P R E S E N T A C I Ó N

EEnn nnuueessttrroo ppeerrmmaanneennttee eessffuueerrzzoo ppoorr llooggrraarr qquuee llaa aaddmmiinniissttrraacciióónn ddee jjuussttiicciiaa sseeaa ccaaddaa

vveezz ddee mmeejjoorr ccaalliiddaadd;; ssiinn rreezzaaggooss,, pprroonnttaa yy eexxppeeddiittaa;; ssee hhaann ccrreeaaddoo nnuueevvooss jjuuzzggaaddooss;; ddeell

JJuuzzggaaddoo MMiixxttoo ddee PPrriimmeerraa IInnssttaanncciiaa ddee BBaahhííaa ddee BBaannddeerraass,, ssee ccrreeaarroonn llooss JJuuzzggaaddooss CCiivviill yy

PPeennaall,, ccaammbbiiáánnddoossee ssuu sseeddee aa BBuucceerrííaass MMuunniicciippiioo ddee BBaahhííaa ddee BBaannddeerraass;; IIgguuaallmmeennttee ssee hhaa

llooggrraaddoo llaa ccoonnssttrruucccciióónn ddee nnuueevvooss eeddiiffiicciiooss ppaarraa eell jjuuzzggaaddoo cciivviill ddee SSaannttiiaaggoo IIxxccuuiinnttllaa,,

NNaayyaarriitt,, llooss JJuuzzggaaddooss MMiixxttooss ddee AAmmaattlláánn ddee CCaaññaass yy AAccaappoonneettaa,, NNaayyaarriitt ccoonn iinnssttaallaacciioonneess

aaddeeccuuaaddaass ppaarraa bbrriinnddaarr uunn sseerrvviicciioo ppúúbblliiccoo jjuuddiicciiaall ccoonn mmaayyoorr eeffiicciieenncciiaa yy eeffiiccaacciiaa..

NNoo oobbssttaannttee lloo aanntteerriioorr,, ppaarraa uunnaa vveerrddaaddeerraa ttrraannssffoorrmmaacciióónn ddeell PPooddeerr JJuuddiicciiaall ddeell

EEssttaaddoo ddee NNaayyaarriitt,, llooss ccaammbbiiooss ttiieenneenn qquuee sseerr iinntteeggrraalleess;; nnoo eess ssuuffiicciieennttee ssóólloo ccoonn llaa

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ccaappaacciittaacciióónn yy pprrooffeessiioonnaalliizzaacciióónn ddee llooss jjuuzzggaaddoorreess;; ppoorr eessttaa rraazzóónn,, iinnccrreemmeennttaarr eell aacceerrvvoo

jjuurrííddiiccoo ccuullttuurraall ddee jjuueecceess,, sseeccrreettaarriiooss ddee jjuuzzggaaddoo,, nnoottiiffiiccaaddoorreess yy ddeemmááss ppeerrssoonnaall ddeell TTrriibbuunnaall

SSuuppeerriioorr ddee JJuussttiicciiaa ddeell EEssttaaddoo ddee NNaayyaarriitt ssee hhaa ccoonnvveerrttiiddoo eenn uunnaa aacccciióónn ccoonnttiinnuuaa yy

ssiisstteemmááttiiccaa ddee eessttaa aaddmmiinniissttrraacciióónn..

EEnn eessee mmaarrccoo ssee ddeessaarrrroollllaann aaccttuuaallmmeennttee llooss DDiipplloommaaddooss eenn DDeerreecchhoo PPrroocceessaall CCiivviill yy

DDeerreecchhoo PPrroocceessaall PPeennaall;; aassíí ccoommoo llooss ccuurrssooss ddee ““CCaalliiddaadd eenn eell sseerrvviicciioo””,, ““LLaa ttrraannssffoorrmmaacciióónn

ppeerrssoonnaall yy ssuu iimmppaaccttoo eenn eell eennttoorrnnoo”” yy ““EEll sseemmiinnaarriioo ppaarraa ttiittuullaacciióónn”” qquuee ssee iimmppaarrttee aa

nnoottiiffiiccaaddoorreess.. FFiinnaallmmeennttee ddeesseeoo ddeessttaaccaarr qquuee llaa rreessppuueessttaa ddee llooss sseerrvviiddoorreess ppúúbblliiccooss jjuuddiicciiaalleess

hhaa eessttaaddoo aa llaa aallttuurraa ddee mmuujjeerreess yy hhoommbbrreess ccoommpprroommeettiiddooss ccoonn eell eessffuueerrzzoo ddee llaa IInnssttiittuucciióónn..

Lic. José Ramón González Pineda.

Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia

Y del Consejo de la Judicatura

Nota informativa

NOTA INFORMATIVA

...Homenaje al ilustre jurista

Fernando Castellanos Tena...l pasado 22 de marzo del año en curso, el

Tribunal Superior de Justicia del Estado,

llevó a cabo un homenaje al ilustre Jurista

Fernando Castellanos Tena.

2

El evento tuvo lugar en el salón “Carmen” del Hotel

“Real de Don Juan.” Destacando la participación del

DR. CARLOS DAZA GÓMEZ, quien es originario

del Distrito Federal, realizó sus estudios de

Licenciatura en Derecho en la Universidad Nacional

Autónoma de México, cuenta con dos especialidades

en Ciencias Penales, tiene maestría en Derecho y es

Doctor en Derecho con mención honorífica. Cuenta

con estudios de postdoctorado en la Universidad de

Salamanca, España; así como un curso de Filosofía

del Derecho en la Universidad de Munich,

Alemania. Es profesor invitado de las Universidades

de España, Zaragoza, Madrid, Salamanca, Sevilla,

Huelva, así como la Universidad de Zamora, Buenos

Aires, Argentina. Es profesor invitado en veinte

postgrados en el territorio nacional. Ha escrito

diversos artículos en Revistas Jurídicas Nacionales e

Internacionales. Autor del libro “Teoría General del

Delito, (sistema finalista y funcionalista)”.

Fue galardonado con la cátedra extraordinaria

“Luis Garrido”, por la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Autónoma de México en

reconocimiento a su alto desempeño académico. Es

Presidente Fundador del Instituto Iberoamericano de

Derecho Penal. Abogado postulante titular del

Despacho “Daza y Asociados”.

También estuvo presente el DR. LUIS

E

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Nota informativa

FERNÁNDEZ DOBLADO, Magistrado

jubilado de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, Ex-director del Instituto Nacional de

Ciencias Penales; Miembro de número de la

Academia Mexicana de Ciencias Penales y de la

Asociación Internacional de Derecho Penal;

actualmente es el Director del Seminario de Derecho

Penal de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M.;

Asesor externo de la Secretaría de Relaciones

Exteriores y Representante de México en la firma de

la Corte Penal Internacional en la Ciudad de Roma.

Ha dictado conferencias en el ámbito nacional e

internacional. Autor de la obra “Culpabilidad y error”.

3

Además participó en este homenaje el notable

jurista RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS, Doctor en

Derecho Magna Cum Laude de la Universidad

Nacional Autónoma de México; Miembro de la

Academia Mexicana de Ciencias Penales; Profesor

Universitario con una antigüedad de cincuenta y un

años; Profesor titular de carrera de tiempo completo,

con la máxima categoría. Medalla de oro al mérito

académico, medalla al mérito Escuela Nacional de

Jurisprudencia; Ex-director del Seminario de

Derecho Penal de la Universidad Nacional

Autónoma de México; Ex-director y fundador del

Postgrado en Derecho de la Universidad Autónoma

de Morelos; Miembro del Consejo Nacional de

Egresados de Postgrado en Derecho de la UNAM.,

Profesor invitado en las Universidades de

Salamanca, España y en la Sorbona de Paris, para

impartir cursos a especialistas en Derecho Penal.

Coautor con el Lic. Raúl Carrancá y Trujillo del

Derecho Penal Mexicano y del Código Penal

Anotado. Autor de: “La participación Delictuosa,

doctrina y Ley Penal”, “La Universidad Mexicana”,

“Don Juan a la luz del Derecho Penal”, “Derecho

Penitenciario”, “Cárcel y penas en México”, “El Drama

Penal”, “El arte del derecho”, “El Derecho y la palabra”,

antiguo Magistrado del Tribunal Federal Electoral.

Quien nos hizo partícipes de sus sabios

conocimientos deleitándonos con una magistral

conferencia que más adelante disfrutaremos

nuevamente.

En este homenaje la Licenciada María de los

Ángeles Juárez Flores, Juez Segundo de Primera

Instancia del Ramo Penal de ésta Capital, tuvo una

participación con comentarios a las resoluciones que se

dictan dentro del término constitucional, resolución

que define la situación jurídica del imputado dentro

del termino constitucional.

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Nota informativa

4

Desdichadamente al estar elaborando esta

nota informativa nos enteramos del notable

fallecimiento del notable jurista acaecido el día 20

de mayo del presente año.

Por lo que este sentido homenaje fue uno de

los últimos que se le realizó en vida.

Lamentamos esta gran pérdida para la

comunidad jurídica, y nuestro sentido pésame a sus

familiares y amigos.

OBRA PRINCIPAL DEL DR. FERNANDO

CASTELLANOS TENA

Lineamientos elementales de derecho penal (parte

general) es la obra clásica del Doctor Fernando

Castellanos Tena; seguramente en muchas de las

Universidades del país, los alumnos de las

facultades de derecho tienen contacto con el

pensamiento del Dr. Castellanos.

La primera Edición de ésta obra fue publicada en el

año de 1959, el prólogo a la primera edición lo

realizó el jurista Celestino Porte Petit y desde su

aparición hasta donde sabemos se han realizado

XLII ediciones de la obra generalmente por la

editorial Porrúa hasta el año 2001.

No se equivocaba Porte Petit cuando en el

prólogo a la primera edición señalaba que la obra

Lineamientos Elementales de derecho penal “

constituirá una guía insustituible para el estudiante

universitario, al través de los problemas básicos de

la Ciencia Penal”

DESCANSE EN PAZ EL DR.

FERNANDO CASTELLANOS TENA.

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia

MAGISTRAL CONFERENCIA

DEL DR. RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS

l Derecho Penal se relaciona con el Derecho

Internacional Público y Privado, al grado de

que hay una estructura sólida aunque

todavía no completa de Derecho Penal Internacional,

porque es obvio que la humanidad cada día va

ligando más sus destinos, como lo observó

atinadamente Carrancá y Trujillo desde la primera

edición, en 1937, de nuestro “Derecho Penal

Mexicano.” (Parte General). Los pueblos están cada

día más cerca, material y espiritualmente; las vías de

comunicación son cada vez más rápidas, frecuentes

y fáciles; los intereses económicos van tejiendo fuerte

urdimbre común a todos los pueblos de la tierra.

Libros, periódicos, radio, televisión, computación,

llegan cada vez más a mayor número de hombres

desbrozando sus insularidades psicológicas.

Modernamente el delito tiende a internacionalizarse,

de lo que dan ejemplo, todavía, la trata de blancas

(morenas, negras o apiñonadas, según el gusto), el

tráfico de armas, el de moneda y el de drogas

enervantes (narcotráfico) Como consecuencia

inmediata de ello encontramos que todos los países

civilizados van firmando tratados de extradición

para la entrega de los delincuentes que se substraen

a su persecución.

Por cierto, la historia es una maestra admirable

“La historia... testigo de lo pasado, ejemplo y aviso

de lo presente, advertencia de lo porvenir”, dice

Cervantes en el Don Quijote. En el tratado

internacional más antiguo que se conoce, concertado

alrededor del año 1280 a.c. entre Hattusil, rey de los

hititas, y Ramsés II, faraón de Egipto, existe una

cláusula sobre extradición que dice lo siguiente: “Si

un hombre -o dos o tres- huye de Egipto y llega al

país del gran monarca de Hatti, que se apodere de él

y lo devuelva a Ramsés, el gran señor de Egipto.

Pero, cuando esto suceda, que no se castigue al

hombre que se devuelva a Ramsés II, gran señor de

Egipto, que no destruya su casa, ni se haga el menor

daño a su esposa, ni a sus hijos, y que a él no lo

maten, ni le saquen los ojos, ni le mutilen las orejas,

ni la lengua, ni los pies, y que no se le acuse de

ningún crimen”. La misma cláusula regía para los

súbditos hititas que se refugiaran en Egipto. Lo

anterior es sin duda un antecedente precioso del

Derecho Penal Internacional. Henri Donnedieu de

Vabres, profesor destacadísimo que fuera de la

Universidad de París, le da al Derecho Penal

Internacional un ámbito preciso. “Es la ciencia-

escribe en sus Principes Modernes du Droit Pénal

(1929)- que determina la competencia de las

jurisdicciones penales del Estado frente a las

jurisdicciones extranjeras, la aplicación de sus leyes

E

5

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia penales en relación con los lugares y con las

personas para los que rigen y la autoridad sobre su

territorio de las decisiones represivas extranjeras”.

Es de recordar al efecto, que Manzini niega que

puedan existir delitos ni penas de Derecho

Internacional y por tanto, un Derecho Penal

Internacional en sentido propio; todo lo que puede

haber, en su opinión, son delitos internacionales en

cuanto hayan sido ejecutados simultánea o

sucesivamente en diversos países, o delitos que sean

materia de acuerdos o convenciones entre varios

Estados o que provienen de la existencia de normas

consuetudinarias internacionales. Sin embargo Von

Liszt, el gran jurista austriaco, habló de la necesidad

de un Derecho Penal común a todos los pueblos

civilizados del mundo, encontrando que el mismo

tiene verdadera autonomía porque se integra con

normas dictadas por la colectividad de las naciones

civilizadas; a saber, con los acuerdos internacionales

relativos a la protección general de ciertos bienes,

tratados que implican para los Estados signatarios y

esto es a mi juicio muy importante- la obligación,

fundada en el Jus Gentiun, de dictar las leyes

penales correspondientes, lo que permite la

formación de un Derecho semejante en varios

Estados en cuanto a su contenido; con el

reconocimiento recíproco de la independencia y de

la igualdad jurídica de los Estados pertenecientes a

la comunidad del Jus Gentium, mismo que obliga a

los Estados a que tomen en consideración en su

propio Derecho interno la legislación de otros

Estados con el fin de colmar lagunas, lo que abastece

un fondo de reglas jurídicas de aceptación universal

que el legislador de cada Estado no puede

desatender; y, por último, con las reglas de Derecho

conforme a las cuales un Estado presta a otro un

apoyo jurídico en materia penal, sobre todo bajo la

forma de extradición.

Este asunto, el de la extradición, me preocupa

demasiado porque puede atentar contra un elemento

fundamental del Derecho Penal Internacional, o sea,

la soberanía. La reciente captura de uno de los

narcotraficantes más poderosos, buscado tanto en

México como en los Estados Unidos, obliga a una

meditación muy seria sobre el estado de derecho en

México. El acontecimiento es de suyo relevante y sin

quitarle mérito a nadie procede, de manera

inmediata, definir con absoluta claridad hasta qué

grado debe y puede el Ejército Mexicano prestar

ayuda y apoyo al Ministerio Público (en el caso al

Federal); apoyo y ayuda que bajo ningún concepto

debe rebasar el marco constitucional, es decir, las

atribuciones específicas que corresponden

respectivamente al Ejército y al Ministerio Público.

No es exacto, reconociendo el gran mérito en la

captura de aquél narcotraficante, que se halla dado

un paso de envergadura en la lucha contra la

inseguridad pública. Tal inseguridad sigue y persiste

y no tiene tanto que ver, como algunos suponen, con

los capos y los cárteles que ocupan un espacio aparte

y muy claramente definido de la delincuencia

nacional.

Ahora bien, no participo del criterio de que hay

que ir acotando o limitando la soberanía de acuerdo

6

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia con una tendencia generalmente aceptada. Tampoco

creo que la tan llevada y traída globalización tenga

que invadir el espacio de esa soberanía y mucho

menos el de la soberanía jurisdiccional. Me explico.

Los Estados Unidos reclaman que sea extraditado el

capo de referencia ¡Cuidado! En la materia hay dos

clases de extradición: la general y la especial o

condicional. En efecto, hay ocasiones en que el

procedimiento de extradición no tropieza con mayor

dificultad, pero las hay en que sí. Por ejemplo,

México no puede ni debe extraditar a indiciados,

acusados o incluso delincuentes a un país que no

tenga correspondencia con nosotros en lo relativo a

los tipos penales, a su definición e inclusión en el

código correspondiente. Un principio universal de

Derecho establece que para conceder la extradición

ha de darse tal correspondencia típica. Si aquí

determinada acción no es delictiva y en otro país sí

lo es, no podemos extraditar; y viceversa. En los

mismos términos México no puede extraditar,

careciendo nosotros de la pena de muerte, a un

individuo que vaya a ser ejecutado o pueda serlo en

otro país. E igual criterio es invocable en tratándose

de la cadena perpetua. Parece ser, y hasta donde

llega mi información, que en el caso del capo al que

aludo los Estados Unidos reclaman su extradición

pero alegando que después de procesarlo o

investigarlo lo devolverían a México para la

ejecución de la sentencia; buscándose aquí el

equivalente de la pena que pedirían ellos y siempre

de acuerdo con nuestras leyes. Situación extraña que,

si bien es cierto encaja en la que llamo extradición

especial o condicional, favorecería una serie de

situaciones legales o pseudo legales muy

complicadas.

Yo sostengo que lo anterior equivaldría así

mismo a ceder parte de la soberanía jurisdiccional de

México. Reconozco la existencia del Derecho Penal

Internacional, basado en la indiscutible realidad de

que abundan los delitos que, valga el término, se han

internacionalizado. Antaño era el llamado tráfico de

blancas (dependiendo la denominación, como ya lo

dije, del gusto por el color de la piel femenina), luego

el de monedas y armas, con posterioridad el de

estupefacientes. No hay duda, innumerables delitos

se han internacionalizado y ello implica la

internacionalización del Derecho Penal. Pero a los

juristas nos siguen preocupando varias cuestiones de

excepcional importancia. ¿Cómo elaborar un Código

Penal Internacional? ¿Cómo una Policía Penal

Internacional? ¿Cómo una Fiscalía o Ministerio

Público Internacional? ¿Cómo un Tribunal Penal

Internacional? ¿Cómo una Defensoría de Oficio

Internacional? ¿Cómo un Sistema Penitenciario

Internacional, con la consiguiente readaptación

social de los delincuentes internacionales en

acatamiento a lo dispuesto en el artículo 18

constitucional? ¿Dónde, en qué país, en qué

circunstancias y condiciones se ejecutarían las

penas? No obstante, el hecho es que los delitos de

carácter internacional prevalecen cada día más.

¿Cómo remediarlo? ¿Cómo combatirlo? Es un reto

enorme para gobiernos y Estados. Sin embargo hay

que ser muy cautelosos en tratándose de la

extradición que, por supuesto, se halla dentro del

perímetro del Derecho Penal Internacional.

7

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia

Así las cosas no hay que confundir la

supuesta cesión de soberanía con acuerdos o

convenios internacionales en que la misma se acople

a las necesidades del mundo moderno, pero sin

perder su sitio ni su relevancia. Lo que ha pasado en

las relaciones comerciales de México en materia de

medio ambiente o de telecomunicaciones, etcétera, y

en particular con los Estados Unidos, es asunto

diferente. No hemos cedido soberanía ni espacios de

soberanía; por lo menos en la composición jurídica

de lo acordado o convenido, porque ya se sabe que

al margen o en contra de ello suelen abundar las

inmoralidades y los contubernios políticos. Hemos

acordado, en cambio, compartir la soberanía con las

limitaciones constitucionales del caso; limitaciones

que, además, implican riqueza en el reconocimiento

de nuestra idiosincrasia histórica, cultural y jurídica.

