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Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado por infecciones

nosocomiales adquiridas: la hospitalización como actividad peligrosa1

Esmeralda Liliana Aldana Salazar2

Universidad Católica De Colombia

E-mail: elaldana92@ucatolica.edu.co

Resumen

La responsabilidad medica en Colombia ha contado con un importante desarrollo tanto en

el ámbito privado como en el ámbito público, la jurisprudencia que se construido alrededor

de este tema ha evolucionado e incluido nuevos criterios que permiten desarrollar nuevos

puntos de vista sobre modifican los que se había venido exponiendo por el Consejo de

Estado en temas de responsabilidad del Estado por actividades asociadas a la prestación de

servicios médicos. Lo anterior ha generado una amplia controversia debido a las

implicaciones que esto tiene desde el punto de vista fiscal para el Estado colombiano. El

presente artículo describe la teoría actual predominante en materia de Responsabilidad

Patrimonial Extracontractual del Estado por contagio de infecciones nosocomiales desde

los fallos de autoridades judiciales, y hace un análisis de su evolución identificando los

elementos esenciales del giro en la línea jurisprudencial fundamentada en la aplicación de

la teoría del riesgo alea.

Palabras clave: Responsabilidad médica, Actividades peligrosas, Riesgo Excepcional,

Riesgo alea, línea jurisprudencial.

Abstract

Medical responsibility in Colombia has had an important development in both the private

and public spheres, the jurisprudence that has been built around this topic has evolved and

included new criteria that allow developing new points of view on those that had been

modified. It has been presented by the State Council on issues of state responsibility for

1 Artículo de reflexión presentado como requisito para optar al título de Abogado de la Universidad Católica

de Colombia, bajo la asesoría del Doctor Ricardo Ariza, docente de la facultad de Derecho, 2018. 2 Estudiante de Derecho con materias culminadas, perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad

Católica de Colombia, identificado con código estudiantil N. 2108892. Correo electrónico:

elaldana92@ucatolica.edu.co

3

activities associated with the provision of medical services. The foregoing has generated a

wide controversy due to the implications this has from the fiscal point of view for the

Colombian State. This article describes the current prevailing theory in terms of

Extracontractual Patrimonial Responsibility of the State by contagion of nosocomial

infections from the judgments of judicial authorities, and makes an analysis of its evolution

identifying the essential elements of the line of jurisprudence based on the application of

the theory of risk alea.

Key words: Medical liability, dangerous activities, exceptional risk, risk alea,

jurisprudential line.

Tabla de contenido

Introducción. 1. Generalidades de responsabilidad del Estado en materia medico asistencial.

1.1 La falla en el servicio médico. 1.2 Características de la falla en el servicio. 2.

Imputación de daños causados por la prestación de servicios médico. 2.1 Los eventos

adversos en la prestación de servicios médicos. 3. Contagio de Infecciones nosocomiales:

Un evento adverso que se imputa desde la responsabilidad objetiva. Conclusiones.

Referencias.

Introducción

La responsabilidad medica en Colombia ha contado con un importante desarrollo

tanto en el ámbito privado como en el ámbito público, la jurisprudencia ha evolucionado y

ha incluido nuevos criterios que modifican los que se había venido exponiendo por el

Consejo de Estado en temas de responsabilidad del Estado por actividades asociadas a la

prestación de servicios médicos.

La responsabilidad del Estado en diversas materias es un tema que ha venido

evolucionando ampliamente en Colombia por el Consejo de Estado, el artículo 90 de la

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constitución de 1991 desarrollo el concepto de Responsabilidad del Estado teniendo en

cuenta la teoría del daño antijurídico que tiene origen en el derecho público español.

De aquí nace una serie de postulados que se han desarrollado a lo largo de varios años

en Colombia y que ha permitido formular una serie de títulos de imputación para las

diferentes actividades que desarrolla el Estado colombiano. En materia de responsabilidad

del Estado por actividades medico sanitarias se sostuvo durante varios años la teoría bajo la

cual se debía realizar la imputación mediante el título de falla en el servicio, esto en el

entendido que un daño antijurídico que se cause a un particular en el desarrollo de aun

actividad medico asistencial debe ser reparado en los términos que defina el juez, debido a

que se presentó un error o falla que dio lugar a la acusación del daño (Fernández, 2016).

Cabe resaltar que el tema ha generado una amplia controversia debido a las

implicaciones que esto tiene en el porcentaje de condenas para el Estado, ya que en estos

casos no se tiene en cuenta si se cumplió con los protocolos establecidos o la Lex Artis,

sino que la aplicación se da de una manera ampliamente distinta, entendiendo que los

prestadores de servicios médicos crean una serie de riesgos asociados a su actividad, que

pueden materializarse o no.

Ahora bien, las teorías propuestas sobre la responsabilidad del Estado por actividades

medico sanitarias en el caso de servicios médicos prestados por establecimientos públicos

hospitalarios, en la actualidad cuentan con dos formas de imputacion. Una de ellas y la que

ha sido ampliamente utilizada desde la expedición de la constitución de 1991 e inclusive

anterior a esta es aquella que aplica la tesis de la falla en el servicio (Rojas, 2017).

