo que distintas normas ya lo establecían, ya que, como es jurídicamente correcto, no se puede dejar de incluir los gastos y costos que corresponden a la actividad propia y natural de la compañía, que, en este caso, es la de comercializar combustible.

Es tan obvia la reforma y la aplicación de la coherencia y realidad económica que lo contrario generaría que el impuesto aumente en 500% del valor pagado en años anteriores, o, como ya se mencionó, que el anticipo (impuesto a la renta) supere en más del 100% de la base imponible del impuesto, esto atenta contra los principios de proporcionalidad, equidad y no confiscatoriedad.

D. Respecto de la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y debido proceso por falta de motivación - La sentencia no cumple con el test de motivación establecido por la Corte Constitucional

El núcleo esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva comprende: (i) el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, (ü) el derecho a obtener una resolución fundada -debidamente motivada- que dé respuesta a la pretensión que se plantea, y (iii) el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos.12

De manera concordante, el articulo 76 numeral 7, letra 1) de la Constitución de la República consagra como una garantía esencial del debido proceso que las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.13 Así también, la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador ha determinado que la motivación razonada de las resoluciones judiciales constituye una necesidad imperiosa para garantizar el derecho constitucional al debido proceso."

12 Sentencia No 51/2007 de Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, de lo Penal, 29 de enero de 2007. 13 Constitución de la República. Art. 76.7.1). "En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (...) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados." 14 Ver Sentencia No. 123-13-SEP-CC, Sentencia No, 063-14-EP, Sentencia No. 231-14-SEP-CC, entre otras.

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La garantía de motivación permite que las personas conozcan las razones y fundamentos en los cuales se sustentó la autoridad pública para expedir una decisión determinada. De esta forma, se establece como un derecho que permite a todas las personas fiscalizar los actos del poder público. En el caso de las decisiones judiciales, la motivación no debe ser entendida como la referencia aislada de normas jurídicas y de antecedentes de un caso concreto, sino como la justificación de las razones que llevaron al operador de justicia a decantarse por un sentido y no por otro»

Para determinar si determinada resolución cumple con la garantía de motivación constitucional prevista en el Art. 76 numeral 7, literal 1) de la Constitución de la República, la Corte Constitucional del Ecuador ha desarrollado el test de motivación contenido en la Sentencia No. 123-13-SEP-CC, Sentencia No. 063-14-SEP-CC y Sentencia No. 231-14-SEP-CC, entre muchas otras, que comprenden un análisis tripartito de la razonabilidad, lógica y comprensibilidad de la decisión judicial, a continuación el desarrollo del análisis tripartito:

(i) Incumplimiento del requisito de razonabilidad

La Sentencia No. 139-14-SEP-CC, dictada por la Corte Constitucional, ha definido al criterio de razonabilidad de la siguiente manera:

"El criterio de razonabilidad se refiere al respeto y observancia de los mandatos establecidos en la Constitución, la ley de la materia y la jurisprudencia pertinente; es decir, la decisión debe estar en armonía con las normativas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por el operador de justicia. Por tanto, no puede imponer criterios erróneos o contrarios al ordenamiento jurídico. El objetivo de este criterio es descubrir y/o descartar los argumentos que contengan elementos irrazonables que contraríen las disposiciones aplicables al caso concreto."

La sentencia impugnada no cumple el criterio de razonabilidad porque desconoce los principios elementales del derecho tributario y los principios establecidos en la Constitución de la República sobre la materia. En el presente caso, la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia ha llegado al absurdo de manifestar:

15 Sentencia No. 167-14-SEP-CC, dictada el 15 de octubre de 2014, dentro del Caso No. 1644-11-EP.

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"Es necesario recordar que los principios son mandatos "de optimización" con la característica de que pueden ser cumplidos en diferente grado y porque su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales, fácticas, sino también de las jurídicas. Es decir los principios son conceptos deontológicos; pertenecen, por lo tanto al mundo del deber ser; sirven para interpretar las normas, pero tienen eficada indirecta, pues solo en ausencia de una regla constitucional alcanzan eficacia directa y son aplicables al caso.

