ET ET

EUROOPA KOMISJON

Brüssel, XXX […](2019) XXX draft

KOMISJONI TEATIS

Suunised liikmesriikide kohtutele kaudsele ostjale edasi suunatud ülemäärase ostuhinna osa hindamise kohta

1

SISUKORD

1. SISSEJUHATUS ....................................................................................................... 4

Suuniste eesmärk, kohaldamisala ja ülesehitus ......................................................... 4

Mis on ülemäärase ostuhinna edasisuunamine? ........................................................ 6

2. ÕIGUSLIK RAAMISTIK ......................................................................................... 7

Ülemäärase ostuhinna edasisuunamine ja õigus kahju täielikule hüvitamisele ........ 7

Olukorrad, kus liikmesriikide kohtud võivad käsitleda ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega seotud küsimusi .................................................................................... 9

Kohtu õigus hinnata ülemäärase ostuhinna edasisuunamist ................................... 12

Tõendite roll ............................................................................................................ 14

3. ÜLEMÄÄRASE OSTUHINNA EDASISUUNAMIST KÄSITLEV MAJANDUSTEOORIA ......................................................................................... 16

Ülevaade .................................................................................................................. 16

Näited ...................................................................................................................... 20

4. ÜLEMÄÄRASE OSTUHINNA EDASISUUNAMISE JA MAHUMÕJU SUURUSE KINDLAKSTEGEMINE – ÜLDISED ASPEKTID ........................... 23

Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju ulatuse kindlakstegemiseks vajalikud andmed ja teave ................................................................................................................ 24

Majandusekspertide kaasamine ............................................................................... 25

5. ÜLEMÄÄRASE OSTUHINNA EDASISUUNAMISE HINNAMÕJU SUURUSE KINDLAKSTEGEMINE JA HINDAMINE .......................................................... 27

Võrdluspõhised meetodid ........................................................................................ 27

5.1.1. Meetodid ....................................................................................................... 28

5.1.1.1. „Enne-kestel-pärast“-meetod ........................................................................ 28

5.1.1.2. Läbilõikeline meetod .................................................................................... 29

5.1.1.3. Erinevuste erinevuse meetod ........................................................................ 30

5.1.2. Võrdluspõhiste meetodite praktiline rakendamine ....................................... 32

5.1.3. Probleemid .................................................................................................... 35

Muud meetodid ....................................................................................................... 36

5.2.1. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määra meetod ................................. 36

5.2.2. Edasisuunamise määra meetodi rakendamine praktikas .............................. 38

5.2.3. Simulatsioonimeetod .................................................................................... 39

6. MAHUMÕJU SUURUSE KINDLAKSTEGEMINE JA HINDAMINE ............... 39

Sissejuhatus ............................................................................................................. 39

Võrdluspõhine meetod ............................................................................................ 41

6.2.1. Vajalik teave ................................................................................................. 41

2

6.2.2. Meetodid ja probleemid ................................................................................ 41

Elastsusmeetod ........................................................................................................ 42

6.3.1. Meetodid ja vajalik teave.............................................................................. 42

6.3.2. Probleemid .................................................................................................... 43

7. MEETODI VALIK ................................................................................................. 43

8. 1. LISA. MAJANDUSTEOORIA ........................................................................... 44

Sissejuhatus ............................................................................................................. 44

Sisendikulud ja nende mõju hinnakujundusotsustele .............................................. 44

Nõudluse iseloom ja seos hindadega ....................................................................... 45

Äriühingu hinnakujundusotsus ................................................................................ 48

Konkurentsi tihedus ja seos ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega ................... 49

8.5.1. Turgude konkurentsivõime järjepidevus ...................................................... 49

8.5.2. Kogu tööstusharu mõjutav versus konkreetset äriühingut mõjutav ülemäärane ostuhind ja selle edasisuunamine ...................................................................................... 50

Mõned edasisuunamist mõjutavad täiendavad tegurid ............................................ 50

9. 2. LISA. SÕNASTIK .............................................................................................. 52

3

TEKSTIKASTID

Tekstikast 1. Vase hinnatõusu edasisuunamine (hüpoteetiline näide) ............................... 6

Tekstikast 2. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise kaks tüüpilist juhtumit .................. 10

Tekstikast 3. Näide kohtuasja kohta, milles esitavad tõendeid majanduseksperdid ........ 26

Tekstikast 4. Näide kohtuasja kohta, milles majanduseksperdi määrab kohus ................ 26

Tekstikast 5. „Enne-kestel-pärast“-meetodit illustreeriv näide ........................................ 29

Tekstikast 6. Läbilõikelist meetodit illustreeriv näide ..................................................... 30

Tekstikast 7. Erinevuste erinevuse meetodi illustratsioon ............................................... 31

Tekstikast 8. Saksamaa autoklaasi juhtum ....................................................................... 33

Tekstikast 9. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamine kvalitatiivsete tõendite alusel – Cheminova kohtuasi (2015) ................................................................................ 34

Tekstikast 10. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamine kvalitatiivsete tõendite alusel – DOUX Aliments kohtuasi (2014) ....................................................................... 34

Tekstikast 11. Mahumõju ................................................................................................. 40

Tekstikast 12. Mahumõju hindamine – Cheminova (2015) ............................................. 40

Tekstikast 13. Piir- ja püsikulude näited .......................................................................... 45

Tekstikast 14. Tavaline nõudluskõver – hinna- ja mahumõju .......................................... 46

Tekstikast 15. Muud nõudluskõvera kujud ...................................................................... 48

Tekstikast 16. Hinnatõusu ja vähenenud müügimahu vaheline kompromiss ................... 49

4

1. SISSEJUHATUS

Suuniste eesmärk, kohaldamisala ja ülesehitus

(1) Käesolevate suuniste eesmärk on anda liikmesriikide kohtutele, kohtunikele ja muudele sidusrühmadele Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi „ELi toimimise leping“) artiklite 101 ja 102 rikkumisest tekkinud kahju hüvitamise hagide puhul praktilisi juhtnööre ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamiseks. Suunistes selgitatakse eelkõige ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega seotud majanduslikke põhimõtteid, meetodeid ja termineid, tuues muu hulgas arvukalt näiteid. Suuniste eesmärk on lisaks aidata kindlaks teha oluliste tõendite allikad või välja selgitada tõendite avaldamise nõude proportsionaalsus ning hinnata menetlusosaliste väiteid ülemäärase ostuhinna edasisuunamise kohta ja majandusekspertide arvamusi, mis võidakse kohtus esitada.

(2) Suuniste õiguslik alus on kahjunõuete direktiivi artikkel 161. Suunised ei ole siduvad ega muuda kehtivaid ELi õiguse norme ega liikmesriikide seadusi. Järelikult ei ole liikmesriikide kohtud kohustatud neid suuniseid järgima. Samuti ei piira suunised Euroopa Liidu Kohtu (edaspidi „Euroopa Kohus“) praktika kohaldamist. Suunised käsitlevad kahjunõuete direktiivis sätestatud ühtlustatud eeskirju, pidades silmas, et praktikas kohaldavad liikmesriikide kohtud riiklikke norme, sealhulgas neid, millega võetakse üle kahjunõuete direktiiv.

(3) Heade tavade alase teabe allikana annavad suunised juhtnööre selle kohta, millised on asjaomased parameetrid, mida saab arvesse võtta edasi suunatud ülemäärase ostuhinna hindamise seisukohast olulisi majanduslikke tõendeid käsitledes. Suunised tuginevad komisjoni kogutud asjaomaste majandusuuringute andmetele ning täiendavad praktilisi suuniseid kahju suuruse kindlakstegemise kohta Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisel põhinevate kahju hüvitamise hagide korral (edaspidi „praktilised suunised“),2 mis on lisatud komisjoni teatisele konkurentsieeskirjade rikkumisest tuleneva kahju suuruse kindlakstegemise kohta kahju hüvitamise hagide korral3. Kui praktilised suunised keskenduvad ülemäärasele ostuhinnale, siis käesolevates suunistes käsitletakse üksikasjalikumalt sellise ülemäärase ostuhinna edasisuunamist4. Praktilisi suuniseid ja käesolevaid suuniseid tuleks tõlgendada koostoimes5.

(4) Nagu on selgitatud allpool punktides (17)–(19), võivad käesolevad suunised osutuda kasulikuks, kui õigusrikkumise toime pannud ettevõtja (edaspidi „rikkuja“)

(1) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. novembri 2014. aasta direktiiv 2014/104/EL teatavate eeskirjade kohta, millega

reguleeritakse liikmesriikide õiguse kohaseid kahju hüvitamise hagisid liikmesriikide ja Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumise korral, ELT L 349, 5.12.2014.

(2) Komisjoni talituste töödokument „Praktilised suunised kahju suuruse kindlakstegemise kohta Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisel põhinevate kahju hüvitamise hagide korral“ (11.6.2013, SWD(2013) 205).

(3) Komisjoni teatis „Kahju suuruse kindlakstegemine Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisel põhinevate kahju hüvitamise hagide korral“ (ELT C 167/19, 13.6.2013).

(4) Praktilistes suunistes käsitletakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamist ainult põgusalt, nimelt punktides 161–171.

(5) Käesolevates suunistes keskendutakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamisele ELi toimimise lepingu artikli 101 rikkumise korral, eeskätt kartellidele kahjunõuete direktiivi artikli 2 lõike 14 tähenduses ja muudele horisontaalsetele piirangutele. Lisaks võivad need olla teabematerjaliks heade tavade kohta kahju hüvitamise hagide menetlemisel liikmesriikide kohtutes, kui need hagid puudutavad vertikaalseid piiranguid, näiteks edasimüügihinna säilitamist ning ELi toimimise lepingu artikli 102 rikkumist, st turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, näiteks liiga kõrge hinna kehtestamise näol, tingimusel et kohaldatavate ELi õigusnormide eripärasid võetakse piisavalt arvesse.

5

kasutab ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kaitseargumendina (n-ö kilbina) hüvitisnõude esitaja vastu või kui kaudne ostja esitab rikkuja vastu kahju hüvitamise nõude, väites, et on toimunud ülemäärase ostuhinna edasisuunamine (kasutab edasisuunamist n-ö mõõgana). Nagu kõikide kahju hüvitamise hagide puhul, sõltub see, mil määral peab kohus arvesse võtma juhtumi asjaolusid, sellest, kuidas hageja on hagi esitanud ning millist kaitset kasutab kostja. Näiteks ei saa hageja mõnikord nõuda mahumõju tõttu saamata jäänud tulu hüvitamist, kuna selle kindlakstegemine võib osutuda väga keerukaks6. Kui on aga tegemist kaudse ostja nõudega rikkuja vastu, võetakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamist tavaliselt arvesse, sest see on nõude puhul oluline.

(5) Samamoodi mõjutab seda, kuidas liikmesriigi kohus soovib ülemäärase ostuhinna edasisuunamist hinnata, tõenäoliselt ka nõude iseloom ja suurus, esitamise asjaolud ja andmete kättesaadavus. Kohus saaks teabe avaldamise korralduse proportsionaalsuse hindamisel võtta arvesse majandusliku meetodi valikut ja käsitlusviisi suunistes selgitatud erinevate võimaluste seast. See, mis võib olla nõutavate andmete ulatuse ja eksperdianalüüsi maksumuse seisukohast asjakohane 20 miljoni euro suuruse nõude puhul, ei tarvitse olla proportsionaalne 200 000 euro suuruse nõude puhul.

(6) Õiguspõhimõtetele, väljakujunenud kohtupraktikale ja kahjunõuete direktiivile tuginedes esitatakse käesolevates suunistes edasisuunamise õiguslik kontekst. Lühikeses õiguslikus osas esitatakse kokkuvõtlikult menetlusnormid ja õigusaktid, mida liikmesriikide kohtud võivad arvesse võtta ülemäärase ostuhinna edasisuunamise käsitlemisel kahju hüvitamise hagides. Õiguslik kontekst on seotud ELi õigusega, liikmesriikide õigusega ja vastavate tavadega. Sellega seoses peavad kohtunikud eriti hoolikalt järgima tõhususe ja võrdväärsuse põhimõtteid7. Esiteks tähendab see, et nad peavad kohaldama liikmesriigi õigusnorme nii, et see ei muudaks praktiliselt võimatuks ega liiga keerukaks võimalust teostada liidu õiguses sätestatud õigust konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju täielikule hüvitamisele (tõhususe põhimõte)8. Teiseks peavad kohtunikud meeles pidama, et ükski ELi toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisest tuleneva kahju hüvitamise nõudega seonduv siseriiklik norm või menetlus ei tohi olla väidetavalt kahju kannatanud isikute jaoks ebasoodsam kui norm või menetlus, mida kohaldatakse samalaadsete liikmesriigi konkurentsiõiguse rikkumisest tuleneva kahju hüvitamise nõuete suhtes (võrdväärsuse põhimõte).

(7) Suuniste põhiosas käsitletakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamise majanduslikku külge, st majandusteooriat ja kahju suuruse kindlakstegemise meetodeid, mis on asjakohased edasisuunamise hindamisel. Majandusteooriat käsitlevas osas keskendutakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamise aluseks olevatele teoreetilistele mõistetele ning kirjeldatakse tegureid, mis võivad edasisuunamist mõjutada. Kahju suuruse majanduslikku kindlakstegemist käsitlevas osas tutvustatakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju suuruse kindlakstegemise eri viise ja meetodeid.

(6) Mahumõju on lühidalt selgitatud allpool punktis (10). 6. peatükis on kirjeldatud selle kvantifitseerimise ja hindamise

meetodeid.

(7) Vt kahjunõuete direktiivi artikkel 4.

(8) Õiguse kohta täielikule hüvitamisele vt allpool punkt (12) jj.

6

Mis on ülemäärase ostuhinna edasisuunamine?

(8) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamine võib toimuda tarneahela eri etappides. Tekstikast 1 on esitatud hüpoteetiline näide. Näitlikustamiseks ja variantide alguspunktina edasisuunamise edasiseks selgitamiseks esitatakse Tekstikast 1 suhteliselt lihtsa juhtumi näide fikseeritud vasehindade ning vastava hinnatõusu edasisuunamise kohta autotööstusesse. Praktikas võib edasisuunamine ilmneda veel keerukamates tarneahelates, kartellihinnaga toode või -teenus võib olla ka väiksemaks sisendiks ja lõpptoodet võib olla mõjutanud enam kui üks konkurentsivastane tava.

Tekstikast 1. Vase hinnatõusu edasisuunamine (hüpoteetiline näide)

Ettevõtja A on vasetootja, kes moodustas kartelli, sõlmides konkurentidega vase müügihinna kindlaksmääramise kokkuleppe, ja rikkus sellega ELi toimimise lepingu artiklit 101. Kokkulepe võimaldas A-l küsida oma klientidelt, sealhulgas ettevõtjalt B, vase eest kõrgemat hinda.

Erinevust tegelikult tasutud hinna ja hinna vahel, mis oleks tasutud juhul, kui ELi konkurentsiõiguse rikkumist ei oleks toimunud, nimetatakse ülemääraseks ostuhinnaks9.

Ettevõtja B on autoosade tarnija, kes kasutab A-lt ostetud vaske juhtmekimpude tootmiseks, mis müüakse autotootjale C. Pärast seda, kui vase hind kartelli moodustamise tõttu tõusis, tõstis ka B C-le tarnitavate juhtmekimpude hinda. Selline tegevus kujutab endast ülemäärase ostuhinna edasisuunamist, kõnealusel juhul B-lt C-le. Kahjunõuete direktiivi kohaselt võib A-d nimetada rikkujaks, B-d otseseks ostjaks ja C-d kaudseks ostjaks10.

(9) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 2 punkt 20.

(10) Kahjunõuete direktiivi artikli 2 punktid 2, 23 ja 24.

Vasetootja A (rikkuja)

Ülemäärane ostuhind

Juhtmekimpude tarnija B (otsene ostja)

Autotootja C (kaudne ostja)

Edasisuunamine

7

(9) On ka keerulisemaid edasisuunamise näiteid. Mõned neist on esindatud tekstikastides allpool. Tekstikastide mõte on rõhutada edasisuunamise teatavaid aspekte ning seda, kuidas on liikmesriikide kohtud varem käsitlenud ülemäärase ostuhinna selle osa hindamist, mis suunati edasi kaudsele ostjale.

(10) Kui otsene ostja suunab ülemäärase ostuhinna tervikuna või osaliselt edasi kaudsele ostjale, siis ei seisa viimane silmitsi üksnes hinnamõjuga, vaid sageli vähendab see ka nõudlust, nii et otsene ostja müüb vähem. Kaotatud müügi väärtust saab käsitada edasisuunamise mahumõjuna. Selle õiguslikke ja majanduslikke tagajärgi käsitletakse lähemalt allpool.

(11) Ülemäärast ostuhinda võidakse edasi suunata kogu tarneahela ulatuses ning see võib puudutada tooteid või teenuseid. Näiteks eespool Tekstikast 1 esitatud näite puhul võib ka autotootja C tõsta oma kliendilt, sõltumatult autode jaemüüjalt D küsitavaid hindu. D omakorda võib tõsta nende lõpptarbijatele müüdavate autode hinda, milles on kasutatud kartellihinnaga vaske. Nii C, D kui ka lõpptarbijad on kaudsed ostjad kahjunõuete direktiivi tähenduses11.

2. ÕIGUSLIK RAAMISTIK

Ülemäärase ostuhinna edasisuunamine ja õigus kahju täielikule hüvitamisele

(12) Nii Euroopa Kohtu praktika kui ka kahjunõuete direktiiv on edasisuunamise hindamisel olulised. Esiteks tuleb meenutada, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikale on „igal isikul“ õigus nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ja ELi toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumise vahel on põhjuslik seos12. Eeskätt on kahjunõuete direktiivi artikli 1 lõikes 1 ning artikli 3 lõigetes 1 ja 2 selgelt sätestatud, et kõik isikud, kes on kannatanud kahju ELi toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumise tõttu, peavad saama tõhusalt kasutada oma õigust nõuda kahju täielikku hüvitamist13. Teiseks tuginevad kahjunõuete direktiivi normid, mis käsitlevad ülemäärase ostuhinna edasisuunamist, hüvitamispõhimõttele, mis on kogu kahjunõuete direktiivi aluseks ja mida tuleb mõista nii, et isik, kellel on õigus nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, tuleb asetada olukorda, milles ta oleks olnud, kui rikkumist ei oleks toimunud.

(13) Seoses ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega on kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõikes 1 täpsustatud, et „igaüks“ hõlmab otseseid ja kaudseid ostjaid. See tähendab

(11) Kahjunõuete direktiivi artikli 2 punkti 24 kohaselt on „kaudne ostja“ füüsiline või juriidiline isik, kes omandas tooteid või

teenuseid, mille puhul oli rikutud konkurentsiõigust, või omandas selliseid tooteid või teenuseid sisaldavaid või neist saadud tooteid või teenuseid mitte otse õigusrikkumise toime pannud ettevõtjalt, vaid otseselt ostjalt või järgnevalt ostjalt.

(12) Euroopa Kohtu 14. märtsi 2019. aasta otsus kohtuasjas C-724/17 (Skanska), ECLI:EU:C:2019:204, punkt 26, ja Euroopa Kohtu 28. märtsi 2019. aasta otsus kohtuasjas C-637/17 (Cogeco), ECLI:EU:C:2019:263, punkt 40, mõlemad viitega Euroopa Kohtu otsusele 5. juuni 2014. aasta kohtuasjas C-557/12 (Kone), ECLI:EU:C:2014:1317, punkt 22 ja seal märgitud kohtupraktika, nimelt Euroopa Kohtu 13. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-295/04 (Manfredi), ECLI:EU:C:2006:461, punkt 61, ja Euroopa Kohtu 6. novembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C 199/11 (Otis and Others), ECLI: EU:C:2012:684, punkt 43.

(13) Selles valdkonnas liidu regulatsiooni puudumisel tuleb iga liikmesriigi õiguskorras kehtestada normid, kuidas teostada õigust nõuda niisuguse kahju hüvitamist, mis on tekkinud Euroopa Liidu toimimise lepingu artikliga 101 keelatud kokkuleppe või tegevuse tõttu, sealhulgas normid mõiste „põhjuslik seos” kohaldamiseks, järgides sealjuures võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtet (Euroopa Kohtu 5. juuni 2014. aasta otsus kohtuasjas C-557/12 (Kone), ECLI:EU:C:2014:1317, punkt 24); Euroopa Kohtu 13. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-295/04 (Manfredi), ECLI:EU:C:2006:461, punkt 64).

8

Tekstikast 1 esitatud näite puhul seda, et nii juhtmekimpude tootja B otsese ostjana kui ka autotootja C kaudse ostjana võivad nõuda kahju hüvitamist vasetootjalt A kui rikkujalt. Ka tarneahelas kaugemal asuvatel muudel kaudsetel ostjatel on õigus nõuda rikkujalt kahju hüvitamist. Nagu on märgitud eespool punktis (11), on eespool Tekstikast 1 esitatud näite puhul nendeks kaudseteks ostjateks sõltumatu autode jaemüüja D ja lõpptarbijad.

(14) Tuleks märkida, et hüvitamispõhimõte, st igaühe õigus nõuda talle tekitatud kahju täielikku hüvitamist, kui selle kahju ja ELi konkurentsiõiguse rikkumise vahel esineb põhjuslik seos, kehtib ka rikkuja otseste ja kaudsete tarnijate puhul. Kahjunõuete direktiivis tuuakse näiteks ostukartell, st olukord, kus kahju võib tuleneda rikkuja poolt oma tarnijatele makstud madalamast hinnast14.

(15) Kahju täielik hüvitamine hõlmab otsese varalise kahju hüvitamist (damnum emergens) ja saamata jäänud tulu hüvitamist (lucrum cessans) ning lisaks viiviseid15. Üldiselt tähendab otsene varaline kahju isiku varade vähenemist ning saamata jäänud tulu tähendab varade suurenemist, mis oleks toimunud, kui kahju põhjustanud tegu ei oleks toime pandud16. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise puhul on selline eristamine tähtis seoses iseloomuliku majandusmõju ja selle õigusliku liigitamisega. Üldreegel on järgmine.

Hinnamõju on seotud ülemäärase ostuhinnaga, mis on kõrgem hind, mida otsene ja kaudne ostja pidid ELi konkurentsiõiguse rikkumise tõttu toote või teenuse eest maksma17. See hõlmab kaitsehinda (umbrella pricing)18. Hinnamõju võib peegelduda otsese või kaudse ostja nõudes otsese varalise kahju hüvitamiseks. See on osa kahjunõuete direktiivis osutatud ülemäärase ostuhinna tõttu kantud kahjust19. Otsene ja kaudne ostja võivad aga ülemäärase ostuhinna mööda tarneahelat edasi suunata, seda kas osaliselt või täielikult. Seega peavad liikmesriikide kohtud kahju hüvitamise hagis ülemäärase ostuhinna osalise või täieliku edasisuunamise hindamisel selgitama välja, milline on ülemäärase ostuhinna tõttu kantud kahju tarneahela teataval tasandil. Õigussüsteemist olenevalt võib liikmesriigi kohus käsitleda seda edasisuunamist otsese varalise kahju vähendamisena või tuginedes muudele normidele või põhimõtetele, nagu näiteks compensatio lucri cum damno20.