Hemos “extendido” la soberanía (parangono aquí el

ámbito de validez espacial de la ley penal con un

posible ámbito de validez espacial de la soberanía)

sin perjuicio de la integridad jurídica y política del

país. Lo que digo se aprecia con mayor claridad en

tratándose de una Corte Penal Internacional. Nada

más piense el lector en lo siguiente. Hay países que

solicitan ser la cede para que en ellos se compurguen

las penas impuestas por aquella Corte. La pregunta

es: ¿cómo se podrían, por ejemplo, comunicar con su

familia las personas recluidas o internadas en una

cárcel internacional? ¿Bajo qué condiciones? ¿Con

qué limitaciones? ¿Cómo operaría la que nosotros

llamamos visita familiar, cómo operarían los

substitutivos penales de condena condicional,

libertad preparatoria, trabajo a favor de la

comunidad o remisión parcial de la pena? Cualquier

respuesta en la especie suena o sonaría a utopía. Lo

único cierto es que la complejidad abruma en el caso.

Aparte queda una reflexión. No es lo mismo la

relación comercial con otro país, de medio ambiente

o de telecomunicaciones, que la que concierne al

Derecho Penal, al delito y a la ejecución de la pena.

Aquí una supuesta cesión de la soberanía

jurisdiccional afectaría la entraña misma del

concepto de soberanía y de su tutela en las

Constituciones del mundo occidental, cuya fuente

indiscutible es la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano. Declaración que hasta la fecha

sigue siendo la base imprescindible de cualquier

institución humana.

En suma, la colaboración con los Estados

Unidos en lo que atañe al narcotráfico no debe

sobrepasar determinados límites. Una cosa es

colaborar y otra muy distinta, como quieren ellos,

participar directamente en un proceso o juicio penal.

No se olvide que se trata de calificar la culpabilidad

de un individuo; y esto según y conforme sus

condiciones personales, sus circunstancias

ambientales y sociales. No perdamos de vista el

pragmatismo jurídico de los norteamericanos, e

incluso su pragmatismo en el combate en contra de

la delincuencia organizada o desorganizada. Su

visión del asunto es distinta de la nuestra aunque

hayan influido de manera decisiva para que

adoptáramos, incluso vulnerando el contenido

normativo del artículo 16 constitucional, ese adefesio

que es la llamada Ley Federal Contra la

Delincuencia Organizada. No podemos renunciar a

8

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia nuestra tradición jurídica, a la historia y raíz de

nuestro Derecho, sin desvalorar la cultura nacional y

sus soportes políticos. Al respecto ya ha externado

su criterio la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

México no puede extraditar a nadie sin que el

procedimiento se condicione a las reglas de nuestro

derecho positivo. Y precisamente, respetando la

constitucionalidad y la legalidad, la validez de

nuestros tribunales de Justicia, es como la lucha en

contra del narcotráfico y de otros delitos de especial

gravedad deja de ser venganza o política de facto

para ser, en cambio, un instrumento de defensa

civilizada de los valores supremos de la sociedad.

De nueva cuenta en el problema de si hay o

no un Derecho Penal Internacional yo pienso que sí

se puede hablar de él en el sentido en que von Liszt

propone, tanto más cuanto que, por lo mismo que es

ciencia, su signo es la universalidad y sus

elaboraciones pertenecen a todos los pueblos. No

hay la menor duda de que existen delitos

internacionales. Pero otra cosa, difícil y compleja, es

pretender la formación de un Código Penal

Internacional con vista a su aplicación uniforme en

la comunidad de los pueblos y por delitos del orden

común. Transcribo, y estoy seguro de que le será

muy grato al maestro y Doctor Fernando Castellanos

Tena, las siguientes líneas de nuestro maestro

Carrancá y Trujillo en su Derecho Penal Mexicano

(Parte General): “Es éste (el de un Código Penal

Internacional) un ideal por hoy todavía irrealizable,

y quizá por siempre” (palabras que aunque escritas

en el año de 1937 siguen a mi entender vigentes),

pues los pueblos, no obstante el “estandarismo” que

en muchos aspectos se va afirmando, siguen

teniendo y es posible que por siempre hayan de

tener una personalidad propia que se refleje en no

pocos aspectos de su vida, tanto espiritual como

material. Esto explica las diferencias de idiomas; así

como nacieron del latín las lenguas romances; como

modernamente el esperanto se ha frustrado en su

intento de constituir un idioma común a toda la

humanidad, así también en el campo del delito es

posible que siempre haya tipos propios a cada

pueblo, según su especial economía o idiosincrasia;

tal ocurrirá más notablemente en los delitos que

ponen en función mayor finura de la inteligencia,

como por ejemplo el fraude (o, yo digo, aquellos en

que la norma de cultura, el bien jurídico tutelado, el

objeto jurídico del delito, son propios y específicos

de una determinada raíz nacional). “Un Código

Penal Internacional -concluye Carrancá y Trujillo- es

un ideal fecundo; pero al menos por hoy demasiado

ambicioso”. Les comento a ustedes que el propio

Doctor Fernando Castellanos Tena, el Doctor Luis

Fernández Doblado y quien diserta, hemos asistido a

varias reuniones del Código Penal Tipo para

Iberoamérica. Por ejemplo, antecedente de las

mismas fue el Segundo Congreso Latinoamericano

de Criminología reunido en Santiago de Chile en

1941, donde se acordó lo siguiente: “...que toda

reforma de las legislaciones penales debe... adaptarse

a la idiosincrasia, ideología y posibilidades de cada

país... y que en materia de Derecho Penal

Internacional “existe la posibilidad de uniformar,

respecto de algunas materias, la legislación penal

vigente en los países de la América Latina; esas

materias podrían ser, entre otras: la referente a la

9

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia especial defensa contra la actividad de los

delincuentes habituales, profesionales y reincidentes

peligrosos, teniendo en cuenta las sentencias

pronunciadas por los tribunales de cualquier otro

país (ojo: “teniendo en cuenta esas sentencias”, que

no adhiriéndose a un código internacional o a un

tribunal internacional); la lucha contra los

delincuentes internacionales; la extradición,

simplificando los procedimientos de su tramitación,

aceptándola respecto de los nacionales, y

manteniendo invariablemente el principio de la no

extradición de los delincuentes políticos; la

“oralidad” y publicidad en los procesos penales”. Yo

entiendo aquí la publicidad en su primera acepción:

como cualidad o estado de público y nunca como un

conjunto de medios que se empleen para divulgar o

extender la noticia de los procesos, ya que hay una

zona de imprescindible secreto en la investigación de

los posibles delitos y en su correspondiente juicio.

En torno a la “oralidad”, neologismo de oral, y

reconociendo la complejidad que la misma entraña,

nuestra tradición colonial recogida en los siglos

subsecuentes, nos ha orillado y todavía nos orilla a

un papeleo burocrático e insubstancial en que los

infolios apilados sepultan la prontitud y expedición

de la Justicia, contrariando los términos del mandato

constitucional.

Si el público me lo permite y con un

propósito de pedagogía académica quisiera

ofrecer tres fichas bibliográficas que a mi juicio

son importantes: Tratado de Derecho Penal

Internacional y de la Extradición, de Pasquale

Fiore, libro clásico de imprescindible consulta que

conozco en una notable edición de la Imprenta de

la Revista de Legislación, Madrid, 1880; desde

luego el libro fundamental de Cherif Bassiouni, el

famoso catedrático de DePaul University of

Chicago, Derecho Penal Internacional con un

Proyecto de Código Penal Internacional, que he

consultado en una magnífica edición española de

1984, Editorial Tecnos, con introducciones del

inolvidable jurista, jesuita formidable y gran

amigo Antonio Beristain y de Pierre Bouzat; Droit

Pénal International, de Claude Lombois, decano

de la Facultad de Derecho y Ciencias Económicas

de Limoges, Francia, y quien con su exhaustivo

estudio completa en 1971 la visión que Donnedieu

de Vabres tuvo del asunto en 1928. Beristain hace

hincapié, lo que es importante citar, en que un

proyecto de Código Penal Internacional, y estamos

hablando de hace veinte años, “ofrece hoy, y

paradójicamente también desde hace cientos de

años, materia abundante -escribe- para reflexiones

jurídicas”. Es verdad, no hay mas que recordar los

estudios imperecederos de los grandes maestros

del Siglo de Oro: Bartolomé de las Casas (a quien

aludiré al final de mi conferencia), Francisco de

Vitoria y Francisco Suárez. Lo que pasa, y no es

conveniente ni saludable que el alboroto de los

tiempos que corren nos impida verlo con claridad,

es que juristas españoles de la talla de Quintiliano

Saldaña, Antonio Quintano Ripollés y Luis

Jiménez de Asúa escriben con insistencia sobre la

necesidad y dificultad del Derecho Penal

Internacional.

Así las cosas lo que me convence de von Liszt

es la necesidad de un Derecho Penal común a todos

10

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia los pueblos civilizados del mundo, determinando

que el mismo es autónomo, repito, ya que se integra

con normas dictadas por la colectividad de las

naciones civilizadas; con los acuerdos

internacionales relativos a la protección general de

ciertos bienes, tratados que implican para los

Estados signatarios la obligación, fundada en el Jus

Gentiun, de elaborar las leyes penales

correspondientes, lo cual permite la formación de un

Derecho semejante en varios Estados en cuanto a su

contenido; con el reconocimiento recíproco de la

independencia y de la igualdad jurídica de los

Estados pertenecientes a la comunidad del Jus

Gentium, reconocimiento que también obliga a los

Estados a tomar en consideración en su propio

Derecho interno la legislación de otros Estados con el

fin de colmar lagunas, lo que trae consigo la

formación de un fondo de reglas jurídicas de

aceptación universal que el legislador de cada

Estado no puede desatender; y con las reglas de

Derecho conforme a las cuales un Estado presta a

otro su apoyo jurídico en materia penal, sobre todo

bajo la forma de extradición. No obstante un Código

Penal Internacional es o sería el sustento

indispensable, la premisa lógica irrenunciable, de un

Tribunal Penal Internacional o de una Corte Penal

Internacional. ¿Para qué hablar de estos sin aquél?

La cuestión es profunda y severa. En tal virtud

propongo, en principio, pensar en una serie de

acuerdos, convenios, tratados que, sin minar la

soberanía nacional y conservando los valores

jurídicos de México que en la mayoría de los casos se

identifican con valores culturales de fuerte contenido

histórico y espiritual, permitieran sumarse al

esfuerzo creador de una legislación penal de carácter

internacional. Por eso opino que es mejor, por

ejemplo y sin que sea perfecta, la definición de

nuestro Código Penal Federal en su artículo 139 que

describe como terrorista, con pena de prisión de dos

a cuarenta años y multa hasta de cincuenta mil

pesos, “sin perjuicio de las penas que correspondan

por los delitos que resulten”, “al que utilizando

explosivos, substancias tóxicas, armas de fuego o por

incendio, inundación, o por cualquier otro medio

violento, realice actos en contra de las personas, las

cosas o servicios al público, que produzcan alarma,

temor, terror en la población o en un grupo o sector

de ella, para perturbar la paz pública, o tratar de

menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la

autoridad para que tome una determinación”. En lo

que cito se distingue la mención a otros posibles

tipos delictivos (concurso ideal), lo cual implica que

la acción terrorista, aparte de los delitos que resulten

de la misma y que son o serían acumulables, tiene

relevancia típica, o sea, es un delito per se (lo que no

se halla en las legislaciones española, italiana y

alemana a que me he referido). De igual manera los

medios y el fin o propósito son claramente

resaltados haciéndose hincapié en la naturaleza del

terrorismo (alarma, temor, terror). Cabe observar

que hay aquí medios inmediatos (alarma, temor,

terror) y medios mediatos (perturbación de la paz

pública, menoscabo de la autoridad del Estado o

presión sobre la autoridad para que tome una

determinación). Además y en un segundo párrafo el

Código aplica pena de uno a nueve años de prisión y

multa hasta de diez mil pesos “al que teniendo

conocimiento de las actividades de un terrorista y de

11

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia su identidad, no lo haga saber a las autoridades”.

Ello, desde luego, corresponde al encubrimiento; sin

embargo se trata en la especie de una clase especial

de encubrimiento que por su gravedad no debe

quedar incluido dentro de las reglas comunes del

delito de terrorismo, sino configurarse especialmente

como acto lesivo a la seguridad del Estado.

Pasemos ahora a las opciones que tiene

México en lo concerniente al delicado asunto de

reconocer una Corte Penal Internacional.

El Estatuto de Roma tropieza y tropezará

siempre con el valladar infranqueable de la

constitucionalidad y de la legalidad que, como en

el caso de México, garantiza la existencia de los

principios, aún no rebasados por la historia, del

Derecho Penal liberal y que conocemos como

típicos, que no de tipicidad que es otra cosa. O sea,

se trata del límite, que no limitación, del Nullum

Crimen sine Previa Lege Poenale, del Nulla Poena

sine Judicio y del Nulla Poena sine Previa Lege.

Sin mayor complicación es muy fácil resumir esos

principios de la siguiente manera: para México no

existe jurídica ni legalmente hablando lo que no

esté en su ley penal, ya se trate del delito o de la

pena; con la circunstancia de que el tribunal que

juzgue se debe ajustar a la ley (nacional), es decir,

al principio típico. La pregunta que inquieta es

esta: ¿cómo acondicionar lo anterior a un Código

Penal Internacional o a una determinada ley penal

internacional, sin los que no hay ni podría haber

una Corte Penal Internacional? Yo creo que este

problema no ha sido visto con la debida seriedad

(por eso es que más adelante propondré convenios

o acuerdos parciales de carácter y condición

internacional, siempre sujetos a casos específicos y

determinados). No hay otra solución a mi juicio

para garantizar aquellos principios vertebrales del

Derecho Penal que conocemos y venimos

conociendo desde hace siglos, al margen de las

vicisitudes teóricas a las cuales lo sometemos. Ni

qué decir que de esta falla han adolecido el

Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, el

Tribunal Militar Internacional Para el Lejano

Oriente (Tokio) (Jiménez de Asúa califica los

procesos de Nüremberg y de Tokio de “sumaria

justicia circunstancial”, reclamando en su lugar

“una justicia auténtica”), el Tribunal Internacional

Para el Proceso de Personas Responsables de

Violaciones Serias del Derecho Internacional

Humanitario Cometidas en el Territorio de la Ex

Yugoeslavia Desde 1991 (La Haya, Holanda) y el

Tribunal Penal Internacional Para Rwanda

(Arusha, Tanzania). En este orden de ideas yo no

entiendo cómo en la estructura del Estatuto de

Roma aparece un punto III denominado De los

Principios Generales de Derecho Penal, sin que

ningún gobierno haya reparado seriamente en que

dentro de esos principios son medulares los que

he citado arriba. Insisto, ¿cómo combinar, cómo

armonizar el Estatuto con lo que la mayoría, por

no decir la totalidad, de las Constituciones de

origen greco latino, para calificarlas por lo menos

convencionalmente, consagran y tutelan? Digo

“greco”, de Grecia, porque la obra perdida de

Aristóteles acerca de las constituciones de su

tiempo era un antecedente precioso, según

12

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia algunos historiadores, de los vasos comunicantes

que impulsaron hacia occidente, vía Roma, los

principios democrático jurídicos que hoy

conservamos y veneramos.

Es cosa sabida que los sistemas jurídicos

que tienen como fuente el Derecho Romano

difieren considerablemente de país a país. Pero al

margen de las diferencias hay que destacar algo en

común: que el propio Derecho Romano, el

Derecho Canónico, el Derecho de Comercio (tan

importante en la Edad Media), las fuerzas

intelectuales que caracterizaron a la Revolución

Francesa y el efecto de la ciencia jurídica alemana,

todo ello junto, descansa armónicamente sobre la

base de la que llamo idea constitucional. Acoto

que Kelsen ha estudiado especialmente el difícil

problema de las relaciones del Derecho

Internacional y de los Derechos internos. Según él,

éstos se hallan supeditados al Derecho

Internacional, aunque concebido el mismo como

un conjunto de normas jerarquizadas. Y ojo: en tal

perspectiva “monista” el fundamento último del

Derecho se sitúa en una norma suprema

(¿Constitución o Constitución de Constituciones?),

cuya existencia aparece como lógicamente

necesaria. Kelsen, por cierto es el autor de la

Constitución austriaca de 1920 donde vertió tales

principios. No hay duda: la idea constitucional,

incluida la soberanía en todas sus manifestaciones

y expresiones, es imprescindible para la

consolidación de un auténtico Derecho (Penal)

Internacional.

Yo sostengo que las palabras de la ley, las

palabras legales, son el instrumento más fino y

delicado con que cuenta el jurista para su trabajo.

Por eso me llama la atención el mal empleo de una

palabra, lo que equivale a la confusión de una

idea. Me explico. En un documento que de las

Naciones Unidas he tenido en mis manos, y a

propósito de los principios generales de una

posible Corte Penal Internacional, leo que “sólo

serán sancionadas las conductas intencionales”.

Grave error. Se podrá decir que lo señalo por un

prurito enfermizo de abogado, de académico, de

jurista. No es así. A las conductas intencionales yo

las llamo acciones dolosas o actos dolosos. La

intención, no hay que olvidarlo, se da lo mismo en

el dolo que en la culpa, o sea, hay intención dolosa

y la hay culposa. ¿A qué se refieren, pues, aquellos

principios? Únicamente lo indico para que se vea

la complejidad e incluso finura del asunto. Otra

cosa, en el documento en cuestión aparece que la

supuesta Corte Penal Internacional podrá imponer

las sanciones siguientes: prisión hasta por treinta

años, prisión a perpetuidad, multa y decomiso del

producto del delito. Lo que nos obliga a concluir,

en la hipótesis, que sería inevitable para México

condicionar su adhesión, primero al Estatuto y

después a la Corte, según y conforme el caso o los

casos particulares. ¿Por qué? Porque no tenemos

prisión a perpetuidad; porque nuestro artículo 18

constitucional nos obliga a mantener el principio

penal de la readaptación social del delincuente

sobre la base del trabajo, la capacitación para el

mismo y la educación como medios para lograr

aquella; y porque nuestro artículo 22

13

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia constitucional prohíbe la confiscación de bienes,

siendo que el decomiso es en rigor una

confiscación. ¿Qué hacer o qué haríamos? Por

último, en el documento al que me he referido

aparece como punto controversial o controvertido

del Estatuto la posible facultad del Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas para resolver

que en un plazo de doce meses (renovables) la

Corte Penal Internacional no inicie o continúe (se

supone que se suspendió) un juicio. ¿Y la

prescripción? ¿Y la impunidad? Se trata, como se

ve, de fallas muy serias. Fallas que son, me parece,

la inevitable revelación o manifestación de la

enorme complejidad del asunto.

El C. Presidente de los Estados Unidos

Mexicanos Vicente Fox Quesada, en noviembre 30

de 2001, envió a la Cámara de Senadores una

iniciativa de reformas al artículo 21 de la

Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, referente a la Corte Penal

Internacional, que me parece una barbaridad. Es

una acción de su parte exagerada y excesiva,

incluso temeraria, pretende adicionar los párrafos

quinto a séptimo del artículo 21, recorriéndose en

su orden los actuales quinto y sexto para pasar a

ser octavo y noveno. El atropello es el siguiente:

La jurisdicción de los tribunales

internacionales establecidos en tratados de los

que los Estados Unidos Mexicanos sean parte,

será reconocida en los términos y conforme a los

procedimientos establecidos en dichos tratados.

En los casos del orden penal, los

procedimientos que lleven a cabo dichos

tribunales, así como el cumplimiento de sus

resoluciones y sentencias, serán reconocidos y

ejecutados por el Estado Mexicano de

conformidad con lo dispuesto en el tratado

internacional respectivo.

Las resoluciones, así como las sentencias

irrevocables emitidas por tales tribunales,

gozarán de fuerza obligatoria; las autoridades

administrativas y judiciales del fuero federal,

común y militar deberán garantizar su

cumplimiento conforme a lo dispuesto en las

leyes.

