1

Fakulteten för ekonomi, kommunikation och IT Rättsvetenskap

Per-Ola Ohlsson

Det svenska spelmonopolet Sätter EG-rätten stopp för statens kassako?

The Swedish gaming monopoly

Does the EC law put an end to the government’s moneymachine?

Rättsvetenskap

D-uppsats

Termin: Höst 2008 Handledare: Ann-Christine Hjelm Examinator: Björn Jennbacken

Karlstads universitet 651 88 Karlstad Tfn 054-700 10 00 Fax 054-700 14 60

Information@kau.se www.kau.se

Förord I den här uppsatsen har jag behandlat det svenska spelmonopolet och dess förhållande till EG-rätten. Det som har varit särskilt intressant är aktualiteten i problematiken. Här har Svea hovrätts frågor till EG-domstolen och den nya spelutredningen varit särskilt intressanta att behandla, tillsammans med uppsatsens övriga delar. Jag vill framförallt tacka min handledare Ann-Christine Hjelm som har uppmuntrat och utmanat mig genom arbetet med denna uppsats. Jag vill också tacka min biträdande handledare Andreas Prochazka för den konstruktiva kritik han har gett mig under arbetets gång. Avslutningsvis vill jag även tacka min familj som har hjälpt till med korrekturläsning och som har varit ett allmänt stöd under hela arbetets gång.

Karlstad i januari 2009 Per-Ola Ohlsson

2

Abstract The subject for this thesis is the Swedish gaming monopoly. This thesis describes the Swedish legislation that regulates the market for gaming in Sweden. The European legislation is also explained in the thesis; both the rules in the EC treaty and the rulings made by the EC court of justice (ECJ). The purpose with this is to see if the Swedish legislation can be upheld considering the rules set up by EC law. The second part of the thesis is focused on the actuality of the problem and the future possibilities for the regulation. In this part it is presented, among other things, a law proposal that regulates the gaming market from the point of view that corresponds with my analysis of the thesis overall.

Gaming monopolies falls under the rules of services in article 49 in the EC treaty. To the rules in article 49 come the possibilities to exceptions in article 46. The ECJ has also extended these exceptions to other circumstances then the ones that are determined by the EC treaty. It is under these extended exceptions that the Swedish gaming monopoly should be evaluated. The ECJ has to this day not rejected any national gaming monopoly resembling the Swedish monopoly, but the ECJ has clarified more and more the prerequisites from which a gaming monopoly could be regulated. One of the purposes, if not the purpose, with the Swedish regulation has under a long time been to collect money for the government. This is very interesting due to the fact that the ECJ has expressed that economic motives cannot be the real justification for the restrictive policy adopted. It can only be accepted if it is an incidental beneficial consequence. The Swedish gaming monopoly can be criticized for this, and from other points of view.

The conclusion in this thesis is that the Swedish gaming monopoly, as it is designed today, should not be acceptable considering the EC law. A change is therefore necessary, making the Swedish regulation more conformed to EC law. The proposal presented in this thesis is to open the market for other operators, making it a market exposed for competition. The legislation should, of course, still be there regulating the operators that get the necessary permit. Though getting the permits should, in contrast to today, undergo a general test. A new law is also suggested. This law focuses on merchandising of gaming products.

3

Innehållsförteckning

Förkortningar.............................................................................................................................. 6 

1. Inledning................................................................................................................................. 7 

1.1 Ämnet och bakgrunden .................................................................................................... 7 

1.2 Syfte och problemformulering ......................................................................................... 8 

1.3 Metod och material........................................................................................................... 9 

1.4 Avgränsningar ................................................................................................................ 10 

1.5 Definitioner och begrepp................................................................................................ 10 

1.6 Disposition ..................................................................................................................... 11 

2. Nuvarande regleringar.......................................................................................................... 12 

2.1 Svensk reglering............................................................................................................. 12 

2.2 EG-fördraget................................................................................................................... 13 

2.3 Sammanfattning ............................................................................................................. 14 

3. Den reella situationen och de svenska synsätten.................................................................. 15 

3.1 Den reella situationen..................................................................................................... 15 

3.2 Regeringens egna ord ..................................................................................................... 16 

3.3 Utredarnas ställningstaganden........................................................................................ 17 

3.4 Svensk rättspraxis........................................................................................................... 18 

3.4.1 Utgångspunkt .......................................................................................................... 18 

3.4.2 Regeringsrätten........................................................................................................ 19 

3.4.3 Högsta domstolen.................................................................................................... 21 

3.5 Sammanfattning ............................................................................................................. 22 

4. EG-domstolens praxis .......................................................................................................... 23 

4.1 EG-domstolens funktion ................................................................................................ 23 

4.2 Allmänna förutsättningar för etablering och tjänster ..................................................... 24 

4.3 Undantagsgrunderna för spel och lotterier ..................................................................... 25 

4

4.4 Sammanfattning ............................................................................................................. 27 

4.4.1 Allmänt.................................................................................................................... 27 

4.4.2 Sammanfattning undantagsgrunder och villkor för undantag ................................. 27 

5. Analys................................................................................................................................... 28 

5.1 Allmänt........................................................................................................................... 28 

5.1.1 Juridifieringen av politiken och judiciell aktivism.................................................. 28 

5.2 De svenska syftena jämfört med EG-rättens krav.......................................................... 29 

5.3 Den förvaltningsrättsliga dimensionen........................................................................... 30 

5.3.1 Likabehandling........................................................................................................ 30 

5.3.2 Proportionalitet........................................................................................................ 31 

5.3.3 Motiveringsskyldighet............................................................................................. 32 

5.4 Sammanfattande konklusion .......................................................................................... 33 

6. Aktuell händelseutveckling .................................................................................................. 34 

6.1 SOU 2008:124 En framtida spelreglering...................................................................... 34 

6.1.1 Utredningens bedömningar och förslag .................................................................. 34 

6.1.2 Diskussion och analys ............................................................................................. 35 

6.2 Svea hovrätts frågor till EG-domstolen.......................................................................... 36 

6.3 Möjlig framtida händelseutveckling............................................................................... 38 

7. Sammanfattande analys och kommentar.............................................................................. 39 

7.1 Skillnader mellan de lege lata och SOU 2008:124 ........................................................ 39 

7.2 Lagförslag....................................................................................................................... 39 

7.3 Avslutande kommentar .................................................................................................. 41 

Källförteckning......................................................................................................................... 42 

Bilaga 1 .................................................................................................................................... 46 

5

Förkortningar ATG AB Trav och Galopp BrB Brottsbalken DN Dagens nyheter EG Europeiska gemenskapen EGF EG-fördraget Eng. Engelska ERT Europarättslig tidskrift EU Europeiska unionen HD Högsta domstolen HR Hovrätt JT Juridisk tidskrift LL Lotterilag (SFS 1994:1000) NJA Nytt juridiskt arkiv I Prop. Proposition RR Regeringsrätten RÅ Regeringsrättens årsbok SIEPS Svenska institutet för europapolitiska studier SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning SvSkT Svensk Skattetidning TR Tingrätt

6

1. Inledning

1.1 Ämnet och bakgrunden Det svenska spelmonopolet har under ett antal år varit utsatt för kritik och diskussion huruvida det skulle vara förenligt med EG-rätten. Staten argumenterar för ett försvar av den rådande ordningen1 och svenska domstolar har ansett att spelmonopolet i stort kan anses motsvara det EG-rättsliga regelverket.2 Många röster i doktrinen, samt i vissa fall även regeringens särskilt utsedda utredare, menar dock att spelmonopolets förenlighet med EG-rätten är tveksam.3

Grundprincipen inom EU är att det ska bedrivas handel utan hinder. Detta utifrån den fria rörligheten för de fyra friheterna; varor, tjänster, personer och kapital. Spel och lotterier har ansetts utgöra en tjänst och ska bedömas utifrån EG-fördragets bestämmelser om tjänster samt även i viss mån utifrån bestämmelserna om etableringsfrihet.4 Nationella inskränkande regleringar på spel- och lotteriområdet har klart ansetts utgöra ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster.5

Bestämmelser om fri rörlighet ska dock inte tillämpas villkorslöst utan det finns utrymme för undantag. Dessa ställs upp särskilt, i förhållande till de grundläggande bestämmelserna, och tar i fråga om tjänster och etableringsfriheten upp undantag med hänsyn till exempelvis den allmänna ordningen, säkerheten och hälsan.6 EG-domstolen har även i sin praxis utvecklat dessa undantagsgrunder till att gälla skäl med hänsyn till allmänintresset. EG-domstolen har till och med i fråga om spel och lotterier, med hänvisning till denna verksamhets ”mycket speciella beskaffenhet”, godtagit länders anförda undantagsgrunder i högre grad än om det skulle handla om någon annan liknande ekonomisk verksamhet.7 I fråga om den avslutande proportionalitetsbedömningen och bedömningen om förenligheten av ett spelmonopol gentemot EG-rätten har dock EG-domstolen i stor utsträckning lämnat över denna bedömning till den nationella domstolen och den har därmed fått avgöra det enskilda fallet.

EG-domstolen har ännu inte prövat det svenska spelmonopolets förenlighet med EG-rätten i sak.8 Den har dock prövat ett antal andra liknande regleringar uppställda av andra medlemsländer inom EU.9 EG-domstolen har ännu inte uttryckligen underkänt någon nationellt reglerad spelreglering, som vid en första anblick helt klart inverkar på den fria rörligheten på den inre marknaden, utan har istället genom vidsträckt formulerade

1 Uttrycket är hämtat från Hettne (ERT 2004), EU, monopolen och försvaret av den rådande ordningen, s. 589 ff. 2 Se bl.a. Regeringsrättens domar, RÅ 2004 ref. 95 och 96. 3 Här kan exempelvis nämnas SOU 2006:11 Spel i en föränderlig värld och Wiklund & Bergman (ERT 2005), Europeiseringstendenser och domstolskritik i svensk rätt – Regeringsrättens domar i spelmålen, s. 713 ff. 4 Se EG-domstolens dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92 Schindler, REG 1994, s. I-1039, p. 25 och 37, dom av den 21 oktober 1999 i mål C-67/98 Zenatti, REG 1999, s. I-07289, p. 22 och 23 samt dom av den 6 november i mål C-243/01 Gambelli m.fl., REG 2003, s. I-13031, p. 76. Se också dom av den 21 september 1999 i mål C-124/97 Läärä, REG 1999, s. I-06067, p. 22, där även konkurrensreglerna nämns. 5 Se t.ex. mål C-275/92 Schindler, p. 45. 6 Art. 46 med hänvisning från art. 55 EGF. 7 Mål C-275/92 Schindler, p. 59. 8 Se Warnling-Nerep, En introduktion till förvaltningsrätten, 9:e uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 102 ff. Jfr EG-domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C-432/05 Unibet, REG 2007, s. I-02271, som tar sin utgångspunkt i den svenska regleringen på spelområdet men som i sak mer behandlar processuella spörsmål och frågor rörande interimistiskt skydd. 9 Se bl.a. ovan nämnda mål i not 4 samt dom av den 6 mars 2007 i förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., REG 2007, s. I-01891.

7

undantagsgrunder utifrån den fria rörligheten för tjänster och etableringsfriheten, visat på godtagbara skyddshänsyn som det aktuella medlemslandet har åberopat. Därmed har möjligheten getts till den nationella domstolen att godkänna regleringen.

Den svenska staten har i fråga om spelmonopolet varit ifrågasatt bland annat gällande de skyddshänsyn och de syften som det svenska spelmonopolet skulle bedrivas utifrån. Kritiska frågor har ställts om huruvida staten verkligen skyddar spelmonopolet utifrån legitima skyddsändamål (som t.ex. konsumentskydd, skydd mot spelmissbruk m.m.) och om dessa skyddsändamål i vilket fall som helst kan anses just skyddade utifrån en monopolisering av spelområdet; alltså, om en monopolisering av spelområdet är proportionerlig i förhållande till de intressen som ska skyddas. Vidare har kritikerna menat att det reella syftet hela tiden har varit att stärka statskassan och att detta i sig skulle strida mot EG-rätten.

1.2 Syfte och problemformulering Det övergripande syftet med uppsatsen är att utreda den svenska regleringen på spelområdet och dess förenlighet med EG-rätten. Detta görs framförallt utifrån en undersökning om huruvida det svenska spelmonopolet kan anses motsvara de krav som EG-rätten ställer upp för sådana monopol ifråga om legitima undantagsgrunder för att det, trots att det är klart att det bryter mot de grundläggande bestämmelserna om fri rörlighet i EG-fördraget, i det hela ändå kan anses försvarbart att upprätthålla ett sådant monopol inom EU.

Det svenska spelmonopolet är i nuläget väldigt aktuellt, eftersom Svea hovrätt för första gången har bedömt att ett förhandsavgörande från EG-domstolen är nödvändigt för att utröna de närmare förutsättningar för hur ett spelmonopol som är utformat efter svensk modell kan bedrivas utifrån. Vidare är det aktuellt eftersom spelutredningen, som regeringen tillsatte under 2007 för att närmare utreda det svenska spel- och lotteriområdet, lämnat sitt slutbetänkande den 15 december 2008. Ett syfte utifrån detta blir att särskilt diskutera vad utredningen har kommit fram till samt att diskutera hovrättens beslut att inhämta förhandsavgörande och då särskilt föra en diskussion utifrån de fem frågor som hovrätten ställt till EG-domstolen. Utifrån detta kommer jag sedan avslutningsvis att utarbeta ett lagförslag mot bakgrund av min tidigare gjorda analys samt utifrån utvärderingen av hovrättens frågor och den nya utredningen.

Problemet kan preciseras och de aktuella frågorna ställas upp på följande sätt. Frågan som ställs och som vid uppsatsens slut ska vara besvarad är; om de skyddshänsyn och de syften som ställs upp till försvar för det svenska spelmonopolet reellt, utifrån hur verksamheten faktiskt bedrivs, kan anses motsvara och vara legitima i förhållande till de krav och undantagsgrunder som EG-rätten ställer upp? Alltså, i förlängningen och utifrån ett övergripande perspektiv; är den svenska regleringen på spel- och lotteriområdet förenlig med EG-rätten? Till den andra delen (kap. 6 och 7) ställs frågorna om vilka skillnader och likheter som utkristalliserar sig mellan förslag och nuvarande reglering samt hur en möjlig framtida reglering skulle kunna se ut.

Ambitionen med uppsatsen är att söka förståelse i den nuvarande regleringen för att på så sätt kunna ge en bild av vad den aktuella händelseutvecklingen inom området kommer att få för betydelse för den framtida händelseutvecklingen. Vidare är ambitionen att göra en kritisk helhetsanalys med både då och nu i fokus och utifrån detta ge alternativa förslag till hur spelmonopolets utformning i framtiden skulle kunna se ut.

8

1.3 Metod och material Utgångspunkten i denna uppsats är främst den rättsdogmatiska metoden där de traditionella rättskällorna, med jämförelsen av det EG-rättsliga och det svenska regelverket i fokus, granskas ingående. Till viss del använder jag mig även av den EG-rättsliga metoden, där praxis från EG-domstolen och de allmänna rättsprinciperna ges utökad betydelse vid redogörandet för det EG-rättsliga regelverket som helhet.10

Den grundläggande materiella basen hämtas från EG-rätten där EG-fördragets bestämmelser och EG-domstolens avgöranden kommer att diskuteras och analyseras utförligt och ingående. Mer preciserat kommer främst reglerna om tjänster och etablering i EG-fördraget att bli aktuella. Dessa ställs upp i artiklarna 43-48 och i artiklarna 49-55. Viss diskussion kommer dock att föras utifrån de grundläggande principbestämmelserna i fördraget. Här kommer främst likabehandlingsprincipen (principen om icke-diskriminering) i artikel 12 att behandlas. EG-domstolen har, i form av förhandsavgöranden och som tidigare nämnts i ett antal fall, preciserat hur EG-rätten ska tolkas, när det är fråga om ett nationellt spelmonopols förenlighet med EG-rätten. De mest centrala målen i detta avseende, där domstolen systematiskt har hänvisat tillbaka till tidigare mål vid senare tillfällen, är mål C-275/92 Schindler, mål C-124/97 Läärä, mål C-67/98 Zenatti, mål C-243/01 Gambelli m.fl. samt förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl. Att dessa mål är de mest centrala kan även argumenteras för genom att bland annat visa på hur dessa har varit de mål som så gott som ensidigt har diskuterats när spelmonopolet varit aktuellt för svensk utredning och aktuellt för prövning i svensk domstol.11 Dessa kommer att diskuteras och analyseras utförligt. Vidare kommer praxis, som har gett upphov till exempelvis grundläggande principer vad gäller den fria rörligheten eller på annat sätt kan vara av relevans för att ge en fullständig bild av gällande rätt, att ges utrymme i presentationen.12

Fortsättningsvis blir den svenska regleringen på området aktuell att studera med där tillhörande förarbeten och praxis. Här blir främst den på området gällande lagen, Lotterilagen (1994:1000), aktuell och därtill följande propositioner. I övrigt kommer även ett antal utredningar, då främst i form av statens offentliga utredningar (SOU) samt relevant svensk domstolspraxis, att kommenteras.

För att komplettera dessa källor kommer även tillämplig doktrin att belysas och presenteras för att på så sätt fördjupa förståelsen och ge mer bäring till framförda analyser. Här kan bland annat nämnas Hettne’s diskussion om den förvaltningsrättsliga dimensionen av fri rörlighet, som jag, för att strukturera en del av analysen, influeras av.13

10 Jfr Hettne (2008), Rättsprinciper som styrmedel – allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 35. 11 Se vidare avsnitt 3.2–3.4. I övrigt finns det även flera mål som även dessa har behandlat frågeställningar tangerande frågorna i ovan nämnda mål. Dessa kan i detta sammanhang benämnas referensmål och kommer i framställningen att belysas i så måtto de berikar och fördjupar resonemangen vid refererandet av de centrala målen. Se t.ex. EG-domstolens dom av den 11 september 2003 i mål C-6/01 Anomar m.fl., REG 2003, s. I-08621 och dom av den 13 november 2003 i mål C-42/02 Lindman, REG 2003, s. I-13519. 12 Exempelvis EG-domstolens dom av den 3 december 1974 i mål 33/74 van Binsbergen, REG 1974, s. 1299, och dom av den 30 november i mål C-55/94 Gebhard, REG 1995, s. I-04165. 13 Se Hettne (2008), s. 121 ff.

