quiebras 2010

Derecho Comercial II

Wildo Moya Plaza

Pablo Betanzo

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Miércoles 04 de agosto de 2010

El derecho concursal está situado en los efectos de las obligaciones. Recordemos que el primer efecto de las obligaciones es su cumplimiento por naturaleza, esto es, el pago, dándose aquello a lo que se obligó. En caso de que el cumplimiento por naturaleza no sea posible, existe el segundo efecto, el cumplimiento por equivalencia que es la indemnización de perjuicios, es decir, una suma de dinero que reemplaza el objeto debido. El tercer efecto es el cumplimiento forzado de la obligación, ya que todo derecho puede ser exigido de manera compulsiva. Es decir, se puede compeler al deudor a que cumpla y dependerá si la obligación des de dar, hacer o no hacer, el tipo de procedimiento que se va emplear, al igual de que si se cuenta o no con titulo ejecutivo. También, dentro de los efectos de las obligaciones encontramos a los derechos auxiliares del acreedor, conocidos por la doctrina italiana como “complementos de responsabilidad”, es decir, resguardos que establece la ley a favor del acreedor para asegurar el cumplimiento de su obligación. Estos complementos son: a. El derecho de prenda general, es decir, la persona que se obliga se compromete ella y todos sus bienes,

presentes y futuros. Además, la quiebra contiene una serie de mecanismos para resguardar el derecho de prenda general de los acreedores y así evitar que el deudor se empobrezca de manera fraudulenta, disminuyendo su patrimonio y, por ende, afecte el derecho de prenda general de manera ilícita.

b. La acción oblicua o subrogatoria. El deudor por desidia puede no ejercer derechos o acciones porque eso implicaría robustecer el derecho de prenda general de los acreedores (para que voy a cobrar si con ello el beneficiado será mi acreedor). Así, en estos casos, el acreedor puede subrogarse, por el solo ministerio de la ley, en la persona y ejercer la acción o derecho en contra del obligado. Este es un caso de subrogación personal legal, ya que también está la subrogación real. A su vez, la subrogación personal puede ser legal o convencional.

c. La acción pauliana o revocatoria, que tiene por objeto de dejar sin efecto ciertos actos y contratos que se han realizado por el deudor en fraude de los acreedores (fraude pauliano). Los civilistas siempre han llamado esta acción como pauliana, pero esta acción viene de la etapa clásica del derecho romano en relación a los interdictos posesorios.

La quiebra es un procedimiento de ejecución colectiva, ya que uno de los efectos que surte una obligación cuando estamos en presencia de un deudor insolvente y los bienes no son suficientes para pagar a varios acreedores íntegramente, es la prelación de crédito. Este orden que establece la ley para que se puedan satisfacer los créditos en contra de un deudor insolvente es donde encuentra su razón de ser la prelación de crédito. Así, cuando una persona cae en insolvencia y no tiene los suficientes bienes para hacer frente a las obligaciones que tiene con sus acreedores, lo que ocurrirá en la práctica, desde el punto de vista procesal civil, habrá una serie de juicios ejecutivos de los cuales resultará pagado el acreedor más diligente y con mejor abogado. Por esto, es que el derecho procesal civil no es suficiente para atender una situación de insolvencia, ya que el deudor seguirá administrando sus bienes e incluso podría seguir empobreciéndose, contraer obligaciones, defraudar a sus acreedores. Por tanto, el juicio ejecutivo individual del que resulta pagado el acreedor más diligente no es el mejor camino. Sin embargo, lo que trae al orden a esta situación es un procedimiento colectivo denominado “juicio de quiebra”.


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En la quiebra participan todos los acreedores de un deudor insolvente para pagarse conforme a las reglas de la prelación de créditos, pero la administración de los bienes del fallido pasa a un síndico, y a partir de la declaratoria de quiebra, el fallido o quebrado quedará inhibido, por el solo ministerio de la ley, de seguir administrando sus bienes. No es incapaz, sino que solamente es una inhabilidad para administrar los bienes afectos a la quiebra. Todo esto según el artículo 64 de la ley de quiebras, contenida en el Libro IV del Ccom. Resumiendo: el deudor insolvente, que no puede ser frente a sus obligaciones, no puede ser tratado por la vía del juicio ejecutivo, sino que a través de un procedimiento universal colectivo que es la quiebra. Así, la quiebra no es más que un juicio ejecutivo colectivo, pero la diferencia es que el ejecutado es una persona declarada en quiebra que queda inhibida de la administración de sus bienes y no puede seguir obligándose, ya que su representación judicial y extrajudicial queda en manos del síndico de quiebra. El Estado de Insolvencia Desde el punto de vista etimológico viene de “solutum” es decir, pago o solución, pero insolvente quiere decir no cumplir. Sin embargo, esta referencia etimológica no resulta de demasiada utilidad, ya que el desarrollo actual del derecho concursal nos lleva a un concepto más dinámico del estado de insolvencia. Así, la insolvencia es un estado de hecho o condición patrimonial. De este modo, un jurista italiano en un tratado sobre la

insolvencia, señala que la insolvencia es un estado de impotencia patrimonial que se caracteriza por que el deudor no puede cumplir sus obligaciones actuales o futuras, considerando su patrimonio habilidades de administración y capacidades de endeudamiento. Así, la insolvencia es un estado que resulta más bien como una proyección y no necesariamente como una imposibilidad actual de cumplir, ya que, por ejemplo, podría estarse cumpliendo perfectamente las obligaciones pero vendiendo a pérdida. Características del estado de insolvencia a. Es un estado o condición general del patrimonio, es decir, afecta a toda la situación patrimonial del deudor

o de la empresa; b. Es un estado objetivo, es decir, no depende de la buena o mala fe de la persona; c. Es irreversible. Así, para que una persona sea insolvente debe tratarse de una situación que no pueda

revertirse, ya que si se tiene alguna salida razonable se tomará y se saldrá de esa situación apremiante. d. Es una situación insalvable. Esto es parecido a la característica anterior en el sentido de que hay un punto

de “no retorno”. Comparación de la insolvencia con otras figuras afines

Insolvencia e incumplimiento: El incumplimiento puede ser negligente o doloso, y afecta a una situación puntual. En cambio, la insolvencia es un fenómeno generalizado del patrimonio y puede que se sea insolvente sin dejar de cumplir con las obligaciones en tiempo y forma.

Insolvencia e iliquidez: La iliquidez es un fenómeno temporal, casi accidental en la que cualquier persona se puede encontrar en un momento determinado, pero si esta situación pasa a ser permanente estaremos en presencia de la insolvencia.


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Criterios de apreciación del estado de insolvencia Para que un juez pueda determinar la insolvencia de un patrimonio y declarar su quiebra. En este sentido, existen tres sistemas: a) El sistema aritmético contable: es el más atrasado y primitivo. Así, para la contabilidad se dice que habrá

insolvencia cuando los pasivos sean superiores a los activos. Sin embargo, la contabilidad es solo una fotografía estática del patrimonio y en algún momento del mes o del ejercicio la empresa podría tener menores activos que pasivos pero no por ello será insolvente. De hecho, las grandes empresas parten con pasivos mucho más grandes que los activos, como las empresas mineras. Por tanto, este criterio ha sido abandonado.

b) El sistema de evaluación económico-financiera del patrimonio: en este criterio lo que se hace es una proyección de los activos y pasivos de la empresa, confrontándolos con sus compromisos actuales y futuros, para ver si ésta será capaz de cumplirlos en tiempo y forma. Este sistema es el que se emplea en Chile para los bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos autorizadas por ley. Es decir, la autoridad está permanentemente fiscalizando a estas empresas. Así, cuando se pida la quiebra de una compañía de seguros, antes de declararla el juez mandará un oficio a la SVS para que informe acerca de la situación de insolvencia de la empresa. En el caso de los bancos ocurre algo parecido, ya que estos no quiebran sino que tienen un procedimiento concursal administrativo denominado “liquidación forzosa”, pero la autoridad tiene un sistema de alerta o medidas pre concursales. Así, por ejemplo, si un banco pierde mucho capital la autoridad le obliga a capitalizar, haciendo aumentos de capital, obtener créditos interbancarios, reorganizar, etc. y el banco finalmente será declarado el liquidación forzosa cuando no pueda ser susceptible de mejorar su situación con alguna de las medidas de regularización patrimonial señaladas en el título XV de la LGB. Esto, porque la superintendencia debe velar por los ahorrantes. En esto también entra el BC, ya que cuando un banco es declarado en liquidación forzosa hay que pagar las obligaciones vista (cta. corriente, depósitos vista). Si el banco no tiene recursos suficientes para pagar estas obligaciones vistas se liquidaran (venden) los bienes del banco por el superintendente y con cargo a esos recursos se pagarán dichas obligaciones, y si aun con ello no alcanza el BC tiene una obligación legal de liquidez.

c) El sistema ingles de las causales o hechos reveladores de la insolvencia: es el sistema que regularmente se aplica en las legislaciones como las nuestras, es decir, en Chile la quiebra se declara sobre la base de causales. En efecto, en Chile el juez no se complica analizando contable ni financieramente, ya que el sistema económico-financiero se aplica solamente para las empresas que actúan en ciertos mercados reservados, pero para la mayoría de los deudores se aplica el sistema ingles de los hechos reveladores de la insolvencia, es decir, la configuración de ciertas causales declara la quiebra. Sin embargo, el sistema es bastante abstracto y pudiera ser que no coincida con la realidad, o sea que a la empresa se le configure una causal pero que no sea insolvente. Así, este sistema resulta más simple, pero puede llevar a algunos injustos. Los hechos reveladores del estado de insolvencia son ciertos índices objetivos que permiten a legislador presumir el estado de insolvencia. Además, hay hechos de manifestación directa e indirecta; por ejemplo, será un hecho de manifestación directa el que el deudor vaya donde los acreedores y reconozca su insolvencia o les abandone todos sus bienes; o que el deudor pida su quiebra o haga proposiciones de convenios a sus acreedores. En efecto, en nuestro país se permite al deudor pedir que el juez declare su


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quiebra. En cambio, sería hecho de manifestación indirecta que el deudor se fugue o se oculte, que incendie el negocio, que se suicide, etc.


Análisis del régimen concursal chileno En general, en Chile, el régimen concursal tiene una evolución acorde a los movimientos jurídicos internacionales. Las leyes concursales provienen del derecho romano, ya que en Roma el procedimiento compulsivo del cumplimiento de las obligaciones era bastante fuerte. Existía la denominada manus iniectio, la que consistía en que cuando el deudor no le pagaba a su acreedor o acreedores, ellos tenían el derecho de arrastrarlo fuera de los límites de la ciudad y allí tenían dos alternativas: convertir en esclavo al deudor o; despedazarlos y repartirse sus trozos. Así, cuando alguien no cumplía sus deudas era considerado bastante grave y frente a su insolvencia se respondía de manera corporal. Otro aporte del derecho romano fue la creación del curator bonorum, que es el predecesor del síndico de quiebras, ya que precisamente tomaba la administración de los bienes de la persona que se incapacitaba para seguirlos administrando. La quiebra siempre ha sido decorosa para quien la experimente, tanto es así, que en los estatutos de las ciudades medievales (sobretodo en Italia) se contemplaban medidas bastantes ignominiosas1 para el comerciante que quebraba y para su familia. La idea era publicitar el estado de quiebra, para advertir a otros comerciantes a que no siguieran contratando con él. Esto se hacía de varias maneras, por ejemplo: como los comerciantes operaban en ferias y en estas cada comerciante tenía un banquito, cuando alguien no cumplía sus obligaciones los otros comerciantes le quebraban la banca, de ahí el término “bancarrota”; en otras ciudades se reforzaba aun más la publicidad y se obligaba al comerciante quebrado y a su familia, a pasearse con ropaje andrajoso; en otros casos se les hacia pintar la iglesia del pueblo, etc. Actualmente todas esas instituciones han sido abandonadas, existen los síndicos, un registro de quiebra, para evitar todas estas medidas tan radicales. Además, todas las medidas de apremio corporales ya no existen, ya no existen las penas de azotes ni de repartirse el cuerpo. Recordemos que el derecho en Chile tiene dos grandes etapas, el derecho indiano y el derecho nacional propiamente tal. En el derecho indiano, que eran las normas que se dictaban por el imperio español para todas las colonias sudamericanas, hubo diversos cuerpos normativos que regularon el tema de la quiebra. Entre otros, el más famoso fue “las Ordenanzas de Bilbao” del año 1673. Ya en la época republicana propiamente tal, dentro de las leyes marianas, hubo normas que regulaban los juicios ejecutivos y concurso civil. Sin embargo, donde realmente empezó la historia en materia concursal fue con el Código de Comercio de José Gabriel Ocampo, de 1865. Así en materia de la evolución de nuestra legislación de la quiebra tenemos 3 etapas:

1. La del código de comercio 2. La ley de quiebras 4.558 de 1929 3. La actual ley de quiebras 18.175 de 1983.

1 Deshonrosa.


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Esta ley 18.175 se encuentra refundida en el libro IV del Ccom, manteniendo la numeración original, es decir, el libro IV del Ccom no comienza en el artículo que debiera partir por orden numérico, sino que comienza con el artículo 1 de la ley de quiebras. Características de estos periodos

I. Ley de quiebras en el antiguo libro IV del Ccom En esta primera etapa la quiebra es prácticamente un juicio de interés privado. Es decir, el impulso del concurso se dejaba a disposición de los acreedores. La junta de acreedores era soberana y el síndico era un verdadero mandatario de la junta que cumplía sus instrucciones. Así, había una relación contractual (mandato) entre la junta y el síndico. En realidad no había muchos incentivos para que la junta siguiera adelante con la quiebra, el síndico era un títere de la junta y, al ser un juicio más bien de interés privado, no había ninguna organización del estado que estuviera fiscalizando el cumplimiento de las normas. Bajo esta legislación la quiebra era un procedimiento aplicable nada más que al comerciante, ya que para el deudor común se aplicaban las normas del juicio ejecutivo civil y había normas sobre el concurso civil en las leyes marianas. Sin embargo, la quiebra no se aplicaba a todo deudor, sino que nada más que al comerciante. El resultado de esto fue que las quiebras fueron quedando votadas y no surtían mayor efecto. De esta forma, en 1929 se dicto la anterior ley de quiebras número 4.558, la que viene a reformar el sistema.

II. Ley de quiebras 4.558 a) Estableció una diferenciación, en el sentido de que tanto el deudor común como el deudor comercial

podían quebrar, pero se estableció un régimen más estricto para el segundo, tanto en materia de causales como en materia de delitos y acciones concursales, entre otras.

b) Se le quita protagonismo a la junta de acreedores. Se trata de equilibrar los derechos del deudor (fallido), porque bajo Ccom importaban nada más que los derechos de los acreedores y al deudor se dejaba un poco de lado. En esta ley se establece un sistema más equilibrado para propender a los derechos de los acreedores y del fallido.

c) Se estableció un sistema de síndicos públicos. Se establece un órgano burocrático, estatal denominado “sindicatura general de quiebras”. Por lo tanto, los síndicos eran funcionarios públicos, con sueldos pagados con cargo al erario público y el estado se hacía cargo de administrar las empresas y los establecimientos que estuvieran en estado de insolvencia.

El resultado de este sistema fue el peor de todos, ya que el funcionario público, al tener estabilidad, tiende a la flojera, porque es muy difícil su destitución sino por causales graves. Como consecuencia de esto el síndico de quiebra no hacía nada, quedando los establecimientos en el abandono, los bienes indefinidamente sin liquidar, ya que el síndico no tenía ningún incentivo de hacer su trabajo. Durante este periodo, cuando una empresa caía en quiebra éstas prácticamente desaparecían, las deudas no se pagaban y ahí quedaba todo.

III. Ley de quiebras 18.175 En el año 1983 se dictó la actual ley de quiebras que ha sobrevivido hasta hoy. En ella se establece un sistema bastante interesante:


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a) La quiebra hoy es aplicable a cualquier clase de personas, al igual que antes, pero ahora se estableció la

categoría del deudor calificado y por otro lado el deudor común. Así, el deudor calificado (art. 41) es quien ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. En cambio, los deudores comunes son los que no ejercen esa actividad.

Respecto del deudor calificado la ley establece un sistema concursal bastante estricto. Tanto es así que, por ejemplo, el art 43 nº1, establece como causal para pedir la quiebra de estos deudores el que hayan cesado en el pago de una sola obligación mercantil que conste en un titulo ejecutivo. Sin embargo, la quiebra no es un procedimiento de cobranza, por lo que la ley, para desincentivar que alguien la ocupe como un medio coercitivo, estableció que hay que consignar 100UF si se quiere pedir la quiebra, art.44. Así, el deudor calificado ejerce una actividad que es bastante importante, por lo que en Chile se establece una causal exclusiva para ellos (cesar en el pago de una obligación mercantil que conste en un TE). Se impone este régimen tan estricto porque estas empresas manejan grandes volúmenes de crédito, es decir, se nutren de créditos, y cuando una de ellas deja de pagar genera un efecto en cadena. La concatenación del incumplimiento. Por ejemplo, si la escondida dejara de pagarle a una empresa contratista, esa no podría pagarle a la subcontratista y ella a sus trabajadores y así se generaría una reacción en cadena. En efecto, respecto al deudor calificado, que tiene una importancia crucial en la economía, se le establece un régimen más estricto, no sólo en cuanto a la causal, sino que también en cuanto a que las acciones revocatorias concursales son mucho más ágiles respecto de ellos. Estableciéndose así acciones concursales tan estrictas como que se pueda revocar los pagos anticipados que ellos hayan efectuado durante el periodo sospechoso, art. 76. Lo que se busca en la quiebra es que todos los acreedores se paguen en igual condiciones, principio denominado “par conditio creditorum”. Además, cuando se declara la quiebra de un deudor calificado, de inmediato se remiten los antecedentes al Ministerio Público para que se inicie una investigación denominada “procedimiento de calificación de la quiebra”, tendiente a determinar si la quiebra fue fortuita o ilícita. Esto, porque la quiebra es el medio de extinguir obligaciones más potente que existe.

La primera innovación de la actual ley de quiebras es que se establece un tratamiento más duro para el deudor calificado, en cuanto a causales, acciones revocatorias y en cuanto a la investigación penal.

Cuando una persona o empresa es declarada en quiebra, si pasan dos años desde el juicio que la declara, todas las obligaciones que tenía el deudor a la época de declararse su quiebra, se extinguen. Es por esto que la quiebra podría ser fraudulenta, ya que el deudor podría tener interés articular las cosas para ser declarado en quiebra, porque finalmente la quiebra es un procedimiento que purga las deudas del fallido. Por tanto, en el caso de quiebra de un deudor calificado el MP obligatoriamente debe comenzar una investigación para determinar si la quiebra es fortuita o fraudulenta. En cambio en el caso del deudor común, no está obligado a comenzar esta investigación, sino que se hace una sobre aquellos delitos a que se refiere el código penal.

b) Se acotó el ámbito de competencia de la junta de acreedores: si bien es cierto la junta es quien toma las

decisiones más importantes, se establecen ciertos quórum bastantes elevados y el síndico tiene un papel preponderante.

c) Se establece el sistema de los síndicos privados. En efecto, se derogó la sindicatura general de quiebra,

estableciendo un sistema de síndicos privados que están fiscalizados por la antigua Fiscalía Nacional de


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Quiebra, hoy Superintendencia de Quiebras. La función fundamental de esta SQ es la de fiscalizar el actuar de los síndicos. Así, el síndico privado tiene muchos incentivos para funcionar (tomar quiebras), porque es un negocio, y hay síndicos que son verdaderas empresas de administración empresarial. A estos le interesará tomar quiebras, ahí deberá pactar sus honorarios que regularmente van asociados a los rendimientos que vayan obteniendo los acreedores (liquidación de bienes). En este sentido, el art 35 de la ley de quiebras establece los honorarios de los síndicos, que fue modificada hace poco al igual que el sistema de designación de síndicos, y actualmente existe una tabla de porcentajes máximos.

La ley de quiebras actual no solo busca la liquidación de la empresa, sino que acorde con las tendencias europeas de los años 60 y 70, se persigue también la conservación de la empresa, ya que una empresa es finalmente una unidad de trabajo, un centro económico social, una pieza de la economía y no es bueno para un sistema económico ir eliminando las unidades productoras. Así, se entiende que desmantelar una empresa, liquidarla y vender todo, a veces producirá un efecto nocivo para la economía por lo que habrá que tratar de salvarla. Por tanto, si la empresa todavía es viable con créditos, sistemas de reorganización, se trata de salvar. Modificaciones a la ley 18.175 Esta ley ha experimentado numerosas modificaciones, dentro de las cuales la más importante fue la que tuvo lugar mediante la ley 20.073 que reemplazó prácticamente toda la reglamentación en materia de convenios. Un convenio es un sistema concursal que está regulado en la ley de quiebras. Posteriormente la ley 20.080 lo que hizo fue refundir la ley 18.175 en el libro IV del Ccom. Sin embargo, hicieron algo bastante ridículo, ya que mantuvieron vigente la 18.175 en lo relativo a los artículos que regulan a la SQ (7 a 13). Así, la ley 18.175 aparece como la LOC de la SQ y la ley de quiebras propiamente tal está en el Libro IV del Ccom, se salta del artículo 6 al 14. La ley 20.190 (MK2) modifica la ley de quiebras, al igual que la ley 20.416 sobre empresas de menor tamaño, publicada el 3 de febrero de 2010 y que modifica el procedimiento de rehabilitación del fallido. También, la ley 20.190 (MK2), modifica el art. 69 de la ley de quiebras, posibilitando la compensación de obligaciones conexas emanadas de operaciones de productos derivados. Los procedimientos concursales

1. Objeto Los concursos son verdaderos juicios ejecutivos colectivos, cuyo objeto es propender a la realización ordenada de los bienes de una persona natural o jurídica, para que con el producto de ello se pague a los acreedores conforme a las normas de la prelación de crédito. Esto es lo que se llama el principio de igualdad de los acreedores.

¿Cómo se pagan los acreedores? La regla de oro en la quiebra es que los acreedores se pagan en condiciones de igualdad (par condictio creditorum)

Este principio significa que la única regla que determina la manera de pagarse en la quiebra o en un concurso será la prelación de créditos. Por tanto, si alguien se paga con vulneración a este ordenamiento infringe la ley y se le da derecho a los acreedores y al síndico para revocar ese pago o establecer que ese acto o contrato le sea inoponible a los acreedores. Es decir, nadie puede pagarse por fuera, sino que debe hacerlo en el concurso, a


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través de los repartos que haga en síndico, quien paga de manera igualitaria, teniendo como criterio único la prelación de créditos. Así, si alguien paga por fuera o por debajo, no sólo estaría cometiendo un delito, sino que también eso será inoponible a la masa. Es por esto que en el periodo que precede a la declaración de quiebra, puede fijarse lo que se denomina el periodo sospecho, que puede ser de hasta dos años anteriores a la declaración de quiebra. En este periodo sospecho, todos los actos y pagos que se hayan hecho pueden ser objeto de acciones revocatorias, porque es muy fácil que en el periodo que antecede a la insolvencia declarada judicialmente, el deudor efectúe actos ruinosos, para perjudicar a sus acreedores o pagar a algunos en desmedro de otros. Es por esto que existen las acciones revocatorias. Los procedimientos concursales modernos, además de pagar a los acreedores en un pie de igualdad, también persiguen rehabilitar la empresa, conservarla y prevenir la insolvencia. En la antigüedad, la quiebra era un procedimiento liquidatario, en la actualidad es incluso preventivo.

2. Clasificación de los concursos a. Concursos judiciales, los convencionales y los administrativos.

1) Concurso judicial: El concurso judicial por excelencia es la quiebra. No es el único, también existe el

pago por cesión de bienes, que se encuentra regulado en la LQ y no en el CC. Son judiciales, porque son un proceso judicial ante un tribunal de la república, etc.

2) Concursos convencionales: Se llaman convencionales porque hay una negociación entre el deudor con sus acreedores, eso recibe el nombre de convenio. El convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores acerca de la forma de solucionar su pasivo (pagar sus deudas), y que tiene por objeto prevenir o alzar la quiebra. Sin embargo, si los acreedores no aceptan la proposición el juez estará obligado a declarar la quiebra.

Además, esta convención puede extrajudicial o judicial. El extrajudicial es prácticamente una transacción o convenio de pago, art. 169 de la ley de quiebra. El que realmente tiene efecto es el convenio judicial, que pueden ser preventivos o de alzamiento: serán preventivos cuando aun no se ha declarado la quiebra y de alzamiento serán los que pretender ponerle fin a la quiebra por una salida alternativa.

Así, un deudor insolvente que se da cuenta que no podrá cumplir en tiempo y propone un convenio preventivo a sus acreedores, deberá hacer una presentación ante un tribunal, quien citará a los acreedores y les presentará las proposiciones de convenio. Se nombra a un interventor para que

convenios

judiciales

preventivos

de alzamiento

extrajudiciales


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revise los estados financieros de la empresa, la veracidad de la información que indica el deudor y la junta vota con un quórum bastante elevado que veremos en su momento. Si se aprueba el convenio se evita la declaración de quiebra y se firma un verdadero contrato. Sin embargo, si le va mal al deudor, el juez está obligado a declarar la quiebra de oficio.

3) Concursos administrativos: Regularmente es lo que se denomina la liquidación forzosa y se aplica a determinadas empresas o sociedades anónimas especiales. En efecto, hay ciertas sociedades anónimas especiales, como los bancos, que no quiebran, no están sometidos a la quiebra, sino que es la propia autoridad la que hace las veces de síndico, declarándose su liquidación forzosa. Así, cuando un banco está en situación de insolvencia, hay que aplicarle las normas de regularización que están en el art. 15 de la ley de bancos (aumentos de capital obligatorio, capitalización por el sistema bancario, etc.), y si a pesar de eso el banco no sale a flote, la superintendencia de bancos debe revocar la autorización de existencia y lo declara en liquidación forzosa, que es como lo declarara en quiebra. En ese evento, el superintendente toma la administración de la empresa bancaria y empieza a liquidar los bienes para pagar las deudas del banco. Con los primeros fondos que tenga disponible (encaje y reserva técnica), siempre debe pagar en un 100% todo lo que sea obligaciones y acreencias a la vista (depósitos vista). Si la reserva técnica y el encaje bancario no es suficiente, venderá los activos del banco (inmuebles) y seguirá pagando. Si a pesar de eso aun no alcanza existe la garantía de liquidez del BC, art. 132 de la ley general de bancos. Después de eso se pagara a los acreedores a plazo, conforme a las normas de la prelación de créditos. Este es un concurso administrativo, es administrativo porque interviene un órgano de la administración pública.

b. Concursos judiciales y extrajudiciales (están casi demás)

c. Concursos preventivos y concursos reparativos

1) Concurso preventivo: Busca evitar la declaración de quiebra. El concurso preventivo por excelencia es

el convenio judicial preventivo. 2) Concurso reparatorio: Son, por ejemplo, la quiebra y la liquidación forzosa de las empresas bancarias.

La quiebra

1. Concepto legal de la quiebra

El artículo 1 de la ley de quiebras fija el ámbito de aplicación de la ley y luego define el juicio de quiebra. Nos dice que esta ley regula tres concursos:

a) El juicio de quiebras; b) Los convenios; c) La cesión de bienes.

La cesión de bienes en el fondo es un abandono pro soluto de los bienes del deudor a favor de los acreedores, es decir, dar los bienes a los acreedores para que se paguen los acreedores.


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Acto seguido da una definición del juicio de quiebras, señalándonos de manera aproximada que es un juicio que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica para proveer al pago de sus deudas en la forma y casos establecidos por la ley.

