USO DEL LENGUAJE

1. Uso informativo (Falso o verdadero)

2. Uso expresivo (para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor).

3. Uso interrogatorio: requerir información del interlocutor.

4. Uso operativo: Al pronunciar la palabra indican acción: “juro decir la verdad“, “Prometo pagar a deuda”.

5. Uso prescriptivo o directivo: el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro individuo a que adopte un determinado curso de acción (suplicar, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir reclamar, indicar, ordenar, mandar, imponer) Pero que pasa cuando se dice ¡No hagas esto.

Si logran o no su propósito no importa.

No son verdaderas o falsas.

Pueden ser justas o injustas, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, racional o arbitraria pero no falsa o ve4rdadera pues no están destinadas a dar información respecto de la realidad.

Puede ser directiva independientemente que gramaticalmente este en modo imperativo.

Las prescripciones u ordenes de caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario: puede ser física o moral.

Directiva es diferente de consejo, súplica o pedido, pues no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario.

Prescripciones es igual a órdenes o mandatos pero también son permisos o autorizaciones.

Las prescripciones son las directivas que están relacionadas con normas. No toda prescripción es norma. Tampoco al revés.

NORMAS. (Von Wrigth)

Normas principales Normas secundarias

Ejemplo Ejemplo

1. Las reglas Reglas de juego, 1. Normas

definitorias o determinativas

de la gramática. ideales: no se refieren a una acción sino a un modelo o patrón. Un buen abogado.

2. Las directivas o reglas técnicas. Presuponen una proposición anankástica: que el medio es condición necesaria del fin.

Presionar el botón de la izquierda es condición necesaria para que el televisor encienda (puede ser fal o ver.

2. Costumbres: especies o hábitos son prescripciones anónimas, implícitas, tienen analogía con la reglas determinadas.

3. Prescripciones. Emanan de la voluntad del emisor de la norma. Elementos: autoridad normativa, sujeto normativo, promulgación y sanción

3. Normas morales: difíciles d identificar. Hay concepción teológica: como emanadas de Dios; teleológica: eudemonismo –es la felicidad del individuo, utilitarismo, el bienestar de la sociedad, deontologismo: como sui generis.

ELEMENTOS DE LAS PRESCRIPCIONES:

1. Carácter: en función de que la norma se dé para que algo debe o no deba o pueda ser hecho. Obligación, prohibitivo, permisivo

2. Contenido: es lo que la norma declara prohibido, obligado o permitido. Hay cambios provocados por el hombre a través de la acción que es provocar un cambio si el cambio se efectuó en el mundo; de ahí la diferencia con el mundo jurídico.

3. Condición de aplicación: condición que tienen que darse para que exista oportunidad de realizarse el contenido de la norma. Se clasifican en categóricas (cierre la puerta) e hipotéticas (si llueve, cierre la puerta).

4. Autoridad.:

teónomas (dictadas por Dios) y positivas (dictadas por los hombres).

Heterónomas: son las que un agente da a otro y autónomas: las que el agente se da asimismo.

5. Sujeto normativo: El sujeto destinatario de la prescripción.

6. La ocasión: Es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. (MAÑANA debes ir a la escuela o está prohibido fumar en el aula)

7. La promulgación: consiste en expresarla en un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla, no hay que confundirla con el sentido habitual en contextos jurídicos.

8. La sanción: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.

LAS NORMAS JURÍDICAS.

CONCEPTO, ELEMENTOS, CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Norberto Bobbio, precisa: Frente a una norma hay un triple orden de problemas:

Si es justa o injusta, o sea si apta para realizar valores supremas. Si es válida o inválida es decir si existe o no independiente del juicio de

valor sobre si es justa o no. Si es eficaz o ineficaz es decir si es cumplida o no por las personas a

quienes se dirige.

Qué es “El juicio”?: El juicio es la estructura lógica fundamental, porque encierra un pensamiento completo, y, en esa virtud, se le define como una conexión entre conceptos.

Se compone de tres elementos:

El concepto-sujeto, que suele representarse por la letra S, y que es aquello de lo cual se dice algo;

El concepto-predicado, que se simboliza con la letra P, que es lo atribuido o negado al concepto-sujeto, y

La cópula, representada por el verbo ser, que es el elemento relacionante entre S y P.

En el juicio “el derecho es una ciencia”, el concepto-sujeto es “el derecho’, el concepto-predicado “una ciencia”, y la cópula es

Cuántas clase de juicios conocemos? Dos grandes clases de juicios:

1. Los juicios sobre el ser: son juicios enunciativos porque expresan lo que es, o lo que ocurre o sucede. Tienen como fórmula S es P. están las leyes físicas o naturales, que enuncian las relaciones necesarias entre los objetos que forman el universo;

2. Los juicios sobre el deber ser: son juicios imperativos porque declaran Lo que debe hacerse individual o socialmente. Su fórmula es S debe ser P.

Dentro de esta categoría están las normas, que por analogía con aquéllas, se llaman también leyes, e indican cómo se debe obrar

2. Distinción entre las leyes naturales y las normas.

Entre las leyes del mundo físico (leyes naturales), y las normas, existen diferencias fundamentales, veámoslas:

Las leyes naturales Las normas

Regulan relaciones necesarias, es decir, lo que tiene que acontecer o suceder, sin que haya lugar a excepciones. La ley física: “el calor dilata los cuerpos” es necesaria porque no puede dejar de cumplirse

Regulan relaciones contingentes porque prescriben conductas que deben cumplir seres libres, por lo cual no se descarta que se obre en forma contraria a ellas. Lo9s contratos deben celebrarse de buena fe.

La finalidad de las leyes naturales es indicar cómo ocurren los fenómenos del mundo físico. “Los cuerpos caen en dirección al centro de la tierra’ es un juicio que nos dice cómo es la caída de los cuerpos .

Las normas, en cambio, se proponen provocar simplemente la conducta que prescriben. “Las leyes deben ser obedecidas” es una norma cuya finalidad es indicarnos cómo debemos comportarnos frente a las leyes.

Las leyes físicas son verdaderas o falsas, según se correspondan o no con los fenómenos naturales

Pero las normas no son ni lo uno ni lo otro. De ellas sólo puede decirse que son válidas o inválidas según lo que explicaremos adelante

Las leyes naturales se fundan en el principio de causalidad eficiente, según el cual, dado un antecedente —causa— se sigue un consecuente -efecto.

Las normas se apoyan en el principio de finalidad, porque con ellas se busca que a través de la conducta que prescriben se alcanzar un determinado fin.

Por ello las leyes naturales no hacen referencia a ningún valor

Hacen referencia a un valor.

3. Concepto de norma jurídica.

Toda norma es:

1. Una regla de conducta porque traza una dirección al obrar. La norma que manda no hacer daño a nadie prescribe cómo debemos comportarnos, cómo hay que obrar o proceder.

2. Una regla de conducta obligatoria porque prescribe o impera. La norma dice lo que debemos o podemos obrar. El efecto de la norma es, por ello, el deber, la obligación para el sujeto pasivo de la relación, por ejemplo, para el deudor la de pagar la deuda a su acreedor.

Una norma es, pues, una regla de conducta imperativa. Esto es, de obligatoria observancia.

Las normas pueden referirse:

A nuestro obrar individual. Dentro están las normas religiosas y morales Al obrar social. Pertenecen las normas jurídicas.

La norma jurídica es, entonces, una regla de conducta social en forma imperativa. Su fórmula se enuncia así: S debe ser P.

4. Elementos de las normas jurídicas.

En toda norma jurídica se distinguen siempre tres elementos:

1. El supuesto normativo, llamado también antecedente o hipótesis. El supuesto normativo o hipótesis como dice Garcia Maynez es la condición de cuya realización depende la consecuencia jurídica o disposición, y esta (la consecuencia) es el efecto jurídico sobreviniente al cumplimiento de aquel. El supuesto jurídico puede consistir en un hecho, que entonces tendrá la categoría de hecho jurídico. Cuando así ocurre, las normas tipifican esos hechos en una forma abstracta o general, es decir, recogiendo de ellos los elementos generales o comunes a una misma clase o categoría de hechos, y dejando de lado los elementos o notas que los singularizan. Por ejemplo, ya vimos que el artículo 2341 del Código Civil dice: ‘quien ha cometido un delito o culpa, que ha causado daño a otro...”, sin expresar los elementos singulares de cada hecho delictivo o culposo. El supuesto puede consistir también en un acto jurídico, como en el caso del artículo 113 que define el matrimonio, ó en un estado civil, por ejemplo, “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” etc.

2. La consecuencia jurídica, denominada también disposición jurídica. El supuesto normativo o hipótesis como dice García Maynez es la condición de cuya realización depende la consecuencia jurídica o disposición, y esta es el efecto jurídico sobreviniente al cumplimiento de aquel. Por su parte, las consecuencias jurídicas pueden referirse al nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas, o a la imposición de una sanción como consecuencia de la violación de una norma.

Por ejemplo, en el evento del artículo 2341, la consecuencia jurídica o disposición es el nacimiento de una obligación, y cuando los artículos 1626 y siguientes del Código Civil expresan que el pago libera al deudor, la consecuencia jurídica es la extinción de la obligación.

3. La cópula que siempre está representada por el deber ser, enlaza la segunda con el primero.

Por ejemplo, el artículo 2341 del Código Civil dice que el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, debe pagar los perjuicios causados. En tal norma el supuesto normativo o la hipótesis es: “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro”; la consecuencia jurídica es ‘pagar los perjuicios causados”, y la cópula el verbo debe.

Muchas veces los legisladores, por cuestiones de redacción, omiten uno y hasta dos de estos elementos, o escriben la cópula en forma indicativa.

Ello no quiere decir que falten esos elementos, simplemente van implícitos. Por ejemplo, el artículo 58 de la Constitución Política dice: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles...”. Aquí parece faltar el supuesto normativo y aun la cópula, pero es que en realidad lo que se dice es lo siguiente: A las personas (naturales o jurídicas) deben garantizárseles la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título…

Hay también normas que enuncian facultades jurídicas o derechos subjetivos; por ejemplo, el “acreedor puede...”, “el arrendador puede...”, “el propietario puede...”, o normas que definen ciertos conceptos jurídicos fundamentales, como los artículos 33 y siguientes de nuestro Código Civil. En estos tipos de normas no descubrimos, al menos a primera vista, ni el supuesto ni la consecuencia jurídica, aparte de que también adoptan la forma del indicativo. Lo que ocurre es que tales normas sólo tienen sentido en conexión con otras, esto es, constituyen los supuestos o las consecuencias de diversas reglas. Por ejemplo, cuando cualquier norma dice que “el acreedor puede exigir de su deudor el pago de lo debido” es porque antes se ha sentado el principio de que el deudor debe pagar a su acreedor lo que adeuda. Cuando el Código Civil dice que la fuerza mayor es el imprevisto al que no se puede resistir, es para que adquiera sentido esa expresión en normas como “El deudor debe quedar exonerado de su obligación cuando esta en presencia de una fuerza mayor” (C.C. 1604)

5. Características de las normas jurídicas.

Las normas jurídicas presentan las siguientes características, que se siguen del hecho de ser ellas la expresión del derecho o la fuente formal del mismo:

1. Generalidad: Las normas jurídicas son abstractas e impersonales es decir, se

elaboran por fijación de tipos, clases o géneros de hechos y de conductas y por ello solo toman lo que hay de común en los hechos y conductas, prescindiendo de las singularidades de unos y otras, lo que hace de las mismas que sean generales. ‘Este carácter —dice Del Vecchio trae consigo que la norma jurídica debe tener en cuenta o mirar aquello que corresponde al curso ordinario de las cosas. El derecho ofrece una especie de promedio, una clase genérica, fundándose sobre los caracteres uniformes y prescindiendo de las singularidades específicas. En cambio, en la realidad concreta todo es diverso, todo hecho nuevo está compuesto de elementos propios que lo distinguen de cualquier otro hecho, aun aparentemente similar”.

