Derecho Concursal

Introducción

1. Espíritu general de la normativa

En el desarrollo de este curso1 hemos visto que el derecho comercial, en general, apunta a la regulación de los servicios de intermediación y circulación de bienes corporales e incorporales.

Describimos el escenario posible de esta rama del derecho bajo dos prismas tradicionales que han servido de base para establecer sus regulaciones: la tendencia subjetiva y la objetiva.

La primera determinaba el ámbito de aplicación de dichas regulaciones en función tanto del comerciante como de los instrumentos, actos y contratos generados para el ejercicio de su giro. La segunda, lo hacía considerando como referente la materia u objeto del comercio, descrita como los actos de comercio.

También, a partir del análisis de las tendencias y mecanismos intermedios, logramos a concluir que nunca ha existido ni fue pretendido instaurar un sistema de regulaciones comerciales únicas, en otras palabras, exclusivamente basado en la tendencia subjetiva o en la objetiva, en alguna legislación que conozcamos.

Con todo, resulta claro que sin importar mayormente que adoptemos uno u otro sistema, siempre encontraremos como preocupación principal de esta rama del derecho asegurar, facilitar y, en último término, permitir la circulación fluida de las mercancías o las cosas objeto de tráfico comercial, para contribuir al bienestar de las personas, como también que los mercaderes, del mismo modo que toda labor humana, lo hacen en miras de una retribución.

Igualmente tuvimos oportunidad de revisar que un aspecto crucial en el desarrollo del comercio pasaba por facilitar y asegurar la celeridad y eficiencia en la estructuración y perfeccionamiento, tanto de las transacciones, como de los actos jurídicos asociados o complementarios a ella, en general, para lo cual devenía en un aspecto muy relevante a la hora de hacer funcionar el sistema, la confianza entre los partícipes, lo que obedecía, principalmente, a su comportamiento y apariencia de solvencia.

El justo equilibrio entre confianza, fluidez y seguridad jurídica, permitió desarrollar diversos instrumentos que posibilitaban alcanzar una agilidad creciente de la actividad comercial.

En ese orden de cosas, entonces, revisamos lo que en nuestro concepto correspondía entender por comerciante, haciendo una distinción entre persona natural y jurídica.

El fundamento de esa discriminación radicó en que los elementos considerados para calificar como comerciante a uno u otro, en el sistema legal chileno, eran y son enteramente distintos.

Aún más, los referentes tomados en cuenta para atribuir a una persona jurídica la calidad de comerciante tampoco resultan idénticos para todas ellas, variando los criterios de mercantilización, de manera tal que, en algunos casos el legislador optó por asignar esa condición en función del objeto y otros, tomando en cuenta la forma de estructurar o constituir la persona jurídica.

1 Baeza Ovalle, Gonzalo. Tratado de Derecho Comercial, Editorial LexisNexis, 20081

Estudiamos los auxiliares del comerciante y actos de comercio, conservando como un patrón importante en ese análisis, el contrato de mandato, a través del cual estimamos posible explicar y entender prácticamente todos sus derechos y obligaciones consecuentes.

Después de exponer y detenernos en algunas particularidades de las regulaciones aplicables a las sociedades, en el segundo tomo de la obra en referencia, culminamos en el tercero investigando y describiendo, nuevas formas de personas jurídicas creadas por el legislador como comerciantes, sin ser sociedades, pese a la denominación de tales que les atribuye en algunos casos.

En ese tomo abordamos además, algunos contratos e instrumentos básicos para permitir y facilitar tanto la celeridad como certeza en el flujo comercial, pasando por los títulos de crédito, circulatorios o valores, para llegar a las principales y más tradicionales formas de garantía utilizadas en el tráfico mercantil.

Los comerciantes, obedeciendo al devenir propio de su actividad, continúan gestando nuevos instrumentos, mecanismos y actos jurídicos en miras de atender a ese propósito.

Ese esfuerzo, mantenido en el tiempo en aras de una mejor y más eficiente realización de su actividad, ha dado margen a la existencia de una variante particular de estudio en esta rama del derecho dada a conocer como nuevas formas de contratación comercial.

La verdad es que, en múltiples ocasiones, esas formas no son tan nuevas, dando lugar a reformulaciones de contratos de antigua data, como acontece, por ejemplo, con el denominado “joint venture” y también con muchos otros, constituidos por el caso del “factoring”, “leasing”, etcétera. La bondad que debe ser reconocida en esa labor comercial es la aptitud para reinventar instrumentos para satisfacer necesidades actuales del tráfico mercantil.

Ahora bien e ingresando a la materia que ocupa este estudio, habremos de señalar que ese sistema, basado en mecanismos nuevos, no tan nuevos y definitivamente antiguos tambalea, ingresando en una situación de crisis y debilidad aceleradamente creciente, toda vez que uno o más comerciantes, en quienes ha sido depositada la confianza que cumplirían sus obligaciones, dejan de hacerlo, sin importar la razón que los lleve a adoptar tal línea de comportamiento.

A estas alturas de nuestro análisis no revisten mayor importancia las causas y eventuales responsabilidades que determinaron él o los incumplimientos de que venimos hablando, sino las derivaciones objetivas que pueden provocar en el ámbito micro y macroeconómico.

En economía es estudiado el efecto multiplicador de la inversión que, expresado en pocas palabras, podemos sintetizar como un hecho que ocurre con una unidad de valor destinada a la inversión, de la cual deriva un porcentaje para solventar el factor remuneración o trabajo, en general, constituyendo dicho incremento retributivo un factor que repercute en la demanda y, por ende, normalmente da lugar a la creación de nuevos incentivos para invertir determinado, en un grado no menor, por el juego o distribución de la propensión marginal al consumo y al ahorro, respectivamente, que varían dependiendo del nivel de ingreso del agente económico y el mercado en que se encuentre instalado.

Algo parecido acontece en nuestro universo en estudio, desde que los eventos que nos ocupan, como cesación de pagos, incumplimientos, insolvencias, son hechos que forman parte de la trama económica y comercial, en particular que pueden arrastrar a otros agentes que participan en el juego del mercado.

Bajo esa perspectiva entonces, tal realidad económica también podemos inscribirla y entenderla como un círculo virtuoso, desde que nuestra preocupación central en este escenario pasa por crear más bienes en miras de lograr un alto grado de satisfacción de las necesidades de las personas y, en último término, generar más riqueza, beneficiando a toda la sociedad.

El contrapunto natural de esa figura que nos embeleza a todos, está conformado por un círculo vicioso, traducido en el resentimiento o paralización del impulso que inspira la inversión,

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como un subproducto de los hechos antes explicados que, bajo estos respectos, obviamente dan lugar a un fenómeno de connotación muy negativa.

Resulta fácil concebir, en el esquema descrito, que frente a una paralización productiva de la inversión o capacidad instalada, inexorablemente, somos conducidos hacia una caída en la ocupación y, por ende, en un regreso considerable del monto general de las remuneraciones de todos aquellos que estaban aplicados a ese esfuerzo creador de riqueza, traducidos en la producción de bienes y prestación de servicios, ahora detenido, reducido o, al menos, entrabado, de lo cual sobreviene, consecuencialmente, una disminución progresiva de la demanda y, finalmente, un desincentivo para alentar nuevas inversiones, ante la baja perspectiva y seguridad que ofrece el mercado.

En ese contexto consideramos adecuado hablar del surgimiento de un “círculo vicioso” que origina un claro incentivo para no invertir e incluso puede alcanzar los extremos de generar un incentivo para desinvertir, afectando la capacidad productiva instalada.

El escenario de inestabilidad resultante de una cadena de incumplimientos como el descrito conduce a los agentes económicos a propender hacia el retiro de su inversión en los mercados que exhiben semejantes inestabilidades optando por alternativas que privilegien la liquidez por sobre la inmovilidad de los activos, para quedar en situación de escapar rápidamente de ese escenario en el evento de ocurrir un colapso mayor.

Lo expuesto recibió su aplicación y demostración práctica más dolorosa en la crisis financiera mundial desatada en el año 2008, denominada “subprime” derivada, en lo inmediato, del incumplimiento en las obligaciones asumidas por los deudores hipotecarios en Estados Unidos de América, unido a la que bien podríamos denominar defraudación financiera, traducida en la transferencia de esos créditos hipotecarios con una calificación de solvencia de los deudores que estaban muy lejos de exhibir en la realidad, hecho conocido por los cedentes y acreedores originarios, las instituciones financieras que estuvieron dispuestas a llevar adelante las operaciones crediticias e incentivados por malas políticas de la autoridad monetaria de ese país.

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Resulta común que al leer diarios y periódicos, ante tanta noticia perversa y ajena a la vida normal que la mayoría de las personas mantienen en la sociedad y que, por tal razón, no son calificadas de noticias en tanto no alimentan el morbo colectivo, vayamos desarrollando una cierta desafectación, abstrayéndonos del hecho cierto que existen personas que sufren tras cada evento desastroso.

La crisis económica mundial tampoco constituye un tema frío o lejano que concierna sólo a las personas que participan en el comercio. Muy por el contrario, envuelve y conlleva grandes privaciones, angustias y sufrimientos para un importante número de familias que pierden trabajo, bienes, estabilidad, proyección, etcétera, generando una depresión en el ánimo colectivo de la sociedad que incrementa las consecuencias negativas del fenómeno.

No encontramos en el mundo de los especuladores el centro del desastre, que con su profesionalidad en el tema, la mayoría de las veces sortean con agilidad estas vicisitudes, sino la realidad sencilla de las personas de familia y tras cada número decreciente en el crecimiento de los países hay un objetivo aumento de la pobreza.

El escenario descrito, resulta necesario decirlo, es ciertamente indeseado para la sociedad, por lo cual, los sistemas económicos y jurídicos de la mayoría de los países desarrollados, contemplan mecanismos de equilibrio destinados a ser utilizados en aquellas situaciones en que

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surgen los círculos viciosos más allá de una cuestión coyuntural, amenazando instalarse con permanencia en la dinámica del mercado, como ocurrió con el caso comentado.

Obviamente, la quiebra no deviene como una solución ideal para esas situaciones.Mas bien una decisión de esa especie apunta, precisamente, en sentido inverso.Aceptar la quiebra de grandes conglomerados puede traer encadenada la insolvencia y

quiebra de otros agentes del mercado, como ocurrió con el Banco de Inversión Lehman Brother, en Estados Unidos de América y diversos Bancos en el mundo.

Con razón es afirmado en el ámbito comercial que si alguien debe una pequeña o mediana cantidad a un Banco y deja de pagar, enfrenta un problema: la entidad bancaria lo ejecutará y obtendrá la solución de su crédito realizándole sus bienes.

Sin embargo toda vez que la deuda con el Banco o sistema financiero sea enorme, como ocurrió con el caso en comento, el problema ya no es del deudor sino del Banco o entidad financiera comprometida, que está imposibilitada de ejecutarlo a riesgo de asumir la realidad de la pérdida por el no pago del crédito, poniendo en riesgo su estabilidad.

Para aplicar el caso a lo que estamos tratando, entonces, si un gran conglomerado tambalea, el problema del conglomerado resulta menor comparado con el que debe encarar el sistema financiero y acreedores de ese conglomerado, que pasan a quedar obligados y más que ello, compelidos a instar por una solución que permita al deudor continuar en su actividad antes que optar por su colapso, lo que por cierto y en múltiples ocasiones conduce a los ejecutivos y administradores de esos conglomerados o agrupaciones empresariales, a utilizar indebidamente lo que, paradójicamente, surge como una posición dominante o de privilegio de éstos frente a sus acreedores bancarios o de cualquier otra índole.

Ahora bien, estos colapsos individuales derivados de una quiebra que, como hemos observado, pueden generar una cadena imparable, constituyen la razón por la cual han surgido mecanismos diferentes a la declaración en quiebra como solución a la cesación de pagos, de modo que ha pasado a ser frecuente que hablemos de procedimientos concursales o derecho concursal, antes que de quiebras o juicio de quiebra que, por lo demás, de juicio reconoce muy poco por no decir nada.

Entre esos procedimientos entonces, no sólo figura la declaración de quiebra que representa o sobreviene como la última opción ante la imposibilidad de discurrir una salida distinta para el deudor y acreedores involucrados.

Estos mecanismos alternativos de solución han sido denominados convenios, que no representan otra cosa que acuerdos del deudor con sus acreedores “valistas”, también denominados “quirografarios”.

Como estudiaremos más adelante, corresponde calificar como acreedores valistas a aquellos que no detentan “privilegios” y, por estos últimos es entendido el derecho para ser pagado antes que otros, o sea, con “preferencia” a los demás acreedores.

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Esos convenios o acuerdos colectivos responden al propósito de materializar una solución diferente a la mera realización de los bienes del deudor, como mecanismo para solucionar sus acreencias o, por último, una manera menos gravosa de efectuar esa realización, de forma tal que los acreedores queden en condiciones de soportar la pérdida subsecuente al no pago de sus acreencias en mejores términos, lo que implica, romper la cadena de causalidad que pueda conducirlos, igualmente, a un estado de imposibilidad de cumplir las obligaciones con sus respectivos acreedores, desencadenando el círculo vicioso que a todos preocupa evitar.

Un capítulo a parte ameritará la cesión de bienes.En resumen: el riesgo del caso particular que da origen al comentado círculo vicioso radica

en su efecto multiplicador que puede culminar creando un escenario generalizado de incumplimientos en la economía, propendiendo a su paralización o entrabando seriamente su normal funcionamiento.

Así, desde una situación coyuntural de incumplimiento deriva en estructural si no son utilizados correctamente los mecanismos existentes para corregirla o, al menos, evitar su efecto multiplicador.

Trayendo lo expuesto a un ejemplo más gráfico de lo descrito, un avión puede descender para caerse o aterrizar.

En ambos casos el avión llega a tierra, pero la idea es que no termine estrellándose en ella.La diferencia consistirá en que si alcanzamos el suelo cayéndonos, a parte de resultar una

instancia bastante incómoda, por expresarlo de algún modo, no exhibe el beneficio del aterrizaje, que posibilita, a posteriori, iniciar un despegue y, por esa vía, reemprender el vuelo continuando con los sobresaltos normales a la navegación que, en términos económicos, los podemos asimilar a los ciclos, pero que son enteramente abordables para pilotos entrenados.

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El análisis de la paralización productiva de la inversión, conduce a concluir que ésta puede encontrar su origen, tanto en una decisión voluntaria de los agentes económicos, que responden a señales del mercado que así lo aconsejan o imponen, cuando derivan de malas decisiones macroeconómicas en la que no intervienen, como también a las consecuencias de una mala gestión comercial.

Esta última despliega un abanico de conductas que avanza desde el dolo criminal hasta la mera negligencia o, como expusimos, contingencias propias del mercado que ni siquiera permiten atribuir culpa o negligencia al agente económico.

En este universo, que cabría denominar como área viciosa o mejor expresado, con alto riesgo de colapso del sistema comercial, queda inscrito el derecho concursal, con todos sus procedimientos de estabilización o, por último, finalización de las actividades particulares de uno o más agentes económicos.

Esas regulaciones surgen como un instrumento que obedece al propósito de restablecer la normalidad comercial y, en su caso, perseguir la responsabilidad de los actores que provocaron la situación de desequilibrio siempre y cuando sea factible acreditar la existencia de culpa o dolo en su comportamiento.

Bajo ninguna circunstancia puede ser presumida la culpa o el dolo, ya que esa línea de acción derivaría en una manifiesta violación a los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, que inscriben en el título del debido proceso, especialmente, en el ámbito penal, toda vez que en esa forma de interpretar y aplicar las disposiciones legales compromete severamente la libertad y honorabilidad de las personas.

La propuesta anterior, en nuestros tiempos aparece como absolutamente lógica e indiscutible, pero no era así en los orígenes de las regulaciones concursales, como lo revisaremos al tratar los antecedentes históricos de la instalación de esa normativa, en que incluso era presumido el fraude por el sólo hecho de ser declarado en quiebra.

Mucho avanzó la civilización y comprensión del comportamiento humano desde ese entonces, llegando a la situación actual de protección a las garantías básicas que corresponde asignar a toda persona como derecho fundamental para vivir en sociedad, siendo la justa retribución al renunciación teórica que ésta hace de su cuota de libertad personal al someterse a la vida en sociedad, que le exija variadas cargas.

2. Naturaleza económica del proceso concursalAlgunos autores postulan que la enfermedad que pretendería evadir el derecho concursal

tradicional es conocida como “cesación de pagos”. Ella constituiría la base material de todo el derecho concursal, su causa dinámica y también

estructural, manifiestan.Inmerso en la misma tradición, exponen que los remedios diseñados para salvar la cesación

de pagos estarían conformados por el concordato o convenio y la quiebra o ejecución colectiva.No lo creemos así. La “cesación de pago” no constituye “la enfermedad”, sino una parte del

síndrome de “la enfermedad”, cuyo origen e incluso, su naturaleza puede ser micro o macroeconómica.

Entendamos que en la ciencia médica es empleada la expresión “síndrome” para identificar el conjunto de síntomas que dejan en evidencia la existencia de una enfermedad determinada.

Bajo esa perspectiva la “cesación de pago”, en otras palabras, el incumplimiento de una obligación, no constituye en sí una enfermedad, sino el efecto o consecuencia de una posible enfermedad e incluso más, de existir dicha enfermedad no configuraría la única derivación de ella.

Expresándolo con mayor claridad, no toda cesación de pagos denuncia la existencia de una enfermedad que amerite el uso de los mecanismos o procedimientos concursales, como lo

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discurrieron en tiempos tan lejanos como los romanos. Malamente podríamos, en nuestros días y habiendo evolucionado tanto el derecho, regresar en ese desarrollo social al extremo propuesto.

La utilización de estos mecanismos exige, en la mayoría de los casos, que junto a la cesación de pago concurra la incapacidad del deudor para responder por el total de sus obligaciones, lo que implica una “insolvencia estructural”, vale decir, “que los activos de ese deudor no sean suficientes para cubrir sus pasivos”, en cualquier evento, esto es, sean realizados en forma normal o forzada.

En un escenario en que, efectivamente, exista una “insolvencia estructural o definitiva”, consideramos adecuado utilizar mecanismos de estabilización con caracteres universales o colectivos como los procedimientos concursales. Si el deudor es “solvente”, no hay motivo alguno para hacerlo, bastando el empleo de los sistemas de ejecución individual.

Por el contrario, si la legislación permite declarar en quiebra a un deudor solvente, el sistema económico resulta lesionado, toda vez que por esa vía es paralizada una organización productiva, con la consiguiente pérdida de una fuente de generación de riqueza y trabajo que contribuye al bienestar social que resulta ser exactamente lo inverso del propósito de instauración de los procedimientos concursales.

Así las cosas, entonces, el origen de la real enfermedad que procede calificar o identificar como “insolvencia estructural o definitiva”, habremos de buscarla en la administración de la compañía, pudiendo consistir en la pérdida de la capacidad de administrar eficientemente una empresa o la imposibilidad de hacerlo, cuando deriva de causas ajenas al agente económico o, también por la administración voluntaria o culpablemente ineficiente, toda vez que sus raíces debamos descubrirlas en factores internos de la organización productiva.

Pensamos que deviene en un imposible lograr el restablecimiento de la normalidad de los flujos comerciales, con la mera concurrencia de la intención de hacerlo, manifestada en diversas disposiciones reguladoras de la forma en que los acreedores valistas acuerdan con su deudor dar cumplimiento a las obligaciones insolutas, entre otras materias o la manera en que serán realizados los bienes de este último para atender a la satisfacción de los créditos cuya existencia, monto y particularidades haya sido debidamente acreditada.

Por cierto, entonces, que la naturaleza económica de proceso concursal pasa a quedar determinado por todas las explicaciones que entregamos en la introducción, derivando en que las regulaciones jurídicas, como en la mayoría de los casos, conforman un instrumento que coadyuvará al restablecimiento del orden o equilibrio económico alterado o amenazado, dependiendo de cual sea la situación, por la insolvencia de un deudor que puede precipitar o provocar la de otros deudores, en la medida que el legislador entienda, adecuadamente, el origen, sentido y modo adecuado de estructurar esos instrumentos, evitando sucumbir a consejos u orientación de quienes carecen de la debida claridad en la materia, al exhibir confusiones lógicas o conceptuales que resultan muy poco aceptables a estas alturas.

Capítulo II

Acercamiento a un concepto de procedimientos concursales.

1. Antecedentes.La idea matriz que dio adecuado fundamento a la evolución histórica la constituyó la toma

de conciencia que la insolvencia del deudor, en la mayoría de los casos, no obedece a comportamientos delictuales, de modo que no resultaba justificado asumir que por el sólo hecho de ser declarada la quiebra de una persona, ésta debía ser presumida como autor de un delito o delincuente.

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Así las cosas, gradualmente fueron desapareciendo de los distintos ordenamientos, todas aquellas medidas que, en definitiva, no reconocían como finalidad lograr solucionar el inconveniente derivado de la cesación de pago del deudor, sino atentar contra su persona y honorabilidad.

En último término ha sido concluido que la cesación de pago como hecho demostrativo de la insolvencia del deudor, constituye una contingencia económica que es consubstancial a la actividad empresarial y no necesariamente, el resultado de una negligencia o actuación dolosa, que también puede presentarse pero sin que ese comportamiento sea común a los procedimientos concursales.

Según Carlos Concha Gutiérrez el derecho concursal está constituido por un conjunto de normas jurídicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones.”

Rafael Azerrad2, siguiendo a Garriguez asimila “derecho concursal” a “derecho de quiebras”.

En ese sentido enseña que “el derecho de quiebras es el conjunto de normas que regulan el procedimiento colectivo de ejecución, basado en los principios de universalidad de juicio y de comunidad de pérdidas.”

Francisco García Martínez3postula que la quiebra, desde el punto de vista jurídico, es el conjunto de normas legales que regulan el fenómeno económico de la insolvencia patrimonial.

Esta institución se organiza en miras al propio interés del deudor, acreedores y generales de la sociedad.

Su finalidad consiste entonces, en la organización general y colectiva de los acreedores, a efectos de integrar el patrimonio del insolvente, liquidarlo y repartirlo según el principio fundamental de la par condictio omnium creditorum, salvo causa legítima de prelación.

Por su lado, Santiago C. Farsi y Marcelo Gebhardt4 citan a Salvatore Satta (Instituciones del derecho de quiebra, p. 5, nº 2) para señalar que la concursabilidad de un procedimiento implica que la consecuencia de la crisis de la empresa, esto es, la insatisfacción de los acreedores, sea reparada mediante una regulación de todas las relaciones, y no solamente esto, sino con una regulación igual para todas las relaciones (par conditio omnium creditorum) salvo naturalmente las causas legítimas de prelación, es decir, que las relaciones se presenten ya al concurso como desiguales. Desde el punto de vista del deudor, la concursabilidad comporta que la regulación se produzca con todos sus bienes, porque de todos sus bienes el deudor debe extraer los medios para librarse de las deudas.

Junto a esa apreciación, Saúl Argeri5 apunta, con razón, que por ello dentro de la sistemática legal argentina, como de otras legislaciones análogas, el proceso concursal se caracteriza por su unidad, es decir por su universalidad, y tiene sostén en el trato con que deben ser medidos los acreedores.

Igualmente, Santiago C. Farsi y Marcelo Gebhardt6 acotan que la experiencia demostró que era posible llegar al mismo resultado, solucionar las acreencias del deudor, sin la quiebra de este 2 Azerrad, Rafael. Extensión de la quiebra, pág. 10. Edit. Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1979.3 García Martínez, Francisco. Ob. cit., Tomo I, pág. 180, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 19674 Farsi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo. Concursos, pág. 1. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1987.5 Argeri, Saúl A. La quiebra y demás procesos concursales, T. II, pág. 184. Editorial Platense, La Plata, 1974. 6 Farsi C., Santiago y Gebhardt, Marcelo. Ob. cit., pág. 184.

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último, si podía concertarse con éste y los acreedores un acuerdo o concordato por el cual se difiriera la fecha de los pagos o se establecieran quitas.

Esa solución no podía ser condenada al fracaso por la oposición de una minoría e incluso, un solo acreedor, por lo cual surgió el convenio preventivo que determinó los recaudos por los cuales se podía llegar a la solución indicada.

David Supino7, profesor ordinario de la Real Universidad de Pisa, en los años 40, vierte ideas muy aclaratorias al respecto, al enseñar que por la seguridad de las transacciones en general, y en particular por el interés del comercio, las leyes de los varios Estados dictan reglas especiales para el caso en que el deudor comerciante se encuentre en la imposibilidad de hacer frente a sus propias obligaciones. Estas reglas tienden a conservar a los acreedores sus derechos sobre el patrimonio del deudor, y a repartir equitativamente entre ellos el mismo, mediante un procedimiento colectivo que se llama procedimiento de quiebra (fallimento, del latín fallere), o de concurso.

En Georges Ripert8 no encontramos una descripción de los procedimientos concursales, sino sólo de la quiebra, aclarando que es “la situación legal” de un comerciante que ha cesado sus pagos.

Jean Guyenot9, profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Económicas de la Universidad de París, dada la realidad del sistema legal francés, alude a los mecanismos que forman parte de los procesos concursales, sin describir estos últimos, sino de manera indirecta, aduciendo que el arreglo judicial y la liquidación de bienes son procedimientos que importan esencialmente a los intereses pecuniarios de los acreedores de un deudor, cuya cesación de pagos ha provocado la intervención de un tribunal. Las condiciones de iniciación de los procedimientos, así como los órganos designados por el tribunal, con los mismos en caso de arreglo judicial o de liquidación de bienes. Igualmente sucede con los efectos de la comprobación de la cesación de pagos por parte del tribunal, sobre el patrimonio del deudor y los derechos de los acreedores.

Joaquín Garrigués10 utiliza la expresión “derecho de quiebras”, en una formulación más tradicional y, siguiendo tal derrotero explica que está constituido por el conjunto de las normas legales que regulan las consecuencias jurídicas del hecho económico de la quiebra. En sentido económico, quiebra significa la situación en que se encuentra un patrimonio que no puede satisfacer las deudas que sobre él pesan y aclara en seguida que “estar en quiebra” implica no poder pagar íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados: es un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar.

Mas adelante señala que la nota esencial del derecho de quiebras consiste en que regula un procedimiento de ejecución colectiva o universal que descansa en el principio de la comunidad de pérdidas, de lo cual hace derivar el carácter predominantemente procesal de la institución, de modo que el examen y calificación del derecho material de los acreedores, en su concepto, constituye sólo un antecedente lógico de su ejecución sobre el patrimonio del deudor común, que resultaría ser la finalidad típica del ordenamiento legal de la quiebra.

Par J. M. Pardessus11, en el contexto de enseñanza entregadas en el siglo antepasado, sólo reduce sus explicaciones a señalar los fundamentos o causales por las cuales un deudor, que debe

7 Supino, David. Derecho Mercantil, p. 533. Editorial La España Moderna, Madrid, Traducción de Lorenzo Benito. Cuarta Edición.8 Ripert, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo IV, pág. 199, traducción de Felipe de Solá Cañizares, con la colaboración de Pedro G. San Martín. Librairie General de Droit e de Jurisprudente, Paris. Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1954.9 Guyenot, Jean. Curso de Derecho Comercial. Volumen II, pág. 141, traducción de Manual Ossorio Florit y Concepción Osorio de Cetrángolo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1975.10 Garrigués, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo V, pág. 5. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1987. Reimpresión de la séptima edición.

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ser comerciante, puede ser declarado en quiebra pero, razonablemente, no asume un ámbito más general, como los procedimientos concursales que nos ocupan.

La idea de la insuficiencia patrimonial del deudor para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones, también resulta determinante para abrir el concurso a través de la declaración de quiebra, según lo explica Fernando Sánchez Calero12, profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid, al señalar que no siendo útil la ejecución individual para lograr el cumplimiento de la obligación si el patrimonio del deudor es insuficiente, surge el procedimiento de quiebra, “que tiene por finalidad el evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes corren el riesgo de no cobrar sus créditos.”

Agrega que la quiebra aparece como un procedimiento de ejecución universal del patrimonio de un empresario insolvente y, que por medio de ella se “intenta buscar una comunidad de pérdidas y un trato de igualdad dentro de los acreedores.

2. Elementos comunes en los procedimientos concursales y concepto.A partir de las reflexiones sobre la naturaleza económica de los procedimientos concursales,

su evolución histórica, la legislación vigente y las descripciones efectuadas por los autores citados y varios otros, hemos creído posible concluir que los elementos esenciales a considerar en la estructuración de un concepto sobre esos procedimientos, son los siguientes:

a) Para que un procedimiento amerite el calificativo de concursal, necesariamente ha de estar amparado o fundado en un conjunto de regulaciones que le atribuya un efecto universal además de fuerza o compulsión, para ser cumplidos.

Entendemos por universal aquel que obliga al deudor y a todos sus acreedores, de una misma especie o calidad crediticia.

b)El propósito de los procedimientos concursales discurre, esencialmente, por “restablecer la alteración del flujo o circulación normal de bienes corporales e incorporales” y, en aras de esa finalidad, ofrece soluciones o, mejor dicho, mecanismos de solución atingentes a la causa de esas alteraciones.

c) Visualizamos, junto con casi la unanimidad de la doctrina y legislaciones concursales vigentes, que el origen de las alteraciones económicas indicadas radica, básicamente, en la cesación de pagos, sea que esté o no acompañada por la insolvencia del deudor.

La concurrencia de esta última determinará la mayor o menor gravedad del problema que se intenta resolver, por lo cual, los mecanismos descritos atacarán la cesación de pagos entendida como incumplimiento de una o más obligaciones para, primordialmente, evitar que haga colapsar el negocio del deudor y, en último término, de no ser viable lo anterior, al menos provocar una liquidación ordenada de los bienes subordinados al cumplimiento de la obligación insoluta en términos y de una manera tal que los acreedores soporten, igualitariamente la desgracia de dicho incumplimiento y, en un grado que evite un perjuicio tan extremo en sus respectivos patrimonios que desate la temida cadena de incumplimientos.

d) La naturaleza jurídica de esos acuerdos, como lo veremos con posterioridad, no crea derechos y obligaciones, más bien modifica las existentes, de modo que quedan subordinadas a, su propósito de gestación, que obedece a una filosofía e intencionalidad diferente a la contractual.

11 Pardessus, Par J. M. Tours de Droit Comercial, Tomo V, pág. 4. Nève, Libraire de la Cour de Cassation. 1841.12 Sánchez Calero, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil, Tomo II, pág. 419. Mc. Graw Hill, Madrid, 1999.

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En esencia, nos encontramos con una convención destinada a extinguir las obligaciones del deudor, sea en un mayor tiempo al originalmente convenido o mediante la renuncia al cobro de una determinada parte de uno o más créditos u otra semejante.

Por consecuencia, esos acuerdos corresponden a convenios de pago y, este último, exhibe como destino final extinguir obligaciones, no crearlas, de manera que de los convenios o concordatos no surgen contratos sino, como su nombre lo expresa, convenios.

Las reflexiones precedentes son bastantes, a nuestro juicio, para evitar que sea calificado tal acuerdo de voluntades como una transacción.

El procedimiento que conduce a la declaración de quiebras no constituye un juicio realmente, de manera que difícilmente podrá ser concluido que el sentido de los acuerdos, concordatos o convenios pasa por terminar un juicio o prevenir uno eventual.

Si eso no bastara, en los concordatos o convenidos no existen renunciaciones recíprocas, puede ocurrir que las haya pero ni remotamente tales renunciaciones conforman el motivo de su celebración.

Sabido es que son dos requisitos doctrinariamente considerados esenciales para calificar a un contrato como transacción, que ponga término a un juicio o prevenga uno eventual y que contenga renunciaciones recíprocas.

Esos requisitos han sido recogidos por la legislación chilena, según podemos corroborar en los artículos 2446 y 2460 del Código Civil, este último en cuanto otorga fuerza de cosa juzgada a ese contrato y no logramos divisar cuál sería la controversia en un procedimiento que sólo exhibe como objeto constatar la efectividad de los hechos que determinan la existencia de la causal de quiebra invocada para declararla y luego, arbitrar las medidas para liquidar los bienes del fallido en miras de distribuir su producido entre los acreedores concurrentes, con arreglo a la ley.

e) También queda incluido entre los mecanismos contemplados en los procedimientos concursales, la denominada “calificación de la quiebra”, ventilada ante la jurisdicción penal y cuyo propósito es investigar si la quiebra declarada tuvo un origen fortuito, culposo o fraudulento.

En la medida que la justicia penal igualmente resulta un mecanismo de composición social que, incluso, puede derivar en el reconocimiento para los acreedores del derecho a ser indemnizados por los daños patrimoniales sufridos, difícilmente podemos excluir este aspecto de los procedimientos concursales del sistema general de solución de la cesación de pago del deudor fallido o declarado en quiebra.

No obstante y, como una mera derivación de lo explicado hasta ahora, estimamos procedente concluir que los procedimientos concursales, quedan integrados por las regulaciones tendientes a restablecer la alteración del flujo o circulación normal de bienes corporales e incorporales originada en la cesación de pagos en que ha incurrido un deudor, lo que logra mediante un acuerdo con los acreedores valistas para el pago de sus créditos o, a través de la realización de los bienes afectos al procedimiento, repartiendo el producido entre los diversos acreedores reconocidos, de modo que soporten igualitariamente las pérdidas, en función tanto de la proporcionalidad de sus acreencias como de la calidad de sus derechos, investigando y estableciendo las responsabilidades penales que pueden derivar en razón al origen del concurso.

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Capítulo IIIPresupuestos de apertura de los procedimientos concursales

1. AntecedentesAl hablar de “presupuestos de apertura” de los procedimientos concursales, estamos

trayendo a colación a aquellas situaciones de hecho y de derecho que determinan la necesidad que el sistema legal, requerido por el propio deudor, por uno o más acreedores o de oficio, vale decir, por el tribunal competente, comience a utilizar los diversos mecanismos concursales con los propósitos especificados en la introducción de esta obra, para lo cual es preciso que el concurso sea, formalmente “abierto” o “inicie”, en pro de solucionar el inconveniente surgido.

Por consecuencia, no nos adentramos aún, en los requisitos de fondo que debe satisfacer la acción destinada a obtener la declaración de quiebra de una persona, abordando un escenario más amplio, en tanto la referida declaración no aparece como una solución ideal para el deudor insolvente. Más bien podríamos calificarla como la última instancia no existiendo otra alternativa para resolver esa insolvencia.

Las situaciones que posibilitan la apertura de los procedimientos concursales no han sido del todo claras en el tiempo, de manera que la evolución de las costumbres y valores, determinaron que, finalmente, fueran decantando hasta alcanzar un sistema que considerara las dificultades económicas habituales de una persona como una cuestión de índole patrimonial.

Además asumieron que, manifestándose esas complicaciones, en términos de poner en entredicho la continuidad de la operación futura de ese deudor, no constituya un tema de importancia únicamente privada, sino primordialmente de interés público en la medida que conllevará un riesgo, latente pero real, de comprometer la estabilidad del sistema económico, al desatar una cadena de incumplimientos.

A vía de síntesis, efectuadas las prevenciones indicadas, el estudio de los presupuestos de la apertura de los concursos conllevará la descripción y análisis de los principales elementos que deben concurrir, en un momento determinado, respecto a un deudor en particular, para dar lugar a la señalada apertura.

El estudio de esos presupuestos será la materia que abordaremos en los puntos siguientes de este capítulo, en general, sin perjuicio que habremos de abordarlos, nuevamente, al tratar de las regulaciones legales concursales vigentes en Chile.

2. Cesación de pagos, insolvencia, apertura de procedimientos concursales.Los criterios empleados para desencadenar la apertura y utilización de los mecanismos

concursales pasan, primeramente, por la cesación de pago, entendida sólo como el incumplimiento de una obligación por parte del deudor aún cuando, posteriormente, sea confundida con la absoluta cesación de pago al extremo de hacer un solo concepto de esa expresión y de la insolvencia, lo que ciertamente es erróneo.

Para desarrollar esta etapa, consideramos que adquiría relevancia entender, prima facie, el concepto de obligación, siguiendo un procedimiento de análisis que nos parece más científico que el tradicional y, en segundo lugar, comprender que para los propósitos concursales, las obligaciones relevantes son, únicamente aquellas que dicen relación con el giro del deudor y, por ende, exigibles, primordialmente, sobre los bienes comprometidos en el realización de su emprendimiento.

Salvo casos de responsabilidad limitada, no existe una norma que limite el derecho de ejecución de los acreedores a los bienes comprometidos en su giro, pero resulta del todo probable que los acreedores se dirigirán contra ellos antes que los personales y si, a tal realidad agregamos la derivación inevitable que el incumplimiento referido provocará restricciones en el crédito de ese deudor que entrabarán el financiamiento de sus operaciones, razonablemente corresponde concluir

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que las aprensiones públicas en el sentido que esa cesación de pagos o incumplimiento, que puede responder a una situación de coyuntura derive hacia un incumplimiento generalizado de su obligaciones, con el consecuente colapso en sus actividades y el posible inicio de una cadena de incumplimientos.

De tal manera que no enfrentamos una certeza en los incumplimientos futuros del deudor, sino un riesgo probable que eso ocurra y, ante tal eventualidad, existe un compromiso para el normal funcionamiento del flujo comercial.

Así las cosas, no siempre que exista una insolvencia, entendida como un exceso de pasivo sobre los activos realizables que sitúe al deudor en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones más que al incumplimiento voluntario de ellas, desencadenará un colapso en su actividad, siendo frecuente que algunos modalidades de negocios operen, frecuente y naturalmente con ese desequilibrio patrimonial, pero sin afectar su liquidez, vale decir, su capacidad de pagar las obligaciones con vencimiento cercano.

De hecho, las instituciones financieras, en general, operan de esa manera, en la medida que sus activos realizables siempre resultarán ser muy inferiores a sus pasivos exigibles, por ello el sistema legal las cubre de una eventual “corrida bancaria”, que queda traducida en que todos o la gran mayoría de los cuenta correntistas o ahorrista, acudan a retirar su dinero de los bancos, ya que ese comportamiento trae aparejada la cesación de pagos definitiva de esas entidades, como aconteció en las crisis de los años 1920 y 1930.

Ahora bien, lo relevante de lo expuesto, para los efectos de este estudio radica en destacar que la mayoría de las legislaciones concursales en el mundo occidental, en último término, adscribieron a los lineamientos impartidos por el jurista gallego, Francisco Salgado de Somoza, contenido en su obra Labyrinthus Creditorum concurrentium ad litem per debitorum inte illos causatam, como es posible observar en la legislación española, italiana, francesa, inglesa y norteamericana que analizamos sintéticamente, en el sentido que la cesación de pagos, como presupuesto de apertura del proceso concursal, adquiere una identidad bastante relevante con la insolvencia, entendida como la incapacidad estructural del deudor de cumplir sus obligaciones.

En todo caso, la primera vez que fue utilizada oficialmente la expresión “cesación de pago” ocurrió en el “Constituto de Siena” en el año 1262 y, desde entonces, es usada para identificar al deudor insolvente, históricamente denominado “decoctus”.

Eso no obsta a la posibilidad de emplear el término para remitir a otros propósitos que no determinan la apertura oficial del sistema concursal, sino para elaborar un escenario propicio al análisis del comportamiento del deudor.

En efecto, en ese esquema inscribe, por ejemplo, la cesación de pagos considerada para establecer el inicio del denominado “período sospechoso”, en nuestro ordenamiento legal o, “período de sospecha”, en otras legislaciones.

La utilización de ese mecanismo exige que el procedimiento concursal ya esté abierto, por lo cual, como explicábamos, no determina su apertura pero requiere de su existencia para hacerlo operar, de manera que constituye uno más de los instrumentos propios del procedimiento concursal y que, a su vez, será esencial para establecer la procedencia o improcedencia del ejercicio de acciones de protección o recuperación del patrimonio del deudor.

Con esa finalidad, entonces, el legislador contempla un procedimiento particular que faculta al juez de la quiebra para fijar una “fecha de cesación de pagos” y ese evento estará determinado, como resulta lógico, sólo por la ocurrencia del primer incumplimiento del deudor declarado en quiebra y que, a esa fecha, mantenga esa situación de impago, independientemente de si, en ese instante, el fallido, la persona declarada en quiebra, haya sido o no insolvente.

En definitiva, el período sospechoso marcará un lapso de tiempo en el cual resulta lícito y, además, razonable analizar la actividad realizada por el deudor, al existir serios fundamentos que

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ella pueda haber sido efectuada en condiciones o términos que generen un detrimento para su patrimonio en aras de salvar su negocio o, eludir el cumplimiento de obligaciones futuras, consecuentemente, dañando en ambos eventos el interés de sus acreedores.

El incumplimiento tomado en consideración para la fijar la fecha de cesación de pagos revela dificultades o anormalidades en su comportamiento económico que ameritan revisar su conducta posterior, en los términos explicados, a partir de entonces, con las consecuencias que establece la ley para la validez o existencia de los actos que haya celebrado en ese lapso de tiempo.

Así Cesare Vivante sostenía: “Cuando en el patrimonio del comerciante el equilibrio entre pasivo y activo está quebrantado, y los negocios que éste sigue haciendo ya no le ayudan a salir de su mala situación, si9no que andan de mal en peor, ocurre a menudo que con el fin de evitar o alejar la ruina inminente, él trata de hacer frente a los vencimientos actuales, contrayendo nuevas deudas y recurriendo a otros expedientes ruinosos. En estos casos, los acreedores que están enterados de la verdadera situación financiera de su deudor, y no tienen confianza en un mejoramiento de sus negocios, tendrían, muy a menudo, interés en provocar inmediatamente su quiebra, con el propósito de evitar una ulterior disminución del patrimonio de aquél, que como se sabe, constituye la garantía de sus créditos. La ley, sin embargo, no les concede esta facultad. Sólo cuando el desarreglo económico del deudor se exterioriza mediante un indicio fijado por la ley misma, la cesación de pagos, es decir, la falta de cumplimiento de una o más deudas vencidas, es manifiesta y puede declararse la quiebra. Por el contrario, cualquier cesación de pagos determina la declaración de quiebra, aún cuando su causa sea un desarreglo momentáneo y el activo del patrimonio del comerciante supere notablemente el pasivo. Sólo el rechazo de pago debido a excepciones opuestas de buena fe por el comerciante, no constituye esa cesación de pagos que puede determinar la declaración de quiebra.”13

En resumen, la mayoría de las legislaciones adoptan la insolvencia demostrada por la cesación de pagos, como un hecho determinante para proceder a la apertura del concurso, a nivel de declaración de quiebra pero existen mecanismos que, incluso, pueden ser utilizados por los deudores antes de la cesación de pagos y como medida preventiva, en otras palabras, cuando la quiebra ya ha sido declarada, como acontece con los convenios o concordatos.

Los lineamientos doctrinarios estructurados en relación a la cesación de pagos e insolvencia, pueden ser ordenados en tres grupos principales:

1. Quienes atribuyen a este concepto un sentido restringido o materialista, siendo su principal exponente, Leone Bolaffio.

Los seguidores de esta corriente afirman que existe cesación de pagos toda vez que el deudor incurra en el incumplimiento de una sola obligación, de suerte tal que la imposibilidad (in) de solucionar (solvere) o pagar es inmediata manifestación de insolvencia y obliga al tribunal a declarar la quiebra, no estando facultado para indagar si el deudor, efectivamente está o no en insolvencia.

En suma, para quienes sustentan esta tesis, quien no paga ni opone excepciones al ser citado por el juez, en los términos utilizados por la legislación argentina, ha cesado en sus pagos y se halla en insolvencia, no quedando el acreedor obligado a acreditar esa insuficiencia patrimonial ni tampoco revierte la decisión en el evento que no sea cierto que existe tal insolvencia.

La gravedad de la interpretación seguida por esta corriente radica en que no existiendo tales incumplimientos, aún cuando el deudor utilice medios ruinosos para satisfacer sus obligaciones, no puede ser declarada su quiebra.

13 Vivante, Cesare. Istituzioni di diritto comérciale, 46ª. edición. Trascrito por Francisco García Martínez, ob cit., Vol. I, pág. 215.

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Como tuvimos ocasión de revisar al hacer el recuento histórico de la legislación concursal, incluso en el Imperio romano, no era admisible abrir concurso respecto de un deudor, si no había sido acreditada su insolvencia ya que tal como era observado entonces y reiteramos ahora, la declaración de quiebra determina males irreparables para el deudor y, particularmente, su actividad productiva que puede verse irrevocablemente concluida.

De allí entonces, que el legislador romano optó por reservar sólo a los deudores insolventes, la declaración de quiebra asumiendo que la ejecución individual era una tutela suficiente para el derecho de los acreedores, en relación con los deudores solventes.

Así las cosas, esta teoría nos hace regresar en muchos siglos en la evolución legal concursal, de modo que, siendo cualquier incumplimiento, motivo bastante para declarar la quiebra, en último término este procedimiento es desvirtuado, como ocurrió en el pasado en Chile, transformando un mecanismo extremo destinado a conformar una comunidad de pérdidas, en un sistema más ágil de cobranza.

El deudor afectado por una petición de quiebra a quien, además, no le es permitido provocar una controversia respecto a si procede o no la declaración de quiebra, como deriva del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, está compelido a cumplir la obligación a la brevedad.

De la adopción de ese procedimiento surgieron las denominadas “quiebras cobranzas”, o sea, el acreedor no tenía la real intención de declarar en quiebra al deudor. Sólo pretendía gestar una compulsión de grado extrema contra ese deudor que hiciera innecesario acudir a la ejecución individual para obtener el pago de la obligación.

Ese deudor, ante el riesgo de ver terminado su negocio a instancias de la petición de quiebra y eventual declaración de ésta, rápidamente opta por pagar aún cuando el peticionario careciera de un pleno derecho o de un título inobjetable para obtener el cobro del crédito en cuestión.

2. La teoría mixta o intermedia.En este grupo los autores postulan que existirá cesación de pagos para los efectos

concursales, en otros términos, habilitante para declarar la quiebra, siempre que el incumplimiento de obligaciones sea una consecuencia de la insuficiencia patrimonial para hacer frente al pago de las obligaciones.

Lo gravitante en esta tesis radica en que antes que el deudor cese en el pago de una obligación, no resulta posible declarar la quiebra aún cuando, como en el caso anterior, utilice medios ruinosos para cumplir sus obligaciones.

Esta última realidad ha determinado, en gran medida, las críticas levantadas contra esta tendencia, toda vez que teniendo la quiebra un carácter tutelar de la integridad de los patrimonios comprometidos, en otras palabras, el de los acreedores y también el del deudor, no parece razonable entrabar la intervención judicial si existen otros medios, que no sean el incumplimiento de alguna obligación, para establecer que el deudor adolece de una insuficiencia patrimonial respecto a la cuantía de sus compromisos que, en realidad, le impide cumplirlos.

3. La interpretación amplia.Bajo esta tendencia quienes la defienden afirman que la quiebra puede ser declarada toda

vez que haya sido acreditada la insolvencia, caracterizada por un estado patrimonial tan deficitario del deudor que entregue la certeza que no podrá satisfacer a sus acreedores con ribetes irreversibles.

De este modo, la cesación de pagos como el incumplimiento de alguna obligación, no basta para acreditar que exista insolvencia que es el presupuesto que consideran necesario para declarar la quiebra, de manera que hacen recaer en el o los acreedores peticionarios de la quiebra y el tribunal, acreditar que existe la insolvencia y ella se puede manifestar de muchas formas, no sólo por el incumplimiento de una o más obligaciones, aún cuando esto último da lugar a una presunción fundada o, un hecho revelador de la eventual insolvencia del deudor.

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Debemos reconocer que esta última tendencia encuentra sus más profundas raíces en la evolución de la legislación concursal romana, en la cual los procedimientos concursales sólo eran aplicados en la medida que el deudor fuera insolvente.