Es decir, según la Corte Nacional de Justicia los principios constitucionales pertenecen al mundo del deber ser y tienen eficacia indirecta, lo cual riñe con todo el sistema constitucional garantista de derechos, y directamente atenta contra lo establecido en el número 3 y 9 del articulo 11 de la Constitución que ordena:

"Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercido de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución..."

Queda claro que la sentencia no cumple con el criterio de razonabilidad ya que no respecta los principios establecidos en la Constitución y la ley de la materia y, al contrario, considera que los principios son de aplicación indirecta y únicamente en el mundo del deber ser. Esto infringe lo

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directamente establecido en la Sentencia de la Corte Constitucional No. 030-13-SCN-CC CASO No. 0697-12-CN, que, en lo pertinente, menciona:

"Aplicación jerárquica de la norma, aplicación directa e inmediata de la Constitución cuando hay contradicción con normas infraconstituciona les

Uno de los efectos principales del Estado constitucional de derechos es el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución y por tanto, de su aplicabilidad directa como se instituye en los artículos 11 numeral 3; 9; 425y 426 de la Constitución de la República."

En conclusión, la sentencia vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la garantía de motivación consagrado en el Art. 76 numeral 7 de la Constitución de la República, puesto que irrespeta los mandatos establecidos en la Constitución como los principios de progresividad, no confiscatoriedad, equidad y razonabilidad. La sentencia no cumple con el criterio de razonabilidad, ya que -en palabras de la Corte Constitucional- la decisión no puede dejar de lado los principios constitucionales. Es un error inaceptable afirmar que: "los principios son conceptos deontológicos; pertenecen, por lo tanto al mundo del deber ser; sirven para interpretar las normas, pero tienen eficacia indirecta..."

Si no se aplica los principios y garantías constitucionales el fallo simplemente contradice el sistema de derecho.

(ü) Incumplimiento del requisito de lógica

La Corte Constitucional en la Sentencia No. 326-15-SEP-CC se ha referido al criterio de lógica de la siguiente manera:

"En cuanto al criterio de la lógica, este exige que el fallo sea coherente entre las premiso, las disposiciones aplicadas al caso concreto, y la conclusión. Supone también una exposición congruente de las razones que conducen al juez para establecer una valoración o concepción sobre el asunto que se debate, de modo que la finalización del juicio guarde armonía y lógica con los elementos que han sido presentados, evaluados, analizados y considerados durante el proceso y al final en su sentencia.

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La lógica es un componente necesario del razonamiento jurídico que permite una decisión aceptable en derecho y justicia. Por ello se sostiene que la argumentación del juez debe ser fundamentalmente justificativa, pues así lo demanda el literal I del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución, cuando dice: "(...) No habrá motivación si (...) no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho".

En el presente caso, las premisas normativas invocadas por MASCAS tenían relación con los principios generales de la tributación, en especial con el principio equidad y confiscatoriedad, sin embargo, estos principios no son analizados de forma adecuada, ejemple de esto, se evidencia cuando se define al principio de confiscatoriedad cuando la sentencia menciona: " ..."entendemos la capacidad contributiva como aquella condición que hace que un individuo se convierta en deudor de una obligación de carácter impositivo en razón de la realización de las circunstancias que componen su determinación. es decir correctamente señala que la base imponible y la alícuota, deben ser el reflejo del hecho generador que es establecido por ley", es decir, se asimila el principio de confiscatoriedad con el concepto de hecho generador, lo cual es un error garrafal y evidencia que no existe una lógica jurídica básica para poder resolver y llegar a un criterio constitucional y garantista adecuado.

(iii) Incumplimiento del requisito de comprensibilidad

La comprensibilidad se vincula con la "claridad del lenguaje utilizado por el juzgador para exponer su argumento y garantizar que el fallo sea adecuadamente entendido, tanto por las partes procesales como por el gran auditorio social".16

En este caso, la falta de claridad en el lenguaje se evidencia de la lectura de la sentencia accionada, tanto así que confunde principios básicos de derecho tributario con conceptos de base imponible, es más el análisis fundamental, esta sustentado en la confusión de conceptos, por tanto, es obvio que la comprensibilidad ha sido afectada.