Ni una palabra, ni media palabra sobre la

Constitución. ¿Y la protesta de guardar y hacer

guardar la Constitución en los términos del

artículo 87? Las palabras finales del párrafo

segundo de la iniciativa del Presidente dicen, a la

letra, que “las resoluciones y sentencias de los

tribunales internacionales establecidos en tratados de

los que México sea parte serán reconocidos y ejecutados

por el Estado Mexicano de conformidad con lo dispuesto

en el tratado internacional respectivo”. . ¿Y la

Constitución? La pasa por alto el Presidente. Ya se

sabe que en materia de aplicación de leyes penales

especiales el artículo 6º del Código Penal Federal

vigente ordena que:

14

Cuando se cometa un delito no previsto en

este Código (primer requisito: “no previsto”), pero

sí en una ley especial o en un tratado

internacional de observancia obligatoria en

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia México (por supuesto con la debida aprobación

del Senado, encargado de velar por la

constitucionalidad de esos tratados), se aplicarán

éstos, tomando en cuenta las disposiciones del

Libro Primero del presente Código (ojo:

disposiciones que consagran aquellos principios

vertebrales del Derecho Penal a los que me referí

líneas atrás) y, en su caso, las conducentes del

Libro Segundo.

He aludido en cuanto a la extradición la

tesis que no comparto sobre la limitación, para mí

verdadera cesión, de la soberanía. Estoy

convencido, sin ser “globalifóbico” o

“globalicrítico”, de que un fantasma recorre el

mundo: el de la globalización. Y en este sentido se

quiere globalizar todo, incluso los principios y las

normas de cultura ya juridizadas mediante la

correspondiente tipificación. Se quieren globalizar

la investigación, la acusación, el juicio, el proceso,

la sentencia, la pena y su ejecución. Creo que

alguien pretende uniformarnos, estandarizarnos.

Tengo conocimiento de que hay criterios

encontrados entre los grupos parlamentarios y

políticos del Senado de la República (en concreto

entre los senadores Licenciado Jesús Galván

Muñoz, del partido Acción Nacional, y Licenciado

David Jiménez González, del Partido

Revolucionario Institucional), tanto como con la

Secretaría de Relaciones Exteriores representada

por su consultor jurídico Licenciado Juan Manuel

Gómez Robledo (en especial acerca de la

soberanía). El senador Jiménez González, por

ejemplo, acordó votar en contra de que México

firme el Estatuto de Roma porque a su ver ello

significaría “entregar pedazos de soberanía” a un

órgano jurisdiccional de carácter supranacional

como es la Corte Penal Internacional. Queremos

evitar que se limite al Poder Judicial (Federal) y

que se lesionen las garantías (individuales,

constitucionales) que los mexicanos tenemos,

manifestaron en concreto y hace unos días los

senadores David Jiménez González y Eric Rubio

Bartell en nombre de los 60 legisladores de la

fracción parlamentaria del Partido Revolucionario

Institucional en la Cámara Alta. La intervención

de ese órgano jurisdiccional, añadieron,

“trastocaría el sistema judicial mexicano”. La

aprobación del Senado para firmar el Estatuto de

Roma implicaría, dicen, modificar 11 preceptos

constitucionales, por lo que de ser así nuestro país

quedaría sometido a ese órgano supranacional que

podría intervenir en casos de delitos de lesa

humanidad, genocidio y otros de igual magnitud.

En cuanto a la Secretaría de Relaciones Exteriores

el consultor jurídico de la misma, Licenciado Juan

Manuel Gómez Robledo, dijo que desde hace

mucho tiempo México ha ido acotando su

soberanía. “Es parte de un proceso irreversible”,

enfatizó.

Tal vez una tercera posición, como lo señalé

líneas atrás y respetando la Constitución del país,

sea adherirse condicionalmente al Estatuto de

Roma, es decir, para invocarlo y aplicarlo no de

manera general sino en determinados casos y

circunstancias. En tal virtud la posible ratificación

de México a ese instrumento jurídico internacional

15

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia requiere un enorme cuidado de parte del Senado

de la República así como un análisis meticuloso,

pormenorizado y más que atento de los posibles

artículos constitucionales a modificar. Se alega que

el Estatuto de Roma tiene como objetivo principal

preservar la dignidad del ser humano y combatir

la impunidad. De acuerdo, pero en un entorno de

armonía de soberanías, si cabe el término, y no de

cesión o alteración substancial de ellas. Yo veo

además, una paradoja en todo este asunto. Los

Estados Unidos oponen resistencia a la aprobación

del Estatuto teniendo la oportunidad, si lo

aprueban o aprobaran, de recurrir a un organismo

internacional de justicia para dirimir los conflictos

en que se han visto envueltos a partir de los

atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001.

Pero no lo hacen para no privarse de la hegemonía

de facto que les permite o permitirá aplicar “su”

justicia, llevando a los responsables hasta su

propia casa.

Por cierto, no le doy mayor importancia al

hecho de que desde el 7 de septiembre de 2000 el

gobierno del entonces Presidente Zedillo hubiera

firmado el documento; aunque en mi concepto esto

se hizo sin meditar seriamente el asunto. Falta por

supuesto la aprobación o ratificación del Senado.

Tampoco es argumento para que se ratifique el

Estatuto de Roma el que México haya aceptado en el

año de 1947 la competencia del Tribunal

Internacional de Justicia con sede en La Haya (que

por cierto aceptó de manera condicional y sin que se

vulnerara en lo más mínimo la soberanía nacional el

gran internacionalista Isidro Fabela, quien fuera juez

de ese alto Tribunal) o en el de 1998 la de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Reflexionemos, insisto, en que un Código Penal

Internacional, una Policía Internacional, un

Ministerio Público Internacional, una Defensoría de

Oficio Internacional, un Tribunal Penal Internacional

y un Sistema Penitenciario Internacional (apoyado

en el principio de la readaptación social del

delincuente), tienen aún mucho de utopía.

En el documento que de las Naciones he

manejado se establece que en una futura

Conferencia de Revisión del Estatuto “se

examinarán los delitos de terrorismo y

narcotráfico, para lograr una definición aceptable y

que se incluyan como delitos de la competencia de

la Corte Penal Internacional”. Al efecto someto

antes ustedes la siguiente propuesta sólo sobre el

terrorismo. A mi juicio es más perfecta, como ya lo

escribí líneas atrás, la definición típica de nuestro

Código que las dadas por el Derecho Penal

español, el italiano o el alemán (al respecto me

remito a una conferencia que dicté en la ciudad de

Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, el día 14 de octubre de

2001 en el Instituto de Ciencias y Especialidades de

la propia Chiapas, precisamente bajo el patrocinio

del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal en

un coloquio dedicado a mí con la participación de

juristas españoles, alemanes y mexicanos). Y ya que

es más perfecta dicha definición típica y habida

cuenta de la imperiosa necesidad, que comparto,

de definir el delito de terrorismo a nivel

internacional, México podría en su carácter de

miembro activo de las Naciones Unidas seguir el

16

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia

siguiente procedimiento que a mi entender y con

las salvedades del caso es el apropiado; en vez de

aprobar o ratificar un Estatuto que, como el de

Roma, deja mucho que desear. Procedimiento el

anterior del que, así mismo, nuestro gobierno debe

o debería informar, en calidad de contribución

mexicana a la vigencia del Derecho en el estado de

cosas que hoy agobian al mundo, a la Organización

de las Naciones Unidas y a los países que de facto,

aunque no de jure, han conformado una especie de

alianza internacional de lucha contra el terrorismo,

de persecución y aprehensión de los terroristas y

de su sometimiento a una justicia de carácter

internacional (aunque el Presidente Bush ha

insistido arbitrariamente en juzgarlos en su país y

en un tribunal de guerra). He aquí, pues, el

procedimiento que propongo. Primero, que el

Presidente de la República, o los diputados y

senadores al Congreso de la Unión, o las

legislaturas de los Estados, según los faculta el

artículo 71 de la Constitución, subscriba o

subscriban una iniciativa de ley, que no un código

(sería irregular un Código Penal Internacional con

un solo tipo delictivo), en que se tipifique el delito

de terrorismo internacional (lo que no va en

perjuicio del artículo 139 de nuestro Código Penal

Federal que tipifica el terrorismo, tipificación que

sirviendo de base se podría enriquecer). Segundo,

que el Congreso la apruebe después de aceptarla

tal cual o de enmendarla. Tercero, que se presente

ante la Asamblea General de las Naciones Unidas

para que este órgano supremo la considere como la

fórmula jurídica de México en la materia.

Aprobada por la Asamblea, si así sucede, esa figura

típica de terrorismo internacional, y desahogados

en nuestro país todos los requerimientos

constitucionales, México tendría que adoptarla.

Sería necesaria, por supuesto, una especie de ley

reglamentaria del instrumento jurídico

internacional sobre terrorismo, para precisar el

modus operandi y los mecanismos procesales a

escala nacional e internacional. Es obvio que lo

anterior necesitaría un aparato ministerial (de

Ministerio Público) y judicial internacional: un

Tribunal Penal internacional, un Código Penal

Internacional, una Fiscalía Internacional, una

Policía Internacional e incluso una Defensoría de

Oficio Internacional. Y ni qué decir de un Sistema

Penitenciario Internacional, lo que naturalmente

suena a utopía. La verdad es que en la hipótesis no

es concebible técnicamente, por lo absurdo, un

Código Penal Internacional con un solo tipo

delictivo, el terrorismo. En cambio sí es aceptable

una Ley Internacional sobre Terrorismo o una Ley

sobre el Delito de Terrorismo Internacional, en las

condiciones que he señalado, y a la que se afiliaría

México mediante un convenio o tratado

condicional. Pienso que así se superaría el

obstáculo de afectar la soberanía. En los mismos

términos tampoco es concebible que haya o hubiera

un Código de Procedimientos Penales

Internacional en la materia. La solución es otra: una

Ley Reglamentaria del Delito de Terrorismo

Internacional o una Ley de Procedimientos Penales

sobre el Delito de Terrorismo Internacional. Lo

evidente es que si se piensa en la necesidad

apremiante de tener una ley internacional sobre

17

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Magistral conferencia

terrorismo, es imposible contar con ésta sin la

correspondiente ley reglamentaria o procesal.

18

Tengo en mi biblioteca un libro admirable,

Uno es Todo el Género Humano, del escritor

norteamericano Lewis Hanke, publicado por la

Northern Illinois University y que el gobierno del

Estado de Chiapas, presidido entonces por el

Gobernador y eminente médico Manuel Velasco

Suárez, presentó en versión española en el año de

1974. Se trata, como seguramente ustedes lo saben,

de un estudio acerca de la querella que sobre la

capacidad intelectual y religiosa de los indígenas

americanos sostuvieron en 1550, en la ciudad

Española de Valladolid, fray Bartolomé de las

Casas y fray Juan Ginés de Sepúlveda, cronista del

Carlos V. Ginés de Sepúlveda pretendía que los

indios americanos fueran considerados esclavos

naturales de los españoles. De las Casas, a su vez,

combinó con singular talento teorías legales,

principios cristianos y argumentos irrefutables

acerca de la capacidad intelectual de los indios.

Una de sus ideas favoritas, por ejemplo, era la de

que España debía indemnizar a los indios por las

ofensas en que incurrió en contra de ellos. La

querella de que se trata corresponde a un esfuerzo

monumental de los españoles, si no de todos sí de

los más inteligentes y cultos, para obrar con justicia

durante la conquista de América. El tópico central

de tal querella vallisoletana era éste: ¿hasta qué

punto fue legal de parte del rey de España declarar

la guerra contra los indios de América, antes de

predicar la fe entre ellos, con el objeto de

someterlos a su dominio para que resultara más

fácil instruirlos con posterioridad en dicha fe?

Interpretando a fray Bartolomé me atrevo a pensar

que si se comete un acto criminal contra un país o

determinadas personas de un país, ciudadanos,

habitantes o estantes de él y en él, Uno es Todo el

Género Humano; o sea, dicho acto fue cometido en

contra de toda la Humanidad, lo cual se halla

precisado, por ejemplo, en el tipo correspondiente

de genocidio internacional. En consecuencia, la

tesis de fray Bartolomé de las Casas es la primera

expresión perfecta, en estas tierras nuestras, del

humanismo jurídico de Occidente, del Jus Gentium

que el genial jurista y teólogo español Francisco de

Vitoria vertiera en De Jure Belli y en De Indis.

Uno es todo el género humano, uno es todo el

Derecho y una es la Justicia. Hagámoslo realidad

respetando la diversidad en la unidad y no

cediendo soberanía jurídica y política. Es decir,

soberanía de conciencia, histórica y espiritual.

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Especialidad en derecho

EN COORDINACIÓN CON EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL SE DIO

INICIO A LA ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL

ontinuando con una de las prioridades en la

presente administración que es la formación

de profesionales altamente calificados en las áreas de

la administración de Justicia en atención a esta nueva

misión, en nuestro Poder Judicial se han estado

estructurando programas de capacitación y

especialización judicial a través del Instituto de

Capacitación y Especialización, con el apoyo del

Instituto Iberoamericano de Derecho Penal y con la

colaboración de la Secretaría de la Carrera Judicial de

tal manera que permita a los servidores judiciales

contar con una formación adecuada, actualizada y

especializada frente a las necesidades cambiantes de la

sociedad.

19

Entre los objetivos de esta especialidad, es que los

profesionales del derecho encargados de la

procuración y administración de justicia, conozcan

las teorías que sustentan el Derecho penal, así como

la problemática actual en el área; y desarrollen

métodos de investigación que contribuyan a mejorar

la impartición de justicia con análisis crítico y

constructivo. Para adquirir un amplio conocimiento

de la realidad jurídico penal tanto al nivel nacional

como internacional y que además fortalezca la

imagen del Poder Judicial de Nayarit.

Esta especialidad está dirigida a las diversas

dependencias del poder judicial, Instituciones

públicas encargadas de la Procuración de Justicia,

Asociaciones y barras de abogados así como

Instituciones académicas públicas en el Estado.

C

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Especialidad en derecho Es por ello que a partir del día 15 de Abril del

presente año se dio inicio al Diplomado en Derecho

Procesal Penal con el fin de que el Poder Judicial del

Estado cuente con profesionistas especializados en la

interpretación y aplicación de las leyes penales, con

un ciclo de conferencias que tuvieron verificativo en

el auditorio Rey Nayar con las magistrales

conferencias deL Dr. Carlos Daza Gómez, Miguel

Polaino Orts, Marisol Orts González, Eduardo

Rodolfo Freiler, Sergio Gabriel Torres y Miguel

Polaino Navarrete.

20

MIGUEL POLAINO ORTS

Licenciado en derecho por la Universidad de Sevilla

.

Becario de colaboración en el Departamento de

Derecho Penal de la misma Universidad

Becario del programa Sócrates Erasmus en la

Universidad de Bonn Alemania .

Actualmente investigador en el Departamento de

Filosofía de Derecho en la Universidad de Bonn

Alemania, donde ha realizado los estudios de

Maestría en Derecho y donde actualmente prepara

su tesis doctoral en Derecho Penal bajo la dirección

del profesor Günther Jakobs.

Ha participado como ponente en varios Congresos

Internacionales de Derecho penal celebrados en

varias universidades y centros académicos de

México, concretamente en el D.F. (UNAM Y Poder

Judicial) Guadalajara (UNIVA) Oaxaca (Poder

Judicial) Chiapas, Guerrero (Acapulco), entre otras.

Entre sus publicaciones pueden citarse la

colaboración en el libro “fundamentos dogmáticos en el

moderno derecho penal” del profesor Miguel Polaino

Navarrete, Editorial Porrúa, y sus estudios sobre

“Los delitos sexuales a la luz del código penal español de

1995”, La ley del jurado” “ Forner y la tortura” y “Los

elementos subjetivos del injusto penal en el código penal

argentino.” Entre los más importantes.

MARISOL ORTS GONZÁLEZ.

Originaria de Sevilla, Licenciada en

Derecho por la Universidad de Sevilla España.

Diplomada en Criminología por el Instituto

Interuniversitario de Criminología de la Universidad

Complutense, Delegada de la Universidad de

Córdoba, es profesora del Instituto Andaluz de la

Asunción Pública donde imparte las asignaturas de

Derecho Administrativo Derecho Administrativo

Sancionador y Derecho de la Seguridad Social.

Ha impartido conferencias magistrales en diferentes

universidades del mundo, entre ellas en la máxima

casa de estudios, la Universidad Nacional Autónoma

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Especialidad en derecho

21

de México. Es autora de varios libros y numerosos

artículos sobre el tema “Usurpación de funciones Típica

de funciones Públicas”, Aspectos del Derecho de la

seguridad Pública”, “ “El aborto en la legislación criminal

Española” entre otras.

EDUARDO RODOLFO FREILER.

Originario de Necochea Buenos Aires Argentina,

Licenciado en derecho de la Facultad de la

Universidad Católica de la Plata, Doctorado en

Derecho Penal y Ciencias Penales, cuenta con un

curso de postgrado de Especialización en Derecho

Penal en la Universidad de Salamanca España, ha

tomado cursos en la Southwestern University School

Of Law en los Ángeles California. En la actualidad

desempeña el cargo de Fiscal ante los Juzgados

Nacionales en los Criminal y Correccional federal de

la Capital Federal. Titular de la Fiscalía número 6,

anteriormente ha sido designado miembro de la

comisión “Averiguación de la Verdad” de los hechos

vinculados con la violación de los derechos humanos

ocurridos en los años 1976-1983.

SERGIO GABRIEL TORRES.

Originario de Buenos Aires Argentina, licenciado en

derecho por la Universidad de Buenos Aires

Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,

cuenta con especialidad en Derecho penal y

Criminología dentro de su carrera laboral se

encuentran el Poder Judicial de Nación en el Fuero

Criminal y Correccional Federal, Profesor titular en

la materia “El delito de Homicidio en el Código Penal

Argentino en la Facultad de derecho de la Universidad de

Buenos Aires Argentina, Profesor de la materia

“Actualización Jurídica”, entre otras.

Dentro de sus principales publicaciones se

encuentran “Las nulidades en el proceso penal”,

artículos “El delito de cohecho, “El delito de exacciones

ilegales” Es miembro de honor de la asociación

médica Argentina de medicina del trabajo.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Especialidad en derecho

22

MIGUEL POLAINO NAVARRETE

Originario de Granada España, catedrático de

Derecho Penal en la Universidad de Sevilla España,

Licenciatura y Doctorado por la misma Universidad,

éste último con la calificación de “sobresaliente Cum

Laude”. Ha tenido varios cargos de Gobierno

Universitario como “Vicedecano de la Facultad de

Derecho de Córdova” Rector en funciones y Claustro

de la Universidad de Córdova. Entre sus obras más

importantes encontramos “Los elementos subjetivos del

injusto en el código penal español” “ El bien jurídico en el

derecho penal”, “Introducción a los delitos contra la

honestidad” y “Derecho penal parte general”

La primera intervención estuvo a cargo del Dr.

Carlos Daza Gómez quien se refirió a un tema que el

consideró trillado como lo son los tipos penales.

Estas especialidades ratifican el compromiso de la

presente administración de contar con personal cada

día más capacitado en la procuración y

administración de justicia en el Estado.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

El Procedimiento Penal.

Por el Lic. Oswaldo C. Delgado Nájar.

Juez Primero de Primera Instancia del Ramo Penal.

I.- INTRODUCCIÓN

on el presente trabajo se pretende

hacer un estudio respecto del

procedimiento penal en el Estado de

Nayarit. Por tal razón acudiremos principalmente a

la ley instrumental correspondiente, propiciando en

este orden criterios y comentarios de diferentes

pensadores autorizados en el tema a desarrollar,

tales como GUILLERMO COLIN SÁNCHEZ,

FERNANDO ARILLA BAS, JULIO ACERO,

BRICEÑO SIERRA, MANUEL RIVERA SILVA, entre

otros.

Con lo anterior trataré de explicar brevemente

los conceptos fundamentales del procedimiento y

particularmente del procedimiento penal, luego, se

abordarán los fines del procedimiento penal, para

posteriormente considerar cada una de las etapas del

procedimiento referido; partiendo de la averiguación

previa, estableciendo supuestos tales como las

consignaciones con detenido y sin él, explicando

conceptos relativos al periodo constitucional y de

averiguación judicial, en el primero de los casos se

deberán advertir las formas de resolver la situación

jurídica de los sujetos pasivos de la relación jurídica

procesal y la forma de desarrollarse la instrucción,

atendiendo a las diferentes formas del

procedimiento, para finalmente explicar el periodo

de juicio que culminará con la resolución definitiva

para evocar someramente el periodo de ejecución y

C

23Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

explicar algunas conclusiones que se desprenden del

propio trabajo, sirva esto de derrotero para entrar al

estudio respectivo.

