Einführung: Allgemeines und VOL

Bundesverband Deutscher Stiftungen Arbeitskreis Stiftungen der öffentlichen Hand

7. Oktober 2010, Bonn

Rechtsanwalt Guido Bormann

www.twobirds.com

2

Einführung

Grundlagen

des Kartellvergaberechts

3

Bedeutung des Vergaberechts

Jedes Jahr werden in Deutschland öffentliche Aufträge im Wert von insgesamt rund 250 Mrd. € vergeben.

Ungefähr 12 % des Bruttoinlandsprodukts werden damit über Steuergelder finanziert.

Das Geschäftsvolumen in der Europäischen Union erreicht einen Wert von ca. 1.500 Mrd. € jährlich.

Das sind rund 16 % des BIPs der EU.

Interessenlage:Öffentliches Interesse an wirtschaftlicher Verwendung der Steuergelder.Privates Interesse der Wirtschaft an einem offenen, fairen Wettbewerb.

4

Das Kaskadenprinzip im Kartellvergaberecht

§§ 97-131 GWB

Ermächtigungsnorm § 127 GWB

§§ 97-131 GWB

Ermächtigungsnorm § 127 GWB

VOFVOFVOL/A(Abschnitt 2)

VOL/A(Abschnitt 2)

VOB/A(Abschnitt 2)

VOB/A(Abschnitt 2)

VgV(statische Verweisung)

VgV(statische Verweisung)

5

Das heutige Vergaberecht (2009 / 2010)

§§ 97 ff. GWB = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Nur bei europaweiten Ausschreibungen

VgV = VergabeverordnungNur bei europaweiten Ausschreibungen

VOB/A VOL/A VOFVergabe- und Vertrags- Vergabe- und Vergabeordnung

ordnung für Bau- Vertragsordnung für freiberufliche

leistungen Leistungen Leistungen

Sektorenverordnung (SektVO): Nur für Sektorenaufraggeber

Kas

kade

nprin

zip

6

Die Vergabeordnungen

VOL/ALieferaufträge

Dienstleistungsaufträge

VOF

Dienstleistungsaufträge

Kauf, Miete, Pacht, Leasing von Waren.

Dienstleistungen, die eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können.

Erbracht im Rahmen freiberuf-licher Tätigkeit oder im Wett-bewerb mit freiberuflich Tätigen (nicht vorab beschreibbar)

VOB/A

Bauleistungen Ausführung und/oder Planung eines Bauvorhabens oder Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und wirtschaftliche oder technische Funktionen erfüllt.

7

Vergaberechtliche Grundsätze im Überblick

§ 97 GWB

Transparenz

Bieteranspruch auf Einhaltung vergaberechtl.

Bestimmungen

Berücksichtigung mittelständischer

Interessen

Bietereignung Wirtschaftlichkeit

Wettbewerb

Gleichbehandlung

8

Das Wettbewerbsgebot

§ 97 Abs. 1 GWB

„Öffentliche Auftraggeber beschaffen im Wettbewerb.“

Dazu gehört auch die Einhaltung des sog. Geheimwettbewerbs. Das Angebot muss daher in Unkenntnis der Angebote der Mitbewerber abgegeben werden.

Zwingender Ausschluss von Angeboten bei wettbewerbsbe-schränkender Abrede zwischen Bietern.

9

Das Transparenzgebot

§ 97 Abs. 1 GWB

„Öffentliche Auftraggeber beschaffen im Wege transparenter Vergabeverfahren“

Ausdruck des Transparenzgebots:• Vorinformation• Vergabebekanntmachung• Bekanntgabe der Wertungsparameter spätestens in den Vergabeunterlagen• Dokumentationspflichten – insbesondere Erstellung eines Vergabevermerks• Informationspflicht nach § 101a GWB vor Zuschlagserteilung• Vergabemitteilung an die EU nach Auftragsvergabe

10

Das Gleichbehandlungsgebot

§ 97 Abs. 2 GWB

„Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.“

Beispiele für die Ausformung des Gleichbehandlungsgebots

Sofern Bietern durch Nachfrage wichtige Aufklärungen von der Vergabestelle bspw. zu den Verdingungsunterlagen gegeben werden, so müssen diese auch den übrigen Bietern unverzüglich mitgeteilt werden, damit kein Bieter einen Informationsvorsprung hat.