La otra de imputacion de la responsabilidad que ha surgido recientemente y representa

un giro en la línea jurisprudencial es la que aplica la teoría del riesgo alea. La marcada

diferencia entre estas teorías radica en que cuando se imputa la falla en el servicio se debe

analizar si se siguieron los protocolos establecidos para los servicios médicos ya que esto

desvirtuaría la existencia de la falla, mientras en la imputación de la responsabilidad bajo la

teoría del riesgo alea se identifica a la hospitalización como una actividad peligrosa

intrínsecamente por lo que solo basta con demostrar que el daño se derivó de la

hospitalización.

5

La importancia de este artículo de investigación radica en determinación precisa de

los cambios que se han dado en la teoría sobre la imputación en el título de responsabilidad

médica, para indicar cuales son los casos específicos en lo que puede predicar la

responsabilidad objetiva.

Ahora bien, cabe aclarar que, aunque existen normas técnicas y protocolos bajo los

cuales se busca mitigar diferentes riesgos en materia de actividades medico asistenciales, el

riesgo difícilmente podría llegar a eliminarse por completo, por lo cual en materia e falla en

el servicio debe tenerse en cuenta la aplicación de dichos protocolos.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta también que los procesos que impliquen diversas

tecnologías como lo es el caso de una serie de actividades medicas deben contar con toda la

información necesaria que les permita manejar de la mejor manera posible los riesgos que

pueden llegar a presentarse en el desarrollo de la actividad, y de igual manera deben contar

con un plan de acción que permita evitar que el riesgo se presentó y cuando se están ante un

riesgo alto de que esto suceda (Woolcott , Vivas & Garzón, 2017).

Corresponde al desarrollo del presente responder a la siguiente pregunta de

investigación ¿Qué evolución ha tenido el título de imputacion en el caso de

responsabilidad medica en por eventos adversos en Colombia en los últimos 5 años? Con el

objetivo principal de determinar con claridad los cambios en la línea jurisprudencial que ha

desarrollado el Consejo de Estado en materia de responsabilidad médica, para lo anterior se

desarrollara como primer objetivo específico analizar los presupuestos de aplicación de la

teoría del riesgo alea en materia de contagio de infecciones intrahospitalarias, y como

segundo objetivo específico se buscara determinar si las infecciones nosocomiales pueden

considerarse como un evento adverso para los efectos de responsabilidad patrimonial

extracontractual del Estado y su título de imputación.

Metodología:

La metodología utilizada para el presente artículo de investigación es de naturaleza

documental descriptiva realizada a través de estudios casos, cuya finalidad es determinar

los criterios que han surgido en materia de responsabilidad extracontractual del Estado en el

desarrollo de la actividad medico sanitaria, centrándose concretamente en el contagio de

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infecciones nosocomiales mediante la revisión de estudios doctrinarios y jurisprudenciales

(Sepúlveda & Solano, 2008).

Lo anterior expuesto dentro de un paradigma Positivista, teniendo en cuenta que el

desarrollo de la investigación tiene su fundamento en las normas positivas del

ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, lo

que permite generar una serie de conclusiones que de tipo jurídico que se apartan de

criterios morales y éticos (Bonilla, 2010).

1. Generalidades de responsabilidad del Estado en materia medico asistencial.

La cláusula general de responsabilidad del Estado estipulada en el artículo 90 de la

Constitución política de Colombia tiene como fundamento el daño antijurídico que hace

referencia a la lesión de un bien jurídicamente tutelado que la persona no tiene el deber

jurídico de soportar.

Como indican Fajardo (2010) se predican como elementos de la responsabilidad del

Estado en primer lugar la existencia de un daño antijurídico, y segundo lugar la

imputabilidad de dicho daño al Estado que hace referencia a la razón válida que permita

atribuir el daño a una autoridad pública.

Ahora bien, en el caso específico de la responsabilidad extracontractual del Estado en

ocasión de daños causados por prestación de servicios médicos, parte de la premisa de la

prestación de servicios públicos como fin del Estado, en ese sentido como lo asegura

Rivera (2014) cuando dicho servicio médico es prestado por establecimientos públicos

hospitalarios oficiales se considera que la responsabilidad derivada de la producción de un

daño es de naturaleza extracontractual3.

Es preciso indicar que desde el punto de vista jurídico las obligaciones que asume el

Estado en materia de prestación del servicio público de salud están categorizadas como

obligaciones de medio, teniendo en cuenta que el establecimiento público hospitalario se

compromete a desplegar una conducta con idoneidad y diligencia para la consecución de un

3 Ver sentencias C559 de 2002 y C665 de 2000. Sobre la naturaleza extracontractual de la responsabilidad del

Estado por la prestación de servicios de salud.

7

resultado; sin embargo si dicho resultado no se logra esto no significa que haya un

incumplimiento por parte del establecimiento público hospitalario (Acosta, 2010).