1.1.- CONCEPTOS.

El derecho se ha considerando como las normas

jurídicas encargadas de la regulación de la conducta

de los individuos, sin embargo las leyes sustantivas

que derivan de esta forma de regulación de la

conducta humana requieren de instituciones para ser

aplicadas, es el caso de las leyes instrumentales al

efecto se debe decir que el propio derecho es un

producto social que nace y se desarrolla a partir de

las agrupaciones humanas, en este sentido ha

opinado José Manuel Lastra Lastra al referir lo

siguiente: “Las normas establecidas por estas

comunidades constituyen un ordenamiento que puede

trascender a la esfera estatal al legitimarse, pues el

legislador tiene siempre la posibilidad de extraer las

conductas de “la más rica esfera social”, cuyas fuentes

emanarán de las profundidades de la vida en sociedad. Las

ciencias jurídicas nos acercan a la comprensión y

comunicación de lo humano, tienen por objeto que la

investigación sea como un todo, sea en sus contenidos

parciales o en sus relaciones; es el hombre el punto inicial

y terminal de análisis. Las relaciones jurídicas suponen

referencias a los hombres insertos en una sociedad” En

tal sentido, nos parece oportuno recordar a Recaséns

Siches, cuando menciona que las normas jurídicas

encarnan un tipo de acción humana, son “un pedazo

de vida humana objetivada”. Por ello, “un sistema

jurídico del que estuviera ausente el hombre, sería

impensable”. Juristas y legisladores insisten en

perpetuar sus esfuerzos por acomodar la norma a la

vida, con sacrificio de lo que la vida ya contiene, sin

embargo, el derecho existe “en la medida en que se

actualiza”. Es lo que Recaséns Siches denomina la

región de las objetivaciones de la vida humana, en

tanto que las normas sean aplicadas y cumplidas por

los funcionarios judiciales y administrativos. El

derecho se actualiza como “un vivir de nuevo (..) Un

revivir, un re-actualizar esas normas en conductas

reales para objetivar un nuevo proceso humano”1.

Lo anterior corrobora el hecho que estamos

precisando hasta el momento en el sentido de que

todas las normas jurídicas son un producto de la

sociedad, sin embargo también dijimos que las leyes

creadas en la sociedad han sido divididas en

sustantivas y adjetivas, las primeras se refieren a la

forma de regulación de la esencia y las segundas a su

forma de aplicación; Siguiendo este derrotero

empezaremos por comentar que el motivo principal

de nuestro trabajo, precisa el estudio específico de lo

que se constituye como derecho procesal.

1.2 CONCEPTOS.

En este sentido se ha definido el derecho

procesal como el conjunto de actos jurídicos

concatenados cuyo propósito es aplicar la norma en

estricto. Esa serie de actos proyectivos, tienen como

finalidad objetiva culminar un conflicto que bien

puede ser en forma ordinaria o extraordinaria, en

este orden se ha expresado Humberto Briceño Sierra

al precisar lo siguiente: “El estudio del proceso,

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

24

1 Lastra Lastra José Manuel, Fundamentos de Derecho, Página 16, Editorial M.C. Graw Hill, México 1998.

El procedimiento penal

término que para facilitar su intuición intelectiva

puede acompañarse del vocablo jurisdiccional, por

más que con ello se efectúe una tautología, ya que en

realidad no hay otro proceso que el jurisdiccional”

este estudio es posible hacerlo en alguno de los

siguientes caminos: el histórico, el doctrinario o el

conceptual lógico de la cuantificación evidencial. La

historia de la institución, a diferencia de otros

fenómenos culturales que pueden ser rastreados en

el tiempo, porque de ellos se tiene un significado

meramente semántico común o vulgar, no puede

hacerse sin un previo análisis de las notas que le

constituyen. Esta es una de las razones por las que,

sin detenerse ante las dificultades teóricas, la

doctrina ha cometido inconsecuencias lógicas al

penetrar en las más antiguas civilizaciones en pos de

ejemplos de procesos, sin antes haber caracterizado

la figura jurídica. La postura histórica tiene grandes

inconvenientes, pues si no se unifica el punto de

vista, tampoco es factible coincidir en lo buscado ni

en el objeto que se analiza. De ahí que al lado de

ideas privatistas se encuentren las publicísticas y se

caiga finalmente en las eclécticas. Lo que se ha dado

en llamar teoría del proceso, ha carecido de

profundidad lógica aunque ofrezca hondura de

pensamiento. Esta paradoja se explica por las

circunstancias de que se puede acertar en una

calificación, sin emplear conceptos sintéticos, es

decir, sin utilizar nociones pertenecientes a un

sistema o ciencia. El proceso ha tenido también la

vicisitud de ser tratado como un capítulo relativo a

cierta rama jurídica, pero se ha olvidado que esta

recibe su nombre de una institución que por lo

mismo, es fundamental. El carácter institucional del

proceso, proviene en primer lugar, de esa

posibilidad de conjugar las normas jurídicas por

razones de diversa índole, que inicialmente pueden

agruparse en cuatro sectores; si alguien preguntara,

¿de qué cosa es nombre las palabras proceso

jurídico?, Habría que responderle: de un objeto X. La

incógnita es el tema de la indagación doctrinaria.

Según que se responda circunstancial, calificativa,

poética o sintéticamente, se tendrá una tesis

diferente. Ver lo circunstancial del proceso puede ser

útil y hasta necesario, pero de ninguna manera es

señalar el que dé la pregunta. Otro tanto acontece

con la perspectiva cualitativa, porque aquí las

valoraciones serán puntos de vista relativos, como

cuando se dice que el proceso es una relación

pública, o una interferencia real y demás. Las

proposiciones poéticas son del todo incomprobables

son lo metafísico del tema: el proceso es un juego o

un drama, una empresa o un mal necesario. Queda,

entonces, un sólo camino: el concepto sintético. Se

requiere sistematizar, lo que en pocas palabras se

explica en las sucesivas, conexas y congruentes

invariaciones técnicas posteriores: que no se vaya a

expresar algo sobre el proceso, que sea

simultáneamente aplicable a otro fenómeno, llámese

procedimiento administrativo o jurisdicción

voluntaria, función legislativa o institución familiar.

En un primer sector, hay datos del proceso que no se

pueden suprimir y que pueden llamarse esenciales.

Son los datos comunes a todo proceso, histórico o

geográfico. Por ejemplo, el proceso necesita de

instancias, sin ellas no hay el fenómeno. Podrán ser

mayores o menores en número, pero siempre se

tendrán instancias. Lo que éstas sean y su clase o

25Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

especie, es problema que ya debió estar resuelto de

antemano. El segundo sector corresponde a esas

normas variables pero también de vocabulario

común para la ciencia procesal. Son la parte técnica

del proceso, es decir, la condicionalidad para

alcanzar determinadas finalidades. Hay modos y

formas procesales que originan pluralidad de

procedimientos: escritos, orales, sumarios,

ordinarios, plenarios, rápidos, incidentales,

accidentales, etc. Lo esencial del proceso no se ve

afectado por el cambio técnico, de ahí que si la

finalidad es una sentencia constitutiva, una

condena, una declarativa, una penal, una civil, una

administrativa, una constitucional, y demás, el

proceso será por completo ajeno a las alteraciones

que sufre la parte técnica. El tercer sector podría ser

calificado de político, porque dependen sus normas

de la cultura, tradición, organización estatal, el

medio ambiente en general. Así, hay normas del

derecho anglosajón que son inoperantes o

ininteligibles en el continental europeo. A veces,

expresiones como cross examination, exhibit on

examnation, etc., son traducibles, pero sin

correspondencia para el derecho mexicano. Un

pretorial, o un despacho saneador forman parte del

régimen político respectivo, el norteamericano en un

caso, el brasileño en el otro. El cuarto y último sector

esta compuesto por ese conjunto de normas que

vienen a dar modulación particular a cierto proceso.

La libertad preparatoria no tiene sentido en lo civil; y

por ello instrucción es vocablo de significado

distinto en lo penal y en lo mercantil, etcétera”2.

26

2 Briceño Sierra Humberto, Derecho procesal Volumen II, Editorial Oscar, México 1999.

En este sentido se han advertido diversas

definiciones de proceso entre las que destaca lo

dispuesto por el colegio de profesores de derecho

procesal de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Autónoma de México al

mencionar: “ Por eso hace ya tiempo hemos creído

que el procedimiento judicial es una serie de actos

formales, progresivos (tienen un avance hacia la

meta de la solución procesal) con triple orden:

Primero cronológico: son sucesivos en el tiempo,

unos se realizan antes y otros se llevan al cabo

después, no son simultáneos, no son coetáneos.

Segundo lógico: el enlace deriva de que unos, los

anteriores, son la causa de los que les siguen con

ulterioridad, que resultan ser efectos de los

primeros. Tercero, teleológico; es decir, existe una

conjugación de finalidades del procedimiento, (parte

formal del proceso) y del todo, el proceso mismo,

que significa la justa composición del litigio

planteado. Alcalá-Zamora y Castillo acepta, que por

procedimiento en una acepción rigurosa cabe

entender, en líneas generales, la mera coordinación

de actos procésales en marcha hacia un determinado

objetivo. El proceso requiere, sí, un procedimiento,

reducido a una mínima expresión formalista en

ciertos casos y sobrecargado de trámites en otros,

pero nunca se circunscribe a él. El jurista

extraordinario que fue Carnelutti, determina que la

distinción estriba en la suma total de actos que se

realizan para la composición del litigio y el orden y

la sucesión de su realización; el primero de estos

conceptos se denota con la palabra proceso; el

segundo con la palabra procedimiento. Para

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

Calamandrei, las normas jurídicas que regulan las

formas procésales disciplinan no solamente la

estructura exterior de los actos singulares del

proceso, considerados cada uno como unidad

aislada, sino también procedimiento como sucesión

de actos, el orden y la relación de tiempo y de lugar

que se verifica entre unos y otros, o sea, la posición

que cada uno de ellos debe tener en la serie de que

forma parte. El procedimiento es la forma exterior y

armónica del proceso, a través de actos concatenados

entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto

litigioso, hasta su resolución en la sentencia final

(Fiaren Guillén) Es la simple sucesión de actos

(Véscovi) El procedimiento es la concatenación o

secuencia de los actos procesales, cada uno de los

cuales es hecho posible por el precedente y hace

posible el sucesivo; más cada uno conserva la

independencia de la propia causa (Allorio). Habida

cuenta de lo señalado hasta ahora, se ha afirmado la

existencia de una pluralidad de procedimientos

(Calamandrei), frente a la variedad de procesos (Fix-

Zamudio), o la unidad del proceso”.3 De lo anterior

podemos deducir que el Procedimiento entendido

como tal, se constituye como el conjunto de etapas

concatenadas en forma cronológica, lógica y

teleológica, es decir que se supone una respecto de

otra en el tiempo, enlazadas por un nexo causal

ordinario, con una finalidad específica que en el caso

se constituye en la aplicación de las normas

sustantivas a los casos concretos; de tal forma

podemos exponer al efecto que nuestra Ley Adjetiva

Penal en su artículo primero advierte cinco períodos;

27

3 Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México; Derecho Procesal; Página 161; Editorial Harla; México 1997.

el primero de ellos constituye la averiguación previa,

el segundo el período constitucional, el tercero el de

instrucción, el cuarto el de juicio y finalmente el de

ejecución. Al respecto también deben observarse

formalidades especificas tales como las precisa el

jurista Julio Hernández Pliego al señalar: “ El

artículo 14 C, en su párrafo segundo, dispone que

“nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad... sino

mediante juicio seguido ante los tribunales previamente

establecidos, en el que se cumplan las formalidades

esenciales del procedimiento...”. Asegura Efraín Polo

Bernal, que las formalidades esenciales del

procedimiento, son los principios rectores que la

técnica jurídico procesal da a las partes en un juicio,

para la debida oportunidad de defensa,

demandando, probando y alegando ante el juez

competente y en la vía correspondiente, y al

juzgador o autoridades competentes les otorga la

facultad de conocimiento, de documentación y de

justa y legal resolución. Juventino V. Castro, incluye

a las formalidades esenciales entre las garantías del

procedimiento, al tiempo que Burgoa las coloca entre

las garantías de seguridad jurídica, y las define como

“... el conjunto general de condiciones, requisitos,

elementos o circunstancias previas, a que debe sujetarse

una cierta actividad estatal autoritaria, para generar una

afectación válida, de diferente índole, en la esfera del

gobernado, integrada por el summum de sus derechos

objetivos”. Esas formalidades, se identifican como los

cauces jurídicos para que los sujetos de la relación

procesal penal, hagan valer sus pretensiones,

ofrezcan y desahoguen las pruebas que a su interés

favorezcan, con el fin de obtener una resolución

ajustada a la ley, en la que se resuelva el conflicto de

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

intereses, tomando en consideración las cuestiones

planteadas, debatidas y probadas. Es característico

de los estados de derecho, el que se otorgue

audiencia al inculpado, en un juicio en el que se

cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento, ante tribunales previamente

establecidos y se juzgue con leyes expedidas con

anterioridad al hecho imputado, dando así a las

partes, la debida oportunidad de ofrecer pruebas, de

alegar y de que estos y aquellas, se tomen en

consideración por la autoridad que va a dirimir la

controversia. Contempladas desde otro ángulo las

formalidades esenciales del procedimiento, debe

decirse que la autoridad, por su lado, al emitir todo

acto, se obliga a notificarlo a las partes y otorgarles

una dilación probatoria para que puedan estar en

condiciones de exponer sus razonamientos y

consideraciones legales pertinentes, documentando

el procedimiento de audiencia que se otorgue, y

dictando conforme a la ley, la resolución respectiva,

supuesto que el no hacerlo, produce violaciones

directas a la Carta Fundamental. La consecuencia

del cumplimiento de las formalidades esenciales del

procedimiento, está constituida por la garantía de

debido proceso legal. En la actualidad, existe

uniformidad en la ley, la doctrina y la

jurisprudencia, en el sentido de que debe otorgarse

el máximo de defensa al inculpado, (inclusive en

caso de que con ello, se entre en conflicto con alguna

otra garantía, como podría ser la de pronto proceso)

estableciendo dentro del debido proceso, en

acatamiento a la garantía individual, las

formalidades esenciales del procedimiento, para

evitar la indefensión. Puede concluirse diciendo que

las formalidades esenciales del procedimiento, están

integradas fundamentalmente por la garantía de

audiencia, que se resuelve en otorgar al inculpado,

pero también a las demás partes, no solo el derecho a

ser oídos en juicio, sino además aportar las pruebas

que acrediten su dicho, y a que sean consideradas

por la autoridad, al dictarse la resolución

correspondiente”.4 Sirva esto de marco introductorio

para entrar al estudio de fondo de cada uno de estos

períodos. No obstante lo anterior al haber advertido

el punto conceptual de lo que consideramos como

derecho procesal, se verificó como aspecto relativo el

carácter teleológico de la ley instrumental; al efecto

señalaremos a continuación cual es esa finalidad del

procedimiento.

1.3 FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO

PENAL.

Al mencionar con anterioridad el carácter

teleológico del procedimiento, señalamos que al

existir su conjugación en el procedimiento con el

todo, el proceso mismo significa la justa composición

del litigio, esto traducido en las circunstancias que

queremos definir advertimos que el procedimiento

como tal tiene como efecto primordial el resolver los

diferentes conflictos o litigios que se planteen

respecto de la materia sustantiva penal, en este

orden y bajo la facultad del Estado para aplicar el Jus

Puniendi, precisa la necesidad de considerar un

instrumento capaz de hacer posible la aplicación de

28

4 Hernández Pliego Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, página 51, editorial Porrúa, México 1996.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

la norma sustantiva, que en este caso se constituye

como la ley procedimental, al efecto la propia

naturaleza jurídica del proceso advierte como

finalidad específica la aplicación de una sanción que

en el caso lo requiera o la forma de culminación de

un conflicto a través de su resolución, en este sentido

Luis Jorge Cevasco ha señalado lo siguiente:

“Partiendo de tales principios, el derecho procesal y

el derecho material serán entonces herramientas en

manos del juez para dirimir el conflicto. El primero

señalará cómo precisar los hechos y el segundo, sus

consecuencias jurídicas. Es entonces evidente, dentro

de ese esquema, que la naturaleza jurídica del

proceso es contractualista, pues sus instituciones y

consecuencias tan particulares derivan del contrato

social del que emana el estado de derecho vigente.

Este es anterior a la Constitución Nacional, pues es el

pacto que le dio origen, y el proceso está, sin

embargo, limitado por el contenido de la Carta

Fundamental donde se plasmaron sus características,

condiciones y consecuencias. Sólo buscando allí la

naturaleza jurídica del proceso podremos entonces

advertir la trascendencia de instituciones procésales

tan importantes como la verdad formal, la cosa

juzgada y la inalterabilidad de las formas procésales

fundamentales que tienden a evitar la

desnaturalización del sistema. Quienes no lo han

entendido en su verdadera magnitud han dado

preeminencia al derecho material sobre el procesal y

en este cometido han llevado el principio de

economía en su aspecto de saneamiento, a límites

tales que desvirtuaron totalmente la estructura del

proceso, pusieron en crisis los derechos

fundamentales y generaron la peor de las

inseguridades jurídicas: la del ciudadano, que

desconoce el sistema de resolución de conflictos al

que deberá someterse, tanto en pos de sus derechos

como en la defensa contra la pretensión de otro.

Siguiendo a Lino Palacio, pues es quien en mi

criterio mejor lo ha plasmado, podemos señalar a

esta altura del desarrollo argumental que el proceso

es el conjunto de actos procesales, recíprocamente

coordinados entre sí conforme a reglas preexistentes,

que tiene por finalidad obtener una norma jurídica

individual, que regulará la conducta de los sujetos

ajenos al órgano jurisdiccional que solicitaron su

actuación y de aquellos, también extraños al órgano

jurisdiccional, frente a los cuales se solicitó”.5

Partiendo de lo anterior nos queda una idea clara de

que la finalidad del procedimiento es agotar en

esencia los conflictos que al caso se planteen y

partiendo específicamente de la materia penal será

en este caso la aplicación de la sanción que

corresponda a la conducta tipificada respecto del

individuo que la comete. De lo anterior podemos

devenir finalidades diversas a la dirección de los

conflictos suscitados, tales como la búsqueda de la

verdad histórica y real de los hechos, a fin de que el

juzgador se sirva de este instrumento para poder

aplicar en su caso, la sanción que corresponda;

habiendo pues dejado claro la concepción específica

del proceso y su finalidad, a continuación

verificaremos la forma de como se desarrollan las

etapas del procedimiento o proceso penal dentro del

Estado de Nayarit, sirva esto de derrotero para

ingresar al siguiente apartado.

29

5 Cevasco Luis Jorge. Principios del Derecho Procesal Penal Argentino, Página 38, editorial Oxford, Buenos Aires 1999.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

1.3.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO

PENAL.