E. Respecto de la vulneración del derecho constitucional a la seguridad jurídica al desconocer los principios constitucionales de legalidad y certeza en materia tributaria

16 Sentencia No. 225-14-EP, dictada dentro del Caso No. 0289-19-EP, publicado en el Registro Oficial Suplemento 504 de 20 de Mayo del 2015.

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La sentencia impugnada vulnera de manera grave el derecho a la seguridad jurídica al desconocer los principios de legalidad y certeza en materia tributaria. La jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador y la jurisprudencia constitucional comparada han destacado la importancia de los referidos principios como componentes del derecho a la seguridad jurídica y debido proceso, dentro del denominado "derecho constitucional tributario".

La Corte Constitucional del Ecuador, a través de la línea jurisprudencial contenida en las sentencias 003-09-SIN-CC, 004-11-SIN-CC, 018-12-SIN-CC, 221-12-SEP-CC, 038-15-SIN-CC, entre otras, ha desarrollado el alcance y contenido de determinados principios tributarios que, de manera explícita e implícita, forman parte del marco constitucional. Estos principios regulan el ejercido de la potestad tributaria en el Ecuador y se erigen como límites para la protección de los derechos constitucionales de los contribuyentes.

En la Sentencia No. 038-15-SIN-CC la Corte Constitucional del Ecuador se refirió al "derecho constitucional tributario" como:

"El conjunto de normas y principios que surgen de las constituciones y cartas, referentes a la delimitación de competencias tributarias entre distintos centros de poder (nación, provincias, estados) y la regulación del poder tributario frente a los sometidos a él, dando origen a los derechos y garantías de los particulares, aspectos, este último, conocido como el de garantías de contribuyentes, las cuales representan, desde la perspectiva estatal, limitaciones constitucionales al poder tributario."

Los principios del "derecho constitucional tributario" nacen frente a la necesidad de garantizar los derechos del contribuyente frente a la atribución originaria, abstracta e irrenunciable con la que cuenta el Estado para recaudar tributos, conocida comúnmente como "potestad tributaria". Pese a que no está en duda la importancia que tiene esta potestad para el Estado y la sociedad en general, el derecho constitucional entiende que la potestad tributaria no es ni puede ser absoluta, ilimitada o irrestricta.

El ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado se encuentra limitada o circunscrita a varios principios que necesariamente deben ser observados al momento de determinar un tributo, a fin de que dicha potestad alcance un ideal de justicia y legitimidad. En esencia, los principios del "derecho constitucional tributario" constituyen un conjunto de garantías formales y materiales que tienen

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como objetivo primordial generar un límite en la creación y determinación de los tributos.17

La Corte Constitucional ha señalado que los principios tributarios consagrados en los Arts. 300 y 301 de la Constitución, no solo limitan la potestad tributaria de la que goza el Estado, sino que también, a través de dicha limitación se genera una contrapartida entre las garantías del administrado y las actuaciones del Estado,18 ya que la potestad tributaria limita el derecho a la propiedad del contribuyente, la Constitución establece garantías para que tal potestad no se ejerza de manera ilegítima o irrazonable, las cuales se consideran como condiciones para la existencia de un Estado democrático y justo."

Como ya indicamos, el derecho a la seguridad jurídica se ha vulnerado de manera grave, puesto que el principio de legalidad exige un análisis íntegro de todos y cada uno de los elementos esenciales que conforman la obligación tributaria. La sentencia omite el análisis del sujeto pasivo (comercializador de combustible) y su actividad y realidad económica, desconociendo las infracciones legales acusadas sobre este elemento esencial del tributo en el recurso de casación, lo cual al final deriva en una violación de índole constitucional. La conclusión de no revisar la realidad económica del sujeto pasivo, constituye una violación flagrante a uno de los elementos estructurales del tributo previsto en la ley.