2. Imperatividad. Si el derecho, como atrás dijimos, es el ordenamiento de la vida social, las reglas de conducta que lo expresan tienen necesariamente que ser imperativas, es decir, tienen que expresar un deber ser. Por ello, como anota también Del Vecchio, “no podemos imaginarnos una norma que no tenga carácter imperativo, condicionado o incondicionado”. El modo indicativo, agrega el mismo autor, no existe para el derecho, y cuando es utilizado tiene realmente un significado imperativo.

3. Bilateralidad. Las normas jurídicas, por regla general, enlazan entre sí a dos o más personas, en el sentido de conferirle a una o a varias un derecho (derecho en sentido subjetivo) e imponerle a otra u otras una obligación correlativa. Así, el acreedor tiene el derecho de exigir el pago de la deuda y el deudor la obligación correspondiente de cancelarla. Las normas jurídicas son, por ello, bilaterales o imperativo-atributivas, a diferencia, como ya lo destacamos, de las normas morales, que son puramente imperativas.

4. Coercibilidad. Las normas jurídicas pueden imponerse a través de la coacción, como ya lo estudiamos, y son, por ello, coercibles, característica que también las distingue de las morales, que no son susceptibles de la coacción en el sentido jurídico.

5. Inviolabilidad. Las normas jurídicas, como lo destaca Stammler respecto del Derecho en general, son inviolables. ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir que las normas jurídicas siempre se imponen. Aparentemente los hechos sugieren que ello no es así, pues la experiencia se encarga de hacernos saber que las normas son frecuentemente violadas, esto es, no se cumplen. Sin embargo, tengamos en cuenta que la norma que se quebranta vuelve sobre sí misma, por decirlo así, para imponerse, y ello lo consigue mediante la sanción. Cuando al delincuente se le aplica una pena, ésta, entre otras funciones, tiene por finalidad restablecer el derecho, la norma penal violada, con lo cual ésta queda restablecida, y así ocurre con todo tipo de normas, de lo cual resulta que ellas son inviolables.

6. La dirección y la coacción en las normas jurídicas.

Como ya vimos, toda norma jurídica es una regla de conducta porque señala una dirección del obrar. Ahora bien, como la observancia de tales normas se

estima necesaria para el orden social, suele acompañárselas por tal razón de una sanción para el caso de que no sean espontáneamente acatadas, asegurando de esta manera su vigencia.

Así, en casi todas las reglas jurídicas hay que distinguir dos partes:

1. La directiva, que señala cómo debe procederse, que indudablemente es la norma primaria, y

2. La coaccción, que indica la sanción que debe aplicarse por el Estado cuando es quebrantada, y que constituye la norma secundaria, puesto que es la garantía de la eficacia de aquélla.

Nuestro Código Civil, en su artículo 1602, dice, por ejemplo, prescribe que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, es decir, que todo contrato debe ser cumplido por las partes (tal la dirección del obrar o norma primaria); y el artículo 1546 señala la correspondiente sanción (norma secundaria), expresando que, si una de las partes no cumplen, la otra podrá pedir, a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

Las normas jurídicas suelen configurarse según este esquema general: Dado A (celebrado un contrato) debe ser B (debe cumplirse de buena fe), y si no es B (si no es cumplido) debe ser C (procede la resolución o su cumplimiento forzado).

Ocurre muchas veces, como en casi todas las normas penales, que los legisladores omiten en su redacción la parte directiva (la norma primaria) por estimarla evidente. Los códigos penales de todos los países, por ejemplo, no declaran en forma expresa que el homicidio está prohibido; se limitan a señalar la pena que debe imponerse a quienes incurran en tal delito. Eso no quiere decir que en esos casos no exista la dirección, la regla de conducta. Ella va implícita, subentendida, porque precisamente se sanciona el homicidio porque está prohibido.

Kelsen ve estas cosas en una forma diferente. En su sentir, la norma primaria es la que establece la sanción, y la secundaria la que señala la dirección. ¿Por qué? Porque para Kelsen la dirección de la norma es la consecuencia del señalamiento de una sanción para la conducta opuesta. Por ejemplo, según el pensamiento del eminente vienés, si el homicidio debe ser evitado es porque el homicidio está sancionado o castigado. A esta conclusión, evidentemente, hay que llegar si el derecho, como lo sostiene Kelsen, debe concebirse como un orden coactivo. Resulta, entonces, forzoso admitir que la norma primaria es la que señala la coacción, y la secundaria, la que señala la conducta que debe observarse, y, lo que es más grave: que el deber no es una consecuencia de la necesidad moral de hacer el bien y evitar el mal, sino la

consecuencia de hallarse sancionada la conducta opuesta.

LA SANCION:

1. La sanción se encuentra condicionada a la realización del supuesto.

Dice Aníbal de Bascuñan: “es la consecuencia desfavorable que sigue al incumplimiento de un deber con relación al obligado”. A debe ser B, sino es B debe ser S.

2. La sanción se encuentra condicionada al supuesto de que el obligado no haya realizado la prestación y por tanto sobreviene el cumplimiento, la indemnización o la pena.

3. La sanción puede traducirse entonces en las siguientes variables:

a) CUMPLIMIENTO B) INDEMNIZACIÓN CASTIGO –pena-

Estas traducciones de la sanción pueden ir entremezcladas así:

C+I+Ca C+I C+Ca I+Ca

4. La sanción es la consecuencia al incumplimiento del deber jurídico.

5. En el derecho penal se traduce o manifiesta en el principio: Nulla poena sine lege, mullum crimen sine lege.

En el derecho civil se traduce en la: NULIDAD, RESCISIÓN, IDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, EJECUCIÓN FORZADA.

6. La sanción es parte de la norma.

LA PENA:

(Leer documento sobre LA MULTA)

Es la forma más característica del castigo. Son las sanciones tipificadas por el Derecho penal.

Eugenio Cuello Calón señala que: “Es el sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal”.

Al lado de las penas o medidas represivas, existen Las mediadas de seguridad

o preventivas y las premiales o recompensatorias.

LA COACCION:

Es la aplicación forzada de la sanción.

Señala Del Vecchio: “Coercibilidad y sanción”: el primer término es mucho más propio porque con él entendemos la posibilidad jurídica de la coacción, la coacción virtual en potencia no en acto”.

La sanción no debe confundida con la coacción, esta última es la aplicación forzada de la sanción.

7. LA ANTIJURIDICIDAD.

¿Cuándo resulta antijurídica una acción u omisión? Para responder, es necesario comenzar por distinguir entre las acciones u omisiones penalmente punibles y las que no tienen este carácter, es decir, las acciones u omisiones que no están sancionadas por el derecho penal.

La acción u omisión antijurídica, penalmente considerada, es aquélla que quebranta una norma de este tipo, de suerte que si no existe la norma, o la acción u omisión no encaja dentro del supuesto jurídico que la tipifica, no cabe calificar la acción u omisión de antijurídica. Y esto por razón de los principios nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.

De consiguiente, la antijuridicidad, o, mejor, la acción antijurídica, es la contraria a una norma típica que impone una sanción. Pero hay que agregar que ello es así siempre que no medie una causal de justificación, como la legítima defensa o el estado de necesidad. Cuando esto ocurre, aunque la acción o conducta sea típica, no es, sin embargo, antijurídica.

Pero si salimos del campo estrictamente penal, la acción u omisión antijurídica no es solamente la contraria a una norma legal, sino también la contraria al orden jurídico, al derecho, que, como bien sabemos, es algo distinto de la norma que lo expresa. Como el derecho, según ya lo estudiamos, es el ordenamiento de la vida social desde el punto de vista de la justicia y de los demás valores jurídicos que la complementan, la acción u omisión antijurídica será entonces la contraria a tal ordenamiento inspirado en dichos valores, independientemente del hecho de que exista una norma expresa que la sancione. Así, el abuso en el ejercicio de los derechos, la desviación de poder por parte de los funcionarios públicos con ocasión del ejercicio de sus facultades, los móviles ilícitos que induzcan a las personas en el otorgamiento de actos jurídicos, etc., son actos antijurídicos aunque no existan normas expresas que los prohíban. En estos casos, se trata del quebramiento de principios generales del derecho, que inspiran el ordenamiento jurídico de un Estado, pero no de una norma expresa de derecho positivo, a diferencia de lo

que ocurre en el derecho penal.

8. VALIDEZ EFICACIA Y VALOR DE LAS NORMAS JURIDICAS

Respecto de los juicios enunciativos cabe decir que son verdaderos o falsos. Del juicio “todo libro es útil” podemos decir que es verdadero o falso.

En cambio, respecto de los juicios imperativos o normativos no proceden esos atributos. De ellos sólo puede afirmarse que son válidos, eficaces o valiosos.

Veamos que son tales calificativos.

La validez de una norma podemos considerarla por su aspecto formal o material. Una norma es formalmente válida cuando ha sido expedida de acuerdo con las normas de producción respectivas. Así, una ley tiene validez cuando ha sido producida de acuerdo con la Constitución. Una norma es materialmente válida cuando resulta en armonía, desde el punto de vista de su contenido, con otra norma jerárquicamente superior. Cuando no se cumplen estas condiciones, la norma puede ser anulada por los organismos jurisdiccionales competentes.

La eficacia de una norma es cuestión diferente. Consiste en el acatamiento o cumplimiento espontáneo de ella por parte de sus destinatarios. Ello ocurre cuando la norma recoge o se adapta a las ideas y creencias de una sociedad. Por tanto, las normas que no son aceptadas por la comunidad y no se imponen ni con la amenaza de la sanción, son normas ineficaces, normas que la sociedad repudia, y que, por ende, deben ser derogadas en consideración a sus malos efectos.

Finalmente, se dice que una norma tiene valor cuando incorpora los principios que guían a la sociedad, comenzando por la justicia. Como se ve, la eficacia y el valor de las normas son conceptos estrechamente unidos.

Generalmente, las normas son al tiempo válidas, eficaces y valiosas. Excepcionalmente puede faltarles alguno de estos requisitos. Una norma puede ser válida, pero ineficaz y antivaliosa, y también puede ser eficaz y valiosa pero inválida.

9. TIPOS DE NORMAS JURIDICAS

Las normas jurídicas son de varias clases o tipos. Las agruparemos como sigue:

a) Según su jerarquía, divídense en fundamentales y derivadas. Se llaman fundamentales las normas que sirven de apoyo a otra u otras jerárquicamente inferiores; y derivadas las que adquieren su validez formal y material de las de superior jerarquía. Por ejemplo, las normas constitucionales tienen el carácter de fundamentales respecto de las leyes, porque éstas se apoyan en aquéllas.

Las leyes tienen esa misma índole respecto de los actos administrativos, (por ejemplo, los decretos reglamentarios), y así sucesivamente. Por tanto, las leyes en relación con la Constitución, y los actos administrativos nacionales respecto de las leyes, son normas derivadas. El carácter de normas fundamentales, como se comprenderá, corresponde, ante todo, a las normas constitucionales, porque éstas son las normas superiores o básicas de todo ordenamiento jurídico positivo, y, por tanto, todas las demás normas, que son jerárquicamente inferiores, deben respetarlas para tener validez formal y material.

b) De acuerdo con el contenido, divídense en sustantivas y adjetivas o técnicas. Las primeras son las que confieren derechos e imponen obligaciones; las segundas indican cómo pueden ejercerse los derechos, qué formalidades deben cumplirse para su adquisición, cómo deben ser satisfechas las obligaciones, etc. Tienen también este carácter, las normas definitorias. En síntesis, son tales las que contribuyen a hacer eficaces —formalmente hablando— las normas sustantivas.

c) Según la fuente de donde provienen, las normas pueden ser escritas o no escritas o consuetudinarias. Son escritas las que expiden ciertos órganos del Estado y constan en documentos. Por ejemplo, las leyes, tanto constitucionales (constitución escrita) como ordinarias, los actos administrativos, las sentencias de los jueces (normas jurisprudenciales), etc. Las no escritas o consuetudinarias son las que se forman en el seno de una sociedad por la repetición constante de ciertos actos uniformes bajo el convencimiento que ellos son jurídicamente obligatorios. Las primeras forman el derecho escrito; las segundas el derecho no escrito o costumbres jurídicas.

d) Según el grado de imperatividad, las normas son de orden público o supletivas de la voluntad o querer de las personas. ¿Qué es el orden público? Como dice Miguel Reale en su Introducción al Derecho:“orden público traduce la prevalencia o primado de un interés tutelado por la regla, lo que implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento, independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que se dirigen. Normas de orden público son, pues, las que se refieren a cuestiones fundamentales de la sociedad, y que, por lo mismo, deben siempre cumplirse, sean cuales fueren las intenciones o las voluntades de los individuos. Las normas del derecho público son siempre normas de orden público, pero también hay muchas normas de derecho privado que son de orden público; por ejemplo, las relativas al matrimonio ya la organización de la familia. No es, pues, acertado decir que sólo las normas de derecho público son de orden público.