(14) Vt kahjunõuete direktiivi põhjendus 43. Ostjate kartelli olukorra puhul saab rikkujate makstud väiksemale hinnale osutada

kui liiga väikesele hinnale ning sellega võib kaasneda ka mahumõju tootmisahela järgnevates etappides. Tuleb aga märkida, et tarnijaid võib halvasti mõjutada ka müüjate kartelli olukord. See võib tekkida siis, kui nad tarnivad rikkujatele vähem mahumõju tõttu, st saamata jäänud tulu tõttu, sest nõudlus on tarneahelas vähenenud otsese või koguni kaudse ostja tasandil. Nõudluse vähenemine kartellihindadega sisendi tõttu võib tekitada olukorra, kus väheneb ka muude sisendite nõudlus. Selliste muude sisendite tarnijad võivad samuti esitada kahjunõude, eeldusel, et nad saavad tõendada neile tekkinud kahju ja ELi konkurentsiõiguse rikkumise vahelist põhjuslikku seost.

(15) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 3 lõike 2 teine lause.

(16) Kohtujurist Capotorti 12. septembri 1979. aasta ettepanek kohtuasjas 238/78 (Ireks-Arkady vs. nõukogu ja komisjon), ECLI:EU:C:1979:203, punkt 9.

(17) Kahjunõuete direktiivi põhjendus 39.

(18) Kaitsehind viitab olukorrale, „kui ettevõtjad, kes kartellis ise ei osale (nn kartellivälised isikud), tõstavad kartelli liikmete õigusvastase tegevuse varjus, nii-öelda kartelli kattevarjus oma toodete hindu – tahtlikult või tahtmatult – rohkem, kui nad oleksid seda teha saanud kartelli puudumise korral konkurentsi tingimustes“, kohtujuristi 30. jaanuari 2014. aasta ettepanek kohtuasjas C-557/12 (Kone), ECLI:EU:C:2014:45, punkt 2.

(19) Kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõige 2.

(20) Teisisõnu ei piirata nende suunistega edasisuunamise arvestamist liikmesriigi õiguse kohaselt, eeldusel, et liikmesriigi õigusnormid on kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega, vt eespool punkt (6). Kui nendes käsitatakse

9

Mahumõju saab üldisemalt kirjeldada kui kahju, mille põhjuseks on asjaolu,

et ülemäärase hinna tõttu on ostetud vähem tooteid või teenuseid21. Samas on käesolevate suuniste rõhk mahumõjul, mida mõistetakse edasisuunamise tagajärjel vähenenud müügi tõttu saamata jäänud tuluna. Nagu on märgitud kahjunõuete direktiivis, saab nõuda selle hüvitamist saamata jäänud tuluna22.

(16) Kuigi kahjunõuete direktiivi alusel võidakse ühelt poolt eristada ülemäärasest ostuhinnast tulenevat otsest varalist kahju ja teiselt poolt vähenenud müügi tõttu saamata jäänud tulu, on hinnamõju ja mahumõju vahel olemuslik seos23. Seega, kui on toimunud ülemäärase ostuhinna edasisuunamine, tuleks arvesse võtta mõlemat mõju ja nende koostoimet. Allpool on kirjeldatud sel puhul kasutatavaid majanduslikke meetodeid.

Olukorrad, kus liikmesriikide kohtud võivad käsitleda ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega seotud küsimusi

(17) ELi konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise menetlustes tuleb liikmesriigi kohtul tavaliselt käsitleda ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kahel juhul.

(18) Esiteks võib rikkuja kasutada ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kahju hüvitamise nõude vastase kaitseargumendina, st väita, et otsene või kaudne ostja on ülemäärase ostuhinna suunanud täielikult või osaliselt edasi oma ostjatele24. Sellist olukorda, mille puhul edasisuunamist saab nimetada kilbiks, on kirjeldatud Tekstikast 2 otsese ostja nõudena. Tuleb märkida, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamist võidakse kasutada kaitseargumendina ka tarneahela kaugemate etappide kaudsete ostjate nõuete puhul.

(19) Teiseks võivad kaudsed ostjad tugineda oma kahju hüvitamise hagis väitele, et rikkuja otsesed ostjad on suunanud ülemäärase ostuhinna (osa) neile ning seetõttu on nad kandnud kahju. Sellisel juhul saab ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kirjeldada mõõgana. Ka sellist olukorda on kirjeldatud Tekstikast 2.

edasisuunamist otsese varalise kahju vähendamisena, hõlmab see edasisuunamise arvessevõtmist tuginedes muudele normidele ja põhimõtetele, nagu näiteks compensatio lucri cum damno.

(21) Praktiliste suuniste punkt 128.

(22) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõige 3.

(23) Hinnamõju ja mahumõju ilmset seost on täpsemalt selgitatud 1. lisas.

(24) Vt kahjunõuete direktiivi põhjendus 39.

10

Tekstikast 2. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise kaks tüüpilist juhtumit

(20) Alustuseks tuleks märkida, et kahjunõuete direktiivi artikli 17 lõikes 2 sätestatu kohaselt kehtib üldisem eeldus, et kartellikokkuleppega seotud õigusrikkumised tekitavad kahju. Lisaks sisaldavad kahjunõuete direktiivi artiklid 13 ja 14 konkreetseid norme edasisuunamisega seotud tõendamiskoormise kohta.

(21) Esimeses stsenaariumis, st kui ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kasutatakse ELi konkurentsiõiguse rikkumisel põhineva hagi vastase kaitseargumendina, peab kostja tõendama, et hageja on ülemäärase ostuhinna edasi suunanud25. See tõendamiskoormis puudutab ülemäärase ostuhinna edasisuunamise toimumist ja ulatust. Kui ülemäärase ostuhinna edasisuunamise kasutamist kaitseargumendina saadab täielikult või osaliselt edu, on kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõikega 3 ette nähtud, et liikmesriigi menetlusõiguse kohaselt peab hagejal olema tõhususe ja võrdväärsuse põhimõtet arvesse võttes siiski võimalik nõuda saamata jäänud tulu hüvitamist26. Sel juhul lasub ülemäärase ostuhinna edasisuunamisest tuleneva mahumõju tõendamise koormis hagejal.

(22) Kahjunõuete direktiiv sisaldab ka norme, mida kohaldatakse teisel juhul, kui kaudne ostja väidab, et ta on kandnud ülemäärase ostuhinna edasisuunamise tõttu kahju. Selle stsenaariumi puhul lasub edasisuunamise toimumise ja ulatuse tõendamise kohustus kaudsel ostjal, kes nõuab rikkujalt kahju hüvitamist.

(23) Kahjunõuete direktiivis on konkreetselt mainitud raskusi, millega kaudsed ostjad peavad ülemäärase ostuhinna edasisuunamisest põhjustatud kahju hüvitamise nõudmisel rinda pistma27. Esiteks on kahjunõuete direktiivi artikli 14 lõikes 1 ja põhjenduses 41 nimetatud asjaolu, et hinnatõusu suunamine mööda tarneahelat edasi võib olla äritava. Kui selline äritava on kindlaks tehtud, võivad liikmesriikide kohtud tugineda edasisuunamise prima facie tõenditele. Reeglit edasi arendades on kahjunõuete direktiivi artikli 14 lõikes 2 sätestatud ümberlükatav eeldus, mille kohaselt loetakse, et hageja (st kaudne ostja) on tõendanud ülemäärase ostuhinna

(25) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 13 teine lause.

(26) Kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõikes 3 on sätestatud, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamist käsitlevad normid ei piira kahju kannatanud isiku õigust nõuda ja saada ülemäärase ostuhinna täieliku või osalise edasisuunamise tõttu saamata jäänud tulu hüvitamist.

(27) Kahjunõuete direktiivi põhjendus 41.

Rikkuja

Ülemäärane ostuhind

Otsene ostja

Kaudne ostja

Edasisuunamine

1. juhtum: ülemäärase ostuhinna

edasisuunamise

kasutamine nõude vastase kilbina

2. juhtum: ülemäärase ostuhinna edasisuuna

mise kasutamine mõõgana kaudse ostja

nõudes

11

kaudsele ostjale edasi suunamist, tingimusel, et hageja suudab tõendada järgmiste tingimuste täitmist:

(a) kostja on toime pannud ELi konkurentsiõiguse rikkumise28;

(b) ELi konkurentsiõiguse rikkumine on toonud kaasa ülemäärase ostuhinna kostja otsesele ostjale; ning

(c) kaudne ostja ostis kaupu või teenuseid, mille suhtes ELi konkurentsiõiguse rikkumine toime pandi, või ostis kaupu või teenuseid, mis olid neist saadud või sisaldasid neid.

(24) See eeldus ei kehti, kui rikkuja suudab veenvalt tõendada ja kohut veenda, et ülemäärast ostuhinda ei suunatud edasi või ei suunatud täielikult edasi kaudsele ostjale29.

(25) i) Hüvitamispõhimõtte, ii) ülemäärase ostuhinna edasisuunamise ja iii) eespool nimetatud eelduste tõttu on võimalik, et tarneahela eri etappide ostjad esitavad paralleelsed nõuded. Sellisel juhul peaks liikmesriigi kohus püüdma vältida nii kahju ülemäärast kui ka ebapiisavat hüvitamist30. Seda on võimalik saavutada, kui võtta muu hulgas võimalust mööda nõuetekohaselt arvesse kõiki kahju hüvitamise hagisid, mis on seotud ELi konkurentsiõiguse sama rikkumisega; selliste kahju hüvitamise hagide kohta tehtud kohtuotsuseid ning üldkättesaadavat teavet, mis on saadud konkurentsinormide täitmise tagamiseks asjaomase juhtumi puhul võetud avalik-õiguslike meetmete tulemusel31. Kahju hüvitamise hagi osaliste huvides on teavitada liikmesriigi kohut nendest hagidest ja otsustest ning teabest ning selgitada, miks need on konkreetse hagi puhul olulised.

(26) Pealegi, kui omavahel seotud hagisid menetletakse eri liikmesriikide kohtutes, võivad kohtud kohaldada määruse (EL) nr 1215/201232 artiklit 30, millele on viidatud kahjunõuete direktiivis33. Kõnealuse artikli kohaselt võivad kõik liikmesriikide kohtud peale kohtu, kuhu pöörduti esimesena, oma menetluse peatada ja teatavatel tingimustel oma pädevusest loobuda. Liikmesriigi kohus võib menetluse peatamisel tugineda ka liikmesriigi normidele, kui need on riigi õigusega ette nähtud.

(28) Eeskätt võib kaudne ostja tõendada, et see esimene tingimus on täidetud, osutades komisjoni või liikmesriigi

konkurentsiameti siduvale otsusele. Mis puudutab komisjoni otsuseid, siis on nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ) nr 1/2003 (asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta, ELT L 1, 4.1.2003, lk 1) artikli 16 lõikes 1 sätestatud, et kui liikmesriikide kohtud teevad ELi toimimise lepingu artikli 101 alusel otsuseid kokkulepete, otsuste või tegevuse kohta, mille kohta on juba olemas komisjoni otsus, ei tohi nende otsused olla vastuolus komisjoni otsusega. Mis puudutab liikmesriikide konkurentsiasutuste lõplikke otsuseid rikkumiste kohta, siis võib ostjatel olla kasu kahjunõuete direktiivi artiklist 9. Selles artiklis on otsuseid eristatud vastavalt sellele, millise liikmesriigi konkurentsiasutus teinud asjaomase rikkumist käsitleva otsuse. Kahjunõuete direktiivi artikli 9 lõike 1 kohaselt loetakse liikmesriigi pädeva konkurentsiasutuse lõplikus otsuses tuvastatud konkurentsiõiguse rikkumine selle konkreetse liikmesriigi kohtutes vaieldamatuks, samas kui kahjunõuete direktiivi artikli 9 lõikes 2 on sätestatud, et liikmesriikide kohtud peavad käsitama teise liikmesriigi pädeva konkurentsiasutuse lõplikku otsust vähemalt prima facie tõendina selle kohta, et konkurentsiõiguse rikkumine on aset leidnud.

(29) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 14 lõike 2 viimane lause.

(30) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõiked 1 ja 2 ning artikkel 15.

(31) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 15 lõige 1.

(32) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2012. aasta määrus (EL) nr 1215/2012 kohtualluvuse ning kohtuotsuste tunnustamise ja täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (ELT L 351, 20.12.2012, lk 1).

(33) Vt kahjunõuete direktiivi põhjendus 44 ja artikli 15 lõige 2.

12

(27) Seonduvatest menetlustest tulenevate otsuste järjepidevuse huvides peaksid liikmesriikide kohtud arvesse võtma ja lubama ka asjakohaseid menetlusvahendeid, mis liikmesriigi õiguse kohaselt on nende käsutuses. Näiteks osutatakse kahjunõuete direktiivis nõuete liitmisele34. Samuti osutatakse selles võimalusele, et üks isik võib teise isiku nõude üle võtta35. Nõude ülevõtmise eesmärk võib olla ühishagi esitamine, mis aitaks tagada konkurentsiõiguse ühe ja sama rikkumisega seotud kahju hüvitamise hagide sidususe36.

(28) Olenevalt riigi õigussüsteemist võib kasutada ka muid vahendeid, nagu kollektiivsed õiguskaitsemehhanismid, kolmanda isiku teated või sekkumised ja menetluse peatamist reguleerivad õigusnormid. Näiteks võib otsene ostja sekkuda kaudse ostja kahju hüvitamise hagisse rikkuja vastu. Sellisel juhul võivad nii otsene ostja (menetlusse astuja) kui ka rikkuja (kostja) väita, et ülemäärast ostuhinda ei suunatud edasi või ei suunatud täielikult edasi kaudsele ostjale (hageja).

(29) Nende menetlusvahendite kättesaadavus võib osutuda asjakohaseks ka siis, kui liikmesriigi kohus teeb otsuse avaldamisnõude proportsionaalsuse kohta. Näiteks mitme väiksema nõude liitmine võib suurendada kohtule esitatud nõuete koguväärtust sellises ulatuses, et see kohus peab kulukama eksperdianalüüsi jaoks nõutavat andmehulka proportsionaalseks.

Kohtu õigus hinnata ülemäärase ostuhinna edasisuunamist

(30) Kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõikega 5 on selgelt ette nähtud, et liikmesriigid peavad tagama liikmesriigi kohtu õiguse hinnata – kooskõlas siseriiklike menetlustega –, milline osa ülemäärasest ostuhinnast edasi suunati. See õigus puudutab kõiki edasisuunamise mõjusid, st hinna- ja mahumõju. Sama tuleneb ka kahjunõuete direktiivi artikli 17 lõikest 1, mida kohaldatakse kahju suuruse kindlakstegemise suhtes üldisemalt.

(31) Kui liikmesriikide kohtud kasutavad seda hindamisõigust, peavad nad arvesse võtma kahjunõuete direktiivis kehtestatud norme ja põhimõtteid ning Euroopa Kohtu praktikat. See tähendab, et isegi kui kohus hindab ELi toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisega põhjuslikult seotud kahju, tuleb seda teha hüvitamispõhimõtte alusel. Teisisõnu peab kahjutasu määramise eesmärk siiski olema taastada olukord, milles ohver oleks olnud, kui rikkumist ei oleks toimunud (vt eespool punkt (12)). Selleks peavad liikmesriikide kohtud kasutama vastavalt ka oma menetlusnorme. Eelkõige peavad nad kohaldama tõendamiskoormist ja -nõudeid käsitlevaid norme, et mitte ohustada ELi toimimise lepingu artikli 101 täielikku tõhusust.

(32) Näiteks leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses Kone, et kaitsehinna tõttu kannatanud

võivad saada hüvitist ELi konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju eest, sedastades, et ELi toimimise lepingu artikli 101 täielik tõhusus seatakse kahtluse alla, kui nende õigus nõuda tekkinud kahju hüvitamist välistatakse liikmesriigi õiguses kategooriliselt ja üksikjuhtumi erilisi asjaolusid arvesse võtmata. Lisaks rõhutatakse Kone puhul, et ELi konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju

(34) Kahjunõuete direktiivi põhjendus 44.

(35) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 2 lõike 4 lõpp.

(36) Vt KOMISJONI TALITUSTE TÖÖDOKUMENT, mis on lisatud VALGELE RAAMATULE konkurentsieeskirjade rikkumisest tekkinud kahjude hüvitamise kohta, KOM(2008) 165 final, punktid 223–224.

13

hüvitamise hagides võivad tekkida põhjuslikku seost käsitlevad faktilised ja õiguslikud küsimused. Need küsimused tekivad ka seoses edasisuunamisega37.

(33) Samuti peab liikmesriigi kohus järgima eespool nimetatud võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid, kui ta hindab kooskõlas siseriikliku menetlusega kahju suurust ja edasi suunatud ülemäärase ostuhinna osa vastavalt kahjunõuete direktiivile. Seoses hindamisõigusega tähendab see seda, et liikmesriigi kohus ei saa edasisuunamist käsitlevaid väiteid tagasi lükata sel põhjusel, et menetlusosaline ei suuda edasisuunamise mõju suurust täpselt kindlaks teha.

(34) Lisaks eeldab kahjunõuete direktiivi artikli 12 lõikes 5 ja artikli 17 lõikes 1 sätestatud hindamisõigus, et esiteks peab liikmesriigi kohus hindamisel tuginema mõistlikult kättesaadavale teabele ja teiseks püüdlema selle suunas, et hinnanguline edasisuunatud summa suurus või selle osa oleks usutav. See tuleneb kahjunõuete direktiivist, milles on rõhutatud pooltevahelist ebavõrdsust andmete valdamisel ning tunnistatud, et kahju suurust ei saa kunagi täiesti täpselt kindlaks teha38. Hindamine tehakse vastavalt liikmesriigi õigusele. Tegelikult on paljud liikmesriigid juba kehtestanud õigusnormid, mis vastavad kahjunõuete direktiiviga ette nähtud hindamisõigusele39.

(35) Praktikas peavad liikmesriikide kohtud sageli tuginema eeldustele, nt seoses hüpoteetiliste hindade, müügimahtude või kasumiga. Neil võib olla laialdane kaalutlusõigus selles osas, milliseid arvnäitajaid ja statistilisi andmeid kasutatakse, ning ennekõike selles osas, kuidas neid kasutatakse kahjutasude arvutamisel ja hindamisel40. Lisaks on eeldused tavajuhul olulised vastupidise stsenaariumi väljatöötamisel, et teha kindlaks edasi suunatud summa ja mahumõju suurus, nagu on kirjeldatud allpool 4. jaos. Just selle tõttu võib olla mõistlik paluda, et kohtule esitatud dokumentides osutatakse hoolikalt nendele eeldustele ning sõnaselgelt ka prognooside tundlikkusele nende eelduste muutmise suhtes, nagu komisjoni konkurentsi peadirektoraat nõuab oma dokumendis „Majandusandmete esitamise ja andmekogumise parimad tavad Euroopa Liidu toimimise lepingu artiklitega 101 ja 102 seotud juhtumite ja ühinemisjuhtumite puhul“ („parimad tavad“)41.

(37) Edasisuunamisega seonduv võimalik pinge majandusliku ja õigusliku põhjusliku seose vahel on ilmnenud liikmesriikide

kohtute otsustes, kus liikmesriigi õigusele viidates piiratakse edasisuunamise kasutamist „kilbina“, eelkõige Ühendkuningriigis (vt konkurentsikaebuste kohtu 14. juuli 2016. aasta otsus [2016] CAT 23 (Sainsbury’s Supermarkets Ltd v MasterCard Inc), eelkõige punkt 484, ja konkurentsikaebuste kohtu 4. juuli 2018. aasta otsus [2018] EWCA 1536 (Civ) (Sainsbury’s Supermarkets Ltd v Mastercard Inc), eelkõige punktid 332 ja 340) ning Madalmaades (Hoge Raad (Madalmaade ülemkohus), 8. juuli 2016. aasta otsus kohtuasjas 15/00167 (TenneT v ABB), punktid 4.4.1–4.4.5).

(38) Vt kahjunõuete direktiivi põhjendus 46. Nende probleemidega tegelemiseks sisaldab kahjunõuete direktiiv muu hulgas teabe avaldamist käsitlevaid norme (vt allpool punkt (40) jj), võimalust paluda abi riiklikult konkurentsiasutuselt vastavalt kahjunõuete direktiivi artikli 17 lõikele 3 ja kohustust võtta arvesse konkurentsiõiguse sama rikkumisega seotud muid menetlusi (vt eespool punkt (25)).

(39) Nt Ühendkuningriigis võivad kohtud määrata kahju suuruse kindlaks „tervet kujutlusvõimet kasutades ja ligikaudselt“ (sedastatud kohtuasjas Watson Laidlaw & Co Ltd v Pott Cassels & Williamson [1914] S.C. (H.L.) 18, punktid 29–30, ja hiljem on seda kohaldatud ka ELi konkurentsiõiguse rikkumisega seotud kahju hüvitamise hagide puhul, vt nt apellatsioonikohtu 14. oktoobri 2008. aasta otsus [2008] EWCA Civ 1086 (Devenish Nutrition Ltd v Sanofi-Aventis SA), punkt 110), Madalmaades võib kahjutasu välja mõistev kohus määrata kahjusumma kindlaks niivõrd, kuivõrd see on võimalik (vt Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikkel 612), ning hinnata seda kahju laadiga kõige sobivamal viisil (vt Burgerlijk Wetboek, artikkel 6:97).

(40) Praktiliste suuniste punkt 16 ja allmärkus 15 viitega Euroopa Kohtu 27. jaanuari 2000. aasta otsusele liidetud kohtuasjades C-104/89 ja C-37/90 (Mulder jt vs. nõukogu ja komisjon) ECLI:EU:C:2000:38, punkt 79. Praktiliste suuniste punktides 11–20 on esitatud ka üldine kahju suuruse kindlakstegemise viis konkurentsiasjades.

(41) Kättesaadav aadressil http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf.

14

Tõendite roll

(36) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise õiguslik hindamine nõuab tavaliselt keerukat faktilist ja majanduslikku analüüsi. Kuigi vajalike tõendite kogumine on üldjuhul iga ELi toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise menetluse oluline osa, oleneb ülemäärase ostuhinna edasisuunamist käsitlevate tõendite roll kahest eespool vaadeldud stsenaariumist ning eelduse kehtivuse ulatusest42. Igal juhul võib tõendite kogumine ja viimaks ka edasisuunamise hindamine oleneda tegelikult asjaomastest kättesaadavatest tõenditest.

(37) See, millist liiki tõendid on vajalikud edasisuunamise tõendamiseks ja selle summa kindlakstegemiseks, oleneb sellest, milliseid allpool 5. ja 6. jaos kirjeldatud majandusmeetodeid kasutatakse. Tõendeid võidakse liigitada erinevalt, aga tavajuhul liigitatakse need kvalitatiivseteks ja kvantitatiivseteks tõenditeks. Kahjunõuete direktiivis on selgitatud, et „tõendid“ on igat liiki tõendid, mida on lubatud kasutada liikmesriigi kohtus43. Need võivad hõlmata järgmist:

kvalitatiivsed tõendid ettevõtte ärikäitumise või hinnastamisstrateegiate mõistmiseks, sealhulgas nt i) lepingud, ii) äriühingusisesed dokumendid, iii) finants- ja raamatupidamisaruanded, iv) tunnistajate ütlused, v) eksperdiarvamused ning ka vi) tegevusharu aruanded ja turu-uuringud; või

kvantitatiivsed tõendid, mis on eelkõige seotud ökonomeetriliste tehnikate44 puhul kasutatavate andmetega, nagu näiteks i) asjaomase toote või teenuse ning võrreldavate toodete või teenuste müügi-, jae- ja tarbijahinnad, ii) finantsaruanded, iii) eksperdiarvamused, iv) õigusaktidega kehtestatud hinnad, v) müügimahud, vi) mahahindlused ning vii) muud sisendikulud ja kuluelemendid.