En ese sentido, se debe afirmar que, por regla general, las obligaciones en la

prestación de servicios médicos por parte de entidades públicas son típicamente de medio y

no de resultado. Lo que quiere decir, que el deudor cumple la obligación a su cargo en la

medida en que preste el servicio aplicando todos los medios y recursos que tenga a su

alcance para el efecto, ya que como lo indica Woolcott (2015) la actividad medica conlleva

un riesgo es mayor y más trascendente que en cualquier otro oficio.

Descrito lo anterior, se procederá a analizar la forma en que históricamente se ha

atribuido la responsabilidad a la administración pública en ocasión del desarrollo de

actividades medico hospitalarias:

1.1 La falla en el servicio médico:

Como lo indica Gil Botero (2017) hasta 1990 la forma de atribuir la responsabilidad

patrimonial extracontractual al Estado colombiano fue la falla en el servicio, concretamente

se utilizaba el concepto de falla probada en virtud de la cual la víctima del daño debe

probar idónea y fehacientemente todos y cada uno de los elementos que integran la falla del

servicio (hecho dañoso, daño antijurídico y nexo de causalidad).

Cabe anotar que la falla del servicio corresponde a un desarrollo particular de la teoría

del servicio público, surgida en el derecho francés en los años 20, se utilizó para explicar la

existencia y funcionamiento de la organización estatal. Autores como Duguit (1923)

expresaron que una de las finalidades del Estado era la de proveer el servicio público,

entendiendo este como la satisfacción de necesidades de interés estatal, regulada por

normas de derecho público, y por parte del Estado.

Posteriormente el Consejo de Estado en sentencia del exp. 5.902 de 24 de octubre de

1990, realiza una serie de observaciones que si bien en dicho momento pasaron

inadvertidas; más tarde se convierten en razonamiento válidos para la evolución de la

jurisprudencia de esta corporación en materia de responsabilidad del Estado por la actividad

medico sanitaria.

8

La siguiente grafica hace referencia a los puntos más importantes de este fallo, que

representaron en este momento un avance notable concretamente en materia de falla en el

servicio médico:

Figura 1. Presupuestos de la falla en el servicio

Fuente: Elaboración Propia

En ese sentido, si el servicio médico debía ser prestado determinada forma y no se

hizo de esta manera, se puede decir que falló la prestación del servicio. Al observar la

complejidad de la prueba en casos de actividad medico sanitaria el Consejo de Estado

decide dar un giro a las cargas probatorias y en sentencia exp. 6.754 del 24 de agosto de

1992 se da paso al concepto de falla presunta.

Cuando se habla de falla presunta la víctima tiene que probar los elementos del daño

antijurídico, mas no está en deber de demostrar el comportamiento culposo de la

Sentencia del exp. 5.902 de 24 de octubre

de 1990

Daño causado debe ser

reparado cuando se acredite su

imputabilidad a la entida publica

Parte actora debe probar las

obligaciones y su incumplimiento

La administracion debe demostrar

que su actuar fue diligente e

idoneo

Obligaciones de medio, el deudor

se exonera demostrando lo

contrario

9

administración. Como lo indica Fernández (2009) se parte de la premisa de que el Estado

actuó con culpa, en este caso es deber del Estado desvirtuar esa presunción o probar la

existencia de un hecho extraño.

Por lo tanto, se presume la culpa del demandado, por razones de equidad. Entendiendo

que es suficiente el daño que ha sufrido la víctima y por esta razón debe alivianarse la carga

probatoria de la víctima y quedara en cabeza del Estado la carga de probar diligencia.

En el análisis y juzgamiento del caso, el juez de entrada debe partir de una premisa:

que en esos hechos que se van a juzgar, el Estado cometió una falla. Esta es una afirmación

que se hace en favor de la víctima y correlativamente en contra del demandado. Pero esa es

una presunción iuris tantum4, es decir que admite prueba en contrario (Güecha, 2012).

Posteriormente, el Consejo de Estado decide abandonar la teoría de la falla presunta

teniendo en cuenta que el Código de Procedimiento Civil (vigente para hasta el año 2014)

en su artículo 1775 predicaba una carga estática de la prueba, por lo tanto, el juez

contencioso administrativo no podía ir en contra de los dispuesto por el legislador.

Asi entonces, la jurisprudencia del Consejo de Estado dejo de aplicar la falla presunta,

como lo expresa en la sentencia exp. 31724 del 31 de 2013:

La jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la

regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en

el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el

nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este

último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente

aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria (Consejo de Estado,

Sentencia Exp. 31724, 2013).

Lo anterior dio lugar a que el Consejo de Estado en la sentencia Exp. 11878 de 2000

abriera paso al sistema de cargas probatorias dinámicas que se traduce en que la persona

que se encuentre en mejor situación frente a un supuesto factico del proceso es quien debe

4 Presunción de hecho que se establece por ley y que admite prueba en contra. 5 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la

Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6)

del artículo 627> Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto

jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba.