2. Características de la quiebra

i. La quiebra es un juicio: Un litigio entre partes, en el orden temporal donde hay una controversia. Hay un demandante y demandado. La quiebra en sí no se puede denominar como un juicio, sino como un procedimiento judicial contencioso, ya que el juicio regularmente se con una demanda que se entabla contra el sujeto pasivo de la acción. La quiebra, en cambio, empieza con la sentencia que la declara. Existe un antejuicio, que es el procedimiento de solicitud, donde se tramita la petitoria de quiebra, donde en realidad no se ha iniciado el juicio, ya que éste se inicia una vez que se declara por sentencia firme esta situación. Podría ser incluso el propio deudor quien puede pedirle al tribunal, incluso está obligado en algunos casos, a pedir su propia quiebra al juez. Así, la quiebra se puede gatillar por tres caminos: puede hacer la solicitud del acreedor, del propio deudor y de oficio por el juez en ciertos casos.

ii. Este juicio tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica: Es un procedimiento concursal, un concurso que tiene una finalidad liquidatoria, esto es, transformar los bienes del fallido en dinero para posteriormente pagar a los acreedores sus créditos; se realiza el activo de la quiebra para proveer al pago del pasivo. Es un concurso reparatorio, liquidativo.

iii. La quiebra comprende todos los bienes del deudor. Es la regla general, comprende tanto los bienes

presentes como los futuros, pero se excluyen los bienes futuros que adquiera el fallido a título oneroso, art. 64 a 66. Es decir, cuando una persona es declarada en quiebra los bienes que quedan sujetos a concurso (a la administración del síndico), y que posteriormente se realizar para pagar a los acreedores, son todos los bienes presentes que tenga el fallido (al momento de la declaratoria), y los futuros a título gratuito. Esto se hace para no impedir el desarrollo del fallido. En resumen, la regla general es que ingresen todos los bienes del fallido, tantos presentes como futuros, con exclusión de los bienes futuros que se adquieren a titulo oneroso y los bienes inembargables.

iv. La quiebra es un procedimiento que se aplica a toda persona, natural o jurídica para proveer al pago de

sus deudas: para ser declarado en quiebra basta con tener personalidad. Por lo tanto, quiénes no pueden ser declarados en quiebra quienes no son persona, como las comunidades2; la espesa animantis, que son los derechos eventuales del que está por nacer. Además, La quiebra tiene por finalidad solucionar el pasivo del deudor, es decir, el conjunto de las deudas.

Hay ciertas personas jurídicas de derecho público que no pueden quebrar, como el Fisco; el Banco Central; instituciones del Estado. Además, recordemos que en contra del Estado no se puede proceder compulsivamente y la quiebra no es más que un procedimiento de ejecución colectiva, un procedimiento compulsivo. Por tanto, si se quiere demandar al Fisco para que pague una obligación, aun cuando se tenga un título ejecutivo, se inicia un Juicio de Hacienda. Es un juicio parte procesal y parte administrativo, ya que el cumplimiento de las obligaciones del Fisco se concretará en una oren del ministerio respectivo, una liberación de fondos de la Tesorería, y deben consultarse los fondos en la ley de presupuesto de la Nación.

2 Podría declararse la quiebra de una sociedad de hecho, en ese caso se reputa sociedad para efectos de las distintas ficciones legales como la quiebra, pero las comunidades propiamente tales no pueden ser declaradas en quiebra, sino que lo que procedería sería declarar la quiebra de los comuneros.


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También hay personas jurídicas de derecho privado que no pueden quebrar, porque tienen sistemas concursales especiales, como los bancos, AFP, compañías de seguros, entre otras. Estas empresas no se someten a la quiebra, sino que a sistemas de liquidación forzosa a cargo de la superintendencia respectiva. Las compañías de seguros tienen un régimen mixto, y así pueden quebrar per antes deben pasar por una investigación de solvencia de la superintendencia.

¿Las personas jurídicas sin fines de lucro pueden ser declaradas en quiebra? Sí pueden y lo han sido, ya que son personas jurídicas y no están exentas de la declaración de quiebra, por eso se declaró la quiebra de Colo Colo.

v. Se paga en las formas y casos que establece la ley: Se refiere a la prelación de créditos. En efecto, en la

quiebra el principio creador es la igualdad de los acreedores o par conditio creditorum. Este principio sirve incluso como criterio de interpretación de la ley.

3. Características del Juicio de Quiebra

i. La Quiebra es una ejecución colectiva de carácter universal: Es colectiva porque en ella deben concurrir

todos los acreedores, no es que estén obligados, pero se da la posibilidad de que todos concurran. Es por eso que se hace la distinción entre acreedores concursales y acreedores concurrentes. Así, el acreedor concursal es el que tiene esa calidad al momento de declararse la quiebra, por ejemplo, un deudor que tiene 100 acreedores, en ese caso los acreedores concursales son los 100, es decir, aquellos que tienen derecho a ingresar a la quiebra si quieren. El acreedor concurrente es el acreedor concursal que se hace parte en la quiebra, mediante la verificación de su crédito3. Además, el síndico debe llevar una nómina de créditos reconocidos, por lo que hay una tercera categoría. Así, el acreedor reconocido es aquel acreedor que verificó su crédito y alegó su preferencia en la quiebra, y el crédito no le fue impugnado, o habiendo sido impugnado, esta impugnación fue desestimada por sentencia firme, y que pasa a formar parte de la nómina de créditos reconocidos que lleva el síndico. La importancia de estar en esta nómina es que el síndico, a medidas que vaya realizando los bienes, hará los repartos sólo a los que están en esa nómina, y respecto de los otros concurrentes que están impugnados va haciendo provisiones, pero no les va pagando.

Además, se dice que la quiebra es una ejecución, porque en las ejecuciones lo que se hace es embargar bienes para proveer al pago de las deudas. Aquí no existe el embargo, sino que una institución más amplia llamada “desasimiento del fallido”, pero igualmente afecta a todo el patrimonio del deudor. Es una ejecución colectiva porque involucra al conjunto de los acreedores, que no están obligados a concurrir, ya que si no lo hacen, ésta igual produce efectos respecto de ellos. Tanto es así, que una vez que se clausura o cierra la quiebra, pasado el pazo de dos años, el efecto que ocurre es que se extinguen todas las obligaciones. Así para todos los acreedores concursales que no concurrieron, por el motivo que sea, le perjuicio será que la quiebra actúa como un modo de extinguir.

Es de carácter universal porque involucra a todos los acreedores y la totalidad del patrimonio del deudor fallido.

3 Se trata de un procedimiento que se inicia por la presentación de una demanda ante el juez de la quiebra, una vez que se declara ésta, donde exige que su crédito sea pagado. Además, se acompañan los documentos justificativos del monto de su crédito y preferencia (si la tiene). El representante del fallido, que es el síndico, el fallido y los demás acreedores pueden impugnar ese crédito.


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ii. La Quiebra es un estado jurídico del patrimonio: esto es importante, porque decíamos que la gran La gran

diferencia entre la insolvencia y la quiebra, es que la insolvencia es una situación de hecho, y cuando la insolvencia es declarada judicialmente estamos en presencia de la quiebra. Decimos que es un estado jurídico del patrimonio, porque una vez que una persona es declarada en quiebra, se producen respecto de ella una serie de efectos:

a) Pierde de pleno derecho la administración de sus bienes, y la administración y representación del fallido pasa a manos del síndico;

b) Se produce la exigibilidad anticipada de todas las deudas a plazo. Es una caducidad legal del plazo. así, todas las deudas que eran a 20, 30 ó 50 años, se hacen exigible de inmediato.

c) También, existe una serie de inhabilidades personales que afectan al fallido. En efecto, cuando la persona es declarada en quiebra, no puede ser declarado corredor de bolsa o director de sociedades anónimas. Es decir, produce efectos tanto de la administración de los bienes, respecto de los créditos, ciertas inhabilidades personales y también ciertos aspectos procesales. Esto es lo que se llama “foro de atracción del juez de la quiebra” o “competencia atractiva del juez de la quiebra”. Recordemos que la quiebra es un procedimiento universal, es una ejecución colectiva que permite realizar en un solo procedimiento, de manera unitaria, todos los bienes de la persona, para evitar el desorden de los juicios ejecutivos desperdigados. Por tanto, una vez que se declara la quiebra, todos los juicios pendientes que existan en contra del deudor y que tengan relación con sus bienes, se acumulan ante el juez de la quiebra. Así, si la quiebra es declarada en Santiago y hay juicios en Punta Arenas, en Iquique (glorioso), etc. todos esos juicios se acumulan ante el juez de la quiebra. Pero se trata de una acumulación física, no es la acumulación ideal que estudiamos en procesal4, sino que la acumulación de la ley de quiebras se refiere básicamente a que los expedientes físicos completos se arrumban en el escritorio del juez de la quiebra, art. 70. Esto es una excepción a la regla de la radicación del COT, ya que acá, por una causa sobreviniente que es la quiebra, el juez que estaba conociendo de estos juicios pierde la competencia, por lo que todo lo que está tramitando pasa a ser nulo por falta de competencia, y se acumula ante el juez de la quiebra. Todos estos efectos nos llevan a concluir que la quiebra es una condición jurídica del patrimonio.

iii. La quiebra produce una relación jurídica indivisible entre el fallido y todos sus acreedores, art. 2 Ley de Quiebras: esto quiere decir que la única manera de relacionarse (fallido y acreedores) será a través de la quiebra. Los acreedores actúan a través de la junta de acreedores y el fallido a través del síndico. Se trata de un estado indivisible del cual no pueden salirse para arreglarse por fuera. Por eso se dice que abarca todos los bienes y todas las obligaciones del deudor.

iv. Es un juicio en que se produce la intervención conjunta de diversos órganos.

a) Órgano jurisdiccional (el tribunal de la quiebra): El juez de la quiebra (quien la declara) debe resolver

cualquier contienda que se promueva, art 5. b) Junta de Acreedores: Los acreedores en la quiebra no actúan por separado, sino que se aglutinan al

interior de la junta, que es un órgano de la quiebra, decisorio, pero que no puede ejecutar las decisiones, ya que para eso está el Síndico.

4 La acumulación de autos significa refundir en un solo procedimiento dos o más juicios que deban terminar en una misma sentencia.


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c) El Síndico, art 27. Tiene varias funciones: además de administrar los bienes del fallido, lo representa judicial y extrajudicialmente en lo relativo a la quiebra, y; además también representa los intereses de los acreedores y tiene la obligación de ejecutar las decisiones que ellos adopten (la junta); liquidar y pagar. El jurista argentino Héctor Cámara dice que el síndico es un órgano rector en la quiebra, es el órgano central del concurso.

d) Superintendencia de Quiebras: Fiscaliza al síndico y también tiene participación en la quiebra, ya que puede revisar los estados, dictar normas contables y administrativas.

e) Fallido: No es un órgano, pero es una parte importante, ya que sin él no hay quiebra. f) Experto facilitador: tampoco es un órgano, es una figura que se crea en algunas de las reformas pero

no da mucho resultado.


4. Órganos de la Quiebra

I. Tribunal de la Quiebra Es el órgano jurisdiccional encargado de resolver todos los aspectos jurisdiccionales que se producen en este juicio. De partida, le corresponde a este tribunal declarar y alzar la quiebra. Es decir, la quiebra, como juicio, no se declara por una resolución administrativa del síndico o de las SQ, ni se inicia por demanda o requerimiento, sino cuando se pronuncia la sentencia definitiva que la declara. Así, es un juicio bastante especial, ya que es un juicio que se inicia por una sentencia definitiva que declara la quiebra y termina por otra sentencia definitiva, que puede ser aquella que aprueba un convenio simplemente judicial o porque procede o se dicta el sobreseimiento definitivo. Además, cualquier contienda que a lo largo del juicio se pueda suscitar se resuelve por el tribunal de quiebra y de manera incidental.

1) Enumeración no taxativa de los principales asuntos jurisdiccionales que deben ser resueltos por el juez de la quiebra

a. El juez de la quiebra es quien conoce de la petición de quiebra y es quien la declara. b. También es quien conoce del recurso especial de reposición (que es el único que se puede deducir en

contra la sentencia que declara la quiebra). Es decir, una vez que se declara la quiebra el único recurso que procede es el recurso especial de reposición que se presenta ante y para ante el juez que dictó la resolución, art. 56.

c. También le corresponde designar al síndico provisional y suplente. d. También el juez debe resolver sobre la verificación e impugnación de los créditos. Dijimos que los

acreedores que quieren hacerse parte en la quiebra deben hacerlo a través de una solicitud (demanda), ante el juez de la quiebra, que se llama “verificación de crédito y alegación de preferencia”. No es obligatorio para los acreedores presentarse al concurso, pero si lo hacen la manera es a través de dicha presentación, en que se demanda al fallido, se notifica al síndico, y allí se verifica el crédito y se alega la preferencia. Los demás acreedores, el síndico y el fallido pueden impugnar esos créditos. Además, las contiendas que puedan producirse las resuelve el juez de la quiebra, es decir, quiénes tienen la calidad de acreedores y quienes tienen derecho a pagarse.

e. El juez tiene que pronunciarse sobre las proposiciones de convenios que puedan presentarse en la quiebra. El convenio implica una solución alternativa a la liquidación, ya que recordemos que la quiebra tiene una finalidad liquidativa, y a través de un convenio se puede llegar a otra solución. Si bien es


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aprobado por el juez, el convenio debe ser cerrado entre el fallido y la junta de acreedores. así, el juez dicta una resolución homologando ese convenio y, en su caso, alzando el estado de quiebra.

f. Debe conocer del sobreseimiento temporal o definitivo del estado de la quiebra.

2) Aspectos procesales del juicio de quiebra. Ordenamiento físico del expediente Según el art. 3 de la ley, en el juicio de quiebra hay dos grandes cuadernos (nuca hay solo dos): el cuaderno de quiebra y el cuaderno de administración. En el cuaderno de quiebra está todo lo propiamente jurisdiccional, las presentaciones, la petición de quiebra, la sentencia que la declara, la audiencia administrativa, el recurso especial, el sobreseimiento, etc. En el cuaderno de administración están todas las diligencias que dicen relación con las funciones del síndico, por ejemplo: el inventario de los bienes; el acta de incautación de los bienes; nómina de créditos conocidos; las cuentas que va presentando el síndico sobre el avance de la quiebra; los repartos, entre otros. Por otra parte, cada vez que se impugna un crédito o se promueve un incidente de cualquier tipo (como la solicitud de remoción del síndico), se abre otro cuaderno, al igual que los distintos juicios que van acumulando a la quiebra (fuero de atracción). La quiebra, al igual que cualquier juicio, está a disposición de los interesados, por lo que se podría ir a consultar un expediente y por regla general no se le da el carácter de reservado. Además, quienes tienen especialmente derecho al expediente, y hasta pueden retirarlo, es el síndico y el experto facilitador (una especie de mediador que contempla la ley de quiebra). Normas sobre la competencia relativa El único elemento de la competencia relativa es el territorio, entonces, aquí estamos determinando cuál es el juez que debe conocer del juicio de quiebra atendiendo al factor territorio. En el COT existe una regla especial, consistente en que el juez que debe conocer la petición de quiebra5 es el juez del domicilio del deudor. No es lo mismo que decir “demandado”, porque en la quiebra no hay demandado, sino que peticionario y deudor. En efecto, siempre debe solicitarse en el domicilio del deudor, sea que lo solicite el propio deudor o un acreedor. Esta norma es absoluta, y va en protección de los acreedores y del público en general, ya que, por ejemplo, si el deudor (aun no es fallido) tiene domicilio en Santiago y con uno de sus acreedores celebró un contrato con el que prorroga la competencia para los tribunales de Iquique y con motivo del incumplimiento de ese contrato el acreedor solicita la quiebra en Iquique, dicho juez no será competente, porque la prórroga de la competencia no tiene efecto cuando está involucrado el interés general de los acreedores (es más difícil que vayan a verificar créditos a Iquique). El juez de Iquique tendría que señalar que no es competente, porque le falta la competencia relativa, ya que por territorio no sería competente.

Siempre el juez competente será el domicilio del deudor. Si es una empresa con más de un domicilio, se aplican las reglas del Código Orgánico.

5 Recordemos que la quiebra puede ser solicitada por el mismo deudor e incluso de oficio. Jamás por la junta de acreedores, ya que está existirá sólo cuando se declara a quiebra.


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Normas sobre la Competencia Absoluta Sus elementos son fuero, cuantía, materia. Sin embargo, en la quiebra sólo hay reglas especiales en cuanto al fuero, art. 4. Así, si el deudor es quien goza de fuero se produce el efecto normal, esto es, se eleva la jerarquía del tribunal. Por ejemplo, si se pide la quiebra de un juez de letras, quien tendría que conocer de esa solicitud no es el juez del domicilio de ese deudor, sino que un ministro de corte. Sin embargo, la competencia no se altera si entre los acreedores hay alguien que tenga fuero. Es decir, el fuero opera únicamente respecto del deudor. Recordemos que el fuero es un beneficio procesal en cuya virtud se eleva la jerarquía de un tribunal para conocer de un determinado asunto en que tiene interés una persona revestida de dignidad, para resguardar la imparcialidad. Procedimiento que se aplica a los distintos asuntos que se promuevan en la quiebra El artículo 5 de la ley, señala que cualquier cuestión accesoria que se promueva en la quiebra debe ser resuelta por la vía incidental y, regularmente, en única instancia, salvo que la ley haya concedido expresamente apelación. Respecto a cómo se conceden las apelaciones, la regla práctica en el CPC es que las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo, pero la regla teoría es que se conceden en ambos efectos. La particularidad en la ley de quiebras, es que la regla general, tanto teórica como práctica es que se conceden siempre las apelaciones en el solo efecto devolutivo, ya que lo que interesa en la quiebra la rapidez. Sin embargo, hay algunas excepciones, como por ejemplo, el artículo 59: cuando se rechaza la petición de quiebra (cuando el juez no declara la quiebra), esa resolución es apelable en ambos efectos.

En materia de plazos, la regla general del CC es que cuando se establecen plazos de días, se trata de días corridos. El art. 64 CPC señala que los plazos de días, para ese código, serán fatales y de días hábiles. Esta regla de que los plazos se suspenden solo es aplicable para el CPC y cualquier otro plazo que se establezcan en las leyes se rige por las normas del CC, art. 48 a 50. Es por esto, que debemos tener muy presente las normas del artículo 5, ya que señala que para efectos del juicio de quiebras los plazos de días serán de días hábiles, es decir, se vuelve a la regla del CPC. En cuanto a las notificaciones en la quiebra rige la misma regla general que en el CPC, esto es, que la generalidad de las actuaciones se notifica por el estado diario y solo determinadas resoluciones se notifican personalmente, y cuando la ley así lo ordena. En efecto, en la quiebra la regla en materia de notificaciones es la misma, es decir, cualquier resolución que no esté sometida a una regla especial se notifica por el estado diario. No obstante lo anterior, en la quiebra existe una forma de notificación especialísima que no existe en otros juicios, cual es, la notificación por aviso en el diario oficial. Pues bien, el art. 6º de la ley se refiere a esta forma especial de notificación, que es propia de la ley de quiebras. Esta notificación especial consiste en que el síndico es quien debe preparar las publicaciones y notificaciones de la quiebra. Entonces, se prepara el texto del aviso y lo debe aprobar el tribunal. Lo que incluye este aviso es la copia íntegra de la resolución y el extracto de la petición.


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¿En qué consiste la notificación especial por aviso en el DO? Es una forma de notificación propia del juicio de quiebras, que consiste en un inserto en el diario oficial de el texto integro de la resolución con un extracto de la petición.

La notificación por aviso en el DO procede en dos grandes casos:

a) Cuando el tribunal así lo ordene, si estima que afecta el interés general o estima que puede haber un interés del conjunto de los acreedores. Estas publicaciones se costean con fondos de la quiebra.

b) El segundo caso se da cuando la ley así lo ha dispuesto: son muchos casos que, por su importancia, no sólo para los acreedores, sino que para el público en general, debe publicarse en el diario oficial. Por ejemplo:

i. La sentencia que declara la quiebra ii. La resolución que alza el estado de quiebra: sea por sobreseimiento o por aprobar un convenio. iii. La resolución que declara el cierre del período ordinario de verificaciones. iv. La resolución que fija el período sospechoso. v. La resolución que recae sobre la verificación extraordinaria. El período de verificación ordinaria

consiste en el tiempo en que concurren todos los acreedores y durante ese período se puede verificar, y los costos de publicación los paga la quiebra, ya que debe publicarse una nómina de créditos verificados. Si un acreedor llega tarde y verifica después de este período ordinario, los gastos de la publicación los debe costear el propio solicitante, entre otros efectos.

vi. La remoción o revocación del síndico. vii. La resolución que recae sobre proposiciones de convenio.

Resumiendo: en materia de notificaciones la regla general en la quiebra es el estado diario, pero en materia de notificaciones también existe la notificación por aviso. También hay otra particularidad, ya que, como sabemos, la finalidad de las notificaciones es poner en conocimiento de las partes una determinada decisión para que ésta comience a producir sus efectos, art. 38 CPC. Sin embargo, existen algunas excepciones constituidas por resoluciones que producen sus efectos de plano. Así, en materia de quiebra existe un ejemplo de estas excepciones, ya que la sentencia que declara la quiebra no necesita ser notificada para que comience a producir sus efectos; debe ser notificada (por aviso) por un asunto de publicidad, pero dictada que sea la sentencia de quiebra, a partir de ese momento, comienza a producir todos sus efectos, tanto hacia el futuro como sus efectos retroactivos sin necesidad de notificación alguna. Esto no es simplemente teórico, ya que veremos que cuando se declara la quiebra lo que se hace regularmente es llamar al síndico, éste acepta, jura, y en el mismo día se va a incautar de los bienes, llegando con la fuerza pública, contadores y abogados, y se toman la empresa. Esto puede ser una vez dictada la resolución.

II. Superintendencia de Quiebras Bajo el imperio de la ley 4.558 de 1929, existía un órgano autónomo llamado Sindicatura General de Quiebras, era una dependencia pública, una repartición del Estado que tenía un problema consistente en que por ser público no se cumplía el propósito para el que fue creado y las quiebras no prosperaban. Bajo la actual ley de quiebras se creó un sistema de síndicos privados que quedan bajo la tutela de un órgano público, cual es, la Superintendencia de Quiebras (antigua Fiscalía Nacional de Quiebras).


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La Superintendencia de Quiebras es un órgano autónomo del Estado que se relaciona con el P de la R a través del Ministerio de Justicia. De hecho, el Superintendente es designado por el P de la R de la forma que señala el artículo 9 de la ley de la Superintendencia. Así, el superintendente es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente y actualmente el cargo del superintendente está entregado al sistema de la Alta Dirección Pública. Este sistema funciona en el servicio civil y es un consejo que tiene una integración multipartidista que funciona a través de un estudio técnico de los cargos. Están los consejos y los comités de Alta Dirección Pública. Estas instancias proponen una terna a la autoridad de que tenga que hacer la designación. Así, el factor político está en el último tramo, pero se supone que los que llegan están elegidos bajo la base de criterios técnicos. Se supone que es lo más moderno para que ciertas autoridades actúen con independencia del Gobierno de turno. La ventaja es que al designado se le aseguran 3 años en el cargo y si lo quieren cambiar tienen que pagarle los 3 años.

1) Funciones de la Superintendencia de Quiebras a. La principal función es la de fiscalizar el desempeño ministerial de los síndicos y a los administradores de

las continuaciones de giro, en relación a las instrucciones que dicta la superintendencia y el cumplimiento de la ley, art. 8 numeral 1 inc. 1. Sujetos que quedan fiscalizados por la SQ i. Los síndicos, ya los vimos ii. Los administradores de continuidad de giro: Recordemos que uno de los principios de la actual ley de

quiebra es proteger la empresa y tradicionalmente el derecho concursal liquida la empresa y la cierra. Posteriormente el derecho concursal europeo introduce algunas variantes en orden a proteger la empresa, reorganizarla e integrarla al mundo de los negocios. Así, actualmente cuando una empresa quiebra, ello no significa que la empresa deba cerrar, ya que cuando llega el síndico, tomando la administración de la empresa, puede determinar si cierra la empresa o si ésta continúa sus operaciones y después le compete a la junta de acreedores resolver si la continuidad de giro sigue en pie. Por eso se habla de una continuidad provisional (la que determina el síndico), y después, al reunirse la primera junta de acreedores (junta constitutiva), entre las materias que deben decidir, es si la empresa continua sus actividades o no, y ahí hablamos de una continuidad efectiva del giro, que puede ser total o parcial, dependiendo del número de giros que haya tenido la empresa. Así, cuando se decide la continuidad efectiva del giro (la que decide la junta constitutiva), hay que designar un administrador, que puede ser el síndico u otra persona, y regularmente será otra persona, que no necesita ser síndico, basta con que sea un buen gerente; un buen administrador o; una empresa que se dedique al salvataje de empresas. Todo esto encuentra su lógica en que vale más una empresa funcionando que una cerrada o una sin trabajadores. Durante todo el proceso de la administración de la continuidad de giro que está en paralelo con la quiebra, las ganancias que se vayan generando van para la masa, para ir pagando los créditos. Esto tiene un plazo máximo de dos años.

¿Podría un síndico tomar la labor de administrador de una continuidad de giro en la que no sea síndico? La respuesta es de que si, no hay ningún problema.

b. Interpretar administrativamente la Ley de Quiebras, art. 8 numeral 1 inc. 2. Sabemos que la

interpretación puede ser administrativa o judicial, y siempre la más importante será la judicial.


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c. Examinar todos los documentos, documentos, libros y cuentas que tengan los síndicos, relacionados con

la quiebra, con los convenios o con las cesiones de bienes, art. 8 numeral 2. Esto es bastante importante, ya que es la consecuencia de que la SQ pueda fiscalizar las actuaciones del síndico. Así, la superintendencia tiene las facultades para revisar libros, documentos, el expediente, incluso puede retirarlo, y puede pedir todo tipo de registros de la quiebra al síndico, quien además estará obligado a concurrir y a dar razón, ya que es una autoridad fiscalizadora. En caso de que no concurra o que no exhiba los libros será una infracción grave a las disposiciones de la ley y se puede iniciar un procedimiento de remoción del síndico, removiéndosele de la Nómina Nacional de Síndicos que lleva la SQ.

d. Puede ordenar la práctica de auditorías externas a las administraciones de las quiebras, los convenios o

cesiones de bienes, art. 8 numeral 2 inciso 2 y 3. Esto se hace por empresas de auditoría que estén inscritas en el registro de la Superintendencia de Valores y Seguros. También los acreedores, si tienen alguna duda del desempeño de los síndicos, pueden adoptar un acuerdo y se requiere el 10% del total del pasivo con derecho a voto para solicitar a la SQ que se ordene una auditoría externa.

e. Potestad normativa de la Superintendencia, art. 8 numeral 3. Para dictar toda clase de instrucciones

obligatorias para los síndicos y los administradores de los continuadores de giro. En especial, las instrucciones de la superintendencia se refieren a la forma y requisitos que deben reunir los informes y cuentas que deben presentar estas personas, ya que como administradores de bienes ajenos deben informar a los acreedores, al fallido y a la autoridad.

f. Informar al ministro de justicia de cualquier circunstancia que amerite excluir a un síndico de la NNS6,

art. 8 numeral 4: por ejemplo, si un síndico es declarado en quiebra o es condenado por delito que merezca pena aflictiva.

g. Potestad sancionatoria, art. 8 numeral 5: puede aplicar multas a los síndicos hasta 100 UF, reclamables

ante la CA, o suspensión hasta por 6 meses. h. Puede iniciar un procedimiento de remoción de la NNS, art. 8 numeral 9: en caso de infracciones graves

del síndico a las normas legales o reglamentarias. i. Se puede solicitar una certificación a la SQ de que una empresa no está en quiebra: esto se hace en la

página de la Superintendencia, donde aparece el Registro Nacional de Quiebras. j. La función más importante que tenía la SQ (antes de la reforma procesal penal) era impulsar la acción

penal. En el caso de los deudores calificados (actividad industrial, comercial, minera o agrícola), se debe iniciar de inmediato una investigación acerca de la licitud o ilicitud de la quiebra y antigua Fiscalía Nacional de Quiebras era quien se querellaba ejerciendo la acción penal. En esa época servía como auto cabeza de proceso la resolución que declaraba la quiebra. En la actualidad se declara la quiebra, los antecedentes se remiten al MP donde se impulsará o no la investigación penal. Por lo tanto ya no tiene un rol tan activo.

6 Nómina Nacional de Síndicos.


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III. El síndico de quiebras

1. Nómina nacional de síndicos y nombramientos; 2. Designación del síndico; 3. Naturaleza jurídica del síndico; 4. Atribuciones; 5. Rendición de cuentas; 6. Responsabilidad.