Nagu eespool esitatud mittetäielikust loetelust on võimalik järeldada, võib teatud liiki tõendeid, näiteks finantsaruandeid ja eksperdiarvamusi, liigitada nii kvalitatiivseteks kui ka kvantitatiivseteks tõenditeks.

(38) Nagu praktilistes suunistes on üldisemalt selgitatud, võetakse konkreetse juhtumi asjaolud ja esitatud tõendid tavajuhul aluseks selgitamaks välja, kas rikkumine on hagejale tegelikult kahju põhjustanud, ja kui on, siis selle kahjusumma kindlaksmääramiseks45. Asjaomased tõendid võivad muu hulgas olla otsesed tõendid, mida saab vähemalt edasisuunamisega seoses mõista nii, et need hõlmavad otsese või kaudse ostja esitatud dokumente ja tunnistajate ütlusi selle kohta, kas ülemäärane ostuhind suunati edasi. Selliste tõendite kättesaadavusel võib olla oluline roll, kui kohus otsustab, kas menetlusosaline saab kasutada mõnda allpool kirjeldatud meetodit (ja kui jah, siis millist), et täita kohaldatavast õigusest tulenevaid tõendamisnõudeid.

(42) Vt punkt (17) jj.

(43) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 2 lõige 13, milles on sõnaselgelt sätestatud, et „tõendite“ hulka kuuluvad dokumendid ja kõik muud teavet sisaldavad esemed, olenemata sellest, millisele andmekandjale on teave salvestatud.

(44) Ökonomeetrilisi tehnikaid on selgitatud allpool 5. jaos ja 2. lisas.

(45) Vt ka praktiliste suuniste punkt 19 jj.

15

(39) Kui jõutakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamiseni, tuleb liikmesriikide kohtutel sageli tegeleda majandusekspertide arvamustega. Liikmesriigi õigusest tulenevalt võivad neid esitada menetlusosalise määratud eksperdid, kohtu enda poolt abistamiseks määratud ekspert või mõlemad, nii menetlusosalise kui ka kohtu määratud eksperdid. Liikmesriigi kohus võib soovida neid majanduseksperte võimalikult suures ulatuses juhendada, tõenäoliselt menetluse algusetapis, kui menetlusosalised taotlevad tõendite avaldamist, ning küsida konkreetseimaid küsimusi kasutatava kvantifitseerimismeetodi ja vajalike andmete kohta. Need juhised ja küsimused võivad olla asjakohased nii kohtuasja menetlemise mõttes kui ka sisulisel hindamisel. Täpsemalt, nagu eespool märgitud, võivad liikmesriikide kohtud edasisuunamise mõju hindamisel kaaluda, kas majanduseksperdi arvamus vastab parimatele tavadele, nt kas selles osutatakse hoolikalt asjakohastele eeldustele ning ka prognooside tundlikkusele nende eelduste muutumise suhtes. Samas vaimus ja taas kord vastavalt liikmesriigi õigusele võivad liikmesriikide kohtud paluda majandusekspertidel analüüsida teisi selgitusi nende järelduste kohta, tagada korratavus ja lasta menetlusosalistel kommenteerida.

(40) Kahjunõuete direktiivi eesmärk on tagada õiguste tõhus kasutamine ja pooltele võrdsed võimalused. Selleks on direktiivis sätestatud normid, millele tuginedes saab nõuda tõendite avaldamist. Need normid kehtivad mõlema eespool kirjeldatud edasisuunamisjuhu puhul. Seoses edasisuunamise kasutamisega kaitseargumendina on kahjunõuete direktiivi artiklis 13 konkreetselt märgitud, et kostja võib mõistlikul viisil nõuda hagejalt või kolmandatelt isikutelt teabe avaldamist. Juhul kui kahju hüvitamist nõuab kaudne ostja, on kahjunõuete direktiivi artikli 14 lõikega 1 ette nähtud, et see kaudne ostja võib mõistlikul viisil nõuda kostjalt või kolmandatelt isikutelt teabe avaldamist.

(41) Need kahjunõuete direktiivi normid piiravad tõendite avaldamise nõuet nii, et menetlusosaline, kes peab tõendama ülemäärase ostuhinna edasisuunamise toimumist ja ulatust, võib nõuda teabe avaldamist ainult mõistlikul viisil. Vastavalt kahjunõuete direktiivi artiklis 5 sätestatud tõendite avaldamise üldnormidele võib liikmesriigi kohus nõuda, et avaldamist nõudev menetlusosaline tõendaks usutavalt, et otsene ostja on ülemäärase ostuhinna tõttu kantud kahju kaudsele ostjale edasi suunanud. Samuti peab avaldamist nõudev menetlusosaline tuginema talle mõistlikult kättesaadavatele faktidele. Seoses ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega võidakse siinkohal pidada silmas teise menetlusosalisega toimunud äritehingute käigus kogutud teavet või kolmandatelt isikutelt, näiteks turu-uurijatelt mõistlikult kättesaadavat teavet.

(42) Kahjunõuete direktiivi artikli 5 lõike 3 esimeses lauses on sätestatud proportsionaalsuse põhimõte, mille kohaselt võib liikmesriigi kohus nõuda „tõendite avaldamist üksnes proportsionaalsel määral“. See põhimõte on oluline ELi toimimise lepingu artikli 101 või 102 rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagide alusel algatatud kohtuasjade haldamisel. Nagu eespool öeldud, kohaldavad kohtunikud siseriiklikke menetlusnorme ning peavad eriti hoolikalt järgima tõhususe ja võrdväärsuse põhimõtet. Liikmesriigid võivad aga nende õigusnormide kohaldamisalas võtta arvesse taotletud avaldamisnõude kulusid ja tulusid. See tähendab näiteks, et liikmesriikide kohtud võivad jõuda järeldusele, et menetlusosaliste juba esitatud tõendid võimaldavad hinnata edasi suunatud ülemäärase ostuhinna osa lisaandmeid kogumata.

16

(43) Teiselt menetlusosaliselt või kolmandatelt isikutelt võib tõendite esitamist taotleda liikmesriigi kohtu kaudu ning kohtu range järelevalve all. Taotlus peab käsitlema konkreetseid tõendeid või tõendite kategooriaid46. Kui aga liikmesriigi kohus võtab arvesse proportsionaalsuse ja õigustatud huvide kaitse üldisi põhimõtteid, võib ta nõuda isegi konfidentsiaalset teavet sisaldavate tõendite avaldamist menetlusosalisele, kes peab tõendama ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju. Näiteks võib see teave sisaldada dokumente või andmeid tulude, hindade või marginaalide kohta. On aga tähtis, et selliste tõendite avaldamist nõudes rakendaks liikmesriigi kohus meetmeid konfidentsiaalse teabe kaitsmiseks47. Näiteks on kahjunõuete direktiivis nimetatud mõningaid meetmeid nagu tundlike osade redigeerimine dokumentides, kinniste istungite pidamine, nende isikute ringi piiramine, kellel on õigus tõenditega tutvuda, ning suunised ekspertidele teabest üldistatud või muul mittekonfidentsiaalsel kujul kokkuvõtete koostamiseks48. Liikmesriigi õiguse kohaselt võivad liikmesriikide kohtud kaaluda ka parimates tavades osutatud meetmeid, näiteks nn eriruumi menetlust,49 ja ärisaladuste direktiivi50 artikli 9 lõikes 2 osutatud meetmeid.

(44) Konkurentsiasutuse toimikus sisalduvate tõendite avaldamine võib olla asjakohane ülemäärase ostuhinna suuruse kindlakstegemisel, kuid on üldiselt vähem asjakohane ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega seoses (eelkõige seetõttu, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamine on seotud ostja hinnakujundusega, mille kohta konkurentsiasutuse toimik tavaliselt teavet ei sisalda). Lisaks võib rikkumist käsitleva otsuse avalikustatav versioon sisaldada üldisemat teavet, mis võib olla asjakohane, näiteks teavet selle kohta, milliste toodete või teenuste puhul käituti konkurentsivastaselt. Nagu on sätestatud kahjunõuete direktiivi artikli 6 lõikes 10, nõutakse konkurentsiasutuselt tõendite avaldamist üksnes viimase võimalusena.

(45) Nagu on sätestatud kahjunõuete direktiivi artikli 15 lõikes 1, võivad kahju hüvitamise hagid, mis on seotud ELi konkurentsiõiguse sama rikkumisega, ja nende kohta tehtud kohtuotsused olla samuti teabeallikaks edasi suunatud summa suuruse kindlakstegemisel.

3. ÜLEMÄÄRASE OSTUHINNA EDASISUUNAMIST KÄSITLEV MAJANDUSTEOORIA

Ülevaade

(46) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamine ja sellega seotud hinna- ja mahumõju on tingitud asjaolust, et kulude suurenemine ajendab äriühingut reageerima hinnatõusuga51. Algset ülemäärast ostuhinda saab käsitada otsese ostja sisendikulude suurenemisena. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju hindamiseks peab kohus tavajuhul kaaluma, kuidas selline kulude suurenemine

(46) Kahjunõuete direktiivi põhjenduses 16 on selgitatud, et kõnealune kategooria tuleks määrata kindlaks selle põhielementide

ühiste tunnusjoonte alusel, nagu nende dokumentide laad, eesmärk või sisu, mille avaldamist nõutakse, nende koostamise aeg või muud kriteeriumid.

(47) Vt kahjunõuete direktiivi artikli 5 lõige 4.

(48) Kahjunõuete direktiivi põhjendus 18.

(49) Vt parimate tavade punkt 45.

(50) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2016. aasta direktiiv (EL) 2016/943, milles käsitletakse avalikustamata oskusteabe ja äriteabe (ärisaladuste) omandamise, kasutamise ja avalikustamise vastast kaitset, ELT L 157, 15.6.2016, lk 1–18.

(51) Neid motiive on üksikasjalikumalt selgitatud 1. lisas.

17

mõjutab 1) otsese ostja kehtestatud hindu järgneval turul ning 2) milline on otsese ostja kaotatud müügimahtude väärtus.

(47) Liikmesriigi kohus hindab ülemäärase ostuhinna edasisuunamist iga konkreetse juhtumi asjaolude põhjal. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamist ja selle mõju käsitleva majandusteooria üldine tundmine võib olla kohtu jaoks oluline mitmel põhjusel. Esiteks võivad majandusteoreetilised prognoosid toimida ühena mitmest tegurist, mis on asjakohased hindamaks, kas konkreetsel juhul on tõendamisnõuded täidetud. Näiteks annab majandusteooria kohtule raamistiku kvantitatiivsete ja kvalitatiivsete tõendite hindamiseks52. Teiseks võib majandusteooria olla eelkõige kohtumenetluse varases staadiumis kohtunikule abiks andmete või teabe asjakohasuse hindamisel, et teha otsus nende avaldamise kohta. Kõigele lisaks võib teoreetiliste või kontseptuaalsete kaalutluste alusel hinnata ka menetlusosaliste poolt ülemäärase ostuhinna ja edasisuunamise vahelise seose kohta esitatud erinevate majanduslike selgituste usutavust ja usaldusväärsust.

(48) Kahjunõuete direktiivis ei eristata kahjusid, mis on põhjustatud 1) hinnatõusust (hinnamõjust) ja ülemääraste ostuhindade edasisuunamisest, sealhulgas mahumõjust, ning 2) muudest mõjudest, näiteks võimalikust toodete halvemast kvaliteedist või innovatsiooni takistamisest (muud kui hinnamõjud). Käesolevates suunistes keskendutakse hinnatõusu edasisuunamisele ja seonduvale mahumõjule53.

(49) Majandusteooria kohaselt tehakse edasisuunamise mõju, st sellega seotud hinna- ja mahumõju olemasolu ja ulatus kindlaks mitme teguri alusel54. Need tegurid mõjutavad edasisuunamise juhtumi tulemusi ühekorraga ja arvesse tuleks võtta nende omavahelist seotust.

(50) Lisaks võib iga teguri suhteline tähtsus olla iga juhtumi puhul erinev. Seega võib olla asjakohane, et kohtunik mõistaks, millised tegurid konkreetsel juhul tõenäoliselt mõjutavad edasisuunamise ulatust. Selleks võib kohtunik liikmesriigi õigusest olenevalt tugineda menetlusosaliste majandusekspertide või enda kohtu määratud majanduseksperdi selgitustele. Lisaks ei pruugi äriühing teha alati hinnakujundusotsuseid, mis on täielikult kooskõlas majandusteoreetiliste prognoosidega. Seega on oluline hinnata majandusteoreetilisi kaalutlusi ka konkreetse juhtumi puhul kättesaadavate faktiliste tõendite kohta. Need tõendid võivad olla nii kvalitatiivset kui ka kvantitatiivset laadi, näiteks äriühingusiseseks kasutamiseks mõeldud dokumendid, milles kirjeldatakse edasisuunamise ulatust ja allpool 4. jaos kirjeldatud kvantitatiivseid meetodeid.

(51) Nagu 1. lisas täpsustatud, on majandusteooria kohaselt olulisimad edasisuunamise mõju olemasolu ja suurust mõjutavad tegurid järgmised:

(52) Neid tõendeid on üksikasjalikumalt selgitatud alajaos 4.1.

(53) Ei saa aga välistada, et käesolevates suunistes kirjeldatud meetodeid ja tehnikaid võidakse kohaldada muid kahjuliike, st muid kui hinnamõjusid käsitlevates kahju hüvitamise hagides.

(54) Selles jaos selgitatakse, miks punktis (51) loetletud tegurid võivad olla olulised edasisuunamise hinna- ja mahumõju olemasolu ja ulatuse kindlakstegemisel. Iga teguri mõju üksikasjalikum selgitus koos tavapärase hinnakujundusmehhanismi selgitusega on esitatud 1. lisas.

18

i) edasisuunatavate sisendikulude laad55 (kas tegemist on püsi- või muutuvkuludega; kas rikkumine toob kaasa nende kulude suurenemise asjaomasel turul ainult ühe kliendi või kõikide või enamiku klientide jaoks);

ii) otseste või kaudsete klientide toodete nõudlus (eelkõige nõudluse ja hinna vaheline seos);

iii) konkurentsi tugevus ja intensiivsus turgudel, kus otsesed või kaudsed kliendid tegutsevad; ning

iv) muud asjaolud, nagu hindade korrigeerimise kulud; äriühingu kulude osakaal, mida mõjutab ülemäärane ostuhind; ostja jõud; otseste ja kaudsete klientide vertikaalne integratsioon; hindade reguleerimine või tarneahela eri etappidel tehtud hinnaotsuste ajastus.

(52) Esiteks avaldab ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud sisendikulude olemus mõju sellele, kas ja kuivõrd saab sellist ülemäärast ostuhinda edasi suunata. Kui ülemäärane ostuhind mõjutab otsese ostja kulusid, mis ei sõltu sisendite kogusest (st püsikulusid), siis tõenäoliselt seda edasi ei suunata, sest need kulud tavaliselt otsese ostja hinnakujundust ei mõjuta, vähemalt lühiajaliselt mitte. Pika aja jooksul võivad püsikulud siiski mõjutada äriühingu strateegiliste otsuste analüüsi, näiteks tootmisvõimsusi, mis omakorda võivad mõjutada järgnevat (lühiajalise) hinnakujunduse mehhanismi. Sellise stsenaariumi puhul võidakse edasi suunata ka püsikulud. Kui aga ülemäärane ostuhind mõjutab otsese ostja kulusid, mis muutuvad vastavalt sisendite kogusele (st muutuvkulusid), on üldiselt tõenäolisem, et see ülemäärane ostuhind suunatakse vähemalt teatavas ulatuses edasi. See on nii põhjusel, et piirkulud (muutuvkulude alamkategooria, mida saab määratleda kui kulu suurenemist, mis tekib ühe lisasisendi ostmisel)56 tavajuhul mõjutavad otsese ostja hinnakujundusotsuseid57.

(53) Teiseks mõjutab ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määra nõudlus otsese ostja toote järele. Tavaline hinnakujundusmehhanism tugineb asjaolule, et äriühingu toote nõudlus (st kogus, mida ta müüb) väheneb, kui ta tõstab selle hinda. See, kui palju otsene ostja oma hindu ülemäärase ostuhinna tõttu tõstab, oleneb sellest, kas nõudlus muutub selle hinnamuutuse tõttu oluliselt. Näiteks kui otsene ostja on monopoolses seisundis ja tema toote nõudlus on tundlik hinnamuutuste suhtes kõikidel hinnatasemetel ja otsesel ostjal on püsivad piirkulud, tuleks majandusteooria kohaselt suunata edasi pool ülemäärasest ostuhinnast. Kui monopoolses seisundis ettevõtja toote nõudlus väheneb hinna tõustes „üha rohkem ja rohkem“ (st üha kiiremini), on vähem tõenäoline, et ülemäärane ostuhind suunatakse edasi, võrreldes olukorraga, kus selle ettevõtja toote nõudlus väheneb hinna tõustes „üha vähem ja vähem“ (st üha aeglasemalt), kui kõik muud asjaolud jäävad samaks58.

(55) Seda on üksikasjalikumalt selgitatud 1. lisas.

(56) Vt eespool punkt (159).

(57) Vt ka horisontaalsete ühinemiste hindamise suunised vastavalt nõukogu määrusele kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle, ELT C 31, 5.2.2004, punkt 80. Teatavatel juhtudel on aga võimalik, et äriühing võib oma hindade kindlaksmääramisel võtta arvesse ka püsikulusid. Kui see on nii, peaks seda arvamust toetav osaline seda tõendama, kasutades näiteks 4. jaos selgitatud hindamismeetodeid.

(58) Toote nõudluse laadi olulisust on lähemalt selgitatud peatüki 3.2 näites 3 ja 1. lisas.

19

(54) Kolmandaks mõjutab ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määra ka äriühingutevahelise konkurentsi olemus ja intensiivsus turul, kus tegutsevad ka otsesed ostjad. Tähtis on pidada meeles, et suureneva konkurentsi võimalik mõju edasisuunamise ulatusele oleneb sellest, kas algne ülemäärane ostuhind mõjutab ainult otsest klienti (st konkreetset äriühingut mõjutav ülemäärane ostuhind) või ka otsese kliendi konkurente (st kogu tööstusharu mõjutav ülemäärane ostuhind). Kui ülemäärane ostuhind mõjutab ainult ühte otsest ostjat, kes tegutseb tihedas konkurentsis teise otsese ostjaga, ei ole edasisuunamine võrreldav olukorraga, kus ainsal mõjutatud otsesel ostjal konkurents praktiliselt puudub. Kui aga ülemäärane ostuhind mõjutab tervet tööstusharu, toetavad paljud omavahel teravalt konkureerivad otsesed ostjad üldiselt sellise ülemäärase ostuhinna edasisuunamist suuremas ulatuses kui olukorras, kus nende otseste ostjate vaheline konkurents on nõrgem59.

(55) Paljudes liikmesriikide kohtute otsustes, mis on tehtud kahju hüvitamise hagide kohta, on rõhutatud, kui tähtis on uurida, kuidas hinnamuutused mõjutavad nõudlust, kui tihe on konkurents ning kas ülemäärane ostuhind mõjutab otsese kliendi konkurente60.

(56) Neljandaks, nagu on märgitud punktis (51) ja 1. lisas, võivad otsese ostja hinnakujundusmehhanismis ja seega ülemäärase ostuhinna edasisuunamisel teatavas olukorras mängida olulist rolli muud asjaolud. Näiteks üks asjaolu, mis võib olla oluline edasisuunamise määra kindlakstegemisel, on see, kas ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud sisendikulud moodustavad suure või väikese osa otsese ostja muutuvkuludest. Otsesel ostjal võivad ka hindade muutmisel tekkida kulud, nn hindade korrigeerimise kulud. Kui ülemäärane ostuhind on muutuvkuludest vaid väike osa, ei pruugi selle ülemäärase ostuhinna edasisuunamine tunduda otsesele ostjale kasulik hindade korrigeerimise kulude tõttu. Lisaks muud tegurid, mis võivad samuti mõjutada edasisuunamise ulatust, on näiteks ostja jõud või tarneahela eri tasanditel tehtud hinnakujundusotsuste ajastus. Mõnda neist punktis (51) nimetatud teguritest on kaalunud ka liikmesriikide kohtud edasisuunamist käsitlevates kohtuasjades61.

(57) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise toimumine ja ulatus on seotud müügimahu vähenemisega, mis üldiselt kaasneb iga hinnatõusuga. Nagu eespool kirjeldatud, võib seda müügi vähenemist iseloomustada mahumõjuna, mille puhul ostjal on võimalik nõuda hüvitamist saamata jäänud tulu eest. Mahumõju tekib seetõttu, et tavaliselt liigub ostja nõudluskõver allapoole. Kui algne ülemäärane ostuhind suunatakse mööda tarneahelat edasi, tekib mahumõju vertikaalse tarneahela

(59) Neid majandusteoreetilisi prognoose illustreeritakse ja selgitatakse 2. näitega peatükis 3.2.

(60) Näitena kohtuotsuste kohta, mis käsitlevad turudünaamika olulisust ja hinnamuutuste mõju nõudlusele, vt näiteks Saksamaa Bundesgerichtshofi (Saksamaa kõrgeim üldkohus) 28. juuni 2011. aasta otsus kohtuasjas nr KZR 75/10 (ORWI), punktid 59 ja 69, ning Düsseldorfi piirkondliku kohtu (Landgericht Düsseldorf) 19. novembri 2015. aasta otsus kohtuasjas nr 14d O 4/14 (German Car Glass), punkt 221. Konkurentsi ulatuse olulisust ja seda, kas esialgne edasisuunamine on äriühinguomane või hõlmab kogu tegevusvaldkonda, käsitletakse ka mitmes liikmesriigi kohtute otsuses, vt näiteks Taani mere- ja kaubanduskohtu (Sø- og Handelsretten) 3. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas V 15/01 (UfR2004.2600S) (EKKO v Brandt Group Norden et al), ja Hispaania ülemkohtu (Tribunal Supremo de España) 7. novembri 2013. aasta otsus kohtuasjas 5819/2013 (Nestle et al v Ebro Puleva).

(61) Näitena juhtumi kohta, mille korral hinnatakse, kas edasisuunamine on tõenäoline, kui ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud sisendikulud moodustavad väikese osa otsese ostja muutuvkuludest, vt näiteks Pariisi apellatsioonikohtu (Cour d’Appel de Paris) 27. veebruari 2014. aasta otsus nr 10/18285 (SNC Doux Aliments Bretagne et al v Société Ajinomoto Eurolysine). Seda kohtuotsust on täpsemalt selgitatud Tekstikast 10.

20

kõikidel tasanditel. Seega, kui nõue hõlmab mahumõju tõttu tekkinud kahju hüvitamist, peaks kohus hindama ka seda mõju.

(58) Nagu eespool märgitud, on igal ELi konkurentsiõiguse rikkumise tõttu kahju kannatanud isikul õigus nõuda talle tekitatud kahju täielikku hüvitamist, kui selle kahju ja rikkumise vahel esineb põhjuslik seos. Kui tuginetakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamisele, võib oluline olla mahumõju hindamine, et teha kahju hüvitamise hagides kindlaks ülemäärasest ostuhinnast tuleneva kahju suurus. Sellisel juhul tuleb aga märkida, et kui kogukahju hindamisel arvata ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõjust lihtsalt maha sellega seotud hinnamõju, alahinnatakse selle tulemusel otsese või kaudse kliendi kantud kahju, sest arvesse ei võeta mahumõju.