10

aportar las pruebas conducentes para probar su veracidad o su falsedad. A pesar de que

dicho sistema no estaba consagrado en las normas procesales, se aplicaba con fundamento

en principios constitucionales como la igualdad y la equidad (Gil Botero, 2017).

Igualmente debe indicarse que el sistema de cargas probatorias dinámicas fue

ratificado mediante la expedición del Código General del Proceso que artículo 1676 abrió la

posibilidad de que, según las particularidades del caso, el juez de oficio o a petición de

parte puede distribuir la carga de la prueba.

Visto lo anterior, se procede para finalizar el tema de la falla en el servicio médico a

precisar las características de la falla en el servicio.

1.2 Características de la falla en el servicio:

Como lo indica Patiño (2011) debe describirse entonces que desde el punto de vista

factico para que una situación sea constitutiva de una falla en el servicio requiere en primer

lugar la existencia de una conducta humana, en segundo lugar, debe existir una prestación

anormal o deficiente del servicio. lo que quiere decir que este no se prestó de forma

adecuada o como espera el usuario que se preste.

En tercer lugar, la doctrina habla de la culpa anónima. Lo anterior teniendo en cuenta

que se habla de un incumplimiento a un deber del Estado y no es necesario, ni

indispensable, saber cuál fue el agente prestó mal el servicio, u omitió el cumplimiento del

deber (sin perjuicio de que esa individualización se presente para una posterior acción de

6 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la

carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar,

exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar

las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar

en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por

circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al

litigio, o por Estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras

circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el

término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de

contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

11

repetición por parte del Estado), ya que la culpa recae sobre la persona jurídica que

representa al Estado bien sea la Nación, el Departamento, los Municipios, entre otros (Ruiz,

2016).

Se tiene entonces, que las anteriores características se observan en los casos de falla

en el servicio, en este caso concreto en los casos de responsabilidad por actividad medico

sanitaria. Ahora bien, es necesario profundizar ahora en la prestación de servicios médicos

y la clasificación que se ha propuesto en el contexto de la responsabilidad medico sanitaria.

2. Imputación de daños causados por la prestación de servicios médicos

Como lo indica Fortich (2016) frente a la prestación de servicios médicos se ha

presentado una especial discusión en torno a si el ejercicio de la medicina puede ser

catalogado como actividad peligrosa, es decir, como una actividad donde la oportunidad de

producir un daño es muy alta, a diferencia de otras actividades comunes y corrientes.

Lo anterior resulta relevante ya que si la actividad medica se considera se entrará a

imputar los daños producidos en el desarrollo de prestación de servicios médicos aplicando

la teoría el riesgo excepcional y no la falla del servicio, pasando de la Responsabilidad

subjetiva a la objetiva.

Sin embargo, la jurisprudencia en Colombia tanto en la Jurisdicción ordinaria como en

la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reiteradamente, ha sostenido y reiterado que el

ejercicio de la medicina, no puede ser considerada como una actividad peligrosa. Pero que,

si bien no es peligrosa, exige una especialísima diligencia y cuidado.7

Al respecto el Consejo de Estado ha expresado que “el riesgo que representa un

tratamiento médico se asume por el paciente y es él quien debe soportar sus consecuencias

cuando ellas no puedan imputarse a un comportamiento irregular de la entidad prestadora

del servicio” (Consejo de Estado, Sentencia Exp. 9467, 1997).

7 Sobre el particular: Sentencia CSJ 14 oct de 1959, Sentencia CSJ 24 oct 1990, Sentencia C.E 11 abril 2002

Exp. 13227, Sentencia Exp. 1997-03632 del 26 de marzo de 2008 CP. Ruth Stella Correa, Sentencia Exp.

1997-04565 del 01 oct 2008 CP. Myriam Guerrero de Escobar.

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En este mismo sentido Guzmán & Arias (2011) han indicado que todo procedimiento

médico tiene riesgos, y dichos riesgos no pueden ser trasladados al médico, sin una razón

suficiente. El paciente debe ser consciente de su Estado de salud y asumir las consecuencias

del tratamiento, teniendo en cuenta que el personal médico tiene obligaciones de medio.

No obstante, lo anterior, como lo indica Acosta (2010) la jurisprudencia ha

considerado que en la prestación de cierta clase de servicios médicos como lo son la cirugía

estética, la implantología, la gineco obstetricia, entre otros, deben considerarse obligaciones

de resultado.

La grafica 2 permite observar de manera más concreta las actividades que la

jurisprudencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha considerado que deben

migrar hacia regímenes de responsabilidad más exigentes, ya que no pueden considerarse

como obligaciones de medio.

Figura 2. Servicios médicos donde la obligación es de resultado según la Jurisprudencia

Fuente: Elaboración Propia (2018)

En el caso de las actividades medicas derivadas del servicio de ginecobstetricia se

tiene como obligación de resultado específicamente especialmente los casos de parto

• Gineco obstetricia

• Cirugia plastica

• Obligaciones de seguridad y cuidado

Excepciones

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natural, siempre y cuando que sea en condiciones normales8 es decir, cuando no hay

factores de riesgos asociados, lo normal sería que ni la gestante ni la criatura sufran daños

en la labor del parto (Pierry, 1996).