1) Nómina nacional de síndicos y nombramientos

El síndico es un auxiliar de la administración de justicia que tiene a su cargo la representación del fallido y de los acreedores; la conservación y administración de los bienes de la quiebra; así como la realización de estos. La NNS la lleva el Ministerio de Justicia y en él debe indicarse la lista de todas las personas que pueden ejercer la función de síndico, debe actualizarse los que van saliendo y entrando, art. 14 en relación al 20 de la LQ. Cada inclusión o exclusión de esta nómina se hace a través de un decreto supremo expedido a través del ministerio de justicia, así como también cuando se amplía o disminuye la competencia regional del síndico. Todas estas modificaciones se informan en el diario oficial. El acto administrativo por el que se incluye a una persona en la NNS es el nombramiento. Sin embargo una cosa es estar inscrito en la nómina y una muy distinta es ser designado para una quiebra específica. Es decir, una cosa es el acto administrativo del nombramiento, que habilita a una persona para ser designada para una quiebra en específico, pero eso no garantiza que sea designado para una quiebra, que es donde realmente trabaja. Así, el acto por el cual se elige a una persona para administrar la quiebra, sea por un tribunal o una junta de accionista, eso se llama “designación”.

¿Quiénes pueden ser designados síndicos? Las personas que cumplan los requisitos profesionales y de idoneidad que se establecen en el artículo 16 de la ley. Además, estas personas no deben estar afectadas por alguna de las inhabilidades del artículo 17.

Antiguamente los requisitos para ser síndicos eran mucho más simples, pero con la dictación de la ley 20.004 en el año 2005 se profesionaliza mucho más y en el fondo se establecen 3 requisitos:

a. Tener título profesional o técnico de los que menciona el artículo 16; b. Haber rendido y aprobado el examen de conocimientos del mismo artículo; c. No estar afectado por ninguna de las inhabilidades señaladas en el artículo 17.

a) Contar con un título profesional: Actualmente las profesiones son de ser ingeniero con 10 semestres de

estudio; contador auditor; administrador público; abogado (al abogado se le exige 5 años de ejercicio). Todo esto, en universidades reconocidas por el Estado.

b) Haber rendido y aprobado el examen de conocimientos ante la SQ: los contenidos del examen son determinados por el superintendente de quiebras. Así, quienes pretendan servir el cargo de síndico deben aprobar este examen y la superintendencia debe fijar, a lo menos, dos oportunidades en el año para rendir


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este examen. Quienes ya están en la nómina también deben renovar la validez de este requisito, rindiendo el examen periódicamente máximo cada tres años. El síndico que reprueba el examen queda suspendido de la nómina y tiene el plazo de un año para rendir el examen, y si lo reprueba por segunda vez queda excluido de la nómina nacional.

c) El postulante no debe estar aquejado por alguna de las causales de inhabilidad del artículo 17: por ejemplo, haber sido declarado en quiebra; o quienes hayan sido condenados por crímenes o simples delitos; quienes haya sido removidos de la nómina nacional, entre otras.

El artículo 18 se refiere a la tramitación de la solicitud. Así, en cualquier momento se puede presentar la solicitud al ministerio de justicia a través de la superintendencia de quiebras. En esta solicitud debe indicarse si postula para desarrollar la actividad en todo el territorio nacional o sólo en algunas regiones. Esto, porque si se postula para varias regiones o para todo el territorio nacional, no podrá excusarse sin justa causa, la que será evaluada por el tribunal según el procedimiento del artículo 26. Es decir, no se puede negar a asumir el cargo y si lo hace tiene tres días hábiles para justificarse y si el tribunal estima que no es atendible la justificación se le eliminará de la NNS. Además, en esta solicitud deben acompañarse los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos del artículo 16 (título profesional y examen aprobado), además de una declaración jurada en que señale que no le afecta ninguna de las inhabilidades señaladas en el artículo 17. Si todo va bien se dicta un decreto del ministro de justicia para agregarlo a la nómina nacional: “inclúyase a X persona en la nómina nacional de síndicos”, y se publica en el DO. Al igual que cuando se excluye a alguien. Causales de exclusión de la NNS, art. 22 LQ Una persona que ya forma parte de la NNS puede ser excluida de ella en virtud de las causales señaladas en el artículo 22. Básicamente se refiere a que la persona no cumpla con los requisitos que la ley establece para ser nombrada; que al tiempo le sobrevenga una inhabilidad, o; que la persona haya rehusado sin justa causa el haber asumido en la quiebra; ser destituido por la superintendencia; su muerte, etc. 2) Designación del síndico, art. 23 y siguientes

Sobre este punto hay que tener claro dos situaciones de importancia. Una cosa es la designación que hace el juez cuando declara la quiebra, donde una de las menciones de la sentencia es precisamente designar el síndico titular y al síndico suplente. Estos síndicos son los síndicos provisionales, porque después la junta de acreedores, en su primera reunión, debe pronunciarse sobre si aprueba esa designación hecha por el juez o designa a otros síndicos. Actualmente el juez ya no es libre para hacer las designaciones como él quiera, ya que antes de la ley 20.004, el juez (en la práctica el secretario) hacía la designación “al dedillo”, por lo que siempre eran los mismos síndicos los designados provisionalmente. Actualmente hay un sistema más objetivo que ya no depende tanto del juez. Así, por ejemplo, cuando la quiebra es solicitada por una acreedor, en los términos del artículo 44, una de las menciones de la solicitud es la de indicar los nombres síndicos que se proponen, y el juez debe designarlos, mientras se trate de personas que están en la NNS. En la práctica lo recomendable es siempre nombrar 4 por si fallan los primeros dos.


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Si la quiebra es solicitada por el propio deudor el artículo 42 establece un procedimiento, y se le da el derecho a los tres acreedores con mayores montos para hacer la designación previa citación, si no asisten se cita a los tres siguientes y si nuevamente fallan se hace un sorteo. Una vez que un síndico es designado en la quiebra (titular y suplente), deben aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente. A ellos se les notifica por cédula o de manera personal (en la práctica se cita por teléfono). Recordemos que el síndico no se puede negar, a menos que dé alguna razón justificada a criterio del juez. Resumiendo: el síndico designa al juez, actualmente no hay discrecionalidad para el tribunal. Así, tenemos una designación provisional, y una designación definitiva que hace la junta de acreedores. También, se puede cambiar al síndico durante la gestión, para lo que se requiere contar con el voto de 2 o más acreedores que representen a lo menos el 51% del total del pasivo con derecho a voto. Es una junta extraordinaria de acreedores. La idea de nombra dos síndicos (titular y suplente) es porque el suplente deberá asumir en el caso de que el titular este imposibilitado temporalmente, por enfermedad o viaje por incautación a otra quiebra. Si se produce la cesación de manera permanente, el que asume por el resto de la quiebra es el suplente. 3) Naturaleza del síndico

Existen diversas teorías, pero mencionaremos sólo algunas.

i. Hay una teoría contractualita, que dice que el síndico es un mandatario, tanto del fallido como de los acreedores. Esta postura ya no se aviene con la naturaleza actual del síndico. Recordemos que en las primeras leyes de quiebra efectivamente el síndico tenía una naturaleza contractual, pero ya no, porque el síndico también debe cumplir funciones procesales y caucionar el interés público, no puede estar sometido a los caprichos de los acreedores y menos el fallido.

ii. El síndico es una auxiliar de la administración de justicia, ya que cumple funciones de índole procesal cooperando con la justicia, por ejemplo, en las publicaciones de la quiebra, en las notificaciones, en la incautación de bienes, etc. Esta teoría es bastante acertada.

iii. La tercera teoría se refiere al síndico como un órgano de la quiebra. Esta teoría pone el acento en que al final de cuentas el síndico debe ser entendido en conjunto con los otros órganos de la quiebra, como el tribunal, la superintendencia, la junta de acreedores. El Síndico es parte de este engranaje que es la quiebra, es un contrapeso a la junta de acreedores, el órgano central de la quiebra, rector, etc.

4) Atribuciones del síndico, art. 27 y siguientes LQ

Las clasificaremos por materia. Tipos de facultades o funciones que el síndico cumple en la quiebra

a) Facultades de representación, art 27 inc. 1. El síndico representa judicial y extrajudicialmente al fallido, en todo lo que concierne a los bienes de la masa. Es decir, una vez que se declara la quiebra, por el solo ministerio de la ley, el fallido queda inhibido de


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administrar sus bienes, la que pasa de derecho al síndico. Si bien es cierto el fallido no es incapaz por el hecho de ser declarado en quiebra, como medida de protección la ley entrega estos bienes al síndico, pero nada más que lo que dice relación a la quiebra. Así, si se quiere demandar al fallido, debe demandarse a su representante legal que es el síndico; así como también, en caso de que quiera celebrarse un contrato sobre los bienes del fallido quien comparece siempre es el síndico, pero sólo en lo concerniente a los bienes concernientes al concurso, ya que los bienes que quedan fuera de la quiebra o en otros asuntos que no tengan relación con sus bienes como temas de familia, etc. El síndico no solo representa al fallido, sino que también representa el interés general de los acreedores. Por tanto, como representa el interés general de los acreedores es el órgano encargado de ejecutar los acuerdos que adopte la junta de acreedores.

El síndico tiene una doble representación, tiene que equilibrar dos intereses. Por una parte, representa al fallido judicial y extrajudicialmente en todo lo concerniente a los bienes de la quiebra, pero por otro actúa en el interés general de los acreedores como un órgano ejecutor.

Recordemos que en la quiebra se trata de pagar a los acreedores en un pie de igualdad, por tanto debe realizar todos los actos, contratos y operaciones tendientes a liquidar los bienes y pagar lo más rápido posible a los acreedores. Sin embargo, en muchos casos el síndico ejerce acciones, como inoponibilidad, subrogatoria, posesoria, pauliana, etc., cualquier acción que tienda a fortalecer el patrimonio del fallido. En todos estos casos actúa en interés general de los acreedores.

b) Facultades de conservación y administración de bienes, numeración art. 27 El síndico se hace cargo de la administración de la empresa en quiebra y además de administrar los bienes también debe conservarlos e incrementarlos, en su caso, por lo que una de las cosas que debe hacer es levantar un inventario de los bienes del fallido. Se incauta de los bienes, incluso con auxilio de la fuerza pública, levanta un inventario y puede tomar cualquier medida conservativa tendiente a conservar los bienes de la masa, una de estas medidas es decretar la continuidad del giro para evitar que la empresa quede parada, para que posteriormente la junta decida si continúa o no con esa medida. La idea de conservar el activo es obtener una mejor realización. En el terreno de la administración de los bienes el síndico es también un administrador de los bienes. En este sentido, el artículo 27 lo faculta, por ejemplo, para invertir los dineros de la masa, tomar depósitos a plazo, abrir una cuenta corriente bancaria a nombre de la quiebra, ya que por cada quiebra que administre el síndico debe abrir una cuenta corriente donde se van depositando los fondos, se giran cheques, etc. El síndico también puede contratar préstamos, con o sin garantía especial; contratar nuevos trabajadores, etc. Ahora, si el síndico contrata un crédito, éste se pagará en moneda solvente o gasto de la masa y no en el sistema de prelación de crédito (moneda de quiebra), por lo que se hace más fácil que un banco le facilite los fondos. También puede despedir trabajadores, pagándoles lo que corresponda; puede invertir los dineros de la quiebra, etc.

c) Atribuciones de auxiliar de administración de justicia El síndico, como tal, coopera con la actividad jurisdiccional y está en cargado, por ejemplo, de las publicaciones de la quiebra (recordar lo de las notificación especial por aviso en el DO); así como también de enviar las cartas certificadas que se dirigen a los acreedores que se encuentran fuera del territorio de la


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república, art. 52. Según este artículo, cuando se declara la quiebra el síndico debe enviar cartas certificadas a los acreedores que están fuera del territorio de la República, indicándoles el plazo que tienen para presentarse a la quiebra a verificar sus créditos. El síndico también coopera con la administración de justicia cuando, una vez asumido su caro, revisa los antecedentes y le propone al juez el periodo sospechoso, esto es, aquel lapso anterior a la declaratoria de quiebra queda bajo sospecha de que le deudor, en dicho periodo, puede haber hecho actos en fraude de los acreedores, como traspasar los bienes a nombre de los hijos, sacar los dineros del país, etc. En efecto, todos los actos que se realicen durante dicho periodo, el síndico podrá pedir que el tribunal los deje sin efecto, que los revoque declarándolos inoponibles. Así, quedan sin efecto los actos y los bienes y fondos vuelven a la quiebra, en la medida de que se logren recuperar dichos bienes.

d) Facultades de índole procesal Procesalmente ejercer las acciones, las llamadas acciones de integración patrimonial (revocatoria, reivindicatoria, posesoria, etc.), todas aquellas que tienden a recuperar los bienes que salieron del patrimonio del fallido. También puede impugnar los créditos de a quiebra, etc.

e) Como depositario y liquidador de bienes En todos los juicios en que se demande al fallido (ejecutivo, hipotecario, prendario), el único que puede servir como depositario de los bienes es el síndico, no se puede designar a otras personas. Como liquidador de bienes es la función que finalmente tiene el síndico, ya que debe realizar los bienes conforme a las normas legales para, con el producido, efectuar los repartos en orden a la prelación de créditos. 5) Rendición de cuentas

El síndico debe rendir dos tipos de cuentas: las cuentas parciales y la cuenta definitiva, art. 29, 30 y 31. Con respecto de las cuentas parciales, éstas se deben hacer con una periodicidad al menos semestral, art, 29. Por supuesto que la junta de acreedores puede pedir que sean más seguidas, pero lo máximo que perite la ley son seis meses. Además, todo esto debe ajustarse a las instrucciones impartidas al síndico por la SQ para regular la contabilidad, administración y elaboración de rendiciones de cuenta. Una vez que termina su gestión, el síndico debe presentar una cuenta definitiva en los términos del artículo 30, para lo que se establece un plazo de 30 días desde que él termina su gestión, dentro de los vuales debe presentar a la junta de acreedores (se fija un plazo para citar la junta), la cuenta final de la gestión del síndico. Obviamente se envía también una copia a la SQ y se agrega una al expediente. Cuando el síndico presenta su cuenta definitiva se debe publicar un aviso de ello en el DO. Si la junta objeta la cuenta presentada por el síndico éste tendrá el plazo de 10 días para responder las objeciones, art. 31. Si a pesar de ello, en opinión del juez de la quiebra, no se han subsanado las objeciones se tiene por rechazada la cuenta, se excluye al síndico de la NNS, es removido de la quiebra y tendrá que asumir el suplente o habrá que nominar a otro para que termine.


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Según el artículo 31 quienes tienen derecho a objetar la cuenta definitiva son: cualquier acreedor; el fallido y; la superintendencia. Si se objeta el síndico tiene 10 días hábiles para responder la objeciones, es decir, se abre un incidente, se le da traslado al objetante y resuelve el juez de la quiebra. Finalmente, en caso de que finalmente la cuenta se declare como rechazada, el efecto que se establece la ley es que se remueve el síndico de esa quiebra y se le excluye de la NNS. 6) La responsabilidad del síndico

Tiene tres tipos de responsabilidad: La responsabilidad civil; penal y; administrativa.

a) En cuanto a la responsabilidad civil, el síndico, como administrador de bienes ajenos, responde de culpa levísima, art, 38 inc. 2. Esta no es la regla general, ya que los administradores de bienes ajenos regularmente responden de la culpa leve. Sin embargo, en materia de administración de bienes hay muy pocos casos en que la ley establece la responsabilidad por culpa levísima, como por ejemplo, el comodato cuando cede en el solo beneficio del comodatario.

b) La responsabilidad penal, art. 38. En este sentido hay un delito especial, se trata de un delito de

posición o sujeto activo calificado que depende del cargo o actividad que desempeña el síndico. Lo que se sanciona es la concertación entre el síndico, el deudor, un acreedor o un tercero, con el fin de proporcionar un beneficio para sí o para otro, beneficios indebidos. La pena es de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Esta última se trata de la pena principal, una pena corpórea (privación de libertar), pero además, hay una pena accesoria, cual es, la inhabilitación especial perpetua para desempeñar el cargo de síndico.

c) En cuanto a la responsabilidad administrativa, recordemos que la autoridad que fiscaliza y sanciona la manera de ejercer el cargo es la SQ, ella tiene facultades sancionatorias que vimos en el artículo 8 (multas y otros).

Miércoles 1 de septiembre, 1º prueba Miércoles 8 de septiembre de 2010

Los presupuestos de la quiebra

Tradicionalmente la quiebra ha sido vista sobre la base de 4 grandes pilares:

a. El sujeto activo, esto es, quien tiene la acción de quiebra, pudiendo activar la actividad jurisdiccional para declarar la quiebra;

b. El sujeto pasivo, que es el fallido, es decir, quien es objeto de este procedimiento; c. La causal de la declaratoria. Recordemos que en chile la quiebra está estructurada sobre la base de

causales, es decir, de hechos reveladores; d. La sentencia declaratoria de quiebra. Aquí empieza el juicio.

I. El sujeto activo


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Cuando hablamos del sujeto activo necesariamente debemos saber quién puede provocar la declaración de quiebra. Esto ya lo hemos mencionado, ya que el titular de la acción de quiebra puede ser:

1) El propio deudor; 2) Un acreedor o; 3) El mismo tribunal, en los casos de quiebra de oficio o quiebra refleja o consecuencial.

1. El deudor

Podría el mismo provocar su declaratoria de quiebra, para lo que debe reunir los requisitos del artículo 42. Regularmente se exige que presente una exposición del estado de sus negocios y las causas que provocaron su insolvencia, además de los documentos correspondientes como inventario, balance, etc. así, el propio deudor hace una confesión ante el tribunal; el juez de la quiebra examina los antecedentes y si se cumplen los requisitos del artículo 42 debería declarar la quiebra. ¿Está obligado el juez a declarar la quiebra sin revisar el merito de los antecedentes? ¿Basta con una revisión formal? Por ejemplo, si se da cuenta que es una maniobra fraudulenta; si se hace nada más que para evadir los acreedores. Esta pregunta en verdad nadie se la ha planteado. Así, por un lado, una alternativa es decir que el juez está obligado a declarar la quiebra sin analizar el fondo del asunto, ya que es un hecho revelador de la insolvencia, y la ley no le impone la carga de investigar. Este sería el criterio pragmático. Sin embargo, yendo más allá de eso, pensando en el fraude procesal, podría haber dolo en este tipo de actos. En efecto, dado que la quiebra se rige por las normas comunes a todo procedimiento, si el juez nota que hay un fraude que está de manifiesto podría corregir de oficio este procedimiento y declararlo nulo. El profesor aun no ha llegado a formarse convicción. El deudor, para pedir su propia quiebra, actúa de manera voluntaria, pero hay ciertos casos en que está obligado a hacerlo. Así, el artículo 41 establece un estatuto especial para el denominado “deudor calificado”, el cual, por la importancia que su actividad presenta en la economía, tiene la obligación de pedir su propia quiebra dentro del plazo de quince días desde que haya cesado en el cumplimiento de una obligación mercantil (plazo fatal). Si no pide su declaratoria de quiebra dentro de ese plazo se producen varias sanciones: a) Se presumirá que la quiebra es culpable. b) El fallido pierde el derecho de pedir alimentos a la masa: Una vez que el fallido es declarado en quiebra,

como sus bienes pasan a la administración del síndico, tiene el derecho a que se le fije un régimen alimentos para él y su familia. El derecho de alimentos se pierde cuando se dicta el auto de apertura del juicio penal. Esto es con cargo a los bienes de la masa y si la persona tiene otros ingresos que no ingresen a la masa. El derecho de alimentos se pierde cuando se dicta el auto de apertura del juicio oral y, en definitiva, es condenado.

La ley establece dos formas alternativas para cumplir esta obligación. Es decir, el deudor calificado que incumple una obligación mercantil está obligado a presentar una solicitud de su propia quiebra, pero dicha obligación tiene dos maneras posibles de cumplirla:


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a) Presentar una proposición de acuerdo judicial preventivo a los acreedores: así, si lo hace dentro del plazo de 15 días cumple con la obligación. En la práctica, cuando se hace esta solicitud, en subsidio se solicita la quiebra en un otrosí del escrito.

b) Se puede solicitar la participación del experto facilitador, Art. 177 ter LQ. Así, en este mismo plazo se puede solicitar la designación de un experto facilitador, quien tiene un plazo de 30 días para investigar la viabilidad de la empresa. Si determina que no es viable informa a la junta de acreedores y al juez que está conociendo de la tramitación (aun no hay quiebra), quien estará obligado a declarar la quiebra sin más trámite. Si el experto estima que la empresa es viable, él mismo debe preparar un convenio a los acreedores con propuestas específicas, como prorroga de las obligaciones, capitalizar créditos, remisión de intereses, etc. La junta de acreedores puede aceptar o rechazar: si las acepta se forma el convenio, no se declara la quiebra y se designa un interventor para que administre, todo esto se pacta en el convenio; si rechaza la propuesta se declara la quiebra de oficio. La diferencia es que acá es un experto quien propone las bases del arreglo.

En resumen: el deudor calificado que haya incumplido una obligación mercantil tiene el plazo de 15 días para: pedir su propia declaratoria de quiebra; o, alternativamente, presentar sus proposiciones de convenio judicial preventivo a sus acreedores o, solicitar al juez competente para conocer de la quiebra que designe un experto facilitador para que se haga un estudio de la viabilidad de la empresa. Así, si el experto estima que la empresa no es viable lo informa al tribunal y éste declara la quiebra; si estima que es viable prepara un convenio, lo presenta a la consideración de la junta de acreedores. Si la junta lo acepta se forma el convenio (se previene la quiebra y esta no se declara); si la propuesta del experto es rechazada por la junta procede la quiebra de oficio.

2. El acreedor

Para que el acreedor tenga la calidad de sujeto activo debe invocar una causal específica de las mencionadas en el artículo 43. Es decir, si el acreedor no puede invocar la causal no podrá ejercer la acción petitoria de quiebra. Por ejemplo, la primera causal, que es la más utilizada, referida al cese del pago de una obligación mercantil que consta en un título ejecutivo; en este caso el único que puede pedir la quiebra es el acreedor que tiene el título ejecutivo y ningún otro.

3. La quiebra de oficio o quiebra consecuencial o refleja. Tradicionalmente se le ha llamado quiebra de oficio, pero cuando se dice que es de oficio es como que si el tribunal declara la quiebra por su propia iniciativa, pero no es tan así, ya que siempre se trata de situaciones donde se está conociendo un procedimiento concursal o preparatorio de la quiebra. Casos en que el tribunal declara la quiebra por su propia decisión (está obligado, no discrecional): a) Cuando se rechaza por la junta de acreedores las proposiciones de acuerdo judicial preventivo; b) Cuando el juez declara la nulidad o resolución de un convenio judicial preventivo: la ley habla de

incumplido. Supongamos que se llega a algún acuerdo con los acreedores y la empresa sigue funcionando, pero al poco andar la empresa incumple el convenio y se demanda la resolución del mismo ante el tribunal. El juez, junto con declarar la resolución del convenio, estará obligado a declarar la quiebra. Lo mismo ocurre cuando el convenio es nulo por haber falseado antecedentes o inventario, balances, etc. En el caso del convenio de alzamiento, si éste es incumplido o es nulo, se declara la reapertura de la quiebra, no procediendo la declaratoria de quiebra porque ésta ya fue declarada, por lo que se declarará su reapertura.


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c) Cuando el experto facilitador determina que la empresa es inviable; d) Si se declara la quiebra de una sociedad colectiva mercantil el juez debe declarar de oficio la quiebra de

cada uno de los socios (quiebra consecuencial); e) Si se declara la quiebra de una sociedad colectiva civil, en cuyos estatutos se pacto solidaridad, también se

declara la quiebra de cada uno de los socios individualmente considerados (quiebra consecuencial); f) Cuando se declara la quiebra de una sociedad en comandita también se declara la quiebra de los socios

gestores, así como también del socio comanditario que tolere que su nombre en la razón social (quiebra consecuencial).

Casos en que ciertos sujetos pasivos especiales no pueden pedir la declaración de quiebra de otras personas: a) El marido o la mujer no pueden pedirse la quiebra por lo que las otras personas le adeuden. Lo mismo

ocurre en las relaciones de padre e hijo, art. 46. b) En la sociedad en comandita hay una limitación para el socio comanditario (capitalista), art. 47. Este socio

no puede pedir la decretoria de quiebra a la sociedad en comandita a la que pertenezca, en cuanto a su calidad de socio. Así, por ejemplo, si la sociedad en comandita le debe utilidades o reembolsos al socio comanditario, éste no podrá pedir la declaratoria de quiebra de la sociedad. Esto es en protección de los acreedores que contratan con la en comandita, ya que el comanditario no aparece en la razón social ni tampoco en la gestión diaria, es un socio oculto. Sin embargo, podrá pedirla si tiene el carácter de acreedor particular de la sociedad.

Características de la acción petitoria de quiebra 1) Es una acción de carácter patrimonial, ya que lo que se persigue es el cobro colectivo de las acreencias. 2) Es una acción constitutiva, ya que, recordemos, que el carácter de fallido es una condición del patrimonio,

un estado jurídico especial del patrimonio, una excepción en el derecho. De hecho, se producen muchos efectos a partir de ella, como el desasimiento, efecto retroactivo, acumulación de juicios, etc.

3) Es una acción de interés público, ya que al Estado en general le interesa erradicar del sistema económico a los patrimonios insolventes; además, porque se protege de manera igualitaria a los acreedores. En consecuencia, de eso se derivan algunos efectos como que en el juicio de quiebra no procede el desistimiento de la demanda, pero lo que si podría pasar es que la unanimidad de los acreedores convengan en desistirse de sus créditos, y en ese evento es una causal de sobreseimiento definitivo. Lo que ocurre en ese caso no es el desistimiento de la demanda, sino que es un acuerdo de los acreedores. Tampoco procede el abandono del procedimiento7. Asimismo no procede la prórroga de la competencia.

4) La acción de petición de quiebra no tiene un titular determinado, ya que una vez que se declara la quiebra entra a funcionar la junta de acreedores.

5) Se trata de una acción que no está sujeta a un plazo fijo de prescripción. La acción de petición de quiebra prescribe, ya que todas las acciones judiciales prescriben salvo algunas excepciones. Las acciones judiciales prescriben en 5 años, por regla general, art. 2515 del CC, y 3 años si son acciones ejecutivas, además de otros plazos especiales. En el Ccom está la regla especial en el artículo 822 de que las acciones y obligaciones mercantiles que no estén sujetas a una regla especial prescriben en el plazo de 4 años. Así, no prescribe la acción, ya que la acción de petición de quiebra no está sujeta a un plazo único de prescripción, lo que en realidad prescribe es la causal. Así, por ejemplo, la causal del 43n1 referida a contar con un título ejecutivo, deprenderá del plazo de prescripción del título, que puede ser de un año, 6 meses, etc.

7 6 meses en el juicio ordinario y 3 años en el ejecutivo.


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II. El sujeto pasivo Recordemos que la regla general, contenida en el artículo 1, es que la quiebra es un procedimiento que tiene por objeto realizar todos los bienes de una persona, natural o jurídica, para proveer al pago de sus obligaciones. Es decir, la quiebra, como procedimiento judicial, es aplicable a toda persona natural o jurídica. Por tanto, el requisito para poder ser declarado en quiebra es ser tener la calidad de persona. Así, no pueden ser declarados en quiebras aquellos que no son personas, ya que hay algunas ficciones jurídicas, algunas instituciones que no son susceptibles de ser declarada en quiebra por no ser persona, siendo la más destacada de éstas la comunidad. a) En efecto, las comunidades, por carecer de personalidad jurídica no son susceptibles de ser declaradas

en quiebra. Sin embargo, lo que si se puede hacer es pedir la declaración individual de cada uno de los comuneros, si es que se configura respecto de ellos una causal.

b) Tampoco se podría pedir la quiebra de un establecimiento de comercio, en cuanto a universalidad de

hecho, sino que habría que pedir la quiebra del comerciante, ya que el establecimiento de comercio no tiene personalidad jurídica.

c) Tampoco procede declarar la quiebra de los denominados patrimonios de afectación, porque carecen de

personalidad jurídica. Estos patrimonios de afectación son conjuntos de activos y pasivos que la ley ha separado y adscrito a una finalidad determinada. Los más conocidos son los fondos de pensiones. El fondo es un patrimonio, son los activos, pero ahora también se les está permitiendo tener pasivos. Ejemplo de patrimonio de afectación son los fondos mutuos, los fondos de inversión o fondos de persones, que no son personas, por lo que no pueden ser declarados en quiebra. Lo que sí se les permite es declarar la quiebra de la administradora.

d) También hay ciertas personas jurídicas que no pueden ser declaradas en quiebra, ya sea porque

pertenezcan al Estado o porque la ley contemple respecto de ellas un procedimiento concursal distinto a la quiebra (sujetos pasivos especiales).

a. Ciertas personas jurídicas que no pueden quebrar porque pertenecen al Estado

Así, por ejemplo, el fisco y sus instituciones (municipalidades, SII, BC) no pueden ser declarados en quiebra.