Ese criterio ha sido acogido en la mayoría de las legislaciones concursales que rigen en el mundo y, finalmente, deja entregado a la convicción del juez la declaración de quiebra, dado que es el tribunal quien debe llegar al convencimiento que el deudor se encuentra en un estado de insolvencia.

Ahora cabe preguntarnos ¿cual teoría es la aplicable en nuestra legislación? Eso lo analizaremos al estudiar, en particular, las causales de quiebra en Chile, previa introducción respecto a las dos corrientes generadas para dar curso a la declaración de quiebra.

Con todo, podemos adelantar, que en Chile, siendo la insolvencia un fundamento, en el orden de las motivaciones, para declarar la quiebra, no procederá efectuar tal declaración si no concurre y es justificado por los medios legales respectivos, que existe una o más de las causales que específica y taxativamente contempla la ley 18.175, aún cuando el deudor, efectivamente sea insolvente.

De ese modo, la declaración de quiebra siendo, normalmente un subproducto de la insolvencia en Chile, sólo puede ser provocada por situaciones que no la suponen pero sí conforman hechos que razonablemente llevan a la conclusión que el deudor es insolvente, aún cuando esa conclusión no sea inequívoca, como un solo incumplimiento de una obligación mercantil que consta en un título ejecutivo, en el caso de los deudores calificados, que son aquellos descritos en el artículo 41 de la ley 18.17514, en la medida que este último precepto los obliga a pedir la declaración de su propia quiebra.

El segundo caso lo encontraremos al estudiar los convenios. En este evento, sin importar la calidad o naturaleza del deudor, si deja de cumplir las obligaciones que asumió por ese convenio con uno o mas acreedores, trae como derivación que él o los afectados por el incumplimiento puedan solicitar al tribunal de la quiebra o que aprobó el convenio, que es el competente, que declare incumplido el convenio y, en el mismo fallo que debe emitir al efecto, la quiebra del deudor.

La tercera situación que, en la legislación concursal chilena determina la declaración de quiebra, pese a que no exista una insolvencia del deudor es aquella en que sea establecido un comportamiento malicioso de éste, como acontece cuando un tribunal declara la nulidad del convenio, escenario en el cual también provoca de inmediato y en el mismo fallo, la quiebra del deudor.

La resolución judicial que declara la nulidad del convenido puede estar fundada en variadas circunstancias que, en último término, determinan que el deudor ha faltado gravemente a la verdad en la declaración de su activo, pasivo o han faltado las formas para lograr la aprobación de ese convenio.

Finalmente, encontramos otra situación que, incluso, como estudiamos, exhibe rasgos históricos, según acontece con el rechazo de la cesión de bienes ofrecida por el deudor civil o el convenio, lo que no implica, necesariamente, que ese deudor esté en insolvencia, atendido que las circunstancias descritas para dar lugar a esa declaración, constituyen una causal objetiva.

3. Ius paris conditionis creditorum o par conditio omnium creditorum3.1. Reflexiones generales y normas de la legislación chilena.

Existe un principio básico que ha inspirado esta normativa conocido como la “par conditio omnium creditorum”, que también ha sido denominado como “ius paris conditionis 14 Art. 41 de la ley 18.175: “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.”

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creditorum”. Según tuvimos ocasión de revisar, ese principio encuentra su origen y mayor desarrollo bajo las regulaciones jurídicas surgidas durante el Imperio romano.

Ambas denominaciones apuntan a una idéntica realidad y, más que ello, necesidad distributiva: la igualdad que debe primar entre los acreedores para concurrir a solucionar sus créditos en el producto de la realización de los bienes del deudor afectos al concurso o quiebra, menos los gastos que ese proceso demande.

Nuestro derecho positivo recoge esa inspiración, directa o indirectamente, en diversas disposiciones:

Artículo 2469 del Código Civil:“Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán

exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.”

Recordemos que el artículo 1618 del Código Civil alude a los bienes que el legislador considera inembargables.

Para un debido análisis de la normativa traída a colación, corresponde tomar en cuenta además que, en general, todos los artículos que forman parte del Título XLI del libro IV del Código Civil, apuntan en la dirección de conservar la igualdad entre los acreedores, sea a través de declarar viciados determinados actos o contratos realizados por el deudor en perjuicio de los demás acreedores, sea por medio de hacer respetar la concurrencia paritaria, incluso entre los mismos acreedores preferentes.

Ha sido afirmado que los artículos que indicaremos a continuación, también revelarían la instrumentalización del principio analizado.

Artículo 1° de la ley 18.175 (ley de quiebras)15

“La presente ley trata de los siguientes concursos: la quiebra, los convenios regulados en el Título XII; y las cesiones de bienes del Título XV.

“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.”

Artículo 2° de la ley 18.175.“La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado

indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.”

No divisamos en esos preceptos la aplicación del principio comentado, toda vez que el primero describe, circunstanciadamente, en el inciso primero, el ámbito de aplicación de la ley 18.175, como el artículo 1º del Código de Comercio lo hace respecto a ese cuerpo orgánico de leyes y, el inciso segundo, el propósito al cual sirve el juicio de quiebra sin alcanzar a desarrollar el sistema que servirá al cumplimiento de esa finalidad y, el segundo, remite a los efectos de la quiebra, atendiendo a su extensión, tanto en el orden ideológico (créditos y derechos) como material (los bienes incluidos en el concurso).

La igualdad o paridad entre los acreedores empezamos a verla concretada en esas regulaciones jurídicas sólo a partir del artículo 67 de la ley 18.175, momento desde el cual el legislador acusa su principal preocupación en el sentido que todos los acreedores sean tratados, precisamente, en condiciones igualitarias.

15 Modificado por la ley 20.073. D. Oficial del 29 de noviembre de 2005.18

Una lectura atenta de esas regulaciones permitirá concluir que la atención principal de ellas queda centrada en la necesidad operativa de contemplar un marco único que resulte conocido para la integridad de los acreedores.

En ese orden de ideas, el mencionado artículo 67 describe, con bastante impropiedad de lenguaje, a nuestro modo de entender esta materia, el efecto de la declaración de quiebra respecto de todos los créditos del fallido (persona declarada en quiebra), en relación con sus vencimientos y valorización.16

Tal previsión la contempla como una solución imprescindible para que los acreedores, en función de sus créditos, sean comparables entre sí y queden en situación de participar de los “dividendos”.

Esta expresión no pensamos que haya sido por demás afortunada desde que remite igualmente a otra realidad jurídica como es la rentabilidad a distribuir derivada de las operaciones de las sociedades anónimas y a que tienen derecho las participaciones accionarias que concurran a la misma, según sus estatutos sociales.

En este caso el legislador considera “dividendos” la parte que corresponde a cada acreedor, atendiendo el monto de sus acreencias y grado de preferencia en las resultas de la liquidación de los bienes del fallido.

Lo mismo acontece con el artículo 68 de la ex ley de quiebras, en tanto establece las normas aplicables a los reajustes e intereses a que tuvieren derecho los créditos.

El artículo 69 de ese marco regulador, por su lado, protege al resto de los acreedores frente a situaciones jurídicas que, en circunstancias normales, vale decir, ajenas al procedimiento de quiebra, operan de pleno derecho, como acontece, por ejemplo, con la compensación.

Si el legislador dejara obrar la compensación en los procedimientos de quiebra, aquellos acreedores que, a su vez, fueran deudores del fallido, resultarían privilegiados, en la medida que al quedar extinguida su obligación hasta la concurrencia de aquella del fallido, resultarían pagados en sus acreencias con anticipación a los demás acreedores de igual clase o preferencia que la suya.

En estos casos, como hemos venido analizando, efectivamente descubrimos mecanismos concretos ideados por el legislador para evitar que uno o más acreedores sean beneficiados, sin un fundamento legal destinado, específicamente, a generar la preferencia, sino que por una coyuntura particular, contemplada en la ley, pero para otro propósito, como la economía procesal, por aportar un ejemplo.

Si dos personas son acreedoras y deudoras entre sí, no resulta conveniente para el Estado ni práctico para sus respectivos intereses que ambas estén obligadas a demandar o reclamar sus pagos, recíprocamente.

En esa eventualidad, la conveniencia social apunta hacia otro camino de solución, discurriendo por aquello que los contadores denominan, un “neteo técnico”, limitando el problema sólo al saldo no cubierto por el crédito de su contraparte o el propio.

Idéntico espíritu anima el artículo 70 de la ley 18.175, al disponer que todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquier jurisdicción que puedan afectar sus bienes deben ser acumulados al juicio de quiebra.

Con esa prevención evita que sea implementado el principio más práctico que jurídico descrito como “prior in tempore, potior iure”, que en castellano involucra considerar que contaría con un mejor derecho quien anticipadamente actúa en la ejecución de los bienes del deudor respecto de aquél que no obra con una rapidez equivalente.

16 Afirmamos que ese precepto acusa una impropiedad de lenguaje técnico desde el momento en que usa indebidamente los conceptos. De ese modo habla de “todas sus deudas pasivas”, refiriéndose al fallido. No existen “deudas activas”, por lo cual la calificación efectuada es impropia e inductiva a error.

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El principio “par condictio creditorum” o “ius paris conditionis creditorum”, además de su componente democrático destinado a concretar la igualdad de las personas ante los derechos, facultades o potencialidades, también exhibe una carga traducida en que esa igualdad extiende a la necesidad de soportar de la misma forma el peso del siniestro consistente en el incumplimiento, lo que traducido en otra palabras implica asumir con equivalencia y equitativamente las pérdidas resultantes del fenómeno en estudio.

La extensión de la masa de personas que, finalmente, habrá de cargar con las pérdidas derivadas del incumplimiento acotado, exhibe el efecto benéfico para los acreedores, en particular y, sociedad, en general, de hacer más factible que los acreedores logren sobrevivir al percance, reponiéndose del daño.

Una protección de igual naturaleza aún cuando de diversa forma en su implementación la encontramos en las compañías de seguros, lo que materializan por medio de los contratos de reaseguro, que les permiten descargar parte de la responsabilidad por los siniestros asumidos en su giro, en otras compañías del rubro.

En ese orden de ideas es afirmado que en derecho civil, en especial y el privado, de manera más común, admitirían la aplicación del aforismo “prior in tempore, potior iure” que aceptaría, como anticipábamos y reiteramos, la siguiente interpretación: quien primero concurre al cobro exhibe o detenta un mejor derecho que aquél que lo hace con posterioridad.

Esta premisa sólo la estiman válida toda vez que los bienes del deudor sean suficientes para responder de todas sus obligaciones, consideradas individualmente, atendiendo a su respectivos vencimientos.

Ello conformaría un derivado de diversas herramientas contempladas en el derecho civil ante una crisis en la capacidad de cumplimiento del deudor, traducidas en el artículo 2469, 1496 número 1, 1578 número 3, 1614, 2465, 2467 (antecedente del desasimiento que consiste en el efecto inmediato que produce la sentencia que declara la quiebra de una persona, que hace perder a esa persona la administración de los bienes afectos al concurso pero no la propiedad de los mismos), 2468 y 2470, todos del Código Civil.

Tal predicado conforma un tema complejo sobre el cual resulta poco viable consentir de buenas a primeras, sin un previo análisis que, en todo caso, no lo haremos en esta ocasión.

A pesar de lo expuesto, conviene reparar en que el principio comentado sólo reconoce un interés efectivo, precisamente, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir la integridad de las acreencias.

En ese evento surgirá la cuestión de que quien demostró mayor agilidad y eficiencia para ejecutar el cobro de la obligación incumplida y, por consecuencia, logra un resultado satisfactorio al obtener tempranamente el pago, ha gestado en el hecho, una preferencia particular, en tanto ha quedado liberado del riesgo de no obtener la solución de su acreencia que, si los bienes del deudor son insuficientes, constituirá una certeza para aquellos acreedores que fueron lentos o tardos en tomar una iniciativa de cobro o, llevarla a cabo.

En ese contexto, los primeros acreedores no quedan obligados a devolver lo que obtuvieron del deudor por vía de ejecución gracias, precisamente, a su celeridad ejecutiva y, de allí que sea factible afirmar que, respecto de ellos, la prontitud, efectivamente, importó un mejor derecho, aún cuando surja como un contrasentido, dando lugar al conocido prior in tempore potior jure.

3.2. Ius paris conditio omnium creditorum y la quiebraSiendo este principio inspirador de todos los procedimientos concursales, tanto en la forma

de concurrencia de los acreedores a solventar sus créditos con los bienes del deudor como en la necesidad de soportar igualitaria y proporcionalmente el peso de la pérdida derivada de la cesación

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de pago, han surgido tres posiciones que pretenden explicar la relación efectiva de los procedimientos concursales con este principio, más allá de lo explicado precedentemente.

Primera tendencia.Los partidarios de esta corriente postulan que este principio conforma la causa y fin de la

quiebra.Señalan que el Estado, a través de la declaratoria de quiebra, tutela o garantiza el derecho de

los acreedores a la distribución igual y proporcional del patrimonio del deudor.En ese sentido, entonces, la causa de la quiebra consistiría en prevenir la eventual violación

del derecho de igualdad de los acreedores, evitando que algunos de ellos predominen sobre otros, logrando, en definitiva, su igual participación.

Bajo esta tendencia podemos inscribir a Alvaro Puelma Accorsi17, en cuanto sostiene que el procedimiento de quiebra tiene por fin mantener la “par condictio”.

Así expresa que uno de los objetivos del Derecho Concursal es proteger, en caso de cesación de pagos, los intereses legítimos del deudor, acreedores y sociales, llegando incluso a castigar los comportamientos que atenten contra ellos, de haber dolo o culpa.

De este modo, explica, los intereses comunes a todos los acreedores, en caso de cesación de pagos, consisten en que todos los créditos sean pagados en igual forma, proporción y plazo, salvo las preferencias legales, evitando que se favorezca a algún acreedor en perjuicio de la masa de ellos.

Entiende que ese aspecto, al que atribuye representar una característica del juicio de quiebra, reconoce importancia como criterio de interpretación de la ley, siguiendo lo dispuesto en el artículo 24 del Código Civil, ya que desde su punto de vista, informaría el espíritu general de la legislación a la cual debe responder la concursal.

Segunda tendencia.Mira el principio de la par conditio omnium creditorum o ius paris conditionis

creditorum, como un mero efecto de la quiebra.Siguiendo tal derrotero, sostienen que la empresa no es liquidada para satisfacer a los

acreedores, con mas propiedad, pasa a ser repartida entre estos últimos porque resulta necesario liquidarla, dando lugar a un juego de palabras que no aparece de tanta claridad como habría sido de desear ni mucho menos incontestable.

En la situación descrita, más bien nos encontramos o encaramos con una razón tautológica, la cual debemos enfrentar con extremo cuidado.

De esta manera y, bajo su particular punto de vista, los acreedores carecen de todo derecho para obtener el pago de sus créditos en forma igualitaria con anterioridad a la declaración de quiebra que amerite ser protegido por el Estado.

Al contrario, postulan, la igualdad entre acreedores frente a la ejecución del deudor fallido surge como una consecuencia necesaria de la declaración de quiebra.

Bajo esa óptica, entonces, se preguntan ¿Cómo podría ser un fin de la quiebra la ius paris conditionis creditorum, si éste no existe con anterioridad a ella sino como un derivado de la misma?

El Estado, para los sostenedores de esta tendencia, sólo debe fijar su atención en el proceso de liquidación de las empresas insolventes que, bajo esas circunstancias, conforman un peligro para la economía.

Tercera tendencia.

17 Puelma Accorsi, Álvaro. Curso de Derecho de Quiebras, págs. 12 y 13, Editorial Jurídica de Chile, 1985.

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La par conditio omnium creditorum o ius paris conditionis creditorum, representa un medio, un método o sistema, pero no un fin.

Los que sustentan esta línea de pensamiento alegan que este principio conlleva una modalidad particular de materializar la liquidación de los bienes de las personas insolventes, toda vez que sea material y absolutamente imposible la continuación de sus respectivos emprendimientos empresariales.

En definitiva, dan lugar a la conformación de una comunidad de pérdidas que exige, en función de la equidad, la igual repartición del castigo en razón a la naturaleza y cuantía de sus créditos.

Observaciones finalesExponemos esta discusión, para continuar con nuestra forma de explicar las materias y

atendida la evidencia que goza de una amplia extensión entre los tratadistas que se solazan en el debate.

No obstante, atendiendo al ámbito práctico del ejercicio profesional y la aplicación de los procedimientos concursales consideramos que no reviste la importancia que le atribuyen.

Con todo, no sustentamos que ese intercambio de ideas resulte fútil o carezca de toda utilidad. Por el contrario la estimamos realmente interesante, a la hora de entender el sentido u orientación de las regulaciones aplicables a los procedimientos concursales o, mejor aún, los principios que inspiran la substanciación de esos procedimientos, desde que instala en primer plano que esa estructura legislativa atiende, como propósito fundamental, a generar mecanismos para evitar el perjuicio del patrimonio de los acreedores y el deudor, en la medida que, de aceptar esos perjuicios, podrían desatar una cadena causal que afecta negativamente al flujo comercial, en general, como hemos explicado y reiteramos.

Tal pauta inspiradora es alcanzada ordenando el procedimiento de realización de bienes en aras de respetar el derecho y, en determinados casos, el mejor derecho de cada acreedor concurrente, descartando situaciones de facto o derivadas de la mayor agilidad de unos acreedores en relación con otros más lentos en sus respuestas o respecto de acuerdos impropios adoptados con el deudor, entendiendo por tales aquellos que perjudican su patrimonio y/o el de los acreedores.

Una forma de llevar adelante ese orden distributivo pasa por la necesidad de conservar la igualdad entre los acreedores que exhiben un mismo nivel o naturaleza de créditos, en otras palabras, una preferencia equivalente además de considerar la cuantía de sus acreencias, como un elemento también determinante a la hora de adoptar decisiones en el marco de los procedimientos concursales.

De este modo, el principio de la par conditio omnium creditorum o ius paris conditionis creditorum no lo podemos concebir como un fin de la quiebra, sino más bien un medio para arribar al efectivo propósito de los procedimientos concursales que, en términos de autores ya citados, en definitiva concluye en la construcción de una comunidad de pérdidas, toda vez que el deudor, efectivamente, se encuentre en insolvencia, la que obviamente adquiere visos de mayor dramatismo y profundidad, cuando su organización productiva es desarticulada para su enajenación forzada..

Recordemos que, en términos generales, ese propósito consiste en evitar, en la mayor medida posible, los daños particulares y sociales que derivan de una declaración de quiebra que ponga término a las actividades de una organización productiva.

La conclusión de esa organización queda traducido, no sólo en el perjuicio específico a cada acreedor, sino en general, el ocasionado a la economía y sociedad, en tanto pone en riesgo de pasar desde una situación coyuntural de insolvencia e incumplimiento, lo que de alguna forma puede obedecer a un patrón circunstancial, a un escenario en extremo complejo que puede derivar o crear

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el riesgo de dar curso libre a la implementación de una cadena estructural de paralización del flujo comercial, difícilmente controlable y de alcances, las más de las veces, impredecible.

Nadie puede saber o predecir, a ciencia cierta, cuándo termina el tráfago de acontecimientos funestos que trae aparejada la paralización o resentimiento del flujo comercial que, en la mayor cantidad de oportunidades, deja de constituir un problema técnico económico, para instalarse en el inconciente social que pierde confianza en el sistema y, por ende, trata de no participar en él, en tanto le sea posible de un modo, incluso irracional.

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Capítulo IVLos procedimientos concursales y las tutelas

1. Tutelas individuales y colectivas. Aproximaciones conceptualesPlanteamos al inicio y, reiteramos ahora, bajo el punto de vista económico, lo que implica la

actividad productiva organizada a nivel de agente o sujeto económico, en términos de riesgo y consecuencias derivadas del término de sus operaciones para la normal circulación de bienes y servicios.

Cabe insistir en el hecho que, en algún momento de su existencia, a este último le puede sobrevenir una situación de crisis, de desequilibrio patrimonial, un desajuste entre valores realizables y pasivos exigibles, que lleve a comprometer no sólo el futuro de la organización productiva sino que, en mayor medida, la economía en general, lo que además trae aparejadas indiscutibles repercusiones para las personas ligadas a la empresa.

Constituye una opinión unánime en la doctrina que, en el terreno de la actividad mercantil, la falta de cumplimiento de las obligaciones trasciende la esfera de los intereses particulares atingentes al deudor y acreedor.

En la actividad comercial el crédito y riesgo consubstancial al mismo, es distribuido entre todas las personas que ejercen este tipo de actividad y todos habrán de hacer un esfuerzo en miras de cumplir con sus obligaciones, soportando las cargas correspondientes.

El incumplimiento produce consecuencias encadenadas entre sí que traen aparejadas, finalmente, el surgimiento de un entorpecimiento en las relaciones y flujos de bienes y servicios, como también en la circulación de medios de pago.

No volveremos sobre el concepto de obligación, remitiendo a lo tratado sobre la materia en los capítulos precedentes.

José F. Zalaquett Daher18explica que ha pasado a ser corriente entre los civilistas contemporáneos, en particular los italianos, estudiar las instituciones de Derecho Privado común agrupándolas según su particular carácter tutelar, entendido este término como la protección que tiene en vista el establecimiento de determinadas regulaciones.

De acuerdo a ese criterio, las instituciones jurídicas pueden mirar al resguardo de la constatación (formalidades, publicidades, prueba), de la certeza (caducidad, prescripción) o de la actuación.

En este último grupo quedan inscritas las defensas de los derechos subjetivos, reales o personales, e incluso los que podríamos denominar objetivos por contraposición con los primeros, no obstante lo cual, reserva esa expresión sólo para aquellas que protegen los derechos personales o subjetivos.

La tutela o defensa, explica, es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en el caso que sea infringida.

Consideramos más adecuado afirmar que representa un medio contemplado por las regulaciones jurídicas, establecido con el propósito de asegurar el cumplimiento de las prestaciones o incluso de las omisiones, sea que encuentren un origen legal o contractual, por lo cual, están llamadas a operar de sobrevenir la condición que determinó su existencia.

En ese orden de cosas, podemos entregar los siguientes acercamientos conceptuales, haciendo la distinción entre tutelas preventivas y reparativas.

Tutelas preventivas son aquellas cuyo propósito consiste en precaver la violación de un derecho o asegurar con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual.

18 Zalaquett Daher, José F.La Causa de Declaratoria de Quiebra, pág. 17, Editorial Jurídica de Chile, 1968.24

Las principales tutelas preventivas individuales las conocemos o identificamos como los denominados “derechos auxiliares del acreedor”.

Forman también parte de este grupo las garantías reales (hipoteca y prenda), en cuanto el acreedor, en este caso, hipotecario o prendario, se ve favorecido con ellas al aumentar sus posibilidades de éxito para el ejercicio de una defensa reparativa.

Por su lado las garantías personales (fianza, aval), amplían el campo de acción de la tutela reparativa, que puede ser dirigida contra un patrimonio adicional al del deudor principal, constituido por el del fiador o avalista.

Los privilegios como las prelaciones concedidas por la ley a determinados créditos, que en razón de su origen, de su naturaleza u otros motivos permiten obtener el pago con preferencia, constituyen asimismo tutelas establecidas por el legislador.

Tutelas reparativas son aquellas cuya finalidad consiste en remediar el mal causado por el hecho o situación antijurídica.

Estas tutelas, en la medida que sean individuales, las habremos de concebir como integrada a la relación o dependiente de la relación surgida entre acreedor y deudor, que no siempre encontraré un antecedente contractual como base de surgimiento, siendo también posible que derive de la norma jurídica que contempla el derecho infringido, inscribiendo en el ámbito extracontractual.

El primero, frente al incumplimiento, puede hacer valer el derecho de prenda general, que es una tutela preventiva (garantía o caución), a través de los procedimientos de ejecución sobre sus bienes, que es una tutela reparativa.

Ese procedimiento ejecutivo parece una justa reacción y reconocimiento entregado por la ley en amparo de la eficacia de su crédito, sin embargo, el segundo, no es impedido de acceder a la misma garantía de prenda general en razón al derecho surgido de una responsabilidad extracontractual.

La aclaración precedente resulta por demás pertinente para evitar confundir la prenda general que pesa sobre todo deudor, con un atributo o derivación necesaria de algún derecho subjetivo del acreedor.

En definitiva, toda obligación del deudor, cualquiera sea su origen, queda beneficiada por la tutela preventiva consistente en la prenda general reconocida sobre los bienes del deudor.

Ahora bien, en el desarrollo o implementación de la tutela reparativa, el acreedor diligente logrará la satisfacción de su crédito con premura o anticipación respecto de aquellos que demuestran una mayor lentitud o parsimonia en su reacción, aún cuando no necesariamente pueda serles atribuida negligencia.

Esa situación de hecho derivada de la mayor agilidad de un acreedor respecto de otro más lerdo en su actuación, da lugar al conocido principio latino “prior in tempore potior juris.”

Puede acontecer, no obstante, que el deudor, además de exhibir más de un acreedor, igualmente quede afectado por la circunstancia que muchas veces los bienes de que dispone no resultan suficientes para dar plena satisfacción a los compromisos contraídos, derivando hacia un claro cuadro de insolvencia.

De esta manera y bajo estos respectos, frente al mecanismo de ejecución individual del acreedor a su deudor, que puede provocar grandes distancias y diferencias entre la satisfacción que logra un acreedor respecto de su obligación en relación con u otro, surgió la necesidad de crear un procedimiento de realización colectiva de los bienes del deudor, en tanto al ser muchos los acreedores el criterio de ejecución individual puede redundar, reiteramos, en que sólo el acreedor diligente obtenga el pago de su crédito y los otros queden en desmedro de aquél.

2. Tutelas, cesación de pagos e insolvencia.

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En caso que el deudor cuente con varios acreedores, consideramos factible visualizar diversos intereses comprometidos:

1) el del deudor;2) el de los acreedores y,3) el general o social.En el escenario descrito, en otras palabras, aquel deudor que exhibe multiplicidad de

acreedores y cuyos bienes resultan insuficientes para enfrentar competentemente el cumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones, algunos autores estiman que nos encontraríamos ante una situación de cesación de pagos que reconoce un trasfondo más profundo, pero más propiamente estamos discurriendo hacia una realidad diferente: la insolvencia.

La cesación de pago puede obedecer a un contexto accidental o circunstancial o, alcanzar los extremos de adquirir ribetes de permanencia e irrevocabilidad.

El primer caso, que es propiamente una cesación de pagos asimilándola a incumplimiento de una obligación, lo podemos encontrar en un contexto de desajuste de caja o pérdida coyuntural de la liquidez, no obstante, comparados los activos y pasivos del deudor, los primeros son suficientes para cubrir los segundos en un plazo relativamente breve.

No ocurre así con la cesación de pagos estructural o definitiva que, a nuestro juicio, corresponde a la única que, propiamente podemos calificar como insolvencia.

En el contexto precedentemente descrito puede que los activos alcancen teóricamente, para cubrir los pasivos, pero no en el corto plazo y menos aún en un escenario realización forzada de los bienes afectos a servir el cumplimiento de las obligaciones.

Por ello, esta última situación, dado su carácter irrevocable, conlleva un perjuicio o amenaza grave de daño patrimonial, no sólo en el ámbito del interés individual del deudor y del o de los acreedores involucrados, sino principalmente, respecto del interés general que inspira la mantención del orden público económico y seguridad en el flujo de los bienes, servicios y valores a la vista o adeudados.

Siendo el incumplimiento un hecho antijurídico que corresponde a la violación de un patrimonio preciso y la ejecución individual el procedimiento para restablecer la situación al estado anterior al incumplimiento, los diversos procedimientos concursales surgen como una necesidad social y, de alguna forma, un mal menor cuando ese incumplimiento adquiere caracteres múltiples.

La insolvencia, por sí misma, no da lugar a una situación antijurídica, pero indudablemente que la genera cuando a partir de ella queda construida una cesación de pagos estructural que, por tal virtud, no corresponde que sea resuelta a través de la aplicación multiplicada de las defensas individuales, porque de seguir ese camino, además de no alcanzar para lograr la satisfacción de las acreencias, son generados tales desequilibrios que, en último término, derivan en consecuencias mucho mas graves que involucran a toda la sociedad, en general y a los acreedores en particular.

La insolvencia, además, puede ser antijurídica cuando ella es determinante de la conducta, ciertamente ilícita del deudor, de evitar la cesación de pagos a través de medios ruinosos, dado que eso trae aparejada la destrucción del patrimonio del deudor y, con ello, un daño grave al patrimonio de los acreedores, lo que sin duda, es antijurídico o ilícito.

El derecho debe ofrecer una solución de tutela que cautele todos los intereses en juego (protección del crédito, preservación de la empresa, de la relación laboral), pero la solución habrá de ser distinta a la ofrecida por la legislación común, como el Derecho Civil inspirado en concepciones patrimoniales individualistas.

3. Aplicación de lo expuesto a los procedimientos concursalesHabiendo revisado conceptualmente las diversas tutelas existentes, corresponde realizar un

enfoque de las instituciones del Derecho para ver cual constituye la mejor tutela para un deudor que

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ha quedado imposibilitado para hacer frente a sus compromisos y que reconoce una multiplicidad de acreedores.

Para abordar ese punto reiteraremos los principales conceptos vertidos en el punto anterior, a fin de poder radicar cada tutela en el contexto de los procedimientos concursales, que constituye el universo que en este instante nos ocupa.

Las tutelas revisadas en el punto anterior, pueden ser ordenadas de la siguiente forma:A) Instituciones que miran al resguardo de la constatación, que corresponde a aquellas denominadas formalidades y entre estas destacan las que especificaremos a continuación:

1.- Formalidades por vía de solemnidad o ad solemnitatis, sin las cuales el acto no existe o degenera en otro diferente.

2.- Formalidades por vía de publicidad o ad publicitatis.3.- Formalidades por vía de prueba o ad probationem.

B) Instituciones que protegen la certeza en las relaciones jurídicas, que son agrupadas como:

1.- Prescripción y,2.- Caducidades.Tanto la prescripción como la caducidad representan medios establecidos para proporcionar

fijeza y, más que ello, certeza, a las relaciones jurídicas tras haber transcurrido cierto lapso de tiempo, cumpliendo determinados requisitos, como acontece con la caducidad del cheque, por vía de ejemplo.

Estas instituciones: prescripción y caducidad, han ido acortando cada vez más el tiempo para que los derechos adquieran la referida certeza, en razón a que los medios de información que imperan en el mundo actual cada vez resultan más ágiles y confiables.C) Tutelas que miran al resguardo de la actuación, entre las cuales podemos incluir a las defensas del actuar jurídico.

Como anticipamos, todo ordenamiento jurídico exhibe distintas tutelas para cautelar el derecho patrimonial de la colectividad, en general y de las personas, en particular.

De este modo y, sólo en función de considerar a los acreedores de manera singular o universal, como un solo todo, pueden ser clasificadas en: a) Tutelas individuales

b) Tutelas colectivas.a) Tutelas individuales

Son aquellas que precaven la violación del derecho o aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual19, las que a su vez pueden ser subclasificadas en preventivas o reparativas.

a). 1. Tutelas preventivas.Las principales tutelas preventivas individuales son las garantías, los privilegios y los

denominados derechos auxiliares del acreedor.Como tuvimos oportunidad de anticipar, en este contexto podemos inscribir a las garantías

reales como la prenda e hipoteca.Ellas conforman una defensa preventiva individual toda vez que el acreedor ve fortalecida

la posibilidad de hacer efectiva su acreencia singularizando el bien que responderá de ella y, de paso, excluyendo a los demás acreedores de la posibilidad de ejecutar o pretender el pago de su acreencia sobre esa cosa, antes que el prendario o hipotecario, según el caso.

Lo anterior no obsta a que por el remanente o saldo no cubierto con la realización de la prenda o hipoteca, el acreedor pueda concurrir con los demás acreedores para perseguir la solución de su crédito en el resto de los bienes, haciendo efectivo su derecho general de prenda, que es

19 Zalaquett Daher, José F. Ob. cit., pág. 1827

común a todos los acreedores valistas o quirografarios, en otras palabras, aquellos que no gozan de preferencias.

Las garantías personales, como las fianzas o avales y, de cierto modo, la solidaridad, también importan una expresión dable de calificar como tutela, desde que su derivación natural y sentido está orientado a servir el propósito de aumentar el ámbito de bienes llamados a responder por el cumplimiento de la obligación en cuestión.

Los privilegios, son las prelaciones o preferencias concedidas por la ley a determinados créditos en razón de su origen, naturaleza u otros motivos que, en concepto del legislador, aconsejen tal beneficio.

Esta modalidad conformaría una tutela preventiva que obra por el solo ministerio de la ley.Los derechos auxiliares del acreedor, finalmente, agrupan una serie de instituciones de

tutela cuyo fin es impedir que el patrimonio del deudor sufra menoscabos o lograr que se incremente, para reforzar la eficacia de la acción ejecutiva.

Inscriben en esta modalidad de tutelas, tanto la acción pauliana, como la subrogatoria, las medidas conservativas, las inoponibilidades y el beneficio de separación de patrimonios.

Acción pauliana o revocatoria, es aquella reconocida a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de los derechos de aquellos, por lo cual su propósito está orientado a recomponer los bienes que componían el patrimonio indebidamente menguado del deudor.

Acción subrogatoria u oblicua, es aquella que permite a los acreedores sustituir al deudor en el ejercicio de los derechos y acciones que éste es remiso en hacer valer, poniendo en riesgo o deteriorando su patrimonio. Como consecuencia de ello, entonces, también es posible reconstituir o, al menos, conservar los bienes que conformaban o conforman el patrimonio del deudor.

La inoponibilidad y también la acción de inoponibilidad, permite a los acreedores excluirse de los efectos de determinados actos jurídicos realizados por el deudor o cualquiera a su nombre, toda vez que hayan sido realizados en contravención a las normas que regulan los concursos y administración de los bienes afectos a ellos, o durante el período sospechoso, si lo han sido a título gratuito.

Finalmente, las medidas conservativas obedecen al propósito general de impedir que los bienes del deudor se destruyan, sean destruidos o salgan del patrimonio.

Inscriben en esta agrupación las medidas precautorias de secuestro de la cosa objeto de la demanda; nombramiento de interventores; retención de bienes determinados; prohibición de celebrar actos jurídicos sobre bienes específicos, todas las cuales están contempladas en el artículo 290 del C. de Procedimiento Civil, sin perjuicio que el juez de la causa pueda adoptar otras medidas conservativas que no aparezcan expresamente indicadas en ese cuerpo orgánico de leyes.

Igualmente corresponde calificar como medidas conservativas al embargo; al derecho legal de retención; a las providencias que pueda impetrar el fideicomisario, asignatario y acreedor condicional (arts. 761, 1078 y 1492 del C. Civil); la facultad del acreedor hereditario y fideicomisario para concurrir a la facción de inventario de los bienes del deudor difunto o causante (art. 1255 del C. Civil); el beneficio de separación de patrimonios, por el cual los acreedores del deudor difunto o causante impiden que su patrimonio sea confundido con el de él o de los herederos, manteniendo el derecho para ser pagados con prioridad a los acreedores de estos últimos (art. 1378 C. Civil).

a).2. Tutelas reparativasComprenden todas aquellas cuyo propósito de instauración, consiste en lograr un remedio

adecuado y equitativo a un mal causado por un hecho o situación antijurídica.Corresponde considerar bajo esa descripción la posibilidad legal y constitucional que

concierne al acreedor, para requerir de los tribunales competentes, que adopten las medidas

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necesarias a fin de obtener el pago de su acreencia, a través del ejercicio de las acciones pertinentes y siguiendo el procedimiento adecuado.

Así entonces tenemos que si enfrentamos el incumplimiento de una obligación surgida de un acto jurídico unilateral, el acreedor está facultado para perseguir judicialmente el cumplimiento forzado de la prestación y, si por el contrario, es bilateral o sinalagmático, el acreedor puede optar entre demandar el cumplimiento o resolución del contrato, en ambos eventos con indemnización de perjuicios, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1489 del C. Civil o ejercer remedios equivalentes contemplados en otras disposiciones legales, como ocurre con el Código de Comercio.

Hay casos en que el acreedor queda facultado para perseguir la resolución por incumplimiento de contratos unilaterales, como acontece en el contrato de comodato, según lo contempla el artículo 2.177 del C. Civil y también en el contrato de prenda, al ser autorizado de ese modo por el artículo 2.396 del C. Civil.

El propósito final de ambos emprendimientos jurisdiccionales discurre hacia el restablecimiento de la normalidad patrimonial, en proporción y justicia, toda vez que fue quebrantada por el incumplimiento fundante de la acción.

b) Tutelas colectivas y procedimientos concursales.Finalmente, habiendo agotado la sintética explicación sobre los aspectos generales de las

tutelas como la descripción de las tutelas individuales, corresponde que incursionemos en las tutelas colectivas que forman parte de los procedimientos concursales, sin que con ello queramos expresar que, en el contexto de los procedimientos concursales no sea admisible la alegación o invocación de tutelas singulares.

El tema es otro, la insuficiencia de las defensas preventivas y reparativas individuales o la inconveniencia social de que sean ejercidas indiscriminadamente, determina el surgimiento de la necesidad de gestar tutelas colectivas destinadas a organizar los intereses de los acreedores, resguardar aquellos del deudor y que, en último término, impidan la consumación de daños mayores como los que visualizábamos al inicio.

La organización de los acreedores en una “masa” permite adquirir un conocimiento global de la real situación que enfrenta el deudor y facilita la adopción de una acción más enérgica contra los actos defraudatorios destinados a menoscabar los bienes afectos a concurso.

Las tutelas colectivas actúan tanto frente a una situación consumada, de manera reparativa, como ante la posibilidad de que ocurran siniestros, adoptando una modalidad preventiva.

Las tutelas colectivas presentan un carácter coercitivo mucho más grave e intenso que las individuales, habida cuenta que el bien jurídico protegido es de mayor importancia que en el último caso.

Conforme a lo anterior, podemos señalar que las tutelas colectivas consideran las relaciones jurídicas patrimoniales como un todo, como un proceso económico en el cual están inmersos varios intereses que hay que proteger.

Las tutelas colectivas, al igual que las individuales, pueden ser clasificadas como:1.- Preventivas2.- Reparativas.Las tutelas individuales sean preventivas o reparativas se revelan insuficientes para cumplir

con las finalidades del derecho clásico de quiebras, cual es, la preservación de la igualdad en el reparto del patrimonio entre todos los acreedores.

Cuando la situación del deudor pasa a ser crítica y, de alguna forma, su cesación de pago adquiere caracteres estructurales, resulta necesario que el derecho organice otro tipo de tutelas, que cautele los distintos intereses que están en juego y no presente el riesgo de agravar la situación del deudor.

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Sucede en la práctica que un deudor acosado por las tutelas individuales, por los distintos acreedores, suele mal vender sus bienes, pedir préstamos con intereses usureros, favorecer a ciertos acreedores, y todo ello redunda en una situación más crítica.

Para ello el Derecho exhibe defensas colectivas que no sólo son eficaces frente a una situación consumada, para actuar en forma reparativa, sino también resulta factible que lo hagan en forma preventiva toda vez que sea constatado que el deudor ha entrado en una situación patrimonial crítica.

Son llamadas colectivas, porque toman en cuenta los distintos intereses en juego.Presentan como característica principal que están dotadas de un efecto coercitivo más

intenso que las individuales, por ello su aplicación sólo aparece justificada a modo subsidiario de las tutelas individuales, en otras palabras, siempre y cuando la situación patrimonial aflictiva del deudor no resulte factible resolverla por medio de la operación de las tutelas individuales.

Sólo en este último escenario, entonces, corresponderá implementar las defensas colectivas, habida cuenta que sus derivaciones naturales resultan más drásticas, amplias y, de alguna forma, irrevocables.

Por ello siempre o comúnmente, ha sido afirmado por los autores que la aplicación de las defensas colectivas son subsidiarias a las individuales, postulado al cual hemos adherido parcialmente, en tanto la extrapolación de ese aserto entrega la idea de cierta incompatibilidad entre la operación de la tutela individual y la colectivo, lo que suele ocurrir pero no con todas.

Explico, un deudor declarado en quiebra no procede que sea ejecutado ni sus bienes realizados si no a través y conforme a las regulaciones jurídicas aplicables a la quiebra, de modo que resulta claro que la apertura de un procedimiento concursal pasa a ser incompatible con la tutela reparativa individual de ejecutar al deudor.

No obstante, muchas otras tutelas individuales siguen operando pero, adecuadas a la realidad de haber sido abierto un procedimiento concursal, como acontece con las garantías, que otorgan una preferencia de pago al acreedor, igual cosa ocurre con el transcurso del tiempo que provoca la prescripción o caducidad; también vemos en operación las de constatación.

Nada impide la debida operación de esas tutelas en el seno de la tramitación de los procedimientos concursales.

Capítulo VOrdenamiento de los procedimientos concursales

1. Aspectos introductorios

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La clasificación de las instituciones jurídicas atendiendo a los fines cautelares que representan nos permite establecer la diferencia entre el concurso y el incumplimiento.

El incumplimiento es un hecho antijurídico que afecta fundamentalmente al acreedor quien puede ejercer las defensas individuales que la ley franquea.

El concurso, en cambio, no conforma un hecho antijurídico sino que representa una defensa frente al estado patrimonial del deudor en imposibilidad de pagar, que atañe a lo acreedores, economía, empresa y trabajadores.

Ahora bien, las regulaciones concursales no conforman una rama autónoma o autárquica sino que están íntimamente enraizadas en el ordenamiento jurídico global, recogiendo sus conceptos y calificaciones, a partir del derecho tradicional.

Así, la inspiración orientadora de las figuras penales contempladas en la ex ley de quiebras, hoy incorporada al Código de Comercio, deviene en una realidad jurídica muy cercana a las defraudaciones que ocupa los párrafos 7 y 8, en el Título IX del Libro II del Código Penal, pero con una mayor especialidad en el tema.

Los concordatos o convenios están sustentados en los principios ordenadores de la autonomía de la voluntad y en la teoría de los actos jurídico, aún cuando, lo denuncia su propia denominación, con sean contratos sino convenio.

El procedimiento de quiebra, como una forma de concurso, usualmente reconoce su principal enraizamiento en los principios esenciales del juicio ejecutivo, sin llegar a ser un juicio ni una ejecución, pero participando de algunas características de cada uno de ellos.

Por su lado, la cesión de bienes la encontramos normada en los artículos 1614 y siguientes del C. Civil.

Un capítulo destacado ameritan las regulaciones atingentes a la “Prelación de Créditos”, contempladas en el Título XLI del C. Civil, a partir del artículo 2465.

A nivel conceptual conviene destacar que un procedimiento puede ser considerado concursal toda vez que tutele, en un pie de igualdad, la totalidad de las relaciones jurídicas referidas a un patrimonio determinado incorporando todos los bienes que lo componen.

La quiebra conforma el procedimiento concursal por antonomasia y, los restantes procedimientos concursales quedan íntimamente vinculados a la quiebra, sea porque detentan como objeto principal impedir que ésta se produzca o, en todo caso, constituyen una variante de la solución que importa la quiebra, adecuada a las particularidades de un determinado sujeto pasivo.

2. Clasificación de los concursosSiguiendo los lineamientos entregados por la ley 20.07320, modificatoria de la ex ley de

quiebras, que pasó a ser parte del Código de Comercio, como Libro IV, por disponerlo así la ley 20.08021, pueden existir “acuerdos extrajudiciales” que, en doctrina igualmente son llamados “convenios”, entre los acreedores y deudores, pero a los cuales la ley en comento niega la calidad de tal para evitar confusiones con otros acuerdos a los que sí reconoce la calidad de convenio.

Pues bien, estos “acuerdos extrajudiciales” siempre serán preventivos pero no cabe considerarlos parte de los procedimientos concursales en la legislación chilena, en razón a que las modificaciones indicadas le restaron el carácter universal y obligatorio para todos los acreedores valistas, que es esencial en todo procedimiento concursal: la universalidad y unidad.

Los acuerdos entre acreedores y deudor en que intervienen los tribunales son denominados “Convenios Judiciales” que, a su vez, pueden ser “preventivos” y, estos, además, originados en una propuesta del deudor o compelido por los acreedores y “simplemente judicial”.

20 Diario Oficial Nº 38.324 del 29 de noviembre de 200521 Diario Oficial Nº 38.320 del 24 de noviembre de 2005.

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El nuevo artículo 171 establece que “El convenio judicial preventivo es aquél que el deudor propone, con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este Párrafo. Comprende todas sus obligaciones existentes a la fecha de las resoluciones a que se refieren las letra a) y b) del artículo 200, aún cuando no sean de plazo vencido, salvo las que la ley expresamente exceptúe.” (Obliga a todos los acreedores salvo los preferentes que no hayan votado. Art. 191)

De esta manera, entre los procedimientos que responden a un fin fundamentalmente preventivo encontramos, precisamente, el acuerdo extrajudicial, el convenio preventivo y la administración controlada.

Insistimos que, el primero de ellos, no podemos considerarlo parte de los procedimientos concursales por no ser vinculante para todos los acreedores valistas y el último, no está implementado en Chile.

No obstante lo anterior, podrán ser considerados concursales toda vez que, como acontece en otras legislaciones, den debida satisfacción o cumplan los requisitos antes indicados, universalidad, unidad y respaldo jurídico que otorgue imperio.

Por medio del convenio o concordato preventivo se busca impedir la quiebra del deudor, entregando la oportunidad de superar su situación crítica sin que pierda la administración de sus bienes, mediante la concesión de quitas, esperas o ambas.

El acuerdo extrajudicial preventivo fue desprovisto de la calidad de convenio por obra de la norma citada, para enfatizar su carácter privado con un alcance relativo, como todos los actos jurídicos privados, sólo afecta a quienes concurrieron a su celebración, pero ni siquiera en ese caso es admisible considerar tales acuerdos como contratos de transacción, en atención a que no concurren en ellos los elementos esenciales de poner término o precaver un juicio eventual, dado que la quiebra no da lugar a un juicio y, además, carecer de concesiones recíprocas.

Reiteramos, para evitar toda posibilidad de confusión, esa convención no constituye en modo alguno una institución de tutela colectiva ni un procedimiento concursal, pues está basado en la aceptación unánime de los acreedores valistas y aquél que fuere omitido puede obrar como si el convenio no existiese.

Aún más, el artículo 169 introducido a la ex ley de quiebras por la ley 20.073 aclara en mayor medida el efecto relativo de esas convenciones al disponer:

“Cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores relativo al pago de sus obligaciones o a la administración de sus bienes, sólo obliga a quienes lo suscriban, aun cuando se le denomine convenio.”

Tales regulaciones las recogían los artículos 138 y 141 de la ley 4558 y, actualmente aparecen destacadas en los artículos 169 y 170 de la ex ley 18.175.

Actualmente, los “acuerdos extrajudiciales”, dado su carácter de convención particular entre los acreedores concurrentes y el deudor, no son normados en el Código de Comercio.

Antes existía una suerte de sanción de inoponibilidad que podían hacer valer los acreedores no concurrentes.

Hoy en día, al haber sido aclarado legalmente que conforma una convención privada entre quienes lo celebran, no resulta necesario alegar la existencia de una sanción como la indicada, en tanto ella deriva del expreso mandato legal contemplado en el artículo 169 de la ley 18.175, rigiendo de esta forma, a plenitud, el efecto relativo de las convenciones.

Los concursos también pueden ser agrupados atendiendo a los siguientes criterios principales:

a) Atendiendo al sujeto pasivo.Concursos civiles y mercantiles.

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Si bien resulta cierto que antes de la ley 4558 existían procedimientos diferentes para cada uno de ellos, con posterioridad a ésta, fueron refundidos, conservando sólo algunas diferencias, especialmente, en materia de calificación.