El procedimiento penal en el Estado de Nayarit,

se encuentra regulado por la Ley instrumental

correspondiente particularmente en el artículo

primero que menciona cinco etapas a desarrollar, la

primera de ella constituye la actuación del

Representante Social en la averiguación previa, la

segunda advierte el inicio del procedimiento judicial

considerado como período constitucional, la tercera

menciona una fase de instrucción en la que se han de

agotar las probanzas necesarias para el

esclarecimiento de los hechos, el periodo de juicio

que se constituye en el acto en el cual el Ministerio

Público precisa su acusación y el órgano judicial

dicta sentencia; finalmente se advierte un último

período que se menciona como el período de

ejecución que constituye el cumplimiento de la

sanción correspondiente y que está a cargo del

Ejecutivo del Estado. Todo lo anterior nos da un

panorama mas o menos preciso de la forma y

desarrollo de cada una de las etapas

procedimentales penales en el Estado; sin embargo

existen puntos importantes en lo específico se

desarrollan dentro de cada uno de los períodos

advertidos, incluso se dan ciertos márgenes de

discrepancia aún cuando sólo sea de nomenclatura

respecto de la legislación federal procedimental

penal, no obstante ello en las reforma entradas en

vigor el 12 de julio del año próximo pasado, se varió

el aspecto procedimental ordinario para considerar y

constituir dos formas más de tramitar un asunto

judicial penal ante el Órgano competente para el

caso, y así se habla del juicio sumarísimo que previo

desahogo del período constitucional, cuando se trate

de delitos que no sean constituidos como graves, su

pena máxima no exceda de tres años o sean delitos

de pena alternativa, el procedimiento instructivo

judicial se restringe a un período de quince días, en

la que posterior a esto, se deberá citar para una

audiencia final que habrá de celebrarse dentro de los

cinco días siguientes en la cual la Representación

Social formulará sus conclusiones de las que se dará

vista al acusado y su defensor para su inmediata

contestación y en su momento la sentencia

correspondiente; a esta forma procedimental se ha

dado en llamarse juicio sumarísimo.

Por otro lado se establece el Juicio sumario que

se aplica para aquellos delitos no graves cuya pena

máxima sea mayor a tres años, en tal caso deberá

cerrarse la instrucción en un plazo de treinta días en

la que se deberá citar a una audiencia final que se

desarrollará en los ocho días siguientes, en la que

igualmente el Representante Social deberá formular

sus conclusiones que deberán ser inmediatamente

contestadas por el acusado y su defensor, y en todo

caso dentro del término prudente de ley se emitirá la

sentencia que corresponda; no obstante lo anterior se

ha dicho de paso que la tercera forma procedimental

lo constituye el proceso ordinario constituido en la

ley instrumental correspondiente, dicho esto al

margen de los procedimientos para inimputables

que en este momento no se advierten por no

constituir parte de la presente investigación, al efecto

30Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

algunos juristas sostienen que la incoación del

proceso no se limita al auto inicial, llamado “cabeza

de proceso”, sino que comprende también la

diligencia por la que se toma al acusado su

declaración preparatoria, las diligencias que, a

pedimento de las partes o por iniciativa del juez,

sean practicadas dentro del término de setenta y dos

horas y finalmente, el auto de formal prisión o de la

libertad por falta de méritos. A partir de la

notificación del auto de formal prisión principia lo

que el legislador llama “instrucción”. Por ello, el

título tercero, relativo al “juicio”, va precedido de

dos capítulos denominados “ De la declaración

preparatoria y nombramientos de defensor” y “auto

de formal prisión y libertad por falta de méritos”. Es

parte del procedimiento a la que nosotros llamamos

“instrucción”, es la misma que en otros países es

conocida con el nombre de “plenario”. El objetivo

principal que se persigue mediante la incoación del

procedimiento, es el de definir y precisar la situación

jurídica del acusado, justificando su detención a

través de un auto de formal prisión y

transformándolo de simple detenido en preso o reo,

o bien, poniéndolo en libertad, por no haber

elementos suficientes para enjuiciarlo. El auto de

formal prisión, como luego hemos de verlo, produce

un cambio en la situación jurídica del detenido. La

instrucción, en mi concepto, tiene por objeto,

confirmar, perfeccionar, corregir, enmendar, anular,

ampliar las diligencias de la averiguación previa y

particularmente purgar los vicios o defectos que le

son propios, como los de la unilateralidad, los de

falta de defensa, o del secreto de sus actuaciones,

mediante los sistemas opuestos, como son la

publicidad de las actuaciones, la designación de un

defensor, la posibilidad de contradecir las

actuaciones o la postura del Ministerio Público. La

instrucción, para nosotros es pues, la manera idónea

para purificar o para corregir los vicios o los defectos

de que no es posible librar los procedimientos de la

averiguación previa, vicios y defectos, que como

hemos dicho, son además, temporales, transitorios, y

sobre todo necesarios, si se piensa en la paz y en la

tranquilidad de la convivencia social”como señala el

Jurista Rafael Pérez Palma.6 No obstante ello

determinaremos a continuación cada una de las

etapas procesales penales dentro del juicio ordinario.

1.3.1.- AVERIGUACIÓN PREVIA.

La averiguación previa es definida como el

antecedente inmediato a la incoación de un

procedimiento judicial, que se caracteriza por la

participación directa y autónoma del Agente del

Ministerio Público en la práctica de diligencia y

probanzas necesarias para el ejercicio de la función

constitucional delegada a la Representación Social

como Ministerio Público; constitucionalmente la

averiguación encuentra su justificación al advertir el

propio texto fundamental que la persecución de los

delitos corresponde al Agente del Ministerio Público,

partiendo de este presupuesto dicha institución debe

advertir las diligencias necesarias para propiciar el

ejercicio de su función, al efecto nuestra ley

instrumental penal menciona que la averiguación

previa a la consignación comprende todas las

31

6 Pérez Palma Rafael. Guía de Derecho Procesal Penal, pagina 325, editorial Cárdenas editor y distribuidor, México 1997.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

diligencias legalmente necesarias para que el

Representante Social ejercite su función

constitucional, en este sentido Manuel Rivera Silva a

expuesto: “ Las investigaciones practicadas por el

Ministerio Público lo llevan a cualquiera de las

siguientes situaciones: a) Que estime que con las

diligencias practicadas todavía no se ha comprobado

la existencia de un delito, o la responsabilidad de un

sujeto; b) Que de las averiguaciones practicadas se

estime comprobada la existencia de un delito

sancionado con pena corporal y la responsabilidad

de un sujeto, que no se encuentra detenido; c) Que

de las averiguaciones llevadas a cabo, se estime

comprobadas la existencia de un delito que no

merece pena corporal y la responsabilidad de un

sujeto; d) Que de las averiguaciones efectuadas se

estime se hallan comprobadas la existencia de un

delito sancionado con pena corporal y la

responsabilidad de un sujeto que se encuentra

detenido. La iniciación, como toda la acción procesal

penal, en México está entregada al Ministerio

Público. No hay que creer que con la querella se

inicia la acción procesal penal, pues con ella no se

excita al órgano jurisdiccional para que aplique la ley

al caso concreto; a quien excita el ofendido, es al

Ministerio Público para que haga las averiguaciones

que ordena la ley y en su caso, ejercite la acción

penal. Pasando al estudio de la actividad que debe

desarrollar el órgano jurisdiccional, en esta cuarta

situación (d), nos encontramos que lo primero que

hace el juez, una vez que se ha ejercitado la acción

penal, es dictar el auto cabeza de proceso, de

radicación o de inicio. Esta resolución surte los

siguiente efectos: Primero. Fija la jurisdicción del

juez. Con esto se quiere indicar que el juez tiene

facultad, obligación y poder de decir el derecho, en

todas las cuestiones que se le plantean, relacionadas

con el asunto en el cual dictó el auto de radicación.

Tiene facultad, en cuanto queda dentro del ámbito

de sus funciones resolver las cuestiones que se le

plantean. Tiene obligación, porque no queda a su

capricho resolver sobre dichas cuestiones, debiendo

hacerlo en los términos que la ley designa. Tiene

poder, en virtud de que las resoluciones que dicta en

el asunto en que ha pronunciado el auto de

radicación, poseen la fuerza que les concede la ley.

Segundo. Vincula a las partes a un órgano

jurisdiccional. Con esto queremos indicar que a

partir del auto de radicación, el Ministerio Público

tiene que actuar ante el tribunal que ha radicado el

asunto, no siéndole posible promover diligencias

ante otro tribunal (respecto de ese mismo asunto)

Por otra parte, el inculpado y el defensor se

encuentran sujetos también a un juez determinado,

ante el cual deben realizar todas las gestiones que

estimen pertinentes. Tercero, sujeta a los terceros a

un órgano jurisdiccional fincado un asunto en

determinado tribunal, los terceros también están

obligados a concurrir a él; Y cuarto: abre el periodo

de preparación del proceso. El auto de radicación

señala la iniciación de un periodo con término

máximo de setenta y dos horas, que tiene por objeto

el fijar una base segura para la iniciación de un

proceso, es decir, establecer la certeza de la

existencia de un delito y de la posible

responsabilidad de un sujeto. Sin esta base no se

puede iniciar ningún proceso, por carecerse de

principios sólidos que justifiquen actuaciones

32Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

posteriores.

La instrucción en el procedimiento federal

abarca dos periodos, el primero, el que va del auto

de formal prisión o sujeción a proceso, el que declara

agotada la averiguación y el segundo, que principia

con este último auto y termina con el que declara

cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal).

El primer periodo, se liquida en términos generales,

con la recepción de las pruebas que las partes y el

juez han propuesto. En el segundo periodo tenemos,

en primer lugar, el auto que declara agotada la

averiguación. Esta resolución es llamada

vulgarmente “auto de vista de partes” y se dicta

cuando a juicio del juez instructor, se encuentra

agotada la averiguación, por haberse practicado

todas las diligencias solicitadas por las partes

(respetándose los términos del Art. 147) y las

decretadas por él. Dicho auto viene a ser una

especie de llamada a las partes, avisándoles que,

estando por cerrarse la instrucción, deben revisar el

expediente con el objeto de que se den cuenta de las

diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el

desahogo de ellas. El auto que declara agotada la

averiguación surte los siguientes efectos: a) Da fin a

la primera parte de la instrucción; b) Inicia la

segunda parte de la instrucción; c) Pone la causa a la

vista de las partes, con el objeto de que estudien el

expediente y determinen si hace falta la práctica de

alguna diligencia y; d) Abre un último término

“probatorio”.7 En este sentido se pueden advertir

diversas opiniones autorizadas al respecto, en este

33

7 Rivera Silva Manuel. El Procedimiento Penal, página 148, editorial Porrúa, México 1993.

orden Rafael Pérez Palma mencionó: “ Era evidente

que si al Ministerio Público habría de corresponder

la persecución del delito, dentro y fuera del

procedimiento jurisdiccional, se le concedieran

constitucionalmente facultades para instruir la fase

previa al ejercicio de la acción penal, se le diera

tiempo para practicar diligencias en comprobación

del cuerpo del delito, término para la consignación

de los detenidos y oportunidad para resolver si

ejercitaría o no la acción; Sin embargo, el

constituyente no pensó en ello y dejó de regular o

reglamentar las averiguaciones previas. El resultado

de esa omisión ahora se sufre y se padece: El

Ministerio Público se toma tranquilamente el tiempo

que necesita para redondear o para completar su

investigación, prolonga la detención de los detenidos

el tiempo que sea necesario, sin remedio legal y a

pesar de las diarias protestas del público y

particularmente de los que tienen la desgracia de

caer en sus cárceles. El constituyente, por su

imprevisión, indujo al Ministerio Publico a la

violación de las garantías que por otra parte

establecía. La averiguación previa en sí, tal como

está concebida actualmente, tiene todas las

características del procedimiento inquisitorio, pues

es escrito, secreto, unilateral, no contradictorio, sin

derecho real a la defensa, ni de intervención del

defensor en las diligencias que practique el

funcionario encargado de ellas, con incomunicación

parcial de los detenidos hacia el exterior, a pesar de

lo que dispongan los artículos 20 constitucional, frac.

II y 269 del Código que se comenta; sus métodos de

investigación siguen siendo los pretéritos, ya que las

ciencias de la criminología no han podido descubrir

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

otros nuevos”.8 Es evidente que lo anterior deja claro

la postura que debe asumir el Representante Social

ante la iniciación de un procedimiento Penal, esto es

que su actuación debe circunscribirse a la indagación

de los delitos de que tenga conocimiento, ya sea por

querella u oficiosamente o por acusación; en todo

caso la integración de las diligencias necesarias

deberán ser las suficientes para comprobar el cuerpo

del delito y la responsabilidad penal probable de un

individuo, quien posterior a esto deberá asumir su

postura y ejercitar en el orden enmarcado la función

constitucional para la que fue creado, esto es el

ejercicio de acción penal a través de su

determinación ministerial correspondiente; A

continuación hablaré de lo que sucede cuando se

constituye el ejercicio de las diligencias consignadas

por el Representante Social.

1.3.2.- PERIODO CONSTITUCIONAL.

Antes de hablar en lo específico en lo que

constituye el período constitucional, debe dejarse en

claro que no siempre ante la consignación de

diligencias que integran la averiguación previa

procede en consecuencia declarar la apertura del

período constitucional por parte del órgano judicial,

sino que únicamente esto se circunscribe a que las

diligencias consignadas se hagan con detenido; no

obstante puede darse el caso de que se consigne sin

él, y dada la atención de tal supuesto tendrá que

mencionarse la posibilidad de concesión de un

mandamiento de captura o de comparecencia según

34

8 Pérez Palma Rafael. Op cit, página 308, editorial Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1991.

sea el caso, que al efecto debe traducirse en la

apertura de la averiguación judicial; uno y otro

supuesto depende del carácter alternativo de la pena

privativa de libertad atendiendo al tipo delictivo por

el que se consigna; ante esta situación es evidente

que el aspecto procedimental empieza a redistribuir

ramificaciones en su desarrollo, en ello radica la

esencia, lo complejo y lo estricto de la naturaleza de

esta práctica procedimental, sin embargo lo siguen

dejando claro el camino a seguir; puedo advertir que

al efecto el período constitucional se abre una vez

que se consignan las diligencias ministeriales con

detenido, a quien en todo caso deberá verificarse

inicialmente la legalidad de la detención, luego

deberá precisarse día y hora para la práctica de la

declaración preparatoria relativa que deberá

efectuarse dentro de las cuarenta y ocho horas

siguientes a su consignación, en esta diligencia de

declaración preparatoria, deberán hacerle saber de

todas la garantías que consigna en su favor el

numeral 20 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, que constituyen entre otras,

hacerle saber el motivo de la detención, sus

acusadores, designarle defensor, poner a su

disposición todas las diligencias practicadas a fin de

que constituya su defensa desde el inicio y en

general, desahogar los medios de convicción que al

efecto le ofrezcan las partes; en este presupuesto

también puede proceder la duplicidad del término

constitucional de setenta y dos horas a ciento

cuarenta y cuatro horas cuando en todo caso lo

solicite el acusado y su defensor dentro de dicha

declaración; término en el cual deberá resolverse la

situación jurídica sobre la cual deberá incoarse el

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

procedimiento en su fase instructora, tal es el caso de

los autos de formal prisión, de sujeción a proceso o

en su defecto al advertirse la falta de elementos el

auto de libertad por falta de elementos para

procesar; pero habiéndose resuelto el formal

procedimiento o la sujeción a proceso sucede en

consecuencia declarar la apertura de la fase de

instrucción, en este sentido el Jurista Julio

Hernández Pliego ha mencionado lo siguiente: “ De

acuerdo con la fracción II del artículo primero del

Código Federal de Procedimientos Penales el

segundo procedimiento penal regulado por dicho

cuerpo de leyes, es el de instrucción, de cuyo estudio

ahora nos ocuparemos. La disposición legal

invocada, estatuye que en dicho procedimiento, se

realizan las actuaciones para determinar los hechos

materia del proceso, su clasificación conforme al tipo

penal aplicable y la probable responsabilidad del

inculpado, o bien la falta de elementos para

procesar. Por su parte el artículo cuarto del Código

referido señala que el citado procedimiento penal

pre-instructorio así como los de instrucción, primera

y segunda instancia constituyen el proceso penal

federal, dentro del cual corresponde exclusivamente

a los Tribunales Federales resolver sobre si un hecho

es o no delito. Determinar la responsabilidad o

irresponsabilidad de las personas acusadas ante ellos

e imponer las penas y medidas de seguridad que

procedan con arreglo a la ley. Los principales

aunque no los únicos actos procesales que integran

este procedimiento penal, son el auto de radicación,

la orden de aprehensión o de comparecencia, en su

caso; la declaración preparatoria, una dilación

probatoria y la llamada resolución de término

constitucional, que puede ser cualquiera de estas: El

auto de formal prisión, el de sujeción a proceso o

bien el auto de libertad por falta de elementos para

procesar”. 9 La acepción anterior viene a solidificar

lo que hasta el momento hemos venido sosteniendo;

sin embargo habremos de verificar a continuación el

período de instrucción.

1.3.3.- PERIODO DE INSTRUCCIÓN.

La instrucción significa instruir, traducido en la

fase instructora no es otra cosa que el período dentro

del cual se han de desahogar las probanzas

necesarias para el esclarecimiento de los hechos y

por supuesto el conocimiento de la verdad real e

histórica del evento delictivo; en tal sentido el

juzgador debe acercarse los medios de prueba que

estime necesarios para el esclarecimiento de los

hechos, que llegado el momento, deberá declararse

agotada la averiguación y ponerse los autos a la vista

de las partes por un término de tres días dentro del

cual se deberán ofertar medios de convicción si lo

estiman pertinente, mismos que serán desahogados

dentro de los quince días siguientes, pasado este

período o desahogadas las pruebas ofertadas se

declarará cerrado el período de instrucción; en este

orden considero conveniente señalar lo que al efecto

ha expuesto el Jurista Fernando Arilla Bas quien al

caso expuso: “El periodo de preparación del ejercicio de

la acción penal, que las leyes de procedimiento

acostumbran denominar de averiguación previa, tiene por

objeto, como su mismo nombre lo indica, reunir los

35

9 Hernández Pliego Julio. Op. Cit página 137, editorial Porrúa, México 1996.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

requisitos exigidos por el artículo 16 de la Constitución

General de la República, para el ejercicio de la acción

penal” El desarrollo de este periodo compete al

Ministerio Público. La actividad averiguadora –

primera fase de la persecutoria- recibe, en ocasiones,

el nombre de diligencias de Policía Judicial (sección

Segunda del Título Segundo del Código de

Procedimientos Penales para el Distrito Federal y

Título Segundo, Capítulo Segundo, del Código

Federal de Procedimientos Penales) Ahora bien, el

hecho de que las leyes hagan referencia a esa clase

de diligencias, no significa, en modo alguno, que la

Policía Judicial, sea un órgano investigador, con

facultad de practicar diligencias con independencia

del Ministerio Público. El artículo 21 de la

Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, no crea dos instituciones autónomas

entre sí, ni siquiera vinculadas por relaciones de

coordinación, sino por el contrario, dos instituciones

(Ministerio Público y Policía Judicial), claramente

subordinada la segunda a la primera. Las

diligencias de Policía Judicial no son otra cosa que

las diligencias de averiguación previa y las

practicadas, en su caso, por individuos

pertenecientes a la Policía Judicial, solamente serán

válidas si son dirigidas por el Ministerio Público. La

Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto al

respecto que “no es exacto que las diligencias

practicadas por la Policía Judicial carezcan de

validez, porque cuando el Ministerio Público actúa

en su carácter de autoridad y jefe de la Policía

Judicial, el Juez puede atribuir eficacia plena

probatoria a las diligencias que aquél practique, sin

incurrir en violación al artículo 21 constitucional”.

(Compilación de jurisprudencia de 1917-1975.

Segunda Parte. Tesis 232).

El ejercicio de la acción penal por parte del

Ministerio Público, obliga al órgano jurisdiccional a

resolver sobre la petición que aquél deduce. En

consecuencia, tan luego como el juez reciba la

consignación, dictará auto de radicación, en el que

resolverá si el ejercicio de la acción penal reúne o no

los requisitos del artículo 16 constitucional. Este

auto sujeta a las partes y a los terceros al órgano

jurisdiccional e inicia el período de preparación del

proceso. A partir del momento en que se reciba la

consignación con detenido, el juez dispone de un

término de cuarenta y ocho horas para tomar, dentro

de él, la declaración preparatoria del consignado, y

de otro de setenta y dos horas para resolver, también

dentro de él, si decreta la formal prisión o la libertad

de aquél. Se plantean, al respecto dos, hipótesis: a)

Que la consignación se haya hecho, con detenido y;

b) Que se haya hecho sin detenido, de aquí que,

antes de entrar en materia, debamos examinar las

diferentes hipótesis que plantean las disposiciones

reguladoras de la detención. Las medidas limitativas

de la libertad personal impuestas por el Estado al

sujeto pasivo de la acción penal, responden a

necesidades de diversa índole. Tanto la de garantizar

la efectividad de la sentencia, como la de seguir el

procedimiento hallándose aquel presente, obligan al

aseguramiento de su persona. Este se obtiene

mediante la detención y el auto de formal prisión.