Las normas supletivas son las que permiten a sus destinatarios disponer de manera diversa de lo que en ellas se expresa, como la mayoría de las que regulan la sucesión de las personas por causa de muerte, pues éstas pueden disponer de sus bienes mediante un testamento, en forma diversa de como lo hacen las leyes respectivas. No debe olvidarse, con todo, que en el derecho

sucesorio hay también leyes que tienen el carácter de orden público, que los testadores no pueden eludir.

e) Según el sentido del imperativo, las normas pueden ser preceptivas, prohibitivas, o permisivas, según que manden hacer o no hacer algo o simplemente faculten para hacer o no hacer. Las dos primeras son siempre normas de orden público, no así las últimas. Por ejemplo, el artículo 468 del Código Civil dice que el tutor o curador les ha obligado a inventariar los bienes del pupilo”, y el artículo siguiente agrega que “el testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario” Aquellas es pues preceptiva y esta es prohibitiva. Es prohibitiva también la contenidas en el 496 del mismo código del mismo Código: “No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco...”. Es permisiva la norma del artículo 505 del código citado: “Podrá el juez o prefecto mandar de oficio..., que el tutor O curador exhiba las cuentas de su administración.

f) Finalmente, según las consecuencias que provengan de su violación, o sea, desde el punto de vista de la sanción, se dividen desde muy antiguo en cuatro clases: plus quam pefectae, perfectae, minus quam perfectae e imperfectae. Las primeras son las que dan lugar a dos tipos de sanciones: la nulidad del acto y la aplicación de una pena al infractor. Por ejemplo, a las personas ligadas por un vínculo matrimonial se les prohíbe contraer nuevo matrimonio, pues “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”, Código Civil, art. 113. La infracción de este precepto acarrea la nulidad del acto subsiguiente, Código Civil, art. 140, num. 12. Aunque en Colombia no existe el delito de bigamia, desde el 2001, esto no quiere decir que no sea punible el casarse dos veces. Es por ello que ahora, cuando se comete casa dos veces, se acusa de falsedad en documento público y falso juramento por haber dicho que era soltero sin serlo, lo que conlleva penas de privación de la libertad. Desde el punto de vista civil la bigamia impide el nacimiento de la sociedad conyugal en el segundo o posteriores matrimonio, tal como lo dispone de manera clara y precisa el Art. 1820 del C.C. Reza el Art. que cuando el matrimonio se declara nulo por preexistencia de vínculo no nace sociedad conyugal

Las segundas (perfectae) son las que aparejan solamente la nulidad del acto, como la contenida en el articulo 6 del Código Civil: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley…“

Las terceras (minus quam perfectae) son las que no impiden que el acto violatorio produzca sus consecuencias, esto es, las que no generan la nulidad del acto, pero acarrean algún tipo de sanción para el infractor. Por ejemplo, los menores de edad no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso y escrito de sus padres, y, a falta de éstos, del curador, Código Civil, arts. 117 y 120. La infracción de este precepto no invalida el matrimonio, pero quienes lo hayan violado pueden ser desheredados, Código Civil, art. 124, y, además,

podrán revocárseles las donaciones que se les hubieren hecho, Código Civil, art. 125.

Las cuartas (imperfectae) son las que carecen de sanción. Se les llama así porque no constituyen Verdaderas normas jurídicas sino que careciendo de sanciones no pueden imponerse cuando son quebrantadas.

10. EL DEBER JURÍDICO

1. Noción preliminar.

Tenemos el deber de cumplir las normas jurídicas. Este deber consiste en la necesidad de realizar tal conducta, o abstenemos de tal otra, según lo establezca la ley. ¿Cuál es la fuente o el fundamento de esta necesidad? ¿Por qué debemos cumplir las normas jurídicas? ¿Se trata de un deber moral o de un deber jurídico? ¿Es lo mismo el deber jurídico que el deber moral de acatar las disposiciones legales?.

Dice Soriano: “El tema del deber jurídico, es quizá el más difícil y controvertido de la teoría jurídica contemporánea; es, por otra parte, un tema nuevo, puesto que hasta hace poco no se había planteado, de la mano del positivismo formalista, un concepto de deber jurídico propiamente dicho e independientemente del viejo concepto de deber moral. Ni siquiera en un autor de la modernidad de Kant es posible encontrar una delimitación clara del deber jurídico y del deber moral: para él el deber sigue siendo todavía un deber moral indirectamente recogido y asumido en la norma jurídica

TEORIA QUE IDENTIFICAN EL DEBER JURIDICO Y EL DEBER MORAL

Dos son las teorías importantes que identifican el deber jurídico con el moral, y según las cuales, por tanto, la noción de deber sería una sola.

a) La Teoría de Kant: identifica el deber jurídico con el deber moral, pues considera que aquél no es otra cosa que una obligación ética (moral) indirecta. Veamos por qué: Según Kant, para que un precepto tenga obligatoriedad para el sujeto es necesario que derive de su propia voluntad. En otros términos, sólo las reglas de acción autónomas, vale decir, propuestas por el mismo sujeto, pueden generar el deber, la obligación. Las reglas heterónomas, es decir, las que no provienen del mismo sujeto, no pueden producir este efecto.

Se sigue, entonces, que las leyes positivas, obra de los legisladores, no pueden aparejar un deber porque son reglas de conducta heterónomas. Pero el individuo puede, sin embargo, hacerlas suyas en virtud de su autonomía, es decir, puede acatarlas como si hubieran sido dictadas por él mismo en virtud de reconocerles un valor universal. Entonces, de reglas heterónomas se convierten en reglas autónomas y, en esa virtud, generan un deber moral. De esta suerte, pues, el deber jurídico indirectamente se convierte en un deber

moral.

b) La Teoría de Radbruch: para llegar a la misma conclusión de Kant, Radbruch simplifica el razonamiento teniendo en cuenta que la norma, externamente considerada, no puede generar una obligación; concluye Radbruch que la norma jurídica, al igual que la moral, genera la obligación o el deber de cumplirla porque compromete nuestra conciencia, es decir, porque la norma jurídica viene a ser aceptada, es autónoma y no heterónoma. Radbruch razona así: “Una obligación heterónoma es una contradicción lógica, pues no es la norma externa como tal la que puede obligarnos, sino solamente la aceptación de la norma por nuestra conciencia. La heteronomía del derecho significa que la conciencia acepta como propio un complejo de normas desarrollado con arreglo a sus propias leyes. Exactamente lo mismo que la veracidad, como deber ser de conciencia, se orienta hacia la verdad, regida lógicamente por sus leyes propias. Ahora bien, la obligatoriedad de aquel complejo de normas no puede tener otra justificación que la de haber sido aceptadas tales normas por la conciencia propia, la de formar parte del contenido de nuestra conciencia. Y, si hay que calificar de obligaciones morales las obligaciones autónomas, no tenemos más remedio que reconocer que la obligatoriedad del derecho, su validez, descansa, en última instancia, sobre el deber moral del individuo’.

Toda obligación sea autónoma, como ocurre con el deber moral y el jurídico, no puede inferirse a que el fundamento de uno y otro sea el mismo, y que, por consiguiente, no exista distinción entre estos dos tipos de deberes.

TEORÍAS QUE DISTINGUEN EL DEBER MORAL Y EL DEBER JURÍDICO.

a) Doctrina de Kelsen: Por la misma razón que Kelsen niega la existencia del derecho subjetivo, reduciéndolo al derecho objetivo, niega también la existencia del deber jurídico. “El deber jurídico—expresa — no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la norma en relación con el individuo, al cual prescribe la conducta vinculando una sanción a la conducta contraria. El deber jurídico es pues la norma jurídica individualizada y por este hecho no tiene ninguna relación con la noción del deber moral. Un individuo está jurídicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de la conducta contraria la condición de un acto de coacción llamado sanción”.

Pero, así como el derecho subjetivo es distinto del derecho objetivo, como veremos pronto, de igual manera el deber jurídico es diferente de la norma que le sirve de fundamento, porque no puede ser igual la obligación consistente en realizar algo o abstenerse de algo, y la norma que determina tal comportamiento. Aquélla es el efecto de ésta.

b) Doctrina de Recaséns Siches. Razona de la siguiente manera:

“Cuando formulamos la pregunta de cuál será la esencia del deber jurídico, necesariamente se tiene que buscar la solución dentro del mismo concepto de norma jurídica, dejando de lado la circunstancia de que los contenidos del deber jurídico puedan concurrir con los contenidos de deberes morales y sociales, y ser semejantes a éstos... Que deba haber una fundamentación específica e independiente del deber moral, lo prueba el hecho corriente de que hay muchos deberes jurídicos cuyo contenido no está consignado en ninguna norma moral, religiosa o social, ni en postulados de cultura; y, sin embargo, a ningún jurista, pensando exclusivamente como tal (es decir, fundándose sobre el supuesto de la validez del derecho positivo), se le ocurriría negar tales deberes... Que alguien tiene un deber jurídico de comportarse de una determinada manera quiere decir que se halla situado en relación con la norma de tal modo que, sino se conduce según lo determinado por la norma, podrá o deberá ser objeto de un acto de coerción impositiva de carácter inexorable. O, lo que es lo mismo: la existencia del deber jurídico se determina por virtud de que la violación de la conducta señalada constituye el presupuesto de una sanción jurídica, esto es, el supuesto de una de las formas de la coercibilidad inexorable. Donde no sea posible, a tenor de lo dispuesto por el orden jurídico, el imponer una coacción inexorable al sujeto, entonces es evidente que este no tiene un deber jurídico”.

Para Recaséns Siches el deber jurídico es distinto del deber moral porque aquél, a diferencia de éste, surge de la coacción, esto es, de la amenaza, del empleo de la fuerza por parte del Estado contra el infractor de la norma.

No le encontramos fundamento a esta opinión. En primer lugar, porque ya demostramos que la coacción no pertenece a la esencia del derecho, sino que es algo que se agrega al mismo para imponerlo. De consiguiente, si la coacción fuera el fundamento o la razón del deber de cumplir con la norma, resultaría que tal fundamento sería extrínseco al derecho, esto es, que no se apoyaría en la norma jurídica propiamente dicha, sino en algo fuera de ella; en otras palabras: que el deber de cumplir una norma no provendría de la norma misma sino de la garantía establecida para imponerla, lo que no es de recibo.

CONCLUSIÓN SOBRE LO ANTERIOR.

¿A qué conclusión podemos llegar? Indudablemente, como afirma Recaséns Siches en lo antes transcrito, la esencia del deber jurídico, su razón de ser, o su fundamento, tenemos que buscarlo dentro de la misma norma jurídica, porque, si respondemos que el fundamento del deber de cumplirla se halla fuera de ella, incurriríamos en una contradicción, a saber: que tenemos el deber de cumplir una norma por una razón distinta de la existencia de ella, con lo cual estaríamos afirmando que no existe el deber de cumplir tal norma por si misma, es decir, que tal norma no genera el deber de acatarla.