El Libro IV del C. de Comercio eliminó la severidad que la hacía radicar únicamente en el comerciante, pero generó un sujeto pasivo, más amplio, afecto a las mismas consecuencias, como viene a ser el descrito en el artículo 41, considerando como tal al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

b) Atendiendo al objeto del concurso.Entre aquellos que reconocen una finalidad primordialmente preventiva de los

que responden a una orientación más bien meramente reparativa.Tal distinción surge como una cuestión muy importante en Italia, que ideó e

implementó un instituto denominado “administración controlada” (D. 267, de 1942, título IV, arts. 187 al 193) que habilita al empresario inscrito en un registro y que reúne particulares condiciones de honorabilidad para requerir del tribunal la designación de un contralor de la gestión de la empresa y administración de sus bienes, en tutela de los intereses de los acreedores por un lapso no superior a un año (art. 187).

En Chile hay dos instancias concursales que obedecen a un propósito cautelar, una general y otra especial.

La primera queda representada por los acuerdos extrajudiciales conformado por un concierto del deudor con los acreedores destinado a otorgar garantías a estos últimos en orden a que la administración de su patrimonio sólo adolece de una dificultad transitoria y que, por expresa disposición legal, en la legislación chilena, no son considerados propiamente convenios.

La otra la encontramos representada por las facultades otorgadas a las Superintendencias de Bancos y de Valores y Seguros para adoptar medidas destinadas a asegurar la continuidad en el funcionamiento de los entes bajo su fiscalización, en tanto corresponda a una crisis transitoria que, como tal, no involucre una insolvencia estructural y, por ende, irreversible.

c) Atendiendo a la naturaleza de las normas reguladoras de los concursos.Estos últimos pueden ser catalogados como de orden convencional,

administrativo, jurisdiccional o judicial, lo que pasaremos a explicar en los puntos siguientes.c) 1. Concursos de orden convencional.

Estos convenios o concordatos, en la opinión de algunos autores responderían a la naturaleza jurídica de un contrato entre el deudor y sus acreedores que, celebrado con las formalidades legales, reconocería como propósito establecer formas o sistemas de pago del pasivo de éste en miras de impedir o concluir el estado de quiebra.

Consideramos errónea esta apreciación en cuanto tipifica esos acuerdos como contratos.

En nuestra opinión, según lo hemos dicho y reiteramos, son convenciones, pero no contratos.

En efecto, atendiendo a que por contrato habremos de entender, asumiendo los lineamientos establecidos en el artículo 1438 del Código Civil, como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y, que la doctrina civilista uniforme a descrito, de manera más breve y exacta, como la convención generadora de derechos y obligaciones, sólo nos cabe concluir que los acuerdos referidos no responden a esas características esenciales.

Algunos también han deslizado en el medio nacional, como igualmente lo indicamos, que estaríamos frente a un contrato de transacción, cargando como referente para esa conceptualización, que los señalados acuerdos tendrían por destino terminar el “juicio de quiebra” o precaver un eventual “juicio de quiebra”.

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Sin embargo, expusimos y reiteramos, el procedimiento generado como derivación de una declaración de quiebra, no es un juicio propiamente tal, de modo que ya perdemos un elemento esencial para calificar un contrato como transacción.

Pero no sólo eso, según lo establece la doctrina, la ley y la jurisprudencia de los tribunales chilenos, para que exista transacción es imprescindible que contenga renunciaciones recíprocas.

Los acuerdos a que nos estamos refiriendo sólo reconocen como propósito esencial, establecer modalidades de pago de obligaciones existentes y de las que puedan sobrevenir con terceros como consecuencia del esfuerzo para realizar ese pago.

De este modo, la finalidad última de los señalados acuerdos pasa por extinguir obligaciones, no crearlas y, en tal virtud, el acto jurídico que reconoce ese propósito, inscribe entre aquellos calificados como convenciones de pago, no contratos.

Por la naturaleza jurídica denunciada, una convención, obviamente, el principio dominante será la autonomía de la voluntad, sin embargo, como concurren intereses sociales comprometidos, encontraremos diversas restricciones para su perfeccionamiento, que estudiaremos en su oportunidad.

En todo caso, en el ámbito de las convenciones y no de los contratos corresponde inscribir a los acuerdos extrajudiciales a que remite el artículo 169 de la ex ley de quiebras, insistiendo que dejaron de ser procedimientos concursales, en razón a que el legislador los privó de la universalidad y unidad que debe concurrir, como elemento esencial, en todo procedimiento, instrumento o mecanismo, cualquiera sea la categorización escogida, para tipificarlo como de naturaleza concursal.

Así las cosas entonces, los acuerdos referidos serán concursales, sólo en la medida que sea judicial.

c) 2. Concursos de orden administrativo.Para este caso, pese a la introducción, consideramos que en el criterio de

ordenamiento ha primado mayormente el origen de la regulación.En definitiva, la operación de esta modalidad de concursos depende de la

discrecionalidad de diversos órganos administrativos que, como tales, han de obrar inspirados en principios de legalidad y persiguen el propósito, común a todos estos acuerdos, de poner término al estado de cesación de pagos.

Los deudores incluidos en las convenciones señaladas son aquellos que exhiben una especial significación para la estabilidad o confiabilidad del sistema bancario, financiero y económico, en general, ameritando un trato especial, no por ellos, sino por los dañinos efectos que repercutiría en el orden social el término no planificado de sus actividades.

Uno de estos casos lo encontramos en la liquidación forzosa de un Banco o institución financiera.

c) 3. Concursos de orden judicial o jurisdiccional.La intervención de los tribunales exigida por las regulaciones jurídicas, para el

adecuado perfeccionamiento de estos concursos, igualmente destinados a concluir la cesación de pagos deviene como el elemento determinante para considerarlo como de orden judicial o jurisdiccional.

La forma en que participan los órganos que ejercen jurisdicción en la celebración de estos convenios está contemplada en un procedimiento o proceso predefinido por la ley.

Hay diversos casos de concursos judiciales o jurisdiccionales, que podemos describir de la siguiente manera:

+ La cesión de bienes. Pese a que por derivar de un acto voluntario podríamos considerarlo como convencional, la doctrina lo estima jurisdiccional por razones que veremos al

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tratar en particular el instituto más adelante, aún cuando, la intervención de los tribunales no priva a un acto jurídico de su naturaleza de tal y su carácter convencional.

+ La quiebra o procedimiento de quiebra. Básicamente nos encontramos ante un emprendimiento procesal de diversas aristas, que nos ocupará parte importante del desarrollo futuro de este trabajo.

El procedimiento de quiebra desencadena, en su aspecto civil, en varias direcciones: La primera, consisten en la discusión respecto a la procedencia o improcedencia de la quiebra, en otra palabras, si corresponde o no decretar la apertura del concurso y, la determinación del pasivo que afecta al fallido. Por consecuencia, existirá realmente un procedimiento concursal de quiebra, a partir del instante en que la quiebra sea declarada. Las discusiones anteriores, podemos calificarlas como incidentales para despejar las incógnitas fácticas que exige la ley para abrir el procedimiento concursal, aún cuando, la propia ley establece que tales discusiones ni siquiera pueden alcanzar la naturaleza jurídica de un incidente.

Así lo ha dispuesto, expresamente, el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio:

“El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas.

“La audiencia del deudor sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidente, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración de quiebra. …”

La segunda, está orientada hacia la determinación del activo, su conservación, liquidación, distribución entre los acreedores reconocidos conforme a la calidad de sus derechos o preferencia y, finalmente, la restitución al fallido del remanente, si lo hubiera.

Conviene tener presente que la formulación del artículo 45 precedentemente trascrito, no constituye una novedad en el ámbito de los procedimientos concursales chilenos, pero no es de uniforme aceptación en el derecho comparado. De este modo, en la República Federal Argentina, en tanto regía la ley 19.551, contemplaba un sistema controversial al disponer en el artículo 91 que “Acreditados dichos extremos (al acreedor corresponde probar los hechos reveladores de la cesación de pagos y que el deudor está comprendido en el art. 2), el juez debe emplazar al deudor para que dentro del quinto día de notificado invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.

“Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra”

Sin embargo, introduce un inciso final por demás aclaratorio respecto al efectivo espíritu de esa normativa al señalar que la audiencia concedida al deudor no da lugar a un juicio, al disponer: “No existe juicio de antequiebra”.

Por su lado, la ley procesal de Quiebras de la República del Perú (Ley 7566, del 2 de agosto de 1932) establecía un procedimiento muy semejante al chileno, al preceptuar en su artículo 15 “El Juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra dentro de tres días, oyendo previamente al deudor si lo estimare necesario, e inquirirá por todos los medios a su alcance, la efectividad de las causales invocadas.”

Naturalmente que esta forma de dejar en situación al tribunal competente de resolver si abre o no el concurso, en otras palabras, si declara o no la quiebra solicitada, ha gestado controversias de orden constitucional que, por el buen fundamento y lógica utilizada por el Tribunal Constitucional,

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estimamos oportuno abusar de la paciencia de nuestros lectores e insertar los dos fallos que nos parecieron más importantes, aún cuando sí, lo hemos hecho a pie de página.22

Capítulo VINaturaleza jurídica de la quiebra

1. Aspectos introductorios.Al igual que la generalidad de la doctrina, estimamos necesario abordar el estudio de

algunas singularidades que exhibe el proceso de quiebra para comprender, en mejor forma la operación y naturaleza de este mecanismo concursal.

22 Santiago, veintidós de enero de dos mil nueve.VISTOS:Con fecha treinta de septiembre de dos mil ocho, los abogados María Victoria Valencia Mercaido y Leopoldo Carrasco Jashes, en representación de la sociedad Agrícola Lago Dial Limitada, han formulado una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 45, incisos primero y segundo, de la Ley de Quiebras, en la causa Rol N° 61.308-2008, seguida ante el 30° Juzgado Civil de Santiago, caratulada “AGROMAS S.A. con AGRICOLA LAGO DIAL LIMITADA”.Señala la requirente que la sociedad Agromás S.A. presentó solicitud de declaración de quiebra de la sociedad Agrícola Lago Dial Ltda., invocando la causal contemplada en el artículo 43 N° 1 de la Ley de Quiebras.El tribunal confirió traslado para los efectos del artículo 45 de la citada Ley. Esta solicitud de quiebra no ha sido fallada.La norma impugnada dispone:“ARTICULO 45. El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas.La audiencia del deudor sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidente, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración de quiebra.Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente.Para los efectos indicados en el inciso primero de este artículo se notificará al deudor personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.”Con fecha 30 de septiembre de 2008, la Segunda Sala de esta Magistratura declaró su admisibilidad, suspendiendo el procedimiento y pasando los antecedentes al Pleno para su sustanciación.Con fecha 10 de noviembre de 2008, los abogados Juan Pablo Domínguez Balmaceda y José Pedro Silva Prado, en representación de la sociedad Agromás S.A., formulan sus observaciones al requerimiento, señalando que la acción de quiebra en contra de Agrícola Lago Dial Limitada se funda en la existencia de un crédito que se adeuda, el que consta en un instrumento mercantil con mérito ejecutivo por la suma de 15.060,416 Unidades de

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José F. Zalaquett Daher23 destaca el carácter analógico de la expresión “quiebra”, para demostrar lo cual señala que ella responde a las siguientes acepciones:

a) En su sentido estricto material significa rotura, hendidura, pérdida o menoscabo de una cosa.

b) En un sentido figurado se la emplea para designar el estado crítico o derrumbe de una situación, o cosa inmaterial;

c) En una acepción económica, conlleva la idea de un estado de desarreglo económico que conduce a la declaratoria de quiebra;

Fomento, que la requirente se obligó a pagar en 7 cuotas, de las cuales sólo canceló las primeras cuatro, y la última en sucesivos abonos. Debido a la notoria insolvencia de la deudora y concurriendo las causales del N° 1 del artículo 43 de la Ley de Quiebras, se solicitó la declaración de su quiebra. Además, exponen que al momento de la cesación de pagos se tomó conocimiento de la enajenación de varios predios de la deudora, por lo que el proceso concursal es absolutamente necesario para recomponer el patrimonio del deudor. El tribunal confirió traslado para que la demandada hiciera sus descargos en el término de emplazamiento. La deudora solicitó al tribunal que de oficio requiriera la inaplicabilidad de la norma impugnada, empleando los mismos argumentos del requerimiento y, en subsidio, evacuó el traslado conferido invocando como defensa que el título esgrimido (pagaré) carecería de fuerza ejecutiva por no haberse acreditado el pago del Impuesto de Timbres y Estampillas establecido en el DL N° 3475, de 1980.Afirman los abogados de Agromás que la requirente funda su presentación en la supuesta indefensión procesal en que la norma impugnada la dejaría. Sin embargo, los antecedentes del proceso de quiebra indican que la sociedad deudora se defendió en la audiencia haciendo alegaciones concretas respecto de la deficiencia del título ejecutivo, limitando su defensa sólo a ese punto, sin aportar nuevas alegaciones o excepciones, pudiendo hacerlo. Por lo tanto, la norma impugnada carece de toda significación y trascendencia en su aplicación al caso concreto, ya que el derecho a la defensa fue ejercido limitándolo a un solo aspecto, por lo que no tiene fundamento la causa de pedir del requerimiento. De esta forma, la pretendida indefensión procesal en el caso concreto no resulta imputable al precepto impugnado respecto de alegaciones o defensas que voluntariamente no se ejercieron en la forma y plazo previstos al efecto.De esta manera, sostienen los representantes de Agromás S.A., el precepto legal impugnado no ha podido causar perjuicio alguno al reclamante, de modo que carece de poder decisivo en la resolución del asunto, ya que si se declarara su inaplicabilidad, la indefensión alegada respondería a una exclusión voluntaria. Añaden que, además, la inaplicabilidad importaría ladesnaturalización del procedimiento de quiebra, otorgando a la deudora requirente un nuevo término de emplazamiento para hacer las alegaciones que omitió inicialmente, lo que, sin reparar el efecto inconstitucional, le otorgaría al deudor un privilegio procesal desmedido e inarmónico respecto de los demás deudores insolventes.Los capítulos de inaplicabilidad formulados en el requerimiento son los siguientes:a. Vulneración del artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Constitución.

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d) Finalmente concluye que para el derecho la quiebra es un estado que nace mediante una declaración jurisdiccional y que se caracteriza por la sujeción de un patrimonio y su titular a un procedimiento concursal de rasgos típicos.

La verdad es que para entender el exacto sentido de la expresión en el ámbito del derecho siempre parece conveniente recurrir al origen histórico más brutal, consistente en el acto material realizado por el comerciante, en la antigüedad, para dejar constancia pública de su imposibilidad de seguir operando en su giro al, literalmente, quebrar la banca sobre la cual ejercía su actividad, con tremenda teatralidad y dramatismo, además de enojo por su situación.

La requirente expone que esta disposición consagra el debido proceso, cuyo contenido complejo se resume en las exigencias mínimas para que exista un racional y justo procedimiento: notificación de las partes y suficiente tiempo para exponer sus alegaciones, defensas y probanzas. A su vez, la sentencia requiere la existencia de un proceso previo, tramitado conforme a la ley. La norma impugnada atenta contra el debido proceso por cuanto establece que la audiencia del deudor tendrá sólo carácter informativo y no dará lugar a incidentes.La Ley N° 18.175 define la quiebra como un juicio, que comienza con una sentencia, la que surte sus efectos no sólo entre las partes sino que erga omnes, produciendo consecuencias inmediatas en el deudor, que no podrían ser subsanadas a posteriori si fuera dejada sin efecto, y el deudor no tiene ninguna posibilidad de defenderse antes de ser declarado en quiebra. Es decir, primero se dicta la sentencia definitiva, con perjuicios para el fallido, y recién después se abre el período de discusión.La peticionaria indica que la declaración de quiebra produce efectos perjudiciales para el deudor, ya que pierde de pleno derecho la administración de sus bienes, que pasa al Síndico; fija irrevocablemente el derecho de los acreedores en el estado que tenían al día de su pronunciamiento; quedan vencidas y exigibles todas sus obligaciones pasivas. Al impedírsele al deudor cualquier tipo de defensa antes de la declaratoria, se le niega el derecho a defensa oportuna, ya que una vez pronunciada la quiebra, el deudor queda en la indefensión total. Así, el artículo 45 no satisface las exigencias mínimas de un racional y justo procedimiento, puesto que no permite al deudor ejercitar ante el tribunal otro medio de defensa que el pago de la obligación que fundamenta la petición de quiebra. Añade que, en definitiva, la norma impugnada infringe el debido proceso al impedir al deudor efectuar alegaciones, interponer defensas, ofrecer pruebas tendientes a acreditar la inexistencia de la causal de quiebra invocada, como también se le impide objetar la prueba acompañada por el solicitante y formular incidencias, violentándose de ese modo el principio de bilateralidad de la audiencia al ser condenado sin ser oído previamente.Sobre este capítulo de inaplicabilidad, los abogados de Agromás exponen que los conceptos de racionalidad y justicia exigidos por la Constitución son predicables en este caso, debiendo ser mirados desde un punto de vista unitario del proceso y no respecto de cada acto jurídico procesal en particular. El proceso es una unidad dialéctica que apunta a un fin determinado y así debe ser juzgado. De esta forma, que la ley haya establecido un modelo de declarar la quiebra sobre la base de una audiencia meramente informativa y postergando el verdadero contradictorio para una etapa posterior, no hace inconstitucional la norma, ni

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Si esa historia anecdótica, que muchas veces escuchamos y repetimos en el aula, exhibe visos de realidad o no, carece de importancia pero sí resulta ilustrativo para lo que deseamos exponer.

Por ello no cabe sorpresa alguna al encontrarnos que, ante un mismo fenómeno que, presenta principalmente características económicas con derivaciones jurídicas, la denominación recibida en ordenamientos legales tan dispares como son los de origen latino y sajón, enfrentemos un idéntico apelativo: bancarrota o quiebra; bankruptcy.

Lo cierto es que la quiebra consiste en un fenómeno económico que, por sus repercusiones sociales e implicancias en la circulación de bienes y servicios, ha impuesto la necesidad de elaborar regulaciones jurídicas para equilibrar y proteger los diversos intereses en juego.

siquiera en el caso particular, ya que la posibilidad global de defensa del fallido está plenamente garantizada. Lo contrario a la Constitución sería privar al deudor de todos sus derechos a la defensa, pero ello no ocurre en el proceso de quiebra, que mantiene, aunque postergadas en el tiempo, todas las garantías procesales de defensa, por lo que solamente se difiere el ejercicio del derecho a rendir prueba, pero en caso alguno se le cercena el derecho mismo.Señalan en sus observaciones que el requerimiento, más que un reproche de constitucionalidad de la norma impugnada, reclama, en verdad, de los efectos que la propia quiebra provoca. El derecho a defensa aparece satisfecho, pero lo impugnado son los efectos de una decisión jurisdiccional decretada con el mérito de la audiencia preliminar. Los efectos de la quiebra decretada previa audiencia informativa, forman parte de la esfera de autonomía del legislador para apreciar en un momento determinado el mérito o razones de la norma regulatoria, lo que escapa del control por el Tribunal Constitucional.La quiebra se declara con el mérito de lo expuesto por el solicitante y de lo dicho por el deudor en la audiencia respectiva, por lo que ella no se pronuncia con el solo mérito de los antecedentes aportados por el solicitante.La ley obliga al juez a pronunciarse previa constatación de la efectividad de la causal invocada y para ello dispone de todos los medios a su alcance. Se agrega que, asimismo, en el artículo 57 de la Ley de Quiebras se establece el recurso especial de reposición de la sentencia declaratoria de quiebra, con tramitación incidental según los artículos 89, 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, en la cual el fallido puede ejercer su derecho a defensa, desvirtuando la presunción de insolvencia de la causal esgrimida. Al interponerlo, permite al juez suspender la tramitación del juicio concursal, regulándose los efectos de la suspensión y evitando la intervención innecesaria en el patrimonio del deudor mientras se falla.b. Vulneración del artículo 19 Nº 2 de la Constitución.La requirente además expone que la norma impugnada vulnera la igualdad ante la ley, puesto que contempla un tratamiento distinto al que tiene un deudor demandado en juicio ejecutivo, con posibilidades de defenderse antes de su ejecución.Sobre este capítulo, los abogados de Agromás S. A. señalan que en relación al deudor demandado en juicio ejecutivo y su comparación con las condiciones de la declaración de quiebra, no hay argumentación en el requerimiento, añadiendo que la diferencia es más aparente que real. En efecto, tanto el deudor del juicio ejecutivo como el fallido tienen posibilidad de que la defensa paralice el procedimiento, por lo que la distinción no es tal.

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Por una cuestión, tanto de economía procesal como de protección del patrimonio del fallido y acreedores, entendemos que la ley chilena prefirió que todos los conflictos atingentes a las dificultades surgidas con la quiebra, en particular, como los bienes del fallido y pago de sus obligaciones, en especial, quedaran radicados en su conocimiento y resolución en un solo tribunal.

Ese criterio ha sido seguido, igualmente, por las regulaciones legales extranjeras que hemos tenido oportunidad de revisar, sea directamente o, a través de las explicaciones entregadas por otros autores, concluyendo en la conveniencia, no sólo que un tribunal sea el que conozca de esas materias sino que incluso, han constituido juzgados especiales para servir ese propósito, rescatando y reconociendo la importancia que reviste para la organización y estabilidad del sistema productivo de la sociedad.

La diferencia está en el efecto de la suspensión del procedimiento de apremio en el juicio ejecutivo, que se produce como efecto legal y natural de la oposición de excepciones; en cambio, en la quiebra puede producirse por resolución del juez que conoce del proceso. Pero esa diferencia no es arbitraria, sino que obedece a la racionalidad de la existencia de un mero incumplimiento obligacional en el primer caso, y de un estado de insolvencia como elemento constitutivo, en el otro.c. Infracción al artículo 19 Nº 26 de la Constitución.La requirente expone que la norma impugnada contempla restricciones que se expresan en la eliminación del derecho a defensa, prohibición de oponer excepciones y rendir probanzas, las que no están razonablemente justificadas, ya que no persiguen un fin lícito ni pueden estimarse proporcionales. Todo ello afecta la esencia del debido proceso, privándolo de sus elementos básicos y esenciales, con lo que resulta desproporcionado al fin.Sobre este punto de inaplicabilidad, la requerida señala que en esta parte se asume como verdadera la existencia de una limitación al derecho a la defensa, pero en el procedimiento de quiebra el debido proceso aparece ampliamente satisfecho para el deudor fallido, desde una perspectiva del análisis global de las posibilidades de defensa que el proceso concursal acarrea. Reconociendo que la audiencia informativa que no da lugar a incidente, constituye una limitación al derecho a la defensa ya que no permite abrir término probatorio, dicha restricción en caso alguno podría llegar a constituir una de aquellas que afectan dicho derecho en su esencia, ni carece de racionalidad o justificación, puesto que un elemento esencial del derecho a la defensa es la bilateralidad de la audiencia, lo que se respeta en la audiencia informativa, ya que importa la posibilidad de obtener el rechazo de la quiebra si la causal invocada no se configura. Además, aunque la posibilidad de rendir prueba es parte básica del debido proceso, resulta plenamente aceptable que en el juicio de quiebra se traslade dicha actividad a una etapa procesal posterior al pronunciamiento de la declaratoria, atendida la naturaleza cautelar y ejecutiva de este proceso, lo que además queda compensado con la actividad oficiosa del juez.Se ordenó traer los autos en relación y con fecha 2 de diciembre de 2008 se oyeron alegatos de los abogados Paulo Figueroa Veloso, en representación de la requirente, Sociedad Agrícola Lago Dial Limitada, y Juan Pablo Domínguez Balmaceda, en representación de la Sociedad Agromás S. A.CONSIDERANDO:

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La unidad de procedimiento y competencia en la legislación chilena aparece contemplada en el artículo 1° del Título I, en el Libro IV del Código de Comercio, de la siguiente forma:

Inicialmente describe el ámbito de aplicación de la ley, continuando con la estructuración habitual de los cuerpos orgánicos de regulaciones jurídicas.

Así tuvimos oportunidad de apreciarlo en el artículo primero del Código de Comercio.En ese sentido dispone:“La presente ley trata de los siguientes concursos: la quiebra; los convenios regulados

en el Título XII; y las cesiones de bienes del Título XV.”A continuación, para nuestro desencanto, hace un salto lógico y de manera súbita inicia sus

regulaciones con la descripción de lo que denominó “quiebra” que, sin haber terminado de escribir

PRIMERO: Que, en conformidad a lo dispuesto en el articulo 93, inciso primero, Nº 6 de la Constitución Política, es atribución de este Tribunal “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”;SEGUNDO: Que el artículo 93, inciso decimoprimero, de la Carta Fundamental establece que, en tal caso, “la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto”, agregando que “corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley”;TERCERO: Que el presente conflicto se plantea por los efectos contrarios a la Constitución, en el juicio de quiebras sublite, que el requirente atribuye a la aplicación del al artículo 45, en sus incisos primero y segundo, de la Ley de Quiebras, precepto que impediría al deudor ejercer plenamente su derecho de defensa y violentaría, asimismo, el principio de igualdad ante la ley, vulnerando las disposiciones de los números 2º, 3º y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental;CUARTO: Que, para una adecuada dilucidación del problema debatido, resulta indispensable caracterizar la relación jurídica procesal en que incide.Se trata de una solicitud de quiebra formulada en contra de un deudor calificado, que se sustenta en el incumplimiento del pago de un instrumento mercantil (pagaré), la que fue notificada al deudor y de la que se le dio traslado por el término de emplazamiento, dentro del cual éste alegó exclusivamente la falta de fuerza ejecutiva del título por no haberse acreditado el pago del impuesto de timbres y estampillas, establecido en el Decreto Ley Nº 3.475, de 1980. Dicha solicitud no ha sido resuelta aún;QUINTO: Que entre las bases del debido proceso, aludidas por el constituyente como las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos, se cita generalmente el principio de contradicción o bilateralidad de la audiencia, comprensivo del conocimiento oportuno de la acción, el derecho a formular las defensas y de rendir y controvertir las pruebas.Doctrinariamente se acepta que la contradicción tiene distintos grados, según la naturaleza de la acción ejercitada, y que no se identifica necesariamente con un momento determinado

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el precepto, le cambió de nombre para volver al tradicionalmente conocido y tan equívoca “juicio de quiebra”.

Ese concepto lo describe por su finalidad y, de ello deriva, precisamente, la inconcurrencia de los supuestos necesarios para que sea posible calificarlo como un juicio.

En ese sentido prevé que:“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de

una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.”

De esta manera, somos forzados a abordar la naturaleza jurídica de la quiebra que reconoce la particularidad de quedar radicada en su tramitación en un solo tribunal y, respecto de la cual el

del proceso. Su intensidad no es la misma en un juicio de lato conocimiento que en uno ejecutivo y su expresión aparece postergada en las acciones propiamente cautelares.Así, un autor sostiene que “en términos generales, en todo proceso debe operar el principio de la bilateralidad … No obstante, en casos excepcionales y por razones de conveniencia procesal el legislador puede aplicar el principio de unilateralidad, lo que realiza con frecuencia en los procedimientos monitorios cautelares… En tal caso la unilateralidad queda compensada por la racionalidad que debe tener el procedimiento y con la preparación del juez ante el cual se tramita el proceso” (Colombo Campbell, Juan, El debido proceso constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 32, año 2006, p. 92);SEXTO: Que, según un insigne procesalista, el régimen de la bilateralidad supone que “todos los actos de procedimiento deben ejecutarse con intervención de la parte contraria. Ello importa la contradicción, o sea el derecho a oponerse a la ejecución del acto, y el contralor, o sea el derecho a verificar su regularidad…La bilateralidad no quiere decir que necesariamente deban intervenir las dos partes para que el acto tenga validez, sino que se les haya dado la oportunidad de intervenir …La jurisprudencia permite que, excepcionalmente, se ejecute una providencia antes de ser notificada a la parte a quien afecte (inaudita parte) cuando en caso contrario podría ponerse en peligro un derecho, pero sin que ello impida la oposición posterior. Tal ocurre con las medidas precautorias y entre ellas principalmente el embargo de bienes” (Hugo Alsina, Fundamentos de Derecho Procesal, volumen 4, p. 175, Editorial Jurídica Universitaria);SEPTIMO: Que el juicio de quiebras es de carácter ejecutivo, reconociendo el derecho concursal como valores jurídicos protegidos, entre otros, la seguridad del crédito público y la igualdad jurídica de los acreedores.La declaración de quiebra se fundamenta en la cesación de pagos del deudor, traducida en un estado patrimonial (insolvencia) que le impide el cumplimiento íntegro y oportuno de sus obligaciones;OCTAVO: Que, para asegurar la vigencia de los bienes tutelados, el procedimiento concursal posterga el ejercicio pleno del derecho de defensa y prueba a una etapa procesal inmediatamente posterior a la declaratoria, cual es la tramitación – en vía incidental del recurso de reposición. De modo análogo, en el procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar, la ley prevé que, primero, se despache el mandamiento de ejecución y embargo del deudor y, luego, se abre el período de discusión - mediante la oposición de las excepciones - y prueba;

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legislador entrega dos términos, quiebra y juicio de quiebra, además de una definición que no ayuda a desentrañar la materia que nos ocupa.

En el Capítulo II efectuamos un acercamiento, como lo denominamos, a lo que podía ser entendido como “procedimientos concursales”.

Ahora debemos efectuar mayores aproximaciones a los términos y pasaremos a tratar la “quiebra” propiamente tal, que en la descripción entregada de “procedimientos concursales” constituye uno de los instrumentos creados por el legislador para resolver la situación de insolvencia de un deudor que, por cierto, representa la más extrema y su especificación será tema de los puntos siguientes.

NOVENO: Que si bien incumbe a los jueces de la instancia, al resolver el asunto sometido a su conocimiento, interpretar los preceptos que lo regulan, la magistratura constitucional no puede prescindir – para calificar los efectos constitucionales de su aplicación - de la estimación de su sentido y alcance, máxime si de la supremacía constitucional deriva la preferencia, entre las posibles que se contradigan, de una interpretación de la norma legal que se ajuste a la Ley Fundamental;DECIMO: Que el precepto impugnado no violenta, en abstracto, la Constitución Política, según se aprecia de su tenor y finalidad.Parece irreprochable el mandato que impone al juez el deber de pronunciarse sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, “con audiencia del deudor”, debiendo “cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de la causal invocada”.Resulta innecesaria una mayor argumentación para demostrar que la consagración expresa de la audiencia del deudor y la actividad probatoria confiada al juez son medios perfectamente congruentes con las bases del debido proceso en una gestión como la descrita;DECIMOPRIMERO: Que, descartado todo asomo de inconstitucionalidad del referido precepto, la esencia del reproche constitucional queda confinada a los efectos del enunciado que atribuye a la audiencia del deudor sólo carácter informativo y la priva de dar lugar a incidente, cuestión que se examinará enseguida;DECIMOSEGUNDO: Que incidente, como se entiende universalmente y lo dice nuestra legislación procesal común, es toda cuestión accesoria de un juicio que requiere pronunciamiento especial del juez. Distínguese en su configuración, si la naturaleza de la cuestión incidental lo admite, un período de discusión y otro de prueba;DECIMOTERCERO: Que, como resulta obvio, la solicitud de quiebra no es un incidente, porque no es una cuestión accesoria del pleito sino el fundamento esencial del mismo, el ejercicio propio de la acción de que se trata.Otra cosa es que su tramitación pueda ajustarse a la prevista para un incidente, según lo disponga el legislador.En este caso la ley ha dispuesto una tramitación singular, que no se equipara a la de un incidente y, para no dejar lugar a dudas, se expresa que la audiencia del deudor no dará lugar a incidente. Es decir, no se aplican las reglas previstas para ese instituto en cuanto a la forma y plazos de la rendición de pruebas;DECIMOCUARTO: Que el carácter informativo de la audiencia, en conjunción con la interdicción incidental (introducidos en la “Comisión Legislativa Conjunta”, formada

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Obviamente, cuando hablamos de “resolver la situación de insolvencia” y enfrentamos el escenario de una declaración de quiebra, no estamos pensando en el “reflotamiento” del deudor, según el término que utiliza el legislador francés en la materia o el “re start” anglosajón, ya que ello es materia de concordatos o convenios.

La quiebra ya supone que lo anterior resulta inalcanzable y los acreedores enfrentan, lamentablemente, una comunidad de pérdidas, de modo que la solución a la insolvencia del deudor, en este caso, sólo consiste en que esas pérdidas lleguen a ser lo menor posible.

2. Las regulaciones legales relativas a la quiebra son procesales.

especialmente para el estudio de la Ley de Quiebras, cuyas actas e informes no registran razones específicas), no quiere decir que no se escuche al demandado – para ese fin es la audiencia - ni que éste no pueda acreditar sus alegaciones o controvertir los antecedentes contrarios. Tratase de una declaración indicativa de los límites de la actuación, inserta en la estructura de un juicio ejecutivo universal.En concreto, el efecto procesal consiste en excluir el término probatorio - en los procedimientos concentrados tampoco lo hay – e inhibir alguna prueba que, como la testimonial, en esa fase resulta inconciliable con los requerimientos de urgencia en la tramitación. Con todo, tampoco esta última es un medio de prueba absoluto, como ejemplarmente consta en el propio Código Civil, que no lo admite respecto de una obligación que haya de consignarse por escrito;DECIMOQUINTO: Que, en consecuencia, el precepto impugnado no impide el derecho de defensa y prueba del deudor, sino que lo limita temporalmente en el último aspecto.La audiencia le permite formular todas las alegaciones que le resulten apropiadas, incluidas las que versen sobre la existencia de la obligación, la eficacia del título o la insolvencia. La plena actividad probatoria de las partes está restringida por la ausencia de un término dentro del cual rendirla, que es sustituida por la obligación del juez de cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de la causal invocada, lo que permite al deudor proporcionar los antecedentes que, de manera auténtica e irrefutable, en esta fase habiliten al tribunal para formarse la convicción de que es improcedente la declaratoria de quiebra;DECIMOSEXTO: Que, por otra parte, el principio de contradicción se plasma con toda nitidez en un momento procesal posterior a la declaratoria de quiebra, a través del ejercicio del recurso especial de reposición que consagran los artículos 57 y siguientes de la Ley Nº 18.175, que se tramita como incidente, en que son partes el fallido, el que hubiera solicitado la quiebra y el síndico, y durante cuya tramitación se puede decretar la suspensión del procedimiento u orden de no innovar.Asimismo, entre otros derechos asisten al fallido los de impugnar los créditos y objetar la fecha de la cesación de pagos;DECIMOSEPTIMO: Que, en relación a los efectos constitucionales que produce la aplicación del precepto cuestionado en la causa sublite, es menester recordar que el requirente, dentro del término de emplazamiento, compareció formulando una sola alegación o defensa - vinculada al eventual incumplimiento tributario en la emisión del título -, sin controvertir la existencia de la obligación, su naturaleza ni el estado de insolvencia.

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Álvaro Puelma Accorsi24 sostiene que la propuesta legislativa, al hablar de “juicio de quiebra” no sería exacta pues en las quiebras no existe un solo procedimiento, sino muchos.

Además, el concepto de “juicio” remite más bien a una “controversia” entre partes que precisa de una decisión jurisdiccional, lo que no necesariamente acontece en las quiebras, en tanto pueden surgir múltiples controversias a resolver.

Ese autor afirma que la quiebra es “el estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente.”

Siguiendo el procedimiento tradicional de análisis jurídico, a continuación analiza los diversos elementos que consideró necesario incorporar para construir ese concepto.

Como el requerimiento se sustenta en la indefensión del deudor provocada por la infracción de las reglas del debido proceso, es menester concluir que dicha desprotección no se produce por aplicación del precepto tachado, pues el deudor tuvo la oportunidad procesal para formular todas las alegaciones que estimare pertinentes y redujo su defensa a una de carácter formal, que se ha citado, sin que se advierta la vinculación que existiría entre la aplicación de la norma y su eventual indefensión. Los derechos del requirente se ejercitaron y si alguno no fue invocado, quien debe soportar las consecuencias de su omisión o inactividad es el interesado y no atribuirse las mismas a la aplicación de una norma legal determinada, que no lo privó de defensa alguna;DECIMOOCTAVO: Que el requirente representa, asimismo, la constitucionalidad del precepto por oponerse a la igualdad ante la ley, sosteniendo que el fallido tiene un tratamiento distinto al que tiene un deudor de sus mismas características y condiciones – el demandado en un juicio ejecutivo - , al cual, antes de seguirse adelante con su ejecución, se le otorga la posibilidad de defenderse;DECIMONOVENO: Que, como se aseveró antes, tanto en el procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar como en el juicio de quiebras, el período de discusión y prueba se posterga: en un caso, después de la intimación del mandamiento de ejecución y embargo; en el otro, con posterioridad a la declaración de quiebra. En ambos puede suspenderse el apremio del deudor, sea por la oposición de excepciones (en el juicio ejecutivo) o por resolución del tribunal conociendo del recurso especial de reposición (en el juicio de quiebras).La distinción recae en el carácter automático de la suspensión, en el primer caso, respecto del facultativo en el segundo. Esta diferencia no puede estimarse arbitraria ni carente de fundamento racional, si se advierte la especial naturaleza de la quiebra, juicio ejecutivo universal, basado en la insolvencia y no en un simple incumplimiento, que tutela un interés público comprometido;VIGESIMO: Que dicho criterio aplica la doctrina establecida por esta Magistratura (considerandos vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero de la sentencia rol Nº 811 – 07, de 31 de enero de 2008), en cuanto expresa:“Que la existencia de un trato diferente para una cierta categoría de demandados no es suficiente para concluir que ello es contrario a la Carta Fundamental, pues ésta no prohíbe establecer diferencias, sino que hacerlo arbitrariamente; esto es, careciendo de fundamento razonable que pueda justificarlas;

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En ese sentido explica que la calidad de “estado” que asigna a la quiebra equivale al de los “estados civiles de las personas naturales”, como casado, soltero o viudo. Agrega que lo considera excepcional pues la normalidad de las personas no pasa por estar en quiebra y, que sea jurídico implica que “produce efectos erga omnes”.

Al indicar que es de una persona, afirmó que respondía a que la quiebra es aplicable a todo tipo de deudores.

Respecto a que la quiebra derive de la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones, explica que es la parte más imperfecta de su definición, aduciendo que la diversidad de las causales de quiebra contempladas en la legislación chilena le impiden hacer una aproximación más exacta, dado que respecto a algunas de ellas, exige sólo la cesación de pagos y,

Que, desde luego, la diferencia se ha establecido en razón de criterios objetivos, que tienen relación con la naturaleza de la deuda que se cobra y con el título ejecutivo que se invoca.Que el precepto impugnado no constituye una desigualdad calificable como una discriminación arbitraria efectuada por el legislador, ya que sólo demuestra que éste, al establecerlo, ha creado un procedimiento distinto para situaciones distintas que se generan en el ámbito del derecho, partiendo de la base que un juicio ejecutivo de cobro de un mutuo hipotecario bancario no es similar a un juicio ejecutivo ordinario”;VIGESIMOPRIMERO: Que, por último, tampoco puede aceptarse que el precepto reprochado afecte en su esencia determinados derechos constitucionales o imponga condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio, toda vez que - según se ha razonado extensamente – la prohibición de formar incidente en la audiencia del deudor constituye una mera limitación circunstancial del derecho a producir prueba, que se posterga para su ejercicio en plenitud a una segunda fase en el proceso.Semejante limitación aparece como racional en cuanto es coherente con los fines cautelares de un proceso universal y con el interés público y el de los acreedores envueltos en la quiebra;VIGESIMOSEGUNDO: Que, por las motivaciones consignadas precedentemente, esta Magistratura no hará lugar a la cuestión de inaplicabilidad propuesta.Y VISTO:Lo dispuesto en los artículos 19, Nºs. 2º, 3º y 26, y 93, inciso primero, Nº 6, e inciso decimoprimero, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional,SE DECLARA QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO INTERPUESTO A FOJAS UNO. Déjese sin efecto la suspensión decretada.El Ministro señor Mario Fernández Baeza previene que concurre al fallo sin compartir los considerandos decimoprimero al decimoquinto ambos inclusive, pues a su juicio el carácter informativo que la norma impugnadaasigna a la audiencia del deudor no se concilia mínimamente con los estándares exigidos por el debido proceso según la breve y genéricamente redactada fórmula con que el inciso quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental lo consagra. En efecto, no puede trasladarse al juez las calidades de racional y justo que la Constitución le asigna a la investigación y al procedimiento. En verdad, fluye del inciso segundo del artículo 45 impugnado, que el único propósito de la comparecencia del deudor sería la eventual consignación de fondos suficientes para las obligaciones que sirven de base a la solicitud de

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en otras, varios requisitos que presuponen una imposibilidad del deudor cumplir igualitariamente sus obligaciones.

Finalmente, que sea declarada judicialmente implica la necesidad de la intervención judicial para efectuar declaraciones si ellas tienen por finalidad constituir un estado jurídico excepcional de una persona.

Tras estas descripciones efectuadas por el autor en comento, conviene acudir a elementos más generales y que, por ende, nos permitan arribar a conclusiones que reconozcan una validez un tanto más amplia que las referidas apreciaciones.

quiebra y no una ocurrencia ante el magistrado para recibir justicia con la plena disposición de los medios que todo orden jurídico de un Estado de Derecho franquea, especialmente los derechos a defensa y prueba. Acudir a la urgencia de la tramitación derivada de la naturaleza de la quiebra para justificar el citado carácter informativo de la audiencia, no hace sino agravar la disconformidad de tal procedimiento frente a las exigencias del debido proceso.Notifíquese, regístrese y archívese.Redactó la sentencia el Ministro señor Hernán Vodanovíc Schnake y la prevención, su autor.Rol Nº 1239-08.Se certifica que el Ministro señor José Luis Cea Egaña concurrió a la vista y al acuerdo del fallo, pero no firma por encontrarse haciendo uso de su feriado legal. Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, don Juan Colombo Campbell, y los Ministros señores José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larraín Cruz.

Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil ocho.Vistos y Considerando:1º. Que, con fecha uno de diciembre de dos mil ocho, los abogados señores Rolando Palacios y Zenón García, actuando en representación de don Humberto Piemonte Miani, han deducido un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 45, incisos primero y segundo, de la Ley de Quiebras, contenidos en el Libro IV del Código de Comercio, en el proceso de quiebra Rol Nº 7974-2007, ante el 15º Juzgado Civil de Santiago, caratulado “Sociedad Comercial Birkner y Cía. Ltda. con Inmobiliaria Los Jazmines S.A.”;2º. Que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 6, de la Constitución Política, es atribución de este Tribunal “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”.A su vez, el inciso decimoprimero del mismo precepto constitucional citado señala: “En el caso del Nº 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que

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Por de pronto conviene replantearse un tema reiterativo, constatado e implementado por Salgado de Somoza: la quiebra no sólo involucra un interés privado sino, además, uno público, la seguridad y fluidez en el tráfico comercial.

Lo anterior no implica levantar una discusión en torno a si los procedimientos concursales son de derecho público o privado, como lo sostiene Francisco García Martínez25, ya que ello importa introducir un elemento de confusión definitivamente innecesario.

En efecto, en cuanto el procedimiento de quiebra es una tramitación regulada por la ley, no puede ni siquiera plantearse, con vicios de seriedad, que estemos ante una normativa de derecho privado.

conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”;3º. Que el Presidente del Tribunal ordenó que se diera cuenta del requerimiento deducido en la Segunda Sala de esta Magistratura para que se pronunciara sobre su admisibilidad;4º. Que las normas impugnadas por el requirente disponen:“Artículo 45° El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas.La audiencia del deudor sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidente, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso noprocederá la declaración de quiebra.”;5º. Que el requirente solicita a este Tribunal “que se declaren inaplicables, por inconstitucionales (…) las normas de los incisos 1º y 2º del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, en cuanto otorgan sólo carácter informativo a la audiencia que se debe dar al deudor en relación a la solicitud de quiebra y privan a éste de su derecho a defensa, al impedirle hacer alegaciones y promover ningún incidente” [pág. 9];6º. Que, la gestión pendiente invocada por el requirente es “un incidente de nulidad de derecho público, en cuya virtud, por ser una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, pidió se anulara lo obrado a partir de la sentencia de 18/06/2007, que declaró su quiebra, porque su pronunciamiento infringió los incs. 1º de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, al haber aplicado, en dicho acto, normas contrarias a la Carta Fundamental, como son las de los incs. 1º y 2º del art. 45º del Libro IV del Código de Comercio, lo que hace procedente la sanción del inciso final de dicho artículo 7º, máxime, si los Tribunales Ordinarios están facultados para declarar esta clase de nulidad y, en su virtud, dejar sin efecto los actos y actuaciones en que tal vicio incide.” [pág. 1].7º. Que, como ha señalado esta Magistratura reiteradamente, el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene por objeto examinar si la aplicación de un precepto legal en una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial resulta

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El derecho procesal, en cuanto determina la forma en que actúan los tribunales, autoridad pública, para servir la función pública de impartir justicia, como también el modo en que los particulares pueden acudir a la autoridad pública, representada por los tribunales, precisamente, para obtener el beneficio de la justicia, siempre es derecho público.

Reafirma esa posición José Chiovenda26 con algunas peculiaridades, al enseñar que ante la necesidad de encasillar a la ley procesal civil en una de las dos grandes secciones del derecho, puede afirmarse que pertenece al derecho público porque regula más o menos inmediatamente una actividad pública, tal como lo hemos observado.

Como cuestión previa, entonces, dejemos claro que las regulaciones contenidas en el Libro IV del Código de Comercio, son netamente procesales y, como tales, de derecho público.

contraria a la Constitución. En consecuencia, se trata de una acción dirigida en contra de normas precisas de jerarquía legal, concernidas en una gestión jurisdiccional y que eventualmente puedan violentar alguna norma constitucional;8º. Que en este caso concreto, es claro que el libelo está dirigido en contra de la resolución del Décimo Quinto Juzgado Civil que declaró improcedente la solicitud de nulidad de todo lo obrado por vicio de nulidad de derecho público, por lo que no corresponde a lo que la Carta Fundamental ha definido como la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que el libelo de autos no cumple, desde luego, con la exigencia de estar razonablemente fundado;9º. Que, además, de los antecedentes acompañados se concluye que en la gestión pendiente en que se funda el requerimiento, la disposición impugnada, esto es, el artículo 45, incisos primero y segundo, de la Ley de Quiebras, no puede resultar decisiva, ya que lo que lo que el requirente solicitó en la causa sub lite al Décimo Quinto Juzgado Civil fue la “declaración de nulidad de todo lo obrado por vicio de nulidad de derecho público”, a lo cual el tribunal resolvió “que contra la sentencia que declare la quiebra sólo podrá establecerse recurso especial de reposición (…), por consiguiente el incidente de nulidad es improcedente (…)”, materia en la cual el precepto impugnado no tiene incidencia y, por ende, tampoco tiene aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución Política en los términos que lo exige su artículo 93 Nº 6 e inciso undécimo;10º. Que, como consta en el proceso incoado por la misma requirente ante esta sede, Rol Nº 1235-08, declarado inadmisible con fecha 13 de octubre de 2008, el precepto legal impugnado recibió aplicación en el proceso concursal en el que incide el actual requerimiento, en el marco del cual la requirente planteó la incidencia de nulidad, lo que significa en la práctica intentar una reposición de la anterior declaración de inadmisibilidad, lo que está vedado legal y constitucionalmente;11º. Que, atendido lo expuesto, y en los términos exigidos por el artículo 93, numeral 6º e inciso undécimo de la Carta Fundamental, el precepto impugnado no puede resultar una norma de aplicación decisiva en la resolución de la gestión pendiente;12º. Que, este Tribunal decidirá que no concurre en la especie los presupuestos constitucionales consistentes en que “la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo” y que “la impugnación esté fundada razonablemente”.Y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso undécimo, de la Constitución Política,Se declara inadmisible el requerimiento de fojas uno.