¿Los países pueden quebrar?

Por el momento no. Sin embargo, a principios de la década algunos países sudamericanos se declararon en cesación de pago o insolvencia, y se sentaron a negociar con los acreedores. Actualmente el FMI está estudiando lo que se llama “sistema de reestructuración de la deuda soberana”, que es una especie de procedimiento concursal aplicable a los Estados. No es que el país lo administre un síndico, pero sí se establecen mecanismos de protección del Estado y de los acreedores. Esto, sobre la base del famoso capítulo 11 del Código de Quiebras de EEUU. Cuando en EEUU se acogen a este capítulo, en el fondo se están acogiendo a un sistema de protección para insolventes, se les designa un administrador provisional y hay un plazo de 90 días de protección, plazo durante el cual los acreedores no pueden pedir la quiebra y no pueden rematar los bienes. Con ello se busca llegar a un convenio; se designa un experto para que se pueda establecer las medidas de reorganización de la empresa, de racionalización de gastos, etc.


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Entonces, lo que se pretende hacer en el sistema de reestructuración de la deuda soberana es que se analiza por expertos las condiciones del país respectivo y ellos mismos analizan la reorganización para el pago de la deuda, con un sistema de protección a los acreedores. Esto fue a raíz de que muchos Estados se declararon insolventes. (Ver trabajo publicado por Rodrigo Yánez).

Volviendo a lo anterior, actualmente el Fisco y las instituciones del Estado no pueden quebrar, ya que respecto de ellas no procede la ejecución compulsiva, no puede haber procedimientos de ejecución forzada en su contra, como retenciones o medidas precautorias. Sin embargo, la manera en que se cumplen las obligaciones fiscales es a través del juicio de haciendo o bien, si el fisco quiere pagar, se hace a través de un decreto del MH que va a la TGR y se gira la orden de pago. Esto ocurre sobre todo en los juicios, porque el Estado pierde muchos.

¿Pueden quebrar las empresas del Estado?

Sí, esto es a raíz de la garantía del art. 19n21 de la CPR. Así, el Estado no puede actuar en la vida económica, por regla general, pero cuando lo hace, debe establecerse por una LQC y en las mismas condiciones que los privados. Por lo tanto, una empresa del Estado sí podría quebrar, por ejemplo, la Casa de Moneda que estuvo muy cerca.

b. Ciertas personas jurídicas que no pueden quebrar porque la ley establece un procedimiento diverso

Sujetos Pasivos especiales

1) Quiebra de la mujer casada en sociedad conyugal, art. 48.

Aquí la ley es bastante obscura. No se trata de que la mujer casada no pueda quebrar, sino que si la mujer está totalmente separada de bienes o en régimen de participación en los gananciales, en este caso hay una separación absoluta de los patrimonios de la mujer y del marido, por tanto no hay ningún conflicto y a la quiebra de cada uno ingresaran sus propios bienes. Sin embargo se aplican normalmente estas normas, porque los patrimonios están separados.

El problema se suscita cuando la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal, porque a la quiebra ingresan sólo los bienes que ella puede administrar separadamente del marido: el patrimonio reservado, art. 150 CC (lo que trabaje o industria que ejerza separada del marido); los bienes parcialmente separados 166 y 167: art. 166 en relación a los bienes donados, heredados o legados a la mujer con la condición de que no los administre el marido; y 167 que alude a los bienes cuya administración se entrega a la mujer en las capitulaciones matrimoniales. Recomendación: Si la mujer es propietaria de un departamento y se casa en sociedad conyugal, ese bien raíz ingresa a la sociedad como un bien propio y como tal queda bajo la administración del marido. Por lo que se recomienda hacer una capitulación matrimonial donde quede excluido de la sociedad, art. 167 CC.

Entonces, la mujer casada en sociedad conyugal sí puede quebrar, pero los bienes que ingresan a la masa son nada más que los que administra separada del marido, 150, 166 y 167.

2) Quiebra del menor adulto


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Puede quebrar, pero solamente comprometerá en la quiebra los bienes que conforman su peculio profesional. Obviamente quebrará respecto de las obligaciones que contraiga válidamente. El menor adulto tiene varios peculios. En efecto, el peculio profesional es aquel que forma con el producto de su trabajo, pero puede ser que tenga otro peculio: el adventicio general y el adventicio especial, que son administrados por quien tenga su patria potestad, por regla general el padre, o la madre o ambos. Estos peculios están en el art. 250 CC.

¿Qué pasa si el menor adulto recibe donaciones, herencias o legados?

Si se le hubiere dejado una herencia y es menor de edad, serán administrados por el titular de la patria y potestad, hasta que cumpla los 18 años. Puede pedirle rendición de cuentas al padre e incluso puede demandarlo. Puede reclamar la nulidad de los actos, aunque hayan pasado más de 4 años.

3) Quiebra de otros incapaces, art. 49

En los demás casos, los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra sobre obligaciones válidamente contraídas, por intermedio o por intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia. En todo caso, conservarán las acciones que correspondan contra sus representantes legales. Conocemos a los siguientes incapaces, aparte de los ya señalados:

i. Los impúberes. ii. Loco o interdicto.

iii. Disipador interdicto. iv. Sordomudo que no puede darse a entender de ninguna forma.

¿Una lactante de 6 meses podría ser declarada interdicta? Sí, al igual que todos los casos anteriormente señalados, pero respecto de obligaciones válidamente contraídas mediante su representante legal. La ley lo permite, cumpliendo las formalidades habilitantes, que en este caso consisten en actuar a través del representante legal. Ahora, para equilibrar la situación, el incapaz tendrá derecho a demandar a su representante y las indemnizaciones que obtenga no ingresan a la quiebra, así como cualesquiera otros bienes que obtenga con posterioridad a la declaratoria de quiebra.

4) Quiebra del deudor difunto

Es decir, fallece el deudor y se solicita la quiebra. Sí se puede, pero respecto de las obligaciones que haya contraído en vida. Existe el plazo de un año, desde la muerte, para pedir la declaratoria de quiebra del deudor difunto. Esto se hace para separar el patrimonio del deudor causante del patrimonio de los herederos. De hecho, cuando se produce la quiebra del deudor difunto se produce de pleno derecho la separación de patrimonios o beneficio de separación.

5) Quiebras de las sociedades, art. 50 y 51


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La regla general es que las sociedades que tienen limitación de su responsabilidad, SA, sociedad por acciones, SRL, SIRL, no se produce la quiebra consecuencial de los socios y de los accionistas, o titular o constituyente, según sea el caso.

En las sociedades que no tienen limitación de responsabilidad, es decir, en las sociedades colectivas y en las en comandita, la declaración de quiebra de la sociedad colectiva produce la declaración individual de la quiebra de cada uno de los socios. Ello es así en el caso de la sociedad colectiva mercantil, y en la civil cuando se ha pactado en los estatutos la solidaridad. En el caso de las sociedades en comandita, se produce la quiebra de pleno derecho de los socios gestores y del comanditario que toleró que su nombre haya sido insertado en la razón social. ¿Cuál es la razón de ser de esta norma? Es una sanción, porque cuando aparece el nombre de la persona en la empresa, los acreedores entienden esa persona es un socio gestor. “teoría de la apariencia”.

Miércoles 22 de septiembre de 2010

III. Causa de la declaratoria de quiebra

Recordemos que nuestra ley de quiebras sigue el sistema ingles de los hechos reveladores de la insolvencia. Así, al juez debe demostrársele la causal para que proceda a la declaratoria de quiebra. Con esto se hace más fácil la labor a la judicatura, ya que no tiene que hacer una investigación de la solvencia del patrimonio, sino que con la configuración de alguna de las causales se gatilla la declaratoria.

a. Petición de la quiebra por el propio deudor, art. 42 Cuando una persona, por obligación legal o por su propia voluntad, pretende pedir la declaratoria de su propia quiebra, debe reunir los antecedentes que señala el artículo 42, estos son:

1. Un inventario de sus bienes, con indicación de su valor estimativo y ubicación: en la práctica esto sirve para que el síndico que debe fraccionar un inventario más completo, tenga un trabajo más fácil.

2. Indicar una relación de los bienes que, en su concepto (de conformidad a la ley), quedan excluidos de la quiebra: como los bienes inembargables, los que pertenezcan terceros, los sujetos a usufructos legales, art. 64, 65 y 66.

3. Adjuntar un listado de los juicios y el estado en que se encuentran; 4. Una lista de acreedores, indicando los montos de los créditos, la naturaleza de estos, los títulos

(ejecutivos o no), etc.; 5. Una memoria explicativa acerca de las causas del mal estado de los negocios: es decir, cuáles fueron las

causas directas e inmediatas que llevaron a la falencia patrimonial, indicando cuál fue la inversión de los recursos durante el último año. Esto guarda relación con el periodo sospechoso, las acciones revocatorias concursales, en el sentido de poder ver qué bienes se pueden efectivamente recuperar de aquellos que hayan salido del patrimonio de manera fraudulenta o culpable.

En la práctica lo que se hace no es siempre pedir la propia declaratoria de quiebra, sino que muchas veces se hacen proposiciones de convenio judicial preventivo, en lo principal y, en subsidio, se pide la propia


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declaratoria de quiebra y se acompañan todos los antecedentes del artículo 42. Es decir, sea que se presente una proposición de CJP, una petición de la propia quiebra o la petición de que se designe el experto facilitador, deben acompañarse los antecedentes del artículo 42. Si se cumplen todos los requisitos el juez debería dar por configurada la causal, que en este caso es la confesión del propio deudor insolvente. Debemos recordar de la clase anterior lo relativo a si el juez advierte, por ejemplo, que hay mala fe procesal o cualquier otra causa de nulidad del procedimiento. Sin embargo, si no hay una causa de nulidad del procedimiento no habrá más alternativa que declarar la quiebra y serán después los acreedores quienes tendrán que ver cuál es el alcance de esa declaración, por eso tiene acceso a todos estos documentos. Incluso, un acreedor podría pedir, mediante la interposición del recurso especial de reposición, que se deje sin efecto la declaratoria de quiebra.

b. Quiebra solicitada por un acreedor, art. 43. En este caso necesariamente el acreedor debe valerse de alguna de las causales que se establecen en nuestra legislación, fundamentalmente las del artículo 43. Además, estas causales podemos clasificarlas en tres categorías:

a. Las causales aplicables solamente al deudor calificado (la más recurrente), art. 43 n1; b. Las causales comunes aplicables tanto al deudor común como al deudor calificado, art. 43 n2 y3; c. La causal aplicable solamente al deudor común, art. 241 y siguientes.

1. Causal aplicable solamente al deudor, calificado art. 43n1

Sólo puede ser invocada por el acreedor de la obligación de que se trate. Consiste en que una persona que ejerza actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas, cese en el cumplimiento de una obligación mercantil, para con el solicitante, que conste en un título ejecutivo. Es la causal más común y preguntada.

¿Quién la puede invocar? Solamente el acreedor respectivo. Veremos que las demás causales pueden hacerse valer por cualquier acreedor, aunque el documento que sirva de título no ceda en su beneficio, pudiendo valerse de títulos ajenos para pedir la quiebra.

¿Qué tipo de deudor? El deudor calificado en virtud del artículo 41, es decir, que ejerza actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas.

¿En qué momento debe haber tenido la calidad el deudor?

Debe ser calificado desde el momento en que se contrajo la obligación. Es decir, si con posterioridad el deudor cambio la actividad, dejando de estar incluido en la categoría de deudor calificado, igualmente procede respecto de él la causal. Esto es importante, ya que en la práctica es un aspecto que siempre se está litigando. Así, en muchos casos se pretende pedir la quiebra de un profesional


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independiente, que no ejerce ninguna de estas actividades, por lo que normalmente pueden salvarse de la quiebra peleando este punto.

Debe tratarse del ejercicio efectivo de la actividad económica que desarrolla, con prescindencia de la forma jurídica que tenga la empresa o el deudor. Es decir, se debe revisar a fondo, ya que puede que esté revestido de una forma jurídica distinta a la actividad económica que realmente ejerce en la práctica. Esto fue muy discutido para el tiempo de la declaratoria de quiebra de colocolo, que si bien estaba constituido como corporación sin fines de lucro, su actividad económica efectiva era prestar servicios al público, constituyéndose así como una empresa en términos del artículo 3n5 del Ccom y de espectáculos públicos del art. 3n7.

Luego, la ley nos dice que debe haberse cesado en el pago de una obligación mercantil. Esto se refiere a obligaciones de dinero, debemos ser muy claros en esto. Por tanto, respecto de este tipo de obligaciones sólo proceden tres tipos de incumplimiento: el incumplimiento tardío y el cumplimiento parcial y el incumplimiento total. Esto, porque la ley no distingue al decir solamente “cesar”.

¿Cómo sabemos si estamos en presencia de una obligación mercantil?

Sobre la base de saber si interviene o no un acto de comercio, fundamentalmente de aquellos del artículo 3 del Ccom.

Además, la obligación debe constar en un título ejecutivo para con el solicitante. Los títulos ejecutivos están establecidos por ley, art. 434 del CPC y otras leyes.

2. Causa les comunes aplicables tanto al deudor calificado como al deudor común:

a) art. 43 n2: Esta causal puede ser invocada por cualquier acreedor. Se refiere a la existencia de tres o más títulos ejecutivos vencidos, procedentes de obligaciones diversas, respecto de los cuales se haya iniciado a lo menos dos ejecuciones, sin que se haya consignado por el deudor, dentro de los 4 días posteriores a los requerimientos, bienes suficientes para cubrir el capital, intereses y costas.

Es el caso de la corporación de futbol de la U de Chile, de quien se quiso pedir la quiebra en más de una oportunidad. En un primer momento lo quiso hacer la TGR invocando como causal el pago de cuotas de impuestos periódicos como bienes raíces. Sin embargo, la ley dice que debe tratarse de 3 o más títulos ejecutivos procedentes de obligaciones diversas y en materia tributaria hay una sola obligación, que es pagar impuestos, independientes de los periodos que se trate. Después hubo que sumar otros títulos ejecutivos hasta que finalmente se declaró la quiebra.

Además, debe haberse iniciado a lo menos 2 ejecuciones en que se haya solicitado el incumplimiento de las obligaciones que constan en esos títulos.

Además, el deudor no debe haber consignado bienes suficientes para el pago del capital, intereses y costas, dentro de los cuatro días posteriores a los respectivos requerimientos. De esto surge una duda en relación al si el plazo de 4 días que establece la ley puede ampliarse a 8 u 8 más tabla. Así, la jurisprudencia y la doctrina han dicho que este plazo es especial y no es prorrogable, no ampliándose en los términos del CPC.


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b) Art. 43 n3: Se refiere al deudor que se fuga de territorio de la República u oculta, dejando cerrado su establecimiento de comercio y no ha designado mandatario con facultades suficientes para contestar nuevas demandas. Esta causal es un poco difícil de acreditar, aunque hay un hecho notorio que es el cierre del establecimiento de comercio; pero la salida del país, si salió por medios normales, estará en policía internacional. Para acreditar que el comerciante no dejo mandatario habrá que revisar el registro de comercio en el caso de ser persona natural, art. 22 n5. Si es una sociedad no hay problema.

3. Causal aplicable al deudor común, art. 241

Esta causal se refiere a la cesión de bienes, que es otro de los concursos que se reglamentan en la ley de quiebras. Consiste en aquel caso en que un deudor común haya hecho la oferta de abandono de sus bienes (cesión de bienes) a favor de los acreedores y estos la hayan rechazado, este deudor debe ser declarado en quiebra. Es una causal especial de quiebra refleja o consecuencial. La cesión de bienes es un procedimiento por el cual el deudor ofrece a sus acreedores pagarse de sus bienes. Esta facultad puede hacerla solamente el deudor no comprendido en el artículo 41, es decir, el común o no calificado. Los acreedores puede aceptar la cesión y pagarse de sus bienes, o bien, pueden rechazarla, caso en el cual el juez debe declarar de inmediato la quiebra.

Tramitación de la petición de quiebra solicitada por un acreedor

a. Tribunal competente: el del domicilio del deudor. b. Requisitos que debe cumplir la solicitud: Los requisitos generales aplicables a toda demanda, art. 254 CPC y

los requisitos especiales que están en el art. 44 de la LQ. Estos requisitos especiales son los siguientes:

1. El acreedor debe indicar específicamente la causal de la que se vale: supongamos que se trata de un banco que pide la quiebra de una SA, en virtud de un préstamo con garantía hipotecaria que se otorgó (escritura pública). En este caso la causal invocada será el art. 43 n1.

2. Indicar los hechos constitutivos de la causal. Es decir, “que con fecha 30 de marzo del año 2007 mi representada otorgó un préstamo de consumo a esa SA que fue documentada por escritura pública y por los pagarés números X; en la cuota numero X cesó en el pago de una obligación existiendo un título ejecutivo, etc.”.

3. Los documentos que justifican la causal o bien ofrecer las pruebas de las que se pretende valer para ello. Si es el art. 43 n1 habrá que acompañar el título ejecutivo: letra de cambio, pagaré, escritura pública, etc. Pero si es otra causal, como la fuga u ocultamiento, habrá que ofrecer prueba testimonial, solicitar oficios, etc.

4. Nombre del síndico titular y del síndico suplente: el tribunal está obligado a designar a esa persona. En la práctica se recomienda hacer más de una designación, en subsidio por si la persona designada no acepta o no está habilitada.

5. Se debe acompañar, en un otrosí, un depósito bancario a la orden del tribunal o una boleta bancaria de garantía por un monto de 100 UF, para cubrir los primeros gastos de la quiebra. Esto no existe en otras tramitaciones. Se denomina consignación o caución y fundamentalmente se refiere a los gastos por notificaciones, los primeros gastos del síndico para incautarse de los bienes, levantar el inventario, etc. Es una suma importante de un poco más de 2millones. Este dinero no lo pierde el solicitante, ya que se le devuelve administrativamente, en la medida que se van haciendo las liquidaciones de los bienes.


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Esto puede sonar extraño porque se supone que la justicia es gratuita, pero esto de la consignación tiene por exclusiva finalidad evitar lo que ocurría bajo la anterior ley de quiebra, Ley 4.558 del año 1929, ya que se utilizaba este procedimiento como un método de cobranza. Se utilizaba como presión, pero con esto se le da una cierta seriedad, al establecer un esfuerzo del solicitante, desincentivándose así el procedimiento de petición de quiebra como un procedimiento compulsivo alternativo de cobro.

Resolución que dicte el juez frente a esta petición De acuerdo al art. 45, el juez debe examinar con la mayor diligencia y a la brevedad los antecedentes; y citar al deudor a una audiencia informativa. Una vez que se presenta la solicitud (ya se pasó por la distribución de la causa, se acompañaron todos los documentos, etc.), llega al despacho del juez, quien debe cerciorarse de la efectividad de la causal invocada por todos los medios a su alcance y debe pronunciarse previa citación del deudor. Es decir, la primera resolución que dicta el juez es “cítese al deudor a audiencia informativa”. Aquí surgen varios problemas, a saber:

a) Es un traslado porque se cita a una persona a comparecer ante el juez. Se notifica personalmente al deudor o mediante el art. 44 CPC, que es la personal subsidiaria, aún cuando el deudor no se encuentre en el lugar del juicio. Antiguamente el artículo 44 señalaba que si el deudor no se encontraba en la comuna del juicio no podía notificarse por la sustituta.

b) ¿Cuándo se debe llevar a efecto la audiencia? ¿qué plazo tiene el tribunal? En la práctica debe casi preguntarse tribunal por tribunal, ya que para algunos rige el término de emplazamiento, porque se dice que el procedimiento ordinario es de aplicación subsidiaria general en el caso de la quiebra. El plazo, entonces, será de 15 días hábiles, de 18 ó más la tabla. Para otros se debe aplicar la regla del art. 5 de la ley de quiebras, en cuanto a que todos los asuntos que se promuevan en la ley de quiebras se tramitarán por la vía incidental. Por lo tanto establecen un plazo de 3 días. Otros, señalan que en este caso se trata de una audiencia, que es propia del juicio sumario, por lo tanto son 5 días. Moya prefiere el término de emplazamiento, pero recomienda que si nos enfrentamos a un juez con otro criterio, debemos asistir simplemente y no se recomienda impugnar el plazo.

c) El objeto de la audiencia informativa es poner en conocimiento del deudor la circunstancia de que se ha solicitado su quiebra por X causal y los antecedentes que se tienen para ello. Según el art. 45 de la ley la única actitud procesal que podría asumir el deudor sería pagar lo suficiente para cubrir él o los créditos en que se funden las causales invocadas y hasta ahí llegaría el procedimiento. Esto, porque el texto lo señala así, además de que la ley dice que esta audiencia no dará lugar a incidentes. Así, se dice que el deudor, en teoría, no se podría defender, no podría oponer excepciones. Pero, siguiendo la misma línea de pensamiento de la tesista Carmen Gloria Rojas Donoso, quien sostiene que aquí prima la norma constitucional del justo y debido proceso, y del principio de la bilateralidad de la audiencia, más conocido como principio de la contradicción. En la práctica el deudor presenta sus excepciones y el juez, como tiene la obligación de cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal, si verifica que existe una contradicción de la efectividad de la causal, abrirá un término probatorio aplicando las normas de los incidentes (8 días). Una vez que ha terminado la etapa probatoria, el juez, con el mérito de los antecedentes, resuelve y tendrá dos alternativas: o acoge la petición y declara la quiebra o la desestima. Si la desestima, el deudor puede demandar de los perjuicios al acreedor que haya hecho esa solicitud de quiebra de manera fraudulenta o culpable, art. 45 parte final. En contra de la resolución que deniega la declaratoria de quiebra procede el recurso de apelación en ambos efectos, art 59.

IV. La Sentencia Declaratoria de Quiebra


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a) características

Es una sentencia definitiva, según el art. 52 de la ley, y tiene algunas características especiales:

1) Es una sentencia definitiva. Antes de esta ley se decía que era un auto y no una sentencia definitiva. Sin embargo, hoy en día la ley hace una ficción y señala que esta es una sentencia definitiva, aunque técnicamente no lo es, ya que resuelve la petición de quiebra, pero aquí comienza el juicio de quiebra. No se resuelve el fondo de algo de debatido y no se cumple con la definición del art. 158, nº 1 CPC, que es aquella que pone término al juicio resolviendo el fondo del asunto controvertido. En este caso no es un juicio, sino que se trata de un antejuicio, un procedimiento preparatorio que está en la antesala de la quiebra. Esto se hizo para evitar la discusión doctrinal y jurisprudencial.

2) Es una sentencia constitutiva. Recordemos que también existen sentencias declarativas de mera certeza. Esta es una sentencia constitutiva, porque declara un estado jurídico del patrimonio. Quien es declarado en quiebra experimenta un cambio importante frente al ordenamiento jurídico, ya que constituye a la persona en el estado jurídico de fallido o quebrado.

3) Produce sus efectos desde el momento mismo en que es dictado. No es necesario que se notifique para que surta sus efectos, art. 54. No obstante que la ley exige la notificación, la declaratoria de quiebra produce sus efectos desde el mismo momento que es dictada, sin necesidad de notificación. Esto es una excepción a la regla general del art. 38 del CPC, que señala que para que las resoluciones produzcan sus efectos deben ser notificadas previamente. Es por esto que el síndico puede pedir auxilio de la fuerza pública e incautarse de inmediato los bienes del fallido, incluso antes que la sentencia de quiebra sea notificada por aviso en el DO o notificada al propio deudor.

4) Produce sus efectos no sólo hacia el futuro, sino también tiene efectos retroactivos. Esto, porque el periodo sospechoso se cuenta desde la declaratoria hacia atrás.

b) Menciones de la Declaratoria de Quiebra

1) Al ser una sentencia definitiva debe observar los requisitos generales aplicables a toda sentencia definitiva, art. 170 CPC, más el auto acordado de la Corte Suprema sobre la dictación de sentencias definitivas. Así, las sentencias de esta especie tienen 3 grandes partes:

a) Parte expositiva. Se hace una relación de los hechos y el comportamiento procesal de las partes (actuaciones de cada uno).

b) Parte considerativa. Se señalan los fundamentos jurídicos, las normas, los principios, las reglas de la experiencia, la doctrina. Es la parte de los “considerandos”, donde el juez hace el análisis jurídico propiamente tal.

c) Parte dispositiva o resolutiva. El juez dirime, pronuncia su veredicto donde resuelve el fondo de la cuestión debatida.

2) Las menciones especiales del art. 52. Además de las menciones anteriores, la sentencia de quiebra debe

cumplir con dichas menciones, a saber: 1. Determinación de si el deudor está o no comprendido en el art. 41: es decir, si tiene o no la

categoría de deudor calificado. Para ello, se debe estar a la actividad ejercida a la época de contraer la obligación respectiva. Es muy importante, porque si el juez determina que el deudor tiene la naturaleza de calificado, remitirá los antecedentes al Ministerio Público para que se inicie la investigación para determinar la licitud o ilicitud de la quiebra. Se envía una copia, no el expediente, aunque igual queda a disposición del Ministerio Público.


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Otra importancia de esto es que esta calificación jurídica también puede ser atacada mediante el recurso especial de reposición. En efecto, el deudor, acreedor o un tercero podría atacar la sentencia que declara la quiebra, tratando de impugnar esta calificación de tener o no la calidad de deudor calificado.

2. Designación del síndico titular y suplente. Recordemos que el juez ya no es libre para hacer la designación como él quiera. Si la solicita el propio deudor se aplica el procedimiento del art. 42, y si es solicitada por un acreedor, debe indicarse en el escrito el nombre del síndico titular y el del suplente. Se le da la orden al síndico para que se incaute, bajo inventario, de los bienes del deudor, art. 94 y siguientes. El síndico, por la sola copia autorizada de la sentencia puede pedir auxilio de la fuerza pública para los efectos señalados anteriormente.

3. Órdenes a las oficinas de correo de que remitan al síndico toda la correspondencia que vaya dirigida al fallido. Esto, para los efectos de lo dispuesto en el art. 27 n5. Es decir, el síndico está autorizado para abrir, en presencia del juez, la correspondencia del fallido que tenga relación con sus negocios. Debe ser en presencia del juez, pues hay una garantía constitucional involucrada, cual es, la inviolabilidad de la correspondencia y toda forma de comunicación privada. Incluso hay un delito relacionado con ello en el Código Penal y en la Ley de Telecomunicaciones.

4. La orden de acumular el juicio de quiebras todos los juicios que se encontraren pendientes en cualquier tribunal del país, en contra del deudor, que digan relación con sus bienes. Recordemos que es una acumulación física, no es la acumulación ideal de autos del CPC. En este caso se juntan todos los expedientes en el escritorio del juez con el fin de asegurar una realización ordenada de los bienes del deudor y que esté todo bajo el alero del mismo juez.

5. La orden al público en general para que no efectúe pagos ni entregue mercaderías al fallido, so pena de nulidad de dichos pagos o entregas. Esta disposición es particularmente importante, ya que involucra a terceros. En efecto, recordemos que cuando se declara la quiebra del fallido la administración de los bienes pasa de derecho al síndico y éste queda inhibido de administrar y disponer de sus bienes. Se aplica el art. 72 de la ley, y cualquier acto o contrato que efectúe el fallido será inoponible a la masa, es decir, como si no existiese.

La ley señala que el público que le pague al fallido no tendrá efecto y no será oponible ni al síndico ni a la masa y podrá cobrársele por segunda vez. Además, en esta misma mención se establece la obligación de toda persona que tenga papeles o documentos del fallido de ponerlo a disposición del síndico dentro de tercero día. Se trata de títulos de mera tenencia, en general, donde no existan normas especiales, como en el contrato de arrendamiento. Sin embargo, estamos hablamos de abogados, contadores, que tienen documentos, papeles, copias de escrituras, libros y que deben ser puestos a disposición del síndico dentro de tercero día, bajo el apercibimiento de ser considerados cómplices o encubridores de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, en su caso.