9

1.4 Avgränsningar Fokus kommer att ligga på det svenska spelmonopolet. Dock kommer andra länders liknande regleringar bli aktuella att granska utifrån bedömningen av dessa regleringar i EG-domstolen. I den mån andra medlemsländers spelmonopol varit uppe för prövning i EG-domstolen kommer de alltså även här att bli aktuella för analys. Andra monopol eller liknande regleringar faller dock utanför denna uppsats ram.14

I den här uppsatsen blir det främst diskussionen utifrån begreppet tjänst som blir aktuell. Detta eftersom spel och lotterier i sig är att anse som tjänster medan diskussionen om etablering och konkurrensreglerna endast blir aktuell utifrån de förutsättningar som föreligger i det specifika fallet. Etableringsbegreppet kommer att beröras översiktligt på grund av dess nära förhållande till tjänstebegreppet. Konkurrensreglerna kommer inte att behandlas närmare.15

Europaparlamentet och Rådet för Europeiska unionen har utfärdat ett samlat direktiv om tjänster på den inre marknaden.16 Spelverksamhet har dock, efter påtryckningar från medlemsländerna, undantagits från direktivets bestämmelser och omfattas således inte av detsamma.17 Utifrån detta blir direktivet inte aktuellt i denna framställning.

1.5 Definitioner och begrepp I denna uppsats kommer hela den svenska regleringen att beskrivas som det svenska spelmonopolet. Till det svenska monopolet kan hänföras dels de ideella organisationer som enligt lotterilagen 15 § har fått tillstånd att bedriva sådan verksamhet och dels AB Svenska Spel (nedan kallat Svenska Spel) och AB Trav och Galopp (nedan kallat ATG) som av regeringen har fått särskilda tillstånd enligt 45 §, lotterilagen. Vidare kan användningen av begrepp som till exempel spelverksamhet, spel och lotterier samt spel- och lotteriområdet ses som synonyma till det övergripande begreppet spelmonopol. Användningen av dessa är endast i syfte att variera språket och ska alltså inte tolkas som variationer i förhållande till varandra.18

EG-fördragets bestämmelser med tillhörande artiklar kommer att användas flitigt i uppsatsen. För att spara läsaren från överflödig information kommer endast numret på artikeln att skrivas ut och någon precisering om att det är EG-fördraget som åsyftas kommer således inte att göras. Om det vid något tillfälle blir aktuellt att referera till en artikel i något annat sammanhang kommer detta självklart att uttryckligen noteras.

14 Andra svenska monopolregleringar såsom alkohol- och apoteksmonopolet kan komma att beröras. Detta görs dock ytterst översiktligt och med en belysande och jämförande avsikt. 15 För en grundläggande genomgång av EU:s konkurrensregler, se Westin (2007), Europeisk konkurrensrätt, Studentlitteratur. Se också en intressant diskussion om konkurrensreglerna utifrån Svenska Spels position på den svenska marknaden, Dubois (ERT 2007), Missbrukar Svenska Spel sin dominerande ställning?, s. 622 ff. 16 Dir. 2006/123 om tjänster på den inre marknaden. 17 Dir. 2006/123, art. 2. Jfr St Clair Renard (2007), Fri rörlighet för tjänster – tolkning av artikel 49 EGF, Iustus förlag, Uppsala, s. 262. 18 Jfr Franckes kritik mot begreppet spelmonopol hävdandes, kanske med all rätt, att det snarare skulle vara fråga om ett oligopol, Francke (SvSkT 2007), Ljusning vid horisonten?, s. 309. Se även, för definitioner av olika monopoltyper, Bernitz (2005b), Svensk och europeisk marknadsrätt, Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 51 ff. och 58 f. För att inte göra det svårare än vad det redan är används dock här begreppet spelmonopol.

10

1.6 Disposition I kapitel två redogörs dels för den svenska regleringen på spel- och lotteriområdet, dels för de tillämpliga bestämmelserna i EG-fördraget. Denna inledande beskrivande del anser jag vara nödvändig, för att läsaren ska vara tillräckligt bevandrad i de övergripande materiella reglerna, när jag sedan går in på de för uppsatsen specifika delarna.

Fortsättningsvis i kapitel tre behandlar jag det svenska synsättet, nämligen bland annat hur regeringen själv uttrycker de skyddsändamål som regleringen är till för att skydda. Här beskriver jag resonemangen som har förts av regeringen i propositioner till nämnda lagar samt hur de har fört sin talan i svenska domstolar. Detta innefattar inte bara hur regeringen har fört sin talan i svenska domstolar utan här redogörs även för hur domstolen själv har bedömt det svenska spelmonopolet. Vidare ges exempel på vilka resultat och ställningstaganden som gjorts i SOU, av där särskilt utsedda utredare. I detta kapitel gör jag även en översyn över hur marknaden ser ut och hur förhållandena på det svenska spel- och lotteriområdet reellt förhåller sig.

Därefter, i kapitel fyra, granskar jag de undantagsgrunder som ställs upp av EG-fördraget samt dess utveckling i EG-domstolens praxis.

I kapitel fem, görs sedan en sammanfattande och jämförande analys av dessa regleringar i fråga om hur de förordade skyddshänsynen från svenskt håll stämmer överens och kan anses motsvara de krav som ställs upp av EG-rätten.

I kapitel sex, förs en diskussion om den aktuella utvecklingen på området. Detta i form av dels en redogörelse av den spelutredning som lämnat sitt slutbetänkande den 15 december 2008, dels en analys av de fem frågor, som Svea hovrätt har valt att ställa till EG-domstolen i form av en begäran om förhandsavgörande.

Avslutningsvis, i sjunde kapitlet, sammanfattar jag och gör en övergripande analys av det svenska spelmonopolet, både med analysen av det gällande rättsläget såsom jag har utrett det i kapitel två till fem i åtanke och utifrån den diskussion som jag har fört i kapitel sex. Här presenteras även ett möjligt lagförslag som motsvarar de slutsatser som jag i övrigt har kommit fram till.

11

2. Nuvarande regleringar

2.1 Svensk reglering Den huvudsakliga svenska regleringen på lotteriområdet återfinns i den tidigare nämnda lotterilagen (LL).19 Lagen fastslår bland annat lotteribegreppet i 3 § samt ger bestämmelser om tillstånd och sanktioner vid överträdelser. I 15 § regleras vem som kan få tillstånd att anordna ett egentligt lotteri. Här föreskrivs att tillstånd får lämnas till en svensk juridisk person som är en ideell förening och som med verksamheten har till huvudsakligt syfte att främja allmännyttiga ändamål. I andra stycket ges undantaget att tillstånd också får lämnas till en annan juridisk person än en ideell förening, eller en juridisk person med huvudsakligt syfte att främja ett allmännyttigt ändamål utom landet, om det finns särskilda skäl för det.20 Det egentliga lotteriet omfattar i realiteten lotterier som bedrivs av folkrörelsen, dvs. ideella organisationer.21 I 45 §, ges regeringen rätt att meddela särskilt tillstånd utöver den rätten till tillstånd som lagen i övrigt ger utrymme för. Det är utifrån denna paragraf som regeringen har meddelat tillstånd till Svenska Spel och ATG att bedriva sin verksamhet. Dessa två företags verksamhet faller annars under undantagsbestämmelserna för ett egentligt lotteri i 4 §.22

I 38 §, regleras det så kallade främjandeförbudet. Där stadgas att det inte är tillåtet, vare sig i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte, att främja deltagande i ett inom eller utom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet. Det är utifrån denna paragraf inte heller tillåtet, utan tillåtelse från anordnaren som har tillstånd, att sälja lotter, ta emot insatser eller förmedla vinster i ett redan tillåtet lotteri. I andra stycket ges dock möjligheten för regeringen, eller annan myndighet som regeringen bestämmer, att medge undantag från främjandeförbudet, i fråga om ett utom landet anordnat lotteri. Undantag kan ges om det lotteri som främjas, ingår i ett internationellt samarbete där Sverige deltar och där den utländska anordnaren samtidigt har rätt att anordna lotteri utifrån det egna landets regler samt samarbeta internationellt.

Straffbestämmelserna fastställs i 54 §.23 Där stadgas att om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet olovligen antingen anordnar ett lotteri eller innehar en spelautomat döms denne till böter eller fängelse i högst sex månader.24 I andra stycket preciseras sedan straffbestämmelserna för att olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige.25 Straffet är här detsamma som för de brott som beskrivs i första stycket.

19 Vissa bestämmelser om spelautomater finns reglerade i lag (1982:636) om anordnande av visst automatspel, samt i fråga om kasinon i Kasinolagen (1999:355). Nämnas kan att det i båda dessa fall krävs tillstånd liknande de i lotterilagen och att det t.ex. i fråga om Kasinon endast kan bli aktuellt med tillstånd till företag som i sin helhet, direkt eller indirekt, ägs av staten, Kasinolagen 11 §. I båda fallen är det Svenska Spel som har ensamrätt. 20 Tillstånd får inte ges ”för vadhållning i samband med hästtävling och sådan vadhållning i samband med idrottstävling som bedrivs i mer än en kommun.”, LL 4 § första stycket. 21 Exempel på dessa är Bingolotto och Postkodlotteriet. 22 Se not 20. 23 Vissa bestämmelser om allmänna straffrättsliga sanktioner gällande t.ex. dobbleri och medhjälpsbrott återfinns i brottsbalken. Se för exemplen BrB 16:14, 14a §§ samt BrB 23 kap. 24 I ringa fall döms inte till ansvar. Om brottet är grovt döms den skyldige till fängelse i högst två år. LL 54 § tredje och fjärde styckena. 25 Noteras kan att det i fråga om främjandet av ett utom landet anordnat lotteri endast blir aktuellt med straffrättsliga konsekvenser om handlingen har begåtts uppsåtligen. Jfr Lagrådets yttrande, Prop. 1998/99:29 Kriminalisering av främjande av deltagande i lotterier som anordnas utom landet, s. 18.

12

2.2 EG-fördraget Inledningsvis kan de inledande artiklarna i fördraget nämnas, som beskriver hur arbetet inom gemenskapen ska bedrivas utifrån principerna om marknadsekonomin med en fri konkurrens. Här fastslås även att en inre marknad ska upprättas och att arbete ska föras i syfte att så långt möjligt begränsa en snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden.26 I artikel 5, tredje stycket, stadgas den grundläggande proportionalitetsprincipen. Denna fungerar dels som en institutionell rättsprincip i avseendet maktutövningen mellan gemenskapens institutioner och medlemsstaterna, dels som en individuell rättsprincip menandes att offentliga ingrepp gentemot enskilda inte får gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå målet med ingreppet.27 Vidare i artikel 10 ges uttryck för den lojalitetsplikt som den enskilda medlemsstaten har gentemot gemenskapen i fråga om att arbeta för att underlätta gemenskapens arbete med att uppfylla de gemensamma målen.

I artikel 12 behandlas principen om likabehandling; att all diskriminering inom gemenskapen på grund av nationalitet ska vara förbjuden.28 Diskrimineringsförbudet ses som en av de mest grundläggande principerna för förverkligandet av den gemensamma marknaden och har kallats fördragets ledmotiv.29 Principen spelar självklart en betydande roll vid bedömningen av det svenska spelmonopolet. St Clair Renard har beskrivit diskrimineringsförbudet som ”grundvalen för genomförandet av den fria rörligheten och det främsta redskapet för avveckling av hinder i de nationella rättsordningarna.”30 De specifika diskrimineringsförbuden gällande de fyra friheterna är i mångt och mycket en förlängning av den grundläggande likabehandlingsprincipen i artikel 12.

Spel och lotterier har av EG-domstolen ansetts utgöra en tjänst och ska därför bedömas utefter de regler i fördraget som behandlar detta område.31 Den grundläggande artikeln i fördraget som reglerar tjänstebegreppet, och som således också är grundläggande vid bedömningen av spelmonopolets förenlighet med EG-rätten, är artikel 49. I första stycket stadgas att ”[i]nom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.” I artikel 50 lämnas sedan en icke uttömmande uppräkning av vissa verksamheter som särskilt avses med tjänstebegreppet. Här nämns särskilt verksamheter av industriell och kommersiell natur samt verksamheter inom hantverk och fria yrken. Sammanfattningsvis kan tjänstebegreppet som sådant, utifrån artiklarna 49 och 50, beskrivas som en ”prestation/verksamhet som utförs mot ersättning samt är gränsöverskridande.”32 Till detta följer den negativa restfunktion som tillskrivs begreppet i artikel 50. Bestämmelserna om tjänster ska endast gälla om

26 Art. 2, 3 och 4. 27 Se Hettne (2008), s. 132. Jfr bl.a. Wiklund (SvJT 2007), Juridisk nationalism och lagprövning – hinder för gemenskapsrättens genomslag i svensk rätt, s. 910 ff. (s. 914) 28 För en diskussion av terminologin kring begreppet diskriminering, se St Clair Renard (2007), s. 86 ff. Hon visar bland annat på att det inte föreligger någon skillnad mellan begreppen diskriminering och likabehandling, samt att de skillnader som förekommer i t.ex. fördraget och i EG-domstolens praxis synes sakna betydelse, s. 86. 29 St Clair Renard (2007), s. 90. 30 St Clair Renard (2007), s. 84. 31 Mål C-275/92 Schindler, p. 25 och 37. Domstolen har också i senare praxis slagit fast att en bedömning utifrån reglerna för etablering kan bli aktuella i fråga om spelverksamhet, se t.ex. mål C-243/01 Gambelli m.fl., p. 76. Jfr avsnitt 1.1. 32 St Clair Renard (2007), s. 31 (citat) och 45. Jfr Allroth i Meyrowitsch, Allroth & Hettne (2005), EU och svenska monopol – teori, verklighet och framtid, SIEPS 2005:6, s. 53.

13

bestämmelserna gällande de tre andra friheterna, vid en bedömning, inte kan appliceras på prestationen.33

Undantagsbestämmelserna, de som är aktuella för det svenska spelmonopolet34, stadgas i artikel 46, med hänvisning från artikel 55.35 I artikel 46 fastslås att undantag från de grundläggande bestämmelserna, genom att behandla utländska medborgare särskilt, får göras om de ”grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa.” Det svenska spelmonopolet skulle alltså kunna vara försvarbart om skälet till att upprätthålla detsamma grundades på hänsyn till antingen den allmänna ordningen, säkerheten eller hälsan. Till dessa undantagsgrunder, som är fastställda i EG-fördraget, tillkommer sedan de av EG-domstolen genom praxis vidare undantagsgrunderna.36

Bestämmelserna om etablering regleras i artiklarna 43-48. Enligt artikel 43 ”skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig i en annan medlemsstats territorium förbjudas.” Detta gäller även möjligheten att upprätta kontor, filial eller dotterbolag i ett annat medlemsland. I artikel 45 och 46 ges, som ovan nämns, de möjliga undantagsgrunderna för att kringgå de grundläggande bestämmelserna om etableringsfrihet.

2.3 Sammanfattning Reglerna som rör det svenska spel- och lotteriområdet återfinns främst i lotterilagen. Här regleras bland annat möjligheten till tillstånd enligt 15 och 45 §§ samt främjandeförbudet i 38 §. Lagen räknar också upp, i 54 §, de situationer och rekvisit som gäller för att den enskilde ska anses ha brutit mot bestämmelserna i lagen och således bli aktuell för sanktioner.

I fråga om EG-fördragets regler är det främst reglerna om tjänster och etableringsfriheten, med där tillhörande undantagsgrunder, som blir aktuella. Dessa regler återfinns i artiklarna 43-55. Vissa grundläggande regler om till exempel likabehandling i artikel 12 är också av betydelse vid bedömningen av det svenska spelmonopolets förenlighet med EG-rätten.

33 Allroth menar att snarare än att restfunktionen skulle innebära en snäv innebörd av begreppet tjänst, leder detta istället till att tillämpningsområdet är stort. Meyrowitsch, Allroth & Hettne (2005), s. 52. Jfr St Clair Renard’s utförliga diskussion om restfunktionen, St Clair Renard (2007), kap. 2.8. Se även Bernitz (2005a), Fri rörlighet för tjänster och möjligheterna till nationell kontroll: var går gränserna? I Lissabonstrategin i halvtid, Gustavsson, Oxelheim, Wahl (red.), Santérus, Stockholm, s. 226. 34 I art. 45 stadgas t.ex. att undantag får göras för en verksamhet i en medlemsstat som omfattar utövandet av offentlig makt. Denna artikels användning är således inte aktuell i fråga om det svenska spelmonopolet. 35 Art. 46 är placerad under bestämmelserna om etableringsfrihet; detta visar på närheten mellan dessa två begrepp. St Clair Renard menar t.ex. att den enda klara skillnaden mellan tjänster och etablering är varaktigheten på verksamheten. St Clair Renard (2007), kap. 2.8.4., främst s. 68. Se även mål C-55/94 Gebhard. 36 Se vidare kap. 4.

14

3. Den reella situationen och de svenska synsätten

3.1 Den reella situationen Medan Svenska Spel och ATG använder sig av mycket reklam i TV, kvällspressen och utomhusreklam, så använder folkrörelselotterierna sig mest av direktreklam och telemarketing.37 Eftersom diskussionen, i fråga om domstolsavgöranden och utifrån vilka utomlands baserade företag som velat ta sig in på den svenska marknaden, främst har gällt de två förstnämnda bolagen, kommer diskussionen även här att främst inriktas på Svenska Spels och ATG:s marknadssituation.