Para resolver esta difícil cuestión hay que tener presente, como también lo destaca el autor citado, que una misma conducta puede ser objeto de una reglamentación por normas de diferentes clases, originando de esta manera

deberes diversos. Por ejemplo, la obligación del deudor de pagar a su acreedor lo debido es una conducta impuesta tanto por la regla moral como por la jurídica y la convencional, pues las tres imponen al deudor ese mismo proceder.

Se dan pues así, en este ejemplo, tres tipos de deberes: el moral, de un lado, el jurídico del otro, y un tercero, que podemos llamar social, consecuencia de la regla perteneciente a los usos sociales, que generan igualmente ese deber. Mas no por ello podemos decir que todos esos deberes sean uno mismo. La confusión en que incurren las doctrinas anteriores se debe a que no parten de la distinción expuesta.

¿Por qué el deber moral de pagar nuestras deudas? Porque los valores en que se apoyan las reglas morales así lo exigen. Pagar lo debido nos obliga en conciencia porque ese acto lo reclama la justicia subjetivamente considerada, es decir, como una virtud, cuya observancia perfecciona nuestro ser.

De otro lado, ¿por qué tenemos el deber jurídico de pagar nuestras deudas?. ¿Por qué tenemos el deber de cumplir la regla jurídica que así lo determina?. La respuesta es obvia: porque los valores jurídicos, principalmente la justicia, entendida como igualdad, así lo pide.

¿Por qué el deber social de pagar nuestras deudas? Porque las normas del trato social, y los valores en que ellas se fundan, así también lo reclaman.

La diferencia o la esencia del deber jurídico, que lo distingue del deber moral y del deber social, está, pues, en la diversidad de valores recogidos en las respectivas normas: unos, en efecto, son los valores morales, y otros los jurídicos y los sociales, que generan las obligaciones respectivas. Por estos motivos, mientras los deberes morales son tanto internos como externos, los deberes jurídicos y sociales son puramente externos. El cumplimiento del deber moral compromete por igual el fuero interno y el externo de la conducta; los deberes jurídicos y sociales solamente este último, porque ello basta para dar satisfacción a los valores en que se apoyan. El deudor que paga su deuda, obedeciendo la regla jurídica y la social, aunque sea de mala gana, inclusive con mala intención, cumple con el valor justicia (dar a cada cual lo suyo) y con el decoro social (presentándose como un hombre de bien)

En resumen: el deber moral se funda en valores morales, que comprometen el fuero interno y externo de nuestra conducta. El deber jurídico se apoya en los valores jurídicos, que sólo se refieren al fuero externo del obrar. El deber jurídico es, pues, cosa distinta del deber moral y del deber impuesto por los usos sociales.

11. LA OBLIGACIÓN JURÍDICA

Definición y Divisiones.

¿Cómo debe definirse la obligación jurídica? Los romanos nos dejaron una definición bien precisa: obligatio est iuris vínculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nost rae civitatis jura (Las instituciones de Justiniano definieron así la obligación: Es un lazo de derechos que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad). Una obligación es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona llamada deudor, queda unida a otra llamada acreedor, para que de una prestación que puede ser dar algo, realizar una acción o mantener una abstención.

Según la índole de la prestación a cargo del deudor, éstas se dividen en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.

Las primeras son las que implican transferir un derecho, como la del vendedor respecto de la cosa vendida. Las segundas, las que suponen la ejecución de algo, como la del contratista que asume la obligación de construir una carretera o un edificio. Las últimas, las que implican una abstención. Éstas pueden estar a cargo de una persona o de un grupo de personas determinadas (obligadas frente a un derecho personal), o a cargo de un número de personas indeterminadas. Éstas, denominadas obligaciones pasivamente universales, son las correspondientes a los derechos subjetivos erga omnes, esto es, a los derechos oponibles a todos, como los derechos fundamentales de la persona humana (derecho a la vida, al honor, etc.) y los llamados derechos reales, Código Civil, art. 665.

Fuentes.

¿Cuáles son las fuentes de estas obligaciones? ¿De dónde se originan? Es claro que la fuente de ellas es la misma de los derechos subjetivos correlativos.

La doctrina tradicional, que proviene del derecho romano, reduce estas fuentes a cinco, a saber: el contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley. Tal la teoría que aparece consignada en el artículo 1494 de nuestro Código Civil que ha sido objeto de muchas críticas.

“ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

Planiol considera que sólo hay una fuente de las obligaciones que es la ley, pues las cuatro adicionales de la doctrina romana son tales porque así lo dispone la ley. Esta última, en efecto, es la fuente de los efectos del contrato, del cuasi contrato, del delito y del cuasi delito.

Josserand, por su parte, piensa que tales fuentes son los actos jurídicos, los actos ilícitos, el enriquecimiento sin causa y la ley.

Una distinción puede introducir claridad sobre esta cuestión. Si buscamos la causa remota, última, llegamos indudablemente a que la fuente de las obligaciones, de todas, es la ley, porque es la norma jurídica la que impone ese deber. Pero si buscamos la causa próxima, es decir, la razón inmediata que genera la obligación, se imponen las distinciones. Unas veces esa fuente se encuentra en un acto jurídico, unilateral o bilateral, otras en un hecho jurídico; y es que, evidentemente, todas las fuentes caben en uno u otro.

Diferencias entre la obligación y el deber jurídico.

1. La Obligación Jurídica consiste en algo determinado: en un dar, hacer o no hacer algo. Pueden ser, pues, positivas o negativas.

El deber jurídico es siempre positivo: cumplir la norma y carece, en consecuencia, de una prestación determinada.

2. Las obligaciones jurídicas tienen una fuente determinada, como antes dijimos. Provienen de un acto o de un hecho jurídico.

El deber jurídico, en cambio, proviene de las normas mismas en razón de los valores jurídicos que encierran.

Pero se parecen en un punto: tienen un carácter puramente externo, es decir, no comprometen el fuero interno, desde luego, jurídicamente hablando. El deudor que paga lo debido, el vendedor que entrega la cosa vendida, cumple con su obligación jurídica, así sea de mala gana, como quien acata la norma jurídica.

12. LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL DERECHO SUBJETIVO

12.1 LA RELACIÓN JURÍDICA . Concepto:

El derecho es un orden social. La sociedad, es un complejo de relaciones entre sus miembros y hay unas que interesan al derecho porque tienen que ver con el bien común y por ello, reguladas por las normas jurídicas.

Se llaman relaciones jurídicas las relaciones sociales reguladas por el derecho, vínculo bajo la forma de otorgar a un extremo de esa relación una facultad jurídica e imponer al otro una obligación correlativa.

Entre el acreedor y el deudor, por ejemplo, hay no sólo una relación social sino también una relación jurídica, pues el titular de un derecho subjetivo, puede exigirle a su deudor el pago de lo debido, quien, por tanto, tiene la obligación jurídica de hacerlo.

Del Vecchio dice que: Es “Un vínculo entre personas, en virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada”.

No siempre el derecho encuentra ya establecidas esas relaciones para proceder a regularlas, pues muchos son los casos en que las normas jurídicas dan lugar a determinadas relaciones sociales que antes no existían.

En otros términos, las relaciones jurídicas no solamente nacen cuando el derecho regula relaciones sociales preexistentes, sino también cuando la intervención estatal, a través de normas, impone relaciones que antes no existían.

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

a) Una norma jurídica, que es la que eleva la relación social, preexistente o coetánea a la norma, a relación jurídica.

b) Un supuesto, que puede consistir en un hecho o en un acto, que provoca la relación, y

c) Un vínculo entre dos o más personas bajo la forma de una facultad y una obligación correlativa.

d) (?): la sanción para el caso del desconocimiento del vínculo. Pero no lo hemos señalado porque la sanción no es constitutiva de la relación sino garantía de la efectividad de la misma, según lo vimos ya al tratar de la coacción jurídica.

12.2 EL DERECHO SUBJETIVO1

1. Noción Preliminar.

En forma provisional, éste puede definirse como la posibilidad de actuar conforme a lo establecido por las normas jurídicas.

Orígenes de la Noción de Derecho Subjetivo.

Data, como la de derecho objetivo, de la antigüedad clásica. Mas, como lo ha demostrado Michel Villey, se trata de un concepto que apenas se remonta al siglo XVII.

Ciertamente los romanos no desarrollaron esta noción, como lo comprueba el hecho de no haber tenido un término genérico para designarla. Porque ius, o sea, el derecho para los romanos, fue siempre la regla de derecho objetivo, y nunca tuvo el significado de facultad para obrar conforme a ella (derecho

1 Mirar lecturas sobre derechos humanos

subjetivo).

Hugo Grocio (1583-1645) en su obra “Del Derecho de la Guerra y la Paz” dice: “es la cualidad moral correspondiente a la persona, para poseer u obrar algo”, fue seguida por sus discípulos Pufendorf (1632-1694) y Tomasio (1655-1728).

Desde entonces el vocablo latino íus se tomó en sentido subjetivo, y lex pasó a significar la norma o el derecho objetivo.

El derecho subjetivo es el complemento del derecho objetivo, aunque algunos lo hayan negado. Desde luego, para llegar a esta conclusión hacía falta remontarse a una consideración filosófica sobre la persona humana, y ello no era muy propio de los romanos, para quienes la persona humana se disolvía frente al Estado, que lo era todo.

2. Doctrinas que niegan la existencia de Derechos Subjetivos.

a) La opinión de Duguit: “La noción de derecho subjetivo es de carácter puramente metafísico y, en esa virtud, no es de recibo en los dominios de la ciencia. Y es de índole metafísica, dice este autor (que, como ya sabemos, sigue la dirección del positivismo), porque no puede comprenderse sino como:

- un poder de la voluntad para hacer o exigir algo, - o como una voluntad superior a otra voluntad —la del obligado—,

conceptos que están más allá de los dominios científicos.

En sentir de Duguit, no existen derechos subjetivos sino situaciones jurídicas subjetivas.

Estas “situaciones jurídicas subjetivas” —por ejemplo, las de acreedor, propietario, padre de familia etc.—, provienen de la aplicación a un individuo de una regla de derecho objetivo como consecuencia del cumplimiento del supuesto normativo. No cabe hablar, pues, del derecho subjetivo del acreedor, del arrendador, del propietario, etc., sino de la situación jurídica subjetiva de acreedor, arrendador o propietario.

b) La Opinión de Kelsen: reduce el derecho subjetivo al derecho objetivo, mas no porque aquél sea una noción metafísica, sino porque el análisis de los conceptos demuestra, en su opinión, que lo que se llama derecho subjetivo no es otra cosa que el mismo derecho objetivo “puesto a disposición de un individuo determinado”. ¿Por qué, por ejemplo, se dice que el acreedor tiene el derecho subjetivo de exigirle a su deudor el pago de lo debido?. Porque la norma jurídica establece que, cuando el deudor no paga lo debido, habiendo llegado la oportunidad, el acreedor puede conseguir la aplicación de aquella norma para ejecutar esa obligación. Una es, pues, la norma en abstracto; otra la norma que actúa respecto de una persona. Lo que se ha llamado derecho subjetivo es este segundo momento de la norma jurídica, y por tal causa el

dualismo derecho objetivo-derecho subjetivo no tiene razón de ser.

Pero estas críticas no son valederas.

La de Duguit, porque se basa en dos supuestos equivocados: el primero, consistente en creer que el derecho subjetivo debe entenderse en función de la voluntad del titular del mismo, lo que es una idea falsa; y, según el segundo, el entendimiento humano no puede alcanzar a conocer conceptos metafísicos, en el supuesto de que el derecho subjetivo pertenezca a este orden de conocimientos. Como veremos, el derecho subjetivo ni es el poder de una voluntad, ni tampoco el de una voluntad superior a otra.

Tampoco satisface la de Kelsen, porque se basa en un sofisma. Dice García Máynez : “La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto o, en otras palabras, una autorización concedida a una persona. La regla normativa es, en cambio, el fundamento de la facultad. El sofisma de Kelsen es comparable al paralogismo en que incurriría quien dijera que, como entre las ideas de padre e hijo media una relación necesaria, no hay diferencia ninguna entre ellas”.