La primera deriva de la disposición del artículo 16

constitucional y la segunda del 19. Ambas tienen

pues, carácter preventivo y no sancionador, aunque

36Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

el tiempo que hayan durado se abone al sujeto en el

caso de ser condenado. Son originalmente medidas

preventivas que se convierten en penas a) La

detención y la prisión son resultado de actos

jurisdiccionales: el auto de detención y el de formal

prisión, respectivamente. Sin embargo, la primera de

ellas por necesidad de orden social, puede ser

ordenada por autoridades distintas de la judicial.

No hay que confundirla, en ningún caso, con la

aprehensión, esta consiste en el acto material de

prender a la persona, de asirla para privarla de la

libertad, y aquélla viene a ser el estado jurídico de

privación de libertad que sigue a la aprehensión. La

aprehensión es, pues, un simple acto material, que se

ejecuta: a) En caso de delito flagrante por cualquier

persona, sea o no agente de la autoridad. Reza, en

efecto, el artículo 16 constitucional que en tal caso,

“cualquier persona pueda aprehender al delincuente

y a sus cómplices poniéndolos inmediatamente a

disposición de la autoridad inmediata”. Entendemos

que el artículo 16 Constitucional cuando menciona

los cómplices del delincuente se refiere a todos los

partícipes del delito, y no solamente a los

cooperadores secundarios cuya actividad constituye

complicidad estricto sensu. Se entiende al efecto, que

el delincuente es aprehendido en flagrante delito no

solo cuando es arrestado en el momento de estarlo

cometiendo, sino también cuando después de

ejecutado el acto delictuoso es materialmente

perseguido y detenido en el curso de la persecución

ininterrumpida. Según el artículo 194 del Código

Federal, existe flagrancia, además de las hipótesis

mencionadas, cuando en el momento de haber

cometido el delito alguien señala al inculpado como

responsable del mismo, y se encuentra en su poder,

el objeto, instrumento; huellas o indicios que hagan

presumir fundamentalmente su culpabilidad. El acto

material de aprehender al delincuente in fraganti,

que es legitimo por ministerio de la Constitución y

no precisa, por lo tanto, de auto previo de la

autoridad judicial, es facultativo para el particular y

obligatorio para la autoridad o sus agentes. b) En

caso de delito no flagrante la aprehensión requiere

previo auto de detención. Por regla general, este

auto solamente puede ser dictado por la autoridad

judicial, a solicitud del ministerio Público, previa

comprobación de los elementos exigidos por el

artículo 16 Constitucional, es decir, sin que preceda

denuncia, acusación o querella de un hecho

determinado que la ley castigue con pena corporal

(prisión o muerte), y sin que estén apoyadas aquellas

por detención, bajo protesta, de persona digna de fe

o por otros datos que hagan probable la

responsabilidad del inculpado.

El periodo de proceso, se inicia con el auto de

formal prisión, a tal conclusión, diáfana a nuestro

parecer, lleva la simple lectura del artículo 19 de la

Constitución: Todo proceso, reza el mencionado

precepto legal, “se seguirá forzosamente por el delito

o delitos señalados en el auto de formal prisión”. Es

lógico pensar que sí, en los términos transcritos, se

habla de seguir un proceso después del auto de

formal prisión, es porque éste lo inicia. El objeto del

proceso está constituido por el tema que la

jurisdicción tiene que decidir y que viene a coincidir

con la premisa menor y la conclusión del silogismo

procesal: cuerpo del delito, responsabilidad,

37Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

absolución o condena.

En el procedimiento sumario se concentran, en

una sola audiencia, la que el artículo 307, reformado,

denomina principal, los periodos de proceso y juicio,

toda vez que salvo el caso de que las partes se

reserven el derecho de formular conclusiones por

escrito, estas se formulan verbalmente en la propia

audiencia. En cambio, en el procedimiento

ordinario, el periodo de juicio, totalmente

diferenciado del proceso, se inicia con el auto que, en

los términos del artículo 315, reformado, el Juez

declara cerrada la instrucción y manda poner la

causa a la vista del Ministerio Público y de la

defensa, durante cinco días para cada uno, para la

formulación de conclusiones. Si el proceso excediere

de cincuenta fojas, por cada veinte de exceso o

fracción se aumentará un día más”.10 Basta decir en

este momento que los medios de convicción

aportables dentro de esta fase instructora se

constituyen en la confesión, testimonial, documental

y en general cualquier elemento que sirva para

propiciar la convicción del juzgador, siempre y

cuando no afecte la moral o no vaya contra el

derecho; en este sentido se ha manifestado

Guillermo Colín Sánchez al advertir: “La instrucción,

es la etapa procedimental en donde el Juez instructor lleva

a cabo una sucesión de actos procesales sobre la prueba,

para que conozca la verdad histórica y la personalidad del

procesado y estar en aptitud de resolver en su oportunidad

la situación jurídica planteada.” La palabra instrucción

dentro del punto de vista gramatical, significa

38

10 Arilla Bas Fernando, el Procedimiento Penal en México, página 91, editorial Kratos, México 1984.

impartir conocimiento. En el aspecto jurídico, alude

a que van dirigidos al Juzgado, independientemente

de que éste tenga iniciativa para investigar lo que a

su juicio no sea preciso o claro para producir una

auténtica convicción. La instrucción comienza

cuando iniciada la causa penal el Juez ordena la

radicación del asunto, así principia el proceso,

consecuentemente la trilogía de actos que lo

caracterizan: acusatorios, de defensa y decisorios”. 11

Habiendo dejado claro que el período de instrucción

sirve para objetivar la causa que se tiende a dirimir,

propicia en consecuencia una etapa posterior que se

refiere al período de juicio.

1.3.4.- PERIODO DE JUICIO.

El período de juicio, es una etapa procedimental

que constituye parte del procedimiento penal, que se

inicia precisamente con el cierre de la instrucción, en

el cual se debe ordenar como acto posterior

inmediato el turno de los autos a la Representación

Social para que dentro de un término de cinco días

precise su acusación, en la inteligencia que de no

hacerlo, se dará vista al Procurador General de

Justicia del Estado para que advierta la llamada de

atención correspondiente; sin embargo este aspecto

siendo subsanado el pliego de conclusiones puede

emitirse en diversos sentidos, el primero de ellos

supone que las mismas sean acusatorias, y

congruentes; sin embargo puede darse el caso de que

las mismas se emitan en tal sentido pero

11 Colín Sánchez Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, página 359, editorial Porrúa, México 1999.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

incongruentes o inacusatorias, y en todo caso tendrá

que darse vista al Procurador General de Justicia

para que manifieste su ratificación o su modificación

según sea el caso, pero subsanada esta situación se

dará vista al acusado y su defensor para que formule

el pliego de contestación correspondiente dentro de

igual término, quien en todo caso al no hacerlo se le

apercibirá de tenerles por formuladas las de

inculpabilidad en su favor y en su momento se

señalará día y hora para la audiencia final de defensa

correspondiente, debiendo dictarse dentro del

término de ley o término preestablecido la sentencia

que corresponda; en este sentido el Jurista Eduardo

Pallares ha mencionado lo siguiente: “La ley les

concede, en mi concepto, indebida e inconstitucionalmente

el promover pruebas de oficio, con lo que se vuelve al

procedimiento inquisitorial y se unen en un mismo órgano

la función judicial y la propia del Ministerio Público.”

Cuando se encuentra agotada la averiguación a

juicio del Juez por haberse practicado las pruebas

ordenadas por él y las pedidas por las partes, que no

fueran posibles, ordenará se ponga la causa a la vista

de las mismas partes para que promuevan dentro de

ocho días las pruebas que estimen pertinentes y

puedan practicarse en un término de quince,

terminado dicho plazo por renunciado el derecho

concedido se declarará cerrada la instrucción y

mandará poner los autos sucesivamente a la vista del

Ministerio Público y después a la de la defensa para

que formule conclusiones; recibidas las conclusiones

definitivas y acusatorias del Ministerio Público y las

de la defensa en su caso, el Juez instructor pasará la

causa a la Presidencia de su respectiva Corte para

que fije día y hora para la celebración del Juicio

dentro del término de quince días”.12 El aspecto

antes aludido nos permite verificar que en el período

de juicio se precisa la acusación que debe fincarse en

relación con la base del proceso que lo constituye el

auto que resuelve la situación jurídica, hasta

culminar con la resolución definitiva, que previo

transcurso del término de ley causará ejecutoria

correspondiente.

1.3.5.- PERIODO DE EJECUCIÓN.

Este último período sin duda marca la

culminación en primera instancia del procedimiento

judicial. Existen diversas críticas respecto al período

de ejecución en el sentido de que constituya parte

del procedimiento penal, ya que al constituir éste

parte de la función del Ejecutivo, la litis punitiva se

define en el momento mismo de la sentencia,

cursando por otros presupuestos la ejecución de la

sanción; No obstante ello, creo importante

mencionar lo que en este sentido se ha expuesto,

pues no por existir críticas al respecto debe dejarse a

salvo su estudio; en este sentido se puede advertir

que el período de ejecución principia con la puesta a

disposición del Ejecutivo al sentenciado que

corresponda; finalmente podemos mencionar que el

aparato ejecutivo que se encarga de la fiscalización

de este período lo constituye la Dirección de

Prevención y Readaptación Social de Gobierno del

Estado ejercido a través de la Secretaría General de

Gobierno del que dependerán los reclusorios o los

lugares de desahogo de las penas impuestas por las

39

12 Pallares Eduardo, Prontuario de Procedimientos Penales, página 58, editorial Porrúa, México 1968.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

autoridades judiciales.

Lo anterior no constituye un estudio exhaustivo

del procedimiento penal en el Estado de Nayarit,

pues ello no constituye la base del trabajo de

investigación realizado, sin embargo puede permitir

advertir en forma enumerativa cada una de las

etapas contenidas en el procedimiento de referencia,

valga la advertencia para que el lector agote de ser

preciso el estudio de bibliografía diversa en el

desarrollo de la presente investigación.

CONCLUSIONES

En el presente apartado de conclusiones

pretendo dejar claro en forma sintetizada lo que

constituyó el trabajo de investigación que se

presenta, esto fue motivado en el interés de verificar

en forma panorámica el procedimiento penal en el

Estado de Nayarit, la primera incógnita que surgió

fue la de verificar el surgimiento del procedimiento

como tal, situación que se ha discutido hasta el

cansancio por parte de diversos autores, quienes han

coincidido en el sentido de que la ley procesal se

constituye en el instrumento que hace posible la

aplicación de la Ley sustantiva a los casos concretos

a través de una observación de formas y etapas

sistematizadas, organizadas en forma cronológica,

lógica y teleológica cuya finalidad advierte la

posibilidad de dirimir controversias; al efecto su

conceptualización parte del supuesto de su

integración como tal, y en este orden puede

mencionarse que el procedimiento se constituye

como el conjunto de etapas ordenas y sistematizadas

cuya finalidad concierta el caso de resolución de

conflictos; advirtiendo que su teleología parte de su

propia nomenclatura que se refiere a resolver

controversias; no obstante lo anterior quise precisar

también el hecho de que el procedimiento como tal

entendido en el conjunto de etapas para lo que el

caso penal advierte se constituyen en cinco períodos

ordinarios, principiando con el de Averiguación

Previa en el cual se habrán de desahogar, previo

cumplimiento al requisito de procedibilidad,

ejercitar las diligencias legalmente necesarias hasta

considerar las condiciones para el ejercicio de su

función como es en este caso el ejercicio de la acción

penal ante los Tribunales constituidos; El segundo

período lo constituye el constitucional, que puede

partir dependiendo de los supuestos en la

consignación que en todo caso puede sucederse con

detenido o sin detenido, en el primer supuesto se

declara la apertura del período constitucional,

haciéndose una revisión de la detención, y señalando

día y hora para el desahogo de la declaración

preparatoria correspondiente, en la que se le hará

saber al inculpado de las garantías que consigne a su

favor la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, período que durará setenta y dos horas

duplicables a petición del justiciable, y previa

culminación del mismo deberá resolverse la

situación jurídica de tres formas, la primera

constituye el decreto de un auto de formal

procesamiento, de un auto de sujeción a proceso,

que atiende a las penalidades; y de un auto de

libertad por falta de elementos para procesar; en el

segundo de los supuestos mencionados al principio

40Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

El procedimiento penal

se declarará la apertura de la averiguación judicial

que se suspenderá con el mandamiento de captura

correspondiente; en otro sentido y decretándose la

formal prisión o la sujeción a proceso, se declarará la

apertura del período de instrucción dentro del cual

se deberá instruir al Juez con los medios de prueba

legalmente necesarios hasta considerar la verdad

real e histórica de los hechos, para finalmente al

declarar cerrado este período se turnen los autos

dándose vista a la Representación Social para que

dentro del término de cinco días formule sus

conclusiones de ley correspondientes, y habiéndolas

advertido en sentido acusatorio se ordenará igual

situación para el acusado y su defensor quienes

formularán su pliego de contestación

correspondiente, sin embargo en caso de no hacerlo

se tendrán por formuladas las de inculpabilidad en

su favor y se señalará dentro de los próximos cinco

días siguientes día y hora para el desahogo de la

audiencia final de defensa, correspondiente que

surtirá los efectos de una notificación en turno a

resolución en primera instancia; Culminando el

período de juicio con la sentencia relativa, misma

que al causar ejecutoria y no corresponder el

otorgamiento del beneficio de la conmutación de la

sanción, se dejará a disposición del Ejecutivo del

Estado para el cumplimiento de la condena

correspondiente, lo que en todo caso se constituye

como el período de ejecución, en general éstas

constituyen las etapas del procedimiento penal en el

Estado de Nayarit; en obvio me refiero al

procedimiento ordinario; sin embargo a últimas

fecha se han incursionado procedimientos ordinarios

y sumarísimos atendiendo a requisitos que la ley

precisa para su procedencia; por lo anterior

considero concluido el objetivo del presente trabajo,

y en consecuencia culminado el mismo.

41Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL

BIEN JURÍDICO

Por el Lic. Pablo Alonso Ortiz Juez de Primera Instancia del Ramo Penal

De Santiago, Ixc., Nayarit.

INTRODUCCIÓN

l Derecho Penal está compuesto por el

conjunto de normas y leyes generales

autónomas, dispositivas, prohibitivas

que describen los comportamientos que pueden

constituir delito, y señalan las sanciones, a su vez

toda norma penal debe tener un precepto y como

consecuencia una sanción. Luego entonces al

establecer los tipos penales como la descripción que

hace el legislador de un comportamiento criminal

atendiendo a la prevención general y especial. Por

tanto, comprende como elemento y tiene como

función la protección de bienes jurídicos y que se

ocupa exclusivamente de asuntos relevantes, cuyo

fin es regular la conducta humana dentro del plano

social.

Partiendo de estos conceptos, se analizaron

diversos conceptos del bien jurídico protegido, así

como el de lesión y puesta en peligro del bien

jurídico, a fin de comprender sistemáticamente el

desarrollo del tema de investigación intitulado

“Lesión o Puesta en Peligro del Bien Jurídico”, en las

que se analizaron la clasificación de los tipos penales

según diversos criterios de los juristas tanto

nacionales como extranjeros, en relación con el bien

jurídico protegido, debemos reconocer que la

investigación que llevamos a cabo es muy compleja,

dado que no existe uniformidad en cuanto a los

criterios de los tratadistas, al hacerlo de manera

confusa, todo ello difícil de entender y reflexionar

por tratarse de temas muy complejos por la

pluralidad de pensamientos que existen en relación

con el tema, tratamos de entenderlo y explicarlo de

una manera sencilla pero consistente, tal y como nos

lo ha sugerido nuestro Maestro el Doctor en Derecho

Javier Jiménez Martínez.

En ese orden de ideas aceptamos de antemano

las discrepancias que surjan a la lectura de esta

investigación jurídica y asumimos la responsabilidad

de la crítica sana que traiga consigo la superación

tanto profesional como humana.

CAPITULO I

¿QUE ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO?

1.1. Generalidades.

Abordamos el concepto del bien jurídico

protegido, en razón de que se encuentra

interrelacionado con el tema de investigación

jurídica que nos ocupa, como lo es “Lesión o Puesta en

42

E

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

43

Peligro del Bien Jurídico” para efecto de estructurar

sistemáticamente el desarrollo del trabajo y con ello

aterrizar de una manera más comprensible y

adecuada para el fin que perseguimos.

Los entes que son objeto de interés jurídico,

dado el concepto de “bien jurídico” desempeñan una

importante labor en el injusto. De ahí no debe

deducirse que la esencia del injusto sea la lesión a un

bien jurídico.

Si bien la afectación ( lesión o puesta en peligro)

de un bien jurídico es en un momento indispensable

del injusto, no puede afirmarse que la lesión del bien

jurídico es el injusto penal. No cualquier lesión de un

bien jurídico es un injusto penal, sino solo aquella

que es típica.

De toda forma, la discusión sobre si la esencia

del injusto se haya en el desvalor de la acción o del

resultado se ha vuelto bizantina y parece llamarse a

sosiego la doctrina al respecto. No tiene ninguna

consecuencia práctica siempre que se requiera en

cualquier caso que la acción típica afecta a un bien

jurídico, siendo así el requisito del desvalor de la

acción, sólo puede limitar la punibilidad de la

conducta, pero jamás ampliarla más haya de lo que

la fijan quienes pretendan ver como esencia del

injusto un desvalor de la lesión al bien; Mal puede

verse en esto un elemento de derecho penal

autoritario.

Los entes, son las relaciones de los individuos

con objetos, estos objetos con los que el individuo se

relaciona son de distinta naturaleza: vida,

patrimonio, honor etc. y la relación puede verse

afectada por afectación de su objeto o de la relación

misma; en cualquier caso se lesiona la disponibilidad

del objeto, o sea el ámbito jurídico de libertad del

individuo.

1.2 Concepto de Bien Jurídico de Zaffaroni

Eugenio Raúl

Por bien jurídico debe entenderse “como la

relación de disponibilidad de una persona con un

objeto, protegido por el estado, que revela su interés

mediante la tipificación penal de conductas que la

afectan”. TP

1↔PT

1.3 Concepto de Bien Jurídico de Welzel Hans.

Para el Alemán Welzel Hans, padre del finalismo,

al referirse al Bien Jurídico nos determina que “ es un

bien vital de la comunidad o del individuo, que por su

significación social es protegido jurídicamente. Bien

jurídico es todo estado social deseable que el derecho

quiere resguardar de lesiones; de igual manera señala

que es misión del Derecho Penal la Protección de los

Bienes Jurídicos, mediante la protección de los

elementales valores de acción ético sociales. Agrega

que el Derecho Penal lleva a efecto esta protección de

bienes jurídicos del siguiente modo: Mandando o

prohibiendo acciones configuradas de determinada

manera. Detrás de sus prohibiciones o mandatos se

TP

1PT

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Teoría del delito ” Buenos Aires, Ediar, 1973.

Afectación del bien jurídico

hallan los elementales deberes éticos sociales cuya

vigencia asegura conminando con pena su lesión”. 2

1.4 Concepto de Bien Jurídico de Liszt, Franz Von.

“Bien jurídico es un interés jurídicamente

protegido, todos los bienes jurídicos son interese

vitales del individuo o de la comunidad”.

1.5 Concepto del Bien Jurídico de Cuello Calón,

Eugenio.