Under 2007 uppgick Svenska Spels vinst till 5 247 miljoner kronor. Vinsten fördelades mellan statskassan, 3 657 miljoner, och Riksidrottsförbundet tillsammans med ungdomsstyrelserna, som erhöll totalt 1 590 miljoner kronor.38 ATG:s resultat uppgick för 2007 till cirka 2 800 miljoner kronor, där 1 400 miljoner kronor av överskottet betalades ut till hästsporten medan cirka 1 300 miljoner kronor, genom skatter, tillföll statskassan.39 Både Svenska Spels och ATG:s bruttointäkter har ökat under perioden 2003-2007 medan folkrörelsernas spel och övriga lotterier minskat något under samma period.40 ATG ökade sin marknadsföring med cirka 12 miljoner kronor under 2007 jämfört med 2006 medan Svenska Spel under samma tidsperiod ökade sin marknadsföring från 57 till 66 kronor per spelare.41 Statistiken visar alltså att både spelandet och marknadsföringen totalt sett har ökat under de ovan angivna perioderna. I fråga om tidigare marknadsföring kan nämnas att de svenska aktörerna efter det uppmärksammade fallet RÅ 2004 ref. 9542, där de fick kritik för den omfattande marknadsföringen, kraftigt sänkte sina marknadsföringskostnader under 2005. I samband med detta ökade samtidigt de utländska aktörerna sin marknadsföring.43 Som visats ovan ökar nu de svenska aktörerna sin marknadsföring igen.

Svenska Spel driver ett världsledande arbete mot spelproblem, där deras kampanj ”Spela lagom” och tjänsten Spelkoll är de mest framträdande. Mottot med verksamheten är enligt de själva ”ansvar före vinst” och att arbetet i första hand inte går ut på att maximera vinsten utan att snarare optimera densamma. Även en ansvarsfull marknadsföring ingår här med begränsad eller ingen marknadsföring av de mest ”riskabla” spelen.44 De beskriver sedan sin verksamhet, utifrån de direktiv de har fått, som att de ska fungera som ett trovärdigt alternativ till den illegala spelverksamheten. Genom att kontinuerligt utveckla utbud, distribution, försäljning och marknadsföring ska intresserade spelare kanaliseras till Svenska Spels verksamheter.45

37 SOU 2006:11, s. 326. 38 Svenska Spels årsredovisning 2007, http://svenskaspel.se/img/omsvs/svspel_ar_2007.pdf (261108), s. 1. 39 ATG:s årsredovisning 2007, https://www.atg.se/dynamic_files/arsredovisning2007.pdf (261108), s. 33. 40 Svenska Spels årsredovisning 2007, s. 9. 41 ATG:s årsredovisning 2007, s. 39 och Svenska Spels årsredovisning 2007, s. 37. 42 För en utförligare redogörelse av detta fall, se nedan avsnitt 3.4.2. 43 SOU 2006:11, s. 326 ff. 44 Svenska Spels årsredovisning 2007, s. 41, 45 f. 45 Svenska Spels årsredovisning 2007, s. 40.

15

3.2 Regeringens egna ord Den senaste revideringen av lotterilagstiftningen, som utmynnade i en helt ny lagstiftning, gjordes 1994.46 Innan denna revidering gällde lotterilagen av 1982 års modell. LL har efter införandet uppdaterats flera gånger, med specifika förändringar som följd, men är i det stora hela fortfarande intakt. Regeringen menade i propositionen till LL att en grundläggande princip med lotterilagstiftningen sedan länge varit att vinsterna av spel och lotterier skulle tillfalla det allmänna eller allmännyttiga ändamål.47 De anförde vidare att det även i fortsättningen borde vara staten och folkrörelserna som i allt väsentligen kontrollerade verksamheten på spel- och lotteriområdet och att det endast i undantagsfall och inom vissa väl avgränsade områden kunde bli fråga om en acceptans för kommersiella intressen.48 Samtidigt som regeringen lämnade in denna proposition lämnade de även in en proposition gällande en kontrollerad utförsäljning av AB Tipstjänst till det svenska föreningslivet.49 I denna proposition upprepade regeringen ovanstående grundprincip med den svenska regleringen genom att poängtera att det finansiella monopolet på området borde bevaras och att överskottet enbart borde komma ideella föreningar och staten tillgodo.50

När regeringen bestämde sig för att åter kriminalisera främjandet av deltagande i lotterier som anordnas utom landet i LL 54 § andra stycket, upprepade regeringen huvudsyftet med regleringen.51 Här menades att det ”är angeläget att inte rubba principen om att inkomsterna från lotteri i huvudsak skall tillfalla allmänna och allmännyttiga ändamål inom landet”, och att främjandet av utom landet anordnade lotterier kunde leda till att inkomster istället hamnade utanför landet.52 I denna proposition började EG-rättens betydelse och inverkan på de svenska förhållandena visa sig.53 Lagrådet var här tveksam mot detta återinförande av kriminalisering, eftersom det ansåg att risken var betydande att både kriminaliseringen i sig samt förbudsregeln i 38 § som kriminaliseringen hängde samman med, stred mot EG-rätten. Lagrådet menade att det var för osäkert och inte kunde uteslutas att regleringen innebar en otillåten diskriminering enligt EG-rätten och att förändringen därför inte borde genomföras.54 Regeringen argumenterade dock i annan riktning och menade att inhemska och utländska organisationer behandlades lika och att det således inte kunde vara fråga om någon diskriminering på grund av nationalitet. Regleringen fick således, enligt regeringen, i det stora hela anses vara i överensstämmelse med EG-rätten.55

I samband med Internets utbredning blev en anpassning av LL nödvändig.56 Här kan även skönjas en förändring i de uttalade syften som lotteriregleringen bygger på. Som tidigare 46 Se Prop. 1993/94:182 Ny lotterilag. 47 Prop. 1993/94:182, s. 17. 48 Prop. 1993/94:182, s. 19. 49 Prop. 1993/94:243 Försäljning av AB Tipstjänst till svenskt föreningsliv m.m. 50 Prop. 1993/94:243, s. 7 och 9. 51 Främjandet avkriminaliserades i samband med införandet av den nya lagen 1 januari 1995. Se Prop. 1998/99:29. 52 Prop. 1998/99:29, s. 8. 53 I propositionerna till LL diskuterades inte EG-rätten. Detta eftersom Sverige då ännu inte hade tagit steget in i unionen. Noteras kan att det svenska alkoholmonopolet anpassades inför Sveriges medlemskap i EU och då klarade en prövning av dess förenlighet med EG-rätten (Dom av den 23 oktober 1997 i mål C-189/95 Franzén, REG 1997, s. I-05909). Bristen på EG-rättslig diskussion kan dock vara förståelig eftersom inget spelmonopol hade prövats i EG-domstolen (domen i målet C-275/92 Schindler kom endast två veckor innan propositionen överlämnades till riksdagen) samt eftersom de flesta medlemstaterna i unionen anammade liknande regleringar på spelområdet som Sverige. För mer diskussion om alkoholmonopolet, se t.ex. Pehrson & Wahl, Systembolaget, JT 1997-98, s. 834 ff. och Fritz, Franzèndomen, Ny juridik, nr 4:97, s. 75 ff. 54 Prop. 1998/99:29, s. 17 f. 55 Prop. 1998/99:29, s. 10 ff. 56 Prop. 2001/02:153 Lotterier över Internet m.m.

16

framhölls vikten av att vinsterna från spel- och lotteriområdet främst kom det allmänna eller allmännyttiga ändamål tillgodo, men nu uttalade regeringen också att ”[e]n av grundbultarna i den svenska spelmodellen är omsorgen om sociala skyddsintressen.”57 De menade vidare att den svenska spelmodellen alltid har ”kännetecknats av en avvägning mellan de sociala skyddsintressena och konsumentintresset av ett bra spelutbud.”58

I en proposition angående vissa frågor på spelområdet återkommer regeringen till att fastslå huvudprincipen med den svenska regleringen, nämligen att inkomster från lotteriverksamhet ska tillfalla det allmänna eller allmännyttiga ändamål.59 Under rubriken ”Målen för den svenska spelpolitiken ligger fast” gör regeringen följande bedömning:

Målen för spelpolitiken bör även fortsättningsvis vara en sund och säker spelmarknad där sociala skyddsintressen och efterfrågan på spel tillgodoses under kontrollerade former. Överskott från spel bör värnas och alltjämt vara förbehållet det allmänna eller allmännyttiga ändamål, dvs. föreningslivet, hästsporten och staten. Inriktningen bör som hittills vara att prioritera sociala skyddshänsyn samtidigt som intresset av ett varierat spelutbud och risken för bedrägerier och olagligt spel beaktas.60

Lagrådets tre ledamöter gav i denna proposition uttryck för skilda meningar i fråga om främjandeförbudet i LL 38 § och dess förenlighet med EG-rätten.61

Avslutningsvis kan målen för den svenska spelpolitiken exemplifieras utifrån hur de uttrycks i Svenska Spels årsredovisning 2007:

Målen för spelpolitiken är en sund och säker spelmarknad där sociala skyddsintressen värnas genom att efterfrågan på spel tillgodoses under kontrollerade former. Ambitionen är att motverka ett överdrivet spelande, som kan leda till spelberoende, och därigenom uppnå ett av målen inom folkhälsoområdet. För att motverka de risker som är förknippade med spel om pengar krävs en reglering av spelmarknaden.62

3.3 Utredarnas ställningstaganden I den SOU som föregick den nya lotterilagen 1994 uttalade utredarna att grundprincipen om att vinsterna från spel och lotterier alltjämt skulle tillfalla det allmänna, skulle gälla.63 Här gjordes ingen närmare översyn av regleringens förhållande till EG-rätten utan diskussionen om EG-rätten var ytterst översiktlig och knapphändig. Till utredarnas försvar kan sägas att Sverige ännu inte var medlemmar i EU och att ett spelmonopol ännu inte hade prövats av EG-domstolen. Utredningen konstaterade dock, efter jämförelser med andra länders regleringar, att den svenska inte på något sätt kunde sägas vara annorlunda än liknande regleringar i länder som redan var med i EU och menade således bland annat utifrån detta att ingen anpassning behövde göras till det EG-rättsliga regelverket.64

I utredningen Från tombola till Internet gjordes en utförligare analys av det svenska spelmonopolet och dess förenlighet med EG-rätten.65 Här poängterades inledningsvis den grundprincip, som vi sett har uttalats i propositionerna, uttryckandes att vinsterna ska

57 Prop. 2001/02:153, s. 10 och 27 (citat). 58 Prop. 2001/02:153, s. 27. 59 Prop. 2002/03:93 En framtida spelpolitik, s. 15. 60 Prop. 2002/03:93, s. 15. 61 Prop. 2002/03:93, s. 66 f. Två ledamöter var tveksamma medan den tredje ledamoten ansåg att frågan var svårbedömd men att övervägande skäl ändå talade för att det nuvarande svenska systemet inte stred mot EG-rätten. 62 Svenska Spels årsredovisning 2007, s. 43. 63 SOU 1992:130 Vinna eller försvinna – folkrörelsernas lotterier och spel i framtiden, s. 251. 64 SOU 1992:130, s. 211 ff. Jfr diskussionen ovan, avs. 3.2, gällande propositionen till lagen, prop. 1993/94:182. 65 SOU 2000:50 Från tombola till Internet – översyn av lotterilagstiftningen, se framförallt s. 125 ff.

17

förbehållas allmänna eller allmännyttiga ändamål.66 I fråga om förenligheten med EG-rätten kom utredningen till slutsatsen, efter att bland annat ha analyserat den praxis som fram till dess hade utvecklats i EG-domstolen, att den svenska regleringen måste anses vara förenlig med EG-rätten.67

Den så kallade lotteriutredningen presenterade under 2005 och 2006 dels ett delbetänkande om vinstandelar samt sitt slutbetänkande som omfattade en översyn av spelområdet överlag.68 Utredningen gjorde på nytt en utförlig analys av det svenska spelmonopolet och frågan om dess förenlighet med EG-rätten. Här var dock tongångarna till stor del annorlunda än i utredningen 2000. Utredningen menade att det fanns risk för att den svenska regleringen inte stod i överensstämmelse med EG-rätten, dels på grund av den nya praxis som kommit från EG-domstolen, dels på grund av regeringens beslut att bemyndiga Svenska Spel att anordna poker på Internet. I utredningen uttrycks det på följande sätt:

Sammanfattningsvis har utredningen funnit att det såväl i fråga om de syften som legat till grund för lagstiftningen – där ekonomiska hänsyn stundom enligt utredningen fått oproportionerligt stor betydelse i lagstiftningsarbetet – som vid den praktiska tillämpningen finns oklarheter som gör att förenligheten med EG-rätten kan ifrågasättas. Sedan Svenska Spel i november 2005 erhållit tillstånd att anordna poker över Internet kan det enligt utredningen befaras att man överträtt en gräns då den svenska lagstiftningen inte längre kan anses förenlig med EG-rätten.69

Det framhölls dock att det inte är möjligt att avgöra huruvida den svenska regleringen vid en prövning i EG-domstolen skulle anses förenlig med EG-rätten.70

3.4 Svensk rättspraxis

3.4.1 Utgångspunkt Det svenska spelmonopolet har till dags dato varit föremål för prövning fyra gånger i Regeringsrätten (RR) och en gång i Högsta domstolen (HD).71 Detta gällande de grundläggande frågorna om spelmonopolets förenlighet med EG-rätten i stort och i stora delar också utifrån de syften och skyddshänsyn den svenska regleringen skall anses tillgodose.72 I denna del redogörs för dessa fem fall för att visa på hur de svenska högsta domstolsinstanserna har resonerat.

66 SOU 2000:50, s. 126. 67 SOU 2000:50, s. 153 ff. Målen som låg till grund för utredningens resonemang var; C-275/92 Schindler, C-124/97 Läärä och C-67/98 Zenatti. En utförligare presentation av EG-rättens praxis görs i kap. 4. I detta kapitel redogörs främst för de ställningstaganden myndigheter och domstolarna självständigt gör utifrån EG-domstolens praxis. 68 SOU 2005:21 Vinstandelar samt SOU 2006:11. Utredningen ansökte om förlängd tid för överlämnandet av sitt slutbetänkande men nekades detta. Se vidare utredare Franckes diskussion om möjliga orsaker till detta, Francke (SvSkT 2006), Utredning med förhinder, s. 221 ff. 69 SOU 2006:11, s. 18. 70 SOU 2006:11, s. 245. 71 Detta i de högsta instanserna. I fråga om underinstanser kan nämnas det nyligen avgjorda målet i Länsrätten i Södermanlands län, dom av den 7 november 2008 i mål nr 2126-08. 72 Se i övrigt bl.a. NJA 2005 s. 764, som föranledde det förhandsbesked som nämnts ovan (not 8) i mål C-432/05 Unibet. För kommentar, se t.ex. Schmauch (ERT 2007), EG-domstolens dom i Unibet-målet – ett nationellt perspektiv, s. 691 ff.

18

3.4.2 Regeringsrätten RÅ 2004 ref. 95 och RÅ 2004 ref. 96 I två uppmärksammade mål prövade RR 2004 det svenska spelmonopolet och dess förenlighet med EG-rätten.73 Mer specifikt prövade rätten det så kallade främjandeförbudet i LL 38 § och hur denna förbudsbestämmelse stod sig i förhållande till de grundläggande friheterna ifråga om fri rörlighet som EG-fördraget ställer upp. Det första fallet, RÅ 2004 ref. 95, kan än idag anses vägledande på området. Detta eftersom senare domslut till stor del har refererat till detta mål och ännu så länge inte dömt i olikhet med utgången i detta fall.74

I målet hade ett svenskt företag förmedlat spel till ett brittiskt företag med säte i London. Lotteriinspektionen beslutade att företaget, mot ett vite av 100 000 kr, omedelbart skulle upphöra med verksamheten. Företaget överklagade till länsrätten och menade att domstolen skulle undanröja Lotteriinspektionens beslut. De argumenterade att LL 38 § stred mot EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster. Lotteriinspektionen menade bland annat att regleringen var förenlig med EG-rätten eftersom den var såväl nödvändig, proportionell som icke-diskriminerande.

RR fastslog inledningsvis att den svenska regleringen svårligen kunde anses förenlig med de grundläggande bestämmelserna i fördraget om den fria rörligheten för tjänster samt etableringsfriheten. Rätten menade att bedömningen istället måste inriktas på huruvida skälen till att göra inskränkningar i dessa friheter kunde anses legitima. Vidare bedömde de att det inte fanns utrymme att begära förhandsavgörande eftersom EG-domstolen redan genom gällande praxis hade fastställt det tolkningsutrymme som sedan de nationella domstolarna skulle applicera på den inhemska regleringen. RR hade vid denna tidpunkt tillgång till EG-domstolens praxis i form av fyra tidigare avgöranden.75

RR gjorde bedömningen, trots att de ansåg att utformningen i LL 38 § hade fått en olycklig utformning, att främjandeförbudet inte var diskriminerande. De framhöll också att de syften som framförts för den svenska regleringen, av regeringen i propositioner och liknande, i sig stod i överensstämmelse med EG-rättens krav. Istället prövade domstolen klagandens argumentation, att det egentliga syftet inte var det uppgivna utan att syftet med regleringen istället främst skulle vara att skaffa inkomster till staten. I detta hänseende uttalade domstolen inledningsvis att det vore naivt att tro att inkomsterna från spel och lotterier skulle spela en helt underordnad roll gentemot övriga skyddshänsyn som uppställts för regleringen. Fortsättningsvis poängterades att myndigheternas överseende med den stundtals aggressiva marknadsföringen kunde så tvivel om det egentliga syftet med regleringen, men att detta inte var tillräckligt skäl för att göra bedömningen att det skulle vara det huvudsakliga syftet med spelmonopolet.