3. Doctrinas sobre la naturaleza del Derecho Subjetivo.

Ha sostenido que la idea de derecho subjetivo responde a algo real, con todo, sus partidarios no se han puesto de acuerdo sobre su naturaleza.

a) Según Bernardo Windscheid, romanista alemán, la esencia o naturaleza del derecho subjetivo se encuentra en la voluntad, consiste siempre en una facultad derivada de las normas jurídicas, para hacer algo, por ejemplo, construir una casa en el lote o solar que nos pertenece, o para exigir de otro una prestación, por ejemplo, el pago de lo debido por el deudor; facultad que depende de un acto de nuestra voluntad, porque sólo ésta es la que permite realizar aquélla.

De consiguiente, el derecho subjetivo es un poder de la voluntad. Con tal fundamento, Windscheid lo definió como la voluntad jurídicamente protegida.

b) Otro fue el enfoque de Rodolfo Von Iheríng, romanista alemán. La naturaleza o esencia del derecho subjetivo hay que buscarla en el interés que se quiere alcanzar con aquél. El derecho subjetivo, efectivamente, no tiene más razón de ser que la de conseguir con su ejercicio un determinado fin, sea cual fuere, que es de interés para su titular. Ese fin o interés es unas veces de carácter económico, otras de naturaleza espiritual, pero, al fin y al cabo, es siempre un interés que las leyes amparan cuando lo encuentran legítimo. Por tanto, termina Von Ihering, el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.

c) Una tercera teoría, propuesta por Míchoud en Francia y por Jellínek en Alemania, llamada “ecléctica” destacando tanto el elemento voluntad como el factor interés, en una definición que dice así: el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, niediante el reconocimiento de la voluntad individual. En opinión de estos tratadistas, las dos definiciones anteriores son incompletas porque sólo destacan aspectos parciales del derecho subjetivo, en razón de lo cual consideraron que lo acertado era fusionarlas.

4. Doctrinas que afirman la existencia de Derechos Subjetivos.

La doctrina tradicional sostiene la necesidad de mantener el concepto de derecho subjetivo porque:

a) Según Gény: “sin ser algo real, es, sin embargo, un recurso técnico que, en el momento actual de la ciencia jurídica, tiene utilidad práctica; que, por lo mismo, carece de realidad, y si procede conservarlo es porque es útil a la ciencia jurídica actual. Mas, por ser una pura cuestión de técnica jurídica, su noción no puede ser inmutable. La noción de derecho subjetivo está sujeta a cambios y aun puede llegar a desaparecer sí las necesidades científicas así lo demandan.

b) Dabin: el derecho subjetivo es algo real, verdadero; dice, al respecto, este autor: “En cualquier perspectiva que se lo mire y considere, en sí mismo y aparte del derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del derecho objetivo, el derecho subjetivo es una noción no sólo defendible, sino además indispensable. Es imposible construir el derecho sin esa noción, porque ella es la traducción inmediata, sin disimulo ni doblez, de una realidad elemental: la de que si los hombres están sometidos a una regla social, que por otra parte existe para ellos y para su bien, son, sin embargo, seres individuales. La sociedad existe, y por consiguiente la regla; pero también existe el individuo. La sociedad y la regla social no suprimen el derecho subjetivo. El movimiento es doble. De una parte, el derecho subjetivo, en el sentido moral, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social garantizada: se trata de los “derechos del hombre”, convertidos, gracias a esa mutación, en derechos subjetivos jurídicos. Por otra parte, en cumplimiento de su misión de coordinación y armonía, la regla social se ve llevada a establecer íntegramente unos derechos subjetivos puramente jurídicos, que sólo en ella tienen su base. Pero de todas formas el sentido de intervención de la regla, el resultado a que tiende, es la creación de derechos. No se refiere solamente a individuos que van a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos por esa regla de prerrogativas que les son propias, y de las cuales son reconocidos como dueños. Del derecho objetivo sale un derecho subjetivo”.

5. Crítica de las Opiniones Anteriores.

El profesor Recaséns Siches señala: “El derecho subjetivo no es un fenómeno de voluntad —porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, según expuse ya—; y, a mayor abundamiento, se evidencia también que no es un fenómeno de

voluntad, porque:

1. vemos que se atribuyen derechos subjetivos a personas que realmente carecen de voluntad efectiva (niños, locos, asociaciones);

2. porque se dan, asimismo, derechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en representante alguno (cuando, por ejemplo, se procede de oficio por el Ministerio Público a la defensa de derechos míos, en los cuales acaso ni pensé);

3. porque se dan a veces derechos subjetivos, incluso en contra de la voluntad de su titular (v.gr., los derechos irrenunciables, como la indemnización por accidente de trabajo)”.

“Tampoco puede definirse el derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección jurídica. Y, en suma, hablar del interés no es cosa distinta de hablar de la voluntad, pues se quiere tan sólo aquello en lo cual se tiene algún interés, y por otra parte se quiere aquello que inspira subjetivamente un interés preferente. Y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenómeno de voluntad ni como realidad de interés, claro está que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a la vez, pues con ello se sumarían los errores de esas dos características equivocadas”.

6. Verdadera idea del Derecho Subjetivo.

Antes de todo es preciso anotar que de la noción de derecho subjetivo no puede prescindirse. Las normas jurídicas (derecho objetivo), en efecto, tienen por finalidad trazar las conductas que, en determinadas situaciones, deben seguir sus destinatarios. De consiguiente, no se remite a dudas que cada cual tiene el derecho de proceder conforme a tales normas, esto es, tiene el derecho subjetivo de actuar de esa manera. Si no fuera así, la norma (derecho objetivo) no tendría ningún sentido.

El derecho subjetivo es, pues, algo real y no un puro recurso técnico creado artificialmente por el derecho para conseguir una explicación del proceder de los destinatarios de las normas.

Precisemos ahora tal noción:

a) El derecho subjetivo se funda en el derecho objetivo, porque indudablemente si el derecho subjetivo nos permite exigir cierto comportamiento, es porque una norma jurídica así lo autoriza.

b) El derecho subjetivo, no obstante, es algo distinto del derecho objetivo.

Una es, en efecto, la norma que autoriza a sus destinatarios para proceder

conforme a ella, y otra el proceder de conformidad con la norma. Entre la norma y sus resultados subjetivos existen diferencias esenciales.

c) El derecho subjetivo es, entonces, algo real jurídicamente hablando, porque la posibilidad de actuar conforme a la norma no es una ficción, ni un recurso de la técnica jurídica, sino algo radicado en las personas, ya sean naturales o jurídicas.

d) Con todo, la realidad del derecho subjetivo no consiste en un querer en potencia o en acto, ni tampoco en un interés. El querer, que indudablemente depende de la voluntad, es una noción extraña al derecho subjetivo, pues mira a su ejercicio y no a su entidad. Y el interés es aún más extraño. Éste puede explicar el obrar de una voluntad, pero no la realidad que precede al obrar.

e) Según lo anterior, el derecho subjetivo es la posibilidad de actuar conforme a una norma, en donde lo esencial es la posibilidad y no el actuar, en razón de que éste es el efecto de aquélla. Diremos, pues, sencillamente, para concluir, que el derecho subjetivo es la posibilidad de un sujeto para ejecutar una conducta o abstenerse de ella.

7. Las tres formas del Derecho Subjetivo.

Dice Recaséns Siches, que se manifiesta así.

a) El derecho subjetivo, en primer lugar, se da a conocer como la posibilidad jurídica que corresponde a una persona para que todos los demás le respeten el ejercicio de un derecho. Es lo que ocurre con los llamados derechos absolutos o erga omnes, como el derecho a la vida, a la libertad, al disfrute de un bien etc., es decir, con los derechos que por su naturaleza resultan oponibles a todos y en relación con los cuales, por consiguiente, existe una obligación correlativa a cargo de los demás miembros de la comunidad, de carácter pasivo, consistente en no hacer nada que perturbe el ejercicio de tales derechos.

b) El derecho subjetivo, en segundo lugar, se manifiesta como una pretensión. “Consiste —explica Recaséns Siches— en la situación que, por virtud de una norma, ocupa una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del derecho. Una persona es titular de un derecho subjetivo como pretensión, cuando el último grado de la actualización de un deber jurídico de otra persona está a disposición de la primera; es decir, cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no la coerción jurídica del Estado, o el no hacerlo. La norma jurídica respecto de ciertas situaciones determina un deber para algunas personas, pero pone la ejecución forzada de este deber a disposición de otra persona (a quien beneficia dicho deber), que es quien, por eso, figura como titular del derecho subjetivo (como pretensión)”. Por ejemplo, si el deudor no paga a su acreedor

lo debido, la norma jurídica pone a disposición de éste ciertos medios jurídicos para obligar a aquél a hacer ese pago.

c) Por último, el derecho subjetivo se manifiesta como la posibilidad jurídica que tienen las personas de dar lugar al nacimiento, la modificación o la extinción de ciertas relaciones jurídicas. Por ejemplo, el dueño de una casa puede venderla, donarla, etc., de igual manera que las personas tienen la posibilidad de celebrar contratos, otorgar testamentos o extinguir obligaciones a su cargo.

8. Prioridad entre el derecho objetivo y el Derecho Subjetivo.

Los autores que han creído ver en la sociedad el resultado de un convenio o pacto, sea como un hecho histórico o como una simple hipótesis, afirman que la noción de derecho subjetivo precede a la de derecho objetivo, porque en el “estado de naturaleza”, que antecedió a la sociedad, los hombres tenían “derechos” sin que existieran normas jurídicas (derecho objetivo) que regularan su ejercicio. Éstas sólo aparecieron cuando aquel estado tuvo su fin como consecuencia de haber resuelto los hombres convivir en sociedad.

Naturalmente, la doctrina del pacto social es completamente falsa, porque la verdad es que los hombres siempre han vivido en grupos, obedeciendo a los dictados de su naturaleza, y, por tanto, aquel razonamiento es equivocado.

Para resolver esta cuestión debemos colocarnos en dos puntos de vista. Uno es el psicológico. Psicológicamente hablando, es decir, teniendo en cuenta el orden o la procedencia de nuestros conocimientos, la verdad es que primero adquirimos noticia de “nuestros derechos”, es decir, de los derechos subjetivos, y después de las normas que los amparan y regulan. Pero otro es el ontológico, más importante que el anterior. Ontológicamente hablando, vale decir, teniendo en cuenta la jerarquía de los conceptos desde el punto de vista del ser, la noción de derecho objetivo precede a la de derecho subjetivo, porque lo que funda antecede a lo fundado. Es la norma, en efecto, la que constituye el fundamento del derecho subjetivo o de los “derechos”. Éstos derivan de aquéllas. Pero no vaya a incurrirse en el error de creer que se trata de una derivación en el tiempo. En el orden temporal, el derecho objetivo y el subjetivo son simultáneos, a menos que aquél subordine la adquisición de éste a algún hecho, término o condición.

9. División de los Derechos Subjetivos.

a) Según la naturaleza de los mismos, divídense en derechos subjetivos públicos y privados. Los primeros son los que se fundan en normas de derecho público, como los llamados “derechos políticos” (derecho de voto o de elegir, derecho a ser elegido, etc.), y los segundos los que derivan de normas de derecho privado, como el derecho de disponer de los propios bienes o el celebrar contratos etc. Se ha dicho, pero por muy pocos, que los ciudadanos no

son titulares de derechos subjetivos públicos, porque éstos corresponden solamente al Estado. Pero ello supone un Estado absolutista o totalitario, que implica una falsa idea de lo que es el Estado. La verdadera noción de Estado —que es el Estado de derecho— supone la existencia de derechos subjetivos públicos en cabeza de sus súbditos, que limitan por este aspecto la actividad o el ejercicio del poder del Estado.

b) Según su dinámica, divídense en:

- Derechos subjetivos absolutos y relativos.