El jurista Cuello Calón, define al bien jurídico “

todo aquello, de naturaleza material o incorporal, que

sirve para la satisfacción de necesidades humanas

individuales o colectivas”. 3

CAPITULO II

LESIÓN Y AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO

2.1 Concepto de Lesión del bien Jurídico.

Según el Diccionario de la Lengua Española el

vocablo Lesión proviene del latín laesio – onis y en

una de sus múltiples acepciones implica, cualquier

daño, perjuicio o detrimento.4

Para el tema que nos atañe en nuestra

profesión la lesión forma parte del tipo de los delitos de

44

2 WELZEL, Hans. ”Derecho penal alemán.” 11ª. Ed. Santiago de

Chile, Ed. Jurídica de Chile,1976. 3 CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho penal.” Barcelona, Bosch ,1951. 4 Diccionario de la lengua española. Tomo IV.

lesión en perjuicio del objeto, de la acción de que se trata a

saber, una pérdida.5

“Lesión del bien jurídico es la destrucción,

disminución o compresión del bien, contempladas

en el tipo”.6

Mientras que Mezger afirma que “El Contenido

material del injusto de la acción típica y antijurídica

es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico

( Del Objeto de Protección, del objeto de ataque)”. 7

2.2. La afectación del ente presunto objeto de tutela

jurídico – penal

Cada tipo requiere la afectación de un bien

jurídico, porque en nuestra legislación son

inconstitucionales las leyes que tipifican conductas

que no afectan bienes jurídicos. Esta afectación

puede consistir en una lesión o en una puesta en

peligro del bien jurídico, aunque como veremos

luego, también hay una tercera forma de afectación

reservada a la tentativa no idónea, pero que, dada su

especialidad, la trataremos al ocuparnos de esta.

Cuando la conducta no afecta bien jurídico

alguno, la misma será atípica, pero no porque falte

alguno de los elementos del tipo objetivo ni del tipo

subjetivo (tipicidad legal), sino porque cae fuera de

la prohibición, es decir, no es antinormatividad.

5 WESSEL Johannes. 6 ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga “Análisis lógico de los delitos contra la vida y la integridad corporal.” 2ª. Ed., México, Trillas.1985. 7 MEZGUER, Edmundo.”Tratado de Derecho penal”. 2ª.. Ed.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

Hemos afirmado también que bienes jurídicos

son siempre relaciones de sujetos con ciertos objetos.

Conforme a los objetos de la relación se distinguen

los bienes jurídicos y, de este modo, la ley y la

doctrina los utilizan como criterio clasificador de los

tipos penales.

2.3. La afectación del bien jurídico y resultado

material.

Cabe insistir una vez más en que la afectación al

bien jurídico nada tiene que ver con el llamado

“resultado material”. Todo tipo ( legal) requiere una

cierta mutación en el mundo físico; esta mutación es el

“resultado material”, que puede estar específicamente

individualizado en el tipo, ser inseparable del verbo

típico ( porque el verbo ya lo exige), o bien estar

imprecisado en el tipo legal, en forma tal que

cualquiera que sea, con tal que afecte el bien jurídico

hace típica la conducta.

Que siempre haya un resultado material y que

siempre se requiera que ese resultado perjudique el

bien jurídico, no implica, en modo alguno, que deban

confundirse el concepto de resultado material con el

de afectación al bien jurídico. En tanto que el resultado

material es un fenómeno natural, la afectación del bien

jurídico es un producto de la valoración jurídica.

2.4 Tipos Penales de Daño y de Peligro.

Todo tipo requiere de la afectación de un bien

jurídico, estando hoy superados en general los

desvaríos que llevaron a pensar en delitos sin bienes

jurídicos.

Esta afectación puede asumir la forma de una

efectiva lesión del bien jurídico como sucede en los

casos de homicidio, lesiones, robo, hurto, estafa,

violación etc. O de una simple puesta en peligro

del bien jurídico ( abuso de armas, falsificación de

instrumentos públicos) etc. Pueden también

combinarse ambas formas y resultar la conducta de

peligro para un bien jurídico de lesión para otro, por

ejemplo el rapto.

2.5 Clasificación de los tipos penales por la

intensidad de afectación al bien jurídico.

Según la intensidad de la afectación al bien

jurídico los tipos se clasifican en fundamentales o

básicos y calificados o (cualificados). Los tipos

fundamentes o básicos siempre lo son con relación a

otros: Son los que sientan el concepto fundamental

de la conducta que se sanciona (v.gr. robo), en tanto

que los calificados perfilan una modalidad

circunstanciada más o menos grave. Si es más grave

por ser mayor la intensidad de afectación del bien o

la antinormatividad (porque afecta también otro

bien jurídico v.gr. robo calificado).

Plascencia Villanueva Raúl, en su obra “Teoría

del Delito”8, al referirse a los tipos penales, señala

que es plausible elaborar una clasificación a su

45

8 PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Teoría del delito.”México, UNAM, 1998.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

estructura formal; en tal virtud, es factible

agruparlos en:

Básicos, especiales, subordinados, compuestos,

autónomos, en blanco, de daño o de puesta en

peligro, abiertos o cerrados.

a) Básicos. Conocidos igualmente como

fundamentales, son aquellos en los que se describe

de manera independiente un modelo de

comportamiento humano y, por esa razón se aplican

sin sujeción a ningún otro. Por lo regular, estos tipos

encabezan cada uno de los capítulos del Código y

constituyen su espina dorsal.

b) Especiales. Los que además de los

elementos propios del básico, contienen otros

nuevos o modifican requisitos previstos en el

tipo fundamental; por eso se aplica con

independencia de este.

c) Subordinados o Complementados. Los

que refiriéndose a unos básico o especial,

señalan determinadas circunstancias o aspectos

que cualifican la conducta, los sujetos o el objeto

descrito en estos; por esa razón no pueden

aplicarse en forma independiente; su vida

jurídica depende de la del tipo básico o especial

al cual se refieren y los efectos de su aplicación

sólo en el momento procesal de la imposición de

la pena.

d) Compuestos. Los que describen una

pluralidad de conductas, cada una de las cuales

podría conformar un tipo distinto, aunque

referido el mismo bien jurídico.

e) Autónomos. Los que describen un

modelo de comportamiento al cual puede

adecuarse directa o indirectamente la conducta

del autor, sin que el interprete deba aludir al

mismo o a otro ordenamiento jurídico para

completar su significado.

f) En Blanco. Aquellos cuya conducta no

esta integralmente descrita en cuanto el

legislador se remite al mismo o a otro

ordenamiento jurídico para actualizarla o

precisarla; mientras cal concreción no se efectúe,

resulta imposible realizar el proceso de

adecuación típica.

g) De Daño o de Puesta en Peligro. Los

primeros requieren para su concreción que el

bien jurídico sea destruido o lesionado, y los de

Puesta en Peligro solo toman en consideración

la posición de riesgo en la cual se coloca el bien

jurídico.

h) Abiertos. Dentro de las leyes penales

existen casos en los que el legislador adopta una

concepción abierta en torno al tipo penal, es

decir, la descripción sólo es comprensible a

partir del complemento que realice otro texto

legal; así, Jescheck considera que reciben el

nombre de tipos abiertos aquellos preceptos

penales en los que falta una guía objetiva para

completar el tipo, de modo que en la práctica

46Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

resultaría imposible la diferenciación del

comportamiento prohibido y el permitido con la

sola ayuda del texto legal, prefiriendo el autor

una concepción cerrada del tipo que no deje

margen de otros tipos penales, ya que de lo

contrario le faltaría precisamente el carácter

típico.

i) Cerrados. Son aquellos que resultan

suficientes y cada uno de sus elementos por sí

mismos.

Respecto a la clasificación de los tipos Castellanos

Tena Fernando los clasifica en normales y anormales,

fundamentales o básicos, especiales, complementados,

autónomos e independiente, subordinados, de

formulación casuística, de formulación amplia, de

daño y de peligro. 9

Consideramos omitir el significado de cada uno

de los tipos penales, que hace su autor y que los

clasifica por su composición en normales y anormales,

por su ordenación metodológica en fundamentales o

básicos, especiales y complementados. En función de

su autonomía e independencia en autónomos e

independiente y subordinados. Por su formulación en

casuísticos y amplios, por el daño que causan los

clasifica en tipos de daño o de lesión, que son aquellos

que protegen contra la disminución o destrucción del

bien ( homicidio o fraude) y de peligro que tutelan los

47

9 CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos

elementales de derecho penal”40ª Ed. México, Ed. Porrúa.

bienes contra la posibilidad de ser dañados ( omisión

de auxilio)

Para el Jurista Jiménez de Asúa Luis, clasifica al

tipo penal en fundamentales, cualificados y

privilegiados. Los primeros constituyen la médula del

sistema de la parte especial de los códigos, los

segundos constituyen los tipos derivados, pero cuya

índole es mas grave que la de los arquetipos; por el

contrario en los segundos su específica condición es la

benignidad ejemplo tipo fundamental el homicidio;

tipo cualificado, el parricidio, el filicidio etc. y tipo

privilegiado el infanticidio.10

3.1 Generalidades.

La palabra peligro proviene del ( lat. Periculum),

que significa riesgo inminente. Por su parte la palabra

ofensa, proviene del ( lat. Offensa) acción o efecto de

ofender e injuriar; ambos conceptos según el

diccionario Pequeño Larousse Ilustrado.11

Para el maestro Rafael De Pina, en su

Diccionario de Derecho, se entiende por peligro la

contingencia o riesgo inminente de que se produzca

un daño o perjuicio. 12

El término peligro tiene sus raíces en el latín

periealum, e implica el riesgo o contingencia

10 JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. “Lecciones de derecho penal.” Ed. Harla,1997. 11 GARCÍA PELAYO, Ramón. “Diccionario pequeño Larousse ilustrado. 1980. 12 DE PINA, Rafael. Et al.”Diccionario de derecho”. 16ª Ed. México, Ed. Porrúa, 1989.

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

inminente de que suceda algún mal o también

significa tormento de justicia 13 desde el punto de vista

doctrinal el peligro en el bien jurídicamente tutelado

es la situación en la cual, la producción de

determinadas consecuencias no deseadas es

probable, conforme a un juicio objetivo de experto,

los delitos de peligro a su vez se dividen en concreto

y abstracto en donde basta la producción de una

situación de peligro para el objeto de protección

presupuesto en el tipo, de ahí que el Código Penal

contiene tipos penales de peligro en concreto y

abstracto; así, en estos solo exige que se haya puesto

en riesgo el bien jurídico protegido por el derecho.

El concepto de peligro significa la posibilidad

inmediata, la posibilidad cognoscitiva de la

producción de un acontecimiento dañoso

determinado – así existen – los delitos de peligro

concreto en donde se exige, para que pueda decirse

que el hecho encaja en el tipo, la demostración en

cada caso de que realmente se ha producido en

peligro; y los delitos de peligro en abstracto, en

donde si bien el delito represente un peligro

específico de los bienes jurídicos protegidos, la

consecuencia penal no depende de que se demuestre

en el caso concreto la situación de peligro especial en

el sentido el peligro es un concepto también

normativo en la medida en que descansa en un juicio

de probabilidad de que un determinado bien puede

ser lesionado por el comportamiento realizado,

aunque después, esa lesión de hecho no se produzca.

El juicio de peligro es, pues, un juicio ex–ante, que se

48

13 Diccionario de la lengua española.

emite situándose el juzgador en el momento en que

se realizó la acción.

Para establecer que la acción realizada era

peligrosa para un bien jurídico, es decir, era probable

que produjera una lesión, es preciso que el juzgador

conozca la situación de hecho en la que se realiza la

acción que está enjuiciando (conocimiento

ontológico) y sepa además las leyes de la naturaleza

y las reglas de experiencia por las que se puede

deducir que esa acción realizada en esa forma y

circunstancias, puede producir generalmente la

lesión de un bien jurídico (conocimiento

monológico), esto es que introduce una conclusión

argumentaria.

La puesta en peligro de un bien u objeto jurídico

tutelado por la norma penal en su acepción

generalizada, implica la mera posibilidad que dicho

bien pueda ser disminuido por la acción u omisión

desplegada por el hombre, posibilidad que deberá

quedar plenamente acreditada mediante el uso de las

técnicas pertinentes y acordes al hecho (peligro en

concreto), o que por las condiciones, lugar y

circunstancias que rodearon el hecho que se investiga

existió la posibilidad de que dicho bien estuvo

expuesto ( peligro en abstracto) a la acción injusta del

agente activo.

En este orden de ideas se advierte también que la

doctrina penal señala que el peligro en si puede verse

desde dos puntos de vistas diferentes o dicho de otra

manera tiene dos especies o formas en que se pueden

presentar y que son las siguientes:

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

a) Peligro en concreto

b) Peligro en abstracto

Para precisar la naturaleza de estas dos especies

de peligro tal y como lo señala la doctrina, ello con el

objeto de saber cuando estamos frente a un peligro en

concreto y cuando frente a un peligro en abstracto,

análisis que ayudará en cada caso particular a

determinar el método de comprobación de la

existencia de la clase de peligro de que se trate.

Ahora bien, como se ha definido el concepto de

lesión en sus diversas acepciones, desde el punto de

vista de la doctrina la lesión forma parte del tipo de

los delitos de lesión un perjuicio del objeto de la

acción de que se trata a través de una pérdida, por

ejemplo, homicidio, lesión, daño en propiedad ajena

etc. Por ello en los delitos de lesión, la adecuación al

supuesto de hecho típico, depende más bien de que

la realización de la acción haya producido un

resultado lesivo, que sea objetivamente imputable a

la acción. En estos delitos el juez debe comprobar

para dar por acreditada la realización del tipo

objetivo no solo la realización de la acción, sino

también la producción de un resultado de lesión y la

existencia de una relación específica entre el

resultado de lesión y la acción, los delitos de lesión

presuponen, por tanto, el resultado de lesión de un

objeto determinado.

Este objeto se denomina objeto de la acción y

puede ser una cosa o una persona: es una cosa por

ejemplo, en el delito de daño, y es una persona en el de

lesiones; en éste último caso, puede también consistir,

en la creación de un determinado estado interno de la

persona; por tal motivo, la lesión del bien jurídico es

un concepto normativo del cual no solo debe

entenderse la destrucción o daño de un objeto

material, sino también las ofensas inferidas a bienes

jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato

material. Tal lesión, es la destrucción de la vida o de

una cosa ajena, de los delitos de homicidio y de daños,

como la ofensa al honor en el delito de injurias.

Normalmente, la forma consumada de los tipos

delictivos contienen una lesión, así en los llamados

tipos de lesión, el interés jurídico protegido se altera

efectivamente, es decir, la adecuación típica

envuelve la destrucción o disminución del bien

jurídico materia de la protección Estatal, constituye

una especie de daño y puede consistir en la

destrucción del bien de que se trate o de su

disminución, es decir, se causa un menoscabo a un

bien jurídico 14 y por lo general se hacen presente en

los delitos de lesión agrega el jurista – todos los

delitos contra la vida y la integridad corporal.15

Es preciso señalar que Don Mariano Jiménez

Huerta,16 prefiere hablar de “daño” en lugar de

14

LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. “Teoría del delito”México, Ed. Porrúa,1994. 15 DAZA GÓMEZ, Carlos Juan Manuel. “Teoría general del Delito.” 2ª. Ed. México, Cárdenas editor y distribuidor,1998, 444 p. 16 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. “ La tipicidad.” México, Ed. Porrúa.

49

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

“lesión” cuestión que creemos es incorrecto, puesto

que de acuerdo con la doctrina actual a todo bien u

objeto jurídicamente protegido en el que recae un

comportamiento puede lesionar dicho bien y como

consecuencia causar su destrucción total o parcial, en

consecuencia, lesión que sufre un bien puede ser de

dos formas que son:

a) La destrucción total del bien jurídico

b) La disminución o destrucción parcial del bien

jurídico.

Hacer el señalamiento tal clasificación de los

Códigos Procedimentales Penales en atención a la

ofensa del bien jurídico protegido, crea confusiones

innecesarias, y por tanto, se debe hacer mención en

su caso de la existencia de la “ofensa del bien

jurídico” protegido y dejar al juzgador la

determinación del estudio particular si éste consiste

en una lesión o en un peligro de dicho bien; así las

cosas, hemos de advertir que la lesión del bien

jurídico protegido implica la destrucción total o la

disminución o pérdida parcial del bien jurídico

protegido por la norma – la vida, la libertad sexual,

el servicio público, el patrimonio de la nación etc.- o

en otros términos significa el rompimiento

estructural de la integridad de una persona o una

cosa cuya protección en concreto está prevista en

una descripción legislativa, a lo que actualmente

conocemos como “ tipo penal”.

La lesión o el peligro tiene que ver con la

clasificación del tipo penal en atención a la ofensa a

ese bien jurídicamente tutelado por la norma, a ese

respecto Wessel precisa que “ la intensidad que

sufre el objeto de la acción, establece la diferencia

entre delitos de lesión y delitos de peligro.” Por su

parte Muñoz Conde, señala que la ofensa al bien

jurídico que constituye la esencia del juicio de

antijuridicidad, puede consistir en una lesión o en

una puesta en peligro de dicho bien jurídico, de ahí

que la ofensa al bien jurídicamente tutelado

consistirá en un daño, es decir, si se presenta como

lesión de un interés o bien protegido jurídicamente

por el ordenamiento del estado; y, en un peligro si se

presenta como una amenaza de lesión de un bien o

interés tutelado en las normas jurídico penales. Este

bien cuya destrucción ,anulación, deterioro o puesta

en peligro y que constituye la ofensa como

característica y cualidad de la antijuridicidad es

esencialmente el contenido del objeto jurídico del

delito.

En el Derecho Penal Mexicano el jurista Carlos

Daza y López Betancourt señalan que los tipos

penales en orden a la ofensa al bien jurídico, pueden

ser de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico

protegido.

En este orden de ideas, se advierte que un

comportamiento humano penalmente relevante

afecta u ofende un bien jurídicamente protegido por

la norma, afectación u ofensa que puede ser de la

siguiente manera:

a) Una lesión del bien u objeto jurídico protegido

por la norma.

50Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

b) Un peligro del bien u objeto jurídico protegido

por la norma.

De esta manera desde ahora hacemos el

señalamiento, que cuando los códigos

procedimentales hacen referencia a la ofensa del bien

jurídico tutelado, no existe la necesidad de que digan

si se trata de “ la lesión o el peligro”, basta como

hemos visto que el legislador sustituya dichos

términos con la rotunda frase de “ofensa del bien

jurídico” para no entrar en detalles o confusiones

doctrinarias innecesarias. Lo anterior debido a que

en ocasiones tanto juzgadores, acusadores y

litigantes ni siquiera se toman la molestia de

investigar cuando estamos en presencia de un tipo

penal con resultado de peligro y cuando de lesión.

3.2 Peligro en Concreto

En los delitos de peligro en concreto, el hecho en

particular tiene que haber creado realmente un peligro,

estos delitos que son de peligro en concreto se basan

en la consideración de que una conducta contraria a la

norma puede ser peligrosa para el objeto protegido y

merece pena, el peligro se ha presentado

concretamente en el caso particular. Aquí la

producción del peligro es característica del tipo; en

caso de castigo, necesita, en consecuencia, la

comprobación del juez, este tipo de peligro efectivo

exige la prueba que el bien jurídico tutelado se haya

puesto en peligro por la conducta del agente; si tal

circunstancia no se demuestra la conducta es atípica, -

es decir, no existe un comportamiento típicamente

adecuado- y, por ende impunible, al menos dentro de

la marca de este tipo concreto ( por ejemplo: deteriorar

una vía férrea o automovilística, destruir una máquina,

vehículos, instrumentos, aparatos u otros objetos de

uso necesario para el servicio de ellas, siempre que de

tal hecho se derive la posibilidad de un siniestro; en

efecto, la incriminación de esta conducta depende de la

comprobación de que el daño o deterioro que ella

implica constituya la causa probable de un siniestro.