(59) Ülemäärase ostuhinna tõttu kaotatud mahtu mõjutab nõudluse hinnatundlikkus, millega seisab silmitsi ostja, ning see, kuidas reageerivad ülemäärasele ostuhinnale ostja konkurendid. Näiteks kui ostja toodetele on iseloomulik jäik nõudlus, st kliendid on hinnatõusu suhtes vähetundlikud, väheneb müügimaht hinnatõusu tulemusel suhteliselt vähe. Kui kõik muud tingimused on võrdsed, on tulemuseks väiksem mahumõju kui elastsema nõudluse puhul. Kui aga ostja konkurendid tõstavad ülemäärase ostuhinna tõttu ka oma hindu, võib see vähendada ostja enda hinnatõusu mõju tema müügimahtudele62.

Näited

(60) Allpool esitatud hüpoteetiliste näidetega püütakse illustreerida käesolevas jaos ja 1. lisas selgitatud majandusteoreetilisi argumente.

(61) 1. näites kirjeldatakse konkreetset äriühingut mõjutavat ülemäärast ostuhinda tiheda konkurentsiga turul.

1. näide

Olukord: samal turul tegutseb 10 õunamahla tootjat. Üks tootjatest hangib õunu hinnakartelli kuuluvalt tarnijalt. Õunamahla tootja nõuab ülemäärasest ostuhinnast tuleneva kahju hüvitamist. Kostja (õunte tarnija) aga kasutab ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kaitseargumendina ja väidab, et õunamahla tootja on suunanud kogu ülemäärase ostuhinna edasi kaudsetele ostjatele.

Analüüs: ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud õunamahla tootja tegutseb tihedas konkurentsis üheksa teise õunamahla tootmise ja tarnimisega tegeleva äriühinguga. Kõik tooted, mida kümme äriühingut müüvad, on tarbijate silmis üsna ühesugused. Kui teised tootjad ei hangi õunu kartelli liikmetelt, vaid saavad neid osta madalama hinnaga mujalt, on tootja, kes peab ostma kartellilt, oma konkurentidega võrreldes ebasoodsas konkurentsiolukorras. Seega on õunamahla tootja võimalus suunata kulude suurenemine edasi piiratud, sest kui ta suunaks ülemäärase ostuhinna kasvõi osaliselt edasi, kaotaks ta väga suures ulatuses müügimahte (ja tulu) konkurentidele. Mida tugevam on 10 õunamahla tootja vaheline konkurents, seda väiksem on kulude suurenemise edasisuunamise võimalus. Seega ei saa otsene klient sellise olukorra puhul kulude suurenemist

(62) Kui hinda tõstab ainult ostja, võivad tema kliendid hakata ostma konkurentidelt. Kui aga ka konkurendid tõstavad mõnevõrra

oma hindu, on üleminek klientide jaoks vähem atraktiivne ning esimese ostja üldine müügimaht võib väheneda vähem. Tuleb siiski märkida, et kui mõned või kõik kliendid reageerivad kogu turgu hõlmavale hinnatõusule sellega, et lõpetavad toote ostmise hoopis, võib mahumõju olla isegi suurem kui ühe ostja hinnatõusu puhul.

21

(ülemäärast ostuhinda) edasi suunata.

(62) 2. näites kirjeldatakse olukorda, kus ülemäärane ostuhind mõjutab kogu tööstusharu ja konkurents on tihe.

2. näide

Olukord: kõik 1. näite 10 õunamahla tootjat hangivad õunu hinnakartelli kuuluvatelt tarnijatelt. Kartelli liikmed väidavad, et kogu ülemäärane ostuhind on edasi suunatud kaudsetele ostjatele.

Analüüs: ülemäärane ostuhind mõjutab õunamahla tootjaid ühtemoodi ja turul valitseb tihe konkurents. Kuna ülemäärane ostuhind mõjutab kõiki tootjaid, ei ole ükski äriühing teistega võrreldes ebasoodsamas konkurentsiolukorras. Seetõttu on tõenäolisem, et vastupidi 1. näites kirjeldatud olukorrale (kus ülemäärane ostuhind mõjutas ühte konkreetset äriühingut) suunavad kõik õunamahla tootjad ülemäärase ostuhinna suures osas edasi. Näiteks on tiheda konkurentsiga turul hind võrdne piirkuludega ning sisendikulude suurenemise otsesel tulemusel tõuseb samavõrra ka hind.

(63) 3. näites kirjeldatakse edasisuunamise määra küsimust erineva nõudlusega monopoolses seisundis ettevõtjate puhul.

3. näide

Olukord: õunamahla tootja A on monopoolses seisundis õunamahla turul liikmesriigis 1, samal ajal kui õunamahla tootja B on monopoolses seisundis samal tooteturul liikmesriigis 2. Ühe täiendava õunamahlapartii tootmise kulud on püsivad ning A ja B puhul sarnased.

Mõlemad õunamahla tootjad hangivad õunu hinnakartelli kuuluvalt tarnijalt C. Tagajärjena mõjutab A-d ja B-d ülemäärane ostuhind summas 6 eurot iga kastitäie ostetud õunte kohta, sest nad ostsid õunad C-lt.

A ja B toodete nõudlus on kummagi liikmesriigi toidukaupade jaemüügikettides erinev. Liikmesriigis 1 on nõudlus hinnamuutuste suhtes kõikidel hinnatasemetel võrdselt tundlik (nõudluskõver on lineaarne; vt Tekstikast 15). Liikmesriigis 2 oli olukord teistsugune. Siin väheneb nõudlus hinna tõustes „üha vähem ja vähem“ (üha aeglasemalt) (nõudluskõver on kumer; vt ka Tekstikast 15).

A ja B nõuavad C-lt (kartelli liikmelt) ülemäärasest ostuhinnast põhjustatud kahju hüvitamist. C kasutab kaitseargumendina edasisuunamist, väites, et A ja B on ülemäärase ostuhinna edasi suunanud.

Analüüs: liikmesriikides 1 ja 2 monopoolses seisundis olevate ettevõtjate toodete nõudlus on kummagi liikmesriigi toidukaupade jaemüügikettides erinev. Mõlema puhul on täiendava õunamahlapartii tootmiskulud püsivad. Kummagi puhul käsitatakse ülemäärast ostuhinda – 6 eurot õunakasti kohta – piirkulude suurenemisena. Pärast kulude sellist suurenemist oleneb hindade ülespoole korrigeerimise ulatus sellest, kui palju väljundit peab kumbki ohverdama kulude muutumise, st hinnatõusu teatavas summas edasisuunamiseks.

See on nii põhjusel, et kui hinnatõusuga kaasnev mahu vähenemine on suhteliselt väike, on hinnatõus sobivam kui olukorras, kus mahu vähenemine on suur. Hinnatõusuga kaasnev mahu vähenemine on seotud monopoolses seisundis oleva ettevõtja nõudluskõveraga, st sellega, kas nõudluskõver on lineaarne, kumer või

22

nõgus. Seda on lähemalt selgitatud ka Tekstikast 15.

Liikmesriigi 1 monopoolse ettevõtja A puhul võib majandusteooria põhjal olla võimalik väita, et selline monopoolses seisundis ettevõtja on edasi suunanud poole ülemäärasest ostuhinnast, st 3 eurot. Kuna aga monopoolse ettevõtja B nõudluskõver on kumer, muutub ülejäänud nõudlus hinna tõustes vähem hinnatundlikuks. Võrreldes A-ga, kelle nõudluskõver on lineaarne, kaotaks B hindu 3 euro võrra tõstes vähem mahtu. See tähendab, et B-l on stiimul suunata edasi rohkem kui 3 eurot.

(64) 4. näites kirjeldatakse hindade korrigeerimise kulusid ning muutuv- ja püsikulusid lühi- ja pikaajalises plaanis.

4. näide

Olukord: äriühingud A ja B on ainsad äriühingud, kellele kuuluvad liikmesriigis 1 tornkraanad ja kes rendivad neid välja. Aastatel 2005–2015 osalesid äriühingud A ja B kartellis ning leppisid kokku, et tõstavad tornkraanade rendihinda 80 protsendi võrra. Äriühing C on ehitusettevõte, mis tegutseb kõigis liikmesriigi 1 linnades. Ettevõte projekteerib, ehitab ja müüb lõpptarbijale kõrghoonetes asuvaid kortereid. Korterite hindu reklaamitakse eri meediakanalites ja asukohtades, sealhulgas internetis, ajalehtedes ja tänavaplakatitel. Liikmesriigi 1 konkurentsiamet on leidnud, et hinnakokkuleppega ehitussektoris rikutakse konkurentsiõigust, ning selle otsust trahvida kartelli liikmeid ei ole vaidlustanud ei äriühing A ega B.

Äriühing C on kartelli otsene klient. Ta esitab kartelliliikmete A ja B vastu kahju hüvitamise hagi. Äriühingud A ja B kasutavad kaitseargumendina edasisuunamist, väites, et äriühing C on kogu ülemäärase ostuhinna suunanud edasi kaudsetele ostjatele, st lõppklientidele, kes ostavad kõrghoonetesse kortereid.

Analüüs: tornkraanade väljarentimine on üks paljudest sisendikuludest, mis äriühingul C kõrghoonete projekteerimisel ja ehitamisel tekib. Muude sisendikulude näited on toormaterjalide, nagu teras ja betoon, kulud, tööjõu- ja finantskulud. Seetõttu on tõenäoline, et tornkraanade väljarentimine moodustab üldkuludest üksnes väikese osa. Kuna korterite hindu reklaamitakse laialdaselt, võib äriühingul C tekkida märkimisväärseid hindade korrigeerimise kulusid. Kuna aga kartell kestis 10 aastat, võivad hindade korrigeerimise kulud olla tühised, kui neid pärast teatavat ajavahemikku võrrelda ülemääraste ostuhindadega, andes äriühingule C seeläbi stiimuli võtta korterite hindade määramisel arvesse ülemäärast ostuhinda. Seega võib olla nii, et hindade korrigeerimise kulude tõttu ei pruugi äriühingul C olla stiimulit suunata ülemäärast ostuhinda lühiajalises plaanis edasi. Aga ülemäärase ostuhinna edasisuunamise stiimul võib rikkumise perioodil muutuda. Selleks et hinnata vaadeldaval ajavahemikul toimunud tegelikku edasisuunamist, peaks kohus saadaolevate tõendite põhjal hindama edasisuunamise mõju, kasutades näiteks ühte punktis 4 osutatud meetoditest.

23

4. ÜLEMÄÄRASE OSTUHINNA EDASISUUNAMISE JA MAHUMÕJU SUURUSE

KINDLAKSTEGEMINE – ÜLDISED ASPEKTID

(65) Kahju hüvitamise eesmärk on taastada olukord, milles kahju kannatanud isik oleks olnud, kui rikkumist ei oleks toimunud. Sellise olukorra hindamiseks tuleb vaadeldud olukorda, st olukorda, milles rikkumine toimus, võrrelda hüpoteetilise olukorraga, st olukorraga, kus rikkumist ei toimunud. Sellist hüpoteetilist olukorda nimetatakse vastupidiseks stsenaariumiks.

(66) Vastupidise stsenaariumi väljatöötamise eesmärk on eraldada rikkumise mõju muudest toote või teenuse hindu mõjutavatest teguritest, mis võisid mõjutada hindu isegi siis, kui rikkumist ei oleks toimunud63. Näiteks toob nõudluse suurenemine tavaliselt kaasa hinnatõusu isegi kartelli puudumisel. Seda mõju ei tuleks otsestele või kaudsetele ostjatele hüvitada. Seega on vastupidise stsenaariumi puhul vaja kontrollida tegureid, mis ei ole rikkumisega seotud64.

(67) Kuna vastupidine stsenaarium on hüpoteetiline, ei saa seda vahetult jälgida. Nagu allpool on kirjeldatud, on majandus- ja õigusvaldkonnas välja töötatud eri meetodid ja tehnikad vastupidise stsenaariumi loomiseks. Need on erinevad, olenevalt aluseks olevatest eeldustest ja vajaminevatest andmetest.

(68) Kui nende meetodite eesmärk on luua stsenaarium, kuidas oleks turg arenenud, kui rikkumist ei oleks toimunud, siis menetlusosalistele ja kohtule kättesaadavad otsesed tõendid (nt äriühingusiseseks kasutamiseks mõeldud dokumendid, milles kirjeldatakse, kuidas otsene ostja on konkreetses olukorras algse ülemäärase ostuhinna edasi saatnud) võivad kohaldatavate liikmesriigi õigusnormide kohaselt samuti anda olulist teavet konkreetse juhtumi kahjude hindamiseks65.

(69) Edasisuunamise käsitlemisel konkurentsiõiguse rikkumisest tingitud kahju hüvitamise menetlustes võib juhtuda, et liikmesriikide kohtutel tuleb kaaluda kolme komponenti seoses kahjuga, mille hüvitamist otsene või kaudne ostja võib nõuda, nimelt ülemäärast ostuhinda, edasisuunamise hinnamõju ja edasisuunamise mahumõju66. Liikmesriikide kohtud ja majanduseksperdid võivad oma otsusel hinnata neid kolme komponenti järjestikku, st allpool esitatud kolmeetapilises menetluses.

(70) Esimeses etapis võidakse määrata kindlaks ülemäärane ostuhind või seda hinnata. Selleks võib kasutada erinevaid meetodeid. Meetodid, mida menetlusosalised ja kohtud algse ülemäärase ostuhinna hindamiseks kõige laialdasemalt kasutavad, on aga nn võrdluspõhised meetodid. Erinevaid ülemäärase ostuhinna hindamise meetodeid on üksikasjalikult vaadeldud praktilistes suunistes.

(63) Tuleks märkida, et vajadus töötada edasisuunamise hindamisel välja vastupidine stsenaarium on kooskõlas Euroopa Kohtu

praktikaga liikmesriikides nõutud ebaseaduslike tolli- ja muude maksude edasikandumise valdkonnas seoses selliste maksude tagastamisega; vt Euroopa Kohtu 4. oktoobri 1979. aasta otsus kohtuasjas Ireks-Arkady v. nõukogu ja komisjon, C-238/78, ECLI:EU:C:1979:226, punkt 14; Euroopa Kohtu 21. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-441/98 (Michailidis), ECLI:EU:C:2000:479, punkt 33 jj; Euroopa Kohtu 6. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-398/09 (Lady & Kid jt), ECLI:EU:C:2011:540. Lisaks juhtis kohtujurist Geelhoed oma 3. juuni 2003. aasta ettepanekus kohtuasja C-129/00 kohta (komisjon vs. Itaalia Vabariik), ECLI:EU:C:2003:319, punkt 78, milles Euroopa Kohus tegi otsuse 9. detsembril 2003, tähelepanu asjaolule, et vaja on vastupidist stsenaariumi, et näidata, mis oleks juhtunud järelturu hindadega algse ülemäärase ostuhinna puudumisel.

(64) Vt vastav arutelu punktis (77).

(65) Vt ka praktiliste suuniste punktid 14 ja 30.

(66) Vt Tekstikast 16 1. lisas.

24

(71) Teises etapis hinnatakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju ulatust. Selle mõju ulatust saab hinnata vahetult, kasutades samu võrdluspõhiseid meetodeid, mida kasutati ülemäärase ostuhinna suuruse kindlakstegemisel. Kui teatavad eeldused on täidetud, saab selle mõju ulatust hinnata kaudselt, hinnates, mil määral oleks mõjutatud sisendikulude suurenemine tulnud edasi suunata, ning ühendades selle hinnangu ülemäärast ostuhinda ja müügimahte käsitleva teabega. Alajagudes 5.1–5.2 esitatakse ülevaade selle mõju ulatuse kindlakstegemise eri meetoditest.

(72) Kolmandaks hinnatakse ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mahumõju. Sarnaselt ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõjuga saab mahumõju hinnata vahetult või kaudselt. Nende mõjude suuruse kindlakstegemise meetodeid kirjeldatakse alajagudes 6.2 ja 6.3.

(73) Liikmesriigi kohtus algatatud ELi konkurentsiõiguse rikkumisest tingitud kahju hüvitamise menetlustes võib kahju suuruse kindlakstegemiseks kasutada ka muid lähenemisviise, näiteks simulatsioonimeetodit, mis võtab korraga arvesse edasisuunamise hinna- ja mahumõju. Sellist lähenemisviisi selgitatakse lühidalt alajaos 5.2.

Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju ulatuse kindlakstegemiseks vajalikud andmed ja teave

(74) Nagu alajaos 2.2 selgitatud, sisaldab kahjunõuete direktiiv tõendite avaldamist reguleerivaid norme. Menetlusosaliste või kolmandate isikute käsutuses olevad andmed ja teave on ülemäärase ostuhinna edasisuunamise põhjalikuks majandusanalüüsiks vajalikud olulised tegurid. Seega võib ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju suuruse kindlakstegemisel olla kasulik esimese asjana teha kindlaks, milliseid andmeid on vastupidise stsenaariumi väljatöötamiseks vaja ja kas need andmed on kättesaadavad.

(75) Kui kohtunik otsustab, millist liiki andmed ja teave on asjakohased, võib tal abi olla sellest, kui ta võtab arvesse 3. jaos selgitatud üldisi majandusteoreetilisi kaalutlusi. Need kaalutlused võivad olla asjakohased ka juhul, kui kohtunik peab hindama majandusekspertide vastukäivaid arvamusi67. Lisaks on ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamiseks vajalike andmete valimisel tavaliselt vaja põhjalikult tunda asjaomast tööstusharu ja valitsevaid turutingimusi. Seetõttu võib olla kasulik esialgu uurida dokumente, mis näitavad, kas ülemäärase ostuhinna edasisuunamine on üldse tõenäoline, näiteks kohtuotsused, samaaegsed tsiviilmenetlused tarneahela samal või erineval etapil samal turul, turu-uuringud või konkurentsiasutuste otsused, mis kirjeldavad asjaomase turu dünaamikat68.

(76) Võib juhtuda, et kohus peab kaaluma nii kvalitatiivseid kui ka kvantitatiivseid tõendeid69. Kvalitatiivseid tõendeid, näiteks hinnakujundust, strateegiat, lepinguid ja finantsaruandlust käsitlevaid sisedokumente võib analüüsida majandusteooria seisukohast. Need võivad anda teavet ka selle kohta, kas on tõendeid tarneahela

(67) Vt eespool punkt (39).

(68) Vt eespool punkt (25).

(69) Vt punkt (37) eespool ning Tekstikast 9 ja Tekstikast 10 näited allpool.

25

järgneva etapi hinnakujunduse ja rikkumisest tuleneva tarneahela eelneva etapi ülemäärase ostuhinna vahelise seose kohta.

(77) Selleks et töötada välja vastupidine stsenaarium ja kontrollida ülemäärase ostuhinna edasisuunamist mõjutavaid eri tegureid, võivad paljudel juhtudel olla kasulikud ka kvantitatiivsed tõendid. Sellisteks tõenditeks võivad olla andmed tegelike hindade, kulude või kasumimarginaalide kohta ning äriühingute hinnaotsuseid mõjutavad välised näitajad, näiteks majandustegevust iseloomustavad koondnäitajad (sealhulgas SKP kasv, inflatsioon ja tööhõive määr). Mõnikord võivad erinevate piirkondlike suundumuste kontrollimisel, mis ei ole rikkumisega seotud, osutuda kasulikuks majandustegevuse piirkondlikud muutujad.

(78) Samuti võib kohus arvesse võtta hinnakujundust mõjutavaid tegureid, mis on rohkem seotud tööstusharu või äriühinguga. Näiteks kui Tekstikast 1 esitatud näites oleks rikkumise toimumise ajal – kui vasetootja A leppis konkurentidega kokku vase hinnas, mis on juhtmekimpude tarnija B peamine sisend – olnud juhtmekimpude tootmisel muuks oluliseks sisendiks ka plast, oleks B tõenäoliselt suunanud oma klientidele edasi ka plasti hinna tõusu, mis ei olnud ELi konkurentsiõiguse rikkumise ese. Sellisel juhul oleks edasisuunamise hinnangus, milles ei võetud arvesse plasti hinnatõusu mõju, ülemäärase ostuhinna edasisuunamist oluliselt üle hinnatud, pannes kogu hinnatõusu ekslikult rikkumise arvele. Sarnane põhjendus kehtib muude sisendikulude võimaliku vähenemise suhtes – kui neid ei võeta arvesse ja suunatakse mööda tarneahelat edasi, siis vähendaks see kunstlikult kartelli kehtestatud ülemäärase ostuhinna hinnangulist edasisuunamist.

(79) Järgmistes näidetes on meetodite kohaldamisel pööratud põhitähelepanu hinnale. Olenevalt andmete kättesaadavusest ja konkreetse juhtumi asjaoludest võib kohus kasutada sama meetodit ka muude majanduslike muutujate, nagu ettevõtja kasumimarginaali või kulude suuruse hindamiseks. Andmed, mida kasutatakse mõjutatud turu võrdlemiseks vastupidise stsenaariumiga, käsitlevad kogu turgu (nt juhtmekimpude keskmine hind kõikidele klientidele muudel toote- või geograafilistel turgudel) või teatavaid kliente või kliendirühmi.

Majandusekspertide kaasamine

(80) Paljudel juhtudel võidakse kahju hüvitamise hagi arutamisel liikmesriigi kohtus kaasata ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamisse majanduseksperdid. Eksperdiarvamusi käsitlevad õigusnormid on liikmesriigiti märkimisväärselt erinevad70. Igal juhul võivad majandusekspertide kaasamise üldpõhimõtteid ja vahendeid käsitlevad suunised olla liikmesriikide kohtutele abiks.

(81) Kui liikmesriigi õigus võimaldab, võib kohus menetluse alguses soodustada menetlusosalisi esindavate ekspertide vahelise arutelu pidamist. Arutelu eesmärk on täpsustada, millistes juhtumit puudutavates küsimustes, sealhulgas

(70) Näiteks Prantsusmaa, Madalmaade ja Ühendkuningriigi kohtud kasutavad üldiselt menetlusosaliste määratud

majanduseksperte. Muudes liikmesriikides, nagu Belgias, Taanis, Saksamaal, Ungaris ja Itaalias, on kohtud sageli küsinud nõu enda määratud ekspertidelt. Liikmesriikide õigusaktid erinevad ka selle poolest, millise isiku vastu on eksperdil kohustused. Mõnes liikmesriigis, nagu Ühendkuningriigis ja Iirimaal, on eksperdil kohustus kohtu vastu isegi siis, kui tema tasu maksavad menetlusosalised. Hispaanias on menetlusosaliste määratud eksperdil kohustus tegutseda objektiivselt ja sõltumatult, samal ajal kui mõnes liikmesriigis, näiteks Saksamaal ja Itaalias, selline sõnaselge nõue puudub.

26

avaldamisnõuetega seotud küsimustes, ollakse ühel meelel ja millistes lahkarvamusel. Sellise meetodi näide on esitatud Tekstikast 3.

Tekstikast 3. Näide kohtuasja kohta, milles esitavad tõendeid majanduseksperdid71

Ühendkuningriigi kohtu kohtuasjas pakkusid kumbagi menetlusosalist (rikkujat ja hagejat) esindavad majanduseksperdid oma meetodi ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamiseks. Kohtunik oli mures eksperdiarvamuste võimaliku keerukuse pärast ja nõudis, et menetlusosaliste eksperdid lepiksid enne, kui kohus annab andmete avaldamiseks korralduse, kokku selles, kumba pakutud edasisuunamise majanduslike tõendite käsitlemise meetodit kasutatakse. Kui eksperdid ei oleks kokkuleppele jõudnud, oleks kohtunik ära kuulanud väited vastavate meetodite kohta, sealhulgas selgituse selle kohta, mida kumbki ekspert on pakkunud, millist teavet on vaja ja kui palju see maksab, ning seejärel otsustanud, kumba meetodit tuleks kohaldada.