Sammanfattningsvis gjorde RR bedömningen att det svenska spelmonopolet fick anses motsvara de krav som EG-domstolen ställt upp i praxis.

Målet RÅ 2004 ref. 96, som avgjordes samma dag som det ovan refererade, handlade om en person som hade upplåtit plats på sin hemsida för en banner som länkade till ett utländskt vadhållningsföretag. Problematiken låg främst i om den klagande hade brutit mot främjandeförbudet i LL 38 §, genom en definitionsfråga om huruvida förfarandet hade gjorts i förvärvssyfte. Den klagande menade också att bestämmelserna i sig stred mot EG-rätten. Det intressanta med detta mål var att RR fastslog sina tidigare ställningstaganden genom att endast

73 För kommentar och kritik, se t.ex. Wahl (ERT 2005), Vad är oddsen för att det svenska spelmonopolet är förenligt med EG-rätten?, s. 119 ff. samt Wiklund & Bergman (ERT 2005), s. 713 ff. 74 Jfr dock HD:s resonemang i nedan refererade mål, NJA 2008 s. 92, avs. 3.4.3. 75 Mål C-275/92 Schindler, mål C-124/97 Läärä, mål C-67/98 Zenatti och mål C-243/01 Gambelli m.fl.

19

hänvisa till det tidigare målet och sin där förda diskussion om den svenska regleringens förenlighet med EG-rätten och avslå överklagandet från klaganden. RÅ 2005 ref. 54 och RÅ 2007 not 72 I målet RÅ 2005 ref. 54 var det fråga om en rättsprövning av ett regeringsbeslut, där regeringen hade avslagit en begäran från ett företag att med stöd av LL 45 § ges tillstånd att bedriva spelverksamhet på liknande villkor som Svenska Spel och ATG. Regeringen motiverade beslutet med att den svenska spel- och lotterimarknaden främst var förbehållen staten, folkrörelserna och hästsporten, och att inkomsterna från dessa skulle tillfalla allmänna eller allmännyttiga ändamål. Företaget ansökte om rättsprövning och yrkade att RR skulle upphäva regeringens beslut och skicka det tillbaka till regeringen för ny prövning. Detta på grund av att regeringens motivering, att det endast skulle vara ekonomiska motiv bakom den svenska regleringen, inte levde upp till de krav som ställts upp i EG-domstolens praxis vad gäller godtagbara undantagsgrunder.

RR fastslog först, genom en utförlig sammanfattning av ovan refererade dom RÅ 2004 ref. 95, att det svenska spelmonopolet fick anses motsvara EG-rättens krav. Sedan underströk RR att regeringens motivering i och för sig fick anses som missvisande och ofullständig, detta mot bakgrund av de syften som ligger till grund för den svenska lotterilagstiftningen samt utifrån den utredning som RR gjorde i det tidigare avgörandet, RÅ 2004 ref. 95. På dessa grunder kunde således beslutet anses vara felaktigt. Domstolen poängterade dock därefter att beslutet i sig varken stred mot lotterilagstiftningen eller EG-rätten och att det inte skulle upphävas endast på den grunden att motiveringen inte var adekvat. På dessa grunder menade RR att regeringens beslut inte stred mot någon rättsregel och att beslutet skulle stå fast.

Även målet RÅ 2007 not 72 gällde en rättsprövning av ett regeringsbeslut att inte ge tillstånd till ett företag att bedriva liknande verksamhet som Svenska Spel och ATG. I detta fall hade dock regeringen tagit lärdom av den ofullständiga motivering som de lämnat i RÅ 2005 ref. 54 och lämnade här en mer utförlig motivering till varför de inte ansåg att det aktuella företaget skulle få tillstånd. I motiveringen anförde regeringen bland annat att målen med den svenska spelregleringen är en sund och säker spelmarknad där de sociala skyddshänsynen ska komma i förgrunden. Som kompletterande syfte togs intäktsfrågan upp, i att vinsterna främst skulle tillfalla allmänna eller allmännyttiga ändamål. Företaget argumenterade på liknande sätt som det aktuella företaget i RÅ 2005 ref. 54 hade gjort, och gjorde bland annat gällande att staten inte alls försökte bedriva en restriktiv spelpolitik utan att den omfattande marknadsföringen och introduceringen av pokerspel på Internet istället visade på de rent finansiella intressen som låg bakom regleringen. Därför menade företaget att spelmonopolet inte kunde försvaras utifrån de undantagsgrunder som EG-domstolen ställde upp.

RR gjorde även här en generell prövning av den svenska regleringens förenlighet med EG-rätten och hänvisade bland annat till RÅ 2004 ref. 95 och den bedömning som gjordes där. Domstolen kompletterade även med ny praxis från EG-domstolen.76 Sammanfattningsvis kom RR fram till att varken tillämpningen av lotterilagstiftningen eller praxis från EG-domstolen hade ändrats så pass att det svenska spelmonopolet kunde anses strida mot EG-rätten. De

76 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl. Noteras kan att även här gjordes bedömningen att det inte förelåg något utrymme för ett inhämtande av förhandsavgörande. Detta på grund av den praxis som redan förelåg vid EG-domstolen. Intressant är att andra länders domstolar uppenbarligen inte har ansett samma sak eftersom ny praxis hade tillkommit sedan RR:s avgörande i RÅ 2004 ref. 95 och detta refererade mål. För en diskussion kring svenska sistainstansers (o)benägenhet att inhämta förhandsavgöranden, se Bernitz (ERT 2005), Kommissionen ingriper mot svenska sistainstansers obenägenhet att begära förhandsavgöranden, s. 109 ff. Se även Fritz & Hettne (2006), Sverige inför rätta, SIEPS 2006:3, främst s. 47 ff.

20

ansåg vidare att regleringen inte heller stred mot någon annan rättsregel och avslog således företagets yrkande om att beslutet skulle upphävas.

3.4.3 Högsta domstolen NJA 2008 s. 92 HD prövade i detta fall om målet i fråga borde tas upp till prövning i Hovrätten (HR) samt om ett förhandsavgörande från EG-domstolen borde inhämtas. Målet gällde en chefredaktör på en svensk tidning som uppsåtligen hade infört annonser för utländska spelbolag i tidningen, vid skilda tillfällen, under en cirka nio månaders lång period.77 Den åklagade anförde i HD att främjandeförbudet i LL 38 § tillsammans med straffbestämmelsen i 54 § stred mot likabehandlingsprincipen i artikel 12 EGF. Vidare menade denne att den svenska regleringen stred mot artiklarna 43 och 49, gällande etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster. Riksåklagaren bestred det anförda av den anklagade.

Tingsrätten (TR) menade inledningsvis, i likhet med tidigare praxis, att bestämmelserna i LL inte stred mot EG-rätten och att något förhandsavgörande inte behövde inhämtas. TR dömde således chefredaktören för främjande av ett utom landet anordnat lotteri. HR valde att avslå överklagandet och fann, utan motivering, inte skäl att begära förhandsavgörande.78

HD anförde i detta mål en försiktigare linje, än till exempel RR:s klara ställningstaganden, i fråga om hur bestämmelserna i lotterilagen skulle vara diskriminerande eller inte. Domstolen yttrade bland annat att ”[d]et får anses oklart om straffbestämmelserna i lotterilagen ger underlag för en icke-diskriminerande tillämpning när det gäller främjandet av deltagande i å ena sidan inom landet anordnade lotterier som inte är tillåtna och å andra sidan utom landet anordnade lotterier. Det får därför anses vara av vikt för ledning av rättstillämpningen att denna fråga prövas av högre rätt.” Vidare menade HD att frågan om bestämmelsernas förenlighet med EG-rätten och de undantagsgrunder som där ställs upp under alla förhållanden blir aktuell och att HD inte tidigare hade behandlat de frågor som var aktuella i detta mål. Avslutningsvis exemplifierade HD även osäkerheten genom att visa på kommissionens motiverade yttrande, samt, som även tidigare nämnts, lotteriutredningen och lagrådets skepsis till bestämmelserna i lagen.79

Med detta som grund meddelade HD prövningstillstånd i hovrätten.80

77 I domsskrivningen nämns endast en chefredaktör; i realiteten är det dock ännu en chefredaktör som på liknande sätt annonserat och dennes mål och prövning avgjordes samtidigt och med samma utgång. För enkelhetens skull benämns här chefredaktörerna i bestämd form singular, chefredaktören. 78 Jfr lag (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgöranden från EG-domstolen, som i 1 § ställer upp ett krav på motivering till varför domstolen inte har valt att inhämta förhandsavgörande. Denna lag trädde dock i kraft efter HR:s beslut i det aktuella målet. 79 Se avsnitt 3.2 och 3.3. För kommissionens yttrande, se ärende 2004/4087, K(2007) 2885, yttrande av den 27 juni 2007. Jfr Hettne (2008), s. 185. 80 HR har i dessa mål nu, och som nämnts inledningsvis, valt att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Dessa mål och de frågor som HR har valt att ställa till EG-domstolen kommer att behandlas utförligt i den diskussion som kommer att föras i kap. 6. Se även de fullständiga frågorna i bil. 1. Svea hovrätts beslut av den 8 oktober 2008 i mål nr B 1016-08 samt mål nr B 1103-08.

21

3.5 Sammanfattning De svenska företagen, främst Svenska Spel och ATG, fördelar i stort sina vinster mellan allmännyttiga ändamål och statskassan. De bedriver i sin verksamhet en relativt omfattande marknadsföring med på senare år ökande marknadsföringskostnader. För att exemplifiera det samhällsansvar som företagen tar kan Svenska Spel få agera förebild. De är världsledande i sitt arbete för att förespråka ansvarsfullt spelande och har i sin verksamhet introducerat flera banbrytande hjälpmedel för att bland annat motverka överdrivet spelande.

Den svenska regeringen har hela tiden verkat för att försvara den svenska regleringen med en monopolsituation på spelområdet som idealsituation, medan enskilda utredare utifrån den senaste utvecklingen, med bland annat Svenska Spels introducering av poker på Internet som främsta argument, hävdar att den nuvarande regleringen är tveksam ur ett EG-rättsligt perspektiv.

De svenska domstolarna har ännu så länge inte underkänt det svenska spelmonopolet, men har argumenterat för att den svenska regleringen och den reella situationen för de aktuella företagen på marknaden kan så tvivel om de egentliga syftenas förenlighet med de teoretiskt uppställda syftena som regleringen ska tillgodose. HD var i fallet NJA 2008 s. 92 tveksam till den svenska regleringen och menade att regleringen behövde prövas av högre rätt. HD gav i detta fall rätt till prövning i HR och HR har nyligen beslutat om ett begärande av förhandsavgörande från EG-domstolen.

22

4. EG-domstolens praxis

4.1 EG-domstolens funktion EG-domstolen arbetar jämfört med de svenska nationella domstolarna utifrån en position som mer rättsskapande institution.81 EG-domstolen har genom många uppmärksammade fall fastslagit helt nya och nästintill fristående principer i förhållande till de som redan kommer till uttryck i de grundläggande fördragen. Att detta förekommer är dock inte så uppseendeväckande eftersom EG-rätten fortfarande är en relativt ung rättsordning som behöver utvecklas genom rättspraxis. Detta tvingar ibland EG-domstolen att utvidga gällande regler för att kunna döma i det specifika fallet.82 EG-domstolen måste också i sin rättstillämpning reflektera över i vilket skede rättsutvecklingen är vid den aktuella tidpunkten.83 Prejudikatvärdet av domstolens domar är högt och domstolen hänvisar ofta i sina avgöranden till tidigare domslut. Det är också relativt ovanligt att EG-domstolen uttryckligen ändrar sin tidigare praxis men det har hänt. Mer vanligt är det att EG-domstolen genom små förändringar i domskälen successivt utvecklar och förändrar praxis inom ett specifikt område.84

I fråga om förhandsavgöranden är EG-domstolens uppgift i dessa fall, att utifrån de frågor som den hänskjutande nationella domstolen ställer, tolka EG-rätten. EG-domstolen ska således inte avgöra den aktuella tvisten och är inte behörig att besvara frågor som rör nationell lagstiftning. I realiteten ger dock domskälen oftast ett ytterst snävt utrymme för den nationella domstolen att tolka domen i den ena eller andra riktningen. Bernitz och Kjellgren uttrycker det som att ”EG-domstolens sätt att tolka och besvara ställda (och inte ställda) frågor har sammanfattningsvis åtskilliga gånger resulterat i förhandsavgöranden där den ovan nämnda respekten för de nationella domstolarnas exklusiva behörighet att avgöra tvisten i praktiken får anses ha varit i det närmaste helt illusorisk.”85 Förhandsavgöranden anses vara både bindande och prejudicerande.86 Avslutningsvis kan nämnas de möjligheter till undantag från skyldigheten att begära förhandsavgörande. Det ena fallet gäller interimistiska beslut och det andra fallet är när de aktuella reglerna anses så klara att det inte krävs någon ytterligare tolkning på gemenskapsnivå för att den nationella domstolen ska kunna avgöra det specifika fallet.87 81 För ett grundläggande arbete om EG-domstolens tolkningsutrymme, se Wiklund (1997), EG-domstolens tolkningsutrymme, Norstedts Juridik AB, Stockholm. 82 Bernitz & Kjellgren (2007), Europarättens grunder, 3:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, s. 34. Se även Bernitz m.fl. (2008), Finna rätt, 10:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, s. 64 f. och Hettne & Eriksson (red.) (2005), EU-rättslig metod, Norstedts Juridik, Stockholm, s. 30. Hettne & Eriksson framhäver att trots de induktiva inslagen i EG-domstolens metod måste den trots allt anses arbeta utifrån den deduktiva metoden. Detta bl.a. eftersom de alltjämt tar utgångspunkt i de grundläggande bestämmelserna i fördragen när de bygger upp sina domsskrivningar, s. 30 f. Jfr i detta avseende även Hettne (2008), s. 33 f. och 47 f. 83 Bernitz & Kjellgren benämner detta förfarande som evolutiv tolkning, Bernitz & Kjellgren (2007), s. 35 f. Hettne beskriver ”[a]tt varje nytt fall utgör en länk i en kedja av fall som inte enbart bör studeras var och ett för sig utan som den helhet de sammantaget utgör.” Hettne (2008), s. 34. 84 Bernitz & Kjellgren (2007), s. 63. 85 Bernitz & Kjellgren (2007), s. 153 och 154 (citat). 86 Bernitz & Kjellgren (2007), 165. 87 Bernitz & Kjellgren (2007), 162 f.

23

4.2 Allmänna förutsättningar för etablering och tjänster Inledningsvis kan sägas att bestämmelserna om etablering och tjänster har direkt effekt.88 Enskilda kan således hävda sina rättigheter gentemot det allmänna. Grundläggande för både etablering och tjänster är att några inskränkningar i dessa fria rörligheter inte får göras om de ifrågavarande inskränkningarna diskriminerar på grund av nationalitet. Detta utgår från den grundläggande likabehandlingsprincipen i artikel 12.89 Allteftersom har även praxis utvecklats till att bestämmelserna om tjänster kan bli aktuella trots att en aktuell bestämmelse inte uttryckligen är diskriminerande.90 En annan grundläggande princip för genomförandet av den inre marknaden och den fria rörligheten, som kan återkopplas till diskrimineringsförbudet, är principen om ömsesidigt erkännande, menandes att om en vara eller tjänst är erkänd i en medlemsstat ska den få samma erkännande i en annan medlemsstat.91

Bestämmelserna om undantag regleras, som ovan redogjorts för, i artikel 46. Dessa undantagsgrunder blir dock endast aktuella i fråga om regleringar som är diskriminerande. Vid nationella bestämmelser som tillämpas utan åtskillnad kan således inte de undantagsgrunder som uttryckligen stadgas i fördraget hävdas.92 I fall när nationella bestämmelser eller regleringar inte är diskriminerande utan istället på annat sätt hindrar den fria rörligheten har domstolen utvecklat en praxis av vidare undantagsgrunder. Undantagsgrunder kan härmed även bli aktuella utifrån tvingande hänsyn till allmänintresset.93 Det är utifrån den tvingande hänsynen till allmänintresset som de flesta medlemstater argumenterar protektionistiskt för sina spelmonopol. Dessa regler måste dock förutom att uppfylla icke-diskrimineringskravet, även uppfylla kravet på proportionalitet.94 Proportionalitetsprövningen kan genomföras utifrån det så kallade Gebhard-testet, som innebär att alla inskränkningar som begränsar möjligheterna till en inre marknad med fri rörlighet för de fyra friheterna ska uppfylla fyra förutsättningar, nämligen att, ”[d]e skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.”95

88 Se framförallt domstolens dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74 Reyners, REG 1974 s. 631, p. 32 och mål 33/74 van Binsbergen, p. 27. 89 Jfr Bernitz & Kjellgren (2007), s. 254 f. och avsnitt 2.2. 90 EG-domstolens dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90 Säger, REG 1991, s. I-04221, p. 12. 91 Eng. ”mutual recognition”. Principen är fastslagen genom praxis och kallas även Cassis-principen utifrån det mål där den först kom till uttryck, EG-domstolens dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Cassis de Dijon, REG 1979, s. 649. Bernitz benämner det som ett närmast epokgörande steg av EG-domstolen, Bernitz (2005a), s. 227. 92 EG-domstolens dom av den 26 april 1988 i mål 352/85 Bond m.fl., REG 1988, s. 2085, p. 32. 93 Hänsyn till allmänintresset blev först aktuellt i EG-domstolens praxis i dom av den 18 januari 1979 i förenade målen 110/78 och 111/78 van Wesemael m.fl., REG 1979, s. 39, p. 28. 94 Se t.ex. EG-domstolens dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89 Gouda m.fl., REG 1991, s. I-04007, p. 13-15 och där givna hänvisningar. Icke-diskrimineringskravet återfinns som tidigare nämnts även i EG-fördragets 12:e art. Även proportionalitetsprincipen är, som tidigare nämnts, uttryckligen stadgad i fördraget, art. 5 st. 3. 95 Mål C-55/94 Gebhard, p. 37. Jfr Hettne & Eriksson (2005) som poängterar svårigheten i att separera de olika delarna i proportionalitetsbedömningen och att domstolen vanligtvis gör en samlad bedömning, s. 155 f. Proportionalitetsprincipen anses av Bernitz för övrigt även vara en allmän rättsprincip i Sverige, se Bernitz (2002), Sverige och europarätten, Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 40 ff.