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A través de ellas, el legislador no pretende constituir derechos substantivos, desde que estos quedan fijados, irrevocablemente, al momento de la declaración, como expresamente lo dispone el artículo 66 del Libro IV del Código de Comercio.

“La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley.”

Lo anterior implica que ni la declaración de quiebra, ni los procedimientos que la anteceden o la suceden, reconocen como propósito constituir derechos a favor de determinadas personas, sean los acreedores o el deudor. Esos derechos son un mero referente para el libramiento de la declaratoria de quiebra.

La emisión del auto de quiebra no reconoce, bajo autoridad de cosa juzgada, el derecho del o de los acreedores peticionarios, al extremo que en el mismo procedimiento es prevista la posibilidad de impugnación y en el juicio de impugnación, ya que éste sí es un juicio, será resuelto si ese derecho existe o no, de la manera y con las modalidades alegadas por el o los acreedores.

Podrá ser afirmado, con razón sin duda, que los procedimientos concursales establecen acciones que permiten dejar sin efecto o alegar la inoponibilidad de determinados actos o contratos.

Eso es cierto, pero tal propuesta no involucra que a través del ejercicio de esas acciones los acreedores o el deudor persigan el reconocimiento de derechos que no detentaban antes de la declaración de quiebra.

La verdad es que todas y cada una de esas acciones, sólo reconocen como propósito final, según lo analizaremos en su oportunidad, proteger el patrimonio del deudor, en cuanto interesa a los acreedores y el de estos últimos, de modo que estamos hablando de acciones que tienen un sentido netamente cautelar pero no constitutivo.

A través de ellas el legislador intenta conservar incólume los derechos de los acreedores que, gravando todo el patrimonio del deudor, son afectados si éste, por ejemplo, es reducido dolosa o fraudulentamente, por exponer alguna situación ilustrativa.

Finalmente y, en relación a la aseveración de Álvaro Puelma Accorsi, que cree ver en la declaración de quiebra la constitución de un “estado” de la persona, equivalente a un “estado civil”, la verdad es que no resiste mucho análisis.

Una persona que es demandada ejecutivamente por una deuda cuantiosa pero posible pagar, no obstante lo cual, determina que todos los activos que componen su patrimonio sean embargados,

Notifíquese por carta certificada al requirente.Archívese.Rol Nº 1280-2008-INA.Pronunciada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por su Presidente señor Juan Colombo Campbell y los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y Enrique Navarro Beltrán. Además, integraron la Sala los Ministros señores Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios.Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrrain Cruz.

23 Zalaquett Daher, José F. Ob. cit., pág. 3124 Puelma Accorsi, Alvaro. Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Jurídica de Chile, 1985, pág. 9.25 García Martínez, Francisco. Ob. cit., Tomo I, pág. 180.26 Chiovenda, José Derecho Procesal Civil, Tomo I, pág. 137. Instituto Editorial Reus, Centro de Enseñanza y Publicaciones S.A., Madrid,

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para establecer un ejemplo extremo, no determina en modo alguno un cambio en el demandado, que lo haga adquirir el “estado” de persona con todos los activos de su patrimonio embargado.

Veremos y, en ello coincidimos con ese autor, que en los procedimientos de quiebra no existe un juicio, pero la similitud entre el embargo y los efectos inmediatos de la denominada sentencia definitiva por la ley, que en realidad, como era expresado antiguamente, es un auto o, a lo más, una sentencia interlocutoria, especialmente con el desasimiento, resultan manifiestos y, por ende, el ejemplo propuesto lo estimamos válido para desvirtuar esa postura.

En suma, entonces, todos los procedimientos concursales mencionados al inicio, sirven el único y exclusivo propósito de proteger los patrimonios involucrados con la finalidad de disminuir, en la medida de lo posible, el daño que, irremediablemente, la declaración de quiebra trae aparejada tanto para el patrimonio del deudor como los de sus acreedores.

Afinadas así las cosas, insistimos, no estamos hablando de una controversia atingente a si la legislación concursal pertenece al derecho público o al privado, sólo nos detenemos para reiterar, una vez más, que no resulta discutible para nadie, a estas alturas, que en los procedimientos concursales están envueltos cuestiones tanto de interés privado como de indudable interés público y en los puntos siguientes abordaremos los diferentes temas traídos a colación con motivo de esta materia concursal.

3. La quiebra es un procedimiento o proceso judicial, no un juicio.Para dilucidar ese tema habremos de estar de acuerdo, previamente, en un concepto básico:

¿Cuándo existe un juicio?Si concordamos en esa materia, todo lo que venga a posteriori será una mera derivación.Acudamos, entonces, a lo que opinan los procesalistas respecto a una cuestión tan básica

como estructural de su disciplina.Carlos Anabalón Sanderson27, sostiene que las “causas o litigios” también son llamados

“juicios” y, acudiendo a una definición entregada por Miguel Luis Valdés, expresa que “Causa es la contienda suscitada entre partes, con motivo de un conflicto actual de intereses derivado del desconocimiento de un derecho, sometida a la resolución de un juez o tribunal y que nace del ejercicio de una acción.”

Agrega que, del significado de causa o, vulgarmente, juicio, derivado de la definición trascrita, es posible deducir los siguientes elementos esenciales: a) Controversia legítima sobre hechos o circunstancias de carácter jurídico, b) Precepto legal o regla de equidad que la considere y resuelva, de modo directo o indirecto y, c) juez o tribunal ante el cual se exponga y quede legalmente radicada.

Mario Casarino Viterbo28 enseñaba que la palabra juicio significa decir o aplicar el derecho. Deriva del latín “judicium” que, a su vez viene del verbo “judicare”, compuesto de “jus” equivalente a derecho, y “dicere”, que implica la idea de decir o aplicar.

En su concepto, en la legislación chilena, los términos juicio, contienda, pleito o causa son sinónimos, siendo estos la especie dentro del género denominado proceso, dado que no todo proceso importa un juicio, en la medida que este último requiere de una controversia de declaración de un derecho.

27 Anabalón Sanderson, Carlos. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil chileno. Vol. 1º, pág. 12. Escuela Tipográfica Salesiana, Segunda Edición.28 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal, Tomo III, pág. 35. Editorial Jurídica de Chile, 1967.

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Francisco Hoyos Henrechson29 explica, desde que el hombre vive en sociedad surgen contiendas de distintos tipos y, especialmente, de intereses y de opiniones. Las primeras se denominan “conflictos”; las segunda, “controversias”. Ahora bien, continúa, cuando las contiendas de intereses (“conflictos”) son jurídicamente trascendentes, se las denomina “litigios”. Y así, en opinión de Francesco Carnelutti30, el litigio sería “un conflicto de intereses, calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro”

Fernando Alessandri Rodríguez31 enseñaba que todo juicio supone la existencia de dos o más partes, de una controversia que ha de ser fallada y, de un tribunal que ha de fallarla.

A partir de la descripción unánime de los autores traídos en referencia la existencia de un juicio, además de las partes, precisa de una contiende entre ellas que deba ser concluida por un tribunal, ejecutando o diciendo (para usar mayormente la raíz del término) el derecho declarado por la ley o los principios de equidad.

Si el procedimiento concursal destinado a declarar la quiebra fuere un juicio, siempre habrían de concurrir todos y cada uno de los elementos esenciales descritos.

Aún más, si la declaración de quiebra fuere una sentencia definitiva, como lo dispone expresamente el artículo 52 del Libro IV del Código de Comercio, produciría cosa juzgada.

No obstante nos encontramos con el hecho fuera de controversia que la declaración de quiebra puede provenir de una actuación de oficio del tribunal, vale decir, sin requerimiento de parte ni existencia de controversia, como ocurre en muchas situaciones contempladas en la legislación chilena, trayendo a colación situaciones como el rechazo de convenio propuesto, su declaración de nulidad o incumplimiento, el rechazo de la cesión de bienes, la propuesta del experto facilitador o el término del plazo para evacuar su informe sin llevarlo a cabo.

No hay partes en ninguna de esas situaciones y si la quiebra fuera un juicio, siempre tendrían que existir las partes y la controversia resuelta a través de la mal denominada sentencia definitiva de quiebra.

Tampoco corresponde que hablemos de partes y controversia cuando la declaración de quiebra deviene como una consecuencia de la petición del propio deudor.

Adicionalmente, es imposible asumir que dentro de un juicio sea posible ventilar múltiples juicios, con diferentes partes y controversia, como acontece con las impugnaciones y tantos otros juicios que pueden y deben ser ventilados en el tribunal de la quiebra y al alero del procedimiento concursal.

En este escenario, sólo nos resta determinar si la declaración de quiebra derivada de la petición de uno o más acreedores, efectivamente da lugar a un juicio que termina con esa declaración.

Tal caso demanda del tribunal una mera constatación de hecho que ni siquiera determina la existencia de una cosa juzgada, como lo es la concurrencia de acreedores premunido de un título eficiente para el propósito perseguido, la existencia de un deudor y la concurrencia de los hechos que tipifican la causal invocada.

Una situación parecida la encontramos con el “auto de posesión efectiva”. El tribunal está llamado a constatar un conjunto de situaciones de hecho que determinarán la apertura de un procedimiento.

29 Hoyos Henrechson, Francisco. Temas Fundamentales de Derecho Procesal, pág. 141. Editorial Jurídica de Chile, 1987.30 Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil, pág. 16. Editorial Uteha, Buenos Aires, 1944.31 Alessandri Rodríguez, Fernando.Curso de Derecho Procesal. Apuntes de A. Vodanovic H., pág. 14. Editorial Nascimento, Santiago, 1936.

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La primera situación de hecho involucrada es que efectivamente el causante esté muerto y que las personas que aparecen como herederos, exhiban documentos que permitan establecer el hecho, con derivaciones jurídicas por cierto, de ser herederos y, por ende, habilitados para reclamar el pronunciamiento del mentado auto de posesión efectiva.

Como afirmamos con anterioridad, la declaratoria de quiebra no producía cosa juzgada respecto a los derechos ni a los títulos esgrimidos por él o los acreedores peticionarios, al extremos que ellos, con posterioridad a la quiebra, pueden ser impugnados íntegramente y, en definitiva, incluso ser declarado en ese proceso de impugnación que sí es un juicio, que carecen del derecho que pretenden.

Conviene hacerse cargo de la propuesta de Renzo Provinciali32 al señalar que los procedimientos concursales tienen carácter contencioso. Agrega que se impone esta conclusión a menos que se quiera negar la existencia de un conflicto entre el interés de los acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a(eventualmente) no hacerlo o hacerlo d eun modo, medida y tiempo distintos, conflictos para cuya resolución, según su propia naturaleza, el ordenamiento jurídico no permite ningún otro remedio fuera del ejercicio de la acción, siendo las variantes que van haciendo su ejercicio, en comparación con el proceso común y, en particular con la ejecución singular, más que modalidades peculiares y caracteres diferenciales independientes y necesarios para la finalidad colectiva de la tutela de interés público que le es anexo.

Nada de lo que plantea Renzo Provinciali es materia del cuaderno de quiebras ni tampoco del de administración, que forman la estructura base del proceso de quiebra. Si surge una controversia entre el deudor y uno o más acreedores respecto de la existencia del crédito invocado a través de la respectiva verificación o cualquiera de sus circunstancias accesorias, ello es materia de un juicio separado, el de impugnación.

Luego de solucionado ese tema, en el seno del proceso de quiebra el deudor carece del derecho a cuestionar el del o de los acreedores concurrentes y la tramitación concursal pasa a ser una mera liquidación.

Adicionalmente, reconocido que sean los créditos, no puede asumirse la mala fe del deudor pretendiendo que su intencionalidad constante será negar el derecho de todos y cada uno de los acreedores, reconocido bajo autoridad de cosa juzgada, sea porque no fue impugnado, sea porque siéndolo, la impugnación fue rechazada.

De todas las explicaciones entregadas derivamos que resulta más apropiado hablar de procedimientos concursales y, llegados a la etapa de la declaración de la quiebra, de proceso de quiebra que, como expusimos y explicamos en voz de los procesalistas, conforme un género respecto a la especie, juicio, de cuyas características no participa ni remotamente.

4. Caracteres del proceso de quiebra.4.1. Universalidad

Esa cualidad se hace consistir en el hecho que comprende la totalidad de los bienes y relaciones jurídicas del deudor con sus acreedores, salvas las excepciones legales.

La universalidad del proceso de quiebra reconoce varias excepciones, entre las cuales podemos destacar:

+ Art. 415 del Código de Derecho Internacional Privado.“Si una misma persona o sociedad tuviere en más de un Estado contratante

varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, puede haber

32 Provinciali, Renzo. Tratado de Derecho de Quiebras, T. I, pág. 48. Ediciones Nauta SA, Barcelona, España, 1958

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tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos mercantiles.”

+ Declaración de quiebra derivada de obligaciones contraídas por el fallido con posterioridad a la primera declaración de quiebra.

Conviene tener en consideración que la inhabilidad que deriva de la quiebra para el fallido sólo atañe a los bienes afectos al concurso, lo que no impide que éste pueda contraer nuevas obligaciones y adquirir otros bienes ajenos a los antes indicados.

Esta situación determina, igualmente, que en este nuevo ejercicio comercial, el fallido también esté afecto al riesgo de concurso.

En este contexto resulta obvio precisar que los bienes adquiridos con posterioridad por el fallido no acrecen a la masa afecta a la quiebra y las nuevas obligaciones tampoco son oponibles a los acreedores del concurso.

Asimismo, los nuevos acreedores no pueden dirigirse contra los bienes del concurso para obtener el pago de sus acreencias.

En definitiva, estamos ante dos mundos que no resultan comunicables, como única manera de resguardar los intereses de los distintos involucrados y permitir al fallido que continúe trabajando.

4.2. Participa de aspectos judiciales y administrativos.Algunos autores estiman que el proceso de quiebras tendría carácter judicial, aduciendo en

fundamento de su propuesta que ello derivaría del hecho de ser ventilado y resuelto por los tribunales.

Tal propuesta no la encontramos ajustada a la realidad, dado que el aspecto más importante del proceso de quiebra, precisamente, queda a cargo o entregado a personas ajenas a los tribunales como son los Síndicos, que reportan y son fiscalizados por la Superintendencia de Quiebras.

Aún más, no puede escapar de este análisis la declaración legal en orden a que el síndico designado en la quiebra, es un mandatario de la junta de acreedores, dejando de manifiesto el carácter de liquidación que impregna el proceso de quiebra, antes que sus connotaciones judiciales que, básicamente son ordenatorias y no constitutivas de derecho alguno..

4.3. Responde a una naturaleza mercantil.Por cierto que el proceso de quiebra se encuentra muy distante de un proceso civil y, mucho

menos, de un juicio ejecutivo, al nivel que, incluso las atribuciones entregadas por el legislador al tribunal difieren del principio de la pasividad que, odiosamente a veces, impregna la labor de los jueces civiles.

El proceso de quiebras está regido por el libro IV del Código de Comercio y no por el C. de Procedimiento Civil y su propósito resulta muy distante de la del juicio ejecutivo y su tramitación enteramente distinta, de modo que no cabe calificarlo de ejecutivo, bajo ningún respecto.

Múltiples procedimientos persiguen como objeto final obtener el reconocimiento de un derecho y la realización de bienes del deudor para obtener su pago.

Incluso el mismo juicio ordinario de cobro de pesos persigue ese propósito y tal cosa no autoriza para sostener que ese juicio, en ese caso, pasó a ser ejecutivo.

De manera que el proceso de quiebras no es un juicio, tampoco es ejecutivo, ni extraordinario y, bajo ningún punto de vista, especial.

El proceso de quiebra queda inscrito dentro de un tramitación comercial de carácter procesal y administrativo, lo que no excluye que pueda ser aplicado a personas que no son comerciantes, como ocurre con muchas regulaciones del Código de Comercio que son extendidas a personas no comerciantes, sin que por ello pierdan su carácter comercial.

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4.4. No es contencioso.Muy erróneamente y sin entender el sentido del proceso de quiebra, algunos han sostenido

que es de orden contencioso, como lo anticipábamos, perdiendo de vista que, esencialmente, el proceso de quiebra importa una liquidación, como lo regula la legislación francesa.

Dimos otras razones para desestimar esa apreciación, pero agreguemos que, siendo el fundamento de ese postulado la eventual existencia de una contraposición de intereses entre deudor y acreedores sería suficiente para calificarlo de esa forma que, según explicamos, no ocurre así en el proceso de quiebras, no toda contraposición de intereses genera una controversia y lo contencioso, necesariamente ha de conllevar un escenario litigioso, de discusión en que alguien levanta una pretensión contra otro u otros, los que naturalmente rechazan esa aspiración quedando a cargo del tribunal terminar esa discusión ejecutando lo que la ley o principios de equidad resuelven.

Hasta incluso Álvaro Puelma Accorsi33, que no era muy dado a los cuestionamientos, plantea reservas respecto al carácter contencioso de este procedimiento, señalando que estaría fuera de toda duda su carácter contencioso toda vez que la quiebra sea solicitada por un acreedor o el síndico, pero no puede acontecer lo mismo cuando es el propio deudor quien da inicio a ese impulso procesal.

Explicamos que, incluso la quiebra solicitada por uno o más acreedores, no envuelve una controversia sino una petición al tribunal en orden a constatar hechos, para lo cual es dotado de una facultad absolutamente ajena a los procesos civiles, como es la indagación de oficio respecto a la efectividad de la causal, reafirmando el carácter comercial del emprendimiento. Responde a otros principios que los procesos civiles, por detentar un origen e interés público comprometido.

Álvaro Puelma Accorsi acota que el tema resulta importante para los efectos de aplicar la distribución de causas en los casos establecidos en el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, lo que sin duda y, al contrario de su postura, carece de toda relevancia. Desde hace largo tiempo que también ha sido impuesta la exigencia de someter a distribución los asuntos de carácter voluntario.

4.5. Produce un estado indivisible para el fallido y acreedores.Esta característica aparece fundada en el artículo 2° del Libro IV del Código de

Comercio, en cuanto dispone que:“La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible.

Comprenderá en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.”

No están comprendidos en la quiebra los bienes inembargables contemplados en los artículos 445 del C. P. C. y 1618 del Código Civil.

De este modo y, para no confundirnos, la universalidad dice razón con los juicios y el tribunal; la indivisibilidad, por su lado, atiende a la extensión material de la quiebra, en otras palabras, todos los bienes y obligaciones que quedan comprendidas en ella.

4.6. Intervención conjunta del juez, síndicos privados y Superintendencia Nacional de Quiebras.

Esta característica atiende a la participación de todas esas personas, que no necesariamente involucra que lo hagan conjuntamente y, además, sería una forma muy particular de describir las cosas.

33 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 2155

Baste imaginar un juicio ordinario civil para concluir que la descripción nos haría acudir a la intervención de los tribunales, receptores, abogados, procuradores, partes, notarios.

No estimamos, en definitiva, que esos aspectos importen un elemento tan relevante como para justificar hacer una distinción a su respecto, lo que no impide que contemplemos el punto desde que la doctrina considera ese elemento como una característica más.

En ese sentido describen al tribunal como el órgano encargado de pronunciarse respecto de la quiebra, pero hace bastante más que eso.

Al Síndico de quiebras remitiría la representación de los acreedores y el fallido en interés de la masa, administrar sus bienes, realizarlos y hacer los pagos que sean procedentes y, finalmente, a la Superintendencia Nacional de Quiebras, la de fiscalizar y regular las actuaciones de los síndicos.

4.7. El procedimiento de quiebra es aplicable a toda personaEsta característica atiende a un hecho más bien histórico en el sentido que la quiebra sólo

era aplicable a los comerciantes, criterio que gradualmente ha sido abandonando en las legislaciones concursales occidentales.

En Chile es aplicable, principalmente, a las personas descritas en el artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio, pero también consideramos factible hacerlo extensivo respecto de todo deudor que incurra en la situación prevista por las demás causales de quiebra que no contemplen esa distinción, como acontece, por ejemplo, con los casos de los números 2 y 3 del artículo 43, rechazo de la cesión de bienes que, precisamente, rige para los no comerciantes, etcétera.

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Capítulo VIIElementos necesarios para iniciar el proceso de quiebra

1. Las “partes” en la quiebra. Cuestiones conceptuales introductorias.Estamos siguiendo en este enunciado la propuesta de Álvaro Puelma Accorsi, por ser la más

tradicional en la doctrina chilena, en cuanto afirma que ameritan tal calificación en un pleito el demandante y el demandado.

En ese sentido expresa que la naturaleza particular de este emprendimiento procesal, en especial, atendiendo a su carácter indivisible, que abarca todos los bienes y obligaciones del fallido, determinaría que no fuera aplicable en su plenitud esa normativa.

El caso es que, bajo nuestro punto de vista, conspira contra la denominación de “partes”, a los interesados en el proceso de quiebra y menos pretender descubrir entre ellas, demandante, demandado y, podríamos agregar, terceros.

No creemos que la indivisibilidad sea el motivo del cual deriva la concurrencia de múltiples personas con distintos tratamientos procesales, afectos a diferentes causas de pedir y cosa pedida.

Los bienes pueden ser objeto de diversos vínculos jurídicos, directos o indirectos, substantivos y adjetivos, para aludir a los procesales, inscribiendo entre esos vínculos algunos tipos de obligaciones, como hemos tenido oportunidad de analizar.

Incluso más, una iniciativa procesal puede reconocer como objeto alguna consecuencia jurídica perseguida respecto de un bien u obligación determinada, pero de ello no cabe desprender, en modo alguno ni menos forzosamente, como parecería colegirse de los dichos comentados, un tipo de procedimiento o pleito diferente.

Consideramos que la imposibilidad de clasificar a los interesados en el procedimiento de quiebra entre partes, demandante y demandado, como también terceros, conforma un efecto necesario de la aplicación del principio de la universalidad, a través del cual la ley, para usar los mismos términos del autor en comento, pretende que ante un solo juez sean ventilados, en lo posible, todos los conflictos relativos a los bienes de un fallido y pago de sus obligaciones, aún cuando el proceso de quiebra en sí, como instancia de mera liquidación, no involucre una controversia, pero habremos de reconocer que en su tramitación son admisibles controversias autónomas, como ocurre con los juicios de impugnaciones y muchos que el tribunal de la quiebra está llamado a conocer y resolver.

Esa realidad procesal genera un universo judicial de muy disímiles caracteres, en tanto concurren, propiamente, interesados y terceros diferentes en función de esas vinculaciones, como también causa y cosa pedida enteramente distinta.

Pero con lo anterior no hemos avanzado mucho, sólo discernimos una diferencia en cuanto al fundamento del encasillamiento procesal respecto de quienes concurren a un procedimiento de quiebra, pero la conclusión continúa siendo la misma.

Naturalmente que el principal interesado, por calificarlo de algún modo, luego veremos si es o no “parte”, está constituido por el presunto deudor que, a partir de la declaratoria de quiebra, aún cuando no esté ejecutoriada, pasa a tomar la denominación de fallido.

Sobre esta materia, además, debemos hacer el alcance que el fallido puede estar constituido por una o muchas personas relacionadas en términos de estructurar una entidad jurídica plenamente identificable, aún cuando no aparezca dotada de una personalidad jurídica o sin esta última consecuencia.

Lo primero podemos divisarlo en los holding o asociaciones de colaboración empresarial, en una interpretación que, obviamente, no queda ajena a controversia pero ciertamente, a nuestro modo de apreciarlo, representa la que responde en mejor forma al tenor literal y espíritu de la

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legislación concursal y, lo segundo, en todos aquellos casos en que procede la extensión de la quiebra.

El otro centro de interés que interviene en este procedimiento, lo constituye el presunto acreedor que solicita la quiebra, cuando el concurso ha sido iniciado por esa vía, ya que el deudor, en algunos casos, puede y debe pedir su propia quiebra o, incluso, el tribunal la declara de oficio, vale decir, sin que persona alguna lo pida, sólo porque lo ordena la ley.

A este acreedor, que calificaremos como peticionario, el legislador le reconoce derechos diferentes al resto de los acreedores, derivados del esfuerzo emprendido en beneficio de estos últimos para obtener la declaratoria de quiebra.

En nuestra opinión, los demás acreedores sólo interesan a la quiebra en la medida que comparezca en el procedimiento.

Sólo en ese evento habrán de ser considerados para gozar de los dividendos y demás prerrogativas que les atribuye esa calidad, entre las cuales habremos de contemplar la posibilidad y derecho de, participar de las juntas y decidir los destinos de los bienes afectos a concurso, entre otros aspectos.

Álvaro Puelma Accorsi discrepa de esa interpretación, aduciendo que los acreedores concursales incluyen, de igual manera, a quienes no han comparecido al procedimiento de quiebra.

Esa línea hermenéutica aparece un tanto contradictoria con lo aseverado por el mismo autor en el sentido que no correspondería calificar el proceso de quiebra como “juicio” o “causa”.

Esta distinción que no la consideramos irrelevante toda vez que conforme a lo prevenido en el artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales únicamente reconocen fuerza obligatoria en y respecto de las causas en que fueren pronunciadas.

El artículo 52 del Libro IV del Código de Comercio califica a la declaración de quiebra, como “sentencia definitiva”.

Independientemente de la opinión que nos merezca tal calificación jurídica, habremos de señalar que, para la legislación chilena y en tanto mantenga su vigencia ese artículo, la declaración de quiebra es una sentencia definitiva.

Ahora bien, es posible extender el cumplimiento de una sentencia a personas que jamás han concurrido al proceso, sin ser demandados por cierto, ya que en ese evento opera la institución de la rebeldía.

Los acreedores que no son peticionarios de la quiebra, de aplicar las regulaciones ordinarias que rigen los juicios, hablamos de los artículos 22 y 23 del Código de Procedimiento Civil, entre otros, serían terceros y, en esa calidad, podrían invocar en su beneficio lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 234 del mismo Código, al disponer:

“El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo de diez días.

“La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos por el inciso 1º, se rechazará de plano.”

Si el proceso de quiebra fuera un juicio y, como tal, los concurrentes a él debieran ser calificados como “partes”, para seguir la estructuración del autor en referencia, correspondería aplicar las normas traídas a colación.

Pero el proceso de quiebra, no da lugar a la formación de un juicio, sino a un emprendimiento procesal cuyo propósito pasa por la constatación de una situación de hecho que será materia de la resolución que declara la quiebra.

Esa resolución servirá como auto cabeza de proceso. Lo anterior implica que, a partir de la resolución que declara la quiebra, efectivamente es

iniciado el proceso de quiebra propiamente dicho que pasa por la necesidad de suspender garantías

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constitucionales tanto del deudor como de los acreedores y, bajo esos conceptos, ambos son sujetos pasivos del procedimiento concursal, ambos ven afectados derechos en virtud de este emprendimiento y por la decisión estatal de intervenir sus patrimonios en aras de servir un interés o bien jurídico superior, como el orden público económico.

Este proceso de quiebra reconoce una finalidad exclusiva de liquidación del activo del deudor declarado en quiebra, denominado fallido, lo que exige determinar su pasivo, como en toda liquidación, para dar curso a la distribución de las resultas entre los interesados, sean acreedores, solucionando sus acreencias o, deudores, para restituir el remanente en caso de haberlo.

Seamos más claros aún, en todas las oportunidades en que el legislador se ha visto en la necesidad de regular los procesos de liquidación, adopta el mismo sistema y tramitación que el establecido para las quiebras.

Siendo el más antiguo y, por ende, revelador del espíritu general de la legislación, estimamos pertinente citar, a vía de ejemplo, el artículo 413 del Código de Comercio:

“Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado:1º A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y

deudas de cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad;

2º A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución;3º A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que haya

manejado intereses de la sociedad;4º A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los

socios;5º A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes

finiquitos;6º A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aún cuando

haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie;

7º A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan;8º A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deberá presentar en

esa época la cuenta de su gestión.”La liquidación de una sociedad, en consecuencia, no constituye un juicio, no obstante lo

cual, siempre resulta posible que surjan controversias, como lo prevé el artículo 414 del Código de Comercio, en relación a la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador y, en ese evento, corresponde dar inicio a un litigio, pero en relación a ese asunto, no a la liquidación misma.

En ese escenario, lo que queda en entredicho y, por ende, amerita una decisión judicial para terminar la controversia, radica en la gestión del gerente o del liquidador, no en el proceso de liquidación en sí.

Por consecuencia, corresponde reiterar que el espíritu general de la legislación, exactamente puesto en evidencia en la norma reproducida, que remonta a momentos tan alejados en el tiempo como la vigencia del Código de Comercio chileno, dejan de manifiesto que los procesos de liquidación de sociedades en sí, no dan lugar a la iniciación de un juicio y, respondiendo el proceso de quiebra a la naturaleza jurídica de una liquidación, difícilmente podríamos concluir que enfrentamos un juicio o litigio.

Finalmente, lo que solicita el peticionario de la quiebra es que sea liquidado el patrimonio del deudor, en razón a que concurren en la especie antecedentes de hecho que el legislador ha tipificado y denominado “causales de quiebra” que son reveladores de una presunción fundada que dicho deudor se encuentra en insolvencia.

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A los procesos de liquidación concurren interesados y no partes, como las entiende Álvaro Puelma Accorsi.

Carlos Anabalón Sanderson34 explica que todo aquel que legítimamente inicia una gestión judicial o interviene en un proceso a causa de un derecho que cree pertenecerle para que se le reconozca o ampare por el tribunal, según las circunstancias, es parte en las actuaciones correspondientes y lo son también, cualesquier interesado a quien afecte o pueda afectar los resultados de dicha gestión o intervención judicial.

Aclara más adelante que, en ciertos aspectos del proceso, el mismo concepto es más simple o estricto y solamente mira a las personas directamente comprendidas por la demanda o relación procesal originaria, entre quienes se producen los cuasicontratos de litiscontestación o el de litis consorcio.

En atención a lo expuesto, entonces, aclaremos que la expresión “parte” en el proceso de quiebra inscribe en la acepción amplia del concepto, lo que implica, todo interesado en los resultados de la gestión, en este caso, la liquidación que motiva la iniciativa procesal.

Como no podemos entender en el concepto de “parte” del proceso aquello que remite a demandante y demandado, desde que no existe esa relación en la tramitación que antecede al eventual libramiento de la declaración de quiebra, ni tampoco con posterioridad a ella, en cuanto concierne al proceso, el legislador se vio en la necesidad de regular las consecuencias que esa tramitación y la misma declaración de quiebra, traía aparejada para quienes exhibían o podían exhibir interés en los resultados de las gestiones atingentes al proceso de quiebra.

Efectuadas todas esas prevenciones conceptuales, avancemos en el análisis de los concurrentes e inconcurrentes al proceso de quiebra.

La primera persona que puede ser calificada como “parte”, en sentido amplio, es el deudor que, eventualmente, puede ser afectado al ser dispuesto por el tribunal competente, el inicio de la liquidación de su patrimonio, a partir de la declaración de quiebra.

Las demás personas que también ameritan ser catalogados como “partes”, en razón a su interés en los resultados de las gestiones del proceso de quiebra, es él o los acreedores peticionarios y, los acreedores, en general y que también son afectados negativamente, desde que deben subordinar su derecho a ejecutar al fallido a los procedimientos concursales..

Ahora bien, un acreedor que no ha comparecido jamás al proceso de quiebra carece de todos los derechos que remiten a un acreedor que sí ha concurrido.

Más adelante y en su oportunidad, ahondaremos en los beneficios y cargas que corresponde a cada cual.

De este modo, podemos distinguir tres tipos de acreedores en el procedimiento concursal, el peticionario, el que concurrió a la instancia judicial y el que no lo hizo.

Todos ellos son “partes”, en el sentido amplio del término, insistimos, como eventuales interesados en los resultados del proceso de quiebra, no obstante lo cual, el tribunal sólo considerará como tales, a quienes hayan concurrido a ese proceso.

Igualmente es posible que intervengan terceros, de acuerdo con las reglas generales.

2. Sujeto pasivo.2.1. Importancia

La relevancia de especificar el sujeto pasivo de cada concurso radica en que tal precisión permite circunscribir el nivel de protección de los valores jurídicamente tutelados.

Para entender cabalmente esta materia conviene revisar los fundamentos tenidos a la vista por el legislador para establecer las personas que pueden ser declaradas en quiebra, las que no

34 Anabalón Sanderson, Carlos. Ob. cit., Vol. I, pág. 32.60

debemos confundir con aquellas indicadas en el artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio, que son las obligadas a solicitar su propia quiebra.

Junto con el sujeto pasivo, emerge el tema de la extensión de la quiebra y, por ende quienes directa o indirectamente, adquieren esa calidad, en consideración al bien jurídico protegido que, en una primera aproximación, obviamente, pasa por resolver el problema de la insolvencia del deudor en beneficio de los acreedores, de la sociedad y del mismo deudor fallido, pero en último término, también tutela el orden público económico en vista de las explicaciones sobre el origen de la quiebra como mecanismo de composición social que entregamos al inicio.

El asunto adquiere ribetes de un interés más profundo y pasa a comprometer el orden público económico cuando la insolvencia del deudor conforma un producto de divisiones, fusiones o transformaciones de sociedades, por ejemplo, evento en el cual el procedimiento concursal puede responder a un resultado deseado o previsible por el fallido en miras de un propósito doloso de ocultamiento de bienes y blanqueo de capitales.

No estimamos dable sustentar, en ese escenario, que el único sujeto pasivo de la quiebra queda reducido a quien, formalmente, aparece como deudor, liberando aquellas ficciones jurídicas creadas o generadas a partir o por iniciativa del referido deudor formal o aparente, determinando una reducción significativa de su patrimonio original, en evidente perjuicio de los acreedores, como tampoco que estos últimos no sean sujetos pasivos, si en definitiva, en razón del procedimiento concursal son suspendidos algunos derechos auxiliares, como el de ejecutar al deudor.

Si la protección del acreedor representa un fin primordial del proceso de quiebra, habremos de colegir que el juego de las inoponibilidades y emplazamientos implícitos en esta modalidad de emprendimiento procesal pasa a adquirir una particular relevancia como una implementación de una tutela colectiva que atiende a proteger, como explicamos, el orden público económico.

Las recientes modificaciones legales del sistema concursal, ligeramente, han tocado ese tema, pero sin la determinación y audacia, no sólo suficiente sino obligatoria con la cual habría sido preciso asumir esa labor legislativa.

Con todo, para alcanzar el propósito indicado ni siquiera resultaría necesario modificar la ley si los tribunales ejercieran su función con menos nominalismo o formalismo, ya que bastaría con remitir al espíritu general de la institución y de la legislación que, bajo todo punto de vista, castiga a quien pretende aprovecharse de su propio dolo en perjuicio de sus acreedores y, por ende, alterar en su beneficio las regulaciones que permiten el equilibrado funcionamiento comercial y económico de la sociedad toda, para desarmar las maquinaciones urdidas por el fallido y/o terceros concurrentes en la conducta.

De esta suerte, entonces, el estudio del sujeto pasivo no queda agotado con la revisión de los casos explícitamente considerados por el legislador. Igualmente y, quizás, con mayor razón ha de comprender, a quienes implícitamente o por aplicación de otras normas legales, deben entenderse válidamente emplazados en este proceso, aún cuando no haya sido notificados directamente, lo que deviene como la consecuencia más radical en la propuesta formulada.

Para un mejor entendimiento, cabe dejar constancia que puede ser sujeto pasivo de una declaración de quiebra toda persona (natural o jurídica), recibiendo un trato diferente aquellas que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola de quienes no lo hacen e incluso entidades que no son consideradas personas e incluso pueden serlo y, de hecho lo son los propios acreedores, que deben claudicar parte de sus derechos al quedar vinculados por el procedimiento concursal.

Iniciaremos este estudio abordando una comparación entre el deudor común y aquél del artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio, para luego referirnos a la extensión o comunicabilidad del estado de quiebra, concluyendo, en último término, con las regulaciones aplicables a ciertas personas por su especial condición en el universo social que así lo justifica.

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2.2. Deudor calificado y deudor comúnRecibe la denominación de “deudor calificado”, aquél descrito en el artículo 41 del Libro

IV del Código de Comercio. El resto de los deudores son denominados “comunes”.Entre el deudor calificado y el común resulta posible generar el siguiente paralelo:a) El deudor calificado debe solicitar su quiebra dentro de los quince días siguientes, a partir

de la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil. No existe esa obligación respecto del deudor común.

Si el deudor calificado no solicita la declaración de su quiebra o lo hace extemporáneamente, recibe las siguientes sanciones:

1) Surge una presunción de culpabilidad de su quiebra (art. 219) y,2) Pierde el derecho a alimentos que recae sobre la masa (art. 60) en su beneficio.La no fatalidad del plazo indicado deriva, precisamente, de la diversa sanción que impuso el

legislador para el evento de incumplimiento.Si el plazo hubiera sido fatal, el deudor habría visto extinguido su derecho a solicitarla, sin

embargo eso no acontece de ese modo, como revisamos, dado que tales extremos no ayudan a alcanzar el propósito perseguido por el legislador al establecer la tutela colectiva representada por el proceso de quiebra.

b) La ley contempla más causales para declarar en quiebra al deudor calificado que al resto de los deudores o deudor común, otorgando mayores facilidades al acreedor para que sea abierto el proceso concursal.

c) El legislador otorga una mayor libertad para fijar la fecha de cesación de pago respecto del deudor calificado, que puede llegar al tope de 2 años y alude al inicio del mal estado de los negocios, revelado por su primer incumplimiento, no siendo obstáculo para el tribunal fijarlo en una fecha anterior a ese primer vencimiento, pero sin que pueda ser posterior a ese incumplimiento.

Respecto de los demás, la fecha de cesación de pagos será fijada considerando el día en que se haya producido el vencimiento más antiguo de los títulos ejecutivos que existan en su contra (Art. 62), sin importar si su insolvencia o mal estado de sus negocios precedía a esa fecha.

La diferencia que acusa en el primer caso con este último radica en que la profesionalidad de los deudores calificados, trae aparejada dos derivaciones ineludibles.

La primera. Siendo el deudor calificado una persona no sólo entendida en el oficio comercial sino profesional en la materia, su estado de insolvencia constituye un fenómeno que no pudo pasarle desapercibido, de modo que el retardo en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley en protección de sus acreedores y de la sociedad, en general, sólo puede ser considerada dolosa o, como mínimo, gravemente culposa.

La segunda, que ese tipo de personas, en atención a su conocimiento y versación en la actividad, exhiben la capacidad de usar e inventar mecanismos para ocultar su situación de insolvencia, evitando el incumplimiento de sus obligaciones o cesación de pagos, incluso utilizando medios ruinosos, resultando por demás justificado que el legislador haya facultado al tribunal para establecer la fecha de cesación de pagos, precisamente, en una data anterior al primer incumplimiento, si considera que el mal estado de sus negocios antecedía a ese hecho.

d) Los artículos 76 a 78 del Libro IV del Código de Comercio demuestran una mayor objetividad y simpleza para dar lugar a las acciones revocatorias concursales respecto del deudor calificado que en relación al resto de los deudores o deudor común.

e) El deudor calificadoes tratado de manera diferente o, si se quiere, con mayor severidad, en el ámbito penal de la quiebra que el resto de los deudores o deudor común, en tanto estos últimos sólo quedan afectos al tipo del artículo 466 del Código Penal.

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f) Al deudor calificado el legislador no le concede el derecho para implorar la cesión de bienes, a diferencia del deudor común que sí está asistido de esa facultad.

2.3. Quiebra del deudor encubierto. Extensión de la quiebraLa extensión de la quiebra representa un efecto que permite comunicar el estado concursal

desde una persona a otra, en razón a la vinculación existente entre ambas.La legislación chilena contempla, explícitamente, algunas situaciones que hacen operar la

referida comunicabilidad como acontece con la declaración de quiebra de una sociedad colectiva comercial o de una en comandita comercial, respecto de los socios solidarios.

En ambos eventos, la solidaridad de los socios respecto a las obligaciones de la sociedad pasa a constituir el fundamento jurídico inmediato que los arrastra al estado concursal, de estar declarada en quiebra, librada en relación con esta última.

Tal solidaridad como puerta útil para extender la quiebra será la que permitirá fundar una extensión del proceso concursal, toda vez que el crédito sustentatorio responda a una naturaleza jurídica laboral.

Así, por derivación de los pronunciamientos judiciales emitidos por la Excelentísima Corte Suprema, a todos los integrantes de un holding que pueda ser considerado como una sola empresa o unidad productiva, puede ser extendido el proceso de quiebra.

Algunos entienden que tras la denominada extensión de la quiebra se intenta indagar respecto de la situación concursal de las personas que actúan detrás de la persona natural o jurídica que contrajo efectivamente las obligaciones.

El proceso de quiebra persigue develar el efectivo patrimonio del deudor que debe responder por el cumplimiento de sus obligaciones, dejando de lado a la creación de ficciones jurídicas, como las personas jurídicas, utilizadas para ocultar ese estado patrimonial.

Varios son los casos que podemos traer a colación para determinar el alcance efectivo de la extensión del estado de quiebra.

Entre ellos surge aquél del único accionista de una sociedad anónima producto de la aplicación del artículo 69 ter de la ley 18.046.

También amerita interrogantes la situación del único accionista en el caso de la sociedad por acciones.

¿Si es declarado en quiebra el gestor de una asociación de cuentas en participación, arrastra la declaración de quiebra de sus asociados?

En definitiva, las situaciones planteadas que pueden ser muchas más por cierto, principalmente, toda suerte de simulación social o de actos o contratos, amerita estudiar la posibilidad efectiva de extensión de la quiebra al deudor real y al aparente.

Básicamente, estas reflexiones constituyen un esfuerzo por traer a nuestro sistema legal un tema que ha sido abordado por muchas legislaciones, incluso, dictando leyes expresas con ese propósito y que, en líneas gruesas, conciernen al abuso de la personalidad jurídica como medio defraudatorio, de carácter civil o penal.

En definitiva, consideramos reprochable y ajeno a toda licitud ocultar la verdadera naturaleza de las cosas, para evitar que otros puedan ejercer sus derechos o, incluso, con el sólo ánimo de entrabar su fácil ejercicio.

Ambas situaciones producen menoscabo patrimonial y, al ser resultado de una acción ilícita, no necesariamente ilegal por sí sola, pasa a quedar inscrito en la ilegalidad regulada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que genera solidaridad para todos los partícipes y, por ende, la posibilidad de allegarlos al concurso de cualquiera de ellos.

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Quien utiliza instrumentos o mecanismos jurídicos como los indicados para eludir el cumplimiento de obligaciones, sea por la vía de la imposibilidad absoluta de cobro o por el entrabamiento de los medios para hacer efectiva la ejecución a tal extremo que esta última se torna impracticable, sea por razones de tiempo o recursos involucrados, incurre en una conducta delictual o cuasidelictual, a lo menos, en el orden civil y, muchas veces, también en el penal.

En ambos eventos, el deudor desplegó una acabada maquinación, en este caso, jurídica, con el propósito de lograr un beneficio económico mediante el deterioro del patrimonio ajeno, producto del engaño a que fue conducido el acreedor o los tribunales, perjudicando al anterior.

Existe engaño en estos despliegues tanto en el medida que la maquinación exista con anterioridad a la contratación con el tercero como de igual manera si con posterioridad a ella el deudor realiza un conjunto de actos que conduzcan, directa o indirectamente, a burlar los derechos del acreedor, aún cuando ese propósito no aparezca de un modo explícito de dichos actos, sino que sólo sea el resultado de la unión o trabajo coordinado de todos ellos.

De este modo, como indicábamos en la introducción, no son únicamente las maquinaciones previas a la contratación, como las diversas especies de sociedad o figuras jurídicas que son utilizadas por el delincuente civil y/o penal para dejar en la indefensión al acreedor, según acontece con el uso de la limitación de responsabilidad y abuso de la personalidad jurídica, sino que, principalmente, los actos posteriores.

Tal escenario lo enfrentamos en toda suerte de divisiones, fusiones y transformaciones sociales que importen una disminución radical del patrimonio del deudor original o multiplicación de éste a un grado tal que genere un escenario en que resulte impracticable, por razones jurídicas o económicas, hacer efectiva la acreencia.

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La nueva interpretación sustentada por la Excelentísima Corte Suprema,35al menos en el ámbito laboral, abre una ventana de optimismo en el sentido que existen más y mejores caminos para sortear los escollos generados por los comportamientos referidos.

Curiosamente, resulta más difícil la extensión de la quiebra en los casos planteados que, específicamente, en las situaciones en que el deudor optó por alguna modalidad de transformación, división o fusión societaria, posterior al acto jurídico o hecho que da origen al crédito como maquinación, ya que esos actos jurídicos resultan inoponible al acreedor, aún cuando no hubiere mediado fraude.

Basta la disminución patrimonial del deudor por vía de un acto unilateral, que constituye la consecuencia natural de las figuras en referencia, para generar el supuesto de la inoponibilidad.

35 El fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones que fue anulado por la E. Corte Suprema, es el siguiente: Fojas 493Santiago, veintisiete de enero de dos mil cuatro. En cuanto al recurso de casación. Vistos y teniendo presente: 1º) Que en el primer otrosí de fojas 393, la demandada subsidiaria Ingeniería y Construcción Ingevec S.A. interpone recurso de casación en la forma, fundándolo en la causal contemplada en el artículo 768 N º 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, ultrapetita, por haber la sentencia otorgado más de lo pedido por las partes. Ello, por cuanto lo único que la actora solicitó respecto de su parte, es que se demandaba subsidiariamente, pero sin realizar ningunas petición concreta en relación a las prestaciones laborales como sí lo hace respecto de los demandados principales, pidiendo tan sólo se la notificara de la demanda para interrumpir la prescripción, sin satisfacer el número 5º del artículo 439 del Código del Trabajo, provocándole perjuicio porque fue condenada al pago de esas prestaciones cuando no debía serlo por la falta de concreción señalada; 2º) Que la demanda persiguió una serie de prestaciones laborales y previsionales contra 3 sociedades constructoras en calidad de empleador por tratarse de una sola empresa, como pago de remuneraciones, feriados, comisiones, cotizaciones entre otras, más la declaración que el término del contrato basado en las necesidades de la empresa no es válido, y en subsidio de esto último, si hubiere convalidación, pago de las indemnizaciones por desahucio y por antigüedad con incremento del 20% detallándolas tanto en el cuerpo del libelo como en su petitorio. En relación con las sociedades que resultarían subsidiariamente responsables al tenor del artículo 64 del Código laboral, y sobre la base de dicha disposición expresó que las demandaba como subsidiariamente responsables y por ello pidió se les notificara la demanda para los efectos de interrumpir la prescripción; 3º) Que en lo que hace a la contestación de la demanda, la recurrente pidió el rechazo de la demanda a su respecto por no reunirse los presupuestos del artículo 64 antes aludido y si bien también argumentó que la demanda no contenía peticiones concretas sobre el particular, lo fue sólo a mayor abundamiento; 4º) Que el artículo 64 del estatuto laboral establece quiénes responden subsidiariamente de las obligaciones laborales y previsionales que afecten al contratista o a los subcontratistas a favor de los trabajadores de éstos, según sea, indicando que el trabajador al entablar demanda en contra de su empleador directo, podrá también demandar subsidiariamente a todos aquéllos que puedan tener esta responsabilidad; 5º) Que esto es lo que precisamente ha hecho el actor en su demanda, y de los términos de la controversia, en lo que atañe a este punto, no cabe duda que la sentencia no ha sido dada ultrapetita, puesto que se limita a declarar que las demandadas en este carácter son responsables subsidiarias del cumplimiento de las obligaciones laborales ya indicadas (con la excepción que contiene), que es lo demandado y sobre lo que ha versado la discusión de esta materia. No debe obviarse que junto con demandar la responsabilidad subsidiaria de la recurrente, ha expresado cuál es el objeto de la demanda e indicado sus pretensiones, por lo que es claro que lo pedido respecto de las demandadas principales es aquello en que habrá de concretarse, en su caso, la responsabilidad que se solicita declarar. De esta suerte, el fallo se ajusta -al contrario de lo reclamado- a lo pedido por las partes; 6º) Que, acorde con lo anterior, el recurso de casación debe ser desestimado.