(82) Mõnes riigis võib kohus määrata majanduseksperdi, kes abistab kohtunikku ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamisel, tavaliselt tehakse seda algse ülemäärase ostuhinna hindamise puhul. Kohus võib kasutada sarnast meetodit ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamisel, näiteks võttes abiks nn võrdluspõhised meetodid. Seega võivad ülemäärase ostuhinna hindamisel kohtu määratud ekspertide kasutamisest saadud kogemused olla asjakohased ka edasisuunamise hindamisel. Näide kohtu määratud majanduseksperdi kasutamise kohta on esitatud Tekstikast 4.

Tekstikast 4. Näide kohtuasja kohta, milles majanduseksperdi määrab kohus72

Selles Saksamaa kohtu kohtuasjas määras majanduseksperdi kohus. Eksperdi ülesanne oli pakkuda metoodika ja teha seejärel kindlaks ülemäärase ostuhinna suurus. Kõigepealt pakkus ekspert ülemäärase ostuhinna suuruse hindamiseks empiirilist meetodit. Eksperdi pakutud meetodit arutati kirjalikus menetluses ning suulisel kohtuistungil enne, kui kohus tegi otsuse, millist meetodit kasutada.

Järgmisena kohaldati valitud meetodit ja arvutati ülemäärane ostuhind. Arvutustes kasutatud andmed esitati kohtule ja menetlusosalistele.

Kolmas etapp oli paikapidavuse kontroll, mille käigus anti eri menetlusosalistele võimalus esitada märkusi ja küsimusi. Neid märkusi võeti arvesse kohtu lõplikus hinnangus. Lõplikus hinnangus käsitleti ka hinnanguliste tulemuste usutavust, hinnangulise mõju paikapidavust ja hinnangu aluseks olevate andmete kvaliteeti.

(83) Juhul kui menetlusosalisi esindavate majandusekspertide arvamused selle kohta, millist meetodit edasisuunamise hindamiseks kasutada, on vastandlikud, võib liikmesriigi kohus küsida ka liikmesriigi konkurentsiasutuselt nõu selle kohta,

(71) Inglismaa ja Walesi ülemkohtu (High Court of Justice of England and Wales) 4. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus [2017]

EWHC 2420 (Ch) (Emerald Supplies v British Airways Plc).

(72) Düsseldorfi kõrgema piirkonnakohtu (Oberlandesgericht Düsseldorf) 26. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas VI-2a Kart 2 – 06/08 (Zement).

27

millist meetodit kasutada73. Pealegi võib liikmesriigi kohus edasisuunamise määra hindamiseks põhimõtteliselt ka tugineda liikmesriigi konkurentsiasutuse tehtud otsuses sisalduvale teabele, näiteks seoses algse ülemäärase ostuhinnaga74.

5. ÜLEMÄÄRASE OSTUHINNA EDASISUUNAMISE HINNAMÕJU SUURUSE

KINDLAKSTEGEMINE JA HINDAMINE

(84) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju hindamisel võivad liikmesriikide kohtud kasutada erinevaid majanduslikke kvantifitseerimismeetodeid, eelkõige võrdluspõhiseid meetodeid, aga ka edasisuunamise määra meetodit75 või simulatsioonimeetodit. Nagu käesolevas peatükis kirjeldatud, tuginevad need meetodid edasisuunamise mõju hindamisel kvantitatiivsetele andmetele. Paljudel juhtudel võib kohus pidada kasulikuks edasisuunamise mõju hindamisel hinnata ka kvalitatiivseid tõendeid, näiteks äriühingusiseseks kasutamiseks mõeldud dokumendid või tunnistajate ütlused. Selliste kvalitatiivsete tõendite olemasolu võib olla tähtis otsustamaks, kas ja milliseid meetodeid võib menetlusosaline kasutada, et täita kohaldatavast õigusest tulenevaid tõendamisnõudeid76.

Võrdluspõhised meetodid

(85) Tarneahela eri etappides avalduvat edasisuunamise hinnamõju saab välja arvutada, hinnates otseselt algsest ülemäärasest ostuhinnast tulenevat hinnatõusu või kasumimarginaali muutust. Kui hinnatakse, kas otsene ostja on ülemäärase ostuhinna edasi suunanud, siis võrreldakse selle meetodi puhul hindu, mille otsene ostja on rikkumise perioodil määranud, ja võrreldaval turul (võrreldavatel turgudel) kehtivaid hindu.

(86) Edasisuunamise hinnamõju hindamisel võib kohus hinnata täheldatud hindade või kasumimarginaalide ja vastupidise stsenaariumi hindade või kasumimarginaalide erinevusi77 samal võrdluspõhisel meetodil, mida kasutatakse algse ülemäärase ostuhinna arvutamisel. Nende meetodite aluseks olevat kontseptsiooni on üksikasjalikult kirjeldatud praktilistes suunistes, täpsemaid juhiseid nende meetodite rakendamiseks antakse järgnevates jagudes.

(87) Võrdluspõhistel meetoditel on see eelis, et nende puhul kasutatakse sama või sarnast turgu käsitlevaid tegelikke andmeid78. Need põhinevad asjaolul, et

(73) Kahjunõuete direktiivi artikli 17 lõikes 3 on sätestatud, et liikmesriigi konkurentsiasutus võib osutada liikmesriigi kohtu

nõudmisel viimasele abi kahju suuruse kindlakstegemisel, kui liikmesriigi konkurentsiasutus peab sellist abi asjakohaseks.

(74) Vt nt Düsseldorfi kõrgema piirkonnakohtu (Oberlandesgericht Düsseldorf) 15. aprilli 2013. aasta otsus kohtuasjas VI-4 Kart 2 – 6/10 (OWi), ja seejärel Saksamaa föderaalkohtu (Bundesgerichtshof) 9. oktoobri 2018. aasta otsus kohtuasjas KRB 51/16 (Flüssiggas I), mis käsitleb Saksamaa pädeva konkurentsiasutuse (Bundeskartellamt) 14. detsembri 2007. aasta, 26. veebruari 2008. aasta, 12. veebruari 2009. aasta ja 9. aprilli 2009. aasta otsuseid asjas B11-20/50 (Flüssiggas), milles Bundeskartellamt võttis arvesse rikkumisest saadud lisatulu (kartellbedingter Mehrerlös), ning arutelud ülemäärase ostuhinna erinevate arvutusmeetodite üle.

(75) Edasisuunamise määra meetod tugineb muu hulgas eeldusele, et sisendikulude muutused suunatakse edasi samal määral, olenemata sisendikulude tähtsusest ja nende muutumise ulatusest. See eeldus võib minna liiga kaugele. Nagu on selgitatud punktis (120) jj, tuleks edasisuunamise määra meetodi kasutamist kaaluda tavaliselt ainult siis, kui eeldus on kohtuasja asjaolusid arvesse võttes usutav.

(76) Vt ka praktiliste suuniste punkt 14.

(77) Kasumimarginaali andmetel põhinevat lähenemisviisi selgitatakse üksikasjalikumalt allpool mahumõju hindamist käsitlevas alajaos 6.3.

(78) Seda asjaolu on rõhutatud praktiliste suuniste punktis 37 ja seal viidatud kohtupraktikas ülemäärase ostuhinna hindamise kohta. Saksamaa kohus on ülemäärase ostuhinna hindamisega seoses seisukohal, et võrdlev meetod on eelistatav võrreldes

28

võrdlusolukorda võib pidada olukorraks, kus rikkumist ei ole toimunud. Samuti on neid meetodeid tunnustanud ja kasutanud Euroopa konkurentsiasutused, et teha sarnast laadi analüüse, nagu seda on edasisuunamise hindamine, nt konkurentsipoliitika järelhindamisel79.

(88) Võrdluspõhiste meetodite kasutamisel tuleks ideaaljuhul võrrelda rikkumise perioodi hinda või marginaali täpselt sama turuga, kui rikkumist ei oleks toimunud. Loomulikult ei ole võimalik täpselt teada, kuidas oleks turg arenenud, kui rikkumist ei oleks toimunud. Näiteks võib olla nii, et otsese ostja määratud hindu mõjutavad olulised tegurid, näiteks nõudluse või muude sisendite hinna muutumine, ei avalda hindadele rikkumise perioodil ja vastupidises stsenaariumis ühesugust mõju.

(89) Kui kaalutakse, kas vaadeldav võrdlusturg sobib vastupidiseks stsenaariumiks, tuleb neid tegureid kindlasti silmas pidada. Nagu alajaos 5.1.1 lähemalt selgitatud, on rikkumisest mõjutatud turu ja võrdlusturgude erinevuste arvessevõtmiseks olemas erinevaid tehnikaid. See, kas selle turu, kus toimus rikkumine, ja võrdlusturu sarnasust peetakse piisavaks, et kasutada sellise võrdluse tulemusi edasisuunamise määra hindamiseks, oleneb liikmesriigi õigussüsteemist80.

5.1.1. Meetodid

(90) Kui edasisuunamise mõju hindamiseks kasutatakse võrdluspõhist meetodit, võrreldakse hinda, mille määras otsene või kaudne ostja rikkumise perioodil, olukorraga, kus rikkumist ei toimunud, või vastupidise stsenaariumiga. Vastupidise stsenaariumi saab luua järgmistel alustel81:

andmed selle turu hinna- või kasumimarginaali kohta enne ja/või pärast rikkumist, tavaliselt nimetatakse seda „enne-kestel-pärast“-meetodiks,

andmed erinevas geograafilises piirkonnas asuva ühe ja sama (toote-)turu või muu sellise tooteturu kohta, mille kujunemist peetakse sarnaseks selle turu kujunemisega, kus tegutseb otsene või kaudne ostja; tavaliselt nimetatakse seda läbilõikeliseks meetodiks, või

kombinatsioon aja jooksul tehtud võrdlustest ning eri turgudel tehtud võrdlustest; tavaliselt nimetatakse erinevuste erinevuse meetodiks.

5.1.1.1. „Enne-kestel-pärast“-meetod

(91) Seda meetodit kasutatakse sageli siis, kui algse ülemäärase ostuhinna hindamisel võrreldakse sama turu hindu aja jooksul, st enne ja pärast rikkumist ning rikkumise ajal (näitlikustatud Tekstikast 5)82. Selle meetodi kohaldamisel edasisuunamise hindamiseks on võrdlusturg täpselt sama tooteturg kui turg, kus otsene või kaudne

teiste meetoditega; vt Düsseldorfi kõrgeima piirkondliku kohtu (Oberlandesgericht Düsseldorf) 26. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas VI-2a Kart 2 – 06/08 (Zement), punkt 469 jj.

(79) Vt näiteks dokument „Reference guide on ex-post evaluation of competition agencies’ enforcement decisions“, OECD 2016.

(80) Praktilistes suunistes on seda küsimust käsitletud seoses ülemäärase ostuhinna hindamisega; vt näiteks punkt 37 ja punktid 59–95.

(81) Kui vastupidise stsenaariumi puhul võetakse arvesse välismaiseid võrdlusturge, ei tohiks liikmesriigi kohus unustada ka õigusaktide võimalikke erinevusi. See on eriti tähtis, kui tegemist on reguleeritud turgudega, näiteks ravimi- või energiaturuga.

(82) Vt praktiliste suuniste punktid 38–48.

29

ostja tegutses enne rikkumise toimumist, aga seda analüüsitakse erinevatel ajahetkedel. Seega võetakse aluseks eeldus, et perioodil, kui rikkumist ei toimunud, kujutab kõnealune tooteturg endast kõige lähedasemat olukorda vastupidisele stsenaariumile, st olukorda, mis oleks tooteturul valitsenud siis, kui rikkumise perioodil ei oleks rikkumist toimunud. See eeldus võib olla vale, sest praktilises mõttes ei ole võrdlusturgu olemas, olenemata geograafilisest asukohast või tootest, mida võtta arvesse rikkumisest tuleneva mõjuga seotud eraldatuse lisaelemendina.

Tekstikast 5. „Enne-kestel-pärast“-meetodit illustreeriv näide83

(92) Näites, mida on selgitatud Tekstikast 5, eeldatakse, et vasetööstuses toimis ebaseaduslik hinnakokkulepe viie aasta jooksul ajavahemikus 2005–2010. Selle aja jooksul84 suunati algne ülemäärane ostuhind edasi autotootjale C. Selle meetodi kohaldamisel võrreldakse hinda, mida autotootja maksis rikkumise perioodil, hinnaga, mida ta maksis ajal, mil rikkumist ning edasisuunamist ei toimunud, st näiteks 2003. ja 2004. aastal. Näide juhtumi kohta, mille puhul hageja kohaldas sellist meetodit, on esitatud Tekstikast 8.

5.1.1.2. Läbilõikeline meetod

(93) Mõnel juhul on võrdlusturul või turul, kus toimus rikkumine, keeruline jälgida hindade muutumist aja jooksul. Sellisel juhul võib kasutada teist võrdlusmeetodit, nimelt meetodit, milles võrreldakse erinevaid geograafilisi turge. Selle meetodi aluseks on eeldus, et see teine geograafiline turg on sarnane turuga, millel rikkumine toimus, kõigis aspektides peale rikkumisjuhtumi. Ka see eeldus võib olla liiga kaugeleulatuv.

(94) Nagu on näidatud Tekstikast 6, võib liikmesriigi kohus näiteks võrrelda hindu, mida maksis turul autotootja C1 rikkumise toimepanemise ajal liikmesriigis 1 (p1),

(83) Lihtsuse huvides on joonisel näidatud ainult rikkumisest tulenev hinnamõju. Tegelikus elus mõjutavad hindu edasisuunamise

määra kõrval ka muud tegurid, nagu inflatsioon ja muud kuludega seotud negatiivsed mõjutegurid.

(84) Tuleb siiski märkida, et 1. lisas nimetatud viitega edasisuunamise küsimus võib olla oluline rikkumise perioodi hindade võrdlemisel hindadega, mis kehtisid enne ja pärast rikkumist.

30

keskmise hinnaga, mida maksis turul sarnane autotootja liikmesriigis 2, st erineval geograafilisel turul, mida rikkumine ei mõjutanud (p2). Seda meetodit nimetatakse turgudevaheliseks võrdluseks85.

Tekstikast 6. Läbilõikelist meetodit illustreeriv näide

Kui p1 osutub suuremaks kui p2, siis näitab see edasisuunamise hinnamõju, mis kandub juhtmekimpude tarnijalt B1 autotootjale C1 liikmesriigis 1. Samamoodi saab võrrelda muid majanduslikke muutujaid, näiteks kasumimarginaali või müügimahte.

5.1.1.3. Erinevuste erinevuse meetod

(95) Majanduslikust seisukohast on võrdluspõhistest meetoditest kõige täpsem see meetod, milles kombineeritakse „enne-kestel-pärast“-meetodit ja läbilõikelist meetodit. See meetod on erinevuste erinevuse meetod86. Selle meetodi puhul keskendutakse asjaomase majandusliku muutuja arengule ülemäärase ostuhinna edasisuunamisest mõjutatud turul teatava aja jooksul (erinevus edasisuunamise turul aja jooksul) ning võrreldakse seda sama muutuja arenguga sama aja jooksul võrdlusturul, mida rikkumine ei mõjuta (näiteks muul geograafilisel turul).

(85) Seda meetodit kasutatakse sageli kahju hüvitamise menetlustes algse ülemäärase ostuhinna hindamiseks; vt näiteks praktiliste

suuniste joonealuses märkuses 45 viidatud kohtuasjad.

(86) Vt ka punkt (112).

Liikmesriik 1 Liikmesriik 2

Vasetootja A1 (rikkuja)

Ülemäärane ostuhind

Juhtmekimpude tarnija B1 (otsene ostja)

Autotootja C1 (kaudne ostja)

Edasisuunamine?

Vasetootja A2 (rikkumist ei toimunud)

Juhtmekimpude tarnija B2 (otsene ostja)

Autotootja C2 (kaudne ostja)

𝑝1 𝑝2

31

(96) Tekstikast 7.

Tekstikast 7. Erinevuste erinevuse meetodi illustratsioon

(97) Eeldades, et Tekstikast 5 ja Tekstikast 6 aluseks oleva juhtumi puhul nõuab liikmesriigi 1 autotootja C1 (kaudne ostja) vasetootjalt A1 (rikkuja) kahju hüvitamist. Nagu selgitatud punktis (8), tuleneb kahju, mida C1 kannab, ülemäärase ostuhinna edasisuunamisest juhtmekimpude tarnijalt B1. Erinevuste erinevuse meetodit kasutades hinnatakse autotootja C1 poolt liikmesriigis 1 (turg, kus ilmneb edasisuunamise hinnamõju) tasutava hinna muutumist teatava aja jooksul ning võrreldakse seda autotootja C2 poolt liikmesriigis 2 (mida rikkumine ei mõjuta ja kus seega puudub edasisuunamise hinnamõju) tasutava hinna muutumisega sama aja jooksul. Võrdlus näitab kõnealuse kahe erinevuse vahelist erinevust ajas. See võimaldab hinnata autotootja makstud hinna muutumist, jättes välja kõik liikmesriigi 1 ja liikmesriigi 2 turge ühtmoodi mõjutanud tegurid. Seega eristab see meetod edasisuunamise hinnamõju muudest teguritest, mis mõjutavad juhtmekimpude hinda mõlemal turul.

(98) Seda meetodit on võimalik näitlikustada Tekstikast 6 ja Tekstikast 7 aluseks oleva juhtumi teise variandi abil. Eeldame, et enne ja pärast rikkumist ning rikkumise ajal valitsenud olukorra võrdlus näitab, et juhtmekimbu hind tõusis ajavahemikul 2005–2010 liikmesriigis 1 (kus toimus edasisuunamisega seotud rikkumine) 100 eurot. Sama perioodi puudutavast analüüsist liikmesriigi 2 turu kohta, kus rikkumist ei toimunud, nähtub, et juhtmekimbu hind tõusis ainult 10 eurot muude sisendikulude, näiteks plasti hinna tõusu tõttu. Eeldades, et suuremad sisendikulud (plasti hind) puudutavad ka liikmesriiki 1 ja et kõik muud tingimused on samad, näitab juhtmekimpude hinna erinev muutumine liikmesriigis 1 ja liikmesriigis 2, et hinnatõusu põhjustas edasisuunamise mõju. Käesoleva näite puhul on selle suuruseks 90 eurot.

(99) Nii on erinevuste erinevuse meetodi oluliseks eeliseks see, et sellega saab välja filtreerida edasisuunamisega samal ajal toimunud muutused, mis ei ole seotud edasisuunamise hinnamõjuga. Samas tugineb see eeldusele, et muud tegurid, nagu eespool nimetatud plasti hind, mõjutavad turge ühtmoodi. Vastasel juhul võib

Aeg

€

Rikkumise algus

Rikkumise lõpp

Hind, mida maksis autotootja C2

Hind, mida maksis autotootja C1

32

osutuda vajalikuks erinevuste erinevuse meetodi ökonomeetriline rakendamine. Selliste tehnikate rakendamist kirjeldatakse üksikasjalikumalt allpool alajaos 5.1.2.

5.1.2. Võrdluspõhiste meetodite praktiline rakendamine

(100) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju hindamiseks eespool kirjeldatud võrdluspõhise meetodi abil on mitmesuguseid viise. Teatavad tegurid, nagu tooraine hinnatõus eespool nimetatud näites, võivad paljudel juhtudel mõjutada ainult võrdlusturgu või ainult edasisuunamisest mõjutatud turgu. Nagu on selgitatud eespool, tuleks selle mõju arvessevõtmiseks kogutud andmeid korrigeerida. Seda võib teha andmete lihtsa korrigeerimisega juhul, kui mõjuteguri ja selle mõju ulatuse arvessevõtmine on suhteliselt lihtne.

(101) Teatavatel juhtudel, kui andmete olemasolu ja kvaliteet seda võimaldab, võib võrdlusandmeid korrigeerida ökonomeetriliste meetodite, eelkõige regressioonanalüüsi abil. Regressioonanalüüs on statistiline analüüsimeetod, mille abil saab analüüsida majanduslike muutujate vahelisi suhteid.

(102) Regressioonanalüüsi käigus uuritakse huvipakkuva muutuja andmeid ja seda tõenäoliselt mõjutavaid muutujaid. Tuvastatud suhet väljendatakse tavaliselt võrrandina. See võrrand võimaldab hinnata mõjutava muutuja mõju huvipakkuvale muutujale ja eraldada see rikkumise mõjust. Regressioonanalüüsi põhjal on võimalik hinnata, kui tihedas korrelatsioonis on asjaomased muutujad üksteisega, mis võib mõnikord osutada ühe muutuja põhjuslikule seosele teise muutujaga87.

(103) Võrdlusandmete korrigeerimise eri viise on üksikasjalikumalt kirjeldatud praktilistes suunistes88. Praktilistes suunistes antakse näidete ja illustratsioonide varal juhiseid erinevate tehnikate kasutamise põhimõtete, meetodite ja tingimuste kohta. See tuleks võtta aluseks, kui tegeletakse küsimustega, mis käsitlevad võrdluspõhiste meetodite rakendamise võimalusi.

(104) Kohus peaks olema teadlik, et regressioonanalüüside kasutamine võib kahjude hindamise täpsust suurendada ning seega aidata täita kohaldatava õiguse kohaseid tõendamisnõudeid89. Liikmesriikide kohtud on käsitlenud statistiliste tõendite, näiteks regressioonanalüüside tõenduslikku väärtust juhtudel, kui määrati kahjutasu90.

(105) Üldiselt oleneb statistiliste tõendite tõenduslik väärtus sellest, kas see võimaldab vältida nn 1. liiki vigu, st edasisuunamise mõju leidmist, kui seda tegelikult ei ole, ja nn 2. liiki vigu, st kui edasisuunamise mõju ei leita, aga see on tegelikult olemas. Nende riskidega tegelemiseks võidakse statistikamudelis kohaldada statistilise olulisuse ja statistilise võimsuse põhimõtteid. Statistilise olulisuse põhimõte tähendab seda, et edasisuunamise mõju olemasolevana käsitamiseks kehtestatakse kõrged künnised. Laialdaselt kasutatav meetod on seada 1. liiki vea künniseks viis protsenti ja kasutada nn 95 % usaldusvahemikku91. Regressioonimudelitega võib

(87) Regressioonanalüüsi on selgitatud üksikasjalikult praktiliste suuniste punktis 69 jj.

(88) Samas, peatükk II B.

(89) Vt ka praktiliste suuniste punkt 92.

(90) Vt nt juhtum Ühendkuningriigis: Inglismaa ja Walesi ülemkohtu (High Court of Justice of England and Wales) 9. oktoobri 2018. aasta kohtuotsusega [2018] EWHC 2616 (Ch) (Britned v ABB) anti luba esitada apellatsioonkaebus.

(91) Usaldusvahemike kasutamist kahjude hindamisel on selgitatud ka praktiliste suuniste punktis 86 jj.

33

vähendada ka 2. liiki vigade riski92. Konkreetsel juhul, kui hinnatakse edasisuunamist, peab kohus otsustama, millise talle esitatud regressioonimudeliga saab vältida 1. ja 2. liiki vigade riski sellisel määral, et mudelil oleks tõenduslik väärtus.

(106) Võrdlevate andmete kohandamise (kvantitatiivsete tehnikate, näiteks regressioonanalüüside abil) võimalikku olulisust saab näitlikustada Saksamaa kohtu otsuse abil, mis on esitatud Tekstikast 8.

Tekstikast 8. Saksamaa autoklaasi juhtum93

Kahju hüvitamise hagi esitas kaudne ostja, kes ostis tooteid autoklaasi kartelli liikmetelt. Kartelli liikmed rikkusid ELi toimimise lepingu artiklit 101 ning Euroopa Komisjon määras neile 2008. aastal trahvi.