24

4.3 Undantagsgrunderna för spel och lotterier Spel och lotterier ska alltså, utifrån EG-domstolens praxis, bedömas utifrån reglerna om tjänster och etablering.96 I fråga om undantagsbestämmelser ska de bedömas utifrån de undantagsgrunder med hänsyn till tvingande allmänintresse som har utvecklats genom EG-domstolens praxis. I fallet Schindler97 menade EG-domstolen att syften som konsumentskyddet och skyddet för ordningen i samhället kunde berättiga undantag. Vidare kunde man inte, enligt EG-domstolen, ”bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlemsstater när det gäller lotterier, liksom andra typer av spel om pengar.” Alla syften för en reglering ska betraktas sammantagna.98 EG-domstolen menade sedan att spel och lotteriers ”mycket speciella beskaffenhet” kunde ligga till grund för att helt förbjuda sådan verksamhet inom en medlemsstats territorium.99 Utifrån detta ansåg EG-domstolen att det måste finnas tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar av de nationella myndigheterna i fråga om hur de vill reglera spel- och lotteriområdet, så länge inskränkningarna inte är diskriminerande.100

I fallet Läärä101 upprepades mycket av det som tidigare hade fastslagits i Schindler om de olika godtagna syftena och även betydelsen av proportionalitet i bedömningen.102 Här poängterades vidare att endast det faktum att det mellan två medlemsstater förelåg olika skyddssystem inte i sig ledde till att det ena eller andra systemet skulle vara oproportionerligt i förhållande till de syften som låg bakom systemet. Bestämmelserna ska istället endast bedömas utifrån de särskilda förutsättningar som föreligger i den specifika medlemsstaten.103 Vidare kom EG-domstolen i det här fallet fram till att även om spel och lotterier inte är helt förbjudna i en medlemsstat, utan till exempel förbehållna endast en eller ett fåtal aktörer, innebär inte detta i sig att regleringen inte kan anses tillgodose de syften som är avsikten med regleringen. EG-domstolen menade att en sådan reglering snarare, med fördel, kan leda till att inkomsterna används till allmännyttiga ändamål, att spelbegäret och spelverksamheten kanaliseras till ett fåtal aktörer och att man genom detta även kan motverka brottslig verksamhet och bedrägerier.104

När en inskränkande spelreglering på nytt var uppe för prövning i EG-domstolen poängterade EG-domstolen att ekonomiska syften aldrig kan godtas för en inskränkande reglering av liknande slag. Intäkter till allmänna eller allmännyttiga verksamheter får endast utgöra en ”accessorisk positiv konsekvens” och inte vara det verkliga syftet med regleringen.105 Här fastslog även EG-domstolen att det var den hänskjutande domstolen i 96 Se mål C-275/92 Schindler, p. 25 och 37 samt mål C-243/01 Gambelli m.fl. p. 76. Jfr även mål C-6/01 Anomar m.fl., p. 53-56. Om inget annat nämns är det främst spel och lotterier som varandes en tjänst, som kommer att diskuteras i det följande. Jfr avsnitt 1.4. 97 För en kommentar av domen m.m., se Martín & O’Leary (1995), Judicial Exceptions to the Free Provision of Services, European Law Journal, s. 308 ff. 98 Mål C-275/92 Schindler, p. 58 och 60 (citat). 99 Mål C-275/92 Schindler, p. 59. 100 Mål C-275/92 Schindler, p. 61. 101 Domen kommenteras av Mylly (ERT 2000), National gaming monopolies and free movement of services, s. 303 ff. 102 Mål C-124/97 Läärä, p. 31-35. Se även mål C-42/02 Lindman, p. 25 och avsnitt 4.2 om den allmänna betydelsen av proportionalitet. 103 Mål C-124/97 Läärä, p. 36. 104 Mål C-124/97 Läärä, p. 37. 105 Mål C-67/98 Zenatti, p. 36. Jfr mål C-275/92 Schindler, p. 60 där det stadgas att ”[s]lutligen är det inte utan betydelse, trots att det inte i sig kan anses utgöra ett objektivt berättigande, att lotterierna på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter såsom socialt arbete, välgörenhetsarbete, idrott eller kultur.” (min kurs.) Förklaringen i Zenatti skulle kunna sägas vara en uppstramning och förtydligande av uttalandet i Schindler. Jfr även St Clair Renard (2007), s. 216.

25

målet som hade till uppgift att utföra den aktuella proportionalitetsbedömningen i det enskilda fallet. Alltså, att utreda om de syften som ställs upp för den aktuella regleringen verkligen är befogade.106

I fallet Gambelli kan en förskjutning i EG-domstolens praxis på spel- och lotteriområdet skönjas. Detta eftersom EG-domstolen uttryckligen hänvisar till ovan nämnda domar, och de angivna skyddsvärda syften som där har godtagits, menandes att trots dessa skyddsvärda syften ”måste de restriktioner som grundas på sådana hänsyn, och på nödvändigheten att förhindra att ordningen i samhället störs, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av dessa målsättningar på så sätt att dessa inskränkningar skall bidra till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt.”107 EG-domstolen menar vidare, utifrån detta, att i den mån som en medlemsstat ”lockar och uppmuntrar” till spel i syfte att stärka statskassan, kan den inte samtidigt åberopa hänsyn till den allmänna samhällsordningen med reglering som nödvändigheten för att begränsa spelmöjligheterna.108

Det senaste målet, gällande spel och lotterier, som varit uppe för prövning i EG-domstolen och där dom har fallit, är Placanica.109 Målet gällde den italienska lagstiftningen som stadgade att det krävs koncession eller polistillstånd för att anordna hasardspel, och att överträdelse av bestämmelserna kunde leda till straffrättsliga konsekvenser.110 En domstol i Italien hade redan prövat den Italienska lagstiftningens förenlighet med EG-rätten och slog då fast att Italien sedan många år tillbaka förde en expansiv spelpolitik med det uppenbara målet att öka skatteintäkterna och fortsättningsvis att regleringen inte heller kunde motiveras utifrån konsumentskydd eller ett begränsande av varken spelbenägenheten eller spelutbudet. Domstolen ansåg istället att det verkliga syftet med den Italienska regleringen skulle vara att motverka brott och bedrägerier; detta eftersom den illegala spelverksamheten i Italien var särskilt stor, och att detta skulle motivera ett avsteg från principerna om den fria rörligheten.111 I det nu aktuella målet var de aktuella domstolarna (som inte var desamma som i det första fallet) osäkra om den första domstolen hade gjort en korrekt bedömning av gemenskapsbestämmelserna och begärde således ett förhandsavgörande av EG-domstolen. EG-domstolen upprepade på nytt sin tidigare praxis om vad som godtagits som tvingande hänsyn till allmänintresset, kravet på proportionalitet och kravet på att verkligen minska spelmöjligheterna och begränsa spelmöjligheterna på ett sammanhängande och systematiskt sätt.112 Vidare fastslog EG-domstolen att endast syftet att begränsa brottslighet och liknande kunde utgöra ett fullgott skäl till en inskränkande reglering, trots att andra skyddsvärda syften, som till exempel att minska spelandet, satts åt sidan. Här anförde EG-domstolen bland annat att en kontrollerad expansiv spelpolitik fick anses legitim i den mån som detta kunde leda till att spelandet kanaliserades (kanaliseringsargumentet) till de legitima aktörerna på marknaden.

106 Mål C-67/98 Zenatti, p. 37. Noteras kan att EG-domstolen ofta, i fall som är politiskt känsliga, som t.ex. frågor rörande spel och lotterier, har tenderat att utföra en mer begränsad proportionalitetsbedömning och som har varit fallet med mål rörande nationella spelmonopol, till stor del överlämnat den avslutande proportionalitetsbedömningen till de nationella domstolarna. I andra fall har EG-domstolen tagit ställning i proportionalitetsfrågan. Se Hettne & Eriksson (red.) (2005), s. 152 ff. och där givna hänvisningar. 107 Mål C-243/01 Gambelli m.fl. p. 67. För kommentarer av domen, se bl.a. Bernitz (ERT 2004), Nationella spelmonopol i ljuset av Gambellimålet, s. 451 ff. och Hettne (ERT 2004), s. 589 ff. 108 Mål C-243/01 Gambelli m.fl. p. 69. 109 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl. Domslutet kom 6 mars 2007. För en diskussion om domen m.m., se Zimmer & Dejmek (ERT 2007), A wheel of fortune for the EEA states or game over for national gaming and betting monopolies?, s. 902 ff. För exempel på mål som behandlar spelmonopol och som ännu inte har avgjorts i EG-domstolen kan nämnas mål C-42/07 och de nu aktuella svenska målen; Svea hovrätts beslut av den 8 oktober 2008 i mål nr B 1016-08 samt mål nr B 1103-08. Se också för fler aktuella mål, Prop. 2008:124 En framtida spelreglering, s. 129. 110 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 3. 111 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 15 och 16. 112 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 46-49 och 53.

26

I denna expansiva politik kunde således ett omfattande spelsortiment, viss reklam och ny distributionsteknik anses ingå.113

4.4 Sammanfattning

4.4.1 Allmänt EG-domstolen har mot bakgrund av sin mer rättsskapande funktion, gentemot till exempel de svenska domstolarna, genom praxis utvecklat EG-rätten till att reglera situationer som inte uttryckligen regleras i de grundläggande fördragen. Det är mot bakgrund av detta som EG-domstolen har utvecklat undantagsgrunderna i artikel 46 att även gälla undantag med hänsyn till allmänintresset. För det svenska spelmonopolets del innebär detta, med utgångspunkt i att spelmonopol ska bedömas utifrån reglerna i EG-fördraget om tjänster och etablering, att det är utifrån dessa regler som de från svenskt håll åberopade skyddshänsynen ska bedömas. Grundläggande i detta hänseende är att den aktuella regleringen måste vara proportionerlig och icke-diskriminerande i förhållande till de åberopade skyddshänsynen och syftena med regleringen.

4.4.2 Sammanfattning undantagsgrunder och villkor för undantag För att sammanfatta de undantagsgrunder och de villkor för undantag som EG-domstolen har ställt upp när det gäller legitima inskränkningar av den fria rörligheten på spel- och lotteriområdet kan följande uppställning göras:

• Skydd av konsumenter. • Förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter. • Förhindra att ordningen i samhället störs. • Av hänsyn till de moraliska, religiösa och kulturella särdragen i medlemsstaterna

måste visst utrymme ges för skönsmässiga bedömningar av de nationella myndigheterna i fråga om vilken reglering som bäst tillgodoser skyddet av de ovanstående punkterna.

• Ekonomiska syften godtas inte, bidrag till statskassan får endast utgöra en ”positiv accessorisk konsekvens”.

• Inskränkningar måste syfta till att begränsa spelmöjligheterna och verksamheten på detta område på ett systematiskt och sammanhängande sätt.

• Kanalisering av de reglerade speltjänsterna genom viss reklam, ny distributionsteknik och ett brett spelsortiment kan godtas.

• Åtgärderna måste i alla lägen vara icke-diskriminerande och uppfylla kraven på proportionalitet.

113 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 54 och 55. Jfr Hettne (2008), s. 182.

27

5. Analys

5.1 Allmänt Allmänt kan sägas att det rättsliga monopolet114, som det svenska spelmonopolet är en form av, måste anses tveksamt beaktande de grundläggande bestämmelserna i EG-fördraget. Denna typ av monopol fungerar självklart som handelshindrande i och med att de stänger ute all potentiell konkurrens från marknaden. Konkurrensen blir lidande och en effektiv konkurrens, med bland annat fördelar för konsumenter i fråga om fördelaktiga villkor och liknande, blir aldrig aktuell. Att tvinga medlemsstater att liberalisera dessa reglerade områden, med avreglering som yttersta följd, är emellertid kontroversiellt. Detta eftersom områden som på detta sätt är reglerade, som bland annat har visats gällande det svenska spelmonopolet, är motiverade på grund av antingen sociala eller statsfinansiella intressen och ofta utifrån syften gällande båda dessa intressen.115

5.1.1 Juridifieringen av politiken och judiciell aktivism EG-domstolen har av många och i många fall blivit kritiserad för både judiciell aktivism och för att genom sin rättsskapande verksamhet juridifiera politiken.116 Detta måste dock ses som relativt naturligt och även till viss del ofrånkomligt just på grund av den funktion EG-domstolen har i EU:s institutionella system. EG-domstolen har bland annat givit uttryck för principer som att den, trots att det inte finns några uttryckliga bestämmelser som reglerar en uppkommen frågeställning, i samtliga fall måste lösa tvisten samt att den, just utifrån EU:s speciella sammansättning, i vissa fall måste väga in integrationspolitiska hänsyn i den dömande verksamheten.117

För spelmonopolens del, där starka politiska och statsfinansiella intressen är aktuella, blir denna del av karaktärsdragen för EG-domstolen, särskilt påtagliga. Här står integrationen på tjänsteområdet, med avskaffande av handelshinder liknande de statliga monopolen på spelområdet, i ett motsatsförhållande till medlemsstaternas individuella strävanden, utifrån politiska beslut, att bevara grundläggande sociala och finansiella värderingar. I och med EG-domstolens starka ställning och EU:s övergripande integrationssträvande inställning kan nog inte svenska staten längre argumentera så starkt för ett försvar av den rådande ordningen. Hettne föreslår istället att ett förändringsarbete borde föras för att på bästa sätt kunna motsvara det EG-rättsliga regelverket nu när den svenska lagstiftningen för första gången prövas av EG-domstolen.118

114 Kan också benämnas legalt monopol, se Bernitz (2005b), s. 58. 115 Jfr Bernitz (2005b), s. 50 ff., 58 och 207 f. 116 Juridifieringen av politiken ges i detta sammanhang betydelsen en maktförskjutning från politikerna till domstolarna. Juridifiering i andra fall kan vara t.ex. inskränkningar i avtalsfriheten så att en ökad juridisk bundenhet uppstår i dessa sammanhang, se Dahlman (2006), Neutralitet i juridisk forskning, Studentlitteratur, s. 53. Jfr Wiklund & Bergman (ERT 2005) där de diskuterar ”europeiseringen” av svensk rätt som en process där politiken juridifieras, s. 713. Se även Wiklund (SvJT 2007), s. 910 ff. Judiciell aktivism ska förstås som att EG-domstolen har tendens att ta för stor politisk hänsyn i sin dömande verksamhet, se t.ex. Hettne & Eriksson (red.) (2005), s. 38. 117 Hettne (2008), s. 59 ff. Jfr avsnitt 4.1. 118 Se Hettne (2008), s. 187 och jfr Hettne i Meyrowitsch, Allroth & Hettne (2005), s. 88.

28

5.2 De svenska syftena jämfört med EG-rättens krav Några av de syften som anförs för den svenska regleringen kan utan tvekan ses som legitima och anses stå i överensstämmelse med de legitima undantagsgrunder som EG-domstolen har ställt upp för spelmonopol liknande det svenska. Här kan nämnas sociala skyddshänsyn och liknande. Andra, som till exempel det finansiella intresset som är bundet till reglering, kan ses som mer tveksamma. Det som ska undersökas i denna del är huruvida de hävdade syftena av regeringen stämmer överrens med hur de företag som är aktiva på marknaden faktiskt agerar. Diskussionen tar sin utgångspunkt i de av EG-domstolen fastställda legitima undantagsgrunderna och de villkor som följer dessa.119

Kanaliseringsargumentet och med det den knutna marknadsföringen, kan sägas ligga till grund för diskussionen om det som fastslogs av EG-domstolen, som villkor bundna till undantagen, nämligen att ekonomiska syften endast får utgöra en ”accessorisk positiv konsekvens” och att i den mån som en medlemsstat ”lockar och uppmuntrar” till spel kan man inte hänvisa till andra uppställda skyddshänsyn.120 För att först analysera den ”accessoriska positiva konsekvensen” av ekonomiska inkomster från spel och lotterier kan sägas att ekonomiska inkomster till allmänna eller allmännyttiga ändamål länge varit det huvudsakliga syftet med den svenska regleringen.121 Det är först på senare år, i och med att kritiken av detta syfte har blivit påtagligt, som regeringens syften har förändrats till att mer gälla konsumentskydd och liknande och att de finansiella syftena därmed skulle anses vara av underordnad betydelse. Det finansiella syftet har dock så sent som 2005 beskrivits som det huvudsakliga syftet med den svenska regleringen.122 Här rättade dock RR regeringen genom att mena att det syfte som hade kommit till uttryck i motiveringen egentligen inte alls var syftet med den inskränkande regleringen på spelområdet.123

RR uttalade i målet RÅ 2004 ref. 95 att det vore naivt att tro att det finansiella syftet, just på grund av den omfattande marknadsföringen, skulle spela en helt underordnad roll för myndigheterna i deras toleranta syn gentemot spelbolagens omfattande reklamverksamhet. Samtidigt uttalade RR att detta inte i sig ledde till att detta skulle vara det enda eller helt dominerande motivet. Som visats ovan använder spelbolagen sig fortfarande av omfattande marknadsföring även efter domen och en stor del av inkomsterna tillkommer statskassan. I denna del måste det vara uppenbart att staten, genom de statliga företagen, ”lockar och uppmuntrar” till spel. Redan här måste alltså regleringen anses som tveksam. Meningsskiljaktigheterna har även handlat om betydelsen av uttrycket ”accessorisk positiv konsekvens”. RR har uppenbarligen tolkat det så att så länge inkomstaspekten inte är det huvudsakliga syftet med regleringen, är det inget problem om det är ett syfte med regleringen. Bergman och Wiklund menar här att RR har feltolkat EG-rätten och anser istället att uttrycket ofrånkomligen måste tolkas så att finansiella syften inte får vara ett syfte överhuvudtaget och att detta i förlängningen då naturligt skulle leda till slutsatsen att det svenska monopolet inte kan anses förenligt med EG-rätten.124 I EG-domstolens domskäl uttrycks det som sådant att ekonomiska syften inte får vara det verkliga syftet med regleringen.125 Detta torde leda till slutsatsen som Bergman och Wiklund förordar snarare än att det ligger i linje med RR:s bedömning. Om det istället hade benämnts som till exempel det huvudsakliga syftet skulle

119 För en sammanfattning av dessa undantag och villkor, se avsnitt 4.4.2. 120 Mål C-67/98 Zenatti, p. 36, och mål C-243/01 Gambelli m.fl. p. 69. Se vidare avsnitt 4.3. 121 Se avsnitt 3.2 och 3.3. 122 Se RÅ 2005 ref. 54, som refereras i avsnitt 3.4.2. 123 Mer om detta nedan i avsnittet om motiveringsskyldighet, avsnitt 5.3.3. 124 Wiklund & Bergman (ERT 2005), s. 713 ff. (s. 721 f.) 125 Mål C-243/01 Gambelli m.fl., p. 62.