Los absolutos, llamados también erga omnes, son los que imponen a todos los demás miembros de la comunidad el deber u obligación de respetarlos, en su existencia y en su ejercicio, y, por tanto, permiten al titular de ellos exigirlos de cualquier persona. Ya atrás mencionamos algunos ejemplos: el derecho a la vida, a la libertad, al disfrute de la propiedad. Los que en el derecho privado se llaman derechos reales pertenecen a esta categoría.

Los derechos relativos, en cambio, son los que sólo obligan correlativamente a determinadas personas; son los denominados derechos personales.

- Derechos originarios y derivados:

Los derechos originarios son los que poseen sus titulares con independencia de su actividad encaminada a adquirirlos, como los de contraer matrimonio, celebrar contratos, otorgar testamento, etc., y los derivados son los que sobrevienen en virtud de un hecho, es decir, de una actividad de la persona que cae en la norma jurídica.

- Derechos transmisibles e intransmisibles: Derechos transmisibles, como su nombre lo indica, son los que pueden enajenarse o cederse, como son todos los que tienen carácter patrimonial, e intransmisibles los que no pueden serlo, como los constitutivos del estado civil.

c) Finalmente, en cuanto a su contenido se dividen en:

- patrimoniales: Derechos patrimoniales son los estimables en dinero y se subdividen en derechos reales y personales. Los primeros —el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca, según la enumeración del artículo 665 del Código Civil— los define esta misma norma como los “que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Los segundos están definidos por el artículo 666 del mismo Código así: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

- extra patrimoniales los que no son estimables en dinero.

10. Ejercicio de los Derechos Subjetivos.

Durante el siglo XIX, que fue la época en que imperó el individualismo político y jurídico, no cabía pensar que nadie pudiera abusar en el ejercicio de sus derechos. Se pensaba que “quien su derecho ejerce a nadie ofende”, según la máxima imperante. Fue ésta la teoría denominada del absolutismo de los derechos. Pero esta doctrina es contraria a los intereses sociales e inmoral también, porque a las personas no puede reconocérseles que puedan ejercer sus derechos en forma que dañen los derechos de los demás o los intereses de la sociedad. El derecho es un orden, y la idea de orden implica el ejercicio de los derechos subjetivos bajo ciertas limitaciones para realizar la armonía dentro de la sociedad. De esta suerte, a la doctrina del absolutismo de los derechos se opuso, desde comienzos del siglo actual, la teoría del relativismo de los derechos, según la cual los derechos subjetivos deben ejercerse sin abuso, esto es, con limitaciones, no en forma absoluta.

El problema que aquí surge consiste en saber cuándo hay ejercicio abusivo de un derecho, es decir, en qué casos la persona que causa un daño a otra como resultado del ejercicio de un derecho está obligada a la correspondiente indemnización.

Al respecto, la doctrina ha evolucionado con bastante amplitud.

a) Un primer criterio hacía depender el abuso, de la intención de dañar. Se consideraba que, cuando el derecho se ejercía con la intención de causar daño a otro, se incurría en abuso. Pero esta doctrina bien pronto se mostró insuficiente, porque el abuso del derecho podía darse aun en el caso de que no existiera dolo o intención de dañar.

b) Por tal razón dicha teoría se corrigió agregándole la conducta culposa. Hay abuso, se dijo entonces, no solamente cuando alguien ejerce un derecho con intención de dañar, sino también cuando, por el ejercicio culposo del mismo, es decir, negligente o descuidado, se causa un daño a otro.

c) Doctrinas más recientes se orientan hacia criterios de carácter objetivo. Tal, la teoría llamada “falta de interés legítimo”. Según ésta, cuando el titular de un derecho lo ejerce independientemente de todo interés, o para la satisfacción de un interés ilegítimo, hace mal uso del mismo, es decir, lo ejerce con abuso, aunque no haya incurrido en dolo ni en culpa. Por tanto, según esta opinión, el interés legítimo es el fundamento y medida del ejercicio de los derechos.

d) De esta misma índole es la llamada teoría finalista, según la cual, se incurre en abuso cuando el ejercicio de un derecho se halla en desacuerdo con su finalidad, vale decir, en desacuerdo con el fin que tuvo en cuenta la norma al concederlo.

e) Finalmente, es de mayor significación la teoría llamada del motivo legítimo, expuesta principalmente por Josserand, y que este autor considera como un complemento de la doctrina finalista. “El acto será normal o abusivo según que se explique o no por un motivo legítimo, que constituye así la verdadera piedra angular de toda la teoría del abuso de los derechos y como su precipitado visible; estamos obligados a poner nuestras facultades jurídicas al servicio de un motivo adecuado a su espíritu y a su misión, pues de lo contrario no los ejercitamos ya propiamente; abusamos de ellos”.

Desde luego, existen derechos subjetivos que no son susceptibles de abuso en su ejercicio y, por tanto, sus titulares pueden ejercerlos como a bien lo tengan. Por ejemplo, el derecho del testador a disponer libremente de la cuarta parte de sus bienes. Pero éstos constituyen la excepción a la regla general.

11 Caracterización del abuso de los derechos sus elementos ontológicos.

La TEORÍA del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificación. Primeramente fue concebido como el acto que se ejerce con la intención de perjudicar a otro pero sin salirse de los límites y condiciones del derecho que tiene la persona que lo ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurídica es el que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los límites y condiciones pero con la intención de perjudicar a otro y está obligada a la reparación del daño. Se trata de un criterio esencialmente subjetivo y marca la primera etapa de la formulación de la teoría. Pero dentro de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con la intención de dañar a otro y simultáneamente con la intención de obtener cierta utilidad o beneficio para sí. Los seguidores de esta teoría entienden que el titular está obligado a la reparación del daño que causen dado que el acto por el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio beneficio no pierde su carácter abusivo y por ende sancionable.-

Otros autores entienden que este no es más que un problema teórico, si es que se coincide en que la inutilidad del acto realizado es lo que lo hace abusivo, por cuanto o bien el provecho es insignificante y no debe tomarse en cuenta, o bien es importante y entonces solamente podrá hacer lícito el acto si tuviere un interés legítimo.-

Este criterio fue objeto de críticas por cuanto obliga al órgano jurisdiccional a bucear en el ánimo de las partes, será inútil y peligrosa. Basta con pensar que la prueba de la intención de perjudicar, a cargo del damnificado, será casi siempre imposible, puesto que el accionado, en la mayoría de los casos, invocará algún interés como motivo determinante de su acción.-

La segunda teoría en la materia está dada por el llamado criterio de la culpa, conforme al cual si en el ejercicio de un derecho subjetivo del titular de la prerrogativa perjudica a otro debido a su dolo o negligencia, está obligado a la reparación del daño; existirá culpa delictual si hubo intención maligna; cuasi

delictual, si existió negligencia o imprudencia.

Otra de las fórmulas propuestas para caracterizar el abuso de los derechos es la de la falta de interés legítimo o de utilidad, habría, no que saber exactamente lo que ha querido aquel que lo cometió, sino buscar si el acto que cumplió es susceptible de procurar un interés cualquiera del que la ley tenga por misión garantizar la realización pecuniaria o moral.-

Posteriormente, la doctrina se inclinó a considerar que se abusa de un derecho subjetivo cualquiera cuando el mismo ni se lo ejercita o no se lo usa de consonancia con la télesis de la norma o derecho objetivo. Esta teoría es de difícil aplicación porque no es más que el agrupamiento entorno a la teoría del interés, de los varios criterios que se han propuesto para deslindar la figura del abuso de los derechos.-

La tesis del fin económico – social del derecho- conforme a la cual el derecho subjetivo debe ejercitarse sin contrariar el destino económico – social de ese derecho bajo pena de caer en el ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica- fue sostenidos por Saleilles y en nuestro país, Salas se encuentra conforme con este criterio.-

Y, finalmente, debemos citar la tesis que preconiza Josserand, que en definitiva puede ser considerada como la que goza de mayor predicamento. Conforme a esta teoría, se tipifica el abuso del derecho cuando el ejercicio de la prerrogativa jurídica conlleva una lesión al espíritu de ese derecho. Sostiene que los derechos, productos sociales, encuentran su origen en la comunicad donde obtienen su espíritu y su finalidad, es para ella y por ella que existen; cada uno de ellos tienen su razón de ser, su misión a cumplir; cada uno de ellos es dirigido hacia su fin y no atañe al titular desviarlo del mismo. Deben ser ejercidos en el plano de la institución y su titular que hubiera abusado de él, vería su responsabilidad comprometida hacia la víctima de esa desviación culpable. En vano objetaría que ha ejercido un derecho puesto que ha cometido una falta en el ejercicio de ese derecho y es precisamente esa falta lo que se llama abuso de derecho.-

Un acto cumplido conforme a un derecho subjetivo determinado puede hallarse en conflicto con el derecho en general, con el derecho objetivo, con la juridicidad y es ese conflicto el que hace que se deba distinguir entre actos abusivo, ilegal y excesivo.-

Los actos abusivos serían aquellos que han sido cumplidos dentro de los términos de la ley, conforme a la regla aplicable, pero con un espíritu que no es el de la institución; en cambio los actos ilegales son incorrectos, pasando los límites objetivos de su derecho; y los actos excesivos por el contrario, no desconocen esos límites objetivos sino que observan los mismos pero causan un perjuicio hacia terceros.-

Para María A. Leonfanti, el abuso de los derechos podría definirse de la siguiente manera: “la ley no ampara el ejercicio de un derecho realizado por un motivo ilegítimo, manifiesto y determinante del acto que desvirtúa sus fines naturales o sociales”.-

12. La teoría del abuso desde el punto de vista lógico – jurídico.

La teoría del abuso de los derechos se basa en dos postulados básicos y esenciales: por una parte, tenemos la norma (derecho objetivo), de cuyo seno se desprendes dos bifurcaciones: la noción de deber jurídico y su opuesto: el derecho subjetivo o prerrogativa. Si el titular de la prerrogativa jurídica ejerce la misma conforme lo estipula la norma, realiza un acto perfectamente lícito que no le acarrea al titular ninguna consecuencia de tipo sancionatorio o coercitivo. En sentido inverso, si el sujeto ejerce su derecho subjetivo en forma contraria a lo aprehendido por la norma, funciona entonces la imputación y consecuentemente el sujeto se hace pasible de una sanción que pena su conducta desviada a aquella de la prevista. Pero puede ocurrir que la norma le confiera una facultad o prerrogativa jurídica a quien es titular de la misma, pero éste ejerza esa prerrogativa en forma contraria, no a lo que estipula la norma sino que ejerza la facultad aparentemente lícita pero que traspasa o exceda la funcionalidad que posee esa norma.-

Existen tres estadios o modos de ejercitar el derecho subjetivo: el acto lícito, el ilícito y el abusivo. El acto abusivo pertenece a la categoría de actos lícitos desde el punto de vista ontológico.-

Sabidos es que la ciencia del derecho, desde el punto de vista lógico-jurídico, no conoce más que dos formas de conducta: la lícita o ilícita y es por ello que la teoría del abuso de encuentra entre la licitud - ilicitud. Por un lado el titular del derecho subjetivo ejerce la prerrogativa de consuno con lo reglado por la norma; y por el otro funcionaría o se pondría en funcionamiento la imputación. Argumentando que ese derecho subjetivo traspasaría los límites de la norma. Aceptado esto imaginémoslo lo que significaría la aplicación de la teoría del abuso de los derechos en el ámbito penal. En esta materia rige el principio básico y fundamental en cuya virtud sin ley que así lo establezca no existe el delito y si tenemos en cuenta que el abuso del derecho no es otra cosa que la sanción de una conducta intrínsecamente lícita bajo pretexto de que infringe la funcionalidad de la norma, es de preguntarse, si se aceptara la teoría, si no llegaríamos a la conclusión de que se crearían delitos no previstos por el código penal bajo el pretexto de que la conducta del agente vulnera o traspasa los fines de la norma, creándose el absurdo de castigar una conducta que la propia ley dice que es lícita porque precisamente no se ha previsto su ilicitud.