Hagejate eksperdid analüüsisid hindade muutumist enne ja pärast kartelliperioodi ning selle ajal. Regressioon- ja korrelatsioonanalüüsi ei tehtud; selle asemel üritasid eksperdid hindade kujunemist vaadeldes tõendada seost autoklaasi (kartellist mõjutatud toode) hinna ja asendustoote hinna vahel.

Kohus aga leidis, et analüüsiga ei tõendatud piisavalt, et kahe nimetatud toote hinnakujunduse vahel on otsene põhjuslik seos. Eeskätt läks see nii hagejate eksperdianalüüsis kasutatud andmete ja asjaolu tõttu, et nendes ei võetud nõuetekohaselt arvesse muid hindadele avalduvaid mõjusid ega turusuundumusi. Samuti võttis kohus vaadeldaval juhul edasisuunamist puudutavate väidete ümberlükkamiseks arvesse turutingimusi.

(107) Teatavatel juhtudel võivad ökonomeetrilistel analüüsidel põhinevad tehnikad olla märkimisväärselt kulukad. Sellisel juhul võib kohus leida, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamiseks piisab kvantitatiivsete andmete hindamisest regressioonanalüüsi kasutamata, võttes samal ajal arvesse kvalitatiivseid andmeid. Lisaks võib kohus enamikul juhtudel pidada kasulikuks hinnata kvalitatiivseid tõendeid, näiteks otseseid tõendeid edasisuunamise kohta, seda ka siis, kui kasutatakse käesolevas jaos kirjeldatud kvantitatiivseid meetodeid.

(108) Kui ülemäärase ostuhinna edasisuunamist hinnatakse kvalitatiivsete tõendite alusel, võivad asjakohaseks osutuda eelkõige äriühingu hinnakujunduspõhimõtteid kirjeldavad sisedokumendid. Sisedokumentide hindamisel ei tohiks kohus unustada, et eri tööstusharudes või isegi samas tööstusharus tegutsevate äriühingute hinnakujunduspõhimõtted võivad olla erinevad. Mõnikord on äriühingul selged põhimõtted ja väljakujunenud tavad, et määrata kindlaks, kuidas täpselt kulud hindade korrigeerimise tulemusel muutuvad. Näiteks mõnel juhul võivad ostjad siduda hindade korrigeerimise teatavate selliste indeksite muutustega, mida rikkujate konkurentsivastane käitumine ei pruugi mõjutada, nt tarbijahinnaindeks. Muudel juhtudel võivad ostjad üritada saavutada teatavaid tulemuseesmärke, nt kohaldavad enda tarnitavate toodete hinnakujundusele teatavat kasumimarginaali.

(92) Kahe vealiigi vahel tuleb arvestada teatava kompromissiga järgmises tähenduses: vaadeldava andmevalimi suuruse puhul

suurendab 1. liiki vigade vähendamine (nt tihedama, 99 % usaldusvahemiku kasutamine 95 % vahemiku asemel) üldiselt 2. liiki vigade riski. Üldiselt on mõlemat liiki vigu võimalik piirata üksnes valimi suuruse suurendamisega. Seetõttu on praktikas oluline hinnata, kas meetodeid kohaldatakse piisavalt suure andmekogumi suhtes.

(93) Düsseldorfi piirkondliku kohtu (Landgericht Düsseldorf) 19. novembri 2015. aasta otsus nr 14d O 4/14 (Autoglass-Kartell).

34

Põhimõtteliselt võib esimene toimimisviis olla vastuolus tuvastatud edasisuunamisega, samas kui teisest nähtub, et ostja suunab edasi kulude muutused.

(109) Pealegi peaks kohus hinnakujunduspõhimõtete hindamisel võtma arvesse ka seda, kas äriühingu hinnakujunduspõhimõtteid tegelikult rakendatakse, näiteks uurides hinnaandmeid, et teha kindlaks, kas need on kõnealuste hinnakujunduspõhimõtetega kooskõlas.

(110) Allpool esitatakse näited juhtude kohta, mille puhul on liikmesriigi kohus arvesse võtnud kvalitatiivseid tõendeid.

Tekstikast 9. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamine kvalitatiivsete tõendite alusel – Cheminova kohtuasi (2015)94

Selles kohtuotsuses leidis kohus, et pestitsiidide tootja suunas 50 % algsest ülemäärasest ostuhinnast edasi kaudsetele ostjatele. Järelduse aluseks oli majandusteooria. Selles kohtuasjas sai kohus tugineda avalikult kättesaadavatele turu-uuringute tulemustele, mis iseloomustasid turgu, kus otsene klient tegutses, monopoolse turuna. Otsese kliendi esitatud aruandes väideti, et turgu tuleks tegelikult iseloomustada turuna, kus valitseb konkurents, mitte monopoolse turuna. Otsene klient väitis muu hulgas, et turul konkureerib suur hulk tooteid ja nende tagasihoidlikud turuosad näitavad, et turul valitseb konkurents. Konkreetse kohtuasja asjaolusid arvesse võttes ei nõustunud kohus aga sellise käsitlusega.

Tekstikast 10. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamine kvalitatiivsete tõendite alusel – DOUX Aliments kohtuasi (2014)95

Oma otsuses leidis kohus, et hageja on tõendanud, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamist ei toimunud. Selles kohtuasjas puudutas ülemäärane ostuhind lüsiini, mida kasutatakse kanaliha tootmisel. Kohus leidis, et lüsiin moodustab vaid ühe protsendi kanaliha tootmise kuludest. Nii väike kulude suurenemine ei olnud piisav tõend, veenmaks kohut, et see oleks toonud kaasa ka kanaliha hinnatõusu. Kohus leidis, et hindu mõjutasid muud tegurid, nagu konkurents teiste lihatoodetega ja ostja jõud. Leides, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamist kaudsetele jaemüüjatele ei toimunud, viitas kohus asjaolule, et kanaliha müüdi rahvusvahelisel turul, kus valitses konkurents, ning et toidukaupade jaemüügikettide ostja jõud oli suur.

(111) Võrdluspõhiste meetodite kasutamisel ülemäärase ostuhinna hindamiseks on kohtud teinekord kohaldanud ka niinimetatud ohutusallahindlust. See tähendab, et nad on korrigeerinud summat ulatuses, mis on piisav, et võtta arvesse vaadeldud andmete hinnangu ebakindlust96. Kui ökonomeetrilist analüüsi ei ole võimalik kasutada, võib sellist meetodit kohaldada ka ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamisel. Selle meetodi eesmärk on jätta kõrvale muud võimalikud vaatlusalust muutujat mõjutavad tegurid, näiteks kaudse kliendi pakutud hind.

(94) Taani mere- ja kaubanduskohtu (Sø- og Handelsretten) 15. jaanuari 2015. aasta otsus kohtuasjas SH2015.U-0004-07

(Cheminova A/S v Akzo Nobel Functional Chemicals BV et al).

(95) Pariisi apellatsioonikohtu (Cour d’Appel de Paris) 27. veebruari 2014. aasta otsus kohtuasjas 10/18285 (SNC Doux Aliments Bretagne et al v Société Ajinomoto Eurolysine).

(96) Vt ka praktiliste suuniste punkt 95.

35

5.1.3. Probleemid

(112) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju hindamisel võib kohus eelkõige kaaluda selliste meetodite kasutamist, millega saab võimalikult suures osas kontrollida tegureid, mis ei tulene rikkumisest. Erinevuste erinevuse meetod on selline meetod. Selle kasutamiseks on vaja teavet või andmeid võrdlusturu (näiteks teise geograafilise turu) kohta ja kronoloogilisi andmeid ülemäärase ostuhinna edasisuunamisest mõjutatud turu kohta. Kohus ei tohiks siiski unustada, et võrdluspõhisel meetodil saadud tulemuste paikapidavust võivad mõjutada mitmesugused probleemid.

(113) Ideaaljuhul on võrdlusturg sarnane turuga, kus toimus rikkumine, kuid seda see rikkumine ei mõjuta. Mõlema turu ostjad kasutavad sageli siiski sama sisendit. Sellisel juhul võib rikkumisest mõjutamata võrdlusturu leidmine olla keeruline. Eriti juhul, kui rikkumine hõlmab suurt geograafilist piirkonda, on tõenäoline, et rikkumine võib mõjutada ka tooteid, mis on asjaomaste toodetega sarnased ja milles kasutatakse sama sisendit. Seetõttu võib sobiva võrdlusturu leidmine olla keeruline.

(114) Muudel juhtudel võib võrdlusturgu kaudselt mõjutada algne ülemäärane ostuhind. Tekstikast 6 esitatud vasekartelli näites ostab juhtmekimpude tarnija B1 vaske rikkujalt A1. Kuigi võrdlusturul tegutsev juhtmekimpude tarnija B2 rikkujalt A1 vaske ei osta, võivad juhtmekimpude tarnijad B2 ja B1 konkureerida sama geograafilise piirkonna järgnevatel turgudel. See tähendab, et kui juhtmekimpude tarnija B1 tõstab esialgse rikkumise tõttu oma hindu, võivad hindu tõsta ka tema konkurendid. Sellisel juhul võib rikkumine kaudselt mõjutada juhtmekimpude tarnija B2 pakkumist ja seetõttu ei ole tegemist sobiva võrdlusturuga97.

(115) Ajalise võrdluse puhul võib olla raske määrata piisavalt täpselt kindlaks ajavahemikku, mille jooksul teatav rikkumine turgu mõjutas. Menetlusosalised võivad esitada konkurentsiasutuse otsuse, milles on osutatud rikkumise periood, st esitatud rikkumise algus- ja lõppkuupäev. See periood ei tarvitse aga vastata perioodile, mille jooksul rikkumine tegelikult turgu mõjutas. Samuti on tähtis märkida, et rikkumise perioodi või selle perioodi, mille jooksul rikkumine turgu mõjutas, kuupäevade kindlaksmääramine võib märkimisväärselt mõjutada analüüsi tulemust. Tegelikult ei tarvitse rikkumise mõju piirduda otsuses nimetatud rikkumise perioodiga98. Ühelt poolt võib konkurentsiasutuse tuvastatud rikkumise alguskuupäev olla rikkumise tegelikust algusest hilisem, näiteks seetõttu, et puuduvad usaldusväärsed tõendid99. Teisalt võib rikkumisotsuses nimetatud lõppkuupäev olla rikkumise tegelikust lõppemisest varasem.

(116) Samuti ei tarvitse rikkumise mõju tegelikult piirduda otsuses nimetatud rikkumise kestusega. On võimalik, et rikkumine mõjutab asjaomast turgu isegi pärast ELi konkurentsiõiguses keelatud tegevuse lõppemist. See võib eelkõige nii olla oligopoolsetel turgudel, kui rikkumise ajal kogutud teave võimaldab teatavate toodete tarnijatel rakendada pärast rikkumise lõppemist püsivalt strateegiat, mille

(97) See mõju on sarnane punktis (32) nimetatud kaitsehinna mõjuga.

(98) Vt ka praktiliste suuniste punkt 43.

(99) Liikmesriikide kohtud võiksid kaaluda, kas suhteliselt suur tõendamiskoormis, millega konkurentsiametid peavad rikkumismenetlustes hakkama saama, ei kahjusta de facto konkurentsiõiguse rikkumise ohvrit, kui kohtud hindavad kahju hüvitamise hagides ohvri kahjusid.

36

eesmärk on müüa kõrgema hinnaga kui konkurentsivõimeline hind, st hind, mida oleks küsitud, kui rikkumist ei oleks toimunud, ilma ELi konkurentsiõiguses keelatud tegevuses osalemata100.

(117) Võrdlemise võib muuta märkimisväärselt keerukamaks ka võimalus, et tarneahela eri etappide ostjad võivad suunata ülemäärase ostuhinna edasi viivitusega101. Seda illustreerib Tekstikast 1 esitatud näide. Oletame, et autotootja C lepib igal aastal juhtmekimpude tarnijaga B hindades kokku. Juhtmekimpude tarnija B korrigeerib hindu ainult kord aastas pärast läbirääkimisi autotootjaga C. Kui vaseturu hinnakartell luuakse kohe pärast juhtmekimpude tarnija ja autotootja vaheliste läbirääkimiste lõppu, tekib juhtmekimpude tarnijal alles pärast järgmisi iga-aastaseid läbirääkimisi võimalus suunata suurenenud vasehind oma hinna kaudu edasi.

(118) Seetõttu võib ülemäärase ostuhinna tarneahelat mööda viivitusega edasisuunamine tekitada probleeme asjaomase perioodi kindlaksmääramisel, et võrrelda hindu enne rikkumist ja rikkumise ajal või rikkumise ajal ja pärast rikkumist (või mõlemal juhul). Kohus võib analüüsi korrigeerida, kaaludes iga juhtumi asjaolusid, näiteks analüüsides menetlusosaliste hinnakujunduspõhimõtteid, ja sellele tuginedes analüüsida hinnakujundust tarneahela eri etappidel teatava ajalise vahega.

(119) Võrdluspõhiste meetodite rakendamisel võib edasisuunamise hinnangulise mõju täpsust suurendada regressioonanalüüsi kasutamine. Kohtunik peaks olema teadlik, et kuigi seda liiki regressioonimudelid pakuvad edasisuunamise mõju kohta otsest hinnangut, ei tehta nende abil kindlaks, millises ulatuses iga eespool 3. jaos arutatud edasisuunamist mõjutav teoreetiline tegur (nt sisendikulude iseloom ja tootenõudluse iseloom) sellele mõjule kaasa aitas. Regressioonanalüüsi tugevus on see, et majandusteooriaga seotud valede eelduste kasutamise tõenäosus on väiksem. Kuigi sellist edasisuunamise hinnanguliste mõjude tegurite kaupa jaotamist ei ole edasisuunamise mõju hindamiseks tavaliselt vaja, tuleb märkida, et allpool alajaos 5.2.3 kirjeldatud tehnikatega saaks sellise kvantitatiivse jaotuse teha.

Muud meetodid

5.2.1. Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määra meetod

(120) Eelmises jaos on kirjeldatud võrdluspõhiseid meetodeid ja tehnikaid ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju hindamiseks. Üldiselt tuleks võrdluspõhist meetodit eelistada juhul, kui selle rakendamine on teostatav ja proportsionaalne. Põhjuseks on selle meetodi selge eelis – see võimaldab hinnata edasisuunamist otsese ja kaudse ostja poolt rikkumise perioodil kehtestatud tegelike hindade alusel. Samas sõltub see meetod lisaks ühe või mitme võrdlusturu hindadele muu hulgas ka neid hindu käsitlevate andmete olemasolust. Selline teave võib sageli olemas olla. Kui aga kohtule ei ole võimalik esitada teavet tegelike hindade kohta sellel turul, kus rikkumine toimus, ja võrdlusturul (-turgudel), näiteks kui kohus leiab, et sellise teabe avaldamine on kohtuasjas lahendatava nõude väärtuse suhtes

(100) Vt ka praktiliste suuniste punkt 153. Näiteks kohtuasi, milles liikmesriigi kohus leidis, et viie kuu jooksul pärast rikkumise

lõppemist mõjutas hindu ikka veel kartell; vt ka praktilistes suunistes viidatud Karlsruhe kõrgeima piirkondliku kohtu (Oberlandesgericht Karlsruhe) 11. juuni 2010. aasta otsus kohtuasjas 6 U 118/05, viidatud ka praktiliste suuniste punktis 44.

(101) Lisaks võivad ettevõtjad olla teadlikud sellest, et neilt võidakse nõuda kahju hüvitamist ning et nõude ulatus võidakse kindlaks määrata pärast rikkumist kehtinud hindade alusel. Seega võib neil olla huvi säilitada hinnatase pärast rikkumise lõppemist.

37

ebaproportsionaalne, saab ülemäärase ostuhinna edasisuunamist hinnata muude meetodite abil, näiteks edasisuunamise määra meetodiga.

(121) Edasisuunamise määra meetod seisneb selles, et analüüsitakse, kuidas on äriühingu kulude varasemad muutused mõjutanud tema hindu enne või pärast rikkumisperioodi. Näiteks Tekstikast 1 esitatud näite puhul võib edasisuunamise määra hindamiseks analüüsida, kuidas on vase maksumuse varasemad muutused mõjutanud juhtmekimpude hindu. Lihtsamalt öeldes, kui vase hind tõuseb 10 eurot ja pärast seda tõuseb juhtmekimbu hind 5 eurot, on edasisuunamise hinnanguline määr 50 %. Rikkumisperioodil toimunud edasisuunamise hindamiseks saab kohus kasutada hinnangulist edasisuunamise määra koos ülemäärast ostuhinda ja müügimahte käsitleva teabega.

(122) Ka edasisuunamise määra meetod ei ole riskivaba ning võib mõnel juhul anda isegi eksitava tulemuse. Seda põhjusel, et kui kohus hindab edasisuunamist sellel meetodil, ei saa ta teha kindlaks, kas ülemäärane ostuhind on tegelikult edasi suunatud, ega ka seda, kas mõjutatud sisendi maksumuse muutused kajastuvad järgneva turu hindades. Seetõttu on tähtis, et kohus arvestaks seda, et edasisuunamise määra meetod rajaneb eeldusel, et sisendikulude muutused kajastuvad rikkumisperioodil järgneva turu hindades. Kui see eeldus on vale, võib meetod anda eksitava tulemuse, st leitakse, et on toimunud ülemäärase ostuhinna edasisuunamine, kuigi tegelikult ei ole seda olnud.

(123) Edasisuunamise määra meetodit kasutades peaks kohus tavaliselt püüdma hinnata edasisuunamist selle alusel, kuidas on mõjutatud sisendi maksumuse muutused varem mõjutanud hindu järgneval turul. Kui aga selline teave ei ole kättesaadav, võib kohus uurida ostja piirkulude muude komponentide muutusi ja analüüsida, kuidas need hinnamuutused mõjutavad hindu järgneval turul. Punktis (8) esitatud ning punktides (78) ja (98) muudetud kujul selgitatud hüpoteetilisel juhul tähendab see, et kohus võib analüüsida juhtmekimpude hinna ja plasti maksumuse (mida rikkumine ei mõjuta) vahelist seost ning hinnata edasisuunamise määra selle alusel.

(124) Enamasti puudutab rikkumine sisendi maksumust, mis moodustab vaid osa ostja piirkuludest. Kui kulutused sisendile, mida rikkumine mõjutab, moodustavad piirkuludest ainult väga väikese osa, on isegi selle maksumuse märkimisväärne suurenemine ostja hindu käsitlevates andmetes vaevalt märgatav, isegi kui see suunatakse täielikult edasi. Kuigi alternatiivne võimalus on hinnata edasisuunamise määra olulisemate sisendite maksumuse muutuste alusel, mitte vaid rikkumisest mõjutatud vähem olulise sisendi maksumuse alusel, on sellise meetodi hinnaks eeldus, mis võib olla liiga kaugeleulatuv, nimelt et piirkulude suurenemine suunatakse edasi samal määral, olenemata maksumuse suurenemise allikast. Lisaks, kui võrdluspõhise meetodiga, st tegelikul hinnal põhineva hindamise tulemusel statistiliselt olulist edasisuunamist ei leita, võib seda käsitada tõendina, mis toetab hüpoteesi, et ülemäärase ostuhinna edasisuunamist ei ole tegelikult toimunud. Teisisõnu ei ole järeldus, et võrdluspõhise meetodi kohaselt edasisuunamine puudus, iseenesest ei kehtiv ega piisav väide, et võtta kasutusele edasisuunamise määra meetod.

(125) Nagu 1. lisas on selgitatud, on ka mõjuvaid põhjusi, miks äriühingud ei tarvitse vähemalt lühiajaliselt piirkulude väikesi muutusi alati edasi suunata, isegi kui nad suunaksid edasi kulude suuremad muutused. Seega ei tarvitse eeldus, et edasisuunamise määr on sisendikulude erineva muutumise puhul sarnane, olla õige. Üheks põhjuseks võib olla see, et äriühingule võivad tekkida nn hindade

38

korrigeerimise kulud ja seega eelistab ta enne oma hindade muutmist oodata, kuni piirkulude kasv ületab teatava piiri.

(126) Hinnates ülemäärase ostuhinna edasisuunamise kaudseid tõendeid nende kulukomponentide muutumise alusel, mida ülemäärane ostuhind ei mõjuta, on soovitatav võtta arvesse ka kvalitatiivseid tõendeid, millest võib nähtuda, et kulude väikese suurenemise edasisuunamine konkreetsel juhul on kooskõlas otsese või kaudse ostja äritavadega.

(127) Teatavatel juhtudel võib saadaval olla teave hindade kohta, mille otsene ostja määras rikkumise perioodil, ja ainult selle perioodi kohta. Edasisuunamise määra meetod võib ka selliste stsenaariumide puhul anda eksitavaid tulemusi. Põhjuseks on see, et meetodiga tuvastatakse edasisuunamise hinnamõjud selle sisendi kulude muutuse alusel, mille suhtes konkurentsiõigust rikuti. Paljudel juhtudel on üsna tõenäoline, et rikkumise perioodil on selle sisendi kulude muutused, mille suhtes konkurentsiõigust rikuti, oluliselt väiksemad kui rikkumisest tulenev kulude suurenemine. Nagu eespool selgitatud, ei pruugita kulude väikest suurenemist suunata edasi samas ulatuses kui kulude suuremat suurenemist, ning seega võidakse rikkumise perioodil suhteliselt väikese kulu ja hinnamuutuse täheldamisel anda edasisuunamise mõju kohta ebatäpne hinnang.

5.2.2. Edasisuunamise määra meetodi rakendamine praktikas

(128) Edasisuunamise määra meetodi kasutamiseks on vaja andmeid algse ülemäärase ostuhinna ja vastava edasisuunamise määra kohta. Kui ülemäärase ostuhinna varasem hinnang puudub, võib kohus kaaluda praktilistes suunistes nimetatud tehnikate kasutamist102.

(129) Võrdluspõhise meetodi eelis on, et see võimaldab välja töötada vastupidise stsenaariumi. Nagu punktis (66) öeldud, on vastupidise stsenaariumi väljatöötamise eesmärk eraldada rikkumise mõju muudest hindu mõjutavatest teguritest. Kuigi edasisuunamise määra meetodi puhul ei ole see võimalik, on siiski tähtis kontrollida tegureid, mis ei ole seotud rikkumisega. Üheks lahenduseks on kasutada kvantitatiivseid tehnikaid, näiteks regressioonanalüüsi103. Näiteks Tekstikast 1 esitatud näite puhul võib kohus võtta arvesse juhtmekimpude tarnija hindade ja juhtmekimpude sisendikulude muutuste seose analüüsi. Hinda võivad olla mõjutanud ka muud järgneva turu tegurid, nt autotootjatepoolse nõudluse kõikumine. Kui kohus jätab sellised lisategurid arvesse võtmata, on hinnanguline edasisuunamise määr tõenäoliselt kallutatud.

(130) Regressioonanalüüsi tegemiseks on tavaliselt vaja suurt hulka kulude ja hindade andmeid. Seega võib kohus edasisuunamise määra hindamiseks teise võimalusena kaaluda, kas muudest allikatest pärit hinnangute abil saab edasisuunamise määra realistlikult hinnata. Muudeks allikateks on näiteks edasisuunamise määrad, mis on kindlaks tehtud teistes sama tööstusharu või muid tööstusharusid käsitlevates kohtuasjades, vaadeldavat tööstusharu käsitlevad asjakohased akadeemilised uuringud või tunnistajate ütlustes esitatud tõendid. See on eriti hea võimalus, kui vajalikud andmed ei ole kättesaadavad või kvantitatiivsed meetodid ei võta asjaomaseid kontrollitegureid arvesse.