29

självklart utrymmet för en annan bedömning vara större (därmed inte sagt att det i sammanhanget helt skulle förändra bedömningen).

I fråga om kanaliseringsargumentet, att regleringen ska locka spelare över till säkra alternativ jämfört med andra brottsliga liknande verksamheter, och argumentet om minskande av det totala spelandet, måste dagens utveckling och således den position som den svenska spelmarknaden är i idag kunna leda till kritik av detta argument. Här kan inledningsvis noteras att dessa två syften måste vara mycket svåra, om inte omöjliga, att förena. Att i kanaliseringssyfte bedriva marknadsföring och utveckla nya distributionsformer kan svårligen förenas med kravet på att minska det totala spelandet. EG-domstolen har här som synes gett uttryck för två motstående principer. Å ena sidan kanalisering genom marknadsföring och nya distributionsformer och å andra sidan en reglering som leder till en begränsning av spelandet på ett sammanhängande och systematiskt sätt.126 Kanaliseringsargumentet som EG-domstolen gav uttryck för i sin dom Placanica är av senare datum än uttalandet om begränsande av spelandet i Gambelli. Detta skulle kunna leda till slutsatsen att detta argument skulle ges företräde på grund av sin senare tillkomst. Som visats tidigare måste dock alla uttalanden av domstolen sättas in i den samlade rättsutvecklingen på området och inte ges automatisk generell räckvidd.127 Uttalandet i Placanica, gällde en nationell reglering som hade till enda syfte att motverka bedrägerier och brottslighet. Utifrån detta måste slutsatsen bli att grundprincipen med en inskränkande reglering fortfarande ska vara att minska det totala spelandet. Vidare kan tilläggas att när EG-domstolen anförde kanaliseringsargumentet i Placanica menade den att reklam i viss omfattning kunde godtas.128 Den omfattande reklam som de svenska spelbolagen använder sig av kan knappast ses som reklam i viss omfattning. De svenska reglerade aktörerna måste således anses uppmuntra till spel i högre grad än vad som kan tillskrivas kanaliseringsargumentet.129

5.3 Den förvaltningsrättsliga dimensionen Hettne har beskrivit den förvaltningsrättsliga dimensionen av den fria rörligheten på EU:s inre marknad menandes att EG-domstolen genom praxis har ställt upp ett antal krav av förvaltningsrättslig karaktär, som måste vara uppfyllda för att handelsbegränsande regleringar överhuvudtaget ska kunna anses legitima.130 För det svenska spelmonopolets del är det främst kraven på likabehandling, proportionalitet och motivering som har varit aktuella. Alla dessa tre krav har belysts och varit föremål för diskussion i tidigare delar och här görs nu en analys av den svenska regleringen utifrån dessa tre krav.

5.3.1 Likabehandling Likabehandlingsprincipen i artikel 12 har tidigare visats tillhöra de grundläggande principerna inom EU och de krav på likabehandling som specifikt kommer till uttryck gällande de fyra friheter kan ses som en förlängning och förtydning av denna princip.131

126 Se mål C-243/01 Gambelli m.fl. p. 67 och förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 55. 127 Se avsnitt 4.1 och framförallt Hettne i not 83. 128 Förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 55. 129 Jfr Hettne (2004), Har Sverige spelat bort sina monopol?, Ny Juridik nr 4:04, s. 7 ff. (s. 15) 130 Se Hettne (2008), s. 121 ff. och Hettne i Meyrowitsch, Allroth & Hettne (2005), s. 69 ff. framförallt s. 73 ff. 131 Se avsnitt 2.2 och 4.2.

30

När det gäller det svenska spelmonopolet har detta kritiserats utifrån ett icke-diskrimineringsperspektiv, bland annat utifrån främjandeförbudet i LL 38 § där främjande av ett utom landet anordnat lotteri särskilt är straffbelagt. Något som inte har kritiserats nämnvärt, kanske på grund av att utländska ideella organisationer inte har några större incitament att etablera sig i Sverige, är stadgandet i LL 15 § där endast en svensk juridisk person som är ideell förening kan få tillstånd att anordna ett egentligt lotteri. Detta stadgande måste ses som än mer diskriminerande, öppet diskriminerande, jämfört med stadgandet i LL 38 §. Lagstiftningen borde redan på denna punkt ses som undermålig och rent av, som Hettne uttrycker det, ”provocerande” gentemot likabehandlingsprincipen i EG-fördragets 12:e artikel och även i förlängningen gentemot det specifika icke-diskrimineringskravet gällande tjänster i artikel 49.132

En princip som också blir aktuell i diskussionen om likabehandling är principen om ömsesidigt erkännande. EG-domstolens resonemang i målen Placanica och Gambelli kan, gällande vissa delar, anses överensstämma med denna princip. Resonemangen i målen gällde koncessioner och proportionaliteten i att utestänga kapitalassociationer från andra medlemsländer från den inhemska marknaden. Här menade EG-domstolen att detta var oproportionerligt gentemot syftet att hindra bedrägerier och annan brottslig verksamhet eftersom dessa bolags organisationstyp ledde till att deras verksamhet kunde kontrolleras genom mindre ingripande åtgärder.133 I ljuset av den svenska regleringen, som notoriskt och utan åtskillnad, har avvisat alla försök från företag att ta sig in på den svenska marknaden, trots att de har karaktären av kapitalassociationer, måste detta ses som en oproportionerlig inskränkning i den fria rörligheten och ett avvikande från principen om ömsesidigt erkännande.

5.3.2 Proportionalitet Proportionalitetsprincipen är en grundläggande princip inom gemenskapsrätten.134 När spelmonopolen har prövats har EG-domstolen till stor del lagt över proportionalitets-bedömningen på den nationella domstolen. När RR, i RÅ 2004 ref. 95, bedömde det svenska monopolet menade den att EG-domstolens praxis, givandes utrymme för medlemsstaternas skönsmässiga bedömning, ledde till att ”proportionalitetskriteriet synes,…, spela en mindre framträdande roll.” Denna bedömning har kritiserats i doktrinen.135 Kritikerna menar här bland annat att RR genom långsökta tolkningar av uttryck i EG-domstolens domsskrivningar försökt tona ner betydelsen av en proportionalitetsbedömning och att detta strider mot tidigare grundläggande rättspraxis både gällande spelområdet och i övrigt.136 Eftersom inte ens en begränsad proportionalitetsbedömning har gjorts vid prövningen av det svenska spelmonopolet kan hävdas att monopolet i sig ännu inte har prövats fullt ut gällande dess förenlighet med EG-rätten.137

132 Se Hettne (2008), s. 186. 133 Mål C-243/01 Gambelli, p. 74 och förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., p. 62. 134 Se avsnitt 4.2. 135 Se bl.a. Eriksson (ERT 2004), Är förbudet att främja deltagande i utländska spel och lotterier förenligt med EG-rätten?, s. 45 ff. (s. 58), Wiklund & Bergman (ERT 2005), s. 713 ff. (s. 717 ff.) och Hettne & Eriksson (red.) (2005), s. 158 (not 30). 136 Se Wiklund & Bergman (ERT 2005), s. 719, och där given hänvisning till mål C-42/02 Lindman, p. 25. 137 Wiklund menar här, genom en jämförelse med Marknadsdomstolens dom i målet Gourmet (Dom av den 5 februari 2003 i mål 2003:5), att om det skulle göras en proportionalitetsbedömning med utgångspunkt i det svenska spelmonopolet framstår det nästan som uppenbart att monopolet skulle bedömas som oproportionerligt i EG-rättslig mening. Wiklund (SvJT 2007), s. 910 ff. (s. 914 ff.)

31

Proportionaliteten i det svenska spelmonopolet kan även diskuteras utifrån andra utgångspunkter. En av dessa är den snabba utvecklingen av teknik och liknande som har förändrat de traditionella förutsättningarna för spel och lotterier bland annat ledandes till att accessen till spel och lotterier, genom främst Internet, i det närmaste blivit gränslös samt att reklamen, genom utlandsbaserade TV-kanaler (t.ex. TV 3, Kanal 5 och TV 6) och över Internet, även den blivit omöjlig att stoppa.138 Här har Allroth argumenterat för, att den nuvarande regleringen genom denna utveckling blivit omodern och oproportionell i förhållande till sina syften. Genom den utsatta konkurrenssituation som de statliga bolagen idag har på grund av den tekniska utvecklingen, har stärkandet av marknadspositionerna lett till att det legitima syftet att begränsa spelandet kommit i skymundan.139 Bernitz har också varit inne på marknadens förändring, i detta fall som en av orsakerna till varför EG-domstolen har intaget en skarpare bedömningsgrund gällande spelmonopol. Han menar att ”[d]et är inte osannolikt att den faktiska utvecklingen på marknaden påverkat domstolen.”, i detta fall gällande målet Gambelli. Bernitz menar till och med att avgörandena i Schindler och Läärä skulle vara delvis överspelade menandes att uttalandena EG-domstolen gjorde i de fallen, genom teknikutvecklingen, inte skulle vara aktuella längre.140

5.3.3 Motiveringsskyldighet Ett annat av de förvaltningsrättsliga kraven är som sagt att företag måste kunna få en motivering till varför dessa inte får det nödvändiga tillstånd som krävs för att verka på en specifik marknad, i detta fall spelmarknaden. I LL finns det inga uttryckliga bestämmelser som stadgar att ett beslut om att inte ge tillstånd måste följas av en motivering. I detta fall gäller istället den allmänna motiveringsskyldigheten i förvaltningslagen.141 Två fall av rättsprövning av avslagna tillstånd har, som tidigare nämnts varit uppe för prövning i RR.142 RR slog i det ena av dessa fall, RÅ 2005 ref. 54, fast att regeringens motivering både var missvisande och ofullständig, men att beslutet i sig inte kunde anses felaktigt bara för att motiveringen inte var adekvat. RR, som även nämndes ovan, synes här till och med rätta till regeringens motivering menandes att det verkliga syftet med regleringen inte alls skulle vara det som regeringen beskrev utan hänvisar tillbaks till sin egen utredning i tidigare praxis.

Förevarande fall visar här, att kravet på motivering av ett beslut om nekande av tillstånd till att bedriva spelverksamhet kan ses som nästan illusoriskt. Detta eftersom regeringen uppenbarligen kunde ha valt, lite överdrivet, nästintill vilken motivering som helst som på något sätt kunde tänkas passa in i syftet att inte ge ett tillstånd till det aktuella bolaget. Om RR skulle hanterat frågan i enlighet med EG-rätten, där motiveringsskyldigheten genom praxis har utvecklats till ett krav, borde domstolen istället, eftersom de just kom fram till att motiveringen var missvisande och ofullständig, skickat tillbaka ärendet till regeringen för att ge regeringen möjligheten att ge bolaget en fullgod motivering. Bolaget skulle då självklart kunnat överklaga igen, men då skulle regeringen i alla fall kunna stödja sig på en fullständig motivering. 138 Jfr Fritz & Hettne, Rättsfall från EG-domstolarna, Ny Juridik, nr 2:07, s. 60. 139 Se Allroth i Meyrowitsch, Allroth & Hettne (2005), framförallt s. 63 ff. För regeringens försök att stärka marknadspositionerna, se bl.a. SOU 2005:21 rörande ökning av vinstandelarna för konsumenterna. 140 Bernitz (ERT 2004), s. 451 ff. (framförallt s. 458). 141 Förvaltningslagen (1986:223), 20 §. Jfr Hettne i Meyrowitsch, Allroth & Hettne (2005), s. 87 f. 142 Se RÅ 2005 ref. 54 och RÅ 2007 not 72 beskrivna i avsnitt 3.4.2.

32

5.4 Sammanfattande konklusion Vad som har visats ovan är att det svenska spelmonopolets förenlighet med EG-rätten kan kritiseras utifrån ett flertal utgångspunkter. Spelmonopolet kan, utifrån ovan förda diskussioner, anses ha blivit otidsenligt i sin nuvarande utformning. EG-domstolens integrationssträvande verksamhet och senaste praxis rörande spelmonopol har minskat handlingsutrymmet för de nationella regleringarna, vilket har lett till att den svenska regleringens följder nu ligger på gränsen till, om inte redan utanför, detta handlingsutrymme. Speciellt kan kritik framföras mot den omfattande marknadsföringen och de ekonomiska motiv som till viss del måste kunna sägas ligga till grund för regleringen.

Regleringen visar också upp förvaltningsrättsliga brister rörande likabehandling, proportionalitet och motivering, som späder på kritiken mot regleringen. Spelregleringen kan således svårligen, i sin nuvarande utformning, ses som förenlig med EG-rätten.

EG-rätten har som tidigare visats till dags dato inte underkänt något spelmonopol i sin helhet. Här kan dock poängteras EG-domstolens egen inställning, att varje enskild medlemsstats reglering ska bedömas särskilt utifrån de specifika förutsättningar som föreligger i den medlemsstaten.143 Ett någorlunda definitivt svar (iakttagande den svenska domstolens möjliga handlingsutrymme vid en vagt och ofullständig domsskrivning av EG-domstolen) får vi när EG-domstolen svarar på Svea hovrätts begäran om förhandsavgörande och ger svar på de fem frågor som den svenska domstolen har ställt.144

Sammanfattningsvis för att återknyta till underrubriken för hela uppsatsen om huruvida EG-rätten sätter stopp för statens kassako, måste denna fråga besvaras jakande. I alla fall utifrån regleringens nuvarande utformning. 143 Se vidare avsnitt 4.3. 144 Mer om detta nedan under avsnitt 6.2.

33

6. Aktuell händelseutveckling

6.1 SOU 2008:124 En framtida spelreglering I denna del redogörs först för den nya Spelutredningens bedömningar och förslag. Med detta som grund diskuteras och analyseras sedan utredningen utifrån dessa bedömningar och förslag samt även utifrån det som tidigare har presenterats.

6.1.1 Utredningens bedömningar och förslag Spelutredningen presenterade alltså den 15 december 2008 ett färskt betänkande, benämnt En framtida spelreglering. I direktiven till utredningen framgick att utredningen bland annat skulle föreslå en modernisering av nuvarande lagstiftning för att bättre motsvara den tekniska utvecklingen och för att på ett bättre sätt möjliggöra att de uppställda skyddshänsynen just effektivt skyddades. Fortsättningsvis hade utredningen till uppgift att utreda den nuvarande regleringens förenlighet med EG-rätten och om de skyldigheter som följer av EG-rätten kunde leda till att den nuvarande utformningen av lagstiftningen inte kunde behållas. En uppgift var också att identifiera de mest problematiska spelen som endast ska få bedrivas i de mest strikt reglerade formerna (läs: av staten kontrollerat bolag).145 Enligt ett tilläggsdirektiv skulle även möjligheten av en eventuell försäljning av Svenska Spel till privata intressenter utredas.146

Utredningen kommer först och främst fram till att den tekniska utvecklingen, främst genom Internets utbredning, motiverar behovet av en moderniserad lagstiftning där bland annat främjandeförbudet behöver skärpas för att överhuvudtaget fylla någon funktion.147 I fråga om lagstiftningens förenlighet med EG-rätten fokuserar utredningen mycket på den skönsmässiga bedömning som EG-domstolen i praxis gett de enskilda medlemsstaterna i fråga om utformningen av regleringen på spel- och lotteriområdet. Utredningen hänvisar vidare till RR:s dom, RÅ 2004 ref. 95148, när de menar att den svenska regleringen får anses motsvara EG-rättens krav.149 Det poängteras dock att den svenska regleringen, för att fortsätta vara förenlig med EG-rätten, måste bedrivas utifrån de skyddsvärda syftena, som utredningen menar borde regleras i lagen, nämligen att ”lotterier ska anordnas sunt och säkert under offentlig kontroll, att motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar samt spelberoende, att motverka brott i samband med lotterier, att skydda konsumenterna och att kanalisera spelandet till lotterier som anordnas med stöd av denna lag.”150 Utredningen kommer vidare fram till att de mest problematiska spelen är spel på värdeautomater, kasinospel och interaktiva Internetspel (Internet-poker, Internet-bingo och skraplotter på Internet).151

Utifrån de ovan givna utgångspunkterna, kommer utredningen fram till att de finns tre möjliga alternativ för en framtida reglering. Antingen behålls den nuvarande regleringen där endast en uppstramning av nuvarande lagstiftning blir aktuell, eller så öppnas Internetmarknaden och marknaden i övrigt för nya aktörer. Som ett tredje alternativ föreslår utredningen att möjligheten även finns för att öppna upp marknaden för ett fåtal spelformer

145 Se Kommittédirektiv 2007:79, se även i SOU 2008:124, s. 19. 146 Se Tilläggsdirektiv 2008:64. 147 Här föreslås dels att betalningar till otillåtna lotterier utom landet ska kunna stoppas, dels att sidor förmedlandes förbjudna lotterier över Internet ska kunna blockeras (IP-blockering). SOU 2008:124, s. 395 ff. 148 Se avsnitt 3.4.2. 149 SOU 2008:124, s. 97 ff. 150 1 § i utredningens nya förslag till Lotterilag, SOU 2008:124, s. 53. 151 SOU 2008:124, s. 161 ff.