Lo anterior teniendo en cuenta que el Estado de embarazo no se considera como una

enfermedad, sino un Estado propio de la naturaleza acorde a la condición humana. Como lo

indica Entonces, la asistencia del médico no debería causa problemas, sino que todo debería

salir perfecto. Por lo que, en este caso, la obligación es de resultado. Contrario a lo que pasa

en el caso de la cesárea donde se está en presencia de obligaciones de medio y, por

consiguiente, sólo habrá compromiso de responsabilidad si existe falla del servicio.

En el caso de la cirugía plástica con fines estéticos y cosméticos el paciente no

presenta un Estado patológico. Por lo tanto, se plantea que la responsabilidad es de

resultado y no de medio, sin embargo, en Colombia la Jurisdicción Contencioso

Administrativa no se ha ocupado de este tema ya que el plan de beneficios en salud no

incluye la cirugía plástica con fines estéticas (López, 2013).

Así mismo, sobre las obligaciones de seguridad y cuidado que se tiene sobre los

pacientes, sobre este aspecto especifico se hará un análisis a profundidad a continuación.

2.1 Los eventos adversos en la prestación de servicios médicos:

Es necesario para entrar a definir el concepto de eventos adversos traer de presente

una clasificación de la doctrina y la jurisprudencia frente a las clases de actos médicos. La

cual será expuesta en la Grafica 3 que se observa a continuación:

8 Ver Sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 12123 del 16 de agosto de 2000. C.P Alier

Hernández.

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Figura 3. Servicios médicos donde la obligación es de resultado según la Jurisprudencia

Fuente: Elaboración Propia.

Como lo describe la gráfica 3, la doctrina y la jurisprudencia de la jurisdicción

contenciosa administrativa ha identificado una clasificación de los actos en la prestación de

los servicios de salud.

En primer lugar, se encuentran los actos puramente médicos, que como lo describe

Guzmán, Franco, Morales & Mendoza (1994) son aquellos en los cuales se intenta

promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y rehabilitar al paciente. El médico se

compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar un procedimiento

(médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento técnico

y su diligencia y cuidado personal es para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin

poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones

inherentes al mismo. De igual manera describe las características de este acto médico que la

Actos puramente Medicos

• Profesionales de la medicina

• Lex Artis

• Diagnostico o tratamiento

Actos Paramedicos

• Actos complementarios y conexos con el servicio

• Utilizacion de elementos peligrosos

Actos Extramedicos

• Actividades de seguridad y cuidado del paciente

• Hospitalizacion y hosteleria.

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profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto

médico. La ejecución conforme a la denominada "Lex Artis” sujeta a las normas de

excelencia de ese momento, y el objetivo de la curación o rehabilitación del enfermo y su

concordancia con las normas legales.

Puede entenderse que los actos puramente médicos son aquellos que despliegan

conductas inherentes, propias, del ejercicio de la medicina, de la aplicación del

conocimiento médico científico a cargo del profesional.

En segundo lugar, se tienen los actos paramédicos que son las conductas,

procedimientos o protocolos inherentes a la prestación misma del servicio de salud que no

necesariamente está a cargo del profesional de la medicina, sino del personal de apoyo o

asistencial9. Deben aplicarse también una serie de medidas de seguridad y cuidado que

hacen parte de la prestación misma del servicio de salud10

(Baena, 2010).

Por último, se tienen los actos extramédico que se definen como aquellos en los cuales

no hay aplicación de conocimiento médico científico11

, como actividades de seguridad y

cuidado, hospitalización y recuperación, o la prescripción de medicamentos (Woolcott &

Ortega, 2018).

El Consejo de Estado se ha referido a la clasificación anterior de los actos médicos en

los siguientes términos:

Un sector de la doctrina, en el que se encuentran Alberto Bueres y José Manuel Fernández

Hierro, pregonan la clasificación en actos puramente médicos o realizados por el profesional

de la medicina, actos paramédicos que por lo general son ejecutados por personal auxiliar

bajo las órdenes del médico y para controlar al paciente, que incluye el suministro de

medicamentos y el uso de instrumentos en óptimas condiciones y finalmente actos

extramédicos que corresponden a los servicios de hostelería, tales como alojamiento,

manutención etc, en desarrollo del deber de seguridad y preservación de la integridad física

de los pacientes (Consejo de Estado, Sentencia Exp. 31.724 de 2013).

9Actos premédicos y posmédicos: suministro de medicamentos, aseguramiento en camilla, etc.

10 Por ejemplo, el protocolo médico indica que cuando se está interno, las camillas deben tener unas barandas

laterales, sobre todo cuando la situación particular así lo exige: paciente estresado, pediátrico. 11 Servicio de hostelería (cuarto privado, cama extra para visitante, tv).