(102) Vt praktiliste suuniste punkt 26 jj.

(103) Vt eespool punkt (101). Regressioonanalüüsi on üksikasjalikult selgitatud praktiliste suuniste peatükis II (2).

39

(131) Samas on oluline teada, et muudel allikatel põhinevad hinnangud ei tarvitse võtta arvesse vaatlusaluses juhtumis edasisuunamise määra seisukohast asjakohaseid tegureid. Eelkõige võib olla tähtis uurida muude allikate põhjal leitud hinnangute aluseks olevaid meetodeid ja seda, kuidas mõjutavad tulemusi sellise hinnangu ja edasisuunamise määra vahelised võimalikud erinevused. Selleks peab kohus võtma arvesse asjakohaseid majandusteoreetilisi järeldusi, nagu on selgitatud eespool alajaos 2.3 ja 1. lisas, näiteks konkurentsi intensiivsust. Kui näiteks erinevate turutingimuste või edasisuunamise määra kindlakstegemise viisi kohta on vähe teavet, ei tarvitse edasisuunamise määra meetod olla sobiv.

5.2.3. Simulatsioonimeetod

(132) Praktilistes suunistes tutvustatakse ka nn simulatsioonimeetodit kui veel üht viisi konkurentsiõiguse rikkumisest tuleneva kahju hindamiseks104. Seda meetodit saab kasutada ka edasisuunamise hinna- ja mahumõju hindamiseks. Samal ajal võetakse selles arvesse edasisuunamise hinna- ja mahumõju. Selle meetodi kasutamiseks peab majandusekspert töötama välja mudeli tarneahela selle etapi kohta, kus hageja tegutseb, ja imiteerima asjaomase ülemäärase ostuhinna mõju hageja tulule rikkumise perioodil. Näiteks võib majandusekspert analüüsida seda, kuidas nõudluskõvera erinevad kujud võivad edasisuunamise ulatust mõjutada. Nõudluse poole ja pakkumise poole kirjelduste alusel saab arvutada asjaomase turu tasakaaluhinnad. Lisaks on järgmises etapis võimalik hinnata, kuidas on ülemäärane ostuhind neid hindu mõjutanud.

(133) Kohtunikul on oluline teada, et selle meetodi puhul on vaja ulatuslikke andmeid asjaomase turu hindade ja koguste kohta. Pealegi tugineb see oletustele äriühingute ja tarbijate käitumise kohta, aga need oletused võivad olla liiga kaugeleulatuvad ja neid võib olla keeruline kontrollida. Nii võib selle meetodi kasutamise korral olla paljudel juhtudel keeruline täita kohaldatavast õigusest tulenevaid tõendamisnõudeid.

6. MAHUMÕJU SUURUSE KINDLAKSTEGEMINE JA HINDAMINE

Sissejuhatus

(134) Kui esineb ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju, osutab see vähemalt teoreetiliselt kindlasti mahumõjule105. See tähendab, et kui hinnamõju arvestatakse ilma mahumõjuta, alahinnatakse kahju tegelikku suurust. Seega on mahumõju hindamine kahju üle- või alakompenseerimise vältimiseks sama oluline kui edasisuunamise hinnamõju hindamine, eeldusel, et ostja esitab kahju hüvitamise nõude mahumõju tõttu vähenenud tulu eest106.

(135) Nagu on näidatud Tekstikast 11, osutab mahumõju tulule, mis on jäänud saamata seoses ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõjul vähenenud müügiga, st

(104) Praktiliste suuniste punkt 96 jj.

(105) Võttes arvesse asjaolu, et tavaliselt liigub ostja nõudluskõver allapoole. Selle aluseks olevat majanduslikku kaalutlust on täpsemalt selgitatud 1. lisas.

(106) ELi liikmesriikide kohtud on mahumõju hindamise tähtsust korduvalt kinnitanud. Näiteks Saksamaa kohus, Karlsruhe kõrgeim piirkondlik kohus (Oberlandesgericht Karlsruhe) leidis 9. novembri 2016. aasta otsuses kohtuasjas 6 U 214/15 Kart (2) (Grauzementkartell), et ülemäärase ostuhinna edasisuunamise tulemuseks võib olla otsese ostja müüdavate koguste vähenemine.

40

müügimaht väheneb hinnatõusu tõttu. Punktis (69) nimetatud sammsammulise meetodi puhul on ülemäärasest ostuhinnast tuleneva kahju suuruse kindlakstegemisel kolmandaks sammuks mahumõju ulatuse hindamine.

Tekstikast 11. Mahumõju

(136) Mahumõju vastab q1 ja q2 vahele. Väli C kujutab müügi vähenemisest tulenevat

tulu vähenemist. Selle saab määrata kindlaks, kui korrutada vähenenud maht kasumimarginaaliga (p1-c1), mida ostja oleks rikkumise puudumisel ilma ülemäärase ostuhinna edasisuunamiseta teeninud.

(137) Mahumõju hindamiseks on vaja vaadelda kahte tegurit, nimelt i) hinnatõusust tingitud koguse muutus ja ii) vastupidise stsenaariumi kasumimarginaal. Nende tegurite hindamiseks on vaja andmeid muude parameetrite kohta kui need, mis on vajalikud ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju hindamiseks. Olenevalt olemasolevatest andmetest võib kasutada erinevaid meetodeid. Mis puudutab edasisuunamise hinnamõju, siis võib kohus mahumõju hindamisel võtta arvesse otsest laadi kvantitatiivseid tõendeid107. Kui kohus otsustab, millist allpool üksikasjalikumalt kirjeldatud erinevatest meetoditest konkreetse juhtumi puhul kasutada (kui üldse kasutada), võib selliste tõendite olemasolu mängida suurt rolli.

(138) Senini on liikmesriikide kohtud hinnanud mahumõju vaid vähestel juhtudel. Üks näide on esitatud Tekstikast 12. Selle juhtumi puhul kasutas kohtu määratud majandusekspert mahumõju hindamiseks nii kvalitatiivseid kui kvantitatiivseid andmeid.

Tekstikast 12. Mahumõju hindamine – Cheminova (2015)108

Nagu on selgitatud Tekstikast 9, puudutab see juhtum pestitsiidide müüki Taanis. Kohus järeldas, et otsene ostja suunas edasi poole algsest ülemäärasest ostuhinnast. Kohtu määratud eksperdi hinnangu alusel hinnati ka mahumõju.

(107) Näiteks otseste või kaudsete ostjate äriühingusiseseks kasutamiseks mõeldud dokumendid, milles selgitatakse, kuidas selle

toote hinnatõus, mille suhtes rikkumine toime pandi, on tarnitavat mahtu mõjutanud.

(108) Taani mere- ja kaubanduskohtu (Sø- og Handelsretten) 15. jaanuari 2015. aasta otsus kohtuasjas SH2015.U-0004-07 (Cheminova A/S v Akzo Nobel Functional Chemicals BV et al).

𝑝

𝑝

𝑐

𝑐

𝑞 𝑞

C

41

Ekspert hindas mahumõju kui vastupidise stsenaariumi marginaali, korrutatuna nende müükide arvuga, mis jäid edasisuunamise tõttu tegemata.

Rikkumise perioodil edasisuunamise tõttu tegemata jäänud müükide arvu hindamiseks kasutas ekspert elastsusmeetodi muudetud versiooni, mida selgitatakse täpsemalt allpool alajaos 6.3. Kuna kvantitatiivseid andmeid hindade ja mahu kohta ei olnud saadaval, tuletas ekspert elastsusnäitaja, arvutades välja pestitsiide puudutavas 23 turu-uuringus leitud elastsuse keskmise. Lisaks hindas ekspert vastupidise stsenaariumi marginaali, korrigeerides rikkumise perioodil realiseerunud marginaali. Selle põhjal järeldas kohus, et mahumõjust tulenev kahju võrdub 20 %ga ülemäärase ostuhinna summast.

Võrdluspõhine meetod

6.2.1. Vajalik teave

(139) Mahumõju hindamiseks kasutatava võrdluspõhise meetodi jaoks on vaja teada i) ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud äriühingu tegelikku müügikogust, ii) vastupidise stsenaariumi müügimahtu ja iii) kasumimarginaali, mis ostja oleks saavutanud, kui rikkumist ei oleks toimunud. Tuleb siiski märkida, et tegelik kasumimarginaal ei ole mahumõju hindamiseks asjakohane marginaal. Näiteks kui ostja suunab edasi poole ülemäärasest ostuhinnast, vähendab see tema marginaali, mis tähendab, et tegelik marginaal on väiksem kui vastupidise stsenaariumi puhul. Sellisel juhul näitaks täheldatud marginaal tegelikust väiksemat mahumõju.

(140) Lisaks ei tohiks kohus unustada, et mahumõju hindamiseks sobiv marginaal ei tarvitse vastata äriühingu raamatupidamisarvestuse standardmarginaalile, nagu intressi ja maksueelne kasum (EBIT) või äriühingu netotulu.

(141) Mahumõju hindamiseks sobiv marginaal määratakse kindlaks, arvates välditud kulud (st kulud, mida välditi toodangu vähendamisega) asjaomaste toodete hinnast maha. Seega võib kohus nõuda lisaks selle hindamisele, milliseid kulusid peetakse välditavateks, asjaomaste toodete hindade avaldamist. Sellega seoses võib kohus nõuda ka sisedokumentide avaldamist, mis sisaldavad teavet brutokasumi kohta, mida ostja kasutab oma hinnakujundusotsuste tegemiseks.

6.2.2. Meetodid ja probleemid

(142) Mahumõju tõttu saamata jäänud tulu saab hinnata võrdluspõhiselt, korrutades vastupidise stsenaariumi marginaali ülemäärase ostuhinna edasisuunamisest tuleneva müügimahu vähenemisega.

(143) Ostjalt saadud asjaomaseid andmeid kasutades võib kohus vastupidise stsenaariumi marginaali ja koguse hindamiseks kasutada eespool kirjeldatud võrdluspõhiseid tehnikaid. Kuna tegelikku kasumimarginaali ja kogust võivad mõjutada muud tegurid, mis ei ole rikkumisega seotud, on sageli vaja kontrollida selliseid lisategureid. Seega oleks tavajuhul vajalik kasutada ühte eespool kirjeldatud meetoditest, näiteks regressioonanalüüsi, et kontrollida rikkumisega mitteseotud tegureid.

42

(144) Kui erinevuste erinevuse meetodi kasutamiseks vajalikud andmed ei ole kättesaadavad, võib kaaluda muid eespool kirjeldatud tehnikaid, nimelt turgudevahelist või ajalist võrdlust. Kui neid tehnikaid kasutatakse, on tähtis töötada välja ka usaldusväärne vastupidine stsenaarium, võttes arvesse tegureid, mis on eri turgudel või ajavahemikel erinevad.

(145) Võrdluspõhised meetodid põhinevad eeldusel, et võrdlusperiood või -turg on piisavalt sarnane, eelkõige seoses turu omadustega, mis mõjutavad kasumimarginaali, nagu konkurents turul või tarnijate kulustruktuur. Seda eeldust ei saa hõlpsalt kontrollida, sest äriühingu marginaal oleneb tõenäoliselt paljudest teguritest ja strateegilistest otsustest.

Elastsusmeetod

(146) Mahumõju saab hinnata ka, kui ühendada edasisuunamise hinnamõju tõttu toimunud hinnatõusu asjaomase nõudluse hinnangulise hinnatundlikkusega. Nagu eespool märgitud, määrab nõudluse hinnatundlikkus hinna ja nõudluse vahelise suhte tugevuse. Näiteks kui üheeurone hinnatõus põhjustab ostetud koguste märkimisväärse vähenemise, on nõudlus hinnatundlikum kui siis, kui ostukogus väheneb samasuguse üheeurose hinnatõusu tõttu vähem. Nn nõudluse hinnaelastsus näitab nõutava koguse protsentuaalset muutust, mis on seotud üheprotsendise hinnatõusuga109.

6.3.1. Meetodid ja vajalik teave

(147) Üldiselt mõjutab müügimahu vähenemist, mida näitab Tekstikast 11 müügi vähenemine q1-lt q2-ni, äriühingu enda hinnatõus ning konkurentide hindade muutumine, võttes arvesse äriühingute vahelist hinnakonkurentsi. Seega tuleb müügimahu vähenemise ulatuse kindlakstegemiseks hinnata, kuidas on ülemäärase ostuhinna edasisuunamine mõjutanud kõikide turul tegutsevate konkurentide hindu, ning kui tundlik on nõudlus sellise hinnamuutuse suhtes. Selle meetodi puhul korrutatakse mahumõju110 hindamiseks müügimahu vähenemine vastupidise stsenaariumi marginaaliga.

(148) See, millised andmed on vajalikud mahumõju hindamiseks elastsusmeetodi abil, oleneb sellest, kas ülemäärane ostuhind mõjutab asjaomaseid äriühinguid võrdselt, st kas ülemäärane ostuhind mõjutab kogu tööstusharu. Nii hinnaelastsuse kui ka hinna ristelastsuse mahumõju näitab turuhinna elastsus. Sellises olukorras saab mahumõju hinnata vastupidise stsenaariumi marginaali, nõudluse turuelastsuse ning tegelike hindade (p1) ja koguste (q2) alusel.

(149) Vastupidise stsenaariumi marginaali saab hinnata ka võrdluspõhise meetodi abil. Nõudluse turuelastsuse kvantitatiivseks hindamiseks võib vaja minna suurt hulka hindade ja koguste andmeid, mis ei tarvitse olla kättesaadavad või mille hulk on konkreetse juhtumi puhul ebaproportsionaalne. Sellises olukorras võib kohus pidada piisavaks muude tõendite allikate kasutamist, näiteks asjaomasel turul

(109) Vt ka 1. lisa punkt (167).

(110) Mahumõju on näitlikustatud Tekstikast 11 väljal C ja Tekstikast 14.

43

varem tehtud turu-uuringute andmed või sisedokumendid, millest saab teavet asjaomase elastsuse kohta111.

(150) Veel üks lihtsustatud meetod mahumõju hindamiseks võib olla majandusteoreetiliste kaalutluste kasutamine. See meetod võib põhineda hinnal, mille otsene ostja on rikkumise perioodil määranud (edasisuunamise hinnamõju), ja vastupidise stsenaariumi mahtudel. Kuna äriühingu suutlikkus tõsta hindu oleneb tema toote nõudluse hinnatundlikkusest, saab üldjuhul ennustada pöördvõrdelist seost äriühingu marginaali ja nõudluse hinnaelastsuse vahel. Sellele tuginedes saab hinnaelastsuse ja vastupidise stsenaariumi marginaali välja jätta. Kuna teave otsese ostja määratud hinna (edasisuunamise hinnamõju) kohta on juhtumi selles etapis juba kättesaadav, on mahumõju hindamiseks ainus vajalik lisasisend vastupidise stsenaariumi maht.

6.3.2. Probleemid

(151) Kohus võib elastsusmeetodit kasutades hinnata asjaomaseid elastsusparameetreid. Üks võimalus selleks on luua nõudlusmudel ja kasutada ökonomeetriat. Nagu eespool märgitud, on sellise meetodi puhul vaja palju andmeid ning täidetud peavad olema teatavad eeldused. Kui andmed ei ole kättesaadavad ja kasutatakse muid allikaid, näiteks turu-uuringuid või varasemate kohtuasjade andmeid, tuleb meeles pidada, et sellised allikad ei pruugi olla sobivad, kui asjaomase turu struktuur erineb neis uuringutes kirjeldatud turgude struktuurist. Sellises olukorras ei pruugi elastsusmeetodiga saadud mahumõju hinnang olla täpne.

(152) Nagu käesoleva, mõju ulatuse kindlakstegemist käsitleva jao sissejuhatuses on märgitud, tulenevad kahju hüvitamise juhtudel kahju kolm võimalikku komponenti algsest ülemäärasest ostuhinnast, edasisuunamise hinnamõjust ja mahumõjust112. Kohus võib otsustada hinnata kolme komponenti järjestikku, kusjuures esiteks tehtaks kindlaks ülemäärase ostuhinna suurus, teiseks hinnataks ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hinnamõju ja kolmandaks hinnataks ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mahumõju.

7. MEETODI VALIK

(153) Meetodi valik edasisuunamise hinnamõju ja mahumõju hindamiseks oleneb tavaliselt tervest reast asjaoludest. Näiteks kui hageja ja kostja kasutavad erinevaid meetodeid ning nende meetodite kohaldamise tulemused on vasturääkivad, ei saa edasi suunatud hinnanguline summa tavaliselt olla kahe tulemuse keskmine ning samuti ei saa eeldada, et vastuolulised tulemused tühistavad teineteist ning et mõlemad meetodid tuleks kõrvale jätta. Nagu on märgitud praktilistes suunistes, on sellisel juhul asjakohane uurida, miks on tulemused erinevad, ning võtta arvesse mõlema meetodi ja nende rakendamise eeliseid ja puudusi113.

(154) Jagudes 5 ja 6 esitatud erinevad edasisuunamise hinnamõju ja mahumõju hindamise tehnikad varieeruvad nii keerukuse kui ka andmenõuete poolest, alates

(111) Vt näiteks Taani mere- ja kaubanduskohtu (Sø- og Handelsretten) 15. jaanuari 2015. aasta otsus kohtuasjas SH2015.U-0004-

07 (Cheminova A/S v Akzo Nobel Functional Chemicals BV et al).

(112) Vt punkt (69).

(113) Vt ka praktiliste suuniste punkt 125.

44

kvalitatiivsete tõendite analüüsist ühelt poolt kuni kvantitatiivsetel andmetel põhinevate ökonomeetriliste tehnikateni114 teiselt poolt. Erinevad tehnikad on mitmesuguste mõjude hindamisel ka erineva täpsusega.

(155) Seda arvesse võttes ei ole ühtegi tehnikat, mis oleks kõikidel juhtudel sobivam kui teised. Sellest annab tunnistust ökonomeetriliste tehnikate kasutamine. Enamasti võib selliste tehnikate rakendamine muuta hinnangu täpsemaks. Samas on nende tehnikate puhul tavaliselt vaja väga palju andmeid, mis ei tarvitse alati olla kättesaadavad. Seega võivad andmete kogumise ja nende majandusliku analüüsiga kaasneda menetlusosalistele, kolmandatele isikutele ja kohtule märkimisväärsed kulud. Need kulud võivad kõnealuse kahjusummaga võrreldes olla ebaproportsionaalsed.

(156) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju hindamisel võib liikmesriigi kohus kasutada juhtumi jaoks asjakohaseid otseseid tõendeid, näiteks otsese või kaudse ostja sisedokumente või muid kvalitatiivset teavet sisaldavaid dokumente, mis käsitlevad ülemäärase ostuhinna ja tema enda hindade muutuste seost. Kui seda liiki tõendid on olemas, võib kohus leida, et edasisuunamise mõju (hinna- ja mahumõju) hindamiseks piisab kvalitatiivsete tõendite arvessevõtmisest või kvantitatiivsete andmete korrigeerimisest regressioonanalüüsi kasutamata. Seega võib kvalitatiivsete tõendite olemasolu olla tähtis, kui kohus otsustab, kas ja milliseid eespool olevates jagudes kirjeldatud kvantitatiivseid meetodeid võib menetlusosaline kasutada, et täita kohaldatavast õigusest tulenevaid tõendamisnõuded115.

8. 1. LISA. MAJANDUSTEOORIA

Sissejuhatus

(157) Selles lisas selgitatakse üksikasjalikumalt ülemäärase ostuhinna edasisuunamise hindamise aluseks olevat majandusteooriat. Nagu on kirjeldatud eespool punktis (49) jj, võivad edasisuunamise määra mõjutada mitmesugused tegurid, näiteks ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud sisendikulude laad, otsese või kaudse ostja toodete nõudluse iseloom, äriühingutevahelise konkurentsi olemus ja intensiivsus turul, kus otsesed või kaudsed ostjad tegutsevad, ning muud asjaolud, nagu äriühingu ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud eri sisendikulude osakaal või rikkumise toimumise ajavahemik.

Sisendikulud ja nende mõju hinnakujundusotsustele

(158) Nagu on selgitatud punktis (46), suurenevad algse ülemäärase ostuhinna tõttu nende ostjate sisendikulud, kelle tooteid või teenuseid ülemäärane ostuhind mõjutab. See, kas ja millises ulatuses sellised ostjad suudavad või soovivad suunata ülemäärase ostuhinna edasi oma klientidele, oleneb muu hulgas ostja kulude struktuurist.

(159) Edasisuunamise mõju kindlakstegemiseks tuleb välja selgitada, kas ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud ostja sisendikulud muutuvad olenevalt tellitud sisendi

(114) Ökonomeetriliste tehnikate mõistet on täpsemalt selgitatud eespool 5. jaos ja 2. lisas.

(115) Seda on rõhutatud ka praktiliste suuniste punktis 14.

45

kogusest (st muutuvad sisendikulud) või mitte (st püsivad sisendikulud). Majandusteooria kohaselt on tõepoolest nii, et lühiajalises hinnakujunduses kasutatav kulukategooria on muutuvkulu ehk täpsemalt piirkulu, st kulu, mis suureneb ühe lisasisendi ostmisel (vt Tekstikast 13). Sellise kulu vastandiks on püsikulud, mis omakorda mõjutavad tavaliselt äriühingute pikaajalisi strateegilisi otsuseid, nagu turul osalemist, uute toodete turuletoomist ja investeeringute taset käsitlevad otsused.

Tekstikast 13. Piir- ja püsikulude näited

Piirkulude (muutuvkulude) ja püsikulude mõisteid on mõttekas selgitada Tekstikast 1 esitatud vasekartelli näite varal.

Seal on juhtmekimpude tarnija muutuvkuludeks ühe täiendava juhtmekimbu tootmisega seotud kulud. Need kulud võivad hõlmata täiendava juhtmekimbu tootmiseks vajalike sisenditega (sealhulgas vask ja plast) seotud kulusid, elektri- ja tööjõukulusid.

Samas on juhtmekimpude tarnijal ka tootmisega seotud püsikulud, nagu toodete turustamise ja uutesse seadmetesse investeerimise kulud. Neid kulusid ühe täiendava juhtmekimbu tootmine ei mõjuta ja seega käsitatakse neid püsikuludena.

(160) Tavajuhul on edasisuunamise mõju hindamise asjakohaseks lähtepunktiks ülemäärase ostuhinna mõju ostja piir- või muutuvkuludele.

(161) Tarneahela eri etappide äriühingute vahelistes lepingutes, milles on sätestatud tingimused, mille kohaselt äriühingud tarnivad oma tooteid või osutavad teenuseid ostjatele, võidakse käsitleda kulukomponente, mida saab käsitada kas muutuv- või püsikuludena. Näiteks mõned ostja makstud hinna komponendid ei sõltu sageli ostetud kogusest, samal ajal kui teised komponendid sõltuvad. Sellest tuleneb, et kahju hüvitamise hagi puhul, mis on seotud ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega, tuleb kindlaks teha, kas rikkumisest mõjutatud hinnakomponendid on ostja seisukohast püsikulud või mitte.

(162) Hinnakujunduse ajavahemik mõjutab kulude liigitamist muutuv- või püsikuludeks. Majandusteooria kohaselt on üldiselt nii, et mida pikem on asjaomane ajavahemik, seda suurem on kogukulude osa, mida tuleks käsitada muutuvkuludena. Teisisõnu võib äriühing teatavat kulukategooriat, mida lühiajaliselt võidakse pidada püsikuluks, käsitada pikas perspektiivis muutuvkuluna. Konkreetse juhtumi puhul asjakohase ajavahemiku hindamisel võib kohus soovida võtta arvesse menetlusosaliste sisedokumentides sisalduvat teavet, näiteks teavet selle kohta, milliseid kulusid võtavad äriühingud arvesse oma hinnakujundusotsustes.