34

och således kvarhålla resterande spelformer i monopoliserad form. I detta fall menar utredningen att de spelformer som i detta fall skulle vara aktuella att öppna för nya aktörer är vadhållning på idrottstävlingar, melodifestivalen och Eurovisionsfestivalen (dessa eftersom de anses som mindre problematiska i spelberoendesynpunkt än de ovan nämnda). Vadhållning på hästar omfattas inte av detta eftersom utredningen menar att hästsporten ska hänföras till folkrörelserna och att dessas förutsättningar, enligt direktiven, i möjligaste mån ska lämnas oförändrade.152 Det andra alternativet anses av utredningen som inte genomförbart eftersom det av direktiven är fastslaget att de mest problematiska spelen endast ska bedrivas i de strikt mest reglerade formerna. Utredningen identifierar just Internetspelet som ett av dessa mer problematiska spel. Således slopas detta alternativ av utredningen. De två andra alternativen anses båda genomförbara och utredningen har i detta avseende valt att presentera båda alternativen som just två möjliga alternativ till en framtida reglering. Anledningen till varför de inte tar ställning, avseende frågan om vilket av dessa två alternativ som de anser som mest ändamålsenligt, är att de menar att besluten i denna del baseras på politiska överväganden och inte juridiska.153

Sammanfattningsvis kan sägas att utredningen, i fråga om den framtida spelregleringen, har presenterat två alternativa modeller som möjliga i hur en framtida reglering kan tänkas se ut. Den ena innebär endast en uppstramning av nuvarande lagstiftning medan den andra innebär att vissa spelformer görs möjliga för andra aktörer att tillhandahålla medan de mest problematiska spelen fortfarande tillhandahålls av i detta fall det statskontrollerade Svenska Spel.

6.1.2 Diskussion och analys Inledningsvis kan sägas att utredningen har gjort ett förnämligt arbete i den nya lagskrivningen ifråga om att rensa bort stadganden som kunnat ses som tveksamma ur ett likabehandlingsperspektiv.154

Utredningen anser fortsättningsvis, som ovan nämnts, att den nuvarande svenska regleringen får anses motsvara det EG-rättsliga regelverket. Utredningen bedömer alltså till stor del förenligheten med EG-rätten på annat sätt än vad jag tidigare har gjort i denna uppsats. De poängterar dock att lagstiftningen måste vara uppställd på sådant vis att den tillgodoser de skyddshänsyn som regleringen är till för att skydda. Det skulle kunna kallas en förenlighet med reservation. Här menar de bland annat att syftena med regleringen borde vara intagna i lagtexten för att därmed på bästa sätt motivera regleringen. De syften som utredningen förordar, som nämns ovan, står väl i överensstämmelse med de skyddsvärda ändamål som EG-domstolen har fastslagit som legitima.

Utredningen gör i detta avseende en relevant och omfattande analys av rättsläget, men slår dock, genom ett mycket märkligt uttalande, undan benen på sig själv. Detta uttalande omkullkastar, i enlighet med tidigare analys, all övrig relevant analys av utredningen i fråga om den nuvarande spelregleringens förenlighet med EG-rätten i stort. 152 SOU 2008:124, s. 244. Jfr Svenska Spels ordförande Margareta Winberg, som tycker att det är märkligt att hästsporten undantas. DN (Web), Svenska Spel vill ha IP-blockering, http://www.dn.se/DNet/jsp/polopoly.jsp?a= 864223 (171208) 153 SOU 2008:124, s. 243 ff. 154 Se utredningens lagförslag, SOU 2008:124, s. 53 ff.

35

Spelutredningen uttalar att: Ett av syftena med den svenska regleringen är att styra överskottet i spel till allmänna och allmännyttiga ändamål. Då detta mål enligt EG-domstolens praxis i sig inte kan rättfärdiga en spelreglering utan endast får vara en s.k. positiv assessorisk effekt av spelet bör inte syftet lagregleras.155

Uttalandet framstår nästan som arrogant av utredningen. Här erkänner alltså utredningen uttryckligen att den svenska regleringen egentligen bryter mot ett av de av EG-domstolen uppställda kraven för en sådan inskränkande reglering, men att detta inte har någon betydelse, så länge inte syftet är lagreglerat. I sin utredning av förenligheten med EG-rätten hänvisar utredningen till RR:s dom, RÅ 2004 ref. 95. RR uttalar här att det är de reella syftena som måste kontrolleras för att visa huruvida regleringen är att anse som förenlig med EG-rätten.156 Även EG-domstolen har menat att det är verksamheten och marknaden i sig som måste analyseras och inte de teoretiskt uppställda syftena.157 Att det än en gång uttryckligen erkänns att ett av syftena med den svenska regleringen är rent ekonomiskt späder bara på den slutsats som tidigare framförts i denna uppsats, nämligen att det svenska monopolet i denna del strider mot EG-rätten.

6.2 Svea hovrätts frågor till EG-domstolen I denna del ska de frågor som Svea hovrätt har ställt till EG-domstolen behandlas.158 Här kommer även presenteras möjliga svar på frågorna utifrån tidigare utredning och analys. Presentation och analys förs alltså parallellt i denna del. Förhandsavgörandet utgår ifrån det så kallade främjandeförbudet i LL 38 §. Två chefredaktörer hade i sina respektive tidningar infört annonser för utom landet anordnade lotterier.159 Frågorna som har ställts har dock till stor del karaktären av övergripande frågor rörande hela den svenska spelregleringen och när svaret på dessa frågor återkommer från EG-domstolen kommer diskussioner om monopolets förenlighet med EG-rätten med all säkerhet kunna vara mer klargörande än de diskussioner som har förts under senare år.160

Den första frågan Den första frågan är ställd för att få reda på om diskriminering på grund av nationalitet någonsin kan vara berättigat på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. EG-domstolen har i tidigare praxis fastslagit att så inte får vara fallet.161 I detta fall gäller en restriktiv tillämpning av bestämmelser i artikel 46 och undantag får således endast göras med hänsyn till den allmänna ordningen, säkerheten eller hälsan. Att domstolen ställer denna fråga är således svårt att förstå.

För den svenska regleringens del innebär denna slutsats, att till exempel stadgandet i LL 15 §, där tillstånd endast kan komma ifråga för en ”svensk juridisk person som är en ideell

155 SOU 2008:124, s. 286. 156 Se avsnitt 3.4.2. 157 Se avsnitt 4.3. 158 Svea hovrätts beslut av den 8 oktober 2008 i mål nr B 1016-08 samt mål nr B 1103-08. De fullständiga frågorna återfinns i Bilaga 1. 159 Se vidare avsnitt 3.4.3. 160 Jfr Hettne (2008), s. 185 f. 161 Se mål 352/85 Bond m.fl., p. 32. Jfr avsnitt 4.2.

36

förening”, som uppenbart är diskriminerande på grund av nationalitet, lika uppenbart därmed strider mot EG-rätten.162

Den andra och tredje frågan Den andra frågan är upplagd utifrån en huvudfråga med en eventuell följdfråga om den första frågan besvaras nekande. Frågorna handlar om huruvida syftet att finansiera sociala aktiviteter i sig kan anses som en accessorisk positiv konsekvens av den restriktiva politiken och om det i andra hand kan ses som detta, om det inte är det huvudsakliga syftet med den restriktiva politiken.

Som har diskuterats ovan har RR tagit ställning i frågan och ansett att så länge det inte är det huvudsakliga syftet med regleringen kan finansiering av sociala aktiviteter mycket väl fungera som ett syfte med regleringen. Kritikerna menar dock att uttalandet av EG-domstolen måste tolkas så att ett ekonomiskt syfte inte får ligga till grund för en reglering av liknande slag.163

I denna fråga torde EG-domstolen, i enlighet med min tidigare analys, återkomma med ett svar till nackdel för det svenska spelmonopolet.

Den tredje frågan behandlar också finansieringen av sociala aktiviteter, men tar i denna del sin utgångspunkt i den marknadsföring som de statligt kontrollerade bolagen bedriver och om denna kan anses försvarbar om ett av syftena är att finansiera sociala aktiviteter.

Slutsatsen i denna del måste ofrånkomligen vara densamma som slutsatsen gällande fråga två. Marknadsföringen måste anses för omfattande för att kunna försvaras med kanaliseringsargumentet. Den omfattande marknadsföringen av de statliga bolagen kan alltså inte försvaras utifrån de av EG-domstolen uppställda undantagsgrunderna. Den fjärde frågan Den fjärde frågan behandlar proportionalitet. Svea hovrätt frågar här först indirekt om det så kallade främjandeförbudet i LL 38 § är proportionerligt i sig med tanke på att det inte finns några begränsningar för de godkända svenska aktörerna att marknadsföra sina tjänster. Som följdfråga ställs sedan om huruvida det kan anses proportionerligt om syftet med en sådan ordning skulle vara att begränsa spelandet.

Utifrån diskussionen om den nya teknikens intåg, med de nästintill gränslösa möjligheterna att på laglig väg antingen över Internet eller genom utomlands baserade TV-sändningar marknadsföra sina produkter i Sverige, torde EG-domstolen anse att den svenska regleringen inte är proportionerlig.164

Den femte frågan I den femte frågan, som också behandlar främjandeförbudet i LL 38 §, frågas om ett bolag som har tillstånd att bedriva verksamhet i sin hemstat har rätt att marknadsföra sina tjänster i ett annat medlemsland utan tillstånd. Om svaret på frågan är ja undrar Svea hovrätt om främjandeförbudet aldrig kan godtas ens med åberopandet av tvingande hänsyn till

162 Noteras kan att diskussionen om LL 15 § inte prövas av Svea hovrätt. Detta p.g.a. att det endast är främjandeförbudet i LL 38 § som är aktuellt i det svenska målet, och domstolen får inte, enligt grundläggande processuella principer, döma i andra frågor än vad som yrkats av parterna i målet, se RB 30:2,3 §§. 163 Jfr förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola föredraget den 4 mars 1999 i mål C-124/97 Läärä, REF 1999, I-06067, p. 33 och förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly fördraget den 20 maj 1999 i mål C-67/98 Zenatti, REF 1999, s. I-07289, p. 27 samt avsnitt 5.2. 164 Jfr avsnitt 5.3.2.

37

allmänintresset. Avslutningsvis ställs frågan om det har någon betydelse för svaret på den första frågan om det i båda de medlemsstater som är aktuella åberopas samma hänsyn till allmänintresset.

EG-domstolen har i Gambelli, varit inne på tangerande resonemang, när den har gett uppgiften till den hänskjutande domstolen i målet att utreda huruvida det är proportionerligt med straffrättsliga påföljder för att ge spelare möjlighet att ta del av ett utom landet anordnat lotteri.165

I enlighet med tidigare resonemang konstateras, att EG-domstolen även i denna fråga torde underkänna den svenska regleringen. Kommentar Som har beskrivits tidigare får inte EG-domstolen ta ställning i sakfrågorna utan ska endast tolka EG-rätten utifrån de ställda frågorna av den nationella domstolen.166 I tidigare mål gällande spelmonopolen har EG-domstolen till stor del lämnat över den avslutande proportionalitetsbedömningen till de nationella domstolarna lämnandes ett visst manöverutrymme kvar för tolkningar. Som setts i praxis har EG-domstolen utvecklat och skärpt kraven på de nationella spelmonopolen i hur dessa får vara reglerade i förhållande till EG-rätten. När nu det svenska spelmonopolet till sist prövas av EG-domstolen blir det intressant att se hur specifikt domstolen väljer att författa sina domskäl och således i förlängningen hur stort Svea hovrätts handlingsutrymme blir, när prövningen med förhandsavgörandet i åtanke slutligen görs.167

Hur EG-domstolen i detta fall resonerar kan man endast spekulera i. Detta medan det slutgiltiga svaret endast finns hos EG-domstolen själv.168

6.3 Möjlig framtida händelseutveckling Spelutredningen som i detta kapitel har behandlats är alltså det första steget till en slutgiltig lagstiftning. Lagstiftningen är således än så länge ganska långt borta och de sensationsrubriker som publicerades direkt efter utredningens offentliggörande får med detta i åtanke tas med en nypa salt. Att HR nu har gett EG-domstolen möjligheten, genom en begäran om förhandsavgörande, att uttala sig om den svenska regleringen måste ses som endast positivt med tanke på de många skilda synsätt, och således osäkerhet, som har presenterats i svensk praxis och doktrin. Förhoppningen från min sida kan därmed sägas vara att regeringen väntar med den fortsatta beredningen av en ny lagstiftning tills EG-domstolen har kommit med sitt domslut. Väntetiden hos EG-domstolen för att få svar på ett förhandsavgörande är i dagsläget 20-22 månader. Förhandsavgörandet i detta fall kommer alltså att besvaras någon gång i mitten av 2010. Att utarbeta ett lagförslag som enligt Spelutredningen kan träda i kraft 1 januari 2011, riskerandes ett domslut av EG-domstolen som vänder upp och ner på en i det läget så gott som färdig lagstiftning, skulle nästan kunna ses som tjänstefel av regeringen. 165 Mål C-243/01 Gambelli m.fl., p. 73. 166 Se avsnitt 4.1. 167 Om den nationella domstolens handlingsutrymme, se om det svenska spelmonopolet, Wiklund & Bergman (ERT 2005), s. 713 ff., och för svenska domstolars utrymme på ett allmänt plan, Johansson (ERT 2007), Får svenska domstolar underlåta att tillämpa EG-rätt, s. 532 ff. 168 Se bl.a. Schalin & Öberg (SvJT 2007), Avgöranden från EG-domstolen – första halvåret 2007, s. 746 ff.

38

7. Sammanfattande analys och kommentar

7.1 Skillnader mellan de lege lata och SOU 2008:124 De främsta skillnaderna mellan det gällande rättsläget på spelområdet och den framtida regleringen som föreslås av Spelutredningen är, att utredningen ser möjligheten till att öppna en viss del av spelmarknaden för nya aktörer. Detta är dock bara ett av de två alternativ som presenteras, där möjligheten för regeringen även finns att endast strama upp den nuvarande regleringen. Detta förutsatt att de överhuvudtaget väljer att följa utredningens förslag.

De mest positiva skillnaderna är, enligt min mening, att utredningen har identifierat de tveksamma stadgandena i lagstiftningen ur ett diskrimineringsperspektiv och utformat den nya lagstiftningen utifrån mer neutrala stadganden. Fortsättningsvis har de beaktat EG-domstolens praxis, när de har sett behovet av att infoga de legitima syftena i lagtexten menandes att hela verksamheten strikt ska bedrivas utifrån dessa syften.169

Till de negativa skillnaderna hänför jag framförallt de metoder, som utredningen föreslår vid skärpandet av främjandeförbudet. Jag menar att det, i dagens rapida förändringstakt som framförallt gäller Internet, varken är ändamålsenligt eller eftersträvansvärt att försöka motverka teknikens förändring. Lagstiftningen kommer då än en gång att riskeras bli omsprungen av tekniken.170 Istället borde arbete bedrivas för att hänga med i utvecklingen och dra fördelar av densamma. Med detta sagt, tycker jag att utredningens förslag med betalnings- och IP-blockering som en väg för att stärka främjandeförbudet är fel väg att gå.171

7.2 Lagförslag Ett lagförslag ska i denna del presenteras gällande de delar av lagen som har diskuterats ovan. Ett komplett lagförslag kommer således inte att presenteras utan lagförslaget här kan snarare benämnas som ett kvalificerat försök att reda ut de tveksamheter som tidigare har kritiserats. Utgångspunkten är den nuvarande lagtexten där förändringar utifrån utredningens förslag och mina egna ställningstaganden motiveras utifrån skrivningen i den nu gällande lagen.

Inledningsvis kan sägas att jag håller med utredningen i deras förslag att införa en portalparagraf, innehållandes de syften som regleringen ska skydda. Denna paragraf får således, i enlighet med utredningens förslag, fungera som 1 § även i mitt lagförslag.