6. Los numerales 6 y 7 se refieren al período de verificación ordinario común que rige para los

acreedores que residen dentro del territorio de la República, y el período de verificación común especial, para los acreedores que están fuera del territorio de la República. En el primer caso 30 días; en el segundo 30 días, más la tabla de emplazamiento. En la sentencia de quiebra, de acuerdo al numeral 6, debe agregarse la orden de que comparezcan todos los acreedores, domiciliados o residentes en Chile, a separar sus derechos en la quiebra con los documentos justificativos de sus créditos, dentro del plazo de 30 días. En el caso de los


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acreedores que están fuera del territorio de la República los mismos 30 días más la tabla de emplazamiento. En cada caso el síndico indica a cada uno de los acreedores el plazo que tiene para concurrir (a los que están fuera del territorio de la República mediante carta certificada). El apercibimiento es que las resoluciones que se dicten en la quiebra producirán efecto sin necesidad de ulterior notificación.

Lo central es que estos plazos no son fatales, es decir, los acreedores o están obligados a verificar sino que es voluntario. El plazo de 30 días no es fatal, porque el período de verificación para los que están en el extranjero debe cerrarse por resolución del juez. En el caso del periodo de verificación ordinario común, la ley dice que el juez debe cerrarlo no antes de los 30 ni después de los 40 días posteriores a la declaratoria de quiebra. En la práctica es de 40 días. Después de esto se puede verificar de manera extraordinaria. ¿Por qué la ley establece este plazo de 30 días? Para hacerlo coincidir con la fecha de la primera junta de acreedores, la junta constitutiva.

7. La orden de inscribir la declaratoria de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del CBR del lugar en donde se declaró la quiebra y además en los CBR correspondiente al lugar de cada uno de los bienes raíces del fallido. No se dice acá, pero también se envía copia a la superintendencia de quiebras para efectos de que se incluya en el registro nacional de quiebras. Será competente el del lugar donde se declaro la quiebra y, además, en todos aquellos lugares en que se encuentren situados bienes raíces del fallido. También se envía una copia a la Superintendencia de Quiebras, para que lo incorpore en el Registro Nacional de Quiebras.

8. Indicar el día, lugar y hora de la primera junta constitutiva, art. 102 y siguientes al hablar de las

juntas de acreedores. La junta constitutiva debe ser citada por el juez no antes de 30 ni después de los 45 días siguientes a la declaratoria de quiebra. La hora se fija en la resolución, y es entre las 08.00 hrs. a 20.00 hrs.

La junta constitutiva tiene lugar en el mismo despacho de la sala de audiencias del tribunal. Las otras podrán tener lugar en la oficina del síndico o en otro lugar que se disponga para el efecto.

9. Art. 53. Cuando se trata de la causal de fuga u ocultamiento, además de estas menciones,

además de las menciones anteriores, deberá designarse un curador ad litem. Un curador de ausentes.

c) Forma de notificación de la sentencia declaratoria de quiebra, art. 54 y 55.

La sentencia que declara la quiebra produce sus efectos desde el momento en que fue dictada. La notificación sólo tiene efectos de publicidad. Lo primero que se hace una vez que se dicta la resolución, de acuerdo al art. 55, es notificar al síndico provisional titular y al suplente, para efectos de que rinda juramento y acepte el cargo. Está obligado a aceptar a menos que se excuse fundadamente dentro de tercero día. La ley no ha establecido una formalidad en relación a la notificación del síndico y ha señalado que el secretario se encargará de ello, por si mismo o por un funcionario delegado. En la práctica, se llama por teléfono al síndico y se le dice que está designado. El síndico


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parte de inmediato al tribunal y ante el secretario jura, acepta y sale con una copia autorizada de la sentencia. En el camino llama a la fuerza pública, llega al lugar y procede con la incautación el inventario. Al fallido, a los acreedores y al público en general, según art. 54, se les notifica por aviso. Así lo señala el art. 6 de la ley y consiste en publicar un extracto de la petitoria de quiebra y copia íntegra de la resolución. Además, el artículo 56 señala que el único recurso que procede es el mal denominado, recurso especial de reposición, para lo cual existe un plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha de la publicación del aviso.

Miércoles 29 de septiembre de 2010

d) Recurso que procede en contra de esta resolución

Recurso especial de reposición u oposición a la quiebra Art. 56 Es el único recurso que procede en contra de la sentencia declaratoria de quiebra, art. 56. Es la única manera de impugnar dicha resolución. Se deduce ante y para ante el mismo tribunal que declara la quiebra.

1. Quién puede deducir el recurso El fallido; un acreedor8; por un tercero interesado; el síndico.

2. Objeto del recurso

Puede tener dos finalidades posibles, que se revoque la declaratoria de quiebra o que se cambie la calificación jurídica del deudor. Recordemos que de conformidad con el artículo 52 n1, el análisis que debe hacer el juez es acerca de si el deudor se encuentra o no comprendido en el artículo 41 de la ley, es decir, si ejerce la actividad comercial, minera, industrial o agrícola, ya que respecto de ellos se aplica un régimen concursal más estricto. También respecto de estos deudores se remiten los antecedentes al MP para iniciar la investigación acerca de la ilicitud de la quiebra. Al fallido le podría interesar no quedar comprendido en el artículo 41 para que el MP no lo investigue. También puede ser que al los acreedores o al síndico le interese que la quiebra sea calificada.

El síndico únicamente puede pedir el cambio de calificación del deudor, no podría pedir la revocación de la sentencia que declara la quiebra. El fallido, los acreedores y los terceros interesados podrían pedir cualquiera de los dos objetos.

3. El plazo Es de 10 hábiles desde que haya sido notificada por aviso en el DO.

4. Efecto de su interposición Antes de la reforma introducida por la ley 20.004 y 20.073 cuando se deducía el recurso especial de reposición no se suspendían los efectos de la declaratoria de quiebra, por lo que el síndico seguía adelante con la incautación, administración, desasimiento, etc., mientras no hubiese sentencia que revocara la declaratoria.

8 Por ejemplo, en relación al periodo sospechoso, puede que el deudor haya hecho un pago anticipado al acreedor y por la declaratoria de quiebra se encuentre en la necesidad de reembolsar dicho pago entregándoselo al síndico.


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Esto, porque se trata de un procedimiento que requiere prontitud, pero en la práctica esto generó algunos efectos bastante adversos, ya que quedaba afuera de la administración el gerente, el fallido quedaba inhibido de la toma de decisiones y todo lo que conlleva el tener a un síndico al mando de la empresa. Por tanto, actualmente la ley da la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la quiebra o una ONI, lo que se hace ante el mismo tribunal. Aquí hay dos situaciones que pueden darse: que la ONI sea decretada antes de que el síndico se incaute de los bienes o después de ello. Si la ONI se decreta antes de la incautación se paralizan los efectos de la quiebra, el deudor puede seguir administrando los bienes y el síndico queda como interventor9. Si la orden se decreta después de la incautación, el síndico sigue administrando, pero la ley le impide realizar (vender) los bienes del deudor y sólo podrá realizar las ventas “urgentes”, es decir, aquellas sujetas a próximo deterioro o desvalorización evidente o cuya conservación sea demasiado dispendiosa. Debemos tener presente que la ONI debe pedirse al tribunal, generalmente en un otrosí.

5. Procedimiento Recordemos que este recurso especial de reposición debe resolverse rápido, es un procedimiento incidental que se tramita ante el mismo juez de la quiebra. Aquí el incidentista será el recurrente y también estarán involucrados los acreedores y otros interesados.

6. Resolución del tribunal que falla el incidente generado por el RER, art. 58 y 59 Aquí hay dos posibilidades: que el tribunal acoja el recurso o que lo deniegue. Si el tribunal acoge el recurso, es decir, revoca la declaratoria de quiebra o cambia la calificación jurídica del deudor, en ese caso procede el recurso de apelación en ambos efectos. Ahora, la resolución que se pronuncia sobre este recurso será una interlocutoria de primer grado, por lo que el plazo de apelación es de 5 días. Si se rechaza el recurso, la ley no lo dice, por tanto hay que acudir al artículo 5, también es apelable, pero en el solo efecto devolutivo. Ahí recién la quiebra podría subir a la CA. Algunos atacan esta resolución, cuando así procede, mediante la vía del RCFA, pero lo más útil es deducir recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia que dicte la CA.

Efectos de la declaratoria de quiebra

Tiene una particularidad, cual es, que produce efectos de inmediato. Además, produce efecto retroactivo. Así, la gran clasificación de los efectos de la declaratoria de quiebra es: I. efectos inmediatos;

i. efectos relacionados con sus acreedores y sus créditos: a) fundamentalmente se produce la fijación de los derechos de los acreedores en el mismo estado

en que se encontraban a la época de la declaratoria; b) la exigibilidad anticipada de las obligaciones a plazo; c) suspensión del derecho de ejecución individual; d) también hay una norma sobre las compensaciones.

9 La intervención es una medida precautoria, en virtud de la cual el interventor observa y cualquier irregularidad la informa, sin inmiscuirse en la administración ni siquiera con su opinión.


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ii. efectos respecto de la persona y bienes del deudor: a) respecto a la persona del deudor se produce la inhabilidad del deudor para desempeñar ciertos

cargos o determinadas actividades, las cuales no se superan sino una vez que se obtiene la rehabilitación.

b) Respecto a los bienes se produce el desasimiento, es decir, la administración de todos los bienes del deudor pasan al síndico para efectos de su enajenación.

iii. efectos respecto de los juicios pendientes a la época de la declaratoria (en contra del deudor y en relación a sus bienes);

a) juicios ordinarios: se acumulan ante el juez de la quiebra y se siguen conociendo, por ejemplo, un juicio de indemnización de perjuicios. Este demandante debe verificar de manera condicional, el síndico provisiona los fondos por si se llega a pronunciar una sentencia favorable.

b) juicios ejecutivos: en los cuales ya se encuentran presentadas excepciones (oposiciones a la ejecución), esos juicios se acumulan ante el juez de la quiebra y se siguen tramitando según el procedimiento general. En cambio, si no han sido presentadas excepciones se suspende el juicio, no se sigue tramitando, y el acreedor (ejecutante) debe verificar la quiebra junto con los demás acreedores.

iv. efectos respecto de los actos y contratos pendientes a la época de dictarse la sentencia declaratoria de quiebra: Esto es muy importante, ya que la quiebra, en general, no es causal de término o resolución de los contratos. Lo que ocurre es que la posición jurídica del fallido la va a tomar el síndico. Por tanto, cuando una persona o empresa cae en quiebra, las obligaciones contractuales deben cumplirse por ambas partes, tanto por el síndico como por la contraparte, a menos que se trate de obligaciones de pagar sumas de dinero, caso en el cual, la contraparte deberá verificar. Sin embargo, existen algunos contratos que si terminan por la quiebra, ya sea por disposición legal o por una disposición contractual. Así, por ejemplo, hay contratos en que expresamente el legislador ha dicho que la quiebra pone término al contrato, como en el caso de la quiebra del mandatario o mandante que pone término al mandato; al igual que la sociedad de persona; también una sociedad anónima cerrada, cuando quiebra los accionistas podrían pedir el término de la sociedad en un juicio sumario. También podría ponerse término a un contrato por medio de un pacto comisorio calificado, señalando en el mismo que terminará ipso facto sin necesidad de trámite o comunicación alguna en caso de que alguna de las partes sea declarada en quiebra.

II. efectos retroactivos: Los efectos retroactivos los estudiaremos en tres grandes subtemas: i. la determinación del periodo sospechoso;

ii. acciones revocatorias concursales que proceden en contra de toda clase de deudor (común y calificado);

iii. acciones revocatorias concursales aplicables únicamente al deudor calificado.

I. Efectos inmediatos

1. Efectos relacionados con los acreedores y sus créditos, art. 66.

a) la fijación de los derechos de los acreedores en el mismo estado en que se encontraban a la época de la declaratoria;

Pronunciada a quiebra se fijan irrevocablemente los derechos de los acreedores en el mismo estado en que se encontraban al momento de ser pronunciada la declaratoria, salvo las excepciones legales, art.


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66. Esto significa que ningún acreedor puede mejorar ni empeorar su derecho a partir de este momento. Es decir, el crédito que era privilegiado o que era valista o que tenía o no garantía, todas esas circunstancias accesorias del crédito se mantienen ahí irrevocablemente, ya que de ahí en más lo que vale es el principio de igualdad entre los acreedores, la par conditio creditorum y, por lo demás, el síndico, no podrá otorgar ninguna ventaja a los acreedores. Incluso hay un delito si el síndico otorga alguna ventaja ilícita, una pena privativa de libertad.

¿Cuál es el único caso en que el acreedor podrá mejorar su derecho con posterioridad a la declaratoria de quiebra? El derecho legal de retención, que, para que proceda, deben concurrir 3 requisitos:

a. Tener una causa legal: debe encontrarse establecida en la ley, por ejemplo en el arrendamiento, el

dueño del inmueble arrendado podrá retener las pertenencias del arrendatario cuando éste no le paga los cánones pactados. Lo mismo en el caso del mandatario que puede retener las especies que tenga a nombre del mandante, mientras éste no le entere el pago de los honorarios y gastos.

b. Encontrarse en poder material de los bienes. Detentar materialmente las cosas. Si no se tienen no procede. Esto, porque no es un derecho real.

c. Declaración judicial expresa: nadie se hace justicia por sí solo y se requiere de una sentencia judicial.

El artículo 71 nos establece un caso en relación al acreedor retencionario, quien, por una causa anterior a la declaratoria de quiebra, podría obtener la declaración del derecho legal de retención. Esto implica una mejora en el derecho del acreedor, porque era un acreedor que a la época de declararse la quiebra era un acreedor quirografario o valista y, a consecuencia de la declaración del tribunal, ahora pasó a detentar la calidad de acreedor retencionario. Este acreedor (retencionario) se comporta, para efectos de la prelación de créditos y la quiebra, como un acreedor prendario o hipotecario, dependiendo del objeto sobre el que recaiga el derecho real de retención. La importancia de esto es que el acreedor prendario y el retencionario tiene un crédito de segunda clase, mientras que el acreedor hipotecario y los retencionario sobre bienes raíces, de tercera clase.

¿Dónde se encuentra la asimilación de los acreedores retencionarios a los prendarios? En el art. 520 CPC.

En resumen: en principio general es que ningún acreedor puede mejorar su crédito, es decir, por ejemplo, si la obligación a la época de la declaratoria de quiebra no generaba intereses, no era reajustable o no tenía una garantía, no podrá mejorar sus características con posterioridad, ya que a partir de la declaratoria lo que rige es el principio de igualdad. La excepción la constituye el derecho legal de retención con los requisitos ya vistos.

b) La exigibilidad anticipada de las deudas a plazo, art. 1496 n1 del CC y 67 de la LQ

Implica que todas las obligaciones a plazo se aceleran, caducan por mandato legal, para el sólo efecto de la quiebra, y para el solo efecto de permitir a esos acreedores verificar en la quiebra y participar de ella. La única razón de esta aceleración del plazo es permitir a los acreedores a plazo poder pagarse, porque si se dejara pagarse solamente a los acreedores con créditos exigibles para los que sean a plazo no quedará nada. Hemos dicho que precisamente en caso de que se produzca la declaratoria de quiebra todas las obligaciones a plazo se hacen exigibles, por lo que hay que llevarlas a su valor actual. Esta norma de aceleración es sólo respecto del fallido, por lo que la exigibilidad anticipada no es oponible a los


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codeudores por garantías10. Respecto de todos los codeudores por garantía, estos siguen teniendo el beneficio del plazo. Así, si se declara la quiebra y el fallido tenía una obligación afianzada por un tercero, el síndico no podrá exigírsela (cobrar), como fiador, en la medida que no opere el plazo para el pago. Es decir, la exigibilidad anticipada del plazo opera únicamente respecto del fallido, no alcanza a los codeudores por garantía. Sin embargo, hay una contra excepción y se vuelve a la regla general, en el caso que se declare la quiebra del girador o aceptante de una letra de cambio, o del suscriptor de un pagaré, en ese caso, los demás obligados al pago (art. 79 Ley 18.072) se obligan a pagar solidariamente, aún cuando exista un plazo. Se pagará de inmediato y no podrán reclamar el beneficio del plazo. Esto con el fin de proteger las normas sobre circulación de la letra y del pagaré. Regla general: las deudas a plazo se hacen exigibles; Excepción: no alcanza a los codeudores por garantía; Contra excepción: declaración de quiebra del girador o aceptante de una LC o del suscriptor de un pagaré.

Aquí se produce un problema, porque por ejemplo, en una obligación por 20mil UF con plazo de vencimiento el 30 de diciembre de 2020, debemos llevarla a valor actual, ya que lógicamente ese acreedor a plazo participará en la quiebra, pero por el valor actual de la obligación. ¿Cómo se actualiza la obligación, cómo se acelera y determina el valor? En términos generales hay que distinguir si es una obligación en moneda nacional o extranjera. Si era nacional, hay que distinguir si era reajustable o no y si generaba o no intereses. En ninguno de estos casos podría verificarse por el valor futuro de la obligación, sino que por el valor actual.

Veamos un caso de los que está señalado en el artículo 67. Suponiendo que es una obligación a plazo reajustable y que genera intereses. En este caso se aplica el reajuste y los intereses hasta la fecha de la declaratoria de quiebra y no por todo el periodo. De ahí en adelante, la obligación sigue reajustándose e incrementándose con los intereses que han sido pactados. Debe actualizarse para los efectos de verificación. Por eso cuando se verifica en la quiebra hay que acompañar una minuta de cálculo.

Suponiendo que es una obligación no reajustable y que genera intereses, se consideran los intereses al momento de la declaratoria y de ahí en adelante se seguirán devengando los intereses pactados.

Si es una obligación nominativa, no reajustable y que no genera intereses. ¿Cómo se lleva a valor presente esta obligación, cómo se verifica? En este caso, la ley ha dicho que hay que llevar a valor actual la obligación descontándole por todo el período que le resta a la obligación la tasa de interés para operaciones no reajustables (corriente) que determina la Superintendencia de Bancos todos los meses y se aplica por todo lo que reste de la obligación.

En el caso de obligaciones expresadas en moneda extranjera, se determinan en función de la moneda de cambio. Las normas sobre operaciones de cambio internacional están en el párrafo 8 del título tercero de la Ley 18.840 BC. Por tanto, las obligaciones expresadas en moneda extranjera se pagaran en la misma moneda, art. 68. El tipo de cambio lo fija el BC.

Hay varios tipos de dólar:

10 Los codeudores solidarios o subsidiarios o quienes hayan constituido prenda o hipoteca sobre sus bienes a favor de las obligaciones del fallido.


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Dólar observado, es el que publica el BC todos los días, corresponde al que se observó en los mercados nacionales e internacionales el día inmediatamente anterior, art. 44 BC. El BC recibe estadísticas de las empresas bancarias, de los agentes que forman parte del mercado cambiario y de agentes internacionales, de los principales polos de transacción de monedas y sobre esa base se determina un valor promedio, que es el que se publica al día siguiente hábil. El dólar acuerdo se aplica a determinadas operaciones y el BC lo estableció en su momento para efectos de renegociación de ciertas deudas y como una medida de protección frente a sus variaciones. Se aplica solamente para determinadas operaciones. Es un dólar mucho más alto. Rige sólo las prestaciones que nacieron para esa medida. El dólar preferencial, que fue una medida de los años 80, en relación al fomento del comercio exterior. En esa época había restricciones cambiarias, por lo que se daba un dólar a un precio privilegiado, asegurado. El único dólar que debe importarnos es el dólar observado.

c) Suspensión del derecho de ejecución individual: Esto, porque la quiebra es una ejecución colectiva.

d) Norma sobre las compensaciones. Compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas

hasta la concurrencia de la de menor valor, art. 1655 del CC. Hay tres tipos de compensación: está la compensación legal; la convencional (entre las partes, en el caso que no pueda operar la legal); la judicial, que procede cuando hay una demanda reconvencional.

El asunto de las compensaciones es muy complejo, porque se usan mucho para inventar fraudes, inventando obligaciones sin pagar lo que realmente se debe. Es por eso que la compensación es muy investigada.

Requisitos para que proceda la compensación legal: i. Dos partes que sean recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí.

ii. Que las obligaciones sean puras y simples, es decir, actualmente exigibles. iii. Deben ser líquidas. iv. Que sean obligaciones de la misma naturaleza. En este caso, que sean obligaciones en dinero. v. Otros requisitos que no importan mayormente, como por ejemplo que sean pagaderas en el mismo

lugar.

El art. 69 de la LQ señala que se prohíbe toda compensación que no hubiere operado con anterioridad a la declaratoria de quiebra. La compensación que se permite es la compensación legal, pero con anterioridad a la declaratoria de quiebra.

¿Qué ocurre con las compensaciones convencionales que operan antes de la declaratoria de quiebra? Son susceptibles de ser revocadas mediante la acción revocatoria concursal del art. 77.

Así, la compensación legal opera sólo antes de la declaratoria de quiebra. Si es convencional es válida, pero puede ser atacada por el síndico mediante la acción revocatoria concursal del artículo 77.


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Sin embargo, hay una excepción. Salvo de que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en épocas diversas. Es decir, en este supuesto podría operar la compensación legal después de la declaratoria de quiebra, pero siempre que se trate de lo señalado. Este concepto se refiere a que hay varios actos jurídicos involucrados de un mismo contrato o negociación, como por ejemplo, en un proceso de financiamiento de la adquisición de vivienda, hay varias obligaciones: algunas que se asumen en el contrato de promesa; otras en el contrato de compraventa; en el contrato de mutuo; obligaciones de la empresa bancaria de otorgar el crédito; obligaciones que emanan del contrato de cuenta corriente, etc. Hay un conjunto de obligaciones que son conexas, pero que no nacen del mismo acto, pero que forman un conjunto. En este caso, podría compensarse una obligación después de la quiebra. Esto es muy común en las grandes empresas, que tienen contratos con empresas contratistas y subcontratistas, y en donde hay siempre obligaciones reciprocas y contratos que en que se obligan entre sí. Así, si se debe algo a una empresa en quiebra y ésta nos debe algo, podría operar la compensación aplicando el artículo 69 y podría pagarse la diferencia señalándoselo al síndico cuando nos quiera cobrar.

La 20.190 (MK 2), introdujo modificaciones en el art. 69 n6 de la Ley General de Bancos y en el art. 69 de la Ley de Quiebras, estableciendo la posibilidad de compensar obligaciones conexas que los bancos contraen en los contratos con productos derivados, siempre que se efectúen bajo el amparo de un contrato marco autorizado por el Banco Central. Ejemplos de contratos con productos derivados son los contratos de futuros, forwards, etc. Los futuros se hicieron famosos en el caso de CODELCO. Así, en estos casos, cuando son los bancos los que están involucrados, la ley permite la compensación aun después de la declaratoria de quiebra, siempre que el contrato se ajuste a un contrato marco general autorizado por el BC. El BC ha dictado algunos acuerdos sobre esta materia y los contratos ISDA (Asociación Internacional que fija ciertos modelos de contratos) están autorizados por el Banco Central.

Miércoles 6 de octubre de 2010

2. Efectos de la quiebra respecto de la persona y bienes del deudor

a) Respecto a la persona del deudor se produce la inhabilidad del deudor para desempeñar ciertos cargos

o determinadas actividades de responsabilidad de bienes ajenos, las cuales no se superan sino una vez que se obtiene la rehabilitación.

En algún momento de la historia de los procedimientos concursales, éstos implicaban manifestaciones desdorosas al acreedor y su familia. Sin embargo, hoy en día la quiebra se refleja en medidas de publicidad, como la circunstancia de que la quiebra debe ser inscrita en la nomina nacional de quiebras que lleva la SQ. Así, cuando una persona es declarada fallida se producen algunos efectos en cuanto a la persona. En efecto, la persona en realidad queda con una “mancha” para poder postular a determinados cargos, es decir, “el fallido” o “el fallido no rehabilitado”, no puede ocupar o postular a diferentes cargos que se establecen en cada caso por el legislador. Así, por ejemplo:

i. En primer lugar, el fallido no rehabilitado no puede ser designado o elegido como director de SA. ii. En segundo término, tampoco puede postular al cargo de síndico;

iii. Tampoco puede ser intermediario de valores, es decir, agente de valores o corredor de bolsa; iv. Esta persona tampoco puede ser accionista fundador o mayoritario en empresas bancarias,

compañías de seguros, AFP, administradoras de fondos de cesantía, entre otras sociedades anónimas especiales.


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v. Tampoco pueden ocupar ciertos cargos públicos, como alcalde, diputado, senador, P de la R, ser juez de la república.

No obstante, una persona no puede quedar con el peso de esa marca para siempre, por lo que en la medida que esa persona sea absuelta en el procedimiento de calificación de la quiebra y cumple con otros requisitos de la ley de quiebra, principalmente ser absuelto, esa persona puede solicitar al juez que se rehabilite. Con esto se levantan algunas de las inhabilidades que se establecen a su respecto, tales son, aquellas que señala “el fallido no rehabilitado”. Sin embargo, en las que dicen “el fallido” o “la persona que haya sido declarada en quiebra”, quedará marcada de por vida. Esto en cuanto a la persona del fallido.

b) Respecto a los bienes se produce el desasimiento, es decir, la administración de todos los bienes del

deudor pasan al síndico para efectos de su enajenación.

En cuanto a los bienes del fallido, la quiebra produce el efecto más conocido de esta resolución, cual es, el desasimiento de los bienes del deudor. Este es un efecto inmediato de la declaratoria de quiebra a penas es dictada (ni siquiera notificada). Se produce de pleno derecho el desasimiento de los bienes del deudor y la administración y disposición de los mismos pasa al síndico, quien lo representa judicial y extrajudicialmente en lo concerniente a los bienes de la masa.

1) Noción y etimología; 2) Diferencia con otras instituciones a fines; 3) Alcances; 4) Bienes que quedan afectos al desasimiento; 5) La sanción para los actos y contratos realizados por el propio fallido.

Esto está entre los artículos 64, 65 y 66.

1) Noción y etimología Hay una institución procesal que también es llamada el desasimiento, la cual se refiere a la pérdida de competencia que tiene un tribunal una vez notificada una sentencia, en relación a la imposibilidad de corregir dicha sentencia. La excepción a este principio es la reposición del CPC. Sin embargo, el desasimiento en materia concursal viene de una palabra francesa que significa desapoderamiento. Así, como consecuencia de la declaratoria de quiebra el fallido pasa a ser desapoderado de sus bienes, por tanto, podríamos decir que el desasimiento es el efecto inmediato de la declaratoria de quiebra en cuya virtud el deudor queda, de pleno derecho, inhibido de la administración y disposición de sus bienes, facultades que pasan al síndico. Esto se hace porque debe procederse a la realización de esos bienes para el pago de las deudas.

2) Diferencia con otras instituciones a fines

Conviene diferenciar el desasimiento de otras instituciones del derecho:

Desasimiento Derecho de prenda general de los acreedores

Es un efecto de la declaratoria de quiebra que comprende los bienes que tenga el fallido al

Es un efecto normal de toda obligación que no requiere declaración judicial, es un complemento de la obligación,


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momento de declararse la quiebra, y además los bienes futuros que adquiera a título gratuito, excluyéndose, por tanto, los bienes futuros que adquiera a título oneroso.

un derecho auxiliar, que tiene la ventaja de ser dinámico, ya que recae sobre todo el patrimonio del deudor, comprendiendo todos los bienes de éste a título gratuito u oneroso, salvo los inembargables.

Desasimiento Embargo

Es un efecto general de la declaratoria de quiebra que abarca todo el patrimonio del fallido, salvas las excepciones legales. Emana de una declaratoria de quiebra y no es necesario enumerar y especificar los bienes, independiente de la obligación del síndico de inventariarlos.

Se dicta en el contexto de un JE o en el cumplimiento incidental de un fallo especifico y debe recaer sobre bienes determinados, pero sólo respecto de esa obligación, más aun, bienes suficientes para responder el pago, ya que si es excesivo el embargo se puede promover el incidente de sustitución o reducción del embargo, reemplazando las especies embargadas por dinero.

Es único, ya que no se puede declarar dos veces la quiebra de la misma persona por las mismas obligaciones. Los bienes sujetos al desasimiento no pueden ser alcanzados por otra declaratoria de quiebra. Sin embargo, una persona puede quebrar dos veces, pero por obligaciones diversas en el tiempo, respecto de los bienes que puede administrar, que ya no son los bienes de la quiebra primitiva (otros bienes y otros acreedores).