(163) Püsi- ja muutuvkulud on eriti olulised mahumõju hindamisel, sest selle mõju hindamiseks tuleb hinnata menetluses osalevate äriühingute kasumimarginaali.

Nõudluse iseloom ja seos hindadega

(164) Veel üks tähtis tegur ülemäärase ostuhinna edasisuunamise mõju hindamisel on otsese ostja nõudluse iseloom turul, kus ta tegutseb. Majanduses on nõudluse ja

46

hinnataseme seos oluline tegur turu toimimise kirjeldamisel. Nõudlus on asjaomaste kaupade või teenuste kogus, mida ostjad konkreetsel turul konkreetse hinnaga ostaksid.

(165) Enamjaolt tähendab see, et mida kõrgem on hinnatase, seda väiksem on toodete üldkogus, mida ostjad soovivad turul osta. Nõudluse hinnatundlikkus määrab selle, kui tugevalt on hind ja nõudlus omavahel seotud. Näiteks kui üheeurone hinnatõus põhjustab ostetud koguste märkimisväärse vähenemise, on nõudlus hinnatundlikum kui siis, kui ostukogus väheneb samasuguse üheeurose hinnatõusu tõttu vähem.

(166) Tekstikast 14 on esitatud tavaline langev nõudluskõver116. Selle tekstikasti väli A vastab rikkumisest tulenevale ülemäärasele ostuhinnale. Otsest ostjat kahjustavat hinnatõusu võetakse arvesse selle ostja sisendikulude suurenemisena. See määratakse kindlaks valemiga c2-c1. Edasisuunamise hinnamõju näitlikustatakse väljal B, selle mahumõju aga väljal C. Nagu näidatud, vastab suhteliselt kõrge hinnatase (p2) suhteliselt väikesele tarnitud kogusele (q2).

Tekstikast 14. Tavaline nõudluskõver – hinna- ja mahumõju

(167) Tavaliselt nimetatakse sellist hinnatundlikkust kokkuvõtlikult nõudluse hinnaelastsuseks. See näitab nõutava koguse protsentuaalset muutust, mis on seotud üheprotsendise hinnatõusuga. Näiteks tähendab äriühingu nõudluse –0,5 suurune hinnaelastsus, et üheprotsendise hinnatõusu tõttu väheneb nõudlus 0,5 protsenti. –0,2 suurune hinnaelastsus aga tähendab, et nõudlus väheneb üheprotsendise hinnatõusu tõttu ainult 0,2 protsenti. Viimasel juhul on nõudlus vähem elastne kui esimesel juhul, st vähem hinnatundlik, sest ostetav kogus muutub hinnatõusu tõttu vähem.

(168) Ülemäärase ostuhinna otseselt ostjalt kaudsele ostjale edasisuunamise hindamisel on huvipakkuv otsese ostja nõudlus. Kaudne ostja võib otsese ostja hinnatõusule vastata nõudluse vähendamisega.

(116) Joonisel on hinnad (vertikaaltelg) näidatud nõudlusfunktsioonina (horisontaaltelg). Seda nõudluskõverat nimetatakse sageli

nõudlusfunktsiooni pöördfunktsiooniks, samal ajal kui vertikaalteljel nõudlust horisontaaltelje hinnafunktsioonina näitavat kõverat nimetatakse lihtsalt nõudluskõveraks. Järgmistel joonistel on näidatud nõudlusfunktsiooni pöördfunktsioonid. Arusaadavuse huvides nimetatakse neid lihtsalt nõudluskõverateks.

𝑝

𝑝

𝑐

𝑐

𝑞 𝑞

C

Kogus

Hind/kulu

A

B Nõudluskõver

47

(169) Nõudluse hinnatundlikkus mõjutab otseselt mahumõju ulatust. Seda seetõttu, et hinnatundlikkusest sõltub, kui palju nõudlus pärast hinnatõusu väheneb. Asjaomase hinnatõusu puhul väheneb toodang seda enam, mida hinnatundlikum on nõudlus. Seega on mahumõju, st tulu, mis jääb rikkuja kliendil vähenenud toodangu (nõudluse) tõttu saamata, tihedalt seotud nõudluse hinnatundlikkusega.

(170) Ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määr ja seega edasisuunamise mõju on seotud ka nõudluse ja hinnataseme vahelise suhtega. Siinkohal ei ole nõudluse hinnatundlikkus siiski nii tähtis, pigem on tähtis nõudluse hinnatundlikkuse muutumine hinnataseme muutumise korral. Hinnatundlikkuse muutumist seoses hinnatasemega nimetatakse nõudluskõveraks.

(171) Nõudluskõvera kuju näitab, kuidas reageerib nõudlus hinnamuutustele, kui muutub hind või toodangu maht. Kui nõudluskõver on lineaarne, siis kumerus puudub ja tõus on konstantne. Kui nõudluskõver on kumer, muutub nõudlus hinna tõustes hinnamuutustele vähem tundlikuks. See võib olla nii juhul, kui ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud tooteid või teenuseid peetakse esmatarbekaupadeks. Hüpoteetiliseks näiteks võib tuua joogivee nõudluse kõrbes, sest keskmine klient võib pakutava koguse vähenedes muutuda hinnatõusu suhtes vähem tundlikuks. Vastupidiselt võib selline klient pakutava koguse suurenedes muutuda hinnatõusu suhtes tundlikumaks

(172) Kui aga nõudluskõver on nõgus, nagu on näidatud Tekstikast 15 keskel, muutub nõudlus hinna tõustes hinnatundlikumaks. See võib olla nii näiteks juhul, kui kliendile on kättesaadav ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud toote asendustoode. Näiteks võib tuua bensiini nõudluse. Teataval hinnatasemel võivad kliendid loobuda bensiinil töötavatest autodest elektriautode kasuks. See tähendab, et bensiini nõudlus muutub hinnamuutuste suhtes seda tundlikumaks, mida rohkem kliente valib bensiini hinna tõustes muu energiaallika.

(173) Nõudluskõvera kuju võib oluliselt mõjutada ülemäärase ostuhinna edasisuunamist. Teatava konkurentsitaseme juures suureneb kogu tööstusharu mõjutava ülemäärase ostuhinna edasisuunamine seda enam, mida kumeram on nõudluskõver. Kui nõudluskõver on piisavalt kumer, võib edasisuunamise määr ületada 100 protsenti.

48

Tekstikast 15. Muud nõudluskõvera kujud

Sõltuvalt turu omadustest võib nõudluskõver olla lineaarne, kumer või nõgus, nagu on näidatud allpool. Langev nõudluskõver näitab, et hinna vähenedes suureneb klientide nõudlus toote järele. Nõudluskõvera tõus näitab, kuidas muutub nõutav kogus hinna muutudes. Nõudluskõvera järsem tõus tähendab, et nõudlus on hinnatõusu suhtes vähem tundlik.

Äriühingu hinnakujundusotsus

(174) Nagu eespool punktides (52) ja (53) on selgitatud, määrab äriühingu stiimul suunata ülemäärane ostuhind edasi oma ostjatele ära selle, milline on asjaomane nõudlus ja millised on asjaomased kulud117. Majandusteooria kohaselt korrigeerib äriühing hindu ainult siis, kui see suurendab kasumit. Samas peab äriühing kõrgema hinna nimel tavaliselt leppima vähenenud müügimahtudega. Kõrgematest hindadest tuleneva suurema kasumi ja vähenenud müügi tõttu vähenenud kasumi vahelise kompromissi hindamine on oluline, et mõista edasisuunamise mõju ulatust kahju hüvitamise menetlustes.

(175) Sellist kompromissi on kirjeldatud Tekstikast 16. Kui äriühing, näiteks tooraine tootja otsene klient, tõstab hindu, võib kõrgemate hindade mõju kasumile näitlikustada välja A abil Tekstikast 16 vasakpoolses osas. Vähenenud müügi tõttu vähenenud kasum võrdub väljaga B. Kui järjekordse väikese hinnatõusu mõjul on väli A võrdne väljaga B, ei saa hindade täiendava korrigeerimisega kasumit rohkem suurendada. Kui hinnad tõusevad sellest punktist kõrgemale, kaalub müügimahtude vähenemise tõttu vähenenud kasum üles ülejäänud müügilt teenitud suurenenud kasumi.

(176) Kui hind, mida otsene ostja maksab tooraine eest, tõuseb – näiteks kui tooraine tarnijad tõstavad ELi toimimise lepingu artiklit 101 rikkudes hindu – võib see muuta punktis (175) kirjeldatud kompromissi tingimusi. Otsese kliendi kulude suurenemine vähendab müügimahtudelt kehtiva hinnaga teenitavat kasumit. Kasumi seisukohast on seetõttu vähem kulukas tõsta hindu müügimahtude vähenemise arvel. Kulude suurenemise korral vähenenud müügi tõttu saamata jäänud tulu kujutatakse väljal D Tekstikast 16 parempoolses osas. Kuna väli D on

(117) Vt ka „Suunised EÜ asutamislepingu artikli 81 lõike 3 kohaldamiseks“ (2004/C 101/08), punkt 98.

Lineaarn

Nõgus Kumer

Hind Hind Hind

Kogus Kogus Kogus

Hinna tõusuga kaasneb konstantne langus

Hinna tõusuga kaasneb üha aeglasem langus

Hinna tõusuga kaasneb üha kiirem langus

49

väiksem kui väli B, on otsesel kliendil huvi tõsta kulude suurenedes oma hindu, st suunata kulude muutus vähemalt teatud ulatuses edasi.

Tekstikast 16. Hinnatõusu ja vähenenud müügimahu vaheline kompromiss

Konkurentsi tihedus ja seos ülemäärase ostuhinna edasisuunamisega

8.5.1. Turgude konkurentsivõime järjepidevus

(177) Teatavas tarneahela etapis võib äriühingutevaheline konkurents olla suurem või väiksem. Ühe äärmuse korral, kui äriühing on tarneahelas monopoolses seisundis, konkurents puudub. Teise äärmuse korral võib äriühingutevaheline konkurents olla väga tihe (näiteks kui mitu äriühingut müüvad üsna homogeenseid tooteid turul, kus turuletuleku tõkked on väikesed), näiteks kui iga äriühing on hinnavõtja ega mõjuta turuhindu, mis on tootmise piirkuludega võrdsed või väga sarnased. Sellist juhtumit nimetatakse täiuslikuks konkurentsiks. Nende kahe äärmusliku olukorra vahele jääb palju vahepealseid stsenaariume, mille puhul võib konkurents olla suurem või väiksem, sõltudes näiteks valdkonnas tegutsevate äriühingute arvust või sellest, kas eri äriühingute müüdavad tooted on lähedased asendustooted või mitte.

(178) Selline konkurents turul mõjutab otseselt ülemäärase ostuhinna edasisuunamist. Täiusliku konkurentsi puhul suunatakse kogu tööstusharu mõjutavad vapustused sajaprotsendilisel määral edasi otsestele klientidele. Selline stiliseeritud täiusliku konkurentsiga turustruktuur võib olla kohtule võrdlusaluseks edasisuunamise mõju hindamisel (isegi kui tegelikus elus kohtab selliseid turge harva). Monopoli või mitmesuguste vahepealsete olukordade puhul aga ei saa ülemäärast ostuhinda täielikult edasi suunata, vaid see jääb 100 protsendi määrast üles- või allapoole, kusjuures edasisuunamise määr võib olla ka null protsenti.

(179) Üks näide ebatäiusliku konkurentsiga turustruktuurist on eristatavate toodetega turg. Tooteid saab eristada nende omaduste või geograafilise päritolu alusel. Näiteks võivad otsesed ostjad pakkuda tooteid, mille tegelik kvaliteet või kvaliteet, mida kliendid toote puhul tajuvad, on erinev. Teise võimalusena võivad otseste ostjate asukoha tõttu pakutavate toodete transpordikulud olla eri klientide puhul (kelle asukoht võib samuti erineda) erinevad. Eristamise tõttu ei ole tooted just

50

väga sobivad üksteist asendama. Klientide silmis ei tarvitse tooted olla täiesti samaväärsed.

(180) Sellise vähese asendatavuse tõttu võib väheneda konkurentsisurve tarnijatele, kelle konkurendid ei paku samaväärseid asendatavaid tooteid. Teisisõnu öeldes väheneb majandusteooria kohaselt konkurents toodete eristumise suurenedes. Nagu on selgitatud punktis (177) jj, vähendab nõrgem konkurents kogu tööstusharu mõjutava ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määra, st kui otsese ostja toodete eristumine suureneb, muutub neid mõjutanud kogu tööstusharu hõlmava ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määr selliseks, et iga otsene ostja on monopoolses seisundis. Kui aga toodete eristumine on piiratud, on kogu tööstusharu mõjutava ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määr suurem.

8.5.2. Kogu tööstusharu mõjutav versus konkreetset äriühingut mõjutav ülemäärane ostuhind ja selle edasisuunamine

(181) Ostjad suunavad ülemäärase ostuhinna tavaliselt oma klientidele edasi eri ulatuses, olenevalt sellest, kas ülemäärane ostuhind mõjutab ka ostja konkurente või mitte. Kui ülemäärane ostuhind mõjutab ainult ühte ostjat, mõjutab edasisuunamine konkreetset äriühingut. Kui aga ülemäärane ostuhind mõjutab kõiki tarneahela teatava etapi ostjaid, võib edasisuunamise määra kindlaks teha iga äriühingu kohta eraldi, aga ka kogu tööstusharu kohta.

(182) Kui ülemäärane ostuhind mõjutab ainult ühte ostjat, st konkreetset äriühingut, on edasisuunamise mõju üsna piiratud, eriti kui see ostja ei suuda tugeva konkurentsisurve tõttu mõjutada müügihindu turul, kus ta tegutseb.

(183) Kui aga ülemäärane ostuhind mõjutab kõiki turul tegutsevaid äriühinguid, st ülemäärane ostuhind mõjutab kogu tööstusharu, suurenevad kõikide äriühingute sisendikulud, mis tähendab, et nad võivad vähemalt osa ülemäärasest ostuhinnast oma klientidele edasi suunata. Kogu tööstusharu mõjutav ülemäärane ostuhind võib siiski mõjutada konkurente erinevalt.

Mõned edasisuunamist mõjutavad täiendavad tegurid

(184) Mõnel turul, näiteks toidukaupade jaeturul müüvad äriühingud palju eri tooteid. Sellistel turgudel võivad tooted olla omavahel seotud nõudluse kaudu, näiteks kui jaemüüja müüb paljude konkureerivate kaubamärkide eri kategooria tooteid. Kui tooted on üksteist asendavad, võib ühe toote kuludega seotud šokk mõjutada ka muude jaemüüja müüdavate toodete hindu. Teiste toodete hindade muutmine võib muuta ka selle toote hinda, mida kuludega seotud šokk otseselt mõjutas. Seega, teiste toodete tagasimõju võib suurendada kulude algset edasisuunamist turgudel, kus äriühingud müüvad mitmesuguseid tooteid.

(185) Edasisuunamise mõju tegelik ulatus võib sõltuda ka ajavahemikust, mida mõju hindamisel arvesse võetakse. Eelkõige võib ülemäärase ostuhinna tarneahelat mööda edasisuunamine toimuda eri põhjustel viivitusega. Esiteks võib algne ülemäärane ostuhind mõjutada ainult sellest mõjutatud äriühingute püsikulusid. Kuigi edasisuunamise mõju hindamise lähtepunktiks on ülemäärase ostuhinna mõju ostja piir- või muutuvkuludele, võivad suurenenud püsikulud avaldada mõju äriühingu strateegilistele otsustele ja seega ka edasisuunamise mõjule.

51

(186) Lisaks, nagu on märgitud punktis (56), võivad äriühingutele tekkida nn hindade korrigeerimise kulud, st hindade korrigeerimise protsessiga seotud kulud. Sellisel juhul eelistab äriühing piirata hindade muutmist ja võib ülemäärase ostuhinna edasi suunata alles mõne aja pärast. Näiteks võib äriühing oodata, kuni piirkulude kasv ületab teatava piiri, ja korrigeerida hinda alles siis, kui see künnis on saavutatud. Teatavatel juhtudel võib ülemäärane ostuhind suurendada piirkulusid nii vähe, et mõjutatud ostja arvates ei tasu ülemäärase ostuhinna edasisuunamine ennast ära. Vastupidiselt võib hindade korrigeerimise kulude olemasolu tuua kaasa algsest ülemäärasest ostuhinnast suurema edasisuunamise118. Nii võib juhtuda siis, kui otsene ostja on ka ülemäärase ostuhinna puudumisel kaalunud oma hindade muutmist. Seega võib väike ülemäärane ostuhind ise põhjustada suure hinnatõusu, mis ei peegelda üksnes ülemäärast ostuhinda, vaid kõiki muid pärast hinna viimast korrigeerimist kogunenud kulude suurenemisi. Kuigi neid muid kulude suurenemisi ei pruugita seostada rikkujaga, võiks liikmesriigi kohus olla soovitatavalt teadlik asjaolust, et sellise stsenaariumi puhul võib ka suhteliselt väike ülemäärane ostuhind tuua kaasa märkimisväärse hinnatõusu.

(187) Teine näide, kuidas hindade korrigeerimise kulud võivad edasisuunamise ulatust mõjutada, on seotud niinimetatud psühholoogilise hinnakujundusega. Paljudel turgudel, tavajuhul jaeturgudel, esinevad sageli hinnad, mis on veidi väiksemad kui „ümmargune“ arv, nt 99 eurot või 19 900 eurot. Tarbijad võivad neid hindu tajuda väiksemana, kui need tegelikult on. Sellise hinnakujundusstrateegia kasutamisel võib olla tõenäolisem, et otsene ostja otsustab ülemäärast ostuhinda mitte edasi suunata, sest hinna muutmine, näiteks 19 900 eurolt 20 000 eurole põhjustaks otsese ostja nõudluse märkimisväärset vähenemist. Hindade korrigeerimise kulude olemasolu võimalikku mõju edasisuunamise hindamisele käsitletakse lähemalt alajaos 5.2.1.

(188) Pealegi võib kaudne ostja teatavas olukorras kasutada oma läbirääkimispositsiooni, et piirata otsese ostja võimalust suunata ülemäärane ostuhind edasi. Kaudse ostja läbirääkimispositsiooni võib nimetada tasakaalustavaks ostja jõuks119. Ostja jõud ei ole ainult võimalus valida teine tarnija, vaid ka näiteks suutlikkus integreerida eelnev turg.

(189) Üldiselt ei takista ostja jõud ülemäärase ostuhinna edasisuunamist, kui ülemäärane ostuhind mõjutab kogu tööstusharu, kuid see mõjutab edasisuunamise ulatust. Ühelt poolt võib ette kujutada olukorda, kus suur ostja jõud sunnib otsesed ostjad ülemäärast ostuhinda aktsepteerima ja seega edasisuunamist piirama. Teisalt võib ette kujutada olukorda, mille puhul kaudse ostja tugev läbirääkimispositsioon sunnib otseseid ostjaid kasutama nullprotsendist kasumimarginaali ja müüma hinnaga, mis katab ainult piirkulud, mille tulemuseks on 100 protsendi suurune ülemäärase ostuhinna edasisuunamise määr.

(190) Kuna ostja jõud ja selle tagajärjed edasisuunamise mõjule sõltuvad üksikute läbirääkimiste iseloomust ja konkreetsest olukorrast, milles need toimuvad, võib kohus hinnata seda küsimust iga juhtumi puhul eraldi.

(118) Võtke arvesse, et majandusteooriast nähtuvalt võib edasisuunamine ka ilma hinna korrigeerimise kuludeta olla suurem kui

algne ülemäärane ostuhind. See on nii näiteks siis, kui nõudluskõver on piisavalt kumer (vt arutelu eespool alajaos 8.3).

(119) Tasakaalustava ostja jõu hindamine on oluline tegur ELi ühinemiste kontrolli valdkonnas. Komisjoni horisontaalsete ühinemiste hindamise suuniste punktis 64 on tasakaalustav ostja jõud määratletud kui läbirääkimisvõim, mis ostjal kaubandusläbirääkimistel müüja suhtes on ja mille põhjused johtuvad ostja suurusest, tema kaubanduslikust tähtsusest müüja jaoks ja tema võimalustest tarnijaid vahetada.

52

(191) Peale selle, kui ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud otsene ostja on vertikaalselt integreeritud järgnevale jaeturule, st tegutseb kaudsete ostjatega samal turul, võib see mõjutada otsese ostja huvi suunata algne ülemäärane ostuhind edasi. Lisaks võib sellises olukorras olla ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud otsesel ostjal stiimul suunata kogu ülemäärane ostuhind integreeritud äriühingus edasi. Ülemäärase ostuhinna integreerimata kaudsetele ostjatele edasisuunamise määr on siiski üldiselt sellest erinev, olenedes näiteks eri kaudsete ostjate kuludest või kasumimarginaalist.

(192) Teatavates tööstusharudes võib otsese või kaudse ostja pakutud hind olla reguleeritud, näiteks reguleerivad hindu valitsusasutused. Hindade reguleerimine võib mõjutada edasisuunamise ulatust. Näiteks kui reguleeritud hind kehtestatakse ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud tootega seotud konkreetsetest kuludest sõltumata, võib edasisuunamise hinnamõju olla piiratud või olematu. Nagu aga punktis (48) on märgitud, võib ELi konkurentsiõiguse rikkumisest tulenev kahju mõjutada ka hinnaga mitteseotud tegureid. Vastupidi, kui reguleeriv asutus võtab ülemäärasest ostuhinnast mõjutatud tootega seotud kulusid reguleeritud hinna kehtestamisel täielikult arvesse, võib edasisuunamise ulatus olla oluline ka reguleeritud turul.

9. 2. LISA. SÕNASTIK

(193) Lisas antakse ülevaade suunistes kasutatud majandusterminitest.

Nõudluskõvera kuju – nõudluse elastsuse muutumine hinnataseme muutudes.

Nõudlus – kaupade või teenuste kogus, mida ostjad turul konkreetse hinnaga ostaksid.

Nõudluskõver – toote nõutava koguse ja hinna vaheline suhe.

Ökonomeetriline tehnika – see ka regressioonanalüüsiks nimetatud tehnika on statistiline meetod, mille abil saab analüüsida majanduslike muutujate vahelisi suhteid, näiteks seda, kuidas kulude muutumine mõjutab hindade muutumist konkreetsel turul.

Nõudluse elastsus – nõutava koguse protsentuaalne muutus üheprotsendise hinnatõusu korral.

Konkreetset äriühingut mõjutav ülemäärane ostuhind – ülemäärane ostuhind, mis mõjutab ainult ühte ostjat.

Püsikulud – kulud, mis ei sõltu toodangu kogusest.

Kogu tööstusharu mõjutav ülemäärane ostuhind – ülemäärane ostuhind, mis mõjutab kõiki tarneahela teatava etapi ostjaid.

Piirkulud – täiendavad kogukulud iga täiendava toodanguühiku valmistamiseks.

Regressioonanalüüs: vt ökonomeetriline tehnika.

53

Nõudluskõvera tõus – koguse muutumise suhe hindade muutumisse kahe nõudluskõveral juhuslikult valitud lähestikku asetseva punkti vahel.

Muutuvkulud – kulud, mis muutuvad sõltuvalt toodangu kogusest.