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Rafael Azerrad36 hace diversas consideraciones en este aspecto que conviene traer a colación. Al efecto señala que la quiebra puede ser extendida a una persona que no sea comerciante y que no esté en cesación de pagos, lo que supone tramitar un juicio de quiebra, pese a no darse ninguno de los presupuestos indispensables para su apertura: ni el subjetivo, calidad de comerciante en el quebrado, ni el objetivo, estado de quiebra. Es decir que no reúne los requisitos exigidos para declarar la quiebra de la principal pero que no son necesarios para la extendía. En este último caso sólo se requiere como presupuesto ineludible la declaración de la quiebra principal, que será la comunicada, accesoria, extendida o refleja. En otras palabras, la declaración de quiebra de la sociedad, cuando se trata de la colectiva comercial o en comandita comercial. Se liquidan dos patrimonios íntimamente ligados entre sí, y tiene automaticidad, por cuanto existe concomitancia

II.- En cuanto a las apelaciones. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: En el motivo 2º, se cambia 147, por 150; en el 3º, se reemplaza 153, por 156; Se eliminan los considerandos noveno y décimo; del fundamento undécimo, se suprime su inicio hasta donde dice legislación laboral, particularmente, incisos finales y se antepone: Que del análisis. Del mismo, penúltima línea, y del duodécimo, línea cuarta, se extrae el adverbio solidariamente; en el motivo decimotercero se intercala el artículo la entre las expresiones como y planteada; en el decimoquinto, se intercala la expresión no obstante, entre las palabras Que y no del comienzo y se agrega al final del mismo por falta de prueba; en el decimoséptimo, se elimina la voz progresivo y la coma (,) que le antecede; y en el razonamiento decimoctavo, se suprime la oración y son inadmisibles las excepciones opuestas por Constructora CMC Ltda. por las otras sociedades hasta su término. Se eliminan los motivos vigésimo, vigésimo primero y vigésimo segundo; Y teniendo en su lugar y además presente: 1º) Que, según resulta del mérito de los antecedentes, no procede el cobro del feriado progresivo, toda vez que la relación laboral no se ha extendido por más de diez años;2º) Que aunque en primera instancia se opuso la excepción de prescripción contemplada en el inciso 1º del artículo 480 del Código del Trabajo, en forma subsidiaria de diversas otras defensas, lo que ciertamente debe entenderse se hizo por todas las demandadas principales, según resulta de los términos del primer otrosí del escrito de fojas 36 y del proveído correspondiente de fojas 128, ello no es materia de la alzada, por cuanto el recurso de fojas 412 -que es el que se refiere al tema- sólo impugna en forma aquella parte de la sentencia que estimó inadmisible la alegación de prescripción hecha a nombre de las sociedades Ingeniería y Construcción CMC Gardilcic Limitada y Constructora CMC Cosapi Limitada, pero no el rechazo mismo de la excepción, pues si bien formula petición de que se acoja en relación sólo con las comisiones adeudadas, la apelación no contiene, en cambio, fundamentos de hecho y de derecho, por lo que en esta parte el recurso no es admisible y no habilita a esta Corte para conocer de ella. Desde luego, no explica en modo alguno porqué se habría hecho exigible más de dos años antes; 3º) Que respecto de la responsabilidad subsidiaria demandada, no existe prueba en autos que demuestre que el actor laboró en las obras materia de los contratos de 30 de octubre de 2000 y de 6 de abril del mismo año, lo que ciertamente es el punto de partida de esta pretensión del demandante, puesto que al fundarla no señala haber intervenido en ellas y, más aún, señala que este tipo de responsabilidad alude a todas suerte de obligaciones laborales y provisionales que el contratista tenga con sus trabajadores, sin restricción de tiempo alguno siquiera, por lo que tal responsabilidad no tendría límites. Y en la diligencia de absolución de posiciones prestada por el actor, éste no supo dar detalles de cuándo concurrió a la obra que se ejecutaba para Ingevec S.A. (articulación 13), limitándose a decir en diversas oportunidades, fechas no recuerdo y no constan en documentos las visitas (fs.161-162), habiendo dicho antes (articulación 11) que el contacto con Ingevec S.A. fue llevar antecedentes de la constructora para incorporarla a sus registros. Por otro lado el testigo Marcos Poblete dijo no saber si participó en la obra de Refinería de petróleo Concón y en cuanto a Ingevec, dice sólo que el actor le solicitaba los antecedentes para los estados de pago y montos pero no sabe en qué los ocupaba.

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entre la declaración de quiebra de la sociedad, que es la principal y, la declaración de quiebra de los socios, que será la extendida, comunicada, accesoria o refleja.

En ese contexto explica que estima pertinente efectuar una distinción entre quiebra principal –para cuya declaración es preciso que sean cumplidos la totalidad de los requisitos legales de fondo (comprobación del estado de cesación de pagos y del carácter de sujeto pasivo del concurso) y procesales (en especial, audiencia previa del art. 91)- y quiebra accesoria, refleja o dependiente (aclarando que ella alude a la que es comunicada), respecto de la cual no es necesario que existan ni que se constaten tales recaudos.37

La legislación argentina ha acusado importantes avances en ese sentido correspondiendo destacar entre ellos, el artículo 165 de la Ley de Concursos N° 19.551, de 1972 que prescribe: “la quiebra de una sociedad importa la de toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de

De manera que, más allá de los límites temporales que, en el caso están dados por el comienzo y fin de las obras materia de los contratos en que se apoya la demanda, si no ha habido participación del trabajador en la obra no existe fundamento para que nazca la responsabilidad del dueño de la obra ( o del contratista en su caso), porque como se ha declarado, es necesario que la empresa haya podido fiscalizar el cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones que se trata de responsabilizarle y, que se presten efectivamente los servicios para que, en razón del provecho recibido pueda resultar obligada; 4º) Que cierto es que la demandante planteó subsidiariamente el pago de las indemnizaciones por desahucio y por antigüedad más el incremento del 20%, por no ser efectivas las necesidades de la empresa invocadas como causal de despido, para el caso de que no se declarara inválido el término del contrato; y que habiendo declarado la sentencia que no existió convalidación, parecería que no es necesario pronunciarse sobre tal petición. No obstante, no existe incompatibilidad entre una cosa y la otra, dado que, en rigor, el hecho de no pagarse las cotizaciones morosas del trabajador no trae aparejado la nulidad del despido ni la suspensión del término del contrato indefinidamente, sino que únicamente el pago de remuneraciones y demás prestaciones consignadas en él durante el lapso de seis meses, conforme se ha fallado, de donde se sigue que al cabo de ese plazo debe entenderse que el despido surte sus efectos. Lo contrario implicaría desconocer el derecho de los trabajadores que la reforma a este precepto pretende proteger. Por estos fundamentos y lo dispuesto, además, en los artículos 463, 465, 466 y 473 del Código del Trabajo y 764, 765 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se declara: I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en el primer otrosí de fojas 393;II.- Inadmisible el recurso de apelación de fojas 412, en la parte que pretende se acoja la excepción de prescripción rechazada en el resuelvo VI ( en rigor, V) de la sentencia impugnada; III.-Que se revoca el fallo de treinta de enero de dos mil tres, escrito a fojas 348, en cuanto declara que el actor tiene derecho al feriado progresivo, decidiendo, en cambio, que tal derecho no le asiste, y en tanto, por su decisión IV.6 (en rigor, III 6), declara la responsabilidad subsidiaria de las sociedades Refinería de Petróleo de Concón S.A. e Ingevec S.A., la que, en cambio se desestima; IV.-Que se lo confirma en lo demás apelado, con las siguientes declaraciones: a) Que las demandadas Constructora CMC Ltda., Ingeniería y Construcción CMC Gardilcic Ltda. y Constructora CMC Cosapi Ltda. quedan obligadas en forma simplemente conjunta a los pagos a que son condenadas; b) Que la suma expresada en dólares a que se refiere el punto IV.3., es la de US $81.573, 665 (ochenta y un mil quinientos setenta y tres dólares y seiscientos sesenta y cinco centavos), que se pagarán en moneda nacional equivalente a la fecha del pago; c) Que se hace lugar a las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio, por ser injustificada la causal de necesidades de la empresa conforme al considerando 7º, aumentada la última en un 20%; d) Que el rechazo de las excepciones de prescripción contenido en el numeral VI de la parte decisoria, comprende también las opuestas por las demandadas Ingeniería y Construcción CMC Ltda. y Constructora CMC Cosapi Ltda.

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aquella, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude de los acreedores.”

Rafael Azerrad38 explica que la exposición de motivos en el Capítulo III establece que no amerita una protección legal la utilización anómala de las figuras jurídicas en contra de las finalidades que la ley que las acoge ha tenido en vista.

En otras palabras, contempla la sanción que corresponde a la desviación de uso de una institución, al extremo de hacerla perder su sentido o propósito fundacional.

El proyecto considera a la sociedad un medio técnico cuya finalidad debe ser reconocida en la medida que sea respetado el sentido o propósito que tuvo en vista el legislador para instaurarlo y, bajo ningún respecto, para legitimar, indirectamente, diversos intereses que son incompatibles con

Acordada la revocatoria del fallo que se revisa, en lo atinente a la responsabilidad subsidiaria de las empresas Refinería de Petróleo Concón S.A. e Ingevec S.A., con el voto en contra del ministro señor Cerda, quien estuvo por confirmarlo también en esta parte, pero sin la limitación establecida en su considerando 22º, por lo que la responsabilidad declarada a este respecto, se extiende, según el disidente, a las indemnizaciones por término de contrato. Regístrese y devuélvase. Redacción del ministro señor Silva C. N º 1.195-2003.- Pronunciada por los ministros señores Carlos Cerda Fernández y Mauricio Silva Cancino y el abogado integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.La sentencia de la E. Corte Suprema es la siguiente: Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil cinco. Vistos: En los autos, Rol Nº 602-2001, del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, caratulados Córdova Gandasegui, Patricio con Ingeniería y Construcción CMC Cosapi Ltda. en sentencia de primer grado de treinta de enero de dos mil tres, escrita a fojas 348, se hizo lugar a la demanda intentada sólo en cuanto se declaró: a) inválido el término del contrato de trabajo del actor e ineficaz la convalidación alegada por Constructora CMC Ltda. en tanto no se cumpla íntegramente las exigencias del artículo 162 del Código del Trabajo, debiendo las demandadas pagar al actor las remuneraciones devengadas a partir de enero de 2.001, más reajustes e intereses legales hasta la convalidación del término de contrato y con tope de seis meses por razones de equidad y certeza jurídica, como se ha resuelto; b) que Constructora CMC Ltda., Ingeniería, Construcciones CMC Gardilcic Ltda., Constructora CMC-Cosapi Ltda. o Ingeniería y Construcciones CMC-Cosapi Ltda., conforman una sola empresa y son solidariamente responsables del pago de las obligaciones laborales al demandante; c) que las sociedades demandadas deberán pagar al demandante las comisiones de 0,5 % adeudadas, ascendente a $32.010.646 por las ventas de facturas de Constructora CMC Ltda., más US$81.573,665 en su equivalente en moneda nacional a la fecha del pago, por comisiones derivadas del contrato Nº23174-CM-03, sobre montaje Mecánico y Cañerías SX-RW con la sociedad Bechtel Ara para Codelco, División Radomiro Tomic, d) que el actor tiene derecho a feriado proporcional y progresivo que deberán pagar las sociedades demandadas, cuya determinación se dejó para la etapa de cumplimiento del fallo; e) que todas las prestaciones deben ser pagadas incrementadas con los reajustes e intereses legales; f) que las sociedades refinería de petróleo de Concón S.A. e Ingevec S.A. son responsables subsidiarias del cumplimiento de las obligaciones laborales indicadas, a excepción de las indemnizaciones por término de contrato de haber lugar a ella y en tanto se hayan devengado con anterioridad al término de sus respectivos contratos de construcción; g) que se rechazan las excepciones de prescripción opuestas por Constructora CMC Ltda., por no concurrir los presupuestos procesales para acogerla y h)que no se condena en costas a la demandada, por no haber sido totalmente vencida. Se alzaron todas las partes y la Corte de Apelaciones de esta ciudad, en fallo de veintisiete de enero de dos mil cuatro, escrito a fojas 490, rechazó el recurso de casación en la forma interpuesto por la demandada subsidiaria Ingevec; declaró inadmisible el recurso de apelación de las sociedades demandadas en la parte que pretende se acoja la excepción de prescripción rechazada en la sentencia impugnada; la revocó parcialmente en cuanto declaró que el demandante tiene derecho al feriado progresivo, decidiendo, en cambio, que tal derecho no le asiste y, en tanto, declaró la responsabilidad subsidiaria de las sociedades Refinería de Petróleo de Con Con S.A. e Ingevec S.A, la que desestimó; en lo demás, confirmó el fallo declarando que las demandadas quedan obligadas en forma

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ella, cual es el caso del fraude a los acreedores, en su grado extremo, hasta el simple perjuicio, en su nivel más leve, derivado de la creación de mecanismos para entrabar o dificultar el ejercicio de sus acciones.

Ese precepto encuentra su origen en la legislación francesa, que respondió a diversa jurisprudencia que impulsó la reforma, siendo la más connotada aquella confirmada por la Cámara de Demandas, en su decisión del 29 de junio de 1908, que mantuvo la declaración de quiebra de una persona física que “no se había limitado a cumplir las funciones de director de una sociedad, sino que resumía en su sola persona la sociedad bajo cuyo título pudo dedicarse a operaciones comerciales y bursátiles por su propia cuenta” (Mari Raynaud/Mayllard).

simplemente conjunta a los pagos a que son condenadas; que la suma a que se refiere el punto IV.3 es la de US$ 81.573,66; que se hace lugar a las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicio, por ser injustificada la causal de despido por necesidades de la empresa, aumentada la última en un 20%; que el rechazo de las excepciones de prescripción contenido en el numeral VI de la parte decisoria, comprende también las opuestas por las demandadas Ingeniería y Construcciones CMC Ltda. y Constructora CMC Cosapi Ltda. En contra de esta última decisión, las demandadas y la demandante deducen sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, que pasan a analizarse. Se trajeron los autos en relación. En cuanto al recurso de casación en la forma de la parte demandante de fojas 509. Considerando: Primero: Que el recurrente funda la nulidad formal que deduce en la causal del númer o 5º del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil, esto es, no haberse extendido la sentencia legalmente, en relación con los numerales 5º y 6º del artículo 170 del mismo texto y 5º y 6º del artículo 458 del Código del Trabajo, reclamando por la omisión de las consideraciones de hecho y de derecho que deben servirle de necesario fundamento al fallo y de las citas legales o principios de equidad que sustentan la decisión. Al efecto, argumenta que el raciocinio atingente a la forma como las demandadas principales responden del cumplimiento de las obligaciones laborales quedó reducido al reconocimiento del hecho que las tres sociedades conforman una sola empresa y que, en tal calidad, deben responder de las obligaciones laborales y previsionales de que es acreedor el actor. No obstante ello, en lo resolutivo de la sentencia atacada, los jueces declararon que las demandadas quedan obligadas en forma simplemente conjunta a los pagos a que son condenadas, lo que importa contradecir sus propios términos, pues esa decisión involucra generar una limitación de responsabilidad a favor de las demandadas, lo que no aparece respaldado por fundamento alguno ni disposición legal de ningún tipo. Agrega que los considerandos 9º, 10º y 11º no conducen a la conclusión que las demandadas sólo adeudan una parte de las obligaciones, desde que esos mismos considerandos concluyen que son deudoras de todas las obligaciones, lo que no admite división ni restricción de ninguna especie. Expone que, en ese contexto, resultaba absolutamente indispensable que la sentencia recurrida fundara la decisión transcrita para explicar la falta de aplicación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 4º del Código del Trabajo, que previene que no afectan a los derechos de los trabajadores los cambios en la estructura de la empresa, por cuanto la decisión no hace sino dividir en tres partes incomunicables esos derechos. Segundo: Que en relación a la falta de consideraciones de hecho y de derecho reclamada, se hace necesario precisar que los sentenciadores de segunda instancia reprodujeron el fallo en alzada con algunas modificaciones y eliminaron los motivos noveno, décimo, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y el adverbio solidariamente del razonamiento duodécimo. Por consiguiente, mantuvieron en el motivo undécimo la parte en que el juez a quo estableció que las sociedades demandadas forman una sola empresa para efectos laborales y, por ende, responden de todas las obligaciones de esa naturaleza y de las previsionales adeudadas al actor. En el mismo orden de ideas, agregaron que las demandadas cuentan con unidad de administración y representantes, y obran como una sola entidad para la captación de clientes y ejecución de contratos bajo una dirección central, compartiendo recursos en miras de un objeto común reflejado en el giro. Tercero: Que en el motivo duodécimo del fallo de primer grado, hecho suyo por los jueces recurridos, salvo la modificación señalada, los sentenciadores concluyeron que Constructora CMC Ltda., Ingeniería, Construcciones CMC Gardilcic Ltda., Constructora CMC-Cosapi Limitada o Ingeniería y Construcciones CMC-Cosapi Limitada, son responsables del pago de las remuneraciones del demandante hasta la convalidación del término del contrato, más las comisiones por los montos indicados, todo ello con reajustes e intereses, sin establecer limitaciones de ningún

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Esa jurisprudencia fue recepcionada por los tribunales franceses el 8 de agosto de 1935, al ser agregado al artículo 437 del Código de Comercio francés un párrafo que disponía:

“La quiebra de una sociedad podrá ser extendida a todo aquel que, disimulándose bajo la apariencia de dicha sociedad, hubiese realizado en interés propio actos de comercio, o en la práctica hubiese dispuesto de los capitales sociales como de capitales propios.”

Un nuevo eco recibió esa corriente en la legislación francesa, al ser modificado el artículo 446 de ese Código, con fecha 20 de mayo de 1955, para establecer que: “En caso de quiebra de una sociedad, la misma puede ser declarada común a toda persona que ocultando sus actuaciones al amparo de dicha sociedad, ha efectuado actos de comercio en su interés personal y dispuesto de hecho de los bienes sociales como si fueran propios”.

orden. Cuarto: Que, sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia de que se trata, los jueces del grado decidieron que las demandadas quedan obligadas a pagar las prestaciones a que son condenadas en forma simplemente conjunta. Quinto: Que, en este contexto, los recurridos, sin eliminar los fundamentos del fallo en los cuales afirman que las demandadas constituyen una sola empresa y en esa condición son responsables antes el actor, llegaron a una conclusión absolutamente opuesta, pues resolvieron que la obligación es simplemente conjunta. Vale decir, por una parte, afirman que se trata de una unidad económica que funciona como tal no solo en el ejercicio del giro, sino en cuanto a la administración y que actúan a través de un único representante y luego, sin fundamento jurídico que lo sustente, determinaron que la obligación de las demandadas es simplemente conjunta, lo que importa reconocer la existencia de tres deudores responsables cada uno de su respectiva cuota. Sexto: Que lo antes razonado conduce a afirmar que en el pronunciamiento del fallo de que se trata, no se ha dado cabal cumplimiento a la exigencia del número 4º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la que, como se ha dicho por este tribunal, tiende a asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio. Séptimo: Que, por consiguiente, procede hacer lugar a la nulidad solicitada por la causal esgrimida por el actor. Por estos fundamentos y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se hace lugar al recurso de casación en la forma deducido por la parte demandante, contra la sentencia de veintisiete de enero de dos mil cuatro, escrita a fojas 493, y se reemplaza por la que se dicta a continuación y en forma separada, sin nueva vista. Téngase por no interpuesto el recurso de casación en el fondo planteado por el apoderado del actor en su escrito de fojas 509 y los de forma y fondo deducidos por el demandado principal a fojas 503. Regístrese. Redacción del Ministro don Urbano Marín V. Nº 833-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Roberto Jacob Ch. No firman los señores Álvarez H. y Jacob, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo de la causa, por estar el primero con licencia médica y el segundo ausente. Santiago, 28 de septiembre de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses PizarroSantiago, veintiocho de septiembre de dos mil cinco. En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo: Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con las modificaciones siguientes: en el motivo 2º se cambia 147 por 150; en el 3º se reemplaza 153 por 156; se eliminan los considerandos 9º y 10º; del fundamento 12º, se suprime su inicio hasta donde dice legislación laboral, particularmente incisos finales y se antepone: Que del análisis. Del mismo, penúltima línea y del 12º línea cuarta, se extrae el adverbio solidariamente; en el motivo 13º se intercala el artículo la entre las expresiones como y planteada; en el 15º se intercala la expresión no obstante, entre las palabras Que y no del comienza y se agrega al final del mismo por falta de prueba; en el 17º, se elimina la voz progresivo y la coma(,) que le antecede; y el razonamiento 18º se suprime la oración y son inadmisibles las excepciones opuestas por Constructora CMC Ltda. por las otras sociedades hasta su término. Se eliminan los motivos 20º, 21º y 22º. Y teniendo en su lugar y, además, presente: Primero: Los fundamentos primero a cuarto del fallo casado, los que para estos efectos se dan por expresamente reproducidos. Segundo: Que este Tribunal ha sostenido reiteradamente que el concepto de empresa representa la coordinación de ciertos elementos orientados a la obtención de finalidades de variada índole y que posee una personalidad propia. Así también se ha determinado que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho

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De este modo, las condiciones exigidas por la legislación argentina que ha seguido a la francesa, para que opere la extensión de la quiebra, son las siguientes:

a) Que la sociedad haya sido declarada en quiebrab) Que la persona haya realizado actos enmascarados bajo la sociedad.c) Que la persona haya realizado actos en su interés personal.d) Que la persona haya dispuesto de los bienes como si fueran propios.e) Que todo lo hubiere hecho para defraudar a los acreedores.

En este último acápite procede aclarar que el mero ocultamiento de bienes a través de la actuación de sociedades, conforma el fraude necesario para hacer operar la extensión tratada.

emana de su naturaleza, el que la ley debe reconocer, reglamentar y amparar. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado Holding o conjunto de empresas relacionadas, las que en general, presentan un patrimonio en común o parte de este es compartido. En la especie, conforme a los hechos asentados en la causa, ha de hacerse primar no solo el espíritu de la ley, sino también el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, para reconocer aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremacía de este principio la que se ha impuesto en la resolución de los jueces del grado, la que este tribunal no puede sino considerar acertada y plenamente ajustada a la doctrina de esta Corte en materias similares. Tercero: Que establecido que las demandadas conforman una sola empresa, las tres sociedades deben responden indistintamente de las obligaciones a que todas han sido condenadas. Los derechos de los trabajadores no pueden ser perjudicados e ignorados, so pretexto de privilegiar la estructura jurídica que las crea o constituyen, para considerarlas con ese sólo antecedente, entidades distintas e independientes. Por consiguiente, en estas condiciones, el demandante puede hacerse pago de lo adeudado en el total del patrimonio del holding, sin limitación de ningún orden. Cuarto: Que, en efecto, las normas del Código civil y la doctrina relativas a las obligaciones con pluralidad de sujetos resultan inaplicables en la especie. Estas obligaciones se clasifican en simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles. Las primeras, tienen objeto divisible y hay pluralidad de deudores, pero su elemento distintivo es que cada uno de éstos está obligado únicamente al pago de su parte en la deuda; jurídicamente constituyen la regla general, si se dan los presupuestos para ello. Quinto: Que la solidaridad constituye la excepción y la obligación será solidaria, si debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente. La fuente de estas obligaciones puede encontrarse en la ley, la convención y el testamento. Por su condición excepcional, debe estar establecida claramente, no se presume ni se subentiende. Por otro lado, la obligación será indivisible, si existiendo una sola prestación y pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, sea desde el punto de vista físico o intelectual y, en consecuencia, cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad. Sexto: Que, considerando que en la especie las sociedades configuran una sola unidad económica y a fin de resguardar los principios que inspiran la legislación laboral, cabe concluir que las demandadas deben concurrir al pago de las prestaciones determinadas en el fallo, indistintamente la una o las otras, pues todas ellas, en realidad, constituyen un sujeto del Derecho del Trabajo responsable ante el dependiente, sin que sea lícito entrar a diferenciar si se trata de obligaciones solidarias, simplemente conjuntas o indivisibles, pues, como ya se dijo, para estos efectos, el empleador y por ende, el obligado al pago es una sola empresa, sea que use tal denominación o la de holding o de empresas relacionadas, pues el concepto que las identifica para aludir a este tipo de organización es el mismo y así lo establecieron los jueces del grado. Y de conformidad, además, a lo previsto en el artículo 463 y siguientes del Código del Trabajo, se declara inadmisible el recurso de apelación de fojas 412, en la parte que pretende se acoja la excepción de prescripción rechazada; se revoca el fallo apelado de treinta de enero de dos mil tres, escrito a fojas 348, en cuanto declara que el actor tiene derecho al feriado progresivo, decidiendo, en cambio, que tal derecho no le asiste y en tanto declara la responsabilidad subsidiaria de las sociedades Refinería de Petróleo de Concón S.A. e Ingecic S.A., la que, en cambio, se desestima; Se lo confirma en lo demás apelado, con las siguientes declaraciones: a) que las demandadas Constructora CMC Ltda. Ingeniería y Construcción CMC

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Reiteremos, aún cuando a estas alturas pueda ser considerado una majadería, que el fraude a que hacemos alusión no necesariamente ha de ser penal, pues nos encontramos abordando situaciones civiles o, si se quiere, principalmente comerciales y, por ende, analizables bajo ese prisma. Las regulaciones contempladas en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil son lo suficientemente amplias y aplicables en la especie para entregar los mecanismos de protección a los acreedores afectados, en la medida que los tribunales actúen atendiendo al espíritu general de la legislación y no a un formalismo tan extremo que, en definitiva, por restringir su función a la aplicación literal de la ley dejan de aplicar y cumplir la ley, cuestión de suyo muy grave.

A ello debemos agregar que, incluso la regla general tradicional exhibe una mayor amplitud en ese ordenamiento extranjero, como puede ser apreciado en el artículo 164, al disponer:

“La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual responsabilidad que si se hubieren retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscripto en el Registro Público de Comercio, justificadas en el concurso: Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se aplica también a los socios indicados en este artículo.”

Estamos perfectamente de acuerdo en que la utilización de los mecanismos indicados por el autor en comento, importan un grave contratiempo para el acreedor, además de ser particularmente onerosos, pero consideramos perfectamente posible estructurar otro sistema que, utilizando los medios legales de reparación ordinaria, conduzcan a un mismo propósito en un procedimiento único.

Un mejor estudio de las regulaciones contempladas en el Título XXXV del Código Civil podría llevarnos a ese destino, con buen éxito, sin excluir la utilización, simultáneamente y en un mismo procedimiento, de alguno de los mecanismos descritos, afianzado por los artículos 96 y siguientes de la ley 18.045, que son de aplicación general y permite, por consecuencia, extender su aplicación al sistema jurídico común y no sólo a la particularidad del mercado de valores, que es el ámbito en el cual fue dictada.

Con todo, la utilización de los medios tradicionales atingentes a las diversas acciones de recuperación o restablecimiento del patrimonio del fallido, incluso con las recientes modificaciones que no alteran el fondo del mecanismo, no conducen naturalmente a comunicar la quiebra desde esas apariencias jurídicas, a la persona que, ubicándose tras ella o sirviéndose de la misma, en definitiva, logra un propósito defraudatorio, civil o penal, como sí puede hacerlo la aplicación de la normativa o regulaciones atingentes a la responsabilidad extracontractual civil.

Gardilcic Ltda. y Constructora CMC Cosapi Ltda. deben concurrir al pago de las prestaciones a que han sido condenadas indistintamente; b) que la suma expresada en dólares a que se refiere el punto IV.3 es la de US $ 81.573,665 (ochenta y un mil quinientos setenta y tres dólares y seiscientos sesenta y cinco centavos), que se pagarán en moneda nacional equivalente a la fecha del pago; c) que el rechazo de las excepciones de prescripción contenido en el punto VI de la parte decisoria, comprende también las opuestas por las demandadas Ingeniería y Construcciones CMC Ltda. y Constructora CMC Cosapi Ltda. Regístrese y devuélvase con sus documentos. Redacción del Ministro don Urbano Marín V. Nº 833-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Roberto Jacob Ch. No firman los señores Álvarez H. y Jacob, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo de la causa, por estar el primero con licencia médica y el segundo ausente. Santiago, 28 de septiembre de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro36 Azerrad, Rafael. Extensión de la Quiebra, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 36.37 Azerrad, Rafael. Ob. cit., pág. 36, citando a Bergel, Salvador D., Extensión de la quiebra. Separata de la Revista del derecho comercial y de las obligaciones, n° 34, año 1973.38 Azerrad, Rafael. Ob. cit., pág. 64.

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Bajo nuestro punto de vista, dada la actual realidad de nuestro sistema jurídico, eso es lo que corresponde hacer en derecho, debiendo extender el concurso a todos los responsables solidarios, cuestión que ha de ser resuelta en el procedimiento abierto contra el deudor principal, como un incidente, dada la regla general establecida en el artículo 5º de la ley del ramo.

Los únicos sistemas empleados y efectos asumidos del estado concursal pasan por comunicar dicho estado a los socios solidarios y a las sociedades producto de divisiones o fusiones, tema que, en su fundamentación, excede la finalidad de estos apuntes, pero que dejaremos esbozado en los párrafos siguientes utilizando expresiones de otros autores, para no ser demasiado auto referente.

En ese orden de ideas estimamos pertinente remitir a unas últimas explicaciones entregadas por Rafael Azerrad39, en torno a las agrupaciones de empresas, que pueden revestir diversas formas, siendo la que principalmente nos ocupa, aquella que adopta el esquema de un holding con controladores únicos, en los términos descritos por los artículos 96 y siguientes de la ley 18.045.

Al efecto explica que donde el problema adquiere su máxima tensión, es en aquellos grupos en que la sociedad madre detenta en su mano la actuación interna y externa de las filiales, al disponer de la gran mayoría o de la totalidad de las acciones de éstas; porque al alcanzar la sociedad central ese poder, cuando el grupo consigue ese máximo grado de organización y cohesión interna, entonces las filiales quedan poco menos que reducidas a simples oficinas técnicas del grupo vestidas de sociedad anónima40.

“Uno de los fundamentos válidos para explicar esta comunicación de responsabilidad entre las empresas agrupadas fue dada por Isay en Alemania el año 1910. No obstante que todavía el tema de la concentración de empresas no tenía gran relevancia en el mundo, expuso la llamada teoría de la identidad, que pretende resolver el antagonismo entre el aspecto jurídico y el aspecto económico, afirmando que la sociedad filial es más bien una apariencia jurídica, y que las empresas de ambas sociedades constituyen jurídicamente una sola empresa compleja y una sola personalidad. Aunque desde un punto de vista formal se quiera dividir esta unidad en dos figuras distintas, existe entre la empresa madre y las filiales una auténtica unidad, y la responsabilidad patrimonial de la sociedad madre por las deudas de la filial fluye de un modo natural.”

“Para Champaud41, la única solución satisfactoria en materia de agrupación contractual como en materia de agrupación societaria, es reconocer legalmente la existencia de solidaridad entre las sociedades agrupadas. Esta solidaridad estaría fundada en la idea de comunidad de empresas, y especialmente en la necesidad de establecer a cargo de las sociedades agrupadas –principalmente, a cargo de la sociedad directriz del grupo- una responsabilidad pecuniaria vinculada al control ejercido por esa sociedad sobre el patrimonio de las otras sociedades agrupadas.”

La solidaridad buscada de modo tangencial por esos autores, estimamos factible encontrarla en nuestra legislación, como lo habíamos anticipado, en las regulaciones atingentes a la responsabilidad extracontractual y, concretamente, en el artículo 2317 del Código Civil, al disponer lo siguiente:

“Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.

39 Azerrad, Rafael. Ob. cit., pág. 17540 Azerrad, Rafael Ob. cit., pág. 175, remitiendo a Vivante, Cesare. Contributo alla riforma delle societá anonime, en “Rivita di diritto commerciale”, año 1934, p. 330. Citado por Rodrigo Uría, en Teoría de la Concentración …, p. 341.41 Azerrad, Rafael. Ob. cit., pág. 177, remitiendo a Champaud, Claude, Los métodos de la agrupación de sociedades, en “Revista del comercial y de las obligaciones”, año II, n° 8, Bs. As., abril de 1969.

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“Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.”

Con ese fundamento legal queda despejado el camino para que, junto con solicitar la quiebra de una o más sociedades, igualmente pueda ser exigida la de sus controladores y administradores, en la medida que la situación de insolvencia sea culposa o dolosa, desde que no hay otras personas más responsables del destino patrimonial y financiero de una compañía que no sean dichos administradores y controladores, como lo reconocen los artículos 96 y siguientes de la ley 18.045.

Con todo, la petición de extensión de la quiebra ha de ser enderezada después de obtenida la del deudor principal o directo, como un incidente dentro del procedimiento concursal, como explicamos.

2.4. Regulaciones especiales para ciertos sujetos pasivos2.4.1. Mujer casada

Bajo una perspectiva patrimonial, la mujer casada puede estar enfrentada o quedar inscrita en una cualquiera de las tres situaciones siguientes:

a) En sociedad conyugal, sin patrimonio reservado.Toda vez que la mujer obra autorizada o representada por su marido, no asume obligaciones

a título personal.En esa eventualidad la ley considera que dichas obligaciones remiten al cónyuge y, por

consecuencia, no corresponde que sea declarada en quiebra, lo que no obsta a que si puedan solicitar la del marido.

Sólo en caso que actúe autorizada por el tribunal, contra la voluntad de su marido, procederá declararla en quiebra y, a este proceso de quiebra sólo ingresarán sus bienes propios.

Lo expuesto reconoce como fundamento legal inmediato, lo previsto en el artículo 138 bis del Código Civil, en los siguientes términos:

“Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.

“En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

“Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.”

No obstante, consideramos que ese constituye sólo uno de los casos en que la mujer casada en sociedad conyugal corresponde que sea declarada en quiebra, habiendo sido omitido el más importante, que lo encontramos en el artículo 138 del Código Civil:

“Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4° del título De la sociedad conyugal.

“Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de las sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.

“La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.”

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En este escenario nos encontramos con dos situaciones que vale la pena distinguir: la actuación de la mujer como mandataria del marido, evento en el cual ella no puede ser declarada en quiebra y, las obligaciones a título personal, que comprometen sus bienes hasta la concurrencia del beneficio particular que el acto le reditúe.

Bajo estas circunstancias, no divisamos razón alguna por la cual la mujer no quede afecta al riesgo de ser declarada en quiebra. Son obligaciones adquiridas a títulos personal, pese a la limitación de respuesta en su cumplimiento.

b) Separada parcialmente de bienes.La mujer casada puede encontrarse en esta situación por aplicación de lo prevenido, en los

artículos 150, 166 y 167 del Código Civil, según aparece regulado por el inciso primero del artículo 137 de ese Código:

“Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. …”

Usualmente tendemos a identificar el régimen de separación parcial de bienes únicamente con aquel contemplado en el artículo 150 del Código Civil.

Empero, cual más cual menos, también en los artículos 166 y 167 de ese Código resulta posible encontrar una especie o modalidad de separación parcial.

En esas situaciones la mujer pasa a ser considerada plenamente capaz para administrar los bienes afectos a la segregación producto de la aplicación de esa normativa, cuestión que resulta factible observar a partir de tenor literal de esos preceptos que, para una mejor ilustración o análisis, reproducimos a continuación:

Artículo 166 del Código Civil:“Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con

la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las siguientes reglas:

1°. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.

2°. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

3°. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiere, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”

Artículo 167 del Código Civil:“Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.”

Bajo estas circunstancias, entonces, no divisamos ningún impedimento para que la mujer casada quede en situación de ser declarada en quiebra y que, por consecuencia, el tribunal competente pueda acceder a abrir un procedimiento concursal a su respecto, en líneas generales, pero dejando en claro que ese concurso sólo afectará los bienes afectos a la administración separada.

Concordando con lo prevenido en el artículo 138 del Código Civil, nos encontramos con una regulación muy parecida, en cuanto a la remisión a los impedimentos del marido, en el inciso primero del artículo 48 de la ley 18.175, que transcribiremos en el punto siguiente.

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c) Separada de bienes.El artículo 173 del Código Civil establece que:“Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena

independencia uno del otro, en los términos del artículo 159.“Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del

libro Primero de este Código.”42

Por su lado, el artículo 159 del Código Civil prescribe que:“Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del

otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.

“Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.

“Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.”

En ese contexto, tanto la una como la otra, son personas plenamente capaces y, por ende, no hay inconveniente o restricción legal que imposibilite la declaración en quiebra de estas personas.

El inciso primero del artículo 48 de la ley 18.175, establece que:“La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo

comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso. …”

Las regulaciones atingentes a estas últimas situaciones, podemos encontrarlas en las disposiciones contenidas en los incisos 2° y 3° del artículo 161 del Código Civil:

“El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

“Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta…”

2.4.2. Menor adultoRecordemos, como cuestión previa que, conforme a lo dispuesto por el artículo 26 del

Código Civil, las personas naturales alcanzan la mayoría de edad en Chile al cumplir 18 años de edad, por lo cual, inscribe en la categoría de menor adulto el hombre mayor de catorce y menor de 18 años de edad y la mujer mayor de doce y menor de 18 años de edad.

Ahora bien, derivando hacia la legislación particular aplicable a estas personas, el inciso segundo del artículo 48 de la ley 18.175 es la norma que regula esta materia disponiendo que:

“La quiebra del menor adulto que administre su peculio profesional o industrial comprenderá únicamente los bienes de este peculio.”

Ello deja en evidencia que el criterio seguido por el legislador para el menor adulto resulta enteramente semejante al observado para regular la situación de la mujer casada, no logramos discurrir alguna razón que entregue un adecuado fundamento para haber adoptado un comportamiento diverso, que no sea asumir que en ese escenario estamos creando sólo una discriminación en razón al género.

42 El Párrafo 2º del Título VI en el Libro I del Código Civil, remite a las regulaciones atingentes a los bienes familiares. Recordemos que, en síntesis, la declaración de bien familiar de un inmueble deja afecto a ese inmueble a una prohibición de gravarlo o enajenarlo o, prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorización del cónyuge no propietario. (artículo 142 del Código Civil)

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No obstante, Álvaro Puelma Accorsi43 destaca una diferencia que no deja de ser relevante al explicar que “Este caso se diferencia del de la mujer casada que ejerce una industria, comercio o empleo separados de su marido de conformidad al artículo 150 del Código Civil, pues en la quiebra del menor no se incluyen los bienes que le administre su padre o guardador, mientras que los bienes propios de la mujer, que administra su marido, quedan comprendidos en la declaratoria de quiebra.”

2.4.3. Otros incapaces.En el artículo 49 de la ley 18.175 aparece tratada esta materia, bajo los siguientes términos:“En los demás casos, los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de

obligaciones válidamente contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con autorización de la justicia.

“En todo caso, los incapaces conservarán las acciones que les correspondan contra sus representantes legales.

“Las indemnizaciones que obtenga el incapaz de conformidad al inciso precedente y los bienes que adquiera en virtud de títulos posteriores a la declaración de quiebra, no ingresarán a ésta ni podrán ser perseguidos por los acreedores de fecha anterior a esa declaración.”

Este precepto lo consideramos aplicable a los menores impúberes, menores adultos que no cuentan con peculio profesional o industrial, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y pródigos.

2.4.4. Ex comerciante, industrial agricultor o mineroEste título lo recoge Álvaro Puelma Accorsi para señalar que la ley 4558 contemplaba en su

artículo 44 la apertura del procedimiento concursal en calidad de comerciante, incluso respecto de una persona que había dejado de serlo, teniendo por fundamento obligaciones asumidas durante el ejercicio de su giro.

Eso constituye un error de concepto, atendido el hecho que el comerciante, persona natural, a diferencia de la persona jurídica, que queda sometida a otras regulaciones, no deja de investir esa calidad en tanto existan obligaciones o negocios pendientes de ejecución, como procede derivar de los claros términos del artículo 44 del Código de Comercio, al disponer que:

“Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro hasta que termine de todo punto la liquidación de sus negocios.

“La misma obligación pesa sobre sus herederos.”La conjunción entre la situación del comerciante persona natural, con el comerciante

persona jurídica la encontramos, precisamente, al término de su presencia en la actividad, como ocurre con la conclusión del proceso de liquidación del primero o, literalmente de su existencia, según acontece con la conclusión del proceso de liquidación de las personas jurídicas que conlleva la desaparición absoluta e irrevocable de ella.

En todo caso, ese problema no deja de responder a una connotación meramente académica, toda vez que el número 1 del artículo 52 de la ley 18.175 resuelve claramente ese asunto en los siguientes términos:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además:

1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41. En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación;…”

43 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 26.77

De tal forma que la controversia, en cuanto a si una persona ha de ser considerada comerciante, pese a no desarrollar esa actividad al momento en que es solicitada la declaración de su quiebra, conforme a la legislación vigente, ya no presenta mayores dificultades, en definitiva, si una persona fue comerciante al contraer la obligación no deja de serlo hasta la extinción de ésta para los efectos de la ley de quiebras.

2.4.5. Sucesión del deudor.Esta situación la consideramos, por cierto, bastante más curiosa y el legislador la reguló en

el artículo 50 de la ley 18.175, estableciendo las normativas que reproducimos a continuación:“La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o

de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.

“La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto.

“Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante.”El efecto especial contemplado en el inciso segundo del artículo trascrito consiste en la

separación de pleno de derecho en favor de los acreedores del difunto.Este beneficio conlleva una escisión material y jurídica entre los bienes del causante y los

de sus herederos.Conforme a lo que previenen los artículos 1378 y 1380 del Código Civil si por cualquier

motivo los bienes hereditarios han salido de manos del heredero o se han confundido con sus bienes de manera que no sea posible reconocerlos y distinguirlos se pierde dicho beneficio, lo que permite concluir que en ese escenario el proceso de quiebra sólo comprenderá y, además, quedará restringido, a los bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaración de quiebra respectiva.

Este procedimiento interesa a los acreedores del difunto toda vez que sus herederos estuvieren en una situación económica más aflictiva que el causante, atendido que por virtud de la quiebra gozan de inmediato del beneficio de separación de patrimonios, de lo cual deriva que el legislador les reconoce una preferencia por sobre la que puedan ostentar los acreedores de los herederos.

No se trata de la quiebra de los herederos, sino de un patrimonio que podríamos considerar de afectación, en tanto queda restringida a la herencia o cuota de la herencia que corresponda a cada heredero, pero éstos no participan del proceso concursal, no están en quiebra ni asumen el riesgo de ser declarados en quiebra.

Aún más, en este caso, claramente el legislador ha reconocido entidad jurídica a la universalidad constituida por la masa hereditaria, para el sólo efecto de ser declarada en quiebra, desde que no es factible sostener que los herederos, como sucesores del causante, por el solo ministerio de la ley, asuman el pasivo de éste en términos de serles extendida la quiebra, ya que no es aceptable en el sistema legal chileno aducir que los heredares, por el efecto de la continuidad derivada de la sucesión, son el causante.

En suma, en este escenario nos encontramos con que, por expresa disposición legal, un conjunto de bienes que conforman una universalidad, como es la comunidad hereditaria, es reconocido y aceptado como sujeto pasivo en la quiebra, sin perjuicio del derecho de los herederos para hacer valer sus intereses en el proceso.

Esos intereses son protegidos por el legislador, en la medida que los beneficia con la situación prevista en los artículos 1378 y siguientes del Código Civil, por el sólo mérito de la declaración de quiebra, pero haciendo presente que la disposición del artículo 50 no queda extendida a aquellos bienes del causante que ya salieron de las manos del o de los herederos o han resultado confundidos con sus bienes.

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Bajo tales circunstancias la quiebra quedará limitada a los bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaración, como lo hacíamos ver en párrafos anteriores que, por su importancia, reiteramos.

Así y todo, las enajenaciones, hipotecas y censos sobre esos bienes efectuadas dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, siempre que no hayan tenido por objeto pagar deudas hereditarias, quedarán afectos a ser rescindidos a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación, conforme lo establece el artículo 1384 del C. Civil.

Resulta claro que bajo las circunstancias indicadas, el legislador creó una modalidad particular de acción pauliana, bastante similar a las revocatorias concursales por una extensión de las normas civiles al proceso concursal.

Sólo debemos insistir en la cuestión del efectivo sujeto pasivo de la quiebra. El tema en cuestión pasa por establecer el efecto de la muerte del deudor en relación con sus obligaciones.

Nadie ha sostenido que la muerte sea un medio de extinguir obligaciones, salvo aquellas calificadas como personalísimas o que la por un precepto expreso de la ley o disposición convencional, sea atribuida esa consecuencia.

La regla general en materia de derecho consiste en que las obligaciones sobreviven al causante.

Bien sabemos que en el ámbito de los derechos subjetivos, las obligaciones existen en la medida que también estén presentes acreedor y deudor, por lo cual, si en el evento del fallecimiento de este último la obligación subsiste, corresponde concluir que el deudor, jurídicamente, no ha desaparecido.

De esta forma, consideramos ajustado a la realidad de la situación en comento, sustentar que en los herederos sobrevive la personalidad del causante, que es la razón en virtud de la cual toman el nombre de sucesión. Suceden, vale decir, siguen, continúan y perpetúan la existencia de otro, pero no son el causante.

En ese contexto, la acción no está dirigida contra los herederos como tales, sino contra el causante personificado en los herederos como sus representantes y, para implementar en mejor forma ese particular efecto, el legislador ha dicho: no se confundan los bienes del deudor con los de sus herederos, pues a estos últimos los reclamo sólo como sucesores del anterior.

Atendido lo expuesto es que estimamos fundada la pretensión de extender los efectos de la declaración de quiebra del deudor difunto a todos los bienes existentes al momento de la delación de la herencia, ya que en caso contrario, parte del patrimonio (entendido como tal la masa hereditaria), quedaría exenta de la carga de servir las deudas del causante y no derivamos esa consecuencia del artículo 50 del Libro IV del Código de Comercio.

Estimamos que el beneficio de separación previsto en esta última disposición obedece a un naturaleza jurídica especial, en relación con aquél regulado en los artículos 1378 y siguientes del Código Civil, por consiguiente, las normas allí contempladas sólo cabría aplicarlas en la medida que no limiten o restrinjan el alcance o efecto del artículo 50 precedentemente citado.

La separación que hemos venido tratando la consideramos enteramente semejante, pero bajo un punto de vista diferente, al beneficio de inventario previsto y regulado por los artículos 1247 y siguientes del Código Civil.

En ambos eventos lo que el legislador persigue consiste en evitar la pérdida de identidad, más que confusión, entre los bienes del causante y los del heredero.

Esta distinción la consideramos de particular relevancia, toda vez que tengamos claro que la confusión, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1665 del Código Civil, constituye un modo de extinguir las obligaciones que sobreviene “Cuando concurren en una misma persona las

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calidades de acreedor y deudor…” en ese evento señala el legislador “se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.”

Resulta claro, a nuestro modo de ver, que el uso de los términos efectuado por don Andrés Bello en las normas traídas a colación, no fue el más feliz, debiendo haber remitido a la pérdida de identidad jurídica o material de las cosas del causante pero no utilizar la expresión “confusión” que, precisamente, en el ámbito civil, adquiere un sentido perfectamente definido, por él mismo.

De esta manera, la quiebra de la sucesión conforme a las normas que estamos revisando, no comprometen los bienes de los herederos.

La declaración de quiebra involucrará únicamente los bienes del causante, como lo establece literalmente, por lo demás, el inciso final del artículo 50 del Libro IV del Código de Comercio e, insistimos que se trata de un caso en que el legislador reconoce como sujeto pasivo a un conjunto de bienes que estructuran una universalidad, la comunidad hereditaria, que sólo es representada por sus herederos en la medida que estos suceden jurídicamente al causante, pero sólo para esos efectos en materia concursal.