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Dicho lo anterior, los eventos adversos ocurridos en el desarrollo de la prestación de

servicios médicos, se entienden como el daño imputable a la administración que no tiene su

base en la patología del de base del paciente, es decir que no necesariamente tiene relación

causal con este tratamiento y puede originar la responsabilidad de los prestadores del

servicio médico (Palencia, 2014).

Sobre lo anterior el Consejo de Estado hace énfasis a que en el caso de eventos

adversos se evidencia un incumplimiento de la obligación de seguridad y vigilancia (Ruiz,

2017). Dichos eventos se localizan en el campo de los actos extramédicos toda vez que es

en este ámbito en que se pueden materializar los posibles riesgos o circunstancias que sean

configurativas de eventos de responsabilidad de la administración sanitaria que no se

relacionan con la patología de base.

Como indica Gil Botero (2017) la determinación de la responsabilidad civil dentro de

un hecho adverso que se derive de la prestación del servicio de salud debe determinarse

respecto a la existencia de un incumplimiento del deber jurídico del Estado de velar por la

seguridad del paciente. Sin embargo, es importante traer a colación la jurisprudencia

colombiana en la que se ha determinado que la actividad médica no puede constituirse

como actividad peligrosa y por ello para determinar la responsabilidad patrimonial del

Estado en un hecho adverso en la prestación de salud debe hacerse bajo el amparo de falla

en el servicio, salvo aquellos casos en que haya sido ocasionado por un aparto o

instrumento empleado. Si existe el incumplimiento al principio de seguridad debe

determinarse si es sentido amplio o lato y si el mismo es producto de una negligencia,

impericia o imprudencia.

Ahora bien, en el campo de los eventos adversos la Organización Mundial de la Salud

(2017) considera que las infecciones nosocomiales están dentro de los mismos, e indica que

es el evento adverso más frecuente durante la prestación de atención sanitaria. Sin embargo,

lo anterior en el campo de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido una variación

importante, que se observará a continuación y permitirá observar el giro de la imputacion

en el caso de infecciones nosocomiales contraídas en una institución pública prestadora del

servicio público de salud.

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3. Contagio de Infecciones nosocomiales: Un evento adverso que se imputa desde la

responsabilidad objetiva

Los procedimientos médicos realizados dentro de un establecimiento hospitalario

están rigurosamente controlados por unos parámetros internacionales de bioseguridad que

buscan reducir al mínimo la existencia de agentes patógenos que puedan causar

enfermedades graves. Es asi como se establecido unos protocolos bajo parámetros

internacionales de limpieza que son empleados para la desinfección de las instalaciones de

los centros sanitarios y hospitalarios.

Urbina (2001) define las Infecciones nosocomiales como aquellas infecciones

ocurridas durante la hospitalización, que no se estaban incubando o no estaban presentes al

momento del ingreso del paciente al hospital, asi mismo se consideran dentro de esta

categoría cualquier infección que haya sido adquirida en el hospital y se manifieste una vez

de alta el paciente.

Asi mismo, cabe resaltar que las infecciones nosocomiales tienen un origen

multifactorial, dado por los 3 componentes que forman la cadena que son los agentes

infecciosos, el huésped y el medio ambiente, interactuando entre ellos. En los agentes

infecciosos hay que tener en cuenta su origen (bacterias, virus, hongos o parásitos), sus

atributos para producir enfermedad (virulencia, toxigenicidad), la estabilidad de su

estructura antigénica, así como su capacidad de resistencia múltiple a los agentes

antimicrobianos (Nordase, 2002).

Dicho lo anterior, es necesario centrarse en recoger los pronunciamientos realizados

por el Consejo de Estado, frente a la prestación de servicios de salud. Dicho lo anterior, se

trae a colación, lo expresado por esta corporación frente a la responsabilidad en la

prestación de servicios de salud, donde se hizo énfasis en sé que, en los casos de

responsabilidad por la prestación del servicio médico de cualquier naturaleza debía tenerse

en cuenta la falla o culpa de la administración, lo que genera la imputacion desde la

responsabilidad subjetiva (Fernández, 2016).

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Asi mismo, ha sido la jurisprudencia quien ha enfatizado en la imposibilidad de

considerar la medicina como una actividad peligrosa, salvo aquellos casos en que haya

utilización de aparatos o instrumentos peligrosos que generen un daño al paciente. Lo que

se considera como riesgo alea. Lo que ha cambiado con la tendencia que ha asumido el

Consejo de Estado actualmente ya que a la fecha la hospitalización se considera como una

actividad peligrosa.

En materia de responsabilidad médica el Consejo de Estado realizaba la imputación

inicialmente desde la falla probada donde es menester que la víctima pruebe idónea y

fehacientemente y los elementos que integran la falla del servicio (hecho dañoso, culpa,

daño antijurídico y nexo de causalidad).