Un mismo bien puede ser embargada en distintos procedimientos, es lo que se llama el reembargo.

Cuando el fallido efectúa actos o contratos sobre los bienes de la masa, la sanción es la inoponibilidad respecto de la masa (acreedores concursales). Cualquier acto o contrato que realice el fallido sobre los bienes afectos al desasimiento serán inoponibles a los acreedores. Sin embargo, el fallido no ha dejado de ser el dueño de los bienes a favor de los acreedores, pero si pierde la facultad para administrarlos y disponer de ellos. Por tanto, en teoría es el dueño que está disponiendo de lo suyo, lo que no es nulo, pero si inoponible, no es un acto vicioso, sino que es una causal de ineficacia distinta de la nulidad. De partida, no es necesario que se declare la inoponibilidad, sino que significa que determinadas personas podrían actuar como si ese acto no existiese. Tanto es así, que si se alza la declaratoria de quiebra esos actos se consolidan y no podrán ser impugnados por nadie.

Si el deudor enajena las cosas embragadas que no han salido de su patrimonio, la sanción será la nulidad absoluta por objeto ilícito, art. 1464. Además, podría haber también una sanción penal por incurrir al delito depositario alzado que es un tipo de estafa.

Desasimiento Incapacidad

El fallido no es un incapaz, tiene ciertas inhabilidades para ciertos cargos y queda inhibido para la administración de sus bienes afectos a la quiebra, pero eso no es incapaz.

Es una persona que tiene un tratamiento especial en el tráfico jurídico. El incapaz relativo tiene una voluntad incompleta que debe completarse con algunas solemnidades de protección. El incapaz absoluto es una persona que no tiene voluntad propia y debe actuar a través de otra persona.

Sus actos se sancionan con la inoponibilidad Sus actos, que se hagan sin las solemnidades, adolecen de nulidad absoluta o relativa según el caso.


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El fallido lo es mientras esté vigente la sentencia declaratoria de quiebra.

Regularmente es un estado permanente, salvo el incapaz relativo, cuando es menor y pasa a ser mayor.

3) Alcances del desasimiento

Tiene un alcance judicial y otro extrajudicial.

a. El judicial es que si cualquier juicio o cualquier demanda que se entable contra el fallido y afecte a sus bienes, debe dirigirse contra el síndico. De hecho, si el fallido quisiera demandar a un tercero, en lo relacionado con los bienes de la masa, debe hacerlo el síndico. Así, todas las notificaciones o gestiones que haya que hacer contra el fallido deben hacerse respecto del síndico. Por tanto, si una persona está declarada en quiebra, se demanda directamente en un juicio de cobro de pesos o de indemnización de perjuicios, se demanda al fallido y no al representante legal que es el síndico, en ese caso, adolecería de la dilatoria ineptitud de libelo y también de falta de personería del demandado. En cambio, si el fallido demanda a un tercero, éste también podría oponer la dilatoria de falta de personería.

b. En el plano extrajudicial el desasimiento implica que los actos y contratos sobre bienes del deudor que estén bajo el desasimiento deben ser declarados única y exclusivamente por el síndico.

4) Bienes que quedan afectos al desasimiento;

La ley distingue entre los bienes presentes y futuros (a títulos gratuitos y onerosos).

a. En cuanto a los bienes presentes, ingresan todos, entendiendo por presentes aquellos que se

encuentren en el patrimonio del deudor a la época de la declaratoria, solamente se excluyen los bienes inembargables del artículo 1618 del CC y 445 del CPC. Dentro de los bienes presentes la ley regula con especial detalle aquellos que el fallido administra como titular del derecho legal de goce, la ley habla del “derecho de usufructo legal”. Se refiere al caso de la persona que es declarada en quiebra, que tiene el usufructo legal sobre bienes de la mujer casada en sociedad conyugal o bienes del hijo de familia. En el caso del régimen de sociedad conyugal el marido administra los bienes propios de la mujer, por lo que los frutos de esos bienes van al haber absoluto de la sociedad conyugal, en el que se confunden el patrimonio del marido con el de la sociedad conyugal. En cuanto a los bienes respecto de los cuales el fallido tiene usufructo legal, la ley de quiebras dice que continúa en la administración. Es decir, el marido, padre o madre, según el caso, sigue administrando los bienes, pero queda sujeta a la intervención del síndico. El efecto es que los frutos líquidos de esos bienes ya no van a parar al haber absoluto ni al patrimonio del padre o madre, sino que a la quiebra, descontadas las cargas legales (impuestos) y convencionales (por ejemplo algún modo) que los afectaren. Sin embargo, en el caso de que esos frutos líquidos fuesen los ingresos más importantes para la familia, el deudor tendrá el derecho a pedir una cuota alimenticia para la subsistencia de él y su familia, con cargo a esos frutos.


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En el caso que se declare la quiebra del marido los frutos de los bienes propios de la mujer irán a parar a la quiebra. Sin embargo, la mujer puede pedir la separación judicial produciéndose como efecto la terminación de la sociedad conyugal y, por tanto, termina también la administración del marido y los frutos ya no irán a la quiebra. Como contrapartida, en el juicio de separación judicial o de divorcio que también traerán como consecuencia la disolución del régimen de la sociedad conyugal y del matrimonio, también tendrá derecho a comparecer el síndico, pero en relación con los bienes sujetos a la administración del deudor.

En resumen: los bienes presenten ingresan todos, salvo los inembargables. También ingresan los frutos líquidos de los bienes que administra el fallido como titular del derecho de usufructo legal sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal o del hijo sujeto a patria potestad.

b. bienes futuros, art 65

i. a título gratuito: Ingresan a la masa descontadas las cargas legales y convencionales con que

hubiesen sido transferidos o transmitidos, y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios.

¿Por qué emplea la terminología de trasmitidos y transferidos? Transmitidos se refieren a la transmisión por causa de muerte; transferidos a los actos entre vivos, que sería la donación. Así, si al fallido se le hace una donación, los bienes donados que son transferidos, o los heredados o legados, ingresan pero hay que descontar las cargas legales y convencionales con que estuvieren gravados. Cargas legales, en este caso se refiere al impuesto de herencias y donaciones; y las cargas convencionales pueden ser aquellas que se hayan impuesto en el testamento o en la donación. Así, puede imponerse en un testamento un legado o un modo. Eso hay que respetarlo y lo que quede respetando estas cargas, ingresan a la masa.

Además, la ley señala “sin perjuicio de los acreedores hereditarios”. En materia de sucesión por causa de muerte se distingue entre los acreedores testamentarios y los acreedores hereditarios. Los testamentarios son los legatarios, que no son herederos (1204 CC), sino que su derecho está en el testamento y puede ser cosa singular o de género.

Lo importante es que la ley hace la distinción entre el acreedor testamentario, quien estará incluido en el artículo 65 bajo el concepto de “cargas convencionales”, ya que los bienes han sido transmitidos con una carga. En cambio, el artículo se refiere a los acreedores hereditarios, es decir, los acreedores que tenía el causante en vida. Estos acreedores incluso podrían pedir el beneficio de separación. Así, el acreedor hereditario podrá perseguir, en el acervo hereditario que pasa a los herederos, el cumplimiento de sus obligaciones, incluso impetrando el beneficio de separación.

ii. A título oneroso: No ingresan a la masa. Esos bienes quedan bajo la administración del fallido, eso

implica que no están alcanzados por el deshacimiento. Pero esa administración queda sujeta a la intervención del síndico, y los beneficios líquidos que produzcan esos bienes ingresan a la masa, descontadas igual que en el caso anterior las cargas legales y convencionales que corresponda.

Por ejemplo: El fallido empezó a trabajar, comenzó a hacer inversiones y se compró un camión, el que arrendó a una empresa. Y recibe una renta mensual de 2 millones por el arriendo del camión. Así, el bien que él adquirió a título oneroso es el camión (por compraventa); el camión en sí mismo


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no ingresa a la quiebra y lo sigue administrando el fallido. Pero las rentas que genera ese camión (los 2 millones), dice la ley que los frutos líquidos que se generen ingresan a la masa. Además, hay que descontar los impuestos, el IVA y cualquier otra carga. También el artículo señala que se reserva una cuota de subsistencia alimenticia especial, que es regulado por el juez.

En resumen: bastante preguntado! Bienes que ingresan a la masa (afectos al deshacimiento):

1) Todos los bienes presentes; 2) Los frutos líquidos generados por los bienes que administra el fallido como titular del derecho legal de

goce de los bienes de la mujer y el hijo sujeto a patria potestad. Frutos líquidos, quiere decir, descontadas las cargas legales y convencionales con que estuvieren gravados;

3) Ingresan los bienes futuros adquiridos a título gratuito, respetando las cargas legales con que hayan sido transferidos o transmitidos;

4) Los beneficios líquidos generados por los bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. Bienes que no ingresan:

1) Los bienes presentes que tengan la característica de inembargables; 2) Los bienes que estén en poder del deudor pero que no les pertenezca. Aquellos bienes en que sea mero

tenedor (por ejemplo, en el comercio los bienes en consignación, los que tenga por concepto de arriendo, leasing, comodato, mandato);

3) Tampoco ingresa los bienes que administra el fallido como titular del usufructo legal; 4) Los bienes futuros adquiridos a titulo oneroso.

Además de todo lo dicho, el síndico, una vez que se ha incautado los bienes y que los ha inventariado, puede ejercer acciones de reconstitución o reintegración patrimonial, para recuperar bienes que hayan salido del patrimonio del deudor en fraude, por ejemplo las acciones revocatorias o que se encuentren en posesión o mera tenencia de terceros (acción revocatoria, acciones posesorias), los bienes que se encuentren en manos de mandatarios o en comodato, con el fin de fortalecer el patrimonio. Todos esos bienes que vuelven al patrimonio del fallido quedan bajo el deshacimiento, bajo la administración del síndico. De hecho, una de las funciones del síndico es fortalecer el patrimonio del deudor, para que los pagos sean más eficientes y más cuantiosos. Por eso que el síndico tiene la obligación de actuar de manera diligente, y que responde por culpa levísima en el cumplimiento de su encargo.

5) La sanción para los actos y contratos realizados por el propio fallido sobre los bienes de la masa La sanción se encuentra en el art 72, y es la inoponibilidad.

3. Efectos respecto de los juicios pendientes a la época de la declaratoria

El artículo 52 n4, señala que en la misma declaratoria de quiebra debe acumularse ante el juez de la quiebra todos los juicios que se encontraren pendientes en contra del fallido, de cualquier naturaleza y ante cualquier tribunal, que pudieren afectar sus bienes. Salvo las excepciones legales. Esta es la competencia atractiva del juez de la quiebra (foro de atracción), y que es una acumulación física y no la típica acumulación de autos del CPC.


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a. Las excepciones legales (juicios que no se acumulan al juez de la quiebra), Art 70. (Enumeración no taxativa)

i. Los juicios posesorios, esto es porque hay una norma especial de competencia que se refiere al lugar en que se encuentren situados los bienes. Se estimó que no era eficiente acumularlos ante el juez de la quiebra;

ii. Los juicios de desahucio y de terminación inmediata del contrato de arrendamiento. Sometidos a un procedimiento sumario, por eso el legislador no estimó pertinente acumularlos ante el juez de la quiebra;

iii. No se acumulan los juicios que actualmente estén siendo sometidos por árbitros. Naturalmente que el síndico va a comparecer en representación del fallido en estos juicios.

iv. Los juicios que deban ser sometidos a compromisos, es decir, los juicios que son propios de arbitraje forzoso, como las liquidaciones de las sociedades, las disputas con los directores de una SA.

v. los demás casos que establezca la ley, ejemplo, los juicios laborales que tienen una jurisdicción y procedimientos especiales.

b. Tramitación de los juicios que se acumulan a la quiebra:

Aquí se distingue entre los juicios ejecutivos y los ordinarios, a su vez también se distingue en los ejecutivos los juicios dar, de hacer, etc.

a) Juicios ordinarios ¿Qué pasa con los JO que se acumulan ante el juez de la quiebra? Por ejemplo, indemnización de perjuicios, cumplimiento forzado, resolución de contrato, cobro de pesos, etc., cualquier juicio ordinario que se siga en contra del fallido debe acumularse ante el juez de la quiebra y conforme al art. 70 de la ley se sigue tramitando conforme a las reglas generales, ante el juez de la quiebra, y se sigue en contra del síndico, es decir, el síndico toma la representación jurídica del fallido. Se tramita completamente el juicio hasta la dictación de la sentencia, pudiendo haber apelación, casación, etc. Ahora bien, supongamos que está demandando una indemnización de perjuicios por 50 millones, ante el juez de la quiebra, el juicio estaba pendiente, se encontraba en el periodo de la prueba. Entonces el expediente completo se le envía al juez de la quiebra y lo sigue hasta el final. Ese demandante lo que va ha hacer es verificar en la quiebra. Es una verificación condicional, porque verificará su crédito contra el fallido por 50millones, pero depende del resultado del juicio. El juez puede estimar que es por una cantidad inferior, o puede determinar que no hay indemnización de perjuicios. El efecto de esto es que el síndico, en la medida que vaya haciendo los repartos, le va pagando a los acreedores que están con sus créditos verificados y reconocidos. Obviamente el acreedor que verificó de manera condicional, no está reconocido. Pero la ley igual obliga, como lo veremos en las normas de los repartos, a hacer provisiones. Es decir, va apartando una cantidad para pagar esos créditos que están verificados de manera condicional. Es decir, no se gasta todo, es la ventaja de verificar condicionalmente. Lo mismo hace el síndico con los créditos que están impugnados pero en los cuales aun no se ha resuelto la impugnación. El crédito deja de ser condicional una vez que se ha dictado la sentencia, una vez que esta se encuentra firme, y el síndico debe pagar. Sin embargo, entrará como los demás acreedores y se pagará conforme a la prelación


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de créditos y si se trata de una indemnización de perjuicios se tratará de un acreedor valista. Por tanto, se pagará conforme a la prelación y en lo que se denomina moneda de quiebra. Hay una diferencia entre lo que se llama moneda de quiebra y moneda solvente. Moneda solvente es pagar el 100%. En cambio moneda de quiebra es pagar conforme a las normas de la prelación de créditos, de manera proporcional y respetando las 6 categorías de crédito: - Primera clase; - Segunda clase; - Tercera clase; - Cuarta clase; - Los valistas; - Los subvalistas (que son los créditos subordinados): los valistas entre ellos mismos pueden subordinarse

unos a otros.


b) Juicios ejecutivos

1. Juicios ejecutivos de obligación de dar Se debe distinguir si a la época de declararse la quiebra existían o no excepciones opuestas a la demanda ejecutiva.

a) Si no las había el juicio se suspende y la única alternativa que queda al ejecutante es verificar la quiebra con el resto de los acreedores. Esto, porque en el procedimiento de verificación de créditos (presentación de demanda contra el fallido), existe la oportunidad de que el fallido o los demás acreedores a través del síndico opongan excepciones (pago, nulidad, etc.), podrán hacerse valer en el proceso de verificación.

b) En cambio, si se han opuesto excepciones y estas están pendientes de resolución a la época de

declararse la quiebra, el juicio se acumula ante el juez de la quiebra y se sigue tramitando hasta que se fallen esas excepciones.

Sabemos que en el juicio ejecutivo está el requerimiento de pago, la oposición a la ejecución, el traslado, y el juez analiza si las excepciones son o no admisibles. Si son admisibles lo normal es que abra un término probatorio por 10 días y finalmente dictará una sentencia que puede ser condenatoria (pago o remate) o absolutoria. El JE llega hasta la dictación de la sentencia que se pronuncia de las excepciones. El ejecutante no puede rematar por su cuenta, sino que debe “ponerse en la fila” junto con los demás acreedores. El ejecutante igualmente verifica en la quiebra, pero la razón de que se tramite el juicio es que resulta de interés de los acreedores y también del propio síndico el que se fallen las excepciones (prescripción, nulidad, pago, transacción, etc.). De manera tal, que si hay un pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por el ejecutado, en el procedimiento de verificación no podrá volverse a impugnar el crédito por esa misma excepción, persiguiéndose siempre la economía procesal. JE obligación de dar si no hay excepciones: se suspende el procedimiento y el acreedor debe verificar junto a los demás acreedores. Si hay excepciones pendientes: éstas se tramitan hasta la dictación de la sentencia, ya que no se puede ejecutar de manera individual.


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2. Juicios ejecutivos de obligación de hacer

Sabemos que hay dos juicios ejecutivos de obligación de hacer, el que consiste en realizar una obra material y el que consiste en suscribir u otorgar un acto o un documento. En este último se siguen las normas generales ante el juez de la quiebra y será el síndico quien tomará el lugar del fallido. El juicio ejecutivo que consiste en la realización de una obra material sería, por ejemplo, una empresa que se obliga a construir un edificio y posteriormente es declarada en quiebra (si el juicio no está pendiente a la época de la declaratoria habrá que verificar en la quiebra por los perjuicios). En este la ley, en los artículos 70 y 71, distingue dos situaciones: si existía o no presupuesto firme. Explicación: En el juicio ejecutivo de obligación de hacer lo que hay primero es un apremio en contra del ejecutado para que realice la obra y si no la realiza se le embargan bienes suficientes para realización de la obra adeudada, para lo cual se realiza un presupuesto propuesto por el ejecutante que puede ser impugnado por ele ejecutado y el juez es quien resuelve. Cuando hay presupuesto firme para realizar la obra el CC dice que se hace con cargo al deudor, se embargan bienes suficientes, se consignan a la orden del tribunal y con cargo a esos fondos se hace la obra. Por eso es que la ley distingue si hay o no presupuesto firme. Así, el presupuesto estará firme cuando ya el ejecutado no lo impugnó o habiéndolo hecho el juez resuelve. a) Si no hay presupuesto firme (no ha avanzado mucho el juicio) se suspende el juicio y el acreedor tendrá

que demandar al fallido en juicio declarativo (notificando al síndico) ante el juez de la quiebra por los perjuicios y tendrá que verificar de manera condicional, es decir, haciendo las provisiones necesarias.

b) Si hay presupuesto firme para realizar la obra, hay que subdistinguir si se consignaron o no fondos suficientes para ello. En efecto, en el juicio ejecutivo una vez que está firme el presupuesto el deudor puede consignar en la cuenta del tribunal los fondos o si no se embargaran bienes suficientes para esos efectos.

i. Así, si está determinado el presupuesto, pero no se han consignado fondos suficientes en la cuenta del tribunal, el acreedor (ejecutante) verificará por los perjuicios ante la quiebra, pero no necesita demandar para que se declare, sino que el monto aparecido en el presupuesto hará, para todos los efectos, las veces de lo que a él se le adeuda. Es decir, verifica por los perjuicios en la quiebra, pero aquí ya están determinados. En el otro caso debe demandar, solicitando al juez que determine los perjuicios para que se indemnice.

ii. En el caso de que hay presupuesto firme y existen fondos consignados suficientes, se realiza la obra únicamente con cargo a esos fondos, si los fondos no son suficientes no es problema para la quiebra.

En resumen: JE obligación de dar hay que distinguir si existen o no excepciones pendientes a la época de la declaratoria. Si no hay excepciones se suspende el juicio y el demandante debe verificar. Si hay excepciones pendientes el juicio se acumula y se siguen tramitando hasta que el juez resuelva. En el JE de obligación de hacer una obra material hay que distinguir si existe o no presupuesto firme. Si no hay presupuesto firme el acreedor demanda en un juicio declarativo los perjuicios ante el juez de la quiebra. Si hay presupuesto firme hay que subdistinguir si existen fondos consignados o no. Si no hay fondos consignados verifica por los perjuicios determinados en el mismo presupuestos. Si habiendo presupuesto firme además hay fondos consignados para ello se puede seguir adelante y ejecutar la obra única y exclusivamente con cargo a esos fondos.


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4. Efectos de la quiebra en relación a los actos y contratos pendientes a la época de la declaratoria.

Como regla general la quiebra no es en sí misma una causal de terminación o resolución de los contratos. Recordemos que la terminación opera en los contratos de tracto sucesivo (trabajo, sociedad, arrendamiento, etc.), ya que la resolución genera efecto retroactivo. Sin embargo, la ley establece algunas excepciones a esta regla general, como también algunas regulaciones de orden especial. 1) Contratos que se resuelven o terminan por la declaratoria de quiebra de alguna de las partes

a) El contrato de cuenta corriente mercantil: contrato entre comerciantes, ante la quiebra de cualquiera

de las partes el contrato termina, es decir, hay que liquidar anticipadamente el contrato. Este contrato es un sistema de liquidaciones y de compensación entre personas que regularmente mantienen relaciones de envío de mercaderías y depósitos. Así, entre ellos llevan una cuenta que cada cierta cantidad de periodos van liquidando y al hacerlo puede haber un saldo a favor o en contra y el otro está obligado a pagarlo. La única obligación de las partes es llevar contabilidad o libros de cuentas corrientes mercantiles que se tengan con los distintos proveedores y clientes. La ventaja de este contrato es que en la práctica tiene como utilidad que en su virtud se evade el impuesto de timbres y estampillas.

b) La cuenta corriente bancaria: termina por la quiebra del cuentacorrentista. c) El mandato, art. 2163 del CC, señala que termina por la quiebra o insolvencia del mandante o del

mandatario. Si es el mandante el que ha sido declarado en quiebra queda sin efecto el encargo conferido al mandatario y todos los derechos y representación del mandante la asume el síndico. Ahora, si el declarado en quiebra es el mandatario se desliga del contrato, como una medida de protección del mandante, ya que se entiende que la persona que no es capaz de utilizar útilmente lo suyo, menos será digno de confianza para administrar lo ajeno.

d) El contrato de sociedad: a. Sociedad colectiva: dentro de las causales de disolución de la sociedad está la declaratoria de

quiebra o insolvencia del socio o de la sociedad, art. 2100 y 2106 del CC. b. Sociedad anónima: hay varias normas especiales, pero haremos una distinción general entre las

SA abiertas, cerradas y especiales. i. Sociedad anónima abierta declarada en quiebra: es obligación del directorio citar a la junta

extraordinaria para informar ampliamente acerca de la situación legal, económica y financiera de sociedad. En el fondo, será la última gestión del director, ya que a partir de la quiebra la administración la toma el síndico;

ii. Si es una sociedad anónima sujeta a la fiscalización de la SV, deberá informar a dicha entidad. De hecho, el mismo juez que declara la quiebra tiene la obligación (art. 102) de oficiar a la superintendencia informándole acerca de la declaratoria de quiebra de una institución sujeta a su fiscalización.

iii. En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si son declaradas en quiebra, accionistas que representen más del 20% del capital con derecho a voto pueden solicitar al mismo juez de la quiebra que, en juicio sumario, declare la disolución de la sociedad, art. 105.

e) El contrato de arrendamiento: art. 1968, se refiere fundamentalmente a la quiebra o insolvencia del arrendatario. Aquí hay que hacer una pequeña distinción. En efecto, ya que por la sola circunstancia que se declare la quiebra del arrendatario no termina el contrato, pero los acreedores se pueden sustituir en la posesión del arrendatario y podrán hacer subsistir el contrato en la medida que le otorguen


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garantías suficientes al arrendador. Obviamente si hay discrepancias las resolverá el juez de la quiebra y así verán si las garantías son o no suficientes. Esto es importante, ya que regularmente las empresas funcionan en instalaciones que son arrendadas, por lo que si el contrato de arrendamiento terminara por la quiebra significaría un gran perjuicio a la empresa al no tener donde funcionar. Al arrendador se le pagará en moneda solvente, es decir, la garantía es que, además de la caución, el síndico le paga la cantidad íntegra del canon de arrendamiento mes a mes, sin necesidad de verificar. Si el que quiebra es el arrendador no habrá ningún problema, ya que el lugar jurídico del propietario lo adoptará el síndico, quien sigue administrando sin ninguna dificultad. No obstante todo lo dicho, en los contratos se suele estipular un pacto comisorio calificado en que se indica que en caso de quiebra de alguna de las partes, el contrato de arrendamiento terminará de pleno derecho, sin necesidad de trámite, notificación o aviso de ninguna especie. Se trata de una cláusula muy frecuente que el pedagogo recomienda utilizar cuando se redacte un contrato. Es un pacto comisorio calificado, ya que es una condición resolutoria ordinaria, que en el fondo tiene la virtud de no necesitar declaración judicial. Recordemos que la CRT se refiere al incumplimiento de obligaciones, la CRO se refiere a cualquier condición, y el pacto comisorio es una CRT en que se expresa que no se requiere de resolución judicial. La diferencia entre la acción judicial resolutoria y la acción comisoria va dada por el plazo de prescripción de cada una, en el primer caso 5 años y en el segundo de 4.

2) Actitudes que puede asumir el síndico frente a los contratos pendientes Frente a las distintas situaciones que no están cubiertas por la ley, el síndico, en muchos casos, tendrá que optar. Así, supongamos que se declara en quiebra una empresa de transporte que tiene celebrado contratos de leasing sobre una flota de 20 camiones operando en su giro. Supongamos que en el leasing se pactan 36 cuotas y al final de estas la opción de compra. Supongamos que en la mayoría de los camiones ya se había pagado más del 70% de las cuotas. El síndico deberá evaluar específicamente el contrato de arrendamiento, en el sentido de si es conveniente (para la masa) persistir en esos contratos o abandonarlos. Así, el cumplimiento se verificará mediante el pago de las cuotas siguientes. En efecto, el síndico podría considerar que es beneficioso para la masa persistir en el contrato, ya que el transporte es el giro de la empresa y no le convendrá quedarse sin camiones, además de que al estar cerca el ejercicio de la opción de compra será más beneficioso para los acreedores el contar con estos activos para poder realizarlos y así vender la empresa funcionando o sólo la flota de camiones. Regularmente el síndico frente a los diferentes contratos deberá evaluar si los cumple o no. Sin embargo, la contraparte de la empresa en quiebra siempre conservará sus derechos y, si el síndico decide no cumplir, tendrá las mismas acciones del derecho general. Así, si nos enfrentamos a una empresa que no nos cumple, tendremos la alternativa de demandar el cumplimiento forzado o simplemente pedir la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. En el caso de que la contraparte está declarada en quiebra, la alternativa que le queda a la misma no consiste en pedir el cumplimiento forzado, ya que en la quiebra no procede, pero si puede pedir la resolución del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios. Esto también se aplica al contrato de trabajo, ya que una de las primeras medidas que determinará el síndico es revisar los contratos de trabajo de los distintos


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operarios de la empresa y ahí es donde empieza a despedir gente y a contratar otra. Esto, en virtud de la obligación del síndico de velar por lo más razonable para los fines de la quiebra. Sin embargo, debemos recordar siempre que esto no deja en la total indefensión a la contraparte. 3) Situaciones especiales contempladas en la ley de la quiebra

Art. 86 a 88 en estos artículos se regula la situación del contrato más importante de la vida jurídica, la compraventa. Por tanto, hay que hacer una distinción bastante clara entre la declaratoria de quiebra del comprador y la del vendedor.

i. Declaración de quiebra del comprador (muebles)

a) Si se trata de cosas muebles y éstas todavía no han sido entregadas el vendedor podrá retener las cosas hasta que no se le pague o asegure el pago por parte de la masa (síndico). Imaginemos que es un proveedor, se celebra el contrato y está pendiente la entrega de las mercaderías. En este caso habría que ser muy temerario para entregarle dichas mercaderías a una empresa en quiebra sin ninguna garantía. Aquí la ley permite al vendedor retener las cosas mientras la masa no le pague o no le asegure el pago del precio.

b) Si las cosas muebles llegan a manos del comprador y éste se declara en quiebra cuando se

encuentra pendiente el pago del precio, el vendedor no puede demandar la resolución del contrato por incumplimiento del pago del precio, para no perjudicar a los acreedores. Como tampoco puede pedir de vuelta las cosas. Así, la única posibilidad que le queda es verificar su crédito (precio) en la quiebra, sin poder pedir la ejecución forzada, ya que la quiebra es una ejecución colectiva.

En resumen: dijimos que si se vendieron cosas muebles y antes de hacer la entrega el comprador es declarado en quiebra, el vendedor puede retener las cosas hasta que no se le pague o garantice totalmente el pago. Ahora, si las cosas ya le fueron entregadas al comprador y este es declarado en quiebra encontrándose pendiente el pago de precio, el vendedor no puede pedir la resolución del contrato y la única alternativa que queda es verificar por el precio en la quiebra.