Lagens syften 1 § Bestämmelserna i denna lag syftar till att lotterier ska anordnas sunt och säkert under offentlig kontroll, att motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar samt spelberoende, att motverka brott i samband med lotterier, att skydda konsumenterna och att kanalisera spelandet till lotterier som anordnas med stöd av denna lag.172

169 Jfr dock ovan förda diskussion i avsnitt 6.1.2, där jag menar att det olyckliga uttalandet av utredningen underminerar det i övrigt eftersträvansvärda med utredningens förslag. 170 Jfr lagstiftningen mot fildelning där världens största fildelningssajt Piratebay, planerar att kryptera sin Internetsida ledandes till att lagstiftningen, som ska träda i kraft 1 april 2009, riskerar att bli värdelös. Jfr även Peczenik (1995), Vad är rätt?, Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 45 f. 171 Utredningen menar här att om inte främjandeförbudet på något effektivt sätt stärks kan inte det andra alternativet, med en öppning av delar av spelmarknaden till andra aktörer, anses som genomförbart. Attraktionen hos och incitamenten för utländska aktörer att söka tillstånd blir då obefintlig. SOU 2008:124, s. 395 ff. 172 SOU 2008:124, s. 53

39

Eftersom jag inte är bunden av direktivet att de mest problematiska spelen ska vara förbehållna staten kan jag, utifrån ovan förda argumentation om att främjandeförbudet är svårt att upprätthålla, föreslå att det nuvarande främjandeförbudet borde slopas. Självklart skulle fortfarande förbudslagstiftningen gälla spel, både fysiskt och över Internet, som anordnas inom landet och som inte har tillstånd. Jag menar att marknaden borde öppnas på så sätt att spelverksamheten undgår samma reglemente som annan näringsverksamhet. Internetspel som anordnas utom landet faller således utanför regleringen. Istället är det de bolag som väljer att fysiskt etablera sig i Sverige som kommer att omfattas av lagen. Här blir således dessa företag aktuella för svensk kontroll och tillsyn. Dessa bolag borde sedan åläggas en konkurrenskraftig skattesats gentemot skattesatser i länder där bolagen sedan tidigare är etablerade. Detta för att företagen ska kunna se en fysisk etablering, med exempelvis egna ombud, som lönsam i förhållande till att fortsätta med att endast tillhandahålla spel över Internet.

Tillhandahållandet av spel blir således konkurrensutsatt. Detta menar jag dock inte innebär någon större skillnad mot hur situationen de facto ser ut idag. Skillnaden är istället, att den faktiska konkurrensen inte motverkas av en illusorisk lagstiftning som dessutom, enligt min mening, inte är i överensstämmelse med EG-rätten.

Istället föreslår jag att arbete särskilt bedrivs för ansvarsfull marknadsföring av alla typer av spel. Detta kan med fördel göras genom införandet av en ny lag, Lag (2008:000) om marknadsföring av lotterier.173 Spelutredningen har här uppmärksammat problematiken med marknadsföring och har föreslagit att nya regler ska införas i förslaget om ny lagstiftning. Detta ser jag som positivt och kan också ligga till grund för min föreslagna lagstiftning.174 Inledningsparagraferna skulle här fungera som ledning för tillämpningen av lagen, uttryckandes de syften som lagen är avsedda att tillgodose. Syftena med denna lag är främst att motverka överdrivet spelande och i förlängningen spelproblem. Paragraferna skulle kunna, med utgångspunkt i föreslagna inledningsparagraf till lotterilagen, utformas som följer:

Lagens syften 1 § Bestämmelserna i denna lag syftar till att skydda konsumenterna och att motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar samt spelberoende. 2 § Vid marknadsföring av lotterier till konsumenter ska måttfullhet iakttas. Marknadsföring får inte rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.175

Tredje paragrafen skulle sedan förtydliga att begreppet lotteri i denna lag är detsamma som i lotterilagen:

3 § Med lotteri avses i denna lag detsamma som stadgas enligt 3 § Lotterilagen (1994:1000). Lagen i övrigt kan tänkas vara uppbyggd på samma sätt som Marknadsföringslagen (2008:486), men med särskilt iakttagande av de syften och mål som ställs upp i de två inledande paragraferna och de särskilda karaktärsdrag som kan tillskrivas spel och lotterier i allmänhet.

173 Lagen måste självklart utformas icke-diskriminerande och proportionerligt för att motsvara EG-rättens krav. Jfr SOU 2008:124, s. 354 ff. och Wiklund (SvJT 2007), s. 910 ff. 174 Se 20 och 21 §§ i utredningens lagförslag, SOU 2008:124, s. 59 och 341 ff. 175 Denna paragraf överensstämmer med 20 § i utredningens förslag, SOU 2008:124, s. 59.

40

7.3 Avslutande kommentar Rent subjektivt kan även jag tycka, att hårt reglerade spelmarknader där pengarna går tillbaka till allmänna eller allmännyttiga ändamål kan vara bra och till och med eftersträvansvärt. Men med tanke på medlemskapet i EU och de skyldigheter som följer av detta är nog den krassa och rent juridiska verkligheten sådan, att det svenska spelmonopolet, som det idag är utformat, tillhör en svunnen tid. Ett strikt reglerat tillståndssystem där skatter ger möjligheten för staten att generera intäkter till statskassan, som annars skulle gå förlorade, måste i det här avseendet ses som ett bättre alternativ och framförallt ett mer förenligt alternativ i förhållande till det EG-rättsliga regelverket. De företag, som omfattas av licenserna, kan på detta sätt även bedriva goodwill-reklam genom att poängtera, att de bidrar till finansieringen av allmänna och allmännyttiga verksamheter via den skatt de betalar och således kanalisera medvetna konsumenter till sin verksamhet.

Jag inser att mina bedömningar i denna uppsats går stick i stäv mot EG-domstolens hittills uppställda praxis gällande spelmonopol där domstolen till denna stund har godkänt varje sådan nationell reglering. Men med insikten om EG-rättens föränderlighet och möjligheten att genom praxis följa förändringar i samhället och moralen hos dess medborgare tror jag, att EG-domstolen kommer att fortsätta att strama upp reglerna gällande nationella spelmonopol. Vi kommer troligen att få se det när Svea hovrätts begäran om förhandsavgörande återkommer till den svenska domstolen.

Avslutningsvis kan även diskussionen vidgas i andra avseenden. Detta kan bland annat göras genom att belysa att när nationella spelmonopol diskuteras är det så gott som alltid de negativa verkningarna och riskerna med att inte ha en reglering av spelmarknaden som diskuteras. Att ha en effektiv konkurrens på spelområdet skulle dock även innebära positiva samhällsekonomiska konsekvenser. Dessa skulle mycket väl kunna väga upp den eventuella statsfinansiella förlust som en liberalisering av spelmarknaden skulle innebära. Här kan nämnas, och som ovan nämnts, fördelarna för konsumenterna i fråga om mer gynnsamma villkor gällande odds och liknande. Fortsättningsvis kommer det med all säkerhet skapas jobb genom att andra aktörer än de redan etablerade släpps in på marknaden. Flera företag på marknaden kommer även leda till allmänna investeringar av dessa företag i anläggningar och liknande vilket leder till positiva effekter för andra branscher och i slutändan, ekonomin som helhet.176

Utifrån detta kan sägas att det inte bara, vid en eventuell liberalisering av spelmarknaden, blir aktuellt med ”negativt” arbete innebärandes omfattande tillsyn och arbete mot ökat spelberoende, utan att det även kan innebära positiva konsekvenser för samhället som helhet.

176 Se Ingemarsson (2004), Monopolmarknader i förändring, Konkurrensverkets rapportserie 2004:3, Stockholm, för en diskussion om avreglering av statliga monopol. För diskussionen om positiva konsekvenser beskrivna här, se s. 5 ff.

41

Källförteckning Offentligt tryck Propositioner Prop. 1993/94:182 Ny lotterilag Prop. 1993/94:243 Försäljning av AB Tipstjänst till svenskt föreningsliv m.m. Prop. 1998/99:29 Kriminalisering av främjande av deltagande i lotterier som anordnas utom landet Prop. 2001/02:153 Lotterier över Internet m.m. Prop. 2002/03:93 En framtida spelpolitik Prop. 2008:124 En framtida spelreglering (Kommittédirektiv 2007:79 och Tilläggsdirektiv 2008:64) Statens offentliga utredningar SOU 1992:130 Vinna eller försvinna – folkrörelsernas lotterier och spel i framtiden SOU 2000:50 Från tombola till Internet – översyn av lotterilagstiftningen SOU 2005:21 Vinstandelar SOU 2006:11 Spel i en föränderlig värld Europeiska kommissionen Ärende 2004/4087, K(2007) 2885, yttrande av den 27 juni 2007 Praxis EG-domstolen Dom av den 21 juni 1974 i mål 22/74 Reyners, REG 1974, s. 631 Dom av den 3 december 1974 i mål 33/74 van Binsbergen, REG 1974, s. 1299 Dom av den 18 januari 1979 i förenade målen 110/78 och 111/78 van Wesemael m.fl., REG 1979, s. 39 Dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78 Cassis de Dijon, REG 1979, s. 649 Dom av den 26 april 1988 i mål 352/85 Bond m.fl., REG 1988, s. 2085 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89 Gouda m.fl., REG 1991, s. I-04007 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90 Säger, REG 1991, s. I-04221 Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92 Schindler, REG 1994, s. I-01039 Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94 Gebhard, REG 1995, s. I-04165 Dom av den 23 oktober 1997 i mål C-189/95 Franzén, REG 1997, s. I-05909 Dom av den 21 september 1999 i mål C-124/97 Läärä, REG 1999, s. I-06067 Dom av den 21 oktober 1999 i mål C-67/98 Zenatti, REG 1999, s. I-07289 Dom av den 11 september 2003 i mål C-6/01 Anomar m.fl., REG 2003, s. I-08621 Dom av den 6 november i mål C-243/01 Gambelli m.fl., REG 2003, s. I-13031 Dom av den 13 november 2003 i mål C-42/02 Lindman, REG 2003, s. I-13519 Dom av den 6 mars 2007 i förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04 Placanica m.fl., REG 2007, s. I-01891

42

Dom av den 13 mars 2007 i mål C-432/05 Unibet, REG 2007, s. I-02271 Mål C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Baw International EG-domstolens generaladvokater Förslag till avgörande av generaladvokat La Pergola föredraget den 4 mars 1999 i mål C-124/97 Läärä, REF 1999, I-06067 Förslag till avgörande av generaladvokat Fennelly fördraget den 20 maj 1999 i mål C-67/98 Zenatti, REF 1999, s. I-07289 Regeringsrätten RÅ 2004 ref. 95 RÅ 2004 ref. 96 RÅ 2005 ref. 54 RÅ 2007 Not 72 Högsta domstolen NJA 2005 s. 764 NJA 2008 s. 92 Hovrätterna Svea hovrätts beslut av den 8 oktober 2008 i mål nr B 1016-08 samt mål nr B 1103-08 Länsrätterna Länsrätten i Södermanlands län, dom av den 7 november 2008 i mål nr 2126-08 Marknadsdomstolen Marknadsdomstolens dom av den 5 februari 2003 i mål 2003:5 Litteratur och tidsskrifter Litteratur Ulf Bernitz (2002), Sverige och europarätten, Norstedts Juridik AB, Stockholm Ulf Bernitz (2005a), Fri rörlighet för tjänster och möjligheterna till nationell kontroll: var går gränserna? i Lissabonstrategin i halvtid, Gustavsson, Oxelheim, Wahl (red.), Santérus, Stockholm Ulf Bernitz (2005b), Svensk och europeisk marknadsrätt, Norstedts Juridik AB, Stockholm Ulf Bernitz & Anders Kjellgren (2007), Europarättens grunder, 3:e uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm

43

Ulf Bernitz m.fl. (2008), Finna rätt, 10:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm Christian Dahlman (2006), Neutralitet i juridisk forskning, Studentlitteratur Maria Fritz & Jörgen Hettne (2006), Sverige inför rätta – Kontrollen av medlemsstaterna i europeiska unionen, SIEPS 2006:3 Jörgen Hettne (2008), Rättsprinciper som styrmedel – allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts Juridik AB, Stockholm Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.) (2005), EU-rättslig metod, Norstedts Juridik AB, Stockholm Mikael Ingemarsson (2004), Monopolmarknader i förändring, Konkurrensverkets rapportserie 2004:3, Stockholm Anna Meyrowitsch, Emanuel Allroth & Jörgen Hettne (2005), EU och svenska monopol – teori, verklighet och framtid, SIEPS 2005:6 Aleksander Peczenik (1995), Vad är rätt?, Norstedts Juridik AB, Stockholm Susanne St Clair Renard (2007), Fri rörlighet för tjänster – tolkning av artikel 49 EGF, Iustus förlag, Uppsala Wiweka, Warnling-Nerep, En introduktion till förvaltningsrätten, 9:e uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm Jacob Westin (2007), Europeisk konkurrensrätt, Studentlitteratur Ola Wiklund (1997), EG-domstolens tolkningsutrymme, Norstedts Juridik AB, Stockholm Europarättslig tidsskrift Ulf Bernitz (ERT 2004), Nationella spelmonopol i ljuset av Gambellimålet, s. 451 ff. Ulf Bernitz (ERT 2005), Kommissionen ingriper mot svenska sistainstansers obenägenhet att begära förhandsavgöranden, s. 109 ff. Mikael Dubois (ERT 2007), Missbrukar Svenska Spel sin dominerande ställning?, s. 622 ff. Sara Eriksson (ERT 2006), Är förbudet att främja deltagande i utländska spel och lotterier förenligt med EG-rätten?, s. 45 ff. Jörgen Hettne (ERT 2004), EU, monopolen och försvaret av den rådande ordningen, s. 589 ff. Daniel Johansson (ERT 2007), Får svenska domstolar underlåta att tillämpa EG-rätt?, s. 532 ff.

44

Tuomas Mylly (ERT 2000), National Gaming Monopolies and Free Movement of Services, s. 303 ff. Magnus Schmauch (ERT 2007), EG-domstolens dom i Unibet-målet – ett nationellt perspektiv, s. 691 ff. Nils Wahl (ERT 2005), Vad är oddsen för att det Svenska spelmonopolet är förenligt med EG-rätten?, s. 119 ff. Ola Wiklund & Harry Bergman (ERT 2005), Europeiseringstendenser och domstolskritik i svensk rätt - Regeringsrättens domar i spelmålen, s. 713 ff. Hanne Zimmer & Paulina Dejmek (ERT 2007), A wheel of fortune for the EEA states or game over for national gaming and betting monopolies?, s. 902 ff. Övriga tidsskrifter Jan Francke, Utredning med förhinder, Svensk skattetidning 2006:4 s. 221 ff. Jan Francke, Ljusning vid horisonten?, Svensk skattetidning 2007:5 s. 309 ff. Maria Fritz, Franzéndomen, Ny Juridik, nr 4:97, s. 75 ff. Maria Fritz & Jörgen Hettne, Rättsfall från EG-domstolarna, Ny Juridik nr 2:07 s. 58 ff. Jörgen Hettne, Har Sverige spelat bort sina monopol?, Ny Juridik nr 4:04, s. 7 ff. José Mariá Fernández Martín & Síofra O’Leary (1995), Judicial Exceptions to the Free Provision of Services, European Law Journal, s. 308 ff. Lars Pehrson & Nils Wahl, Systembolaget, Juridisk Tidsskrift 1997-98 s. 834 ff. Fredrik Schalin & Ulf Öberg, Avgöranden från EG-domstolen – första halvåret 2007, Svensk Juristtidning 2007, s. 746 ff. Ola Wiklund, Juridisk nationalism och lagprövning – hinder för gemenskapsrättens genomslag i svensk rätt, Svensk Juristtidning 2007, s. 910 ff. Internet Artiklar Dagens nyheter (Web), Svenska Spel vill ha IP-blockering, http://www.dn.se/DNet/jsp/polopoly.jsp?a=864223 (171208) Årsredovisningar Svenska Spel 2007, http://svenskaspel.se/img/omsvs/svspel_ar_2007.pdf (261108) ATG 2007, https://www.atg.se/dynamic_files/arsredovisning2007.pdf (261108)

45

Bilaga 1 De 5 frågor som Svea hovrätt ställt till EG-domstolen:177

1. Kan diskriminering på grund av nationalitet under några omständigheter godkännas på nationella spel- och lotterimarknader på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset? 2. Om det finns flera syften med den restriktiva politik som förs på en nationell spel- och lotterimarknad och ett av dem är finansiering av sociala aktiviteter, kan detta då sägas vara en accessorisk positiv konsekvens av den restriktiva politiken? Om svaret på denna fråga är nej, kan den restriktiva politik som förs ändå vara godtagbar, om syftet att finansiera sociala aktiviteter inte kan sägas vara det huvudsakliga syftet med den restriktiva politiken? 3. Kan staten åberopa tvingande hänsyn till allmänintresset som skäl för en restriktiv spelpolitik, om statligt kontrollerade bolag marknadsför spel och lotterier, vars intäkter kommer staten till del, och ett av flera syften med denna marknadsföring är finansiering av sociala aktiviteter? Om svaret på denna fråga är nej, kan den restriktiva politik som förs ändå vara godtagbar om finansiering av sociala aktiviteter inte bedöms vara det huvudsakliga syftet med marknadsföringen? 4. Kan ett totalt förbud mot marknadsföring av spel och lotterier som anordnats i en annan medlemsstat av ett där etablerat spelbolag, som kontrolleras av myndigheterna i den medlemsstaten, vara proportionerligt i förhållande till syftet att kontrollera och utöva tillsyn över spelverksamheten, när det samtidigt saknas begränsningar för marknadsföring av spel och lotterier som anordnats av spelbolag etablerade i den medlemsstat som för den restriktiva politiken? Vad blir svaret på frågan om syftet med en sådan ordning är att begränsa spelande? 5. Har en spelarrangör som har fått tillstånd att bedriva viss spelverksamhet i ett land och kontrolleras av behörig myndighet i det landet rätt att i andra medlemsländer marknadsföra sina spelerbjudanden, genom till exempel annonser i tidningar, utan att först ansöka om tillstånd av dessa länders behöriga myndighet? Om svaret på denna fråga är ja, innebär det att ett medlemslands reglering, som går ut på att straffbelägga främjande av deltagande i lotterier som anordnas utomlands, utgör ett hinder mot etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster som aldrig kan godtas under åberopande av tvingande hänsyn till allmänintresset? Har det någon betydelse för svaret på den första frågan huruvida det medlemsland där spelarrangören är etablerad åberopar samma hänsyn till allmänintresset som det land där arrangören vill marknadsföra sin spelverksamhet?

177 Svea hovrätts beslut av den 8 oktober 2008 i mål nr B 1016-08 samt mål nr B 1103-08.

46