Gleichbehandlung der Bieter bei Fristverlängerungen, Aufforderung zur Abgabe von überarbeiteten Angeboten im Verhandlungsverfahren, Einbeziehung in die Verfahrensplanung, etc.

11

Das Gebot der Mittelstandsförderung

§ 97 Abs. 3 GWB

„Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe von öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben.“

Losaufteilung

Los = Abgrenzbarer Teil einer Gesamtleistung

Fachlos = Unterteilung der Gesamtleistung nach Fachgebieten

Teillos = Räumlich aufteilbare Leistung

Fach- und Teillose sind beliebig kombinierbar.

12

Der Grundsatz der Bietereignung

§ 97 Abs. 4 GWB

„Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben; andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesrecht vorgesehen ist.“

Fachkunde Kenntnisse, Erfahrungen, Fertigkeiten

Leistungsfähigkeit Wenn der Bieter in technischer, kaufmännischer,

personeller und finanzieller Hinsicht so ausgestattet ist,

dass die Ausführung des Auftrags gewährleistet erscheint.

Zuverlässigkeit/ Wenn der Bieter die Gewährleistung bietet, den Auftrag

Gesetzestreue in sorgfältiger Art und Weise rechtskonform auszuführen

13

Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit

§ 97 Abs. 5 GWB

„Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.“

Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich

Entweder ausschließlich an dem Kriterium des niedrigsten Preises bzw. an verschiedenen mit dem Auftragsgegenstand im Zusammenhang stehenden Kriterien.

Qualität

Technischer Wert

Zweckmäßigkeit

Betriebskosten

Kundendienst

Lieferzeitpunkt

Preis

Ästhetik

Umwelteigenschaften

Rentabilität

Technische Hilfe

Ausführungsfrist

14

Bieteranspruch auf Einhaltung der Verfahrensangaben

§ 97 Abs. 7 GWB

„Die Unternehmen haben Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.“

Rechtsschutzmöglichkeiten

1. Vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern bei den Bezirksregierungen und den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte

2. Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor den Zivilgerichten

15

Vergabe im Oberschwellenbereich

Voraussetzungen für die Anwendung

des Kartellvergaberechts

16

Öffentlicher Auftraggeber (§ 98 GWB)Klassische öffentliche Auftraggeber, § 98 Nr. 1 GWBFunktionale öffentliche Auftraggeber, § 98 Nr. 2 GWBVerbände nach § 98 Nr. 3 GWBStaatsnahe Sektorenauftraggeber, § 98 Nr. 4 GWBZuwendungsempfänger (> 50 %), § 98 Nr. 5 GWB

Öffentlicher Auftrag (§ 99 GWB)Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

Schwellenwert (§ 100 Abs. 1 GWB)

Kein Ausnahmetatbestand (§ 100 Abs. 2 GWB)

Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

17

Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB

Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen (§ 98 Nr. 1 GWB)• Bund, Länder, Städte, Gemeinden• Eigenbetriebe, kommunale und nicht rechtsfähige Stiftungen (nach Landesrecht)

Juristische Personen (§ 98 Nr. 2 GWB)• des öffentlichen und privaten Rechts,• die gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher

Art zu erfüllen,• wobei staatliche Stellen beherrschenden Einfluss auf sie ausüben• Hierzu zählen i. d. R. auch öffentl.-rechtl. Stiftungen!

Verbände, deren Mitglieder zu vorbenannten Gruppen gehören (§ 98 Nr. 3 GWB)

Sektorenauftraggeber (Trinkwasser, Energie, Verkehr: § 98 Nr. 4 GWB)

Staatlich subventionierte Auftraggeber in best. Bereichen (§ 98 Nr. 5 GWB)

18

Exkurs: Stiftungen des öffentlichen Rechts als öffentliche Auftraggeber

Stiftungen des öffentlichen Rechts sind i.d.R. öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB:

Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben als Gründungszweck• „Aufgaben, welche hoheitliche Befugnisse, die Wahrnehmung der Belange des Staates

und damit letztlich Aufgaben betreffen, welche der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte“ (EuGH, Urt. v. 10.4.2008, C-393/06)

Nichtgewerblichkeit der Aufgaben• „Nichtgewerblich“: nicht primär auf Gewinnerzielung gerichtet, nicht nachfragebezogen,

nicht dem Wettbewerb ausgesetzt• Gewerbliche „Hilfstätigkeiten“ der Stiftung sind unschädlich (OLG München, Beschl. v.