¿Por qué no se permite pedir la restitución de las cosas?

Porque las cosas que ya estaban en manos del fallido, conforman lo que se denomina “activo aparente”. En efecto, muchas personas pueden haber celebrado contratos con la empresa antes de que ésta cayera en quiebra en consideración a los bienes que tenía.

c) En una tercera situación las cosas están en tránsito entre el vendedor y el comprador, en ese

lapsus es declarada la quiebra y el vendedor no ha sido pagado. En este caso el vendedor podrá dejar sin efecto la tradición y recuperar la posesión de las cosas, pudiendo retenerlas hasta que se le garantice o se le pague el precio.

En este punto la ley es bastante práctica. Se trata de un caso de excepción, porque normalmente la tradición no puede dejarse sin efecto aunque las cosas no hayan llegado


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materialmente a manos del adquirente. Así, en este caso la ley permite al vendedor dejar sin efecto la tradición.

d) El fallido, mientras las cosas iban en tránsito y antes de que se declare su quiebra, el

comprador negoció las mercaderías con un tercero. Esto puede hacerse mediante la cesión o endoso de la carta de porte o del conocimiento de embarque, efectuándose así la tradición de las mercaderías que van en camino. Si este tercero está de buena fe no aplica lo que indicamos en el caso anterior, es decir, el vendedor no puede dejar sin efecto la tradición, pero si quedó algún saldo de precio pendiente que el tercero no haya pagado al comprador, el vendedor podrá subrogarse en las acciones del tercero para cobrar el saldo o el precio completo, si fuese el caso. Aquí no se va por la quiebra sino que por la vía ordinaria.

Por ejemplo, una distribuidora de vehículos compra una partida de autos a una importadora en Iquique y ésta los manda por barco. Mientras las camionetas venían navegando, el comerciante de Santiago, que aun no pagaba el precio de los autos, decide venderle esas camionetas a un distribuidor de Valparaíso. El comerciante de Valparaíso paga el 40% del precio de todas las camionetas. Al día siguiente el comerciante de Santiago es declarado en quiebra. Como al importador de Iquique no se le ha pagado el precio, en condiciones normales podría haber pedido que se devuelvan los autos, pero como han sido negociadas a un tercero de buena fe el importador de Iquique no puede dejar sin efecto la tradición y lo único que puede hacer es subrogarse en los derechos del fallido en contra del tercero al que se le vendieron las mercaderías, para que pague el saldo de precio adeudado.

ii. Declaración de quiebra del vendedor (muebles)

En este caso el síndico es quien determina si persiste o no en el contrato. Es decir, tendrá que mirar cada contrato de manera particular.

En el caso de los bienes raíces se aplican las reglas generales del derecho, ya que la tradición se hace por la inscripción, por lo que la ley no los regula y debe acudirse a las normas generales.


II. Efectos retroactivos de la quiebra

Una de las particularidades de la sentencia declaratoria de quiebra es que no sólo produce efectos hacia el futuro, sino que también puede afectar actos y contratos realizados con anterioridad a la fecha de la declaratoria, es lo que se denomina por la doctrina como “el periodo sospechoso”. Por tanto, el primer aspecto que debemos dilucidar es saber cuál es el fundamento de estas acciones revocatorias concursales. La idea es mantener el principio de igualdad de trato entre los acreedores, ya que durante el periodo sospechoso lo que se observa es que el deudor suele empobrecerse aun más para conseguir, de alguna manera, seguir aparentando una situación de pujanza económica. También algunas personas podrían aprovecharse de eso. Por ejemplo, supongamos que un acreedor le compra ciertos bienes a un deudor en un precio ruinoso (“por apuro”), si eso significa que serán menos los bienes que podrán realizarse en la quiebra para pagar los créditos, estamos en un problema de desigualdad, ya que hay una persona que se beneficia en perjuicio de los acreedores. Lo mismo ocurre cuando un acreedor es pagado anticipadamente o


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llegan a algún acuerdo como permuta o rebaja, etc. También ocurre el caso que el deudor comienza a deshacerse de sus bienes, con el fin de que si lo llegan a embargar aparezca sin bienes. Todo esto se hace en fraude de los acreedores, con el objeto de que al momento de la realización se encuentren con la menor cantidad de bienes posibles. Todos estos actos tienen como sanción la inoponibilidad y respecto de ello se pueden ejercer las acciones revocatorias.

1. Determinación del periodo sospechoso El CC en la acción pauliana puede revocar actos hasta un año hacia atrás, acá son un poco más potente. Aquí básicamente participa el síndico, quien después de incautar y estudiar los documentos del fallido debe hacer una propuesta al tribunal sobre la base de ciertos criterios que están establecidos. Se da traslado al fallido y a los acreedores.

a) Procedimiento, art. 61 El síndico propone al tribunal y éste la fija, pero debe darse traslado al fallido y a los acreedores. Cuando el síndico es designado y presta juramento de desempeñar fielmente su cargo, debe de inmediato incautarse de los bienes y levantar inventario. La ley dice que dentro del plazo de 60 días corridos desde que sea designado, entre otras cosas, debe hacer una propuesta de fijación de periodo sospechoso al juez. El tribunal tendrá por presentada esta propuesta y se debe notificar por avisos en el DO. Desde esta notificación por avisos el fallido y los acreedores tienen el plazo de diez días hábiles para efectuar sus observaciones. Con el merito de estas observaciones o sin ellas el juez resuelve y fija el periodo sospechoso. Esta resolución se notifica por el estado diario y en su contra procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Si hay oposición se tramita como incidente, art. 5.

b) Reglas distintivas que hace el legislador para una situación u otra, art. 62 y 63 En el fondo el legislador está dando una regla objetiva para el deudor común y un rango más amplio para el deudor calificado. Esto, porque en el caso del deudor común, dice que hay que fijarla cuando se haya producido la exigibilidad del primer TE en contra del deudor. Es decir, la ley toma un plazo que es perfectamente constatable, en el momento en que se hizo exigible el primer TE que obviamente no se pagó. Desde la fecha de la exigibilidad hay que fijar el periodo sospechoso. Sin embargo, en el artículo 63 la ley pone como límite que no pueda ser superior a dos años. Es decir, dentro de los dos años precedentes a la fecha de la declaratoria, en el caso del deudor común, se debe buscar la fecha exacta en que se hizo exigible el primer TE en su contra, que puede haber sido diez días antes o los dos años antes. En cambio, respecto del deudor calificado, la ley deja el asunto entregado al análisis del síndico, es decir, no hay un hecho objetivo, sino que el síndico sobre el merito de los antecedentes hace una propuesta. Acá el tema es mucho más discutible, ya que habrá que hacer un análisis acerca de cuándo comenzó el estado de insolvencia. ¿Será desde el primer acto ruinoso o del incumplimiento? Es mucho más fácil respecto del deudor común. Sin embargo, como hay una propuesta al tribunal que da derecho a objetar, se estima que hay un cierto resguardo de los bienes jurídicos involucrados.

2. Análisis particular de las acciones revocatorias concursales Son versiones más modernas, más agiles de la acción pauliana del CC art. 2468, donde se establece una acción revocatoria en el caso de que existan ciertos actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores. Debe existir el


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fraude pauliano y el perjuicio. El fraude implica mala fe. Por tanto, esta acción revocatoria del CC tiene el problema de la prueba, ya que habrá que probar la mala fe además del perjuicio de los acreedores. En efecto, la ley hace un distingo entre si el acto o contrato fue a título gratuito o a título oneroso. Así, si el acto es a título gratuito hay que probar sólo la mala fe del deudor. En cambio, cuando es un acto a título oneroso, debe probarse la mala fe de ambas partes. En la práctica las acciones revocatorias son muy largas, por lo que en caso de quiebra no serviría tener que esperar esa cantidad de tiempo. Es por esto que el legislador establece un sistema de acciones revocatorias mucho más agiles, con presunciones de fraude y haciendo lo más simple posible su tramitación, de hecho se tramita el juicio sumario. Además, se establecen incluso presunciones de derecho, con el fin de hacer más rápida la prueba. En el caso de la quiebra la ley hace dos distinciones, tratando por separado las acciones revocatorias aplicables a toda clase de deudor, art. 74 (actos y contratos a título gratuito) y art. 75 (actos y contratos a título oneroso y los gratuitos que no quedan comprendidos en el 74); y aquellas que solamente hace aplicable únicamente al deudor calificado (76 a 79).

a) Acciones revocatorias aplicables a toda clase de deudor, art. 74 y 75 Art 74 Se trata de actos y contratos a título gratuito. La ley acá es muy cuidadosa ya que habla de que estos actos y contratos serán inoponibles a la masa, pero no ha sido desde siempre así, ya que la ley 20.073 modifica en estas normas la referencia que se hacían a la nulidad.

Características

a) Se atacan actos y contratos a título gratuitos, efectuados por el deudor a favor de un tercero o a favor de un pariente.

b) Es una acción revocatoria o inoponibilidad de pleno derecho. Hay inoponibilidad facultativas e inoponibilidad de pleno derecho, basta que se compruebe al juez que el acto o contrato se celebró dentro del periodo sospechoso para declararlo inoponible frente a la masa, sin acreditar perjuicio a los acreedores o fraude o mala fe de nadie (elementos subjetivos). No es que opere de pleno derecho.

c) El periodo sospechoso se amplia, si es con un tercero no relacionado se amplía en 10 días y si es con un pariente, ascendiente, descendiente o colateral hasta el cuarto grado, se amplía hasta 120 días. Así, por ejemplo, si la quiebra fue declarada el 30 de octubre y se fija como inicio del periodo sospechoso el 1 de junio del 2010, para revocar los actos gratuitos se amplía en 10 días, es decir, 20 de mayo. Cuando es con parientes 120 días. ¿se incluye al cónyuge? Revisar art. 28 y siguientes del CC.

Art. 75 Este artículo se refiere a “los demás actos”, es decir, aquellos que son a título gratuito pero que no están contenidos en el artículo 74 y los actos o contratos a título oneroso. Todos ellos pueden ser atacados por la vía de la acción pauliana del artículo 2468 del CC “dentro de cualquier tiempo”. Sin embargo, básicamente deben ser dentro del periodo sospechoso o dentro del plazo de un año máximo (CC), si el periodo sospechoso fuese de menos tiempo.


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La ventaja que deviene es que se presume la mala fe. Hay una presunción de conocimiento del mal estado de los negocios, pero únicamente desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pago. Así, si es un acto a título oneroso celebrado dentro del PS habrá que probar la mala fe nada más que del tercero, ya que hay una presunción simplemente legal del conocimiento del mal estado de los negocios por parte del deudor. Si es gratuito cabe la del artículo 74. Si es a título gratuito no comprendido en el 74 hay que irse por la AP del CC donde hay que probar la mala fe del deudor, no hay presunción. La presunción de conocimiento del deudor comienza a regir nada más que desde los diez días anteriores al inicio del periodo sospechoso. Esta inoponibilidad es facultativa, ya que está el tema de la valoración en la prueba de la mala fe. En efecto, siempre habrá que probar mala fe. Así, si se trata de un acto a título oneroso que se celebra dentro del periodo sospechoso habrá probar la mala fe del tercero; si es un acto gratuito no comprendido en el 74 habrá que probar la mala fe del deudor.

b) Acciones revocatorias concursales aplicables al deudor calificado, art. 76 a 79

Aquí el legislador es mucho más estricto.

1) Acción de inoponibilidad que ataca tres situaciones, art. 76. Es una acción revocatoria de derecho que se aplica con un periodo sospechoso aumentado en 10 días, respecto de los denominados actos obsequiosos.

i. Pagos anticipados

La primera situación se refiere a que son inoponibles a la masa los pagos anticipados, civiles o mercantiles y en cualquier forma que éste se verifique.

Podría parecer un contrasentido, ya que hemos estudiado en civil que el deudor siempre tiene la facultad de pagar anticipadamente. Se trata de un derecho consagrado en la ley 18.010 y en el propio CC: siempre se puede pagar antes de la fecha, ya que el plazo está concedido en beneficio del deudor. Sin embargo, el bien jurídico que se protege acá es la igualdad de los acreedores, ya que probablemente paga anticipadamente porque se le está ofreciendo un descuento. El deudor le paga anticipadamente, el deudor recibe el pago de manera íntegra o con una péqueña tasa de descuento y eso produce un quiebre o desigualdad, ya que los otros acreedores no resultarán pagados en iguales condiciones.

Esto puede hacerse mediante el descuento de facturas o efectos de comercio a su cargo, es decir, se paga un documento, se anticipa el plazo y se aplica una tasa de descuento.

Para evitar cualquier suspicacia el legislador aclara que también se entiende que se anticipa el pago cuando se renuncia el plazo.

ii. Daciones en pago Todo pago de deuda vencida ejecutada de forma distinta de la expresada en la convención. Acá ya no estamos hablando de un pago anticipado, sino que se trata de un pago en la fecha, pero de una manera distinta a la efectuada en la convención, es decir, una dación en pago.


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La dación en pago, finalmente, es una convención, ya que recordemos que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial ni con una cosa distinta a la adeudada. Por tanto, para que el acreedor dé por extinguida la deuda, mediante la entrega de una cosa distinta de la incorporada en la obligación se necesita una convención, fundamentalmente la aceptación del acreedor. El legislador es más riguroso, ya que se trata de una inoponibilidad de derecho. Esto, porque en la práctica, cuando alguien está pagando con cosas distintas de las adeudadas ya es un sinónimo de falta de liquidez. Claramente una persona que paga sus obligaciones de dinero con otros bienes, es porque su situación de insolvencia es evidente. Para evitar cualquier duda, la ley señala que, en todo caso, el pago hecho con documentos representativos de dinero equivale al efectuado con dinero. Es un principio que también está en la ley 18.010. iii. Prendas, hipotecas y anticresis sobrevinientes Se refiere a prendas, hipotecas o anticresis, constituidas sobre bienes del fallido, para caucionar obligaciones anteriormente contraídas. De partida aquí el legislador comete un error grosero, ya que copia textualmente a la legislación francesa, asimilando la prenda e hipoteca con la anticresis. En Francia esto es adecuado, pero no así en nuestro país, ya que en Francia la anticresis produce efectos reales, en cambio en Chile no da derecho a persecución, como tampoco genera ningún privilegio a favor del acreedor anticrético. Por tanto, aquí debemos descartar la anticresis. La hipótesis que el legislador establece se puede dividir en varios pasos. Así, en primer lugar debe contraerse una obligación principal sin otras que al accedan (prenda o hipoteca), por lo tanto, hasta ahí ese acreedor tiene el carácter de valista. Posteriormente, durante el periodo sospechoso, ampliado por los diez días, se constituye una prenda o hipoteca sobre bienes del deudor para caucionar esa obligación. En tercer lugar el efecto es que el acreedor pasa de ser un simple acreedor valista a un acreedor preferente de segunda clase (prenda) o tercera (hipoteca). Aquí está el fraude, ya que quien no tenía nada queda en una condición favorable, incluso con una preferencia especial sobre un bien. Aquí lo único que se revoca es la garantía.

2) Acción de inoponibilidad del art. 77 En este caso el periodo sospechoso no se amplia, se refiere a una situación genérica. Además, se trata de una acción facultativa, porque hay que probar igual la mala fe o conocimiento del mal estado de los negocios del tercero, es decir, de quien celebra el acto o contrato o quien recibe el pago. La facilidad que se tiene acá es que no hay que probar el conocimiento del mal estado de los negocios respecto del deudor. La ley es más estricta ya que se atacan los pagos no comprendidos en el numeral 2 del artículo 76 (dación en pago de una deuda vencida), es decir, estamos hablando de los pagos comunes y corrientes, o sea, aquellos hechos en la época y de acuerdo a lo pactado. Además, el resto de los actos y contratos celebrados a título oneroso.


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Se trata de una inoponibilidad facultativa, el periodo sospechoso no se amplia. Además, como se trata de actos y contratos normales y corrientes (de pago) es que el legislador exige que se pruebe la mala fe del tercero, acreedor que recibe el pago o contraparte si se trata de un contrato. Es decir, se sabe que una persona está en o insolvencia e igualmente se recibe el pago o ce celebra el acto o contrato a título oneroso. El inciso segundo del artículo 77 se refiere a las compensaciones, pero nada más que aquellas que ocurren dentro del periodo sospechoso. Para esto tenemos que tener a tres personajes. A, B y C: A suscribe un pagaré a favor de B por un millón de pesos (A es deudor de B). A su vez, C le adeuda a A 800mil pesos (C es deudor de A). Así, C, en conocimiento de la deuda de A a B, le ofrece a B comprar su crédito sobre A por 400mil (a B le conviene ya que A es declarado en quiebra, asegura 400mil). B le cede el crédito a C, quien adquiere, por un monto menor, un crédito por un millón de pesos. Cuando A vaya desesperado a cobrar a C su crédito de 800mil, C le dirá que no debe nada y que más aun, A le debe a él. En efecto, este es el caso se cede un derecho para que ese tercero pueda compensar, pero esa compensación la quiere hacer nada más que para evitar tener que pagar y teniendo conocimiento del mal estado de los negocios.

3) Acción de inoponibilidad del artículo 78 Esto tiene relación con el tema de las acciones cambiarias. Básicamente el principio que aquí radica es que si se trata de una situación en que el deudor que está en insolvencia y durante el periodo sospechoso suscribe un pagaré o acepta letras para beneficiar a un acreedor, se le podrá exigir la restitución a la persona por cuya cuenta se suscribió el pagaré o se aceptó la letra. Así, por ejemplo, si durante el periodo sospechoso se pide al deudor que acepte una letra de cambio y éste acepta, la letra circula, y finalmente se cobra al aceptante, no se exigirá la restitución a esa persona que recibió efectivamente el pago por parte el fallido, sino que a la persona que pidió al deudor aceptar la letra, ya que esa persona, al hacer circular la letra recibió un pago. Aquí lo que la ley persigue es que la devolución de las sumas pagadas en cumplimiento de las obligaciones que se hayan contraído durante el periodo sospechoso mediante títulos de créditos, se le exija a la persona que pidió al deudor que se suscribiera el pagaré o se aceptara la letra, ya que con la firma crea algo que se puede liquidar. En este caso no es necesario probar la mala fe del aceptante, ya que hay un hecho objetivo, cual es, el hecho de que se pida la suscripción o aceptación, tratándose así de una acción de derecho. El artículo dice que es menester probar que la persona a quién se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha de ser girada la letra o transferido el pagaré.

4) Acción de inoponibilidad del artículo 79 (inscripciones hipotecarias tardías) Se trata de una inoponibilidad de derecho, donde no hay ninguna situación subjetiva que probar, pero acá el periodo sospechoso se alarga en 10 días. Una cosa es el contrato de hipoteca y otra es la tradición que se realiza a través de la inscripción. Ahí nace el derecho real de hipoteca, con la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes, para lo


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que no hay plazo. Sin embargo. Igualmente está sujeta a prescripción, pero el plazo de ésta depende de la obligación principal. Así, si es una obligación contraída a 40 años y se llega a inscribir la hipoteca al año 39, no hay problema. La hipoteca se extingue por vía consecuencial. En efecto, no hay plazo de inscripción, mientras esté vigente la obligación se podrá inscribir, como tampoco existe sanción por la tardanza, salvo que el acreedor no cuenta con su garantía. Sin embargo, el artículo 79 habla de que si existe una inscripción tardía se presume que hay un fraude. Esto, porque dice que desde 10 días antes del inicio del periodo sospechoso si existe una diferencia de más de 15 días entre el acto constitutivo y la inscripción, esa hipoteca será revocada. La razón de esto es la protección del denominado patrimonio aparente, ya que si alguien aparece con una hipoteca a última hora, mejora su situación sustancialmente. Se trata de una obligación que ha nacido con hipoteca, pero esta está escondida y aparece a última hora. Se presume que hay mala fe, ya que se deja escondida la hipoteca hasta último momento.

El artículo 80 y 81 contienen algunas reglas aplicables a las acciones concursales. Entre otras se señala que la acción se tramita bajo el procedimiento sumario, siendo el sujeto activo de la acción el síndico con acuerdo de la junta de acreedores, no pudiendo ejercerla por sí solo como antes. También puede ser sujeto activo uno o más acreedores por sí solo, pero en ambos casos es en interés de la masa. La diferencia está en que si la acción es ejercida por el síndico todos los gastos del juicio corren por cuenta de la masa, pero si la ejerce el acreedor será sólo por su cuenta y si le va mal pierde y si le va bien la masa se la devuelve. El sujeto pasivo es el tercero que contrata con el fallido o deudor, es decir, quien recibe el pago, las mercaderías, el que celebra el acto o contrato, etc. Además, la sentencia que acoge esta acción declara la inoponibilidad respecto de la masa y como no hay otras normas hay quienes dices que habría que aplicar las de las prestaciones mutuas y el síndico tendría derecho a reivindicar los bienes o los pagos si es que ello fuere posible y si no sólo la indemnización de perjuicio. Estas acciones prescriben en dos años, a diferencia de la AP del CC, contados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspende por dos años más desde que haya sido declarada la quiebra.

Miércoles 3 de noviembre de 2010

Conservación y realización del activo de la quiebra

I. Conservación del activo de la quiebra

En cuanto a la conservación del activo nos situaremos en los artículos 94 y siguientes de la ley. Una vez que el síndico ha sido notificado de su designación, una de sus primeras obligaciones es tomar las medidas urgentes que sean necesarias para preservar los bienes, pudiendo sellar o cualquier providencia necesaria para la conservación. Dentro de esto también debe incautarse11 de todos los documentos, bienes, libros y papeles del fallido. Además, debe levantar un inventario solemne en que se detalla todos los efectos que quedan bajo su administración, debiendo hacer una descripción de ellos y dejando constancia del estado

11 Acto solemne por el que el síndico aprehende real o simbólicamente los bienes del fallido sujetos a la quiebra.


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de los mismos. Este inventario debe ser agregado a los autos, es decir, al cuaderno de administración de la quiebra al día hábil siguiente al de su facción y se da noticia de su agregación mediante un aviso publicado en el diario oficial, lo que es importante para los plazos de impugnación. Así, el síndico una vez que es designado tiene tres obligaciones fundamentales, a saber: tomar las medidas urgentes necesarias para la debida conservación y preservación de los bienes; debe incautarse de los bienes, para lo cual tiene incluso el auxilio de la fuerza pública; además, debe elaborar un inventario solemne ante el secretario del tribunal en que detalla todos los bienes que van a quedar sujetos a su administración. En esta misma acta del inventario debe dejarse constancia de cualquier alegación que algún tercero pueda formular respecto de los bienes. Pudiera darse el caso de que el fallido no tuviera bienes, es decir, que a pesar de la incautación y el inventario aparezca que ningún bien es del fallido, que era todo ajeno. En efecto, cuando no aparece ningún bien de importancia que sea de propiedad del fallido, debe dejarse constancia de ello en el inventario y el tribunal procede a declarar el sobreseimiento temporal de la quiebra, ya que quedan sin efecto los procedimientos de realización de la quiebra, en tanto no aparezcan bienes suficientes para su consecución. Cuando no hay bienes suficientes o no hay bienes y el tribunal declara el sobreseimiento temporal, el síndico tendrá el plazo de 30 días para presentar la cuenta de su gestión, que obviamente será bastante poco. Es importante señalar que el artículo 98 de la ley otorga un plazo de 15 días hábiles contados desde la publicación del aviso para que los acreedores o el fallido puedan impugnar u objetar el inventario. En efecto, el fallido se puede oponer, algún acreedor puede pretender agregar nuevos bienes o el fallido puede excluir alguno, ya que puede considerar que se incluye algún bien inembargable o que por cualquier causa no entre a la masa. Sin embargo, la ley no da derecho a los terceros para objetar el inventario, pero si la ley obliga al síndico a tomar nota sobre cualquier derecho o alegación que se haga respecto de los bienes inventariados, lo lógico es que esos terceros puedan impugnar los inventarios o ejercer las terceras correspondientes ante el juez de la quiebra.

A. Adopción de medidas conservativas Naturalmente el síndico, al momento de incautarse de los bienes, llega a la empresa y debe adoptar medidas conservativas, con el fin de conservar el activo y permitir una mejor y más ordenada realización. Entonces, el síndico frente a la empresa puede tomar tres medidas, art 99:

a) Paralizar y cerrar bajo sellos los efectos de la empresa; b) Tiene facultades para decretar por sí y ante sí administrativamente lo que se llama la “continuidad

provisoria del giro”. Cuando el síndico decreta esta medida, para lo único que está autorizado el síndico es para terminar las operaciones productivas pendientes con el objeto de permitir una más fácil y ordenada realización de los bienes. En este medida simplemente la empresa sigue funcionando pero para terminar las operaciones que estén en marcha. Por ejemplo, una constructora que estaba en la última etapa de terminaciones de las viviendas. En este caso parar todo el proceso será más perjudicial que terminar las casas.

c) Decretar, con autorización del juez y por causa justificada, la continuidad efectiva del giro total o parcial, es decir, de todas las actividades o de ciertas actividades específicas. En este caso se sigue ejerciendo el giro ordinario de la empresa, por lo que no sólo las operaciones pendientes se van a


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cumplir, sino que se pueden iniciar nuevas, pudiendo contratarse créditos, personal, etc. Acá el síndico lo hace con autorización del juez.

Todas estas medidas se extenderán hasta la primera junta de acreedores, ya que a partir de su funcionamiento ésta es la soberana y el síndico debe atenerse a las decisiones que ella adopte. Así, la junta de acreedores revisará estas medidas y verá si la continuidad efectiva del giro termina o sigue adelante. Además, el artículo señala que la primera junta de acreedores tendrá lugar no antes de 30 ni después de 40 días contados a partir de la notificación por avisos de la declaratoria de quiebra. En esa junta de oye el informe del síndico y se determina si estas medidas singuen o no en vigor. El art. 100 en relación al 114, quieren efectuar alguna separación entre las nuevas obligaciones que se contraen durante la continuidad de giro con las obligaciones que quedan comprendidas en la quiebra. Una cosa son los acreedores concursales y concurrentes, que tienen derecho a pagarse en la quiebra, se trata de acreedores anteriores cuyos derechos quedan fijados hasta el momento de la declaratoria; participaran en la junta, se pagaran conforme a las reglas de la prelación de créditos, etc. Pero otra cosa son los nuevos acreedores de las obligaciones que contraiga la empresa en la continuidad de su giro, ya que puede celebrar nuevos contratos, abrir cuentas corrientes, contratar préstamos, contratar personal, etc. pero estas nuevas obligaciones no son concursales, no se pagarán en moneda de quiebra, no deben verificar, sino que se pagan en moneda solvente y con cargo a los bienes que quedan afectos a la continuidad. En resumen: los acreedores de la quiebra deben pagarse en moneda de quiebra (prelación de crédito). En cambio los nuevos acreedores se pagan administrativamente en moneda solvente y si no hay dinero se pagan con los bienes afectos a la continuidad, quedando en una situación de preeminencia. Los bienes que quedan afectos a la continuidad quedan adscritos preeminentemente a favor de los nuevos acreedores (pago de nuevas obligaciones) y en caso de que el síndico no pague porque no haya liquidez, quienes tienen derecho a realizar esos bienes serán esos nuevos acreedores, quedando postergados los concursales y si queda algo recién ahí podrán pagarse los acreedores de la quiebra.

B. Continuidad efectiva, total o parcial del giro acordada por la junta de acreedores, art. 112 y siguientes

1. ¿Quién puede proponer la continuidad efectiva del giro?

El síndico o bien dos o más acreedores, en cualquier momento de la quiebra. Además, para que se adopte este acuerdo de la junta se necesitan los votos favorables de los socios que representen a lo menos las 2/3 partes del total del pasivo de la quiebra con derecho a voto. ¿Sobre qué bienes puede recaer la continuidad del giro? En el acuerdo que se adopte por la junta se debe determinar qué bienes quedan afectos a la continuidad. Así, puede decirse que solamente será una de las aéreas de producción de la empresa y para esos efectos quedará afectos la continuidad la fábrica o fábricas X, tales mercaderías, etc.

2. ¿Quién administra la empresa durante la continuidad?