Por otro lado, en cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 11 numeral 8 de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de los derechos de manera progresiva, reconociendo inclusive la existencia de principios tributarios implícitos que deben ser observados por las autoridades públicas:

"Igualmente, es importante tomar en cuenta la existencia de otros principios tributarios reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, así como en la propia jurisprudencia y doctrina en materia fiscal; principios que se encuentran implícitos en el régimen tributario sin necesidad de que la Constitución los señale y que como tal, deben ser observados y aplicados por la autoridad tributaria en el ejercicio de sus atribuciones. Tal es el caso de principios como el de "proporcionalidad", "capacidad contributiva" y de "no confiscatoriedad", los cuales, pese a no constar en la Carta Suprema, guardan una estrecha relación con los principios enunciados en el artículo 300 de la Constitución. Precisamente, dicha conexión entre

17 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. No. 038-15-SIN-CC 18 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. No. 038-15-SIN-CC 19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia No. T-892-14

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principios tributarios fue reconocida por la Corte Constitucional, para el período de transición, dentro de su sentencia No. 004-11-SIN-CC4... "20

Entre estos principios implícitos se encuentra el principio de certeza en materia tributaria, que se deriva de los principios de legalidad y seguridad jurídica y se entiende de la siguiente manera:

"El principio de certeza en materia tributaria, que surge como consecuencia lógica del de legalidad, tiene la finalidad de garantizar que todos los elementos del vínculo impositivo entre los administrados y el Estado estén consagrados inequívocamente en la ley, bien porque las normas que crean el tributo los expresan con claridad, o porque ene/evento en que una disposición remite a otra para su integración, es posible identificar dentro del texto remitido el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa del gravamen."21

Desde la perspectiva práctica de las relaciones entre el fisco y los ciudadanos, el cumplimiento cabal de las obligaciones tributarias depende de la claridad y certeza con que se establezcan cada uno de sus elementos. En la base del régimen general de obligaciones que regula el ordenamiento jurídico, se encuentra la necesidad de conocer con precisión cuál es el contenido de las cargas que se le imponen a un deudor, y fundamentalmente, la necesidad de conocer con certeza la forma en que se aplicará el impuesto.

En virtud de lo expuesto, al quedar en entredicho la forma de aplicar la base imponible del anticipo del impuesto a la renta ya que aplicarlo conforme el criterio del SRI genera distorsiones absurdas que atentan contra los principios generales de derecho tributarios y la carga tributaria se destruye la certeza que debe existir en la sociedad respecto del impuesto

Puesto que en materia tributaria están en juego fines sociales y derechos reconocidos a toda la colectividad, el derecho a la seguridad jurídica exige que las normas jurídicas expresen claramente su radio de acción y los sujetos pasivos a quienes han de aplicarse. La falta de determinación del sujeto pasivo en contra de quien se ejerce la faculta determinadora, provoca una situación de incertidumbre absolutamente proscrita por el derecho a la seguridad jurídica.

F. Respecto de la vulneración de los derechos constitucionales de no confiscatoriedad, equidad y proporcionalidad de la pena - La sentencia no

" íd. 21 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia No. C-569/00

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cumple con el test de idoneidad y proporcionalidad establecido por la Corte Constitucional

Con el fin de no agobiar con repeticiones de argumentos ya esgrimidos anteriormente y tomando en cuenta que la sanción es desproporcionada y confiscatoria, en este punto, reproducimos los criterios esgrimidos en el acápite I y II de este escrito y a continuación con el análisis de la vulneración de la proporcionalidad de la pena.

La Corte Constitucional, en su sentencia No. 025-16-SIN-CC,22 establece el equilibrio que debe tener una pena frente a la infracción cometida, tal como lo citamos a continuación.

"Finalmente, una vez que la medida ha superado el examen de idoneidad y el examen de necesidad, corresponde establecer la proporcionalidad en sentido estricto, la cual de conformidad con el artículo 3 numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se concreta en el debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional."

En el mismo tenor, el SRI no admitió las retenciones que constan en las facturas emitidas y cobradas por Petrocomercial, con lo cual también se deja de lado o no se admiten el crédito tributario que tiene MASCAS por el dicho pago efectuado al SRI.

Bajo el criterio de que la sanción establecida por el SRI supere el test de idoneidad y de necesidad, es indispensable analizar si la sanción es equilibrada y proporcional, para lo cual, antes que nada, es importante tomar en cuenta que las retenciones que sustentan el crédito tributario de años anteriores, sobre las que se aplicó la sanción de recargo relacionado, como lo menciona el SRI en el punto 3.5.8. de la Resolución del SRI, "para el caso de las comercializadoras de combustibles la retención de la que son objeto el constituye crédito tributario las mismas constan en la factura emitida por parte del importador o Petrocomercial", por tanto, si PETROCOMERCIAL, entidad que forma parte del Estado ecuatoriano, no cumple con la entrega o firma de la factura, el SRI no puede sancionar a MASCAS por la negligencia de un tercero que forma parte del Estado.