07.06.2005, Verg 4/05)

Beherrschender Einfluss staatlicher Stellen, z. B. durchÜberwiegende Finanzierung, etwa durch Ausstattung mit Stiftungsvermögen (VK Thüringen, Beschl. v. 29.04.2010) oder Rechtsaufsicht nach Hochschulrecht (VK Lüneburg, B. v. 7.8.2009, VgK-32/2009) oder(Un-)mittelbarer Einfluss auf die Bestellung der Mitglieder der Stiftungsorgane

19

Exkurs: Stiftungen des bürgerlichen Rechts als öffentliche Auftraggeber

Stiftungen des bürgerlichen Rechts sindfalls eine überwiegende staatliche Finanzierung gegeben ist, öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB,

Im Übrigen i.d.R. nicht öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB, da regelmäßig kein beherrschender staatl. Einfluss besteht:

Die Stiftungsaufsicht (z. B. §§ 6 ff. StiftG NRW) als Rechtsaufsicht dürfte nicht ausreichend sein, da der Staat damit die Auftragsvergabe der Stiftung nicht beeinflussen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 27.2.2003, C-373/00; anders aber VK Lüneburg, Beschl. v. 07.08.2009, VgK-32/2009 für Rechtsaufsicht nach Hochschulgesetz Nds.)Ausnahme: staatliche Beherrschung, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder des Stiftungsvorstands (auch nur mittelbar) von einem öffentl. Auftraggeber bestimmt werden (VK Nordbayern, Beschl. v. 11.02.2005)

Ausnahmsweise öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWBbei Empfang von öffentlichen Zuwendungen (Förderquote > 50 %) für Tief- oder Hochbaumaßnahmen (z.B. Krankenhäuser, Sport-/Freizeiteinrichtungen, Schul-/Hochschul-/Verwaltungsgebäude sowie damit verbundene Dienstleistungen (VK Lüneburg, Beschl. v. 05.07.2005, VgK-26/2005)

Kirchliche Stiftungen sind keine öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB (OLG Stuttgart, Urt. v. 10.07.2007, 12 U 192/06), ggf. aber nach § 98 Nr. 5 GWB (VK Lüneburg, Beschl. v. 05.07.2005, VgK-26/2005)

20

Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB

Entgeltlicher Vertrag

zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen,

dessen Gegenstand ein Lieferauftrag

ein Bauauftrag

ein Dienstleistungsauftrag ist.

Hierzu gehören auch Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen (Wettbewerbe).

Unerheblich ist, ob es sich um einen öffentlichrechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt.

21

Schwellenwerte

§ 100 Abs. 1 GWB

„Dieser Teil gilt nur für Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind (Schwellenwerte).“

Die EU-Kommission hat die Schwellenwerte für europaweite Ausschreibungen durch Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 neu festgesetzt. Diese Verordnung trat am 01.01.2010 in Kraft.

Folgende Schwellenwerte werden unterschieden:für Bauaufträge: 4,845 Mio. €

für Liefer- und Dienstleistungsaufträge:

125.000 € für oberste, obere Bundesbehörden und vergleichbare Bundeseinrichtungen

193.000 € für alle übrigen öffentlichen Auftraggeber

22

Bereichsausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts

Nach § 100 Abs. 2 GWB findet das Kartellvergaberecht keine Anwendung u. a. auf:

den Abschluss von Arbeitsverträgen;

auf Verträge über den Erwerb oder Mietverhältnisse über oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden (§ 100 Abs. 2 lit. h GWB);

auf Verträge über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, ihre Ergebnisse werden ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die Dienstleistung wird vollständig durch den Auftraggeber vergütet (§ 100 Abs. 2 lit. n GWB).

23

Exkurs: Forschung und Entwicklung

Forschung umfasst nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung sowohl die Grundlagenforschung als auch die angewandte Forschung. Ziel ist in beiden Fällen die Gewinnung neuer Kenntnisse.

Begriff der Forschung und der Entwicklung wird im deutschen Vergaberecht

nicht ausdrücklich definiert.