Finalmente, los requisitos para que proceda esta forma de quiebra son dos:a) La causa de la quiebra debe haberse producido antes de la muerte del deudor.Eso resulta razonable toda vez que si bien hemos sostenido que el causante queda

perpetuado, jurídicamente, en la persona de sus herederos, éstos últimos no reconocen la calidad de representantes de aquel con facultades de tal latitud que los habilite para contraer obligaciones en su nombre.

La muerte termina la actividad jurídica del causante y los herederos lo perpetúan para el sólo efecto de culminar sus relaciones jurídicas.

Tan claro resulta ser lo anterior que la regla general en materia de mandatos consiste en que terminan con el fallecimiento del mandante, salvo las excepciones legales.

Las obligaciones contraídas por los herederos en función de la herencia, son obligaciones de la sucesión que no remiten al causante como sujeto pasivo, sino a todos y cada uno de los herederos, por lo cual, ellas podrán autorizar para solicitar la quiebra de los herederos pero no de la sucesión.

Si la obligación y hechos constitutivos de la causal que pretenden ser invocados surgieron como producto de la herencia pero sin intervención de los herederos, en otras palabras, como resultado de la muerte o de actos y contratos celebrados en vida por el causante, pero cuyos efectos, determinantes de la causal invocada, devienen con posterioridad a la muerte de éste, no procederá la declaratoria de quiebra de la sucesión y, mucho menos de los herederos.

b) La solicitud de quiebra debe ser presentada dentro del año siguiente al fallecimiento del deudor.

La exigencia en comento responde a satisfacer la necesidad de contar con una certeza jurídica.

No estimamos razonable ni aconsejable para la estabilidad de los derechos, dejar una posibilidad inmanente de una petición de quiebra sobre la base de las obligaciones contraídas en vida del causante, por un lapso de 4 ó 5 años, dependiendo de la naturaleza jurídica de la obligación fundante, en la medida que ello afecta al espíritu general de la legislación orientada a impedir que las cosas permanezcan en la indivisión por un largo espacio de tiempo.

Lo explicado supone que la herencia sea aceptada, por lo cual, si los herederos no lo han hecho, el interesado en el proceso de quiebra quedará obligado a solicitar, previamente, la declaración de herencia yacente.

2.4.6. Personas jurídicasPara resolver esta materia habremos de distinguir entre las personas jurídicas con fines de

lucro de aquellas que no exhiben ese propósito fundacional o constitutivo.

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En el hecho, ambas pueden ser declaradas en quiebra toda vez que incurran en alguna de las causales previstas en la ley, como ha quedado demostrado en la jurisprudencia con el bullado caso del Club Deportivo Colo Colo que, precisamente, siendo una corporación deportiva y, por ende, sin fines de lucro, fue declarada en quiebra mediante sentencia librada por el Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago.

2.4.6.1. Personas jurídicas con fines de lucro2.4.6.1.1. Sociedades colectivas civiles y comerciales

En atención a que la regla general consiste en que toda persona puede ser declarada en quiebra y esta forma societaria no la encontramos incluida entre las excepciones, sólo cabe colegir que han sido legalmente habilitadas para ser sujetos pasivos en una quiebra.

El objeto de esas sociedades nos permitirá discernir, en principio, respecto a si están o no incluidas en los casos del artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio, no obstante y, pese a que ese objeto no contemple actividades mineras o agrícolas, como giro principal, dado que el precepto en comento no exige que sea la actividad central del deudor, igualmente podrá quedar incluida en los casos previstos en esa norma.

De esta manera, irrelevante discutir al efecto que trae aparejado en esta materia, el pacto celebrado entre los socios de una colectiva civil en orden a sujetarse a las normas de la colectiva comercial.

Insistimos, conforme al claro tenor literal e intencionalidad manifestada en el artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio, no es la formalidad del objeto o pactos complementarios lo que determina que sean aplicables sus regulaciones, sino el efectivo ejercicio de alguna de las actividades especificadas en ese precepto.

En otras palabras y, pese a todo lo que hemos explicado hasta ahora, el referido artículo 41 resulta aplicable, en todo caso, a quienes son comerciantes por reunir los requisitos del artículo 7º del Código de Comercio, en la medida que parte de esas exigencias radican en el ejercicio de actos de comercio, pero también a quienes, sin ser comerciante, en los términos de ese precepto, realizan o ejercen actividades comerciales y las otras que en ese precepto igualmente han sido contempladas.

Bajo ese prisma, queda en entredicho la aplicación del artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio respecto de los comerciantes formales pero que no ejercen el comercio y, como constituye una norma de excepción, habrá de ser interpretada restrictivamente, en otros términos, sólo a los casos expresamente contemplados por el legislador en ese precepto legal.

La diferencia entre una y otra situación quedará reducido al onus probandi, lo que implica acreditar que el deudor realiza, efectivamente, alguna de las actividades descritas en ese artículo.

Aún más, puede acontecer que incluso contemple esas actividades en su objeto pero no las ejerza en el hecho, evento en el cual estimamos, a la vista del referido precepto legal, cuya conjugación es indicativa de una situación presente, que no resulta aplicable el referido artículo 41 o, si se quiere, no son satisfechas sus exigencias o requisitos para que produzca sus efectos naturales.

Las sociedades colectivas comerciales, precisamente en función de su objeto, quedarán inscritas en los casos previstos en el artículo 41 de la ley 18.175, pero con la misma restricción anotada. La actividad comercial, industrial, minera o agrícola, debe ser ejercida efectivamente por el deudor, no bastando que sólo aparezca la posibilidad de hacerlo conforme al objeto social.

Este tema no lo consideramos irrelevante a la vista de lo prevenido en el artículo 51 del Libro IV del Código de Comercio:

“La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de éstos no constituye en quiebra a la sociedad.

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“No obstante, se tramitarán separadamente ante el mismo tribunal la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios, y concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores personales de éstos con los acreedores sociales.

“La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando éstos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social.”

El último inciso lo estimamos por demás esclarecedor a los efectos de establecer si la extensión o comunicabilidad de la quiebra alcanza a los socios que, por estatuto o estructura social, son solidariamente responsables de las obligaciones sociales.

Conforme a esa regulación jurídica, la quiebra de la sociedad pasa a ser comunicable al socio que quedó constituido como solidariamente responsable de las obligaciones sociales por virtud de una trasgresión a una prohibición legal, como aquella que impide al comanditario incluir su nombre en la razón social.

Estamos ante un hecho ilícito en que la sanción legal, precisamente, consiste en la solidaridad.

No obstante, ese principio no permite una aplicación a todos los casos en que surge la solidaridad como sanción a una violación de la ley, como ocurre, igualmente, con los comanditarios que se mezclan en la administración de la compañía.

La razón del tratamiento dispar entre uno y otro socio obedece, en nuestra opinión, a la necesidad legislativa de proteger el patrimonio de los terceros.

En efecto, en el caso de la inserción del nombre del comanditario en la razón social de la sociedad en comandita, aparece atendible presumir que el tercero pudo contratar con ella en función a esa inclusión, dada la consideración particular que le merecía ese socio en particular.

No pensamos que acontezca lo mismo con la administración, que dice razón con una cuestión interna de la compañía que no atañe al tercero, dado que aún en el evento en que el comanditario llegue a tal extremo en su intrusión en la administración que sea quien contrate con terceros en representación de la sociedad, tal comportamiento no afectará a estos últimos y el acto continuará siendo válido.

Por consiguiente, la regla general, claramente manifestada en el inciso en comento del artículo 51 traído a colación consiste, precisamente, en que toda vez que la solidaridad del socio sea producto de un hecho o acto que afecte o pueda afectar a terceros, la quiebra de la sociedad resulta comunicable a ese o esos socios.

Esto no dejamos de considerarlo importante, si es aceptado que por ese conducto pasa a ser posible hacer responsables a los socios que no exhiben la calidad de solidarios respectos de las obligaciones de la sociedad, cuando por un hecho o acto en que han intervenido y que afecta o pueda afectar el patrimonio de terceros, legalmente asumen la calidad de solidariamente responsables de las obligaciones de la sociedad para con esos terceros.

Tal viene a ser el caso, como lo habíamos comentado o anticipado, de la responsabilidad extracontractual y, particularmente, consideramos aplicable y por ello, comunicable la quiebra al socio, cuando realizan ilícitos, sea en forma de hechos o actos culposos o dolosos.

Esa derivación la obtenemos a partir de lo dispuesto en el artículo 2317 del Código Civil, en cuanto establece:

“Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.”

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Este representa el medio o canal adecuado para perseguir la responsabilidad concursal del socio que utiliza la sociedad para encubrir su conducta dolosa o culposa en perjuicio de terceros.

La línea hermenéutica esbozada da fundamento a la propuesta formulada páginas atrás en el sentido que el abuso de la personalidad jurídica era posible sancionarlo en Chile, no siendo imprescindible acudir a reformas legislativas.

Tal propuesta no involucra que, en un contexto de una sana política legislativa sobreviene como del todo aconsejable, en función del valioso bien jurídico protegido, introducir modificaciones legales que den la mayor transparencia al sistema.

En definitiva, lo que interesa proteger consiste en la confianza en el comercio y flujo de bienes, cuestión que sólo alcanza a ser lograda en la medida que sea garantizado por todos los medios al alcance, el cumplimiento de las obligaciones y ameriten una sanción drástica todos aquellos que no lo hacen y, aún más, quienes utilizan instrumentos jurídicos concebidos para servir otros propósitos, como acontece con las sociedades y posibilidad de funcionarlas, dividirlas o transformarlas, para causar daño y hostilizar a sus acreedores.

Tal comportamiento surge como una demostración clara de un hacer antijurídico y, por ende, no puede, directa o indirectamente, lograr una protección en las imperfecciones de la legislación vigente, como tampoco en la pasividad judicial o del sistema, demandando una reacción social drástica, inequívoca y contundente.

De todas formas, los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra son llamados a responder en los términos señalados por el artículo 232:

“Los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artículo 41, serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso, cuando en la dirección de los negocios del fallido y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 219 y 220, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones.

“Serán castigados con reclusión menor o relegación menores en su grado mínimo a medio si se han repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas que no correspondían a utilidades efectivas. La pena se elevará en un grado si esos repartos han ocasionado la quiebra.”

No obstante que esa normativa, en algunos aspectos, contempla una sanción para las personas que han intervenido en la administración de la sociedad o son responsables de ella, nada expresa en relación con aquellos que detentan el papel de controladores de las mismas, conforme a lo prevenido en los artículos 96 y siguientes de la ley 18.045, lo que queda sujeto a la normativa que antes explicamos.

Como bien lo expresa Rafael Azerrad44 “El interés de lucrar con una sociedad desvirtúa por completo la esencia que hizo lugar a la creación de la persona jurídica cuando se emplean formas ilícitas contrarias a la buena fe y con el fin de defraudar a terceros, porque la limitación de responsabilidad sólo debe ser reconocida en la medida en que la sociedad se ajusta a criterios jurídicos y económicos que el legislador tuvo en cuenta al reconocerle su personería, como así también su autonomía patrimonial; pero no se pueden amparar a través de una concesión legislativa para realizar actos ilícitos o distintos de los que justificaron su formación.

“Debe tenerse muy en cuenta que los tribunales carecerán de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurídica y de las consecuencias que de ella resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines reprobables. …”

44 Azerrad, Rafael. Ob. cit., pág. 11883

“En resumen, la jurisprudencia de todos los países parece haber abandonado hoy el mito de la personalidad jurídica de las sociedades, negándose a admitirla cuando ese recurso técnico es utilizado con fines confusos o ilícitos; pero eso no significa que debamos desterrar el concepto de persona jurídica.”

2.4.6.1.2. Sociedades de hecho.El principio general predominante en el sistema jurídico chileno consiste en que sólo las

personas pueden ser declaradas en quiebra.De allí que resultaba un tanto sorpresivo que pudiéramos hablar de la quiebra de la sucesión

hereditaria, en la medida que eleva al carácter de sujeto pasivo a una universalidad de bienes representada por sus herederos, generando además el conflicto conceptual jurídico que el representado aparecían siendo, precisamente los bienes, lo que contraría todo el sistema de representación..

En definitiva, por la muerte las personas naturales dejan de existir y, si bien estimamos cierto, que todas las consecuencias jurídicas de su vida traducidas en derechos y obligaciones perviven en sus herederos, en cuanto sean transmisibles, estos son personas distintas y las quiebras no son heredables, aún cuando la personalidad del causante, para propósitos determinados como los que hemos venido analizando, queda entendido que pervive en sus herederos, especialmente para los efectos del patrimonio quedado a la delación de la herencia.

De esta forma, por protección de los acreedores y también de los herederos, el legislador contempló la posibilidad de declarar en quiebra una universalidad jurídica como es la sucesión hereditaria, entendiendo que los herederos representan, en lo jurídico, al causante no a los bienes, que son el efectivo sujeto pasivo.

Las mismas precisiones resulta necesario efectuarlas en el caso en estudio.En último término, la sociedad de hecho, regular o irregular, podrá ser declarada en quiebra

porque, como sociedad, constituye una persona jurídica y, en tal calidad, no divisamos inconveniente legal alguno para que asuma las consecuencias de sus actos, traducidas en la declaratoria de quiebra.

Sobre este aspecto es dable concordar con Álvaro Puelma Accorsi que, por aplicación de lo prevenido en el artículo 357 inciso 2° del Código de Comercio y dado que los socios de la sociedad de hecho “responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”, procede declarar la quiebra de éstos, dejando en evidencia que la existencia de la solidaridad de los socios con respecto a las obligaciones sociales, cuando ella interesa a terceros, constituye el presupuesto que autoriza al acreedor para solicitar su quiebra, salvo la excepción legal comentada para la sociedad en comandita.

Esta última situación pasa a ser tan excepcional que debió contemplarla expresamente el legislador. En caso contrario, también el socio comanditario que se hubiere inmiscuido en la administración, podría ser declarado en quiebra junto con la sociedad.

Una cosa enteramente diferente ocurre cuando un intento de formar sociedad, por defectos relevantes en el perfeccionamiento del acto jurídico fundacional, deriva en un cuasicontrato de comunidad.

No habiendo norma expresa al efecto, a diferencia de lo que ocurre con la sucesión hereditaria, la declaración de quiebra de un cuasicontrato no resulta viable ni aceptable.

En el contexto descrito, entonces, debemos discrepar de lo sostenido por Juan Esteban Puga Vial45, en cuanto sostiene que: “Si una sociedad adolece de vicios de nulidad en su constitución, creemos que es perfectamente posible sujetarla a quiebra, en tanto no se declare la nulidad del pacto

45 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 13284

social, pues sin declaración de nulidad el contrato produce todos sus efectos civiles como si fuera válido.”

En primer lugar, la nulidad no remite al pacto social, entendiendo como tal, los estatutos de la sociedad, sino que ataca la validez del acto jurídico constitutivo.

En segundo término, mal entiende el problema, pues si el acto jurídico constitutivo de la sociedad no ha sido declarado nulo, la sociedad y ese acto jurídico son válidos, de tal forma que en ese escenario no visualizamos ningún inconveniente para que sea sujeto pasivo de una declaración de quiebra.

Las nulidades sólo existen como realidades en materia de derecho, cuando media una declaración judicial que así lo resuelva.

En ese evento, entonces, nos enfrentamos con una sociedad que no exhibe ningún vicio efectivo o, más que ello, jurídicamente cierto. La nulidad no ha sido declarada, por lo cual, el problema no existe.

Insistamos en el punto, aún cuando sea una majadería. Antes que intervenga un tribunal declarando la nulidad por sentencia ejecutoriada, sólo existe una mera expectativa del interesado y un derecho para recabar la intervención de la autoridad judicial en aras de un eventual pronunciamiento sobre la materia.

Por tal razón estimamos perfectamente lógico aplicar el principio que los actos jurídicos son válidos en tanto no haya sido declarada su nulidad por sentencia ejecutoriada, ya que salvo excepciones legales expresas, ella no opera de pleno derecho e incluso puede operar su saneamiento por el mero transcurso del tiempo o incluso admite ratificación.

La situación que estimamos de interés jurídico surge, precisamente, cuando la nulidad adquiere certeza en su existencia al haber sido declarada, evento en el que estamos frente a una sociedad de hecho de carácter irregular.

En ese escenario, entonces, no sólo procederá la quiebra, al igual que en el caso de las sociedades de hecho regulares, sino que además, por la solidaridad que trae aparejada para los socios, la quiebra de dicha compañía también conllevará la de los socios individualmente considerados, con arreglo a lo prevenido en el artículo 51, precedentemente trascrito.

La dificultad surge válidamente, entonces, toda vez que haya sido declarada la ineficacia del acto jurídico fundacional, derivando en el regreso de los efectos aparentes del mismo para concluir en la inexistencia de la sociedad o, en los casos en que la ley 19.494 establece que opera de pleno derecho.

Si opera de pleno derecho, nunca ha existido sociedad y si lo que siguió corresponde a un cuasicontrato de comunidad, la quiebra deviene como un imposible legal, respecto al cuasicontrato como “entidad”, porque no responde a esa naturaleza jurídica. Si puede ser solicitada la de los comuneros.

Por el contrario, el asunto adquiere mayor interés, tal como lo expresa el autor en referencia, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad del acto jurídico fundacional de la sociedad en términos que conduzca a la desaparición de éste a un límite tal que ni siquiera produzca el efecto de crear una sociedad.

Ante esa nueva realidad, consistente en que sea declarada tal nulidad con la inexistencia social consecuente antes de ser dictada la sentencia de quiebra o después de ella, determinará, en un caso, la imposibilidad de que exista tal sentencia y, en el otro, la nulidad de todo lo actuado por falta de legitimación en causa pasiva de la acción de quiebra, haciendo fracasar ese emprendimiento procesal.

En el primero, surge la imposibilidad referida, no como consecuencia del efecto retroactivo de la declaración de nulidad, sino por la derivación procesal inmediata conformada por la desaparición del sujeto pasivo eventual.

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Una situación similar aún cuando no idéntica pero que sirve para ilustrar el problema, acontece en los juicios penales, al mediar el fallecimiento del imputado.

Tan pronto como eso ocurre ha de ser sobreseída definitivamente la causa, porque esta se ha tornado en un imposible procesal.

El derecho penal persigue la condena del responsable de un delito y no cabe condenar a un hombre muerto.

Respecto del segundo caso, para lo cual también nos sirve la analogía penal y expresado en lenguaje trivial, deja de existir el sujeto pasivo contra el cual fue dirigida la acción, sin perjuicio que pueda lograrse un pronunciamiento semejante respecto de quienes pretendieron ser socios de ese intento social fallido, cuando la consecuencia jurídica de la inexistencia comentada pasa por la solidaridad de esos sujetos.

2.4.6.1.3. Sociedad disueltaAlgunos sostienen que la sociedad, una vez disuelta, pierde su personalidad jurídica, de

modo que no es susceptible de ser declarada en quiebra. Agrega que una vez disuelta una sociedad, se forma una comunidad y habrá que demandar individualmente a cada socio por la cuota que le corresponda en el pasivo de dicha comunidad.

Excepcionalmente, argumentan, el artículo 109 de la ley 18.046, que reglamenta las sociedades anónimas, prescribe que la personalidad jurídica de la sociedad es prolongada hasta el término de su liquidación, de manera que sí sería posible la quiebra de una sociedad anónima en liquidación.

Afirman que la doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la personalidad jurídica a la liquidación de las sociedades mercantiles, de forma que también las sociedades mercantiles disueltas pero en liquidación, son susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidación, remitiendo en ello a la opinión entregada por Álvaro Puelma Accorsi.

Por consiguiente y, para evitar los errores a que conducen opiniones un tanto precipitadas como las que nos ocupan, consideramos necesario distinguir respecto de los diferentes efectos que produce la disolución de una sociedad, en su existencia, dependiendo de la naturaleza de la sociedad que nos ocupe.

Si la disolución trae aparejada el término de la sociedad la que, por consiguiente, pasa a conformar una comunidad, como ocurre con las sociedades colectivas civiles y, como acertadamente lo acota Álvaro Puelma Accorsi46, en general, en las sociedades civiles no anónimas, no estimamos que sea posible pretender su declaración en quiebra después de haber sido disuelta.

En este evento nos encontramos con la dificultad de que no existe una persona susceptible de ser arrastrada a ese estado jurídico que, supone la necesidad de actuar en un proceso y ante un tribunal.

Por el contrario, en todos los demás casos, sí consideramos factible aspirar a la declaración en quiebra, hasta el término de la liquidación, evento en el cual termina la personalidad jurídica y, por ende, la sociedad, lo que impide que esta última sea emplazada, aún cuando el proceso no sea contencioso.

No estimamos posible trabar válidamente una relación procesal con quien no ha sido habilitado por la ley para actuar en la vida jurídica en razón de haber desparecido como persona o sujeto de derecho.

Eso implica que desapareció de la vida del derecho dado que tal consecuencia representa el efecto propio del término de la liquidación en las sociedades comerciales.

46 Puelma Accorsi, Álvaro Puelma. Ob. cit., pág. 3086

En el caso de las sociedades colectivas civiles, esa derivación la encontramos por el sólo hecho que dicha compañía sea declarada disuelta, dado que desde ese momento deja de existir como sociedad, pasando a quedar estructurada como un cuasi contrato de comunidad.

2.4.6.1.4. Sociedades bancarias.Las sociedades anónimas que reconozcan como giro el bancario quedan sometidas a

regulaciones particulares en esta materia, toda vez que comprometen, no sólo la confianza pública, sino la operación del sistema financiero, en general.

Tal estimamos que constituye la razón por la cual el artículo 120 del D.F.L. 3, de 1997, que fijó el Texto de la denominada Ley General de Bancos, dispuso:

“Los bancos sólo podrán ser declarados en quiebra cuando se encuentren en liquidación voluntaria.”

De esta forma y, para cautelar los intereses de los acreedores y de la sociedad, el Título XV de esa ley contempla el procedimiento a seguir para el evento que un banco entre en estado de insolvencia, que no es otra que su liquidación forzosa o convenio, salvo el caso excepcional que deriva del articulo transcrito precedentemente.

Obviamente y tal como deriva del precepto trascrito, la quiebra es posible toda vez que aún esté pendiente la liquidación, pues luego de terminada esa etapa ya no existe la persona jurídica bancaria.

9.1.1.4.6.1.5. Administradora de Fondos de PensionesEl Decreto Ley 3.500 de 1980 sustituyó el sistema previsional vigente en el país.De esta manera, el Estado deja de ser el administrador de una gran compañía aseguradora

de invalidez o vejez, que finalmente en ello queda traducida la jubilación, simplificado que sea el tema, pasando a dejar la opción a los trabajadores de manejar o gerenciar sus propios destinos previsionales encargando la labor de administrar los fondos y, en síntesis, hacerse cargo de la responsabilidad del seguro a sociedad anónimas fiscalizadas por la Superintendendencia respectiva y severamente reguladas en ese Decreto Ley, reglamentos y profusas Circulares, que son las administradoras de los fondos de pensiones.

No debemos confundir, entonces, la persona jurídica de la administradora, que es una sociedad anónima y que, como tal, no existe ningún impedimento para que sea declarada en quiebra, del conjunto de aportes de los trabajadores que forman el “Fondo”.

Ese fondo no es de propiedad de la sociedad administradora y, por ende, no queda ni puede quedar afecto al concurso que involucre a esta última.

Dicho fondo, al ser una masa de bienes afecta a una administración legalmente regulada, tampoco es una persona jurídica, por lo cual, no puede ser declarado en quiebra, sin ser necesaria ningún aclaración legal, por resultar bastante obvia la conclusión, utilizando el simple expediente de aplicar las reglas generales en este materia.

9.1.1.4.6.1.6. Personas jurídicas de derecho públicoLa opinión de Álvaro Puelma Accorsi es que no resulta posible declarar en quiebra a una

persona jurídica de derecho público, cualquiera sea la forma en que esté constituida.Para sostener la propuesta indicada remiten a los avances doctrinarios respecto de otros

sistemas jurídicos y al espíritu general de la legislación vigente, particularmente, por las restricciones existentes para llevar a cabo el cumplimiento forzado de las obligaciones fiscales, como cabe derivar del artículo 752 del Código de Procedimiento Civil:

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“Toda sentencia que condene al Fisco a cualquier prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo.

“Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.

“Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste se acreditará mediante certificado del ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo.

“En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.”

Álvaro Puelma Accorsi sostiene que, por virtud del tenor literal del artículo 1° de la ley 18.175, cabría inferir, en principio, que sería posible obtener la declaración de quiebra de las personas jurídicas de Derecho Público, sin embargo, como señalamos, no asume esa conclusión, como final, por virtud de lo prevenido en el artículo trascrito.

Respecto de este tema consideramos que corresponde efectuar varias distinciones. La más relevante de ellas, a nuestro modo de ver, consiste en asumir que las sociedades formadas por el Estado inscriben también, aún cuando usen regulaciones de derecho privado, en la calificación de personas jurídicas de derecho público, sin que por ello puedan ser confundidas con el Fisco. No son el Fisco.

Sólo este último, como versión patrimonial del Estado, responde a las restricciones contenidas en el artículo en comento.

De esta manera, estimamos que entidades como la Editorial Jurídica de Chile, que en el tiempo presente demuestran importantes deudas con particulares, no quedan excluidas de la posibilidad de ser declarada en quiebra.

Las normas de derecho privado no resultan aplicables al Estado, en términos generales, a menos que actúe en ese ámbito y bajo una forma privada.

No obstante, el Estado chileno no es la única persona jurídica de derecho público existente en el país.

También inscriben en esa calidad las entidades formadas por el Estado, en las que cuenta con una participación decisiva, además de aquellas que responden a Gobiernos extranjeros, situación en la cual corresponde inscribir a la Iglesia Católica, entre otros.

Estimamos que si la ley no contempla expresamente una excepción a este respecto, como lo hizo en el caso particular de los Bancos, no concierne al hermeneuta introducirlas.

Obrar de esta última manera implicaría violar lo dispuesto en, al menos, los siguientes preceptos contemplados en el Código Civil, como regulaciones generales para la interpretación de la ley:

Artículo 19: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

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Si el legislador hubiera querido excepcionar de los efectos de la ley de quiebra a las personas jurídicas de derecho público, lo habría dicho. Al no hacerlo, no corresponde al intérprete restringir la aplicación de la ley.

Artículo 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas precedentes.”

En definitiva, estimamos que, con excepción del Estado de Chile y los Estados, en general, las personas jurídicas de derecho público que no reúnan esa calidad, son susceptibles de ser declaradas en quiebra si incurren en alguna causal que lo justifique.

Para alcanzar esa conclusión resulta determinante el hecho de que no hayamos encontrado alguna excepción legal que permita al intérprete restringir los efectos o ámbito de aplicación de la ley 18.175, debiendo haber sido manifestada la voluntad del legislador en ese sentido siendo inadmisible la presunción de tal expresión de voluntad por vía de mera hermenéutica.

Juan Esteban Puga Vial47 opina que existe consenso en la doctrina para no admitir el concurso falencial contra personas jurídicas de derecho público, sea cual sea el grado de autonomía de que gocen respecto de la Administración Central.

Agrega que, en el fondo, todos estos entes tienen un patrimonio común que sería el Erario Nacional y para él sería jurídicamente impracticable que un particular solicite la quiebra del Estado.

Concluye señalando que de diversas disposiciones de la Ley de Quiebras se obtiene la conclusión inequívoca de que sólo las personas de derecho privado pueden ser quebradas, remitiendo a Álvaro Puelma Accorsi.

No obstante, éste último autor no opina lo que indica Puga Vial, pues señala48 “Sin embargo, no se concilia la institución de la quiebra con la forma legal de cumplimiento forzado de las obligaciones fiscales. Por ello opinamos que, al parecer, el procedimiento de quiebra sería inaplicable al Fisco.”

De esta forma, Álvaro Puelma Accorsi no es particularmente asertivo respecto a la imposibilidad de declarar en quiebra al Fisco y no se pronuncia en cuanto a las sociedades constituidas con participación fiscal, como acontece con la Editorial Jurídica de Chile. Asumir, como lo hace Juan Esteban Puga Vial que la quiebra de este última implica la quiebra del Estado, lo consideramos un error jurídico, en la medida que ello pasa por desconocer que dicha sociedad, cuanta con una personalidad jurídica propia y, por ende, todos los atributos consubstanciales a la misma, entre ellas, un patrimonio, que no es el Erario Nacional, a lo cual remite el Fisco.

9.1.1.4.6.2. Personas jurídicas sin fines de lucroLas fundaciones, cooperativas y corporaciones son personas jurídicas de derecho privado,

sin fines de lucro, explica Juan Esteban Puga Vial, acudiendo a lo prevenido en el artículo 545 del Código Civil y artículo 1° del D. S. 502, del 1° de septiembre de 1978, que habría refundido el texto sobre cooperativas.

Con posterioridad a la publicación del libro en cuestión, la ley de cooperativas fue modificada y su texto refundido fue fijado por el D.F.L. N° 3, del 2003.

Conforme a estas nuevas regulaciones, las cooperativas no tienen limitación de objeto y tampoco quedan afectas a una prohibición de responder a un fin de lucro, de manera que resulta poco transparente, por decirlos de alguna forma, incluirlas en este mismo capítulo. Más bien corresponde, en la actual estructura, a una modalidad asociativa, con fines de lucro, pudiendo ser civil o comercial, dependiendo del objeto fijado en los estatutos.

47 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 13648 Puelma Accorsi, Álvaro. Ob. cit., pág. 32.

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De ello deriva que son personas jurídicas y, por ende, sujetos de derechos y obligaciones, por lo cual, susceptibles de ejecución colectiva.

En todos los casos traídos a colación, los bienes afectos a concurso quedarán limitados a aquellos que pertenezcan a esa persona jurídica, desde que tanto los socios fundadores, como los afiliados a la corporaciones y, por cierto, los cooperados, responden por sus aportes.

Los cooperados o partícipes de una cooperativa, al igual que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, también han sido habilitados para asumir su responsabilidad en relación con las obligaciones de la cooperativa a una cantidad mayor que el aporte, siempre que así quede estipulado, pero no son solidariamente responsables de las obligaciones de esas personas jurídicas.

Finalmente, una persona particularmente importante en este proceso es el Síndico de Quiebras.

7. El Síndico de Quiebras7.1. La persona del Síndico

Los Síndicos aparecían regulados por el Título III, la ley 18.175 y el artículo 14 establece que existirá una nómina nacional de síndicos integrada por aquellas personas legalmente investidas como tales por la autoridad competente. Con las modificaciones introducidas a esa ley, ella ha quedado reducida a ser la ley orgánica de la Superintendencia de Quiebras.

El artículo 15 aclara que esa autoridad es el Poder Ejecutivo, quien emite su pronunciamiento por medio de un decreto expedido a través del Ministerio de Justicia y el artículo 16 establece los requisitos para ser nombrado síndico, entre los cuales cabe destacar:

1. Detentar el título de ingeniero con a lo menos diez semestres de estudios o contador auditor o de contador público, otorgados por universidades del Estado o reconocidas por éste o de abogado, que hayan ejercido la profesión a lo menos por cinco años, y que aprueben el examen a que se refiere el número siguiente.

2. Aprobar un examen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras, la que deberá señalar la fecha para rendirlo, a lo menos dos veces al año. Se hizo exigible, además, a los síndicos en ejercicio, rendir un examen de conocimientos ante la misma Superintendencia, con una frecuencia no superior a tres años. Si reprueba, queda suspendido para asumir nuevas quiebras, convenios o cesiones de bienes y debe rendirlo nuevamente, dentro del año calendario siguiente, en la fecha que fije la Superintendencia de Quiebras, para todos los que se encuentren en la misma situación. Si vuelven a reprobar, son eliminados de la nómina de síndicos.

3. No estar afecto a las prohibiciones contempladas en el artículo 17, que son las siguientes:4.1. Haber sido declarado en quiebra, o se encontraren en estado de notoria insolvencia.4.2. Quienes actuaron como administradores o directores en los dos años anteriores a la

declaración de quiebra de una persona jurídica;4.3. Los condenados por crimen o simple delito;4.4. Quienes desempeñen un cargo o función pública, sea en instituciones del Estado, en la

Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por aquél o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Presidente de la República ni reciban remuneración del Estado, salvo quienes desempeñen un cargo o función en instituciones de educación superior.

4.5. Los que tuvieren incapacidad física o mental para ejercer el cargo;4.6. Los que hubieren dejado de integrar la nómina nacional por las causales 3, 4, 5, 6, 7, 8,

10, 11 y 12 del artículo 22.Este último artículo preceptúa que:“Los síndicos serán excluidos de la nómina nacional en los casos siguientes:

90

1. Por haber sido nombrado en contravención a los artículos 16, 17, 18 inciso tercero y 19;

2. Por inhabilidad sobreviniente de acuerdo con las causales mencionadas en el artículo 17;

3. Por intervenir a cualquier título en quiebras que no estuvieren o hayan estado a su cargo, salvo las actuaciones que le correspondan en su calidad de síndico, de acreedor con anterioridad a la quiebra, de representante legal en conformidad al artículo 43 del Código Civil, y de lo previsto en el artículo 28. La delegación parcial de funciones establecidas en este último artículo deberá ser conocida y aprobada en la siguiente junta de acreedores.

4. Por adquirir para sí o para terceros cualquier clase de bienes en las quiebras, convenios o cesiones de bienes en que intervengan como síndico;

5. Por enajenar cualquier clase de bienes de las quiebras o cesiones de bienes en que intervenga como síndico a su cónyuge; a alguna persona jurídica en que tenga interés económico directo o indirecto; a los socios o accionistas de sociedades en las cuales tenga participación, salvo aquellas que se encuentren inscritas en el Registro de Valores; a las personas con las que posea bienes en comunidad, con excepción de los copropietarios a que se refiere la ley Nº 19.537, sobre Propiedad Inmobiliaria; a sus dependientes; a los profesionales o técnicos que le presten servicios; y a sus ascendientes y descendientes y colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive;

6. Por proporcionar u obtener cualquier ventaja en las quiebras o cesiones de bienes en que intervenga como síndico;

7. Por negarse, sin causa justificada, a aceptar una designación 8. Por haberse declarado judicialmente, por sentencia firme, su responsabilidad civil o

penal, en conformidad con el artículo 389. Por renuncia presentada ante el Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las

obligaciones y responsabilidades por las funciones que ya hubiere asumido;10. Por sentencia ejecutoriada que rechace la cuenta definitiva que debe presentar en

conformidad a la ley11. Por infracciones reiteradas que en su conjunto constituyan una conducta grave, o

por infracción grave a las disposiciones legales o reglamentarias o a las instrucciones que imparta la Superintendencia en uso de sus atribuciones.

12. Por renuncia presentada ante el Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades por las funciones que ya hubiere asumido;

13. Por reprobar por segunda vez el examen, en el caso del inciso cuarto del artículo 16, y

14. Por muerte.”Conviene traer a colación el inciso final del artículo 26, que complementa el artículo

citadoen los siguientes términos:“El síndico que no aceptare el cargo y que, en el acto de notificársele su designación o

dentro de tercero día, no presentare excusa fundada, o que, habiéndola presentado, ésta hubiere sido calificada de insuficiente por el tribunal, será eliminado de la nómina una vez cumplido el plazo señalado o ejecutoriada la sentencia que resuelva el incidente, según corresponda. Para estos efectos, el juez comunicará tales hechos al Ministerio de Justicia.”

Conforme a lo prevenido el artículo 18, para llegar a ser Síndico es necesario presentar una solicitud al Ministerio de Justicia, a través de la Superintendencia de Quiebras, precisando si desea ejercer el oficio en todo el territorio nacional o en una o más regiones y acompañando los antecedentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 16, además de una declaración jurada en el sentido de no estar afecto a las inhabilidades del artículo 17.

91

El Ministerio de Justicia debe mantener una nómina nacional actualizada de síndicos, con determinación de sus profesiones, actividades y domicilios que será pública. La inclusión o exclusión de esa nómina será publicada en el Diario Oficial.

Las situaciones descritas precedentemente corresponden a aquellas en que el síndico deja de ser tal.

Pero el síndico puede concluir sus funciones en forma normal u ordinaria, lo que implica sin dejar de tener la calidad de síndico.

Ello aparece descrito por el artículo 32, en que impropiamente habla de “cesar en el cargo” cuando en realidad lo que concluyen son las funciones del síndico respecto a una quiebra determinada y, de acuerdo con la última modificación legal, también en los casos de convenio o cesión de bienes.

Las situaciones previstas por ese precepto son:“1. Por haber dado cumplimiento a su cometido; 2. Por no haberse confirmado la designación del síndico provisional; 3. Por la revocación de la junta de acreedores; 4. Por renuncia, que deberá ser justificada y aceptada por la junta de acreedores o, en

su defecto, por el tribunal; 5. Por haber dejado de formar parte de la nómina nacional de síndicos, salvo el caso

del número 9 del artículo 22, y 6. Por sobrevenir alguna de las causales de inhabilidad contempladas en los números

1, 2 y 3 del artículo 24. El síndico deberá dar cuenta al juez de la causa y a la Superintendencia de Quiebras de la inhabilidad que le afecte. El incumplimiento de la mencionada obligación será constitutivo de falta grave. Declarada la inhabilidad por el tribunal el síncido cesará en su cargo.

La declaración de inhabilidad no podrá ser opuesta a terceros de buena fe.Al tenor de lo expuesto podemos concluir que el síndico es un auxiliar de la administración

de justicia que ejerce una función pública, sin embargo, la particularidad de este “funcionario”, además de la naturaleza de sus funciones, admite la posibilidad de delegar su labor, como deriva de lo prevenido en el artículo 28:

“El síndico podrá delegar parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad y a su costa, en mandatarios que designe de la nómina nacional de síndicos y que no estén afectos a las inhabilidades del artículo 24. La delegación y aceptación deberán constar en instrumento público, copia del cual se agregará a los autos y de ella se dará cuenta en la próxima reunión de la junta de acreedores. De igual forma se procederá para poner término a la delegación.”

La particularidad de la regulación contenida en el precepto trascrito consiste en haber generado una excepción a un principio básico en materia de derecho público, consistente en el carácter indelegable de la función pública, lo que determinó, hace algún tiempo atrás, que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago declarara la nulidad de cientos de causas tributarias, en razón a que el Director Regional, que es el juez tributario, había delegado esa función en un subordinado.

La delegación, en este caso, aparece razonable, dado que por el tiempo de duración normal de un procedimiento de quiebra y no siendo, necesariamente, el suplente legal del síndico (síndico suplente), de la confianza del titular, la ley ha contemplado este mecanismo que en el fondo, genera una suerte de subrogancia convencional pero autorizada por la ley, atendiendo a la responsabilidad que detenta el titular respecto de la suerte y manejo de los bienes de la quiebra.

7.2. El síndico de la quiebra

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El tribunal, al declarar la quiebra, designa un síndico titular y otro suplente, con el carácter de provisionales en tanto no los ratifique la junta de acreedores o hasta que entren en funciones los que esta designe, dice el artículo 25.

En ese sentido, el artículo 42 de la ley 18.175 establece: “Para los efectos de designar un síndico titular y uno suplente en la sentencia que declare la quiebra, el juez citará previamente, en conformidad con lo dispuesto en los incisos siguientes, a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el estado de deudas presentado por el deudor, o a los que hubiere, si fueren menos, con el fin de que señalen los nombres de los síndicos respectivos, y sólo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia.

“Los acreedores señalados serán citados mediante notificación efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del acreedor y su domicilio, además del objeto de la citación. El tribunal comisionará al receptor de turno para efectuar esta notificación tan pronto como se haya recibido la solicitud de declaración de quiebra del deudor. La audiencia tendrá lugar dentro de tercer día de efectuada la última notificación, la que el receptor deberá practicar a más tardar el tercero día después de dictada la resolución que la disponga. La notificación extemporánea no invalidará la audiencia señalada. El incumplimiento de esta obligación será sancionado según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales49, los derechos que correspondan al receptor gozarán de la preferencia que establece el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.

“La audiencia se llevará a efecto con el o los acreedores que asistan, y en ella se nominará a los síndicos. Si asistiere más de un acreedor, la elección se efectuará por la mayoría del total pasivo con derecho a voto, conforme al importe que aparezca en el estado de deudas. Si no compareciere ningún acreedor, el tribunal repetirá por una vez el procedimiento con los tres acreedores siguientes, o con los que hubiera si fueran menos. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante sorteo, en el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos procedimientos no se dará lugar a incidentes, debiendo resolver el tribunal de plano cualquier asunto que se presente y su resolución no será susceptible de recurso alguno.”

Lo anterior es aplicable al caso en que la quiebra fue solicitada por el mismo deudor, pero cuando la declaración la demanda un acreedor debe ser aplicado el procedimiento establecido en el artículo 44:

“En la solicitud de declaración de quiebra presentada por un acreedor se señalará la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal y se acompañarán documentos para acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las pruebas que correspondan. Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra.”

“Junto con solicitar la quiebra, el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a cien unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.”

Sólo en el evento que el titular designado cesare definitivamente en el cargo, asume el suplente hasta concluir la tramitación de la quiebra.

49 El inciso tercero del artículo 393 del COT., en su parte pertinente dispone: “Todo incumplimiento a las normas de este inciso constituirá falta grave a las funciones y será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas contempladas en los números 2, 3 y 4 del artículo 532. En caso de reincidencia, el juez deberá aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.”

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También asumirá esa labor el suplente cuando el síndico ha quedado impedido transitoriamente y no constituyó mandatario conforme a las facultades otorgadas por el artículo 28.

Para iniciar sus funciones el síndico, previamente, deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el ministro de fe que notifique su designación, dejando constancia en el expediente, como también de su negativa a aceptar.

Procede que el síndico empiece a actuar tan pronto como haya aceptado el cargo y jurado desempeñarlo fielmente, sin necesidad de esperar que el ministro de fe deje testimonio en el expediente del cumplimiento de las formalidades de instalación descritas precedentemente.

Con todo, conforme a lo prevenido en el artículo 24, no pueden ser designados síndicos de una quiebra en particular:

“1. El cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallido o deudor; y de los que hayan sido directores titulares o administradores de la persona jurídica, en los dos años anteriores a la quiebra, proposición de convenio o solicitud de cesión de bienes;

“2. Los acreedores y deudores del fallido o deudor y todos los que tuvieren un interés directo o indirecto en la quiebra, convenio o cesión de bienes;

“3. Los administradores de bienes del fallido que fuere persona natural y los que hubieren tenido tal calidad dentro de los dos años anteriores a la declaración de quiebra, convenio o cesión de bienes, como asimismo, los trabajadores de los acreedores y deudores de aquél;

“4. Los que tengan objetada la cuenta en alguna de sus quiebras, desde el momento en que se insistiere en uno o más reparos. Sin embargo, si las objeciones no estuvieren respaldadas por la opinión favorable de la Superintendencia de Quiebras el síndico podrá ser designado y,

“5. Los que estuvieren suspendidos en conformidad a lo dispuesto en el número 5 del artículo 8º.”

En todos los casos descritos precedentemente por la ley, lo que conforma el común denominador radica en la incompatibilidad de intereses entre el postulante a asumir como síndico de la quiebra y los resultados del proceso como, igualmente, por haber perdido la idoneidad profesional o funcionaria, hablando en forma más precisa, para realizar esa labor, como ocurre, particularmente, en el caso de estar suspendido por decisión administrativa de la Superintendencia de Quiebras.

7.3. El síndico; funciones y obligacionesTal como lo establece el inciso tercero del artículo 26, “El juramento recaerá sobre el

fiel desempeño del cargo, que comprenderá, en todo caso, el resguardo de los intereses generales de los acreedores y el pronto cumplimiento de su cometido.”

Al tenor de lo prevenido en ese artículo, sería de esperar que el juramento exigido al síndico incluyera todos los aspectos allí indicados, pero eso no ocurre regularmente así, quedando limitado a aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible.

Lo dispuesto en el artículo trascrito lo consideramos consistente con lo que, a su vez, encontramos regulado por el artículo 27, en cuanto prescribe que:

“El síndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa también los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aquéllos y de éste determinadas por la ley.

“Le incumbe especialmente:1. Actuar en resguardo de dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de él, con

plena representación del fallido y de los acreedores;

94

2. Hacer las publicaciones e inscripciones de la declaración de quiebra, y remitir, a los acreedores que residan en el extranjero, las cartas a que se refiere el número 7 del artículo 52;

3. Exigir del fallido que le suministre la información que juzgue necesaria para el mejor desempeño de su cargo, y le entregue sus libros, papeles y documentos;

4. Cerrar los libros de comercio del fallido;5. Abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal, y retener las

cartas y documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra;6. Proponer la fecha de la cesación de pagos;7. Recibirse bajo inventario de los bienes de la quiebra y administrarlos en

conformidad a la ley;8. Continuar provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con

conocimiento de éste;9. Continuar efectivamente el giro del fallido con autorización del tribunal o con

acuerdo de la junta de acreedores, según corresponda;10. Cobrar los créditos del activo de la quiebra;11. Celebrar compromisos o transacciones previo acuerdo de la junta de acreedores;12. Contratar préstamos para subvenir a los gastos de la quiebra, debiendo informar

de ello en la próxima reunión de la junta de acreedores;13. Ceder a título oneroso los derechos que el fallido tenga en sociedades, comunidades

o asociaciones o pedir su disolución, liquidación o partición, a falta de interesados.Al efecto, representará al fallido en los actos y contratos que deban realizarse u

otorgarse, en el nombramiento de árbitros o liquidadores y en los respectivos juicios de liquidación y partición;

14. Exigir rendición de cuentas de cualquiera que haya administrado bienes del fallido;

15. Impugnar los créditos en conformidad a lo dispuesto en el párrafo primero del Título X;

16. Realizar los bienes de la quiebra;17. Depositar a interés en un banco o institución financiera, los fondos que perciba, en

cuenta separada para cada quiebra y a nombre de ésta, y abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar los gastos que aquélla demande;

18. Hacer repartos de fondos, en la forma dispuesta en el párrafo segundo del Título X;

19. Desempeñar las funciones de interventor o depositario en los casos que esta ley determina;

20. Servir de síndico en los concursos de hipotecarios que se abran dentro de la quiebra y llevar cuenta separada de todo lo concerniente a cada uno de ellos;

21. Comunicar, dentro de los diez días siguientes al de su asunción al cargo, la declaratoria de quiebra al Servicio de Tesorerías del domicilio del fallido;

22. Ejecutar los acuerdos legalmente adoptados por la junta de acreedores dentro del ámbito de su competencia y,

23. Ejercer las demás facultades y cumplir las demás obligaciones que la ley le asigna.”Pero no es sólo en el artículo precedentemente transcrito donde encontramos las funciones

del síndico en la quiebra, ya que además y, sin perjuicio de otros preceptos que contienen aspectos mas de detalle, el artículo 64 concreta y regula la representación del síndico respecto de los bienes e intereses del fallido involucrados en la quiebra, al establecer que:

“Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que son inembargables.”

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“El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos.”

Este efecto inmediato de la declaración de quiebra es denominado “el desasimiento”.Decidido por el legislador que la consecuencia directa de la apertura del concurso a través

de la dictación de esa sentencia, pasa por privar de inmediato al fallido de su facultad de administrar los bienes referidos, forzosamente quedaba por resolver, en seguida, lo qué ocurriría con dichos bienes.

Esa materia aparece regulada en los incisos siguientes del artículo trascrito bajo los siguientes términos:

“La administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico, quien la ejercerá con arreglo a las disposiciones de esta ley. En consecuencia, no podrá el fallido comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante. Pero podrá ejercitar por sí mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del síndico.

“La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que corresponda al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo su intervención.