Es por ello que la teoría del abuso del derecho no tiene ni puede tener cabida en el plano lógico-jurídico. Una conducta es lícita si corresponde a una norma jurídica, ilícita si la contradice. Dicho de otra manera: una persona actúa jurídicamente si se comporta como debe comportarse según el ordenamiento jurídico, y se comporta antijurídicamente si no se comporta

como debe hacerlo.-

13. La teoría del abuso, la seguridad jurídica y el arbitrio judicial.

Uno de los grandes problemas que plantea la aplicación de la teoría del abuso de los derechos es el enorme problema que significa la participación en una sanción legislativa de la teoría que pretende erradicar del ordenamiento jurídico el ejercicio abusivo de los derechos. El valor seguridad se desmoronaría si se instaurase la teoría.-

El derecho no puede ser abandonado a la diversidad de opiniones de los individuos pues por encima de todo tiene que existir un orden y como consecuencia de ello surge la exigencia en la vida del derecho de lo que se llama “seguridad jurídica”. La seguridad jurídica exige la positividad del derecho; si no se puede establecer lo que es justo, hay que establecer lo que es jurídico. Por ello, toda figura jurídica que siembre o instaure inseguridad en el derecho debe ser rechazada puesto que el valor de la justicia sería inalcanzable ya que, mal puede construirse sobre los cimientos de la inseguridad jurídica. Y qué seguridad jurídica nos ofrece la teoría del abuso del derecho si no siquiera tiene una base sólida, toda vez que el criterio de clasificación fluctúa de la intención de dañar a la falta de interés o a la contradicción de la finalidad del o los derechos o a la irregularidad de su ejercicio y aún, en el caso de que se aúnen estos criterios, habría que llegar a la conclusión que ningún titular de un derecho sabría a qué atenerse , toda vez que en cualquier caso lo jueces podrían declarar que se ha violado el derecho desde que se ha hecho abuso de él, y por añadidura tampoco existiría un criterio único en el órgano judicial ya que, los jueces son hombres con un criterio empírico, variable y mutable de acuerdo con su formación ideológica y este tipo de cosas no pueden permitirse en el ordenamiento jurídico, salvo que se quiera generar caos y confusión.-

La instauración legislativa de la teoría del abuso significa sin más, una norma de carácter general, una especie de filtro dentro del cual se colaría todo el ordenamiento jurídico. Consecuentemente todo el derecho positivo vigente resulta afectado por una norma de ese tipo. Y si ello es indiscutible ¿en qué queda convertido el ordenamiento jurídico, sus regulaciones específicas, si el órgano jurídico puede, en cualquier caso sometido a su consideración, apartarse de las prescripciones de ese ordenamiento jurídico bajo la excusa de que se ha abusado del derecho? ¿En qué se convierte la noción de derecho todo si la teoría del abuso no significa sino su negación al imputar una sanción a una conducta jurídicamente lícita?.

Los jueces crean derecho. Ello si tenemos en cuenta que la sentencia es una creación de una norma individual dentro del marco de la ley por o a través de un proceso de creación y aplicación de las normas que entraña la dinámica del ordenamiento jurídico, de aplicación de una norma de grado superior y creación de otra norma de jerarquía subalterna. Mediante la aplicación de la teoría del abuso del derecho en forma genérica, el órgano mencionado va a

crear una norma sin fundamento jurídico, habida cuenta que no existe en el plano superior ninguna norma que prohíba el comportamiento que el juzgante sanciona como ilícito. Ahora bien, tal norma conceptúa el acto como permitido y consecuentemente no prevé para tal supuesto ninguna sanción, por lo mismo que lo actuado es lícito, pero con la aplicación de la teoría del abuso, el juez puede arrogarse la facultad de sancionar tal conducta permitida, puesto que considera que el titular de la prerrogativa ha abusado de la misma. A tales contradicciones nos lleva la teoría del abuso. La consagración legislativa de la teoría del abuso no implica que el ordenamiento jurídico, ese mismo ordenamiento, no repudie la aplicación de la sanción a un acto ontológicamente lícito. Ningún ordenamiento puede permitir un acto y a la vez sancionarlo.-

14. La culpa y el riesgo creado en el abuso del derecho.

El abuso del derecho es fuente de responsabilidad para el abusador.-

Según Vélez Sarsfield los actos humanos se clasifican en voluntarios e involuntarios; los primeros son ejecutados con discernimiento, intención y libertad; son involuntarios aquellos a los cuales falta cualquiera de estos requisitos y no producen por sí obligación alguna, a menos que el autor se hubiera enriquecido y sólo en la medida del enriquecimiento. Tampoco puede originarse ninguna responsabilidad en los actos voluntarios lícitos. En consecuencia, solo los actos ilícitos realizados con discernimiento, intención y libertad son susceptibles de originar responsabilidad civil.-

Según es fácil advertirlo, la doctrina clásica mira al problema de la responsabilidad civil por hechos ilícitos desde el ángulo del autor del hecho. Pero a poco de andar esta concepción muestra algunas contradicciones.-

Por ejemplo, una insuficiencia clara se ve en el caso puntual de los menores de diez años y dementes que al carecer de discernimiento no tiene responsabilidad por los daños que ocasionen a terceros. La solución es claramente injusta. Si los dementes son autores de daños, si justamente por el desequilibrio de sus facultades mentales se vuelven más peligrosos para sus semejantes ¿por qué dejar desamparada a la víctima? He aquí un ejemplo clásico: un demente millonario mata a un padre de familia modesta dejándola en la indigencia: ¿qué justicia es esta que niega reparación so pretexto de que el demente carece de discernimiento?. Esto explica que casi todos los códigos modernos , aún los que siguen apegados al principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad, admitan la obligación del demente de reparar los perjuicios, y como la solución no se aviene con la lógica del principio de la culpa, la fundan en razones de equidad.

Una contradicción clara es la de si la intención es uno de los requisitos ineludibles del hecho ilícito ¿cómo se explica que el cuasi delito origine responsabilidad? Pues precisamente el cuasi delito se diferencia del delito en que falta intención de cometer el daño. La explicación que se utiliza es que la

conducta del autor del hecho ha sido intencional, aunque no lo haya sido el resultado. Por ejemplo, cuando un automovilista embiste a un peatón, ha tenido la intención de conducir, aunque no la de dañar a la víctima. La explicación es poco convincente porque lo que origina la responsabilidad no es el hecho de conducir, sino el de haber embestido a un transeúnte; y este hecho ha sido inintencional.

Si el discernimiento es requisito sine qua non de la responsabilidad ¿cómo se explica que la embriaguez voluntaria no exima de responsabilidad siendo así que tal estado priva el discernimiento? Una última contradicción. Si un demente mata por dolo o negligencia a un tercero, no hay responsabilidad alguna; pero si un dependiente suyo es quien comete el hecho, el demente responde. ¿Qué lógica tiene esto dentro de la teoría de la culpa?

Analicemos ahora la consideración de las responsabilidades reflejas. Si se sostiene que solo los actos dolosos o culposos originan responsabilidad ¿Cómo se explica que se responsabilice por el hecho de otro, por los daños ocasionados por las cosas o animales que están bajo la guarda de una persona o son de su propiedad. Se afirma que aquí hay una culpa in vigilando o in eligendo. Es verdad que en algunos casos de daños ocasionados por dependientes, animales o cosas hay negligencia de los principales, guardadores o propietarios. Pero generalmente no hay la más mínima culpa. He aquí la hipótesis frecuente del accidente de tránsito originado en la negligencia del conductor de un ómnibus. La compañía es responsable aunque demuestre que no hubo culpa in eligendo ni in vigilando. No hubo culpa en la elección porque la compañía empleó como conductor quien tenía registro habilitante, o sea a quien el Estado declaró apto para conducir; no hubo tampoco culpa in vigilando porque el accidente no hubiera podido evitarse ni aunque el dueño de la compañía viajara al lado del conductor para cuidar su prudencia.

Se hace muy difícil establecer la verdadera causa del accidente y establecer la existencia de culpa.-

Por ello el derecho moderno mira el problema de la responsabilidad del lado de la víctima, no del autor del hecho. Dice Josserand que en la sociedad actual la idea de culpa es sustituída por la de reparación.-

Lo expuesto hasta aquí demuestra que el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactorio. Lo cierto es que muchas responsabilidades no surgen de la culpa sino del riesgo creado. Esto no significa que el sistema de la culpa deba ser totalmente reemplazado por el de riesgo; por el contrario, la culpa debe ser el fundamento esencial de la responsabilidad; pero este sistema debe ser completado y enriquecido por el del riesgo creado. No se trata de expulsar el sistema de la culpa, sino de instalar al lado de él al del riesgo.

Según la teoría clásica los hechos se clasifican en lícitos e ilícitos. Únicamente

estos originan responsabilidad extracontractual, los lícitos nunca. Es una tesis inexacta. Entre la masa vastísima de hechos de los cuales surge responsabilidad extracontractual hay que distinguir dos categorías: los hechos ilícitos propiamente dichos y los hechos no ilícitos o neutros.-

La ilicitud es un concepto rigurosamente jurídico e íntimamente ligado con lo moral. Hay daños que provienen de hechos ilícitos propiamente dichos y otros que provienen de actividades lícitas pero peligrosas. En los primeros la idea de condenación moral está presente en la sanción que se impone al autor; esto es lo que explica la supervivencia de la teoría de la culpa como fundamento de la responsabilidad. Porque el hecho ilícito lleva implícito un juicio moral, porque la sociedad siente la necesidad de sancionar al que se conduce de ese modo.-

Pero cuando el responsable no es el autor del daño, cuando este se ha producido simplemente por la naturaleza peligrosa de la actividad o cosa de la cual se sirve, no tiene cabida una valoración moral: desde este punto, por ejemplo, la negligencia de un empleado que trae como consecuencia el estallido de una máquina, es un hecho neutro.-

13 LAS PERSONAS DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO

Preliminares:

En derecho reciben tradicionalmente el nombre de personas los entes sujetos de derechos y obligaciones. Desde los tiempos del derecho romano, las personas se han dividido en naturales y en colectivas, morales o jurídicas. Las primeras son los individuos de la especie humana; las segundas son las resultantes de la asociación de varias personas físicas o naturales para la realización de un objetivo cualquiera, como el Estado y demás entes infraestatales, las sociedades, o las resultantes de la destinación de un conjunto de bienes a un fin determinado, que son las fundaciones, como la universidad a la cual nos hallamos vinculados. A las primeras, a las personas naturales, se las considera como personas reales, y a las segundas, en cambio, como personas ficticias, es decir, como entes que no tienen ninguna realidad auténtica; se las denomina personas en virtud de una ficción, a fin de poder atribuírles la personalidad, esto es, considerarlas como sujetos de derechos y obligaciones.

Los romanos pragmáticos por excelencia, fueron grandes maestros en la iuris; cuando querían obtener un resultado y encontraban obstáculos, los salvaban planteando el problema como si fuese compatible con la aplicación de una norma jurídica ya existente y, entonces construían ficticiamente una norma adecuada al caso. La fictio que continúa siendo uno de los instrumentos de la lógica concreta, no es expresión de arbitrariedad, sino de algo que, teniendo en cuenta determinadas circunstancias, se impone. Savigny (principal representante de esta doctrina, de origen romanista, en el siglo pasado) prefirió ver en el concepto de persona jurídica un caso de fictio iuris, como artificio técnico impuesto por necesidades de la vida social. No existe como

una entidad dotada de vida propia, sino como un instrumento técnico, como conceptuación ficticia mediante la cual los juristas pueden establecer una coordinación entre diversas normas jurídicas a fin regular la responsabilidad resultante del acto asociativo.

13.1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL.