BayObLG, Beschluss vom 27.02.2003 – Verg 25/02:

Europarechtskonforme Auslegung über Hinweise der EU-Kommission im

„Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen für Forschung,

Entwicklung und Innovation“:

Grundlagenforschung

Industrielle Forschung

Experimentelle Forschung

24

Einführung

Anwendbarkeit der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A

(VOL/A)

25

Neue Struktur der VOL

Die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) gliedert sich in zwei Teile:

Teil A = enthält allgemeine Bestimmungen über die AuftragsvergabeTeil B = enthält allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung der Leistung

Teil A der VOL wiederum ist in zwei Abschnitte unterteilt:

Abschnitt 1 = Bestimmungen des nationalen Vergaberechts für unterschwellige Vergaben: §§ 1 – 20 VOL/A

Abschnitt 2 = Abschließende Bestimmungen des EU-Rechts für oberschwellige Vergaben: §§ 1 – 24 EG VOL/A

Der 1. Abschnitt gilt nicht mehr zusätzlich zu dem 2. Abschnitt.

Die Abschnitte 3 und 4 sind durch die Sektorenverordnung ersetzt worden, welche seit dem 29.09.2009 für Sektorenauftraggeber in Kraft ist.

26

Die Wahl der richtigen Vergabeart

Arten der Vergabe

27

Überblick über die unterschiedlichen Arten der Vergabe oberhalb der Schwelle (§ 101 GWB, § 3 EG VOL/A)

Offene Verfahren sind

Verfahren, in denen eine

unbeschränkte Anzahl

von Unternehmen

öffentlich zur Abgabe

von Angeboten

aufgefordert werden

Das Nichtoffene

Verfahren wird definiert

als ein Verfahren, in dem

öffentlich zur Teilnahme

aufgefordert wird und aus

dem Bewerberkreis

sodann eine

beschränkte Anzahl von

Unternehmen zur

Angebotsabgabe

aufgefordert wird.

Verhandlungsverfahren sind

Verfahren, bei denen sich der

Auftraggeber mit oder ohne

vorherige öffentliche

Aufforderung zur Teilnahme

an ausgewählte

Unternehmen wendet, um

mit einem oder mehreren

über die

Auftragsbedingungen zu

verhandeln.

Ein wettbewerblicher

Dialog ist ein Verfahren zur

Vergabe besonders kom-

plexer Aufträge durch

staatliche Auftraggeber.

• Verhandlungsverbot • Vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb

• Verhandlungsverbot

• Verhandlungen zulässig

• Sukzessives Abschichten zur Verringerung der Angebote zulässig so- lange Wettbewerb besteht

• Verhandlungen über alle Einzelheiten des Auftrags

• zur Herausarbeitung der Mittel, mit denen Bedürfnisse und Ziele des AG erfüllt werden können

27

28

Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich

Vergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte

29

- nationale Ausschreibung

- Anwendung der VOLA, 1. Abschnitt

- subjektive Bieterrechte mittlerweile in der Rspr. (OLG Düsseldorf) anerkannt

- (noch) kein Primärrechtsschutz, aber Rechtsschutz im Zivilrechtsweg (Klage, einstweilige Verfügung)

Wesentliche Unterschiede zwischen Vergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte

- Pflicht zur europaweiten Ausschreibung

- Anwendung der VOL/A, 2. Abschnitt - subjektive Bieterrechte aus § 97 Abs. 7 GWB

- Primärrechtsschutz (§§ 102 ff. GWB)

oberhalb der Schwellenwerte unterhalb der Schwellenwerte

30

Überblick über die unterschiedlichen Arten der Vergabe unterhalb der Schwelle nach VOL/A

Bei Öffentlichen

Ausschreibungen

werden Leistungen nach

öffentlicher Aufforderung

einer unbeschränkten

Anzahl von Unternehmen

zur Einreichung von

Angeboten vergeben

Bei Beschränkter

Ausschreibung werden

Leistungen nach

Aufforderung einer

beschränkten Zahl von

Unternehmen zur

Einreichung von

Angeboten vergeben.

Bei Freihändiger Vergabe

werden Leistungen durch

Verhandlungen mit einem

oder mehrere Unternehmen

vergeben

• Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

• Verhandlungen zulässig

• Verhandlungsverbot • Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

• Verhandlungsverbot

31

Kontakt

Carl-Theodor-Straße 640213 Düsseldorfwww.twobirds.com

Telefon: +49 (211) 2005 - 6154Telefax: +49 (211) 2005 - 6011Mail: guido.bormann@twobirds.com

BIRD & BIRD LLP

Guido Bormann

Rechtsanwalt