“El síndico podrá figurar como parte coadyuvante en los juicios de separación de bienes y de divorcio en que el fallido sea demandado o demandante.”

De todas esas normas Álvaro Puelma Accorsi concluye que el síndico puede actuar en el proceso de tres modos: como auxiliar de la administración de justicia, es decir, como síndico; como representante legal de la masa de acreedores y como representante legal del fallido.

Aceptar el predicamento expuesto por el autor en comento importaría sostener, por ejemplo, que el juez que lleva adelante una venta forzada concluyendo en la subasta y extiende la correspondiente escritura de adjudicación en remate de un bien raíz del ejecutado en un procedimiento ejecutivo, pierde su calidad de juez para pasar a ser representante legal del demandado.

La situación es diferente. Su calidad de juez determina que en el contexto descrito, sea representante legal del ejecutado, pero por ser magistrado.

De esta manera, en todas y cada una de las atribuciones descritas precedentemente, asignadas por la ley al síndico, éste ejerce, exactamente, en esa calidad, lo que importa asumir y desempeñar la función pública de auxiliar de la administración de justicia, por lo cual no nos resulta extraño que los tribunales no hayan aceptado el predicamento de la trinidad antes expuesto.

Lo que conviene destacar de sus explicaciones, son las restricciones propias a las facultades asignadas al síndico.

7.4. El síndico como representante de los acreedoresÁlvaro Puelma Accorsi señala, acertadamente a nuestro juicio, que al establecer la ley que

éste representa los intereses generales de los acreedores resulta necesario acatar estrictamente los conceptos proporcionados por ese precepto.

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Lo anterior implica que sólo serán los “intereses generales” de los acreedores aquellos que marcan el ámbito de ejercicio y aplicación de la representación del síndico. No obstante lo anterior, es corriente encontrar a síndicos que ejercen sus funciones atendiendo con preferencia a quienes pueden ser fuente de futuros nombramientos lo que, indudablemente, conforma una defecto del esquema legal establecido y no de la falencias humanas claramente predecibles.

No obstante, en el contexto teórico, la representación de los intereses generales antes anotados, que conforma una función importante del síndico no podría resistir una interpretación diferente a la indicada al inicio, bastando por acudir a la situación de indudable confrontación que existe entre el síndico y los acreedores que pretenden el reconocimiento de sus acreencias en el procedimiento, para colegir que el síndico ha de situarse en una posición superior y desafectada respecto a esa confrontación, en tanto sea posible, pues muchas veces será parte, por la vía de la impugnación, de la referida contienda.

Entendemos que toda persona que comparece en este procedimiento alegando la calidad de acreedor es beneficiada por la representación atribuida al síndico en tanto no sea resuelto por sentencia ejecutoriada que no tiene esa condición.

Al calificar como “intereses generales” de los acreedores aquellos representados por el síndico, naturalmente habremos de excluir los “particulares”, aún cuando aparezca como de pero grullo.

De esta forma, el síndico no podrá comparecer en el procedimiento de quiebra por uno o más acreedores determinados, sino por la generalidad de los mismos y en función a intereses comunes a todos ellos.

Adicionalmente, esa representación general sólo está constreñida al ámbito del procedimiento de quiebra.

De allí que no encontremos ninguna incompatibilidad en la obligación que, igualmente es impuesta al síndico, de cautelar porque concurran al proceso de quiebra como acreedores, sólo aquellos que, en su concepto y al tenor de la documentación tenida a la vista, puedan ser calificados como tales pues, en caso contrario, deberá iniciar el procedimiento de impugnación para que sea el tribunal de la quiebra quien resuelva si el concurrente es o no acreedor de la quiebra como también la calidad de su acreencia.

Así lo contempla el legislador en el artículo 135, al disponer:“El síndico hará un prolijo examen de los créditos que se presenten a la verificación y

de las preferencias alegadas, investigando su origen, cuantía y legitimidad por todos los medios a su alcance.

“Si no encontrare justificado el crédito o la preferencia reclamada, deberá deducir la demanda de impugnación que corresponda.”

En este precepto el síndico asume, a la vez, la representación de los intereses del fallido y los generales de todos los demás acreedores.

7.5. El síndico como representante del fallidoEsta representación la encontramos prevista y regulada en el artículo 27, inciso 1°, números

1 y 8 al 14, como también en el artículo 64 del Libro IV del Código de Comercio, todos los cuales ya fueron trascritos y remitimos a ello.

El ámbito de la representación que concierne al fallido queda afecta a la misma restricción que aquella tratada respecto de los acreedores, desde que el inciso primero del artículo 27 deja claramente establecido que ella sólo opera “en cuanto pueda interesar a la masa”, lo que también involucra que, en los demás, el fallido es plenamente autónomo para desarrollar su actividad.

Para mayor claridad, estimamos posible describir el interés general de los acreedores como todo aquello que concierne a la conservación y disposición de los bienes afectos al concurso, como

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también, las gestiones destinadas a recuperar bienes al igual que las relacionadas con la forma de liquidar el pasivo.

En ese contexto, el síndico está legalmente facultado para comparecer en el procedimiento de quiebra como “representante del fallido”.

Como esa representación reconoce su fuente en la ley, hablaremos de una representación legal del fallido acotado al ámbito de la quiebra y reconociendo que existen sentencias que postulan lo contrario, entre las cuales conviene traer a colación aquella citada por Juan Esteban Puga Vial 50

que fija la siguiente doctrina: “no puede decirse que los síndicos son representantes legales de los fallidos, pues en la ley francesa como en la chilena, los síndicos de una quiebra representan a los acreedores, lo que equivale a decir que sus derechos son antagónicos.” (C. Suprema, 05.01.33, sec. 1ª. pág. 373).

Esa interpretación legal la consideramos equivocada porque implica desconocer el texto literal de la ley actualmente vigente que le atribuye esa representación, por lo cual sólo queda por resolver la naturaleza jurídica de esa representación y, como sostuvimos, el punto la encontramos resuelto de manera bastante expedita si acudimos a las reglas generales de derecho.

La jurisprudencia traída a colación por el autor citado remite a una legislación diversa a la que actualmente está vigente.

Cuando la fuente de la representación la encontramos en la ley, enfrentamos una representación legal.

Lo que hizo fuerza al intérprete judicial para aceptar esa realidad legislativa fue la eventual contraposición de intereses, pero eso no corresponde a la realidad. En efecto, los intereses generales de los acreedores han de concordar con los intereses generales del fallido, correctamente interpretados.

No cabe considerar que una interpretación lícita y ajustada a la equidad de estos últimos intereses discurre por no pagar los créditos aún cuando sean adeudados.

Ellos están subordinados a un comportamiento jurídicamente aceptable del fallido, lo que permite armonizar ambas representaciones. Tal predicamento lo creemos posible desde que la ley, precisamente, exige una total imparcialidad al síndico, como quedó en evidencia al analizar las diversas incompatibilidades previstas en el artículo 24.

En los demás casos, encontramos en la propia ley la delimitación, tanto del ámbito de aplicación como la forma de ejercicio de la representación que atribuye al síndico.

Ahora bien, desde el mismo instante en que la ley entrega a ese funcionario la representación obligatoria del fallido en todo cuanto interese a la masa, este último queda inhabilitado para intervenir como demandante o demandado, salvo las excepciones que la misma ley contempla y su participación en el proceso de quiebra.

La excepción más notable, naturalmente, queda constituida por su derecho a intervenir directamente en el procedimiento concursal, tanto para impugnar la sentencia que la declara como para defender los bienes involucrados e incluso aquellos que no lo están.

Así, por ejemplo, el artículo 98 dispone que:“El fallido o los acreedores que tengan objeciones que hacer al inventario, las

formularán en el plazo de quince días contados desde la fecha de publicación del aviso a que se refiere el número 3 del artículo 94.”

Por su lado, el artículo 137 reconoce expresamente al fallido el derecho a actuar como demandante, al señalar que:

“El síndico, los acreedores y el fallido podrán interponer demanda de impugnación contra los créditos, desde el momento en que se haya agregado a los autos la respectiva

50 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 381.98

solicitud y hasta quince días después de notificada la resolución que da por cerrado el procedimiento de verificación.

“El síndico y los acreedores podrán deducir demanda de impugnación, también dentro del mismo plazo, en contra de las preferencias reclamadas.”

La representación legal que el síndico ejerce respecto del fallido amerita un estudio particular, en los casos que trataremos a continuación:

1. Transacciones y compromisos.Dando curso a la delimitación de la representación del síndico que habíamos anunciado en

el párrafo anterior, el legislador establece que para celebrar compromisos o transacciones, precisa de un previo acuerdo de la junta de acreedores, como lo señala literalmente el número 11 del artículo 27.

2. Sociedades y comunidades.Siguiendo, igualmente, las regulaciones contempladas en el artículo 27 y, para este caso en

particular, aquellas contenidas en el número 13, el síndico está facultado para “ceder a título oneroso los derechos que el fallido tenga en sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolución, liquidación o partición, a falta de interesados.”

De este modo, sólo a falta de interesados en adquirir los derechos antes indicados, el síndico puede solicitar la disolución, liquidación o partición.

Álvaro Puelma Accorsi se pregunta si está igualmente facultado el síndico para ese objeto toda vez que concurran interesados a un precio irrisorio.

Estimamos que para resolver tal incógnita basta con acudir al espíritu general de la legislación que recoge Arturo Alessandri Rodríguez51 al explicar:

“Que el precio sea real quiere decir que exista realmente, que haya una cantidad de dinero que se pague como precio. Este requisito es el que los autores franceses denominan precio serio i con ello quieren manifestar que haya un precio que corresponda en parte, siquiera, al valor de la cosa, un precio que se pacte con intención de exigirse. El precio no es serio cuando es simulado o ficticio i cuando es irrisorio.”

En consecuencia, no ocurre el problema que visualiza Álvaro Puelma Accorsi, ya que si el precio es irrisorio, no existe precio y por tanto, no hay voluntad de adquirir ni interesados.

El tema adopta visos de realidad siempre y cuando el precio no sea irrisorio, pero resulte muy bajo aun cuando sea de un nivel tal que exista como precio. En ese evento entendemos que el síndico queda impedido de hacer uso de la facultad en comento.

Eso no obsta a que otros interesados puedan solicitar la disolución de la sociedad toda vez que concurra el caso previsto para dar lugar a esa sanción legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2106 del Código Civil, “la insolvencia de uno de los socios” haciendo la reserva que la declaración de quiebra no necesariamente importa la existencia de una situación de insolvencia del fallido pero corresponderá a éste último acreditar su solvencia, en la medida que la quiebra presupone que no está en condiciones de satisfacer sus créditos, como un supuesto elemental a la apertura del concurso, lo que implica, jurídicamente, dejarlo en la situación de un insolvente presunto, en otras palabras, con una insuficiencia patrimonial para solucionar, solventar o pagar sus deudas.

Como explicábamos, corresponde al deudor fallido acreditar que dispone de un patrimonio suficiente para cubrir íntegramente su pasivo o cumplir sus obligaciones.

3. Notificación de protesto de cheque.

51 Alessandri Rodríguez, Arturo. De la compraventa i de la promesa de venta. Soc. Imprenta-Litografía Barcelona, Santiago, 1917, Tomo I, pág. 332 y sgtes.

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En opinión de Hernán Silva Silva52, que en la actualidad es la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, e incluso de la Excma. Corte Suprema, han dictaminado que, cuando existen cheques girados y el librador es declarado en quiebra, tiene que consignar los fondos suficientes dentro del plazo de tres días hábiles, los que se cuentan desde la notificación judicial del protesto de cheque, si quiere evitar la pena que trae aparejado el delito de giro doloso de cheque, según los artículos 22 y 44 de la Ley de Cheques.

Esta interpretación se debe, argumenta, a que la quiebra del girador no es causal de exención de responsabilidad penal, ni impide las sanciones penales del artículo 22 de la ley de quiebras.

Conviene no perder de vista que para ejercer el derecho indicado, es preciso notificar al girador.

No puede pretenderse configurar un delito sobre la base de un procedimiento judicial en que el imputado no ha sido emplazado personalmente.

Sin embargo, sustentamos que la notificación del protesto de cheque también debe ser efectuada al síndico, para respetar el carácter de representante del fallido atribuido por la ley para impedir que, posteriormente, sea alegada la nulidad de la notificación efectuada sólo a este último.

Una cuestión es la representación atribuida al síndico como cautelar de los intereses generales de acreedores y del deudor; otra muy diferente, son los intereses personales del deudor comprometidos en la gestión particular de notificación de protesto de cheque.

La responsabilidad penal eventual del girador inscribe en el ámbito de sus intereses particulares o personales que son, precisamente, aquellos que no están inscritos en la representación del síndico.

De este modo y bajo nuestro punto de vista, el protesto de cheque habrá de ser notificado a los dos, girador material y el síndico, por diversas razones: a este último,, en razón a que es el representante del deudor en cuanto a sus intereses generales atingentes a los bienes afectos a concurso y, al primero, por los intereses particulares o personales que quedan comprometidos en ese tipo de procedimiento preparatorio.

4. Absolución de posiciones; citación a reconocer firma y confesar deudaEn tanto la absolución no sea solicitada para que la rinda personalmente el fallido, no

divisamos la razón que ha llevado a la Superintendencia de Quiebras a sostener que el síndico carece de personería para concurrir a llevar adelante esa diligencia judicial.

Tampoco consideramos ajustada a derecho tal limitación auto impuesta respecto a la confesión de deuda, desde que el síndico cuenta con todos los antecedentes del fallido para establecer la existencia o inexistencia de la misma.

Sí concordamos en que ese predicamento está ajustado a derecho en caso que sea solicitado el reconocimiento de firma, dado que ese es un acto personalísimo o la absolución de posiciones esté basada en hechos personales del deudor fallido, aspecto que deberá resolver el solicitante de la diligencia probatoria, único que se encuentra en situación de conocer, anticipadamente, la naturaleza y alcance de las posiciones.

8. Tribunal competente y procedimiento.8.1. Competencia

8.1.1. En cuanto a jerarquía y territorioLa regla general en esta materia está contemplada en el artículo 131 del Código Orgánico

de Tribunales:

52 Silva Silva, Hernán. El delito de giro doloso de cheque. Editorial Jurídica de Chile, 1989, pág. 212.

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“Se reputarán también, en todo caso, como materias de mayor cuantía, para el efecto de determinar la competencia del juez, las que en seguida se indican:

1. El derecho al goce de los réditos de un capital acensuado, y2. Todas las cuestiones relativas a quiebras y a convenios entre el deudor y los

acreedores.”Conviene recordar que la distinción entre tribunales de mayor cuantía y menor cuantía

desapareció hace mucho tiempo, al refundirse estos últimos en los primeros, de tal manera que ese alcance sólo adquiere importancia respecto de algunos procedimientos pero no para establecer el tribunal competente.

Esa norma la encontramos complementada por el artículo 154 del mismo cuerpo orgánico de leyes, desde que el primero resuelve el nivel de competencia (mayor o menor cuantía) en que ha de ser situado este tipo de controversia, este último nos dilucida el tribunal competente en función a su territorio, al disponer que:

“Será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio.”

De esta manera, entonces, los asuntos relativos a las quiebras son de mayor cuantía y el tribunal competente es aquel que corresponde al domicilio del deudor.

Respecto de las personas jurídicas, la norma la encontramos en el artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales, bajo los siguientes términos:

“Cuando el demandado fuere una persona jurídica se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación.

Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.”

Puede acontecer que existan varios domicilios.Esa es, precisamente, la hipótesis abordada por el inciso final del artículo trascrito.En esa eventualidad, entendemos que por virtud de lo prevenido en los artículos 112 y 140

del Código Orgánico de Tribunales, el interesado quedó facultado para iniciar su demanda ante cualquiera de ellos pero, una vez comenzado el proceso ante un tribunal, este último excluye a todos los demás, quedando como único competente para seguir conociendo de la causa.

8.1.2. En relación a las personas.Sobre esta materia como en muchas otras atingentes al derecho, debemos hacer una

distinción entre el fuero que afecta a los acreedores y al deudor.En lo que atañe a los primeros, la ley de quiebras aclara en su artículo 4° que el fuero de

los acreedores no modifica la competencia natural de los tribunales y, en ese sentido establece que:“Aun cuando entre los acreedores haya personas que gocen de fuero especial,

conocerá del juicio de quiebra el tribunal que sería competente sin esa circunstancia.”Esa norma también la encontramos en el inciso 2° del artículo 33 del Código Orgánico de

Tribunales.A contrario sensu, podría ser interpretado que si el fuero afecta al deudor, el tribunal

competente será aquél que corresponda en razón de ese fuero.No obstante estimamos que el espíritu que inspiró al legislador en esa norma más bien

tiende a generar una situación ejemplar, en el sentido que, aún cuando el fuere afectare a un acreedor, dado que son los principales protegidos en el procedimiento de quiebra, no resultaría

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aplicable elfuero de modo que, bajo ningún concepto, correspondería sostener que el fuero del deudor derivaría la causa hacia el tribunal que remite a este último en función de ese beneficio.

Resulta difícil visualizar, por ejemplo, un procedimiento de quiebra ventilado ante tribunales castrenses, en razón a que el deudor exhibe un grado militar.

En consecuencia y a vía de conclusión, podemos afirmar que la idea central del legislador, aún cuando la consideremos mal expresada en el texto en análisis, aparece orientada a que sea el tribunal ordinario quien conozca y resuelva estos asuntos, independientemente de que uno o más acreedores o, incluso, el deudor, pueda estar beneficiado con algún fuero particular.

8.2. Del procedimiento.8.2.1. Aspectos introductorios

Siendo claro que no es el momento de analizar las normas procesales aplicables a la quiebra, cuestión que nos ocupará una buena parte del estudio futuro del ramo, conviene detener la atención en algunos de sus aspectos particulares, especialmente en aras de las calificaciones del mismo que efectúan los autores.

En efecto, ha sido sostenido que este procedimiento responde a una naturaleza civil, sin explicitar los fundamentos que respaldarían tal propuesta.

Entenderemos que asignan ese atributo o calificativo porque, supletoriamente a la normativa concursal son llamadas a regir las regulaciones del Código de Procedimiento Civil.

Así parece desprenderse de las expresiones de Juan Esteban Puga Vial53, al explicar que tal calificativo obedece a la necesidad de “destacar que ella se encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. Lo dicho tiene particular importancia para los efectos de lo previsto en el art. 1º de dicho cuerpo legal…”

Los procedimientos son civiles o de otra naturaleza, atendiendo al fondo de la cuestión que motiva la iniciación de la tramitación pertinente o que están llamados a resolver los tribunales respectivos.

Siguiendo tales lineamientos hablaremos de juicios o procedimientos civiles, mineros, laborales, de agua, de menores, etcétera.

Por cierto que resulta sorprendente calificar como civil un procedimiento que, principalmente, aparece orientado a resolver cuestiones surgidas en el comercio o en ámbitos tan afines a su ejercicio que, para estos efectos, fueron asimilados al mismo, como cabe derivar del artículo 41 de la ley de quiebra.

Ese precepto hace aplicable el procedimiento concursal al deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

La actividad industrial debe ser calificada como comercial, en razón a que ella encuadra en la descripción efectuada por el número 5° del artículo 3° del Código de Comercio, entre varios otros.

Por consiguiente, el núcleo principal de este procedimiento está dirigido a los deudores que ejercen actividades comerciales, sólo restando como agregados, dada su importancia relativa en el país, la actividad minera o agrícola.

Adicionalmente, al revisar el número 1 del artículo 43 de la ley 18.175, caeremos en cuenta que estos últimos no pueden ser declarados en quiebra por obligaciones propias de su giro sino que en el medida que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, de donde deriva que es la mercantilidad lo determinante en la aplicación de estas regulaciones.

Los demás casos contemplados en el artículo 43 como causales de quiebra, si bien no exigen ninguna calidad particular al deudor ni tampoco a las obligaciones en las que pueda

53 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 106102

reconocer su origen la ejecución, estimamos claro que el legislador optó por hacer regir esta normativa en función del interés social comprometido.

En cada una de las situaciones allí previstas enfrentamos un hecho revelador de insolvencia y, por ende, generando una presunción fundada de que el incumplimiento no responde a una naturaleza coyuntural sino que más bien obedece a una situación estructural difícilmente solucionable por otra vía que no sea el procedimiento concursal, sin irrogar grave daño a los acreedores, al mismo deudor y, por ende, a la sociedad toda, de derivar en un fenómeno incontrolado.

Por la razón indicada es que, líneas atrás hacíamos presente que la quiebra supone una situación de insolvencia que permite a cualquier interesado hacer efectiva la causal de disolución de las sociedades en que el fallido participe como socio, correspondiendo a este último demostrar que tiene patrimonio suficiente para cubrir sus deudas, en otras palabras, que no se encuentra en situación de insolvencia.

De esta manera y, a modo de conclusión, no vemos que el Código de Procedimiento Civil resulte aplicable supletoriamente al procedimiento concursal contemplado en la ley de quiebra en razón a que este último tenga carácter civil, sino que en función a que tal supletoriedad constituye la regla general en el sistema procesal chileno, como lo denuncia, en la legislación adjetiva, el artículo 3° de ese código, en cuanto llama a aplicar “el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza.”

Por otro lado, la remisión implícita o explícita al Código de Procedimiento Civil, a partir de procedimientos especiales, corresponde a un lugar común en nuestra legislación, ratificando el sentido general de la misma, como lo podemos apreciar en el Código del Trabajo, en el Código Tributario e incluso en el Código de Procedimiento Penal.

Por consecuencia, la naturaleza jurídica del procedimiento concursal es mercantil, sin perjuicio de ser extendida su aplicación a algunos deudores civiles, por razones de conveniencia social o interés común.

8.2.2. Reglas generales de procedimiento en la ley de quiebras.El artículo 5° de la ley 18.175 establece:“Toda cuestión que se suscite en el juicio de quiebra o en materia de convenios se

tramitará como incidente a menos que la ley señale un procedimiento diverso.“Salvo las excepciones expresamente contempladas en esta ley, las apelaciones se

concederán en el solo efecto devolutivo y gozarán de preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su fallo.

“Los términos de días establecidos en esta ley se entenderán suspendidos durante los feriados, a menos que ella misma o el tribunal, por motivos fundados, disponga lo contrario.

“Los expedientes relativos a los concursos de que trata la presente ley, sólo podrán ser retirados por la Superintendencia de Quiebras, el síndico o el experto facilitador. En aquellos casos en que otro tribunal requiera la remisión del expediente original o de algún cuaderno o piezas del proceso, el trámite se cumplirá, sin excepción, remitiendo, a costa del peticionario o de la parte que hubiere interpuesto el recurso o realizado la gestión que origina la petición, las copias o fotocopias respectivas. Estas deberán ser debidamente certificadas, en cada hoja, por el secretario del tribunal.”

De esta manera, las regulaciones procesales de carácter general contempladas en la ley de quiebra podemos sintetizarlas, sin perder de vista el texto expreso de los artículos citados, de la siguiente forma:

a) Procedimiento de aplicación general

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Al establecer el legislador que “toda cuestión” suscitada en el juicio de quiebra que carezca de una tramitación especial, queda sometida al procedimiento aplicable a los incidentes, no refiere sólo a aquellas que revistan el carácter de contiendas y, por tal razón, no corresponde limitarlas sólo a ella porque no aparece expresado así en la ley y, además, por virtud de la modificación introducida por la ley 20.073, también se hace extensiva a los convenios.

Concordamos con los autores en el sentido que esta aclaración era necesaria toda vez que de no haberla efectuado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil, habría sido preciso resolver esas cuestiones según las regulaciones del juicio ordinario, entrabando la fluidez imprescindible para que este procedimiento cumpla su propósito legislativo.

b) ApelacionesPor el contrario de lo que postulan los autores, la regla general en materia de concesión del

recurso de apelación consiste en que esta sea otorgada en ambos efectos, como lo previene expresamente, el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:

“Cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo.”

A idéntica conclusión arribamos a la vista de lo que dispone el artículo 195 de ese Código:“Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá

otorgarse en ambos efectos.”Pese a ello, habremos de concordar en que las excepciones resultan tan numerosas que la

regla general antes indicada pasa a constituir una situación especial, como parece ser necesario inferir de lo prevenido en el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil:

“Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:

1° De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;

2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;3° De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia

firme, definitiva o interlocutoria;4° De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y5° De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan

apelación en el efecto devolutivo.”Ahora bien, en materia concursal y, dado lo prevenido en el inciso segundo del artículo 5º

del Libro IV del C. de Comercio, la regla general es que el recurso de apelación sólo sea concedido en el efecto devolutivo, agregando un beneficio por demás importante, como es la presencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su fallo.

c) De los plazosHabida consideración a que el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, sólo remite

a los plazos contemplados en ese Código, fue preciso establecer una norma especial para el procedimiento de quiebra que también hiciera regir la regla de que los plazos son de días hábiles, sin embargo, hay que ser cuidadoso en esta materia, toda vez que la propia ley posibilita que puedan ser corridos.

Esa regulación especial la encontramos en el inciso tercero del artículo 5º del Libro IV del C. de Comercio, ya trascrita.

Los plazos son de días hábiles siempre que la ley así lo establezca de manera especial, lo que precisamente ocurrió en la especie.

En este evento, esa constituye la regla general.

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La posibilidad de establecer plazos de días corridos, entonces, pasa a constituir una excepción y, como tal, precisa de un texto expreso o de una resolución fundada del tribunal y esa alternativa la previó el legislador.

La resolución que sea dictada al efecto, estableciendo que un plazo es de días corridos, ha de tener considerandos que justifiquen la excepción en cuestión para esa situación en particular, como un medio de satisfacer la necesidad establecida por el legislador en orden a que sea fundada, en la medida que esa resolución responde a la naturaleza procesal de una sentencia de carácter interlocutoria.

d) Notificación por avisosNo constituyendo la notificación por avisos, la regla general en los procedimientos de

quiebra, cuando esta modalidad resulte aplicable en razón a que la ley o el tribunal así lo ordenen, habrá de ser efectuada a través del Diario Oficial.

Así lo dispone, por lo demás, el artículo 6º del Libro IV del C. de Comercio, en los siguientes términos: “Siempre que esta ley o el tribunal ordene que una resolución se notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso en el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal, contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que esta ley o el tribunal disponga lo contrario.”

El aviso que, usualmente es extractado y, en algunos casos a grado extremo, deberá ser aprobado por el tribunal y, para ello, salvo que el mismo tribunal o la ley dispongan otra cosa, habrá de contener un resumen o síntesis de la petición además de la copia íntegra de la resolución a notificar.

9. Presupuestos de la quiebra9.1. Aspectos introductorios

Esta materia dice razón con el cumplimiento de los requisitos para que sea válidamente trabada una litis concursal, en términos que pueda ser declarada la quiebra, lo que implica que debe existir un sujeto legitimado en causa activa y otro en causa pasiva.

La legitimación opera en función de la existencia de una causa legal como también al vínculo que debe haber entre los sujetos y la susodicha causa, determinado por un efectivo interés patrimonial comprometido en el concurso, tanto del sujeto activo como del pasivo.

En otras palabras, el sujeto está legitimado en causa activa si responde a la calidad de titular del derecho para invocar contra el sujeto pasivo, el motivo legalmente establecido para provocar la iniciación del concurso de este último.

Pese a lo anterior, estimamos atendible sustentar que el concurso, bajo determinadas circunstancias, liga no sólo al sujeto pasivo formal, considerando como tal a quien fue directa e inmediatamente notificado de la petición de quiebra, sino también a otras personas que, en razón a los vínculos que sustentan con ese sujeto pasivo o por su origen, determina que no puedan desprenderse de los efectos de la quiebra y resultan igualmente arrastrados a ella.

Eso es conocido, doctrinariamente, como la extensión de la declaratoria de quiebra, siendo la más notable aquella que puede fundarse en las recientes interpretaciones sustentadas por la Excelentísima Corte Suprema en cuanto al sentido que ha de ser dado al artículo 4º del Código del Trabajo, que trataremos más adelante.

Ahora bien, la quiebra liga a las personas, pero surgen dos excepciones de las cuales habremos de hacernos cargo.

La gran mayoría de las legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a la sucesión del deudor, restringido a los bienes que forman la masa hereditaria, que es la primera excepción y, la segunda queda constituida por las personas jurídicas de derecho público, que no pueden ser declaradas en quiebra, no siendo relevante el grado de autonomía que gocen respecto de la Administración Central.

105

9.1.2. Sujeto activo de la quiebraAl hablar de sujeto activo de la quiebra aludimos a la persona que ha sido legalmente

habilitada para dar inicio al impulso procesal conducente a obtener la declaración de quiebra.En general, el sujeto activo de la quiebra queda constituido por los acreedores del deudor,

en la medida que hayan comparecido o concurrido a la instancia judicial, sea solicitando la declaración de quiebra o persiguiendo el reconocimiento de su acreencia a través de la verificación de su crédito.

Lo anterior encuentra sentido asumiendo los conceptos entregados por la jurisprudencia en orden a que esos acreedores forman una asociación virtual de carácter procesal, impuesta por la ley.

Tal asociación resulta imposible que exista respecto de personas que no han concurrido a la causa, por no constar en el proceso su calidad de acreedores del deudor o, en su caso, fallido.

Naturalmente que esa asociación no da lugar a la creación de una persona jurídica y más bien nos encontramos con la generación de una comunidad solidaria en la desgracia.

La curiosidad que presenta esta asociación pasa por un fenómeno jurídico indesmentible: la ley la reconoce como tal.

En efecto, de diversas regulaciones contenidas en el Libro IV del C. de Comercio cabrá desprender tal realidad, en tanto reclama o exige, si se quiere, el “acuerdo de la junta de acreedores” que es la asociación precedentemente mencionada.

Sólo de existir una entidad diferente a las personas que lo constituyen podríamos hablar de una “voluntad” independientemente a la singular de sus partícipes.

No obstante, eso ocurre en este caso, por lo cual, Juan Esteban Puga Vial afirma correctamente que “Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de los acreedores que la componen, aun cuando no sea una persona jurídica.”54

En este análisis es cuando surgen con mayor fuerza algunas contradicciones a partir de propuestas que, tradicionalmente, fueron poco cuestionadas al calificar la quiebra como un juicio.

a) Quiebra solicitada por el propio deudor.El concurso provocado por iniciativa del propio sujeto pasivo o deudor,

obedeciendo al mandato legal que lo obliga a proceder de esa manera conforma un paradigma de las contradicciones anunciadas al inicio de nuestro estudio, al analizar la naturaleza de la quiebra y su calificación como “juicio”...

Resulta muy poco comprensible asumir que responde a la calidad o naturaleza procesal de ser un “juicio” un fenómeno jurídico adjetivo en que el demandado, igualmente, adquiere la condición de demandante respecto de sí mismo o, revisado desde otro punto de vista, que toma la representación de los intereses generales de personas que podrían demandarlo pero que no lo han hecho.

Los conceptos referidos son los que conducen a concluir que el denominado “juicio de quiebra”, en realidad, no responde a la naturaleza jurídica de un “juicio” sino que más bien a un emprendimiento procesal para atender los requerimientos de un interés multilateral que, como tuvimos ocasión de revisar, son los del deudor, del acreedor o acreedores y de la sociedad como un todo.

La regla general, contemplada en el artículo 39 del Libro IV del C. de Comercio es que todo deudor puede obtener en estrados que sea declarada su quiebra, pero aquellos referidos

54 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 137.106

en el artículo 41 del Libro IV del C. de Comercio, han sido obligados a hacerlo, como tuvimos oportunidad de revisar al trazar el paralelo entre los primeros y estos últimos.55

b) Quiebra con un solo acreedor.De la misma manera aparece como un contrasentido sostener que el fundamento de

la existencia o creación de la quiebra pasa por armonizar los intereses del deudor, con los generales de sus acreedores, para evitar que estos, por un actuar compulsivo en aras de llegar primero a solucionar sus acreencias ante la insuficiencia patrimonial acusada por el deudor, perjudiquen innecesariamente el patrimonio de ese deudor o, incluso, de los demás acreedores.

Esa realidad impulsó a generar un mecanismo para conciliar todos estos intereses en juego, evitando las ejecuciones individuales, en pro de lograr una solución al problema de la insolvencia del deudor.

Pues bien, ahora nos encontramos ante un solo acreedor que solicita la quiebra. ¿Procede o no acoger su petición?

Para evitar dificultades de interpretación, estimamos que el legislador actuó atinadamente al resolver expresamente esta situación, como deriva de lo prevenido en el artículo 40, que dispone:

“El deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales.”

No obstante, estimamos que aceptar la quiebra con un solo acreedor transgrede el sentido de la institución y tal cosa surge con bastante evidencia a partir de otras regulaciones contenidas en la ley del ramo que contradicen el precepto en referencia. Este habría exigido la armonización con otras regulaciones que suponen la existencia de una multiplicidad de acreedores, como ocurre, por ejemplo, con los incisos 2° y 3° del artículo 102.

Artículo 102,Inciso 2°: “Las reuniones de la junta se constituirán cuando concurran dos o más

acreedores que representen un porcentaje no inferior al veinticinco por ciento de los créditos con derecho a voto, salvo que esta ley establezca un quórum especial.”

Inciso 3°: “Los acuerdos se adoptarán con el voto conforme de no menos de dos acreedores que sumen mayoría absoluta de los créditos presentes en la reunión con derecho a voto, salvo que la ley exija una mayoría especial. En caso de empate corresponderá decidir a quien presida la reunión.”

Igualmente nos encontramos en una situación incompatible con la existencia de un solo acreedor, a la vista de lo prevenido por el artículo 108, en tanto prescribe:

“En la primera junta se tratará especialmente sobre las siguientes materias: …4. Designar de entre los acreedores con derecho a voto o sus representantes, un presidente y un secretario, titular y suplente, para las futuras reuniones. Si concurrieren menos de cuatro personas, se procederá solamente a la designación de presidente y secretario titulares,…”

Atendidas las prevenciones indicadas y a la vista de lo dispuesto por el artículo 22 del Código Civil, Juan Esteban Puga Vial concluye que en nuestro sistema jurídico no sería “posible someter a concurso a quien, no obstante estar en cesación de pagos, tiene un solo acreedor. La interpretación que cabría darle al art. 40 de la ley es que aquél constituye sólo una presunción

55 La Excma. Corte Suprema ha fijado esa doctrina, como aparece del fallo citado en Gaceta Jurídica, 1984, N° 51, p. 44, al razonar que “si bien el artículo 41 de la ley de quiebras le impone al deudor el deber de solicitar la declaración de su quiebra antes que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, dicho término es fatal, como para impedirle que lo haga con posterioridad a su vencimiento, toda vez que dicha norma no le consagra un derecho sino una obligación y porque, además, su demora en pedirla produce otros efectos posibles que en cada caso pudiera determinar el tribunal correspondiente.

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simplemente legal que libera al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido cumple con este requisito de tener múltiples acreedores, invirtiendo el onus probandi.”56

La propuesta de ese autor nos resulta insostenible, desde que no existe una excepción para aplicar las causales de quiebra y, su efecto, la declaración de quiebra, que se haga consistir en que el deudor sólo cuenta con un solo acreedor, de modo que tampoco existe una oportunidad procesal ni es pertinente a la declaración judicial solicitada al tribunal competente, que el deudor pruebe la circunstancia indicada.

Tan cierto es lo anterior que, luego de la afirmación expresada, vuelve sobre sus pasos para reconocer la ilegalidad de su propuesta a la vista de lo prevenido en el artículo 40, diciendo “Ciertamente que la solución doctrinaria que hemos dado no cuadra con lo dicho por el art. 40 de nuestra ley. …”

Por consiguiente, corresponderá al tribunal de la quiebra resolver las dificultades de funcionamiento que presente la junta de acreedores por existir un solo acreedor.

Dado el imperativo legal de dictaminar en todos los asuntos que sean sometidos a su conocimiento en los que sea requerida su manifestación jurisdiccional, aquellas materias que no sea posible resolver a la junta de acreedores por no reunir el quorum respectivo, serán decididas por la resolución del juez de la quiebra, a la cual siempre reenviará esa normativa al quedar prohibido que se abstraiga de la decisión de los asuntos que sean puestos en su conocimiento, como quedó dicho.

c) Prohibiciones legales para solicitar la quiebra que afecta a algunos acreedores.Analizando los casos que ha previsto el legislador para establecer las prohibiciones

que analizaremos, cual más cual menos, todas atienden a evitar la pérdida de objetividad al extremo de provocar un concurso por motivos ajenos a los tenidos en vista por el legislador.

Estos casos los encontramos contemplados en los siguientes preceptos de la ley de la especialidad:

Artículo 46:“No podrán solicitar la declaración de quiebra, en sus respectivos casos, el

marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo.”

Artículo 47:“El socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la

sociedad a que pertenece; pero si es acreedor particular de la misma, puede provocarla en este carácter.”

Curiosamente, en estos casos, el legislador consideró necesario asumir en sus propias manos la mantención de cierta armonía en las relaciones para evitar que, pese a los vínculos existentes con el deudor, fueran olvidadas relaciones familiares o comerciales que, en un comportamiento normal, harían desistir al interesado de emprender un camino que, de alguna forma, resulta infamante para el deudor.

El legislador, al menos en este caso, no tuvo confianza en el actuar armonioso y normal de los interesados. Habríamos preferido que expresara tal preocupación en cuestiones más relevantes como el uso y abuso de la personalidad jurídica.

10. Causales de quiebra.10.1. Introducción

56 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 138.108

Algunos autores57 consideran que estos presupuestos remiten al derecho sustantivo concursal, en la forma de requisitos de procedencia de la acción dirigida a obtener la declaración de quiebra.

En ese sentido expresan que satisfarían tal encuadramiento, la existencia de un sujeto pasivo, uno activo, una causa y la inexistencia de un convenio o concordato perfeccionado o casi perfeccionado, sea judicial o extrajudicial, que comprenda las obligaciones y acreedores a que dicha causa alude.

Pensamos que ello excede con creces lo que involucra el concepto de presupuesto de la quiebra. Las partes en el procedimiento, como son los sujetos activo y pasivo, no representan exigencias de fondo, sino claramente procesales, como tuvimos ocasión de estudiar y no consideramos que sea un aspecto que amerite una nueva reflexión.

Por otro lado, la existencia de un convenio no impide a los acreedores a quienes no alcanza ese acuerdo de voluntades que puedan ejercer todos los derechos que la ley concede, entre ellos, la petición de quiebra, de manera que, en nuestro concepto, este no configura un presupuesto para declarar la quiebra. Analizaremos, en su oportunidad, el efecto de los convenios.

En aras de lo expuesto, optamos por la alternativa de Álvaro Puelma Accorsi 58 en orden a seguir el camino sencillo y limitarnos a indicar que quedan inscritos en el concepto de presupuestos de la quiebra todos aquellos hechos cuya concurrencia la ley estima necesario para que una persona pueda ser declarada en quiebra.

A la luz de lo expresado por ese autor, criterio hermenéutico que compartimos como aparece del capítulo 9, en que revisamos específicamente este tema, siempre que la quiebra haya sido solicitada por el propio deudor, la ley no requerirá la concurrencia de ninguna causal formal, toda vez que nadie está en mejor condición para conocer el estado de sus negocios que no sea, precisamente, el propio deudor y, el fundamento de fondo de todo concurso, es la insolvencia manifestada a través de la cesación de pagos o conductas reveladoras de ésta.

Por tal razón, cuando la quiebra constituye una pretensión procesal de un tercero habilitado para ser sujeto activo, el legislador ha contemplado causales específicas, como también para el caso que sea el tribunal quien debe declararla, obrando de oficio.

En todos esos eventos encontramos diversas situaciones formales que habrán de ser acreditadas por el peticionario y, con ello, el legislador también considera establecida una presunción de insolvencia o incapacidad patrimonial de pago del deudor requerido, de tal modo que, como explicamos, caerá sobre este último el peso de probar que es solvente si ello interesa para otros efectos, como por ejemplo, evitar la disolución de una sociedad.

10.2. Estudio de las causales de quiebra10.2.1. Normas legales aplicables

Las causales para declarar la quiebra son básicamente ocho y aparecen en los preceptos que transcribo a continuación:

Artículo 43.“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando

su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese

en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos,

provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no

57 Zalaquett Daher, José F. Ob. cit., pág. 34 (reproducido por Juan Esteban Puga Vial, en la ob. cit, pág. 116, aún cuando sin referencia)58 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 33.

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hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas, y

3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes, con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.”

Artículo 51.“La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual

de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de éstos no constituye en quiebra a la sociedad.

“No obstante, se tramitarán separadamente ante el mismo tribunal la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios, y concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores personales de éstos con los acreedores sociales.

“La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando éstos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social.”

Artículo 172.“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el acreedor que se encuentre en

alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 43, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días contado desde la notificación efectuada en la forma prevista en el inciso final del artículo 45. La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio.

“En el caso del inciso anterior el deudor podrá, dentro de cinco días contados desde la notificación de la solicitud, manifestar que se acoge irrevocablemente al artículo 177 ter 59 , y el juez citará a la junta de acreedores a que se refiere dicha disposición.

59 Artículo 177 ter. El deudor podrá solicitar al tribunal que sea competente para conocer de su quiebra, acompañando a su solicitud todos los antecedentes señalados en el artículo 42, que cite a una junta de acreedores, la que tendrá lugar dentro de 10 días contados desde la notificación por aviso de la resolución recaída en la solicitud, a fin de que ella designe a un experto facilitador. Éste estará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras, la que para estos efectos tendrá todas las atribuciones y deberes que le señala el artículo 8°. Este plazo no se suspenderá durante el feriado judicial. Si la solicitud del deudor al tribunal ha sido presentada dentro del plazo del artículo 41, la notificación deberá hacerse dentro del plazo de ocho días contado desde la fecha de la resolución. Si la notificación es oportuna se entenderá que el deudor comprendido en el artículo 41 ha dado cumplimiento a la obligación que establece dicha disposición.En la resolución a que se refiere el inciso anterior, el juez deberá designar a un interventor que sólo ejercerá las facultades que el inciso séptimo del artículo anterior y los incisos segundo y tercero del artículo 102 otorgan al síndico. El interventor cesará en sus funciones el día de la junta, cuando ésta no designe a un experto facilitador, o bien el día en que éste asuma en su cargo, si la junta lo ha nombrado. La remuneración del interventor será fijada por el juez, será de cargo del deudor y tendrá la preferencia del N° 4 del artículo 2472 del Código Civil.El experto facilitador, dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración de dicha junta, deberá evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declarar sin más trámite. Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo señalado el juez dictará de oficio la sentencia de quiebra del deudor.Tendrán derecho a voto en la junta señalada en el inciso primero, los acreedores que aparezcan en el estado a que se refiere el artículo 42 N° 4, certificado, de acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren

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“El derecho del acreedor no podrá ser ejercido por las personas a que se refiere el inciso tercero del artículo 177 bis60. Si se ejerciere respecto de la sucesión del deudor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 50.

“Una vez notificada su solicitud, el acreedor no podrá retirarla o desistirse de ella. Tampoco podrá ser objeto de transacción de ninguna clase. El pago hecho al acreedor solicitante después de presentada su petición será nulo de pleno derecho.

“Contra la resolución que ordene al deudor presentar un convenio, sólo podrá entablarse recurso de reposición; y contra la que resuelva la reposición no procederá recurso alguno. En este caso el plazo a que se refiere el inciso primero será de 20 días, contado desde la resolución que falle la reposición.

tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, con exclusión de los acreedores señalados en el inciso tercero del artículo 177 bis. La designación del experto facilitador se hará con el voto de uno o más de los acreedores, que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto; en caso contrario, se considerará fracasada la gestión. Los acreedores hipotecarios y privilegiados no perderán sus preferencias por la circunstancia de participar y votar en esta junta, y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan. El experto facilitador será notificado en la forma que establece el artículo 55.Podrá ser experto facilitador toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes. Los síndicos de la nómina nacional podrán ser designados como expertos facilitadores, pero en caso de quiebra del deudor no podrán ser nombrados como síndico en esa quiebra.El experto facilitador deberá comunicar su designación a la Superintendencia de Quiebras dentro de las 24 horas siguientes, la que procederá a incorporarlo a un registro especial de expertos facilitadores que llevará al efecto.Los honorarios del experto facilitador serán de cargo del deudor, con quien deberá pactarlos. En caso de desacuerdo serán fijados por el juez, y gozarán, al igual que los gastos en que incurra, de la preferencia del N° 4 del artículo 2472 del Código Civil, sólo en la parte que corresponda al 25% del que resulta una vez aplicada la tabla a que se refiere el artículo 34.No podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase, desde la notificación por aviso señalada en el inciso primero:a) Hasta la celebración de la junta citada para la designación del experto facilitador, en caso de que no se apruebe en ella esta designación;b) Hasta la solicitud del experto facilitador al tribunal para que declare la quiebra del deudor;c) Hasta la celebración de la junta de acreedores a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo, si se rechaza en ella la proposición de convenio presentada por el experto facilitador.Durante los períodos indicados, se suspenderán dichos procedimientos judiciales, no correrán los plazos de prescripción extintiva, y el deudor conservará la administración de sus bienes, con las limitaciones establecidas en el inciso séptimo del artículo 177 bis, sujeto a la intervención del experto facilitador, con las mismas facultades que a éste entregan dicho inciso y el N° 1 del inciso primero del artículo 174.El experto facilitador tendrá pleno acceso a todos los libros, papeles, documentos y antecedentes del deudor que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido.En todo este procedimiento se aplicará lo dispuesto en el inciso sexto del artículo anterior. En caso de que el experto facilitador formule una proposición de convenio, ésta deberá ser votada en junta de acreedores dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación por aviso de la proposición. Se aplicarán a esta proposición los artículos 175, inciso primero, 178, 179 y 180 y las normas contenidas en el Párrafo 4° del Título III de esta ley.Los plazos señalados en el artículo 63 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI se ampliarán en tantos días cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaración de quiebra.

60 Artículo 177 bis. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del

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“Si el tribunal desecha la solicitud del acreedor, éste podrá pedir la quiebra en conformidad a la presente ley; pero si la petición de quiebra se basa en la misma causal invocada y en idéntico fundamento de hecho, deberá solicitarla ante el tribunal que desestimó la solicitud.”

Artículo 176.“Una vez notificada la proposición de convenio, ésta no podrá ser retirada por el

proponente.Se entiende que el deudor comprendido en el artículo 41 ha dado cumplimiento a la

obligación que establece dicha disposición, si las proposiciones han sido presentadas dentro del plazo señalado en ella, siempre que sean notificadas en el plazo a que se refiere el inciso primero del artículo 175.”

Artículo 209.“Rechazadas las proposiciones de cualquier clase de convenio por no haber

obtenido la mayoría necesaria para su aprobación, o desechado por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 196, podrá el fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario, pero no se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 188.

total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva.El pasivo se determinará sobre la base del estado a que se refiere el artículo 42 número 4, certificado de acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.Para los efectos del cálculo del total del pasivo y de la mayoría antes indicada, sólo se excluirán:a) las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores; yb) el titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y esta empresa individual si el proponente es su titular.En el caso del inciso primero, los acreedores privilegiados e hipotecarios no perderán sus preferencias, y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan.En el aviso que se publique se señalará en forma expresa si se ha reunido la mayoría señalada en el inciso primero.Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos se entenderá por parientes a los ascendientes y descendientes y a los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive.Durante el período de suspensión a que se refiere este artículo, el deudor no podrá gravar ni enajenar sus bienes. Sólo podrá enajenar aquéllos expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa, y podrá gravar o enajenar aquéllos cuyo gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad, siempre que cuente con la autorización previa del síndico para la ejecución de dichos actos.El plazo a que se refiere el inciso primero es fatal e improrrogable. Si dentro de él no se acordare el convenio, el tribunal declarará de oficio la quiebra.Los plazos señalados en el artículo 63 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI se ampliarán en tantos días cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaración de quiebra.