Sin embargo, como lo indica Fernández (2009) desde 1992 el Alto Tribunal de lo

Contencioso-administrativo era unánime en su posición en cuanto a la aplicación de la

teoría de la falla “presunta” del servicio médico- asistencial, teniendo en cuenta que el

paciente se encontraba en una posición de inferioridad, debido a los múltiples

inconvenientes que para él significaba demostrar la culpa o falla de la administración

cometida y en el criterio de mayor facilidad para la parte médica. Dicha tesis se dejó de

aplicar teniendo en cuenta que iba en contravía de lo dispuesto en el Código de

Procedimiento Civil.

Como lo indican Santos, Ortiz & Ruiz ( 2017) hoy con la vigencia del Código General

del Proceso Art. 167 se establece la asignación de las cargas probatorias en los procesos y

sienta dos reglas básicas en primer lugar quien alega un hecho debe probarlo, excepto por

los hechos notorios y las negaciones indefinidas, en segundo lugar los casos en los que el

juez diga que ameritan, desde el periodo probatorio el juez podrá atribuir la carga

probatoria de un determinado hecho a quien esté en mejor condición de aportar la prueba y

a quien esté en mayor posibilidad de aportar la prueba.

El Consejo de Estado ha indicado frente a la responsabilidad patrimonial en la

prestación de servicios médicos lo siguiente:

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el

régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la

19

prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla

probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las

instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad

de casos que manejan (Consejo de Estado, Sentencia Exp. 30724, 2014).

La imputacion realizada sobre la falla en el servicio entendía que ha una serie de

riesgos a los que está expuesto el paciente. Sin embargo, si se produce un daño es necesario

que se observe si el actuar de la institución que presta los servicios de salud fue diligente.

En el caso de las infecciones nosocomiales se está en frente de un hecho que es irresistible

teniendo en cuenta que las bacterias van mutando rápidamente, tornándose más difícil de

contrarrestar, por más que se sea diligente y cuidadoso, el riesgo no puede extinguirse.

En el año 1997 el Consejo de Estado entendía lo anterior por lo que permitía a las

instituciones demostrar diligencia y cuidado en su actuar para eximirse de la

responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado:

La demandada tenía la carga de demostrar las precauciones que allí se tomaron para practicar

la operación o al menos explicar cuáles fueron los resultados de las investigaciones que el

propio hospital hizo para investigar la causa de la citada infección. Y la falta de dicha prueba,

que deja en la indeterminación la causa específica del daño, acarrea como consecuencia que,

en desarrollo de la presunción jurisprudencial establecida en esta materia, dicho daño se

impute a la entidad prestadora del servicio médico (Consejo de Estado, Sentencia exp. 11.782

de 1997).

Sin embargo, se produce un cambio en la línea acogida y el Consejo de Estado

considera que la no eliminación del riesgo en el caso de las infecciones nosocomiales la

hace un hecho irresistible pero no imprevisible.

Como lo indica Irisarri (2002) las condiciones requeridas para la estructuración de la

responsabilidad por riesgo excepcional que el daño se produzca en desarrollo de una

actividad peligrosa donde la administración emplea recursos o medios que coloquen a los

administrados o a sus bienes en una situación de quedar expuestos a un riesgo, que dada su

gravedad excede las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos. Si el riesgo así

se materializa, se produce un daño indemnizable.

20

Sin embargo, y a pesar que la infección nosocomial se considera un evento adverso lo

que se deriva de falta en las obligaciones de cuidado y seguridad del paciente, el Consejo

de Estado en su sentencia del exp. 20836 de 2011, da un giro a la imputación en estos casos

y considera que:

A modo ilustrativo se pueden destacar los siguientes supuestos: i) en virtud de la peligrosidad

de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado, siempre y cuando la herramienta

riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de

una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro

o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa, ii)

cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un

progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las

consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo, iii) cuando en el acto médico se emplean

químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear), iv) en supuestos de

vacunas porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas

en los diferentes organismos, v) cuando el daño es producto de una infección nosocomial o

intrahospitalaria, vi) cuando el daño se irroga por la cosa misma sin que medie el acto

humano, circunstancias en las que, al margen del riesgo del elemento la responsabilidad es de

tipo objetiva (Consejo de Estado, Sentencia Exp. 20836 de 2011).

Se considera asi entonces, que el contagio de infecciones nosocomiales se da en el

marco de una actividad peligrosa, que es la hospitalización. A pesar de que la

hospitalización es un servicio conexo al ejercicio de la medicina, se considera que dicha

actividad como peligrosa teniendo en cuenta que las infecciones nosocomiales son un

riesgo alea, por lo que se debe aplicar el régimen objetivo de responsabilidad.

El Consejo de Estado (2012) en sentencia Exp. 21.661 expresa que para que pueda

declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio

deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro

hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico,

sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de

manera indebida o negligente. Con lo que fija un régimen de responsabilidad objetivo en el

contagio de infecciones.

21

La Sentencia más relevante en la concreción del régimen de responsabilidad objetivo

en materia de infecciones nosocomiales es la dictada por el Consejo de Estado, Subsección

B del 29 de agosto de 2013, Exp. 30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt que indica lo

siguiente:

En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para atribuir jurídicamente

responsabilidad a la administración por los daños causados como consecuencia de una

infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente

en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo,

por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios,

tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al

nosocomio (Consejo de Estado, Sentencia Exp. 30.283, 2013).