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Acá hay dos cosas, sabemos que está el síndico, pero él sigue a cargo de los procesos de la quiebra. El artículo 115 señala que la continuidad no paraliza los procesos de realización de bienes, salvo aquellos que quedan afectos la continuidad. Así, el síndico sigue cumpliendo sus funciones respecto de la quiebra. Para administrar la empresa en continuidad la junta debe designar uno o más administradores, que puede ser cualquier persona, incluso el mismo síndico. En este último caso el síndico recibirá dos remuneraciones, como síndico y como administrador, pero también tiene dos responsabilidades. Este administrador cuando actúe en representación de la empresa debe señalarlo así, agregando al nombre o razón social de la empresa, la expresión “en continuidad de giro”, para protección de los terceros. En caso contrario quedará responsable personal y solidariamente de las obligaciones que contraiga.

3. Plazo La continuidad efectiva puede extenderse por el término de un año, renovable por un periodo igual cumpliendo las mismas formalidades antedichas, es decir, básicamente el quórum de 2/3 en una junta extraordinaria, además de una publicación de aviso en el DO. Sin embargo, el administrador hay que cambiarlo, no puede quedarse ahí, ya que la idea de la ley es que la continuidad de giro sea una medida para ir pagándole a los acreedores de la quiebra y no generar un negocio para el administrador. Regularmente la continuidad efectiva del giro sirve de empalme para la venta posterior de la empresa. Es decir, la finalidad de la continuidad efectiva del giro es, además de que los acreedores se paguen con las utilidades que se generen, preparar la venta ordenada de la empresa. En esta situación lo que importa es vender empresas en marcha. En este caso, cuando la continuidad del giro va unida a la venta de la empresa, el juez de la quiebra extraordinariamente podría autorizar, que incluso la continuidad efectiva del giro durase más de dos años, pero sólo con el objeto de permitir la venta como unidad económica.

4. Situación de los excedentes que se producen durante la continuidad de giro Supongamos que el administrador hace bien las cosas y se está ganando mucho dinero. En primer lugar, deben destinarse a pagar las obligaciones de la continuidad, como sueldos y créditos. Lo demás, es decir, los excedentes van a parar a la masa y llegan al fondo que el síndico debe repartir conforme a las normas de prelación de crédito. Veremos que cuando se junta dinero suficiente para pagar el 5% del valor del pasivo, el síndico está obligado a realizar el reparto, pero conforme a las normas de la prelación de crédito.

5. Situación de las deudas que se contraen durante la continuidad de giro, art. 114 Se pagan sobre los bienes afectos, con preeminencia a los acreedores concursales, pero la ley reglamenta de manera especial la situación de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios. Respecto de estos hay que hacer una distinción sobre si consintieron o no en la continuidad. Así, si votaron a favor de la continuidad, la ley dice que están renunciado a su preferencia a favor de los acreedores y si los demás bienes no son suficientes para pagar estas nuevas obligaciones también los bienes hipotecados, prendados o sujetos al derecho legal de retención, pueden verse afectos al cumplimiento de estas nuevas obligaciones. En cambio, si votaron en contra de la continuidad no se verán afectos, porque los bienes hipotecados, prendados o sujetos al derecho legal de retención no quedarán comprendidos en la continuidad del giro.


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Así, por ejemplo, uno de los acreedores es un banco, quien no vota a favor de la continuidad porque sería descabellado renunciar al privilegio. Sin embargo, la ley lo obliga a llegar a algún acuerdo, ya que si el acreedor, prendario, hipotecario o retencionario se niega a dar su voto, los demás acreedores podrían solicitar al juez de la quiebra que se tase el derecho a ese acreedor, pero a su valor de realización, que no es el mismo que el valor efectivo. Con esto se logra que ese bien, hipotecado, pignorado o sujeto al derecho legal de retención finalmente quede afecto a la continuidad de giro y así poder garantizar que la empresa pueda seguir funcionando durante esta etapa.

II. Realización del activo de la quiebra En cuanto a la realización de los bienes de la quiebra, nuestra ley tiene una finalidad liquidatoria, es decir, convertir en dinero los bienes del fallido para efectos de proveer al pago de sus obligaciones conforme a las reglas de la prelación de créditos. En este proceso de realización el síndico tiene un rol fundamental, ya que es el ejecutor de los acuerdos que adopte la junta de acreedores. Sin embargo, quien toma las decisiones acerca de cómo se deben encausar estos procedimientos es precisamente la junta de acreedores. Si nada dice la junta, hay un procedimiento que establece la propia ley, art. 120. Así, el síndico procede a realizar los bienes ateniéndose a los acuerdos adoptados por la junta de acreedores. Por tanto, en la ley cabe hablar de 3 tipos de realización:

a) La realización sumaria; La realización sumaria del activo procede cuando el producto probable de la realización de los bienes no excede las 1.000 UF. En este caso se aplica un procedimiento sumarísimo contenido en el art. 109, donde básicamente es el síndico quien decide la manera de realización.

b) La realización ordinaria: tiene lugar cuando la junta no ha establecido una manera especial de realizar los bienes y el producto probable es superior a las 1.000 UF, art. 121 y 122. Muy parecidas a las del juicio ejecutivo de obligación de dar.

c) La realización extraordinaria, donde hay una modalidad especial, que es la venta como unidad económica: Implica que la junta de acreedores adopta un acuerdo de proceder a la realización de los bienes de una manera distinta a la señalada por la ley. Para eso se requiere un quórum de más de la mitad del total del pasivo con derecho a voto. Además, debe ser superior a 1.000 UF.

1. Realización Sumaria del Activo de la Cuenta, art. 109.

Cuando el síndico presenta a la junta constitutiva (primera junta de acreedores) cuenta de su gestión, debe señalar cuál es el producto probable de realización que se va a obtener, es decir, cuánta plata se puede obtener con la realización. Así, si de esta primera cuenta que presenta el síndico aparece que el producto probable de realización será inferior a las 1.000 UF, entonces, procede esta forma especial de realización. Al ser una estimación del síndico, el propio fallido o los acreedores pueden oponerse a esta estimación, pero la única oportunidad que tienen para ello es en la misma junta. En este caso, deben acompañar los antecedentes, se deja constancia en el acta y quien resuelve es el juez de la quiebra al quinto día. Efectos de que se proceda a la realización sumaria

1) Los síndicos provisionales quedan de inmediato ratificados como definitivos. Sin que sea necesario el consentimiento de la junta y aun en contra de su opinión.


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2) Los bienes deben ser realizados de la manera que el síndico estime más conveniente para la masa. El síndico puede hacerlo como le parezca prudente, pero siempre debe tener como norte la realización más conveniente para los intereses de la masa.

3) Esta realización debe efectuarse a más tardar en el plazo de 6 meses. 4) Cuando procede estar realización sumaria, procede el sobreseimiento temporal de la quiebra. Esto,

porque podrían aparecer nuevos bienes.

2. Realización Ordinaria del Activo de la Cuenta, art.121 y 122. Procede cuando el producto probable de realización de los bienes excede de las 1000UF y la junta de acreedores no ha acordado una manera distinta de realización. Sobre este punto, la ley de quiebra prácticamente utilizó los mismos elementos del CPC para el juicio ejecutivo de obligación de dar, en el procedimiento de apremio. 1) Venta de los bienes corporales muebles: al martillo, es decir, al mejor postor, por lo que se requiere

contratar un martillero público. 2) Ventas urgentes, es decir, aquellos bienes sujetos a un próximo deterioro, a una desvalorización

inminente, o cuya conservación sea dispendiosa: todos estos bienes el síndico los puede vender de manera urgente y puede ser al martillo o en venta privada, es decir, como él estime. Sin embargo, debemos recordar que el síndico responde por culpa levísima, además que no puede comprar para sí, como tampoco los abogados, parientes, el juez, etc.

3) Valores con cotización bursátil: acciones, bonos, pagarés del Banco Central, etc. Se venden en bolsa. Se puede hacer por de un corredor de bolsa o a través de la misma bolsa que también hace remates, por ejemplo, el actual subsecretario de deportes vendió sus acciones facultando a una corredora. El remate bursátil no es una rueda de bolsa, sino que un remate al mejor postor que se hace en bolsa.

4) Créditos y derechos de difícil realización: aquí la ley se refiere a las cuentas por cobrar: facturas, pagarés, letras de cambio, cheques. Sería muy difícil para un síndico ceder o vender factura por factura o cheque por cheque, son bienes de difícil cobro. Entonces, la ley faculta al síndico para vender el conjunto de créditos a precio alzado (precio general por el lote). Así, la finalidad es que el síndico puede mezclar créditos buenos con otros malos y así los vende todos. Hay muchas empresas de cobranza que se dedican a comprar estos créditos.

5) Bienes raíces y demás bienes no comprendidos en los casos anteriores: se venderán en pública subasta o pública licitación y al mejor postor. Las bases deben ser aprobadas por la junta de acreedores. La diferencia de la pública subasta con el martillero público es que la primera se hace en el tribunal, no interviene el martillero, regularmente estará secretario u otro funcionario. En la pública subasta, en la práctica las bases las redacta el tribunal. En cambio, en la pública licitación es la propia junta de acreedores manda las bases ya aprobadas.

3. Realización Extraordinaria del Activo de la Cuenta.

Procede cuando el valor de realización probable es superior a las 1000UF y la junta extraordinaria de acreedores, con el voto favorable de más del 50% del total del pasivo con derecho a voto, ha determinado que se realicen los bienes en una manera distinta a las indicadas en la ley, es decir, en una manera distinta a las señaladas en los artículos 121 y 122. Además, hay que contar con el voto favorable del fallido, salvo que la realización se efectúe en pública subasta, ante el juez de la quiebra y al mejor postor.


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Esta norma en relación al voto favorable del fallido (123), se remonta a la quiebra de Lozapenco, donde el fallido, amparándose en el antiguo texto legal, no daba su consentimiento para la venta, trancando así la quiebra. Finalmente igual se llegaron a vender los bienes a través de otras situaciones. Sin embargo, a raíz de esta situación existe la norma actual en relación a contar con el voto favorable del fallido, lo que no será necesario cuando la forma de realización implica que se hará en púbica subasta, ante el juez de la quiebra y al mejor postor, ya que en ese caso están todas las garantías dadas para que no se dañen los derechos del fallido. Tanto para la forma de realización extraordinaria como también para la venta como unidad económica, cuando la junta de acreedores adopta cualquiera de estos acuerdos, el síndico se puede oponer fundadamente dentro de tercero día. Esto, porque también se ve involucrada su responsabilidad, el quórum no es tan alto y el día de mañana el resto de los acreedores lo podrían demandar por no hacer nada. Venta de la empresa como unidad económica Dentro de la autonomía de la voluntad que podría tener la junta, la ley ha reglamentado una manera especial de venta o realización de bienes, consistente en la venta como unidad económica. Deben cumplirse los mismos requisitos del quórum y el reconocimiento del fallido, que puede saltarse de la manera ya indicada. Es decir, se requiere más de la mitad del total del pasivo con derecho a voto. Las bases de la subasta de la licitación de la empresa son fijadas por la junta acreedores. En este caso se vende la empresa como un todo y es una figura que proviene del derecho francés. Se incorporó en Chile en 1977 por DL 1576. Se vende en el tribunal en las condiciones de precio, plazo que ahí se establecen. Se trata de una subasta pública, por lo que es al mejor postor, es ante el juez de la quiebra y se levanta un acta. Así, si alguien va, está conforme con el precio y cumple con las bases se adjudica la empresa y después de esto se levanta un acta por el secretario, la cual hará las veces de escritura pública para todos los efectos legales, como inscripciones de bienes raíces, de marcas patentes, etc. Además, dice la ley que el mérito del acta será suficiente autorización para los efectos de los número 3 y 4 del art. 1464 CC. Llegado el día y la hora de la subasta si no hay postores que cumplan con el precio mínimo se puede hacer un segundo llamado, pero el precio se reduce a los 2/3 del precio mínimo original. Si se pretende cambiar otros elementos de las bases, debe seguirse los mismos procedimientos para la adopción de la venta. Si al segundo llamado tampoco hay postores, no se sacará a un tercer llamado, sino que los bienes serán realizados en la forma que establece la ley, es decir, la realización ordinaria. Hipotecas y prendas legales Normalmente se constituyen en virtud de un título, de un contrato. Debe haber una constitución voluntaria, ya que en el fondo son títulos de enajenación, para lo cual debe haber voluntad del dueño. Así, cuando se adquiere una empresa como unidad económica en el contexto de la quiebra y queda un saldo de precio pendiente, la ley indica que los bienes quedan constituidos, por el sólo ministerio de la ley, en prenda e hipoteca a favor de los acreedores de la quiebra. Entonces, el comprador se lleva las cosas, pero si hay algún saldo de precio pendiente, mientras éste esté pendiente, sobre los bienes que componen la unidad económica nace una hipoteca legal y una prenda legal. No es necesario inscribirlas, pero en la práctica se hace.


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Hoy comenzó a regir la ley de la prenda sin desplazamiento nueva del artículo 14 de la ley 20190 MK2, con lo que se deroga la ley de prenda sin desplazamiento actual. Ahora, será un registro electrónico en el Registro Civil. Si a alguien le interesa el tema puede pedir un paper al profesor.

Noviembre 10 de 2010

Determinación y pago del pasivo

Además de los efectos de la quiebra hemos visto la conservación y realización del activo. Una vez que se realizan los bienes del fallido, es necesario proceder al pago del pasivo, es la finalidad de la quiebra se realizan los bienes para pagar las deudas. Por tanto, hay que ver ahora cómo se determina este pasivo y cómo se paga. En cuanto a la determinación del pasivo ya conocemos la manera en que se hace, recordemos la materia relativa a la distinción entre los acreedores concurrentes, concursales y reconocidos, esta es la manera. La quiebra no obliga a ningún acreedor a verificar en la quiebra, sino que dependerá de los intereses. Sin embargo, la quiebra establece como juicio el periodo de verificación, que comienza a correr desde la publicación de la sentencia de quiebra. Además, en su momento estudiamos que existen dos periodos de verificación: el ordinario, que puede ser común o especial; y el extraordinario. El periodo de verificación ordinario común se refiere a los acreedores residentes en el territorio de la República y el especial es más alargado, se aplica la tabla de emplazamiento y el síndico cuando les envía la carta a estos acreedores residentes en el exterior le indica el plazo que tienen para verificar. Después el tribunal debe dictar una resolución (131 y siguientes) en que se cierra el periodo de verificación y eso se notifica por aviso en el DO. Lo que no hemos tratado hasta el momento se refiere a la impugnación. Sabemos que se debe presentar la demanda de verificación12 en que se alega la existencia del crédito y/o la preferencia; se presenta en duplicado y a penas se agregan a los autos se le debe remitir de inmediato una copia al síndico. Así, éste va recibiendo las demandas de verificación con los respectivos antecedentes. Pensemos que está fluyendo el dinero, se está liquidando el activo y de manera paralela se va formando el pasivo. Entonces, el síndico tiene la obligación no sólo de realizar el activo según las instrucciones que le imparta la junta de acreedores, sino que también debe cerciorarse de que los créditos que se verifican efectivamente existan y tengan las preferencias que se invocan. Art. 135. La obligación del síndico es bastante poderosa, recordemos que el síndico siempre responde por culpa levísima. Su obligación consiste en examinar cada una de las demandas de verificación que se presenten, una a una por todos los medios a su alcance y debe examinar los créditos en cuanto a su existencia, cuantía orígenes, tanto el crédito como la preferencia que se alega. Si estima que si alguno de los créditos o la preferencia que se alega no son justificadas debe impugnar. Art. 137. Esta norma se refiere a que la resolución se declara el cierre del periodo de verificación ordinario se notifica por avisos en el DO. A partir de dicho aviso empieza a correr un término de quince días hábiles para impugnar los créditos verificados.

12 Suerte de demanda en que hay que indicar el monto del crédito, origen, la preferencia (si se tiene) y acompañar los documentos junto con una minuta de cálculo de las deudas a plazo.


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Así, por ejemplo, se presentan 200 verificaciones; todas ellas estarán en el expediente de la quiebra. Además, el síndico tendrá copia de cada uno de las verificaciones y los documentos presentados. Una vez que se declara el cierre del período de verificación, comienza a correr un término de 15 días hábiles para que el síndico o el fallido o cualquier acreedor puedan deducir impugnaciones sobre la existencia, el monto del crédito y/o la preferencia. Sin embargo, el fallido sólo puede impugnar la existencia o monto, ya que le da lo mismo la preferencia. El síndico puede hacer reserva respecto de ciertos créditos, por ejemplo, si no alcanza a impugnarlos todos dentro de los 15 días hábiles, reservando determinados créditos de una determinada lista. En ese caso, dispondrá de 10 días hábiles adicionales para deducir impugnación respecto de esos créditos. La reserva no debe ser fundada, porque responde de culpa levísima. Esta reserva puede ser porque le falta tiempo o porque le faltan antecedentes. Cada vez que se deduce impugnación, se forma por cada una de ellas un cuaderno separado y se tramita incidentalmente, arts. 141 y siguientes. Está la demanda por impugnación; después el plazo para impugnar; luego, de la impugnación se concede traslado al acreedor verificante impugnado para que dentro del plazo de 6 días haga valer sus derechos, es decir, para que conteste y se siga tramitando. En contra de la resolución que se pronuncia de la impugnación procederá el recurso de apelación en ambos efectos. El síndico debe ir formando una nómina de los reconocidos, es decir, los que no fueron impugnados o los que fueron impugnados y fue rechazado por sentencia firme. Aquí ya tenemos determinado el pasivo, cual es, los acreedores que están en la nómina de créditos reconocidos. Una vez que se determina el pasivo hay que proceder al pago una vez que se vayan generando los fondos necesarios. Normas de prelación de Créditos La Ley de Quiebras aplica las normas del CC, con algunos detalles. En la actualidad existen, de acuerdo al CC, 6 grupos de acreedores para efectos de la prelación de créditos. Hasta la quinta clase y dentro de ella acreedores subordinados. La Ley 20.190 incorporó en el CC dentro de la misma quinta categoría, un grupo adicional que son los créditos subordinados. Es una especie de sexta categoría, consistente en algo así como vender el lugar en la fila. Además, en la LQ existen algunas normas especiales relativas a ciertos créditos que se pagan administrativamente y no necesitan ser verificados, que se pagan en moneda solvente y no en moneda concursal (prelación). Básicamente, para pagar administrativamente se presenta el cobro al síndico quien, sobre la base de los antecedentes, procede al pago, por ejemplo, las rentas de arrendamiento del inmueble en que funciona la empresa, art. 132; servicios de utilidad pública, como el teléfono, Internet, luz, agua, etc. Lo mismo ocurre con los sueldos, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y los finiquitos con los límites que establece la ley (un mes por año con tope de UF 147 en relación al 178 del CT). En todo lo que se exceda deberá verificar en la quiebra con los demás acreedores.


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Después viene el pago de los créditos conforme a las normas de la prelación del art. 2472 del CC. Es decir:

i. En la primera clase: gastos de última enfermedad, remuneraciones hasta cierto tope, impuestos, etc. estos se pagan en el orden que establece el artículo:

ii. En la segunda clase: está el acreedor prendario y el derecho legal de retención sobre cosas corporales muebles.

iii. En el tercer grupo está el acreedor hipotecario y el censualista, que es el titular de un censo activo; iv. En la cuarta categoría encontraremos ciertos créditos relacionados con el derecho de familia, como los

créditos por gananciales; las indemnizaciones que le deba un tutor o guardador al pupilo o el padre al hijo por la mala administración;

v. En el quinto lugar encontramos a los valistas, que no tienen preferencia especial. Los créditos de la primera y cuarta clase, el síndico los irá pagando con los primeros fondos que se vayan presentando. Tienen un privilegio general, es decir, se pagan antes que cualquier acreedor y tienen un privilegio sobre todo el patrimonio del deudor. En cambio, los de la segunda y tercera clase tienen una preferencia especial, porque se pueden pagar sobre la cosa específica sobre la que recae su derecho antes que los demás acreedores. Pero en la quiebra el gran principio (148 y 149) es que un acreedor prendario y/o hipotecario no podrá pagarse si con ello se impide el pago de los acreedores privilegiados de la primera clase. Si quieren ser pagados, deberán caucionar. Por último, están las normas aplicables a los acreedores valistas, fundamentalmente los acuerdos de subrogación. ¿Qué es un acuerdo de subrogación? Es un contrato en virtud del cual un acreedor valista le cede a otro acreedor valista el derecho de pagarse o recibir los repartos que a él le hubiesen correspondido. Se pospone, se subordina. Ahora, allí se corre un riesgo, cual es, que posteriormente no existan más fondos. Así, los valistas van siendo pagados en la medida que vayan existiendo fondos. Cada vez que se reúnan fondos suficientes para pagar un 5% del pasivo, el síndico debe distribuir. Ahí distribuirá a los valistas a prorrata de sus créditos. Esto tiene solemnidades y no afecta a otras personas, sino que es un acuerdo privado entre acreedores. Esto se hace muchas veces por las empresas a favor de sus bancos, como acuerdos anteriores dentro de las condiciones de los créditos. Normas que existen para los repartos Regla General: Art. 151. La regla general es que los repartos los debe hacer el síndico de manera periódica. No puede acumular plata, ya que ha ido realizando los bienes. Así, en la medida que va recibiendo platas abre una cuenta corriente y no puede dejar la plata estacionada, pues la quiebra tiene como finalidad pagar las deudas.


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Así, cada vez que se reúnan fondos suficientes para pagar el 5% del total de los acreedores comunes, de decir, valistas, el síndico debe proceder a los repartos, a prorrata de cada crédito. Esto se anuncia por aviso en el DO y se manda una carta certificada a cada acreedor. Ellos concurrirán a la oficina del síndico y éste les girará un cheque contra dicha cuenta corriente. También puede ser una transferencia electrónica de fondos. ¿Qué pasa si el acreedor no concurre a hacer el cobro correspondiente? Art. 156. Hay 3 meses para presentarse ante el síndico, después de eso la obligación de éste deberá poner los fondos en arcas fiscales, es un pago por consignación. En este caso, se hace depositando en la TGR los fondos de que se trate a nombre del acreedor respectivo. Si pasa mucho tiempo, hay un procedimiento de caducidad regulado en otras normas. Cada vez que el síndico hace los repartos, no puede desprenderse de todos los fondos, ya que tiene que hacer ciertas provisiones o reservas respecto de aquellos acreedores que estaban impugnados o sujetos a condición. Una segunda regla de los repartos está en el artículo 152 y que sigue esta misma lógica en relación a los acreedores sujetos a condición. Respecto de ellos el síndico hará la provisión correspondiente y pagará una vez que se le acredite el cumplimiento de la condición, a menos que el acreedor se adelante y pida que se le pague otorgando una caución suficiente. Normas respecto de las compensaciones, art. 153 y 154 Es decir, la situación de que el síndico debe hacer repartos a un acreedor que a su vez le debe a la masa. En este caso el síndico, aunque la obligación del acreedor no sea exigible, puede hacer desde ya la compensación, es decir, puede rebajar. Así, si se le debe hacer un reparto por 1millon y el acreedor tenía una obligación con el fallido o con la masa que era a plazo por 800mil. El síndico puede compensar y pagarle 200mil. Art. 154. Se refiere a los acreedores morosos, es decir, aquellos que no han verificado. Ellos podrán verificar de manera extraordinaria y el síndico podrá hacer las provisiones correspondientes, pero ellos no podrán pedir que participen de los repartos ya distribuidos.

Clausura de la quiebra

Hemos dicho que la quiebra, como juicio, se inicia por una sentencia definitiva. Así como también, termina por otra sentencia definitiva, que puede ser el sobreseimiento definitivo o por convenio simplemente judicial o de alzamiento. Entonces, es preciso estudiar el sobreseimiento.

I. Sobreseimiento Es de dos tipos, temporal y definitivo.


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1. Sobreseimiento temporal: No pone término al estado de quiebra, sino que sólo los procedimientos. Es una resolución judicial.

Causales de sobreseimiento temporal, art. 158

1) Síndico se incauta de los bienes y si producto de dicha incautación se da cuenta que no hay

bienes, entonces se decreta el sobreseimiento temporal; 2) Cuando procede la realización sumaria del activo, art 109. Además, procedía el sobreseimiento

temporal. Se tramita incidentalmente, art. 5.

El sobreseimiento temporal no alza el estado de quiebra, pero sí paraliza los procesos de ella. El efecto fundamental es que los acreedores recuperan el derecho de ejecutar individualmente al fallido. Si se revoca, el acreedor que recibió algo no tiene la obligación de restituirlo a la masa. La filosofía que aquí subyace es que puedan aparecer nuevos bienes en el futuro, por eso que la ley establece entre las causales de revocación que aparezcan nuevos bienes o que el acreedor adelante los fondos necesarios para que la quiebra siga adelante.

2. Sobreseimiento definitivo: Tiene la virtud de poner término al estado de quiebra. Tiene causales

comunes u ordinarias, además de las causales extraordinarias o especiales.

Causales comunes de sobreseimiento, art. 164

1) Que todos y cada uno de los acreedores convengan en remitir o desistirse de sus créditos. 2) Que se pague todo con el producto de la realización de los bienes. 3) Que el propio fallido o un tercero pague la totalidad de la deuda. No es necesario que el fallido o

un tercero pague la totalidad de las obligaciones, sino que debe pagar la totalidad de los créditos vencidos a la época. La ley habla que aquellos que, conforme a los términos originales de las obligaciones, estén vencidos. Los que no, basta que sólo se caucionen.

Causales extraordinarias de sobreseimiento, art. 165 En la quiebra es el modo de extinguir más poderoso que existe, porque una vez que opera este sobreseimiento por las causales extraordinarias, se extinguen todas las obligaciones que existían a la época de declararse la quiebra, AUNQUE NO HAYAN SIDO VERIFICADAS. Se purga el patrimonio. Tiene dos requisitos: 1) Que hayan transcurrido dos años desde la aprobación de la cuenta definitiva del síndico. 2) Que en el juicio penal de calificación de la quiebra o de investigación de la licitud de la solvencia,

en caso de que no sea un deudor calificado, el fallido no haya sido condenado, en virtud de las figuras penales respectivas. En el fondo, se requiere que haya estado de buena fe.

Una vez que termina el estado de quiebra y no existe ningún proceso penal pendiente, se le devuelven al fallido los documentos, los libros y los remanentes, si es que sobra algo. Sin embargo, una cosa es que se alce la quiebra y otra es que alcance la rehabilitación, procedimiento que está tratado también por la LQ.

II. Convenios Judiciales


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Recordemos que el convenio puede ser preventivo o de alzamiento. Es preventivo cuando el deudor, por sí mismo o instado por sus acreedores, propone una forma de solución a sus acreedores en lugar de la quiebra, una especie de plan de pago. Si los acreedores lo aceptan, se dará cumplimiento a ese convenio y las obligaciones respectivas se reemplazarán por este título público que será el convenio. En cambio, una vez que ha sido declarada la quiebra, podría haber una negociación entre la empresa fallida y los acreedores para poner fin al estado de quiebra. Así, la empresa fallida se obligará a pagar el pasivo en determinadas condiciones. Se alza el estado de quiebra, el fallido recupera la administración de los negocios (puede quedar sujeta a intervención). En caso de que no se cumpla, se resuelve o se anula el convenio y se reabre la quiebra. El convenio de alzamiento supone que ya está declarada la quiebra y el fallido propone una forma de pago distinta a la realización concursal. Así, se puede proponer la novación de las deudas, la capitalización de los créditos, condonar parte de los intereses, etc. Puede ser cualquier pacto lícito, pero tiene una ritualidad en cuanto a trámites y quórum, art. 172 y siguientes. El acreedor que está en la situación de pedir la declaratoria de quiebra por la causal del art. 43 n1 (TE), tiene un derecho que consiste en lo siguiente: el acreedor puede decidir reconvenir al deudor y pedirle que dentro de 40 días hábiles presente una proposición de convenio judicial preventivo a sus acreedores. Si no lo hace, el juez declarará la quiebra de oficio (es un caso de quiebra refleja). El deudor, dentro de los primeros 5 días de notificado este requerimiento se puede acoger al art. 177 ter, referido a que puede pedir la designación de un experto facilitador que estudie la viabilidad de la empresa o el convenio. Todo esto está en el art. 172 de la ley. Se ha discutido, porque se dice que se está forzando al deudor y no tendría la posibilidad de defensa. Todas estas normas sobre los convenios vienen de la legislación de EEUU. Tienen que ver con procedimientos de reestructuración y dar instancias para que las partes puedan sentarse y conversar.

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