El peligro en concreto de un bien jurídicamente

protegido por la norma, consiste en la real afectación

que sufriría dicho bien derivado de las circunstancias

que rodearon el caso en particular y, en donde el

juzgador deberá basándose en los medios de pruebas

idóneos para el caso en particular comprobar la

existencia real de dicho peligro en concreto. Por el

contrario, si la existencia real de dicho peligro no se

comprueba el comportamiento desplegado por el

agente no será típicamente adecuado y al faltar éste

elemento del tipo, se estará frente a un hecho

irrelevante para el derecho penal

3.3 Peligro en Abstracto

En los delitos de peligro en abstracto es suficiente

que la acción usualmente traiga peligro consigo, antes

bien, es fundamental la suposición legal de que formas

de conductas determinadas son generalmente

peligrosas para el objeto de protección. Aquí la

peligrosidad de la acción no es característica del tipo,

sino tan solo fundamento para que la disposición

exista, de suerte que el juez no ha de examinar si

realmente se ha producido un peligro en el caso

particular, sino el simple hecho de que exista un

“peligro presunto” es suficiente para tener por

51Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

comprobado dicho peligro en puridad estos tipos de

peligro en abstracto no exigen la prueba del peligro;

basta en ellos que la conducta se realice y en

consecuencia el ilícito se estructura

independientemente de la demostración de la

existencia o inexistencia de un efectivo peligro sobre el

bien jurídico tutelado en cabeza del sujeto pasivo; de

ahí que, el peligro se presume juris et de jure, lo que

significa que no le es permitido al agente demostrar

que en el caso concreto el bien jurídico de que se trate

no estuvo en peligro de sufrir lesión alguna (por

ejemplo la asociación para delinquir, la adulteración de

sustancias comerciales, del contagio venéreo, el

abandono de niños)

En esta virtud, hemos de señalar que en los delitos

de peligro en abstracto, constituye una parte del tipo

penal que definitivamente es contrario al principio de

la inocencia del sujeto activo del delito, pues como se

advierte, el hecho de haber desplegado el

comportamiento prohibido por la ley, la autoridad

presumen ipso facto dicho peligro y en general consiste

en la mera posibilidad de que dicho comportamiento

atendiendo a las circunstancias que rodearon el hecho

generaron el peligro en la mente del sujeto activo y

pasivo.

A) LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO

DEL BIEN JURÍDICO

4.1 La lesión del bien Jurídico

(consumación) y Puesta en peligro del

bien Jurídico (tentativa).

Lesión del bien jurídico es la destrucción,

disminución o compresión del bien, contempladas

en el tipo. Peligro de lesión es la medida de

probabilidad, señalada en el tipo, asociada a la

destrucción, disminución o compresión del bien

jurídico.

La lesión del bien jurídico y la puesta en peligro

del mismo son conceptos fundamentales, que nada

tienen que ver con la violación del deber jurídico

penal ( impropiamente denominada antijuridicidad)

ni con el seudoproblema llamado resultado formal.

Si la finalidad de las normas jurídico – penales

es la protección de los bienes jurídicos respecto de

las conductas (específicamente descritas en los tipos)

que los lesionan o ponen en peligro, entonces tanto

el bien como la lesión o, en su caso, la puesta en

peligro, son elementos del tipo.

La lesión del bien jurídico es elemento del tipo

de consumación y la puesta en peligro es elemento

del tipo de tentativa. La lesión o puesta en peligro

del bien jurídico: a) es el puente de enlace entre la

conducta y la antijuridicidad; b) es la que le da

sentido a la antijuridicidad y, muy especialmente a

las causas de justificación.

El tipo de tentativa se obtiene relacionando el

tipo de consumación que se pretende analizar y el

artículo 12 del Código Penal Federal, por ejemplo: en

el homicidio, la tentativa se construye con los

artículos 12 y 302).

52Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

La construcción se lleva a cabo, por una parte,

sustituyendo en el tipo de consumación y con base

en el artículo 12, los elementos discordantes y, por

otra, eliminando del mismo tipo de consumación los

elementos innecesarios de acuerdo con el propio

artículo 12.

Únicamente con esta base normativa es válido el

análisis de cualquier tentativa del delito.

Los elementos del tipo consumado, que se

conservan sin modificación al poner en juego el

artículo 12, son los siguientes:

a) El deber jurídico penal.

b) El bien Jurídico

c) El sujeto activo con todo su contenido

d) El sujeto pasivo con todo su contenido

e) El objeto material

f) El dolo

g) Las referencias temporal, espacial y de ocasión

señaladas en relación con la conducta.

Los elementos que se sustituyen son:

a) La lesión del bien jurídico (en su lugar, la puesta

en peligro del bien jurídico)

b) La violación del deber jurídico penal (en su

lugar, la violación total del deber en cuanto al

dolo y parcial respecto a la actividad y

modalidades)

Finalmente, los elementos que en unos tipos se

modifican o se eliminan y en otros se conservan, y

esto depende de la naturaleza del particular tipo

legal consumado, son:

a) La actividad o la inactividad que, en la tentativa,

a pesar de su idoneidad para la lesión del bien,

no lo lesionan debido a la irrupción de causas

ajenas a la voluntad del activo.

b) El resultado material y consecuentemente, el

nexo causal.

c) Los medios.

Tradicionalmente se afirma que la tentativa se

integra con tres elementos: a) intención de cometer el

delito; b) realización total o parcial de los actos

ejecutivos, y c) la no-consumación del delito por

causas ajenas a la voluntan del sujeto activo.

Esta postura es incorrecta, tanto desde el punto

de vista del número de requisitos como en lo relativo

a la conceptualización de los mismos.

En primer lugar, se habla de una “intención de

cometer el delito”. Esto no es así en la realidad. No

ocurre que el sujeto quiera cometer un delito; sólo

quiere realizar un cierto hecho, independientemente

de que éste sea o no delictuoso. Por otra parte, el uso

del vocablo delito da lugar a dos equívocos: a) Lleva

a pensar que, para la configuración de la tentativa, es

preciso que el sujeto quiera realizar todos los

elementos del delito, entre ellos la culpabilidad. Esta

consecuencia, lógicamente válida, es absurda,

53Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

porque equivale a decir que el mismo sujeto quiere

el juicio de valoración característico de la

reprochabilidad: b) introduce un significado no

explícito ni técnico en vez del significado no

explícito ni técnico en vez del significado técnico

exacto que se da al delito. Es decir, delito tiene dos

significados.

En cuanto al segundo requisito, se advierte que

la expresión actos ejecutivos es vaga y ambigua

porque no delimita el marco de esos actos.

Por lo que respecta al tercer requisito, la

expresión no-consumación del delito... es equívoca,

por empleo del vocablo delito y porque no se

precisan los elementos del delito que deben darse,

sino que sólo se establece una expresión negativa.

Nada se obtiene con decir que ya en los dos

primeros requisitos se tomaron en cuenta la

intención y los actos ejecutivos, porque como ya se

vio, éstos también están indeterminados. En

conclusión: el conjunto es en su totalidad, equívoco.

Además, con la conceptualización tradicional

anotada, no es posible diferenciar una tentativa de

delito, de un delito imposible.

Todas estas ambigüedades se superan ubicando

el problema en un marco que lo delimita con todo

rigor. De acuerdo con el principio nullum crimen sine

lege, no puede prescindirse de un fundamento

normativo que escriba con toda precisión los

elementos que han de configurar la tentativa. Este

marco sólo puede ser el tipo.

Habrá tipicidad respecto de la lesión del bien

jurídico cuando en el caso concreto, el bien jurídico sea

destruido, disminuido o comprimido.

No habrá lesión típica, y por tanto tampoco

consumación típica, siempre que la actividad o

inactividad idóneas para lesionar al bien o no evitar

su lesión sean interferidas por alguna causa que

impide la lesión. Esta causa que interfiere es, sin

embargo, ineficaz para evitar la puesta en peligro del

bien, y ello en razón de la idoneidad de la actividad

(o inactividad) para producir (o no evitar) la lesión.

La citada causa puede provenir de la propia

voluntad del sujeto activo – en cuyo caso emergen

las figuras de desistimiento o de arrepentimiento

activo y eficaz, con la consiguiente irrelevancia de la

puesta en peligro-, o bien, ser ajena a la voluntad del

activo, configurándose, en este caso, la tipicidad de

tentativa, en razón de la puesta en peligro del bien

jurídico.

El aspecto negativo de la puesta en peligro del bien

jurídico típico deriva del desistimiento o del

arrepentimiento activo y eficaz.

Por otra parte, tampoco habrá lesión ni puesta

en peligro típica frente al consentimiento otorgado

por el titular del bien jurídico.

54

Si los tipos son prohibiciones de conducta en

función de la tutela de uno a más bienes jurídicos,

entonces la realización de la conducta que lesiona o

pone en peligro esos bienes jurídicos es violatoria del

deber jurídico penal, excepto cuando esa misma

conducta está ordenada o permitida por una norma

jurídica diversa, ya sea penal o extra-penal. Se sigue de

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

aquí, que no hay violación del deber jurídico penal

siempre que el sujeto actúa en cumplimiento de un

deber (conducta ordenada) o en ejercicio de un

derecho (conducta permitida) y que no existen causas

de justificación fuera de estos rubros.

Tradicionalmente se afirma que son causas de

justificación: la legítima defensa, el estado de

necesidad, el ejercicio de un derecho, el

cumplimiento de un deber, el impedimento legítimo,

la obediencia jerárquica y el consentimiento: y que

son causas genéricas de inculpabilidad por no-

exigibilidad de otra conducta; el estado de

necesidad, el temor fundado (impropiamente

llamado vis compulsiva), la obediencia jerárquica y la

actuación del agresor frente a un exceso en la

legítima defensa.

Adviértase que cualesquiera de las hipótesis

apuntadas (excepto el consentimiento, que no es

justificante) se resuelven o en el cumplimiento de un

deber, como conductas ordenadas, o en el ejercicio

de un derecho, como conductas permitidas. Son

conductas ejecutadas en cumplimiento de un deber

las que amparan en obediencia jerárquica,

impedimento legítimo y cumplimiento de deberes

jurídicos no denominados en forma específica. Son

conductas ejecutadas en ejercicio de un derecho las

que se ampara en legítima defensa, estado de

necesidad, temor fundado, actuación del agresor

frente a un exceso en la legítima defensa y ejercicio

de derecho no denominados en forma específica.

Por otra parte, toda causa de justificación se

sustenta en la necesidad de salvar un bien jurídico

que se encuentra en peligro de ser lesionado. Este

requisito, exclusivo de las causas de justificación,

permite diferenciar a esta de los aspectos negativos

de la culpabilidad.

Los tradicionalistas manejan la tesis de la

necesidad de salvar el bien jurídico que se encuentra

en peligro de ser lesionado, como fundamento tanto

de las justificantes como de las exculpantes por no-

exigibilidad, anotando como única diferencia entre

ambas el valor de los bienes en conflicto.

En otras palabras, asignan, como dato común de

justificantes y exculpantes, el conflicto de bienes. No

advierten que, al proceder de esta manera, dejan de

precisar la diferencia existente entre la

antijuridicidad y la culpabilidad.

Es necesario, además, para la procedencia de

una causa de justificación, que el sujeto al actuar, no

tenga otra alternativa de actuación que de margen a

salvar los dos bienes en conflicto, o que sea menos

lesiva.

Los juristas tradicionales exigen este requisito

solamente en la legítima defensa y el estado de

necesidad.

Debe señalarse que no hay razón para limitar

dicho requisito a dos justificantes: antes bien, tal

limitación introduce una contradicción en el

universo de las causas de licitud, pues con este

planteamiento la conducta queda justificada aun en

55Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

el caso de que no exista necesidad de sacrificar un

bien.

Como conclusión de todo lo apuntado, habrá

una causa de licitud siempre que el sujeto al lesionar

o poner en peligro el bien tutelado en el tipo, va a

salvar un bien, cualesquiera que sea el valor de éste,

y no tiene otra alternativa de actuación no lesiva o

menos lesiva. Por tanto, de acuerdo con el artículo 15

del Código Penal Federal son causas de justificación:

a) La legítima defensa

b) El estado de necesidad

c) El ejercicio de derechos no denominados en

forma específica

d) El cumplimiento de deberes jurídicos no

denominados en forma específica.

La doctrina acepta como causa superlegal de

justificación la llamada actuación del agresor frente a

un exceso de la legítima defensa, aceptación

plenamente válida en virtud de que, esta causa

superlegal, satisface los dos requisitos medulares de

toda causa de justificación, a saber, una situación de

peligro y una conducta encaminada a la salvación

del bien jurídico.

56

a) Legítima defensa conforme al artículo 15, fracción

IV, existe legítima defensa “... se repela una

agresión real, actual o inminente, y sin derecho,

en protección de bienes jurídicos propios o

ajenos, siempre que exista necesidad de la

defensa y racionalidad de los medios empleados

y no medie provocación dolosa suficiente e

inmediata por parte del agredido o de la

persona a quien se defiende...”

Con base en el texto anterior, la agresión que

origina la repulsa deber ser real, actual o inminente y

sin derecho. Real significa que existe, que es

verdadera y no ficticia. Actual quiere decir que la

agresión está presente en el momento de ser repelida

que es contemporánea a la conducta defensiva,

incluyéndose la iniciada no concluida. Inminente es

lo que está próximo, lo que está inmediatamente. Sin

derecho indica que el agresor no está facultado para

actuar por una norma jurídica.

Además, la agresión no debe haberse motivado

por “ provocación dolosa suficiente e inmediata por

parte del agredido o de la persona a quien se

defiende”. Esta determinación debe entenderse en el

sentido de que el agredido no realizó conducta

alguna encaminada a producir la agresión en forma

consecutiva.

Por otra parte, para que la repulsa sea legítima

es necesario que “exista necesidad de la defensa y

racionalidad de los medios empleados”; dicho en

otros términos, se requiere que no exista para el

agredido otra alternativa de actuación no lesiva o

menos lesiva que puede desplegar para evitar el

efecto de la agresión.

La repulsa legítima constitutiva de legítima

defensa se configura con dos elementos: uno interno

y otro externo. El primero es el ánimo de defensa de

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

bienes jurídicos propios o ajenos; el segundo es la

racional actividad típica defensiva.

b) Estado de necesidad. El artículo 15 fracción V,

conceptualiza el estado de necesidad cuando:

“Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien

jurídico propio o ajeno de un peligro real, actual o

inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,

lesionando otro bien de menor o igual valor que el

salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por

otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de

afrontarlo”.

Peligro es la probabilidad de que un bien

jurídico sea lesionado. Este peligro, según lo dispone

el propio artículo, ha de ser real, actual o inminente.

Real quiere decir que la probabilidad de lesión

existe. Actual significa que existe en el momento en

que se actúa por la necesidad de salvaguardar el

bien jurídico. Inminente es un vocablo cuya

literalidad resulta contradictoria con la realidad del

peligro; por lo mismo, lo inminente ha de

relacionarse con la lesión y no con el peligro.

El peligro, para que sea relevante, no debe haber

sido ocasionado dolosamente por el sujeto que actúa

( en estado de necesidad); además, ha de limitarse a

bienes de personas que no tienen el deber legal de

sufrirlo.

Por otra parte, la acción salvadora consta de los

siguientes elementos: un ánimo de salvación de un

bien jurídico propio o ajeno y una actividad típica

racionalmente necesaria para la salvación del bien.

c) El ejercicio de derecho no denominados en forma

específica. De conformidad con la fracción VI

del artículo 15, es la realización de una conducta

facultada por una norma jurídica y encaminada

a salvar bienes propios o ajenos siempre que

exista necesidad racional del medio empleado

para ejercer el derecho.

d) Cumplimiento de un deber no denominado en

forma específica, según la fracción VI del

artículo 15, es la realización de una conducta

ordenada por una norma jurídica y dirigida a la

salvación de bienes propios o de terceros,

siempre que exista necesidad racional del medio

empleado para cumplir el deber.

e) Actuación del agresor frente a un exceso de la

legítima defensa. Es la repulsa de la conducta

del sujeto que al defenderse hace uso irracional

de los medios. La licitud o ilicitud de esta nueva

conducta del inicial agresor depende de que se

llenen los requisitos de toda causa de

justificación.

CONCLUSIÓN.

El tema de investigación, intitulado Lesión o

Puesta en Peligro del Bien Jurídico, es uno de los

más difíciles de entender que de acuerdo a las

investigaciones realizadas en los diferentes tratados

u obras de los juristas lo hacen de una manera

57Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Afectación del bien jurídico

confusa al sostener diversos criterios, en los que se

afirma por algunos que lesión del bien jurídico es la

destrucción, disminución o compresión del bien,

contempladas en el tipo. Peligro de lesión es la

medida de probabilidad, señalada en el tipo,

asociada a la destrucción, disminución o compresión

del bien jurídico.

Ahora bien, al asomarse a la estructura de la

investigación en su capitulado, desde las

generalidades del bien jurídico protegido según

diversos doctrinistas, así como los conceptos de

lesión, afectación del bien jurídico, referente a los

tipos penales de daño y de peligro, clasificándolos

por la intensidad de afectación al bien jurídico, así

como la ofensa del mismo y el peligro en concreto y

abstracto; por otra parte, de manera concomitante al

analizarse tanto la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico, nos sumamos al criterio que sustenta

nuestro Maestro Javier Jiménez Martínez, partidario

de la Teoría Finalista de la acción, como así nos lo

hizo saber en sus conferencias magistrales dentro de

la materia de “Teoría de los Presupuestos y Elementos

Típicos del Delito”, al señalar que la puesta en peligro

de un bien jurídico tutelado por la norma penal,

implica la mera posibilidad que dicho bien pueda ser

disminuido por la acción u omisión desplegada por

el sujeto, la que deberá quedar acreditada mediante

el uso de las técnicas pertinentes de acuerdo al hecho

( peligro en concreto), o que por las condiciones,

lugar y circunstancias que rodearon el hecho que se

investiga existió la posibilidad de que dicho bien

estuvo expuesto ( peligro en abstracto) a la acción

injusta del agente activo.

Mientras que la lesión al bien jurídico protegido

por la norma penal, se entiende como la destrucción,

disminución o compresión del bien, contempladas

en el tipo, es decir cuando se trata de hechos

consumados, de tal suerte que se vea destruido o

disminuido el bien jurídico protegido.

58Revista Jurídica

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Rincón Literario

Revista Jurídica

59

“JUVENTUD”

Recuerdo que cuando niño Oía hablar de juventud; Te fui tomando cariño Sin saber que eras tú. Luego, al correr de los años, Sentí que ya te acercabas, Que al fin tendría entre mis manos Lo que con ansia esperaba. Y como un enamorado Con una gran inquietud, Con un ramo de ilusiones Te esperaba, juventud. Tú me miraste altiva Riéndote de mi niñez, Me arrebataste aquel ramo Y lo destrozaste después. Quedaron mis ilusiones por el suelo, pisoteadas, Aquel ramo que con sueños en mi infancia me forjara. ¿Qué ridículo debí parecerte al llamarte:”juventud querida”,

mientras tú, te ibas sin detenerte, perdiéndote en la calle de la vida! Me habían dicho que eras bella, Que eras siempre muy hermosa, Pero olvidaron decirme Que eras también vanidosa. Que te gusta se te rindan, Como a una reina y señora, Y desprecias a los viejos Que con nostalgia te añoran. Acepto que eres hermosa, Hasta un ciego lo diría, Más...... recuerda, vanidosa: Hermosa por unos días. Autor: LIC. ELPIDIO CORTÉS CONCHAS Secretario General de Acuerdos Del Tribunal Superior de Justicia.

Poder Judicial del Estado de Nayarit.

Indice

Revista Jurídica

60

I N D I C E PRESENTACIÓN.............................................................................................................................................. 1

NOTA INFORMATIVA. HOMENAJE AL ILUSTRE JURISTA DR. FERNANDO CASTELLANOS

TENA............................................................................................................................................................... 2

MAGISTRAL CONFERENCIA DEL DR. RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS.............................................................. 5

EN COORDINACIÓN CON EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL SE DIO INICIO A LA

ESPECIALIDAD DE DERECHO PROCESAL PENAL....................................................................................... 19

EL PROCEDIMIENTO PENAL.

POR EL LIC OSWALDO C. DELGADO NÁJAR JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL ................................... 23

LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO.

POR EL LIC. PABLO ALONSO ORTIZ JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL DE SANTIAGO IXCUINTLA NAYARIT.................... 42

“JUVENTUD”

POEMA DEL LIC. ELPIDIO CORTÉS CONCHAS SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ............. 59

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