Asi entonces como lo indica González (2017) frente a la responsabilidad

extracontractual del Estado por contagio de infecciones intrahospitalarias se decide acoger

un régimen de responsabilidad objetivo que solo exonerara al Estado cuando la institución

prestadora de salud puede probar que el contagio se dio por una causa extraña, o culpa de la

víctima que es el caso de las infecciones de tipo endógeno u originado por el cuerpo del

paciente.

Esta posición asumida por el Consejo de Estado ha desatado en el medio colombiano

diversas reacciones, ya que se hace referencia a que el fallo es una decisión antijurídica,

injusta e inconveniente, debido a que "atenta contra la dinámica de los principios

constitucionales (i), contra el análisis económico del derecho (ii) y contra la teleología del

denominado riesgo excepcional. Encuadrar las infecciones nosocomiales dentro del marco

de la responsabilidad objetiva, genera un impacto importante en el contexto colombiano, no

solo en el campo de la salud, sino también, en la economía y en la sociedad en general, si se

piensa tan solo, por ejemplo, en los sobrecostos que implica su tratamiento. (Fernández,

2016)

En definitiva, con la postura que actualmente ha asumido el Consejo de Estado en el

evento de contagio una infección nosocomial habrá una condena segura para el Estado, de

la cual solo podría exonerarse probando una causa extraña, ya que en este caso no es

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relevante que haya actuado con diligencia aplicando todos los protocolos de higiene y

asepsia. Aun cuando dicho riesgo no se puede eliminar, ni puede preverse cuando va a

ocurrir teniendo en cuenta que cada paciente tiene condiciones diferentes y su riesgo de

adquirir un monomio es distinto.

Conclusiones

El examen o la evaluación del incumplimiento del deber, que se debe hacer a la luz de

la realidad concreta. Supone indagar cómo debía prestarse el servicio normalmente y no se

puede idealizar la prestación del servicio (el deber a observar por parte del Estado, con los

recursos con los que este cuente para el caso en concreto), lo anterior toda vez que las

posibilidades reales de atender una determinada necesidad dependen de circunstancias de

tiempo y espacio.

Es decir, en cada caso debe examinarse y contrastar 2 cosas: i. ¿Cuál era el deber que

debía atender el Estado?, ii. ¿De qué disponía el Estado para prestar el servicio en esa

específica circunstancia o caso concreto? Recursos tales como: Personal para prestar el

servicio, infraestructura, tecnológicos, económicos, logísticos, inteligencia y

contrainteligencia, De existe examen se desprenderán las posibilidades reales de prestar un

servicio público por parte del Estado dependen de las circunstancias de tiempo y espacio.

Lo anterior teniendo en cuenta que en Colombia se han realizado varios esfuerzos por

prevenir las infecciones intrahospitalarias. Sin embargo, la precaria situación del sistema de

salud en el país, la deficiencia de recursos dentro de los establecimientos médicos y muchos

otros factores hacen que el contagio de estas infecciones intrahospitalarias sean uno de los

mayores problemas a nivel nacional en cuanto a salud pública se refiere.

Teniendo en cuenta que la salud en Colombia por orden constitucional es un servicio

público esencial, cuya prestación se encuentra desarrollada por entidades públicas o bajo la

supervisión de las mismas, lo que involucra una función administrativa en la prestación del

servicio. La prestación de este servicio comprende una extensa lista de actos que

comprenden desde la atención a los pacientes que ingresen a dichos establecimientos hasta

el cumplimiento de protocolos de bioseguridad, cuidado y vigilancia y demás actividades

23

que pueda demandar prestación del servicio de salud, sin embargo, de acuerdo a la

exposición actual del Consejo de Estado será irrelevante si la institución prestadora de

salud cumplió con los protocolos de higiene y desinfección, ya que si el paciente prueba

que adquirió la infección nosocomial en la intuición habrá lugar a que se declare la

responsabilidad del Estado.

No se entiende entonces el porqué de la expedición del decreto 1011 de 2006 que

define las obligaciones de seguridad en atención de salud y que impone deberes a los

establecimientos hospitalarios, instituciones sanitarias y demás organismos de utilizar todos

los procesos, estructuras, metodologías y elementos que sean científicamente probados para

disminuir el riesgo de que las personas sufran riesgos adversos durante la prestación del

servicio de salud.

Si dicho cumplimiento no será relevante al momento de definir la responsabilidad de

la institución en el contagio de la infección, si a la fecha las infecciones intrahospitalarias

que se fundamentan en la teoría del riesgo-alea, y por ende la regla general es que se aplica

el título objetivo de responsabilidad, sin perjuicio de que en ciertos casos pueda invocarse

la falla del servicio, como ocurre cuando la proliferación de la bacteria se ha dado por falta

de asepsia (Gil Botero, 2017).

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