Ahora bien, el pago de esta sanción generaría un de recargo sobre un valor que el SRI si percibió y que fue debidamente pagado por MASCAS, es decir, se genera

22 Caso No: 0047-14-IN

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una sanción a pesar de que el fisco recibió el pago y a pesar de que no hay perjuicio para el fisco, lo cual no tiene sentido alguno, ya que, como consta en el expediente administrativo y del proceso judicial, nunca se cuestionó que los montos retenidos fueron depositados en las cuentas del Estado que es también agente de retención.

En fin, la falta, formal, de la firma en las facturas es una negligencia de PETROECUADOR, no de MASCAS, sin embargo, el SRI pretende cobrar nuevamente el valor cancelado (USD$101.459,86) y además un recargo de USD$20.297,97 (20% del valor inadmitido) violenta los principios de confiscatoriedad y de proporcionalidad ya que sanciona a mi representada por una negligencia de un tercero que, además, es parte del Estado ecuatoriano.

Para no dejar duda, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia No. 025-16-SIN-CC23

"En el mismo sentido, a modo de referencia, conviene establecer que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el caso Usón Ramírez vs. Venezuela, señaló que " la racionalidad y proporcionalidad deben conducir la conducta del Estado en el desempeño de su poder punitivo, evitando así tanto la lenidad característica de la impunidad como el exceso y abuso en la determinación de las penas"

El establecer una sanción, de US$185.031,71, sobre un impuesto debidamente pagado, no tiene proporcionalidad alguna, más aún si se considera que la sanción supera al impuesto determinado en el año 2011 y constituye un 109% de la utilidad de ese año. La afectación a la compañía es evidente.

PRETENSIÓN

Con los antecedentes expuestos y una vez que se han cumplido los requisitos de forma y fondo para la procedencia de la presente acción extraordinaria de protección, atentamente solicito se sirvan admitir a trámite la acción interpuesta, a fin de que en sentencia la Corte Constitucional la acepte en el fondo y:

1. Declare que la sentencia dictada el 09 de mayo de 2018, a las 15h16, por la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de

23 Caso No. 0047-14-1N

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Justicia, dentro del Recurso de Casación No. 17510-2015-00454, incluyendo la providencia dictada el 24 de mayo de 2018 vulneró los derechos constitucionales analizados en este escrito y los principios constitucionales que rigen al derecho tributario. Repare integralmente los derechos constitucionales vulnerados, dejando sin efecto la sentencia impugnada.

Repare integralmente los derechos constitucionales vulnerados, dejando sin efecto el anticipo de impuesto a la renta al declarar que contraviene los principios de derecho tributario analizados en esta acción.

Repare integralmente los derechos constitucionales vulnerados, dejando sin efecto el recargo del 100% del crédito tributario de arios anteriores por contravenir los principios tributarios analizados en esta acción.

Repare integralmente los derechos constitucionales vulnerados y se reconozca que los valores retenidos y debidamente pagados son válidos.

Se me otorgue las garantías suficientes de no repetición.

Hecho lo anterior, la Corte Constitucional se servirá ordenar al Servicio de Rentas Internas el cobro del impuesto a la renta, a MASGAS, el valor determinado por la propia Administración como impuesto causado, el mismo que corresponde al porcentaje sobre la base imponible que rige para la generalidad de las empresas en el Ecuador.

IV. AUTORIZACIÓN Y NOTIFICACIONES:

Autorizo a los abogados Esteban Bueno Carrasco, Marco Ulloa Parra, Carlos Pontón y Gabriela Zambrano, a fin de que realicen cuanto acto o gestión sea necesaria para la defensa de los intereses de mi representada. Señalo para notificaciones la casilla constitucional número 4452 y en los correos electrónicos ebueno@abocacia.com, mulloa@abocacia.com, cponton@abocacia.com y gzambrano@abocacia.com.

Firmo junto a mi abogado patrocinador a quien autorizo

Ana P » ola Idrovo Orellana Gerente General

MAS GAS S.A.