Esta teoría sobre la personalidad jurídica, entendida como ficción, fue acogida por Don Andrés Bello, autor del Código chileno, que es el mismo Código Civil nuestro, desde luego con adiciones y reformas que se le han hecho de acuerdo con los tiempos.

En efecto, el artículo 73 dice que “las personas son naturales o jurídicas” a las que también se les da el nombre de personas colectivas o morales. El artículo 74 agrega que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición’, y, finalmente, el articulo 633 expresa que “se denomina persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial extrajudicialmente”.

De modo, pues que nuestro Código Civil, como toda la doctrina del siglo pasado y comienzos del actual, considera como únicas personas reales a los individuos de la especie humana, y, de consiguiente, a las personas jurídicas, colectivas o morales, como entes ficticios, personalidad impuesta por las necesidades de la técnica jurídica.

13.2 CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA FICCIÓN. OTRAS OPINIONES.

La doctrina anterior, en cuanto a las personas jurídicas se refiere es hoy rechazada, tanto por la filosofía como por la ciencia jurídica.

No es posible pensar que entes como el Estado, al igual que otros entes de derecho público, o las poderosas sociedades multinacionales, y a las que no tienen este carácter, no sean más que ficciones, imaginaciones, cuando la verdad es que no hay persona natural que resista a sus presiones, que no “vea” su existencia, su “realidad” patente. Podemos ciertamente no percibirlas como dotadas de una existencia sensible pero sí sentirlas en su acción y experimentarlas en realidad especial, al modo como se sienten las personas naturales.

Por ello, la doctrina moderna ha llegado a la conclusión de que personas jurídicas no son entes imaginarios, ficticios, sino entes con una realidad especial. Lo que ocurre es que cuando estas nuevas doctrinas pasan a explicar el tipo de realidad que corresponde a tales personas jurídicas incurren en apreciaciones equivocadas.

¿A qué obedece todo este debate en torno a lo que son las personas colectivas,

morales o jurídicas? Sencillamente a esto: si persona en sentido jurídico se identifica con el concepto de persona en sentido biológico, necesariamente hay que concluir que las llamadas personas jurídicas son entes ficticios, carentes de una realidad. Pero, en cambio, si se admite, como es de rigor, que en sentido biológico, o en otros términos, que en derecho la noción de persona, como ente sujeto de derechos y obligaciones, se identifica con los individuos de la especie humana, o sea, como llamadas por la doctrina tradicional personas naturales, el problema planteado desaparecerá. No habrá, entonces, necesidad de distinguir entre personas naturales y personas jurídicas.

13.3. LA TEORÍA DE KELSEN SOBRE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

Kelsen toma esta vía. En su sentir la noción de persona es sola. Veamos su pensamiento. Recordemos que para Kelsen derecho no es más que un complejo de normas, por lo cual todo fenómeno jurídico, hay que explicarlo en función de las normas. ¿Qué son, entonces, para Kelsen las personas jurídicas? Como las personas naturales, responde, no son más “conjuntos normativos”, pues, tanto la persona natural como jurídica, en su sentir, son un haz de normas personificadas, es decir reunidas o centradas en un sujeto que surge de las mismas normas. Así, para él, el Estado es el conjunto de todas las normas de derecho positivo. Una persona natural, o lo que la doctrina tradicional denomina persona jurídica, es un “complejo particular de normas”.

Kelsen expone su pensamiento así:“Para la teoría tradicional la persona física es un hombre, sujeto de derechos y deberes, en tanto que la persona jurídica no el hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distinción necesaria entre el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre persona física y la persona jurídica, y es incapaz de concebir persona física como una persona jurídica y reunir a estas personas en una noción común.

“Para la teoría pura del derecho, por el contrario, la persona ficticia y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden jurídico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas clases de personas, ya que la persona física es también una verdadera idea de que la persona es una especie de sustancia que “tiene” sus deberes, sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver la persona en la personificación de un conjunto de normas jurídica por lo tanto de un orden jurídico parcial o total, dicha concepción evita el error de considerarla como una cosa distinta del conjunto deberes, responsabilidades y derechos sujetivos constituidos por esas normas. Se abstiene así de proceder a un desdoblamiento superfluo y engañoso.

“A la vez que la persona física, la persona jurídica carece, pues, de existencia real o natural. En este sentido sólo son reales las conductas humanas reguladas por normas de naturaleza diversa. La persona jurídica concebida como una realidad distinta de los individuos pero, cosa extraña, no perceptible por los sentidos, o como organismo social superior a los individuos que la componen, es la hipótesis de un concepto puro destinado a facilitar la descripción del derecho. La persona jurídica no es un super-hombre, así como

tampoco la persona física es un hombre”.

13.4. TEORÍA DE FERRARA SOBRE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

Mucho más acertada que la anterior es la teoría de Francisco Ferrara, basada en una clara distinción.

Según Ferrara, hay que distinguir entre la persona en sentido biológico, filosófico y jurídico. La ciencia jurídica, como es obvio no se ocupa ni de la primera ni de la segunda. Trata de la última. ¿Qué es una persona en sentido jurídico? Su respuesta es la siguiente: “La personalidad es un producto del orden jurídico. El hombre es persona no por naturaleza sino por obra del derecho. La cualidad natural del hombre, como de un ente racional y capaz de ejercer su voluntad es sólo la base ética, para que el derecho de un cierto estado cultural reconozca a todos los hombres personalidad. Pero la persona no es un individuo, sino una realización ideal que, sin el orden jurídico es inconcebible. Anteriormente a una organización estatal, el hombre no es persona. Y aun constituido el orden jurídico, la historia demuestra que por largo tiempo ha habido una clase de hombre los cuales se negaba la cualidad de sujetos de derechos, los esclavos. Y no es esto sólo: la personalidad podía también perderse seguida por una condena penal (muerte civil) o por la adopción estado religioso (vida claustral). Y también en los individuos a veces, la personalidad se manifestaba como una cantidad variable, podía ser concebida en más o menos larga medida. Históricamente no han sido iguales, desde el punto de vista jurídico, hombres, mujeres, cristianos y hebreos, nobles y vasallos, y aun existe diferencia entre nacionales y extranjeros. Más, a través de los siglos se han librado luchas sangrientas para conseguir la igualdad o personalidad, que hoy nos parece a nosotros un supuesto natural. En la atribución de la capacidad es arbitrario el orden jurídico; y como la concede al hombre desarrollado orgánica y psíquicamente la concede también al niño y la concede también en ciertos aspectos al embrión, y más aún a la mera esperanza del hombre, al que está por nacer. Así ya, en el derecho actual, se ha abierto una brecha al principio de que sólo el hombre es sujeto de derechos, al admitir validez de una institución dirigida a un ente futuro. No hay ninguna dificultad, por tanto, por el lado técnico, para que el orden jurídico adjudique la personalidad a entes diversos de los hombres...”

Conclusiones sobre lo anterior.

Tiene razón Ferrara en el enfoque que le ha dado al problema. Como bien destaca Ferrara, hay que separar la noción jurídica de persona de la idea biológica de persona. Y es que la noción de personalidad, o de persona, se puede enfocar por su dimensión filosófica o biológica y también jurídica, que no se confunde ninguna de aquéllas dos.

Filosóficamente hablando, la persona, como lo expresara Boecio es la substancia individual de naturaleza racional. Lo sensible, no entra aquí para nada. Por ello hay que distinguir las especies de personas: las sensibles,

individuos de la especie humana, y las espirituales, como Dios.

En cambio, biológicamente considerada, la persona es el material dotado de vida vegetativa, sensitiva y racional. Bajo este aspecto solamente son personas los individuos de la especie humana.

Pero jurídicamente hablando, persona es otra cosa. Es el ente que puede ser sujeto de derechos y obligaciones, donde este “poder depende del mismo derecho”. Es el derecho, en efecto, el que confía la personalidad desde el punto de vista jurídico, y el que, además la gradúa, extendiéndola en unos casos hasta hacerla plena, restándola o limitándola en otros. En la antigüedad, por ejemplo, esclavos no eran personas porque el derecho no los hacía sujetos de derecho ni de obligaciones jurídicas. Tenían a su cargo obligaciones físicas, como los animales: debían ejecutar lo que sus amos mandaran. En la Edad Media, los siervos de la gleba tenían una personalidad jurídica recortada, porque tenían derechos y obligaciones en sentido jurídico, pero nunca con la amplitud de hombres libres. Entre nosotros, hasta la ley 28 de 1932, la mujer casada era relativamente incapaz, es decir, tenía una personalidad en sentido jurídico limitada por disposición del mismo derecho. Los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse entender por escrito, tienen igualmente limitada su personalidad jurídica (apenas tienen capacidad de goce) por disposición derecho. Y también los extranjeros, porque las normas jurídicas les reconocen derechos políticos.

Es, pues, evidente que la noción de persona en sentido jurídico una creación del derecho. Pero aclaremos esta idea. Queremos decir que la persona en sentido jurídico es, primeramente, una creación del derecho natural. Si los seres humanos son personas en sentido jurídico es porque el derecho natural les confiere esa personalidad. Del derecho natural emanan precisamente los llamados derechos fundamentales del hombre, al igual que sus obligaciones de la misma índole. Al derecho positivo corresponde desarrollar personalidad y, sobre todo, graduarla, como hemos dicho, teniendo en cuenta lo que es el hombre a través de su desarrollo. Por ello derecho positivo de todos los pueblos distingue entre los absolutamente y relativamente incapaces (con una personalidad jurídica limitada frente a los plenamente capaces (con una mayor personalidad jurídica). Ello resulta así porque el derecho natural lo exige acuerdo con la naturaleza humana.

De todo lo anterior se sigue que la distinción tradicional, incorporada en nuestro derecho, entre personas naturales (individuos la especie humana) y personas jurídicas, morales o colectivas (restantes de la asociación de varias personas naturales) carece fundamento. La personalidad, en sentido jurídico, esto es, el sujeto de derechos y obligaciones, es una sola. No hay, pues, que preguntarse qué realidad corresponde a las llamadas ‘personas jurídicas’ para explicar por qué se les reconoce la personalidad.

14. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Se ha dicho que toda norma es un juicio y que todo juicio está integrado por conceptos. Así, el precepto jurídico es una estructura constituida por un conjunto de conceptos vinculados entre sí.- Las partes o elementos de la norma se denominan conceptos jurídicos que pueden ser:

1. FUNDAMENTALES O PUROS: aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios de toda relación jurídica, es decir en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma de derecho a los casos concretos. En la norma jurídica se hallan en potencia y en la relación jurídica se concretan.

Los clasifica así Rojina Villegas: a) supuestos jurídicos (hechos, actos y negocios jurídicos) B) Consecuencias jurídicas C) la cópula deber ser D) Sujetos del derecho o personas jurídicas E) Objetos del derecho o formas de conducta jurídicamente reguladas (derechos subjetivos, deberes jurídicos u obligaciones, bienes) F) Relaciones jurídicas.

Los clasifica así GARCIA MAYNEZ: A) Supuestos, B ) consecuencias (creación, transmisión, modificación y extinción de derechos subjetivos), C ) los sujetos.

Los clasifica así COSSIO: existen 10 conceptos jurídicos fundamentales:

- Dado un hecho determinado temporal - debe ser (primera cópula imputativa)- la prestación o deber jurídico - por un sujeto obligado (sujeto pasivo)- frente a un sujeto pretensor (sujeto activo)

o (cópula disyuntiva)

- dada la transgresión (no prestación) - deber ser (segunda copula imputatuva) - la sanción - por un funcionario obligado - ante la comunidad pretensora.

LEGAZ Y LACAMBRA, distingue: los supuestos jurídicos, las consecuencias de derecho, los sujetos, las situaciones jurídicas, las relaciones jurídicas.

2. CONTINGENTES O HISTÓRICOS: que no existen en todas las normas jurídicas y que inclusive pueden no existir en determinados regímenes jurídicos (esclavitud, aparcería, robo de energía eléctrica, enfiteusis, etc.) Son nociones históricamente condicionadas, dependen de las necesidades socioeconómicas.