112

“Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin más trámite.

“La junta que rechace las proposiciones de convenio judicial preventivo deberá señalar los nombres de un síndico titular y uno suplente, a quienes el tribunal deberá designar con el carácter de definitivos. No podrán ser nombrados para tales cargos quienes lo hayan sido en conformidad al número 1 del artículo 174.

“En caso de que se deseche el convenio judicial preventivo, el tribunal deberá proceder a designar los síndicos en conformidad a lo previsto en el artículo 42, sin que pueda nombrar en dichos cargos a quienes hayan sido designados según lo previsto en el número 1 del artículo 174.Desechado el convenio por alguna de las causales señaladas en los números 2 ó 5 del artículo 186, o por incapacidad para votar en él de alguno de los acreedores que hubieren concurrido a celebrarlo, podrá proponerse de nuevo, una vez subsanada la falta.

Artículo 214.“Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal

de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite.”Artículo 215.

“En la demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del convenio, el demandante señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia que dé lugar a la demanda y declare la quiebra. Estas designaciones no podrán recaer en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el número 1 del artículo 174.

“Si se interpusieren más de una demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del convenio, el juez designará al síndico señalado en una de las demandas que se acojan.”

Artículo 216.“Constituye segunda quiebra tanto la que se declara con motivo del pronunciarse la

nulidad o el incumplimiento de un convenio cuanto la que se declara por cualquier otra causa mientras esté vigente un convenio.

“Los actos o contratos del deudor, ejecutados o celebrados en el tiempo que medie entre la fecha de la resolución recaída sobre las proposiciones de un convenio o sobre la solicitud de designación de un experto facilitador que le dio origen, según sea el caso, y la declaración de la segunda quiebra, se regirán por las reglas de los Párrafos 2º, 3º y 4º del Titulo VI de esta ley.”

Artículo 217.“La segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos

respecto del fallido.“Los acreedores antiguos concurrirán con los nuevos en las distribuciones del

activo de la quiebra por el monto íntegro de sus créditos, siempre que no hubieren recibido parte alguna de la estipulada en el convenio; en caso contrario, sólo podrán concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos créditos que corresponda a laporción no pagada de la suma convenida. En todo caso, tanto los créditos de los acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos, deberán ser verificados en la segunda quiebra, salvo aquellos que la ley expresamente exceptúa de este trámite.”

Artículo 251.“La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a la vez, la quiebra del

deudor.

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“El proceso seguirá sustanciándose en el estado en que se encuentre, por todos los trámites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a los acreedores el practicado en conformidad a los números 3 y 4 del artículo 246.”

10.2.2. Aclaraciones previas.El artículo 43dispone que: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración

de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible…” y, en seguida, detalla las principales causales previstas por el legislador para declarar la quiebra.

Tal predicado ha llevado a sostener que también está facultado para solicitar la quiebra aquella persona que dispone de un crédito que pende de una condición suspensiva, en otras palabras, que el nacimiento de su derecho quede ligado a la existencia o acaecimiento de un hecho futuro e incierto.

Esta situación resulta de muy común ocurrencia con los créditos laborales, toda vez que los trabajadores que ven terminar su fuente de ingresos por la declaración de quiebra de la compañía a la que prestaban servicios, no obtienen el reconocimiento inmediato de su acreencia, salvo algunas excepciones y, por ende, son obligados a accionar para lograr que los tribunales de la especialidad la declare.

Así acontece, por ejemplo, con las indemnizaciones compensatorias de la falta de aviso previo para terminar el contrato y las mismas indemnizaciones legales derivadas de la calificación de injustificado que sólo el tribunal puede asignar a la conclusión del vínculo.

Como ese diferendo judicial puede tardar años en ser resuelto y la distribución de los bienes de la quiebra es bastante más acelerada, ha sido una práctica usual que los trabajadores verifiquen o hagan valer sus créditos por el monto demandado, sujetos a la condición de que el tribunal que conoce de la contienda se los reconozca o declare por sentencia ejecutoriada en todo o parte.

Usualmente el síndico impugnará esa verificación y el cuaderno de impugnación será suspendido, de hecho, en espera de la dictación del fallo comentado, pero en todo caso quedará obligado a reservar los fondos necesarios para cubrir la acreencia en el evento que el fallo sea favorable a los intereses del trabajador.

Quienes sostienen que el titular de un crédito cuya existencia está subordinado a una condición suspensiva puede solicitar la quiebra, creen encontrar fundamento a su pretensión en el artículo 152 del Libro IV del Código de Comercio, en tanto dispone:

“El acreedor condicional podrá exigir la consignación de los dividendos que le corresponderían cumplida la condición, o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la masa, con el interés corriente, para el caso que la condición no se verifique.”

La dificultad de esa línea hermenéutica es que una persona cuya calidad de acreedor pende de la verificación de una condición, no satisface la exigencia de ser acreedor y, por ende, en nuestro concepto, no está habilitado para solicitar la quiebra lo que, como explicamos, no obsta a que pueda verificar en la quiebra ya declarada y, en su caso, de estimarlo adecuado a sus intereses, concurrir al convenio.

De esta manera, en nuestra opinión, el artículo 152, antes trascrito sólo corresponde aplicarlo, como deriva de su misma ubicación, en el evento que la quiebra haya sido declarada, situación en la cual el legislador contempla una forma de medida cautelar o precautoria, parecida a una prenda con o sin desplazamiento, según el caso, para el evento que la condición se verifique y esa persona, efectivamente, llegue a ser acreedor.

De no prever una solución de esa especie, atendido el hecho de que esa persona, precisamente, no era acreedor al momento en que fue abierto el concurso y son generados los repartos, podría verse perjudicada injustamente por la modalidad de la condición, en beneficio de los demás acreedores, lo que no habría ocurrido si el deudor eventual no hubiera caído en quiebra.

114

Toda vez que el propósito perseguido por el sistema concursal pasa por cautelar o restablecer la normalidad comercial en la circulación de los bienes y, particularmente, en la satisfacción de los créditos, esa solución resulta, a no dudarlo, la más adecuada para una situación tan compleja como la comentada, pero está muy lejos de permitir que una persona que ni siquiera es acreedor, pueda solicitar la quiebra basado en una acreencia eventual o la mera expectativa de un derecho.

De seguir el camino hermenéutico comentado podríamos llegar al absurdo de establecer que toda persona, aún cuando ni remotamente pudiera llegar a ser acreedor de otro, podría solicitar la quiebra de esta con el simple expediente de iniciar un juicio declarativo sobre la existencia de una obligación, ya que en último término, bien podríamos interpretar que la existencia de ella está sujeta a la condición suspensiva de que el tribunal la declare.

Concuerdo en que este escenario implica forzar todos los términos y situaciones, pero llevar las cosas al absurdo lo que conforma, en muchos casos, la vía más adecuada para demostrar que una interpretación determinada deviene en inaceptable.

En suma, la persona que detenta la eventualidad de un derecho por estar afecto a una condición suspensiva, no satisface la exigencia legal de ser acreedor en tanto no sea cumplida la condición y, por ende, no puede solicitar la quiebra. Sí dispone de esa atribución el acreedor afecto a una condición resolutoria.

Todo lo anterior, por ciento, resulta válido si es considerado como causal o parte integrante del hecho que configura la causal fundante de la solicitud de declaración de quiebra, el “crédito” bajo condición suspensiva. Sin embargo, consideramos posible que la causal sea generada por otras situaciones, como por ejemplo, las demás causales de quiebra.

En ese evento, retorna la pregunta con más fuerza ¿Puede el titular de un crédito bajo condición suspensiva solicitar la quiebra de su eventual deudor?

Bajo esas circunstancias habremos de acudir a la existencia de una legitimación en causa activa de ese acreedor. La interrogante que es pertinente en esta situación es otra: ¿Tiene esa persona un interés patrimonial actual y efectivo comprometido con la declaración de quiebra?

Para aclarar mejor la extensión de la duda habremos de reflexionar respecto a lo que ocurriría si aceptáramos el derecho de esa persona para demandar la declaración de quiebra sobre la base de hechos que no consideren su crédito, fuere declarada la quiebra o acogida su demanda y, finalmente, no se cumpliera la condición suspensiva y, por ende, el peticionario jamás llegara a ser acreedor del actual fallido.

Por virtud de esas reflexiones consideramos que el peticionario o demandante de quiebra debe ser titular de un crédito que pueda ser ejecutado, lo que no ocurre con la persona que es titular de un crédito potencial o hipotético, que sólo constituye una mera expectativa, en la medida que la existencia de su acreencia pende de una condición suspensiva.

10.2.3. Clasificación de las causalesLas causales de quiebra han sido clasificadas de diversas maneras, siendo las más

importantes, según Álvaro Puelma Accorsi61, las siguientes:a) Desde el punto de vista de quien o lo que es declarado en quiebra.

a.1. La que afecta a los deudores descritos en el artículo 41, que está reducida a aquella prevista en el número 1° del art. 43. También incluimos aquí las que afectan a un conjunto de bienes, por tanto, no a un deudor.

a.2. Las comunes a todo deudor. El resto de las previstas en el artículo 43; la del artículo 51 y las que derivan de la aplicación de los artículos 172, 209, 214 y 251.

61 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 34.115

a.3. Las exclusivas de deudores no incluidos en el artículo 41, como ocurre con la del artículo 251.

b) Inicio del procedimiento concursal.b.1. Causales aplicables cuando la quiebra es solicitada por el mismo deudor.b.2. Causales aplicables cuando la solicita un tercero.b.3. Causales que exigen la declaración ex officio por el tribunal.

c) Según el criterio seguido por el legislador para establecerlas.c.1. Aquellas que implican el reconocimiento del legislador de la suficiencia de la

mera cesación de pago para provocar el concurso (artículo 43 número 1).c.2. La que exigen un reiteración de la cesación de pagos (artículo 43 número 2)c.3. La que además requiere de la insolvencia del deudor.c.4. Las que suponen el reconocimiento del estado de quiebra, como ocurre cuando

es solicitada por el propio deudor o deriva del rechazo de un convenio judicial.d) Según el origen.

d.1. Directa. Es la solicitada por el mismo deudor o un acreedor.d.2. Indirecta. La declarada ex officio por el tribunal, bajo circunstancias legales

específicas.d.3. Extendida. Aquella declarada como consecuencia de la declaración de quiebra

de otra persona. Artículo 51 del Libro IV del C. de Comercio.

10.3. Estudio particular de las causalesConforme lo enseñan Manuel Cuzzeri y Antonio Cicu62, el Código Argentino vigente en

aquél entonces (1954), contemplaba tres posibles alternativas para la apertura de los procedimientos concursales a través de la provocación de la declaración de quiebra:

1) La del deudor, que reconoce haber cesado o tener que cesar en sus pagos;2) La de los acreedores impagos; y 3) La pronunciada ex officio por el tribunal cuando el concordato propuesto por el deudor

fuese rechazado por los acreedores, o, habiendo sido aceptado por éstos, no fue homologado por el juez e, incluso, cuando el concordato homologado fuese anulado por causa de dolo o fraude descubierto con posterioridad a la homologación y siempre que la acción de nulidad hubiese sido intentada dentro del año siguiente a la aprobación del concordato, entre otras situaciones.

Santiago C. Fassi y Marcelo Gebhardt63, remitiendo a Héctor R. Torné (Quiebra directa y quiebra indirecta, LL, 147-1061), explican que la distinción entre quiebra directa e indirecta radica en que la primera se abre a petición de un acreedor o del deudor y, por su parte, la indirecta, ocurre toda vez que en el curso del concurso preventivo y en los casos específicamente contemplados en la ley, normas ya transcritas, la quiebra deviene como una consecuencia de derecho necesaria, quedando entregado al tribunal la obligación de declararla, lo que también ha sido denominado como quiebra “ex officio”.

Respecto de nuestro sistema legal Juan Esteban Puga Vial64 comenta que en este último evento la cosa pedida resulta ser diferente que en la quiebra directa.

La acción persigue el rechazo del medio concursal alternativo (convenio o cesión de bienes) y la causa de pedir manifestada es alguna de las causales legales, sea de nulidad o resolución del

62 Cuzzeri, Manuel y Cicu, Antonio. De la Quiebra, Vol. I, Ediar, Soc. Anon., Editores, Buenos Aires, 1954, pág.4763 Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo. Concursos, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 176.64 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 160 y sgtes.

116

convenio, impugnación de las proposiciones de convenio aprobado pero no perfeccionado, alguna de las causales legales de oposición a la cesión de bienes.

De esta manera, sólo implícitamente el ejercicio de dichas acciones o excepciones de quiebra reflejas pueden reconocer como cosa pedida la quiebra del deudor y exhibir como causa de pedir la cesión de bienes como forma de pago.

10.3.1. Petición del propio deudor.Todo deudor, aún cuando tenga un solo acreedor (art. 40 del Libro IV del C. de Comercio)

dispone de la facultad de recabar del tribunal competente que libre la sentencia que legalmente lo declara en quiebra y somete al procedimiento concursal, para lo cual, ha de cumplir con las exigencias formales del artículo 42:

“El deudor, al solicitar la declaración de su quiebra, deberá presentar por duplicado:1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se

encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten;2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra.3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes.4. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la

naturaleza de los respectivos títulos, y 5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios,

debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y la cuenta de ganancias y pérdidas.

“Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad.

“Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán firmadas por sus administradores.

“Para los efectos de designar un síndico titular y uno suplente en la sentencia que declare la quiebra, el juez citará previamente, en conformidad con lo dispuesto en los incisos siguientes, a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el estado de deudas presentado por el deudor, o a los que hubiera si fueran menos, con el fin de que señalen los nombres de los síndicos respectivos, y sólo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia.

“Los acreedores señalados serán citados mediante notificación efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del acreedor y su domicilio, además del objeto de la citación. El tribunal comisionará al receptor de turno para efectuar esta notificación, tan pronto como se haya recibido la solicitud de declaración de quiebra del deudor. La audiencia tendrá lugar dentro de tercer día de efectuada la última notificación, la que el receptor deberá practicar a más tardar el tercero día después de dictada la resolución que la disponga. La notificación extemporánea no invalidará la audiencia señalada. El incumplimiento de esta obligación será sancionado según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales. Los derechos que correspondan al receptor gozarán de la preferencia que establece el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.

“La audiencia se llevará a efecto con él o los acreedores que asistan, y en ella se nominará a los síndicos. Si asistiere más de un acreedor, la elección se efectuará por la mayoría del total pasivo con derecho a voto, conforme al importe que aparezca en el estado de deudas. Si no compareciere ningún acreedor, el tribunal repetirá por una vez el procedimiento con los tres acreedores siguientes, o con los que hubiera si fueran menos. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante sorteo, en el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos procedimientos no se

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dará lugar a incidentes, debiendo resolver el tribunal de plano cualquier asunto que se presente y su resolución no será susceptible de recurso alguno.”

Establecido el hecho de que la quiebra puede ser pedida por el propio deudor, lo que incluye también a sus herederos, cabe remitirnos al artículo 42 transcrito para señalar que éste precepto sólo exige la presentación por duplicado de los antecedentes que allí aparecen.

La falta de uno o más de esos antecedentes, para algunos tribunales, que no entienden el espíritu explícito de la legislación concursal, configuraría un impedimento para declarar la quiebra, que fue el erróneo criterio seguido por el Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago, en la quiebra solicitada por el propio deudor atingente al conglomerado societario denominado, genéricamente, Industrias Mires, por carencia de parte de la contabilidad, en circunstancias que la cesación de pago era tan aguda que esas compañía ni siquiera disponían de fondos para obtener esos antecedentes de sus contadores.

Con un mejor análisis del tema revelando su buen criterio y experiencia, Álvaro Puelma Accorsi65 explica que aún cuando falten todos o algunos de los antecedentes indicados en el artículo 42, el juez no puede oponerse a declarar la quiebra, toda vez que la ley 18.175 sanciona esa omisión parcial o total generando una presunción de quiebra culpable, en el juicio de calificación, de acuerdo a lo previsto en el número 4° del artículo 219 de esa ley, lo que supone una declaración de quiebra con antecedentes incompletos.

Por ello concluye que basta con que el deudor solicite su quiebra, aún cuando no reúna total o parcialmente la documentación del artículo 42, para declarar su quiebra, pues implica un reconocimiento confesional del deudor de su insolvencia irreversible.

Francisco García Martínez66 expresa que el deudor no sólo exhibe la facultad de provocar la declaración de su quiebra, sino que es una obligación legal y moral.

El insolvente carga con la obligación de concurrir a estrados en el término de 15 días para solicitar al tribunal competente que declare su quiebra, al incurrir en cesación de pago, quedando de manifiesto su situación de desequilibrio patrimonial, en tanto no desee hacer efectiva su facultad de convocar a sus acreedores para lograr un acuerdo en torno al pago de sus créditos.

No siempre constituyó una obligación la presentación del deudor al tribunal para provocar su quiebra.

La solicitud puede llevarla a cabo, directamente el deudor, dando cumplimiento a las exigencias del Libro IV del Código de Comercio como también a través de mandatario premunido de poder suficiente.

Si fuere incapaz, la obligación de realizar la presentación recaerá en su representante legal.El mismo principio habrá de ser seguido en las personas jurídicas, cumpliendo las

exigencias legales específicas.El representante legal de las sociedades comerciales normalmente es el Gerente General,

recordando que en las sociedades de personas, a falta de la designación de un representante, todos los socios la representan.

En las sociedades anónimas, la ley exige que el Directorio firme los documentos a que alude el artículo 42 del Libro IV del C. de Comercio, considerando que los Directores responden igual que el Gerente de la calificación de la quiebra y, por consecuencia, su conocimiento de los antecedentes referidos y consecuente aceptación o rechazo, han de constar en ellos.

Además, en esas sociedades la solicitud de quiebra, es tratada por la junta extraordinaria de accionistas.

65 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 3466 García Martínez, Francisco. El Concordato y la Quiebra, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967, Vol II., p.70

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En las sociedades colectivas y en comanditas, esos documentos debe ser firmados por los socios solidarios que estén en el domicilio social.

El incumplimiento de esa obligación es sancionado por el número 4 del artículo 219 del Libro IV del C. de Comercio como una presunción de quiebra culpable.

10.3.2. Deudor del artículo 41. Causal 1ª. del art. 43.El antecedente legislativo inmediato de este precepto lo encontramos en el número 1° del

artículo 37 de la ley 4558, en cuanto establecía que: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

“1. Cuando el deudor comerciante cese en el pago de una obligación mercantil.”La diferencia con el precepto vigente, que es el número 1° del artículo 43, no es menor.En efecto, ya no queda reducida a los deudores que tengan la calidad de comerciantes sino a

quienes ejercen una actividad comercial, industrial, agrícola o minera, sin que aparezca exigido por el legislador, que ese deudor sea comerciante, industrial, agricultor o minero.

Por la forma de conjugación y construcción del precepto en análisis, armonizado con el número 1° del artículo 43, surgen algunas dudas de interpretación.

10.3.2.1. Oportunidad.El tema no es nuevo. Desde siempre los autores se han preguntado sobre lo que ocurre con

el comerciante que dejó de serlo respecto de las obligaciones asumidas en el ejercicio de su giro.La estructuración del artículo transforma la solución de ese incordio en una cuestión aún

más complejo, dado que no acude a la calidad de comerciante sino quien ejerce una actividad “comercial, industrial, agrícola o minera”, implicando que no necesita ser “comerciante, industrial, agricultor o minero”.

En ese contexto, no hay determinación legal en torno a la permanencia exigida en la actividad.

Aún más, el texto es redactado en tiempo presente, de modo que bajo esa estructura la persona “debe” estar ejerciendo alguna de esas actividades, por lo cual, quienes no lo hacen en la actualidad, no incurrirían en la causal primera del artículo 43.

Así lo concluye Álvaro Puelma Accorsi67 afirmando que “Como se trata de un requisito exigido en presente por la ley para declarar la quiebra, parece a primera vista que él debe existir en la época de trabarse la litis, que lo será cuando se notifique el traslado de la petición de quiebra, conclusión que concuerda con las reglas procesales de que los requisitos de la acción deben concurrir al momento de trabarse la relación procesal.”

Tal predicamento genera una situación compleja, en la práctica. El deudor, al saber que alguien pretende provocar su declaración de quiebra con esa causal, quedaría en condiciones o en una situación de hacer los arreglos necesarios para cesar en el ejercicio de esa actividad y, por ende, voluntariamente colocarse en un escenario en que no le fuera aplicable.

Es más razonable armonizar el número 1° del artículo 43 y el número 1°, del artículo 52 del Libro IV del Código de Comercio para concluir que el deudor debe satisfacer esa condición, al contraer la obligación, sin importar que después deje de hacerlo.

Ese artículo establece:“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento

Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá:1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41. En este

caso, se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación.”

67 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 35.119

10.3.2.2. Permanencia en la actividad.Como tuvimos oportunidad de revisar, la ley 4558 exigía que el deudor fuera comerciante,

implicando una permanencia en la actividad, al extremo de hacerlo su medio de vida.No acontece lo mismo con el texto en estudio, de modo que por una mera cuestión de

certeza jurídica, opinamos que esa actividad habrá de ser permanente o, al menos, no ocasional.De este modo, recaerá en el peticionario de la quiebra, el peso de probar que el deudor

requerido ejerce alguna de esas actividades, lo que implica, para las sociedades, que no basta que sea su objeto social, pero sí altera el peso de la prueba.

En efecto, al contemplar la sociedad un giro comercial, industrial, agrícola o minero, habiendo iniciado sus actividades tributariamente, que es una positiva manifestación de ejecución del objeto, quedaría privado de toda consecuencia jurídica el estatuto, si el tribunal que conoce de la causa no atiende al objeto declarado en los estatutos para establecer que su centro de actividades consiste en realizar ese objeto.

10.3.2.3. Alcance de los conceptos.De ese modo el ejercicio de las actividades comerciales, industriales, agrícolas y mineras no

pasa por la imposición de adoptar el giro como forma de vida, profesionalizándolo.Pero aún así, quedan dudas sobre lo que cabe entender inscrito en cada uno de esos

términos.Por cierto que nos genera poca preocupación los dos primeros, pues las actividades

comerciales, mayoritariamente, están consideradas en el artículo 3° del Código de Comercio y, entre ellas, las industriales.

Así, sólo resta por resolver aquello ha considerar como actividad agrícola y minera.Para ese fin debemos seguir las normas de interpretación de la ley del Código Civil, que

obligan a dirigirnos al sentido natural y obvio de las mismas según su artículo 20.Siguiendo esa vía, por actividad agrícola entenderemos la que reconoce como propósito

principal, la labranza o cultivo de la tierra, como también sus accesorios.Para entender lo que es un accesorio a esa actividad, habremos de dirigirnos a lo que el

mismo Código Civil entiende por inmuebles por destinación.Por consiguiente, discrepamos de Álvaro Puelma Accorsi en el sentido que “Dados los

términos precisos empleados por la ley, no estarían comprendidas en la disposición las actividades agropecuarias o ganaderas, ni las forestales y frutícolas o de plantación.”

Entendemos que la crianza de animales conforma una modalidad de explotación de la tierra y, en ese sentido, esa actividad encuadra en el concepto de “actividad agrícola”, ya que accede a su propósito.

Lo mismo con las labores forestales, frutícolas y de plantación. Todas ellas importan aprovechar la tierra a través de la intervención humana.

En cuanto a las actividades mineras, habremos de asumir el mismo predicado. El sentido natural y obvio de las palabras son el referente adecuado pero no excluyente para alcanzar el sentido exacto de la norma legal.

Con ese derrotero, la realización de actividades mineras no queda limitada al arte de trabajar y laborar las minas, sino que a toda forma de actividad minera, al no aparece limitado por la ley.

10.3.2.4. Título fundante.La exigencia radica en que el deudor haya “cesado en el pago de una obligación

mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”Son obligaciones mercantiles, no solo las derivadas de los actos de comercio del artículo 3º

del C. de Comercio y normas complementarias, sino también las originadas en actos que,

120

naturalmente no responden a esa naturaleza jurídica pero por accesoriedad quedan regidos por la legislación comercial.

La doctrina nacional limita dichas obligaciones a las primeras y, respecto de las otras actividades comprendidas en el artículo 41, cuando deriven de actos formales de comercio.

Usualmente ha sido entendido que existe una situación de cesación de pagos si el deudor incurre en mora de cumplir la obligación pertinente.

Eso es correcto pues no corresponde afirmar que un deudor cesó en el pago de una obligación si nadie lo requirió para solucionarla, expresa o tácitamente.

Por ello, para acotar el término de cesación de pago en ese contexto, basta remitir al artículo 1551 del Código Civil:

“El deudor está en mora:1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo

que la ley en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto

espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por

el acreedor.”En suma, cada vez que un deudor ha sido legalmente constituido en mora, enfrentamos la

cesación de pago respecto de esa obligación, con lo cual dejamos satisfecha esa exigencia, quedando pendiente que el título en que conste sea ejecutivo.

Para resolver este último aspecto debemos remitir a los señalados en el artículo 434 del C. de Procedimiento Civil, haciendo énfasis en el número 7 que contiene la extensión hacia otros títulos que la ley califica como ejecutivos, como la Guía de Porte del contrato de transporte, entre muchos otros.

10.3.2.5. Bancos y financieras, excepciones al principio.En estos casos la ley no acepta que la cesación de pago de una obligación mercantil cuyo

título conste en un título ejecutivo sea una demostración indubitada de su insolvencia como sí ocurre con el resto de los deudores del artículo 41.

El legislador privilegia a los Bancos y financieras, no sólo por la vía de no aplicar esa causal como suficiente para abrir un concurso, sino en general, aplica excepcionalmente el Libro IV del C. de Comercio.

Así aparece del art. 120 de la Ley General de Bancos:“Los bancos sólo podrán ser declarados en quiebra cuando se encuentren en

liquidación voluntaria.”En el artículo 121, regula las consecuencias de la cesación de pagos de una obligación, en

los siguientes términos:“Si un banco cesa en el pago de una obligación, el gerente dará aviso inmediato al

Superintendente, quien deberá determinar si la solvencia de la institución subsiste y, en caso contrario, adoptará las medidas que corresponda aplicar de acuerdo con la ley. Lo anterior es sin perjuicio del derecho del acreedor afectado para recurrir a la Superintendencia con ese objeto.”

Por consiguiente, no concordamos con Álvaro Puelma Accorsi cuando afirma que “En estos casos la ley ha preferido, para declarar la quiebra de los bancos y sociedades financieras, el criterio de la insolvencia…”68

El legislador nunca dejó de aplicar el criterio de la insolvencia. El punto es diferente.

68 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 37.121

Para los otros deudores presume la insolvencia en el contexto de la causal en estudio, lo que no hace en relación con los bancos e instituciones financieras.

El criterio legislativo radica en que por ser compañías cuya quiebra generaría más perjuicios que beneficios, resulta prudente que, antes de provocarla o, en su caso, liquidar alguna de esas entidades, el organismo fiscalizador determine la real situación financiera en que están y, a partir de allí, adopte una solución que no pase por el sistema de concurso aplicable a todos los deudores.

Siempre es asumido que la insolvencia de los bancos e instituciones financieras compromete en mayor medida el interés social que la de los demás deudores, en tanto el giro de estos últimos no pasa por administrar, masivamente, los dineros y crédito de terceros.

Tal predicamento fue apreciado con claridad en el entorno de la crisis bancaria y financiera de los ochenta, en que el Gobierno chileno, a través de la Superintendencia de Bancos, adoptó todo tipo de medidas correctivas o estabilizadoras pero, bajo ningún respecto la declaración de quiebra.

Incluso comprometió fondos públicos con tal que esas entidades pudieran surgir del colapso financiero en que voluntariamente se habían ubicado, dando lugar a una deuda de esas personas con el sector público que tomó la denominación de deuda subordinada y generando lo que fue llamado el capitalismo popular, como una medida para hacer más simpática una situación de por sí antipática: que todo el país debiera soportar el peso de los malos negocios efectuados por unos pocos para su propio provecho y en desmedro del resto de los ciudadanos.

La separación del sistema concursal de los bancos aparece a partir del inciso primero del artículo 122, de la ley General de Bancos:

“El directorio de un banco que revele problemas de solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones, deberá presentar proposiciones de convenio a sus acreedores dentro del plazo de diez días contado desde que se haya detectado la falta de solvencia. …”

Para el legislador, salvo esa situación de excepción, los bancos no deben caer en quiebra y si existen problemas de solvencia, empuja al Directorio a adoptar un sistema alternativo de solución como el convenio.

Por su lado, el artículo 130 de la ley General de Bancos prevé la insolvencia bancaria que no fue posible solucionar por la vía descrita, en los siguientes términos:

“Si el Superintendente establece que un banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidación, o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas, procederá a revocar la autorización de existencia de la empresa afectada y la declarará en liquidación forzosa, previo acuerdo favorable del Consejo del Banco Central de Chile.

“La resolución que dicte al efecto el Superintendente será fundada y contendrá, además, la designación de liquidador, salvo que el mismo Superintendente asuma la liquidación. La falta de solvencia o de seguridad de los depositantes o acreedores deberá fundarse en antecedentes que aparezcan de los estados financieros y demás información de que disponga la Superintendencia.”

Así, la actividad que habría de asumir el Síndico para el resto de los deudores, en definitiva, por conveniencia de interés social general, es entregada a un liquidador.

10.3.3. Causal 2ª del art. 43. Aplicable a todo deudor.El artículo 43 de la ley de Quiebras, dispone:“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando

su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: …

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“2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas, y”

Para una adecuada interpretación de este precepto, conviene desagregar sus requisitos:a) La existencia de tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de

obligaciones diversas.Por consecuencia, habremos de acudir, a lo menos, a lo prevenido en el artículo 434 del

Código de Procedimiento Civil para discurrir si, efectivamente, el título esgrimido por el acreedor, es ejecutivo.

Pero además, las obligaciones han de estar vencidas, lo que involucra en mora, en tanto la obligación “a la vista” no está “vencida”, jurídicamente hablando. La expresión del legislador supone una modalidad explícita o implícita de interpelación del deudor a una fecha determinada.

Las obligaciones han de ser diversas, lo que involucra que deben reconocer fuentes diversas, bastando para ello que correspondan a distintos contratos o relaciones jurídicas.

En ese sentido habremos de colegir que, si para facilitar el pago del precio de una compraventa fue acordado aceptar varias letras de cambio, toda vez que el negocio causal conste en esos títulos de crédito, el no pago de éstas no conlleva la generación de obligaciones diferentes, pero estimamos que ocurriría tal cosa si las letras de cambio fueron aceptadas con efecto novatorio, en la medida que, en ese caso, la obligación deriva de la letra de cambio en forma autónoma y abstracta.

La jurisprudencia citada por Álvaro Puelma Accorsi69 no efectúa esa distinción entendiendo, al parecer, que en ambos eventos la obligación es una sola, lo que importa desconocer los principios que informan los títulos de crédito, entre ellos, la letra de cambio, tal como lo acota correctamente ese autor70, aun cuando no lleve a cabo la diferenciación destacada entre título causado y abstracto.

b) Que hayan sido iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones.La redacción del artículo e interpretación armónica de sus requisitos, fija un contexto en

que sólo cabe derivar que esa circunstancia es satisfecha si en el procedimiento ejecutivo iniciado, al menos existe requerimiento, pues de contrario no vemos cuál sería la oportunidad para calificar si concurre o no el requisito siguiente.

No satisface esa condición la mera preparación de la vía ejecutiva, en tanto en ella el eventual deudor no es obligado a presentar bienes ni hay requerimiento.

Habría un margen de dudas respecto a los efectos que la ley asigna a la no consignación del capital, intereses y costas, en la notificación de protestos de letras de cambio, pagarés y cheques.

Entendemos que en ese procedimiento, por disposición legal, está implícito un efectivo llamado compulsivo al deudor en orden a pagar el crédito, en otros términos, un requerimiento de pago.

No obstante, el sentido que la ley asigna al término “requerimiento”, al usarlo en algunos procedimientos de cobro obliga limitarlo sólo a esas situaciones y no a escenarios como el descrito en que la aplicación del concepto es más forzada, además de contradictorio con el primer requisito, en tanto ese procedimiento recién se están iniciando las gestiones para generar un título ejecutivo.

En síntesis, entendemos que han sido iniciadas dos ejecuciones toda vez que, al amparo de títulos ejecutivos, el deudor, al menos, ha sido formalmente requerido de pago.

69 Corte Suprema, 29 de noviembre d 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI, secc. 1ª., pág. 207. 70 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 38.

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c) Que el deudor no hubiere presentado, en todas las ejecuciones referidas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.

El legislador pide al deudor que está en una situación económicamente aflictiva, al extremo de exhibir tres títulos ejecutivos vencidos y dos ejecuciones iniciadas, que no espere el embargo o realización de los bienes.

Exige una actitud positiva del deudor en aras de evitar incurrir en la causal de quiebra. La expresión “presentar” importa exigir un comportamiento y no sólo soportar el devenir propio de una ejecución.

Así, la pasividad del deudor, si queda afecto a un embargo en los bienes señalados por el acreedor y no “presentó” los bienes para responder por el resultado de la ejecución, habría mérito suficiente para colegir que el requisito fue satisfecho y, por ende, el deudor incumplió su obligación de “presentar” bienes en una cantidad adecuada en función del monto cobrado, dando lugar a la causal, si concurren las demás exigencias.

Resulta conveniente considerar que los bienes indicados, han de ser distintos para cada una de las ejecuciones, toda vez que resulta necesario que sean suficientes para cubrir todas las obligaciones afectas a ejecución en los términos expresados por el artículo en comento.

Por deuda entendemos, no sólo el capital, sino también sus accesorios estipulados o que por ley derivan de ella, como los reajustes e intereses. La ley necesitaba aludir a las costas pues éstas no siempre son adeudadas.

Puede ocurrir que una persona sea objeto de diversas ejecuciones que den lugar a la causal, sea declarada la quiebra y, posteriormente el deudor gane uno o más de esos juicios ejecutivos en razón de excepciones oportunamente opuestas.

Estimamos que el perjuicio eventual es inferior al que podría sufrir la sociedad de aceptar que ese deudor, en tanto da signos reiterados de cesación de pago y, por ende, hagan presumir su insolvencia, continúe operando en la actividad comercial a riesgo de profundizar el problema.

El legislador asumió el riesgo de la equivocación y optó por los intereses generales de los acreedores y de la sociedad.

Además, siempre pudo cumplir con la obligación legal de “presentar bienes” para, luego continuar con el procedimiento ejecutivo, con lo cual queda dentro del ámbito de sus posibilidades procesales destruir la causal fundante de la petición de quiebra, de modo que el riesgo es relativo y la responsabilidad del daño eventual recae en el propio deudor, que no usó los mecanismos legales para defender sus intereses.

10.3.4. Causal 3ª del art. 43. Aplicable a todo deudor.El artículo 43 de la ley de Quiebras, dispone:“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando

su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: …“3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando

cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.”

Algunos autores sustentan que la fuga u ocultamiento del deudor evidencia el estado de quiebra, otros afirman que denuncia una cesación de pagos potencial.

Por de pronto, el estado de quiebra es una condición jurídica derivada de una sentencia judicial, de manera que los hechos bajo análisis no generan esa realidad.

Tampoco existe la cesación de pagos potencial, por lo cual, no podemos aceptar ese predicamento.

124

De extremar ese argumento, todos estamos expuestos, potencialmente, a incurrir en una presunción de cesación de pagos e insolvencia lo que es llevar las cosas demasiado lejos.

Por tanto, reconozcamos que es complejo desentrañar la intención del legislador al establecer esos hechos como causal de quiebra, sin analizar lo que conllevan.

Así podemos distinguir dos situaciones en esa causal:a) La fuga del deudor desde el territorio nacional.b) El ocultamiento del deudor, dejando cerradas sus oficinas o establecimientos.c) El requisito común para ambos casos, radica en que no deja una persona a cargo de

administrar sus bienes con facultades para cumplir sus obligaciones y contestar demandas nuevas.Álvaro Puelma Accorsi afirma que la mera ausencia o abandono sorpresivo del país no da

lugar a una fuga.Siendo posible convenir con él en la primar formulación, no acontece lo mismo con la

segunda, toda vez que no concuerda con el sentido que al término asigna el Diccionario de la Lengua Castellana, al señalar que por tal ha de ser entendida la “Huida apresurada” o también el “abandono inesperado del domicilio familiar o del ambiente habitual”, lo que resulta consistente con un “abandono sorpresivo del país”.

Por su lado, “huir” lo conceptualiza como “alejarse de prisa, por miedo o por otro motivo, de personas, animales o cosas, para evitar un daño, disgusto o molestia”.

No resulta factible aplicar con oportunidad y eficiencia la legislación que regula las quiebras si, antes de dar por constituida la causal, debemos indagar los reales motivos que ha tenido el deudor para ausentarse o abandonar sorpresivamente el país.

Por el contexto armónico de la legislación del ramo, criterio aplicable en la especie, la preocupación central del legislador radica en la defensa de los derechos, tanto de los acreedores como los generales de la sociedad.

En tal virtud es descrita como un mecanismo tutelar y estabilizador de anomalías económicas como las derivadas de la cesación de pago o, en su caso, insolvencia.

Así, lo que privilegia el legislador incide en la apariencia por sobre la realidad o, expresado en otros términos, las formas son tomadas como realidades, salvo pruebaque en contrario.

Si fue solicitada la quiebra, no siendo efectivo que el deudor se haya fugado del país, concurrirá a defender el pleito, personalmente o representado, en las respectivas instancias.

Pero no asumimos como aceptable imponer al acreedor la carga procesal que, para hacer valer esa causal deba acreditar, previamente, la intención del deudor al abandonar el país.

Ese predicamento importa, en último término, sumergirlo en un ámbito subjetivo y, en definitiva, imponer una prueba imposible o de extrema dificultad, en circunstancias que lo buscado por el legislador consiste, precisamente, en proteger al acreedor y a la sociedad, antes que al deudor, que asumió el riesgo indicado, a sabiendas, por la presunción de conocimiento de la ley.

Sólo en el deudor radicó la posibilidad de evitar esa contingencia, con el expediente de designar un representante con facultades suficientes.

En ese contexto, si pese a la conciencia de ese riesgo el deudor continúa con su conducta, abandonando o saliendo del país sin designar apoderado con facultades suficientes la petición de quiebra es un escenario que sólo remite en su origen y causalidad, al comportamiento del deudor imprudente.

Consideramos que interpreta mejor el espíritu general de la legislación concursal y protege mejor el bien jurídico tenido en vista al establecer sus regulaciones, concluir que la apariente fuga revelada en el abandono o salida imprevista o sorpresiva del país, sin dejar apoderado bastan para dar por constituida la causal de declaratoria de quiebra en estudio.

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Es un administrador dotado de potestades suficientes el premunido de las necesarias para celebrar los actos y contratos propios del giro ordinario del deudor y ser notificado de demandas nuevas en representación de este último.

10.3.5. Artículo 214. Aplicable a todo deudor.Una vez firme la resolución que declare la nulidad o incumplimiento del convenio, el

tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite.Esta materia la trataremos más adelante, sin embargo, para quedar en condiciones de

comprender la referencia legislativa de esta causal habremos de introducir algunos aspectos, en forma general, entre ellos, el concpeto de convenio.

Los convenios son acuerdos entre el deudor y sus acreedores valistas que reconocen como objeto inmediato establecer un sistema para solucionar el pasivo y con ello, alcanzar un propósito mediato de prevenir o evitar la declaración de quiebra o alzar la declarada.

Los convenios preventivos son aquellos que persiguen evitar la declaración de quiebra.Pueden ser celebrados extrajudicial o judicialmente, pero los primero no son considerados

convenios sino pactos entre acreedores y el deudor con el efecto relativo de los contratos.No acontece lo mismo con los convenios judiciales, sea que persigan prevenir la

declaración de quiebra, que para ser considerados judiciales han de ser tramitados ante los tribunales o alzar la que fue declarada, que por su naturaleza, siempre será judicial.

10.3.6. Artículo 209. Rechazo del convenio.El artículo 209 del Libro IV del Código de Comercio establece la declaración de quiebra

como una consecuencia del rechazo de las proposiciones de convenio, de cualquier clase que sean, entendiendo que los extrajudiciales no son convenios.

La Sección Sexta del Título XII del Libro IV del Código de Comnercio la ley de Quiebras regula los Convenios y trata la eventualidad que sea declarada su nulidad o resolución, como sus efectos.

Como los convenios sólo remiten a los acreedores valistas, los privilegiados no son alcanzados por sus acuerdos como lo previene el artículo 200:

“El convenio obliga al deudor y a todos sus acreedores, hayan o no concurrido a la junta que lo acuerde y hayan o no tenido derecho a voto, salvo lo dispuesto en el inciso final, por los créditos anteriores a la fecha de las siguientes resoluciones:

a) La que ordena citar a junta para la designación del experto facilitador, en el caso del artículo 177 ter,71

b) La que recae en las proposiciones de convenio, en el caso de los demás convenios judiciales preventivos, y

c) La que declare la quiebra, si el convenio es simplemente judicial.No obstante lo anterior, el convenio no obliga a los acreedores señalados en el inciso

primero del artículo 191 por sus créditos respecto de los cuales se hubieren abstenido de votar.”

71 Que considera dos casos adicionales para declarar la quiebra del deudor: 1) Cuando el experto facilitador así lo propone dentro del plazo de 30 días a contar de la fecha de celebración de la junta que lo designó; 2) Cuando ese experto facilitador no evacua su encargo en el plazo referido (inciso tercero del artículo 177 ter);

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Por lo prevenido en la letra c) los acreedores privilegiados o preferentes conservan sus derechos, pudiendo ejecutar sus acreencias por las vías legales ordinarias haciendo valer sus privilegios o preferencias e incluso, en orden a recabar del tribunal competente, la declaración de quiebra del deudor.

10.3.7. Art. 177 ter, inciso tercero.Este precepto contempla dos nuevas causales de quiebra la disponer lo siguiente: “El

experto facilitador, dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración de dicha junta (aquella que lo designó), deberá evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o en caso contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que deberá declarar sin más trámite. Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo señalado el juez dictará de oficio la sentencia de quiebra del deudor.”

10.3.8. Art. 251. Excluye a deudores art. 41 del Libro IV del C. de Comercio.Esta causal de quiebra es una derivación del rechazo de la cesión de bienes, de la misma

manera que provocaba la apertura del concurso el rechazo de un convenio.El artículo 241 de la ley de quiebras dispone:“El deudor no comprendido en el artículo 41 podrá hacer cesión de bienes, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el artículo 43 de esta ley, en cuanto le sean aplicables.

“Al hacer la cesión, dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 42.”Este artículo contempla el detalle de los documentos que debe presentar el deudor que

solicita su quiebra.El artículo 1614 del Código Civil, describe la cesión de bienes, en los siguientes términos:“La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a

su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.”

La causal es configurada a partir de lo prescrito en el art. 251 del Libro IV del Código de Comercio:

“La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a la vez, la quiebra del deudor.

“El proceso seguirá sustanciándose en el estado en que se encuentre, por todos los trámites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a los acreedores el practicado en conformidad a los números 3 y 4 del artículo 246.”

El artículo 252 del Libro IV del C. de Comercio, no concede recurso de apelación.

11. Declaración de quiebra11.1. El tribunal ante la petición de quiebra.

11.1.1. Solicitud del deudorLa posibilidad de solicitar su quiebra, antes que una facultad es una obligación impuesta por

el art. 41 del Libro IV del C. de Comercio a los deudores que indica y, su trasgresión deriva en una presunción de culpabilidad que procede ponderar al calificar la quiebra.

Es pertinente revisar la actitud que debe tomar al tribunal que enfrenta una petición de quiebra enderezada por el deudor.

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Álvaro Puelma Accorsi estima que el tribunal debe declararla toda vez que la pida el deudor, personalmente, o a través de sus representantes o herederos, pues nadie mejor que él sabe el estado de sus negocios72.

No opina igual Juan Esteban Puga Vial73, afirmando que el juez puede no quedar convencido del estado de cesación de pagos del deudor y, en tal eventualidad, corresponderá que deniegue la solicitud, existiendo la posibilidad de que esa petición haya sido levantada de manera dolosa o negligente y sobre el tribunal recae el peso de cautelar los intereses superiores protegidos por el sistema concursal, a que nos hemos referido.

Pensamos que desde el momento que la buena fe debe ser presumida, salvo prueba en contrario, es improcedente que el tribunal, bajo ningún supuesto, deniegue la petición de quiebra del propio deudor, especialmente si la luz de las expresiones de Puga Vial, tal predicamento lo basa en una presunción de mala fe inaceptable en nuestro sistema jurídico.

Si hubo dolo o negligencia del deudor es una indagación que no corresponde al juez civil, sino al Ministerio Públicoo en el correspondiente proceso de calificación u otro, si hubiere mérito para formar causa.

La interpretación de Juan Esteban Puga Vial involucra presumir un delito de fraude y obtener una sentencia preventiva del tribunal civil, sin otra base que la solicitud del deudor y antecedentes acompañados u omitidos

Un pronunciamiento tan grave amerita un fundamento mayor que el propuesto por ese autor o, al menos, uno que concuerde con la presunción de inocencia y buena fe que conforma una garantía constitucional en Chile.

No plantea ese autor lo que ocurre y la responsabilidad implícita de un error del tribunal en la presunción de fraude o negligencia efectuada al rechazar una petición de quiebra.

Obviamente el tribunal no responde de los perjuicios causados al privar al deudor de la protección que involucra someter sus bienes y establecimiento a concurso.

No ha de ser olvidado que, siendo cierta la existencia de bienes sociales superiores protegidos, históricamente, la quiebra persigue evitar la destrucción del deudor, desde que esta última situación genera un escenario más perjudicial a los acreedores que el mantenimiento del derecho de éstos para ejecutarlo individualmente.

Es menos lesivo para la sociedad y acreedores que el tribunal cometa una equivocación y declare una quiebra que no debió existir que dejar de hacerlo a pretexto que el juez no alcanzó la convicción que el deudor no estaba en cesación de pago o, lo que resulta todavía peor, que obraba de buena fe, pues la postura comentada deja de cargo del deudor probar ese hecho, supuesto inadmisible en el sistema jurídico chileno.

La única convicción que interesa es la del deudor y, de ser acreditado que obró con dolo o culpa, la quiebra podrá ser alzada y perseguida la responsabilidad penal correspondiente.

La ley sólo impone al tribunal la obligación de indagar respecto a la efectividad de las causales, cuando es preciso que la solicitud reconozca su fundamento en alguna de ellas.

Eso no ocurre con la petición del deudor, que no precisa esgrimir ninguna causal para declararla, salvo la cesación de pago de una obligación mercantil que no es causal sino la carga de solictqrla, lo que excluye el análisis general de la situación patrimonial como condicionante para dar curso a su petición.

72 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 46.73 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 179

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Así podemos desprender, por lo demás, de lo prevenido en el inciso primero del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, al disponer:

“El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. …”

Como el legislador no impone al deudor la obligación de fundar su petición en alguna de las causales, salvo la puntual del artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio, deviene como algo obvio, que no corresponde al tribunal indagar sobre la materia, primando la pasividad que conforma la regla general del actuar de los tribunales en el orden civil.

Precisamente, el artículo 45 debe su existencia a la necesidad de excepcionar la regla y como tal excepción debe ser interpretada restrictivamente, sólo es aplicable a las peticiones de quiebras que necesitan estar fundadas en causa legal, que no resulta ser el caso de la enderezada por el deudor.

Además y, como deriva de su tenor literal, eseartículo 45 contempla y reglamenta la “audiencia del deudor”, lo que excluye a las peticiones enderezadas por este último, en que esa audiencia es inconducente a fuer de improcedente.

Por consecuencia, las facultades inquisitivas que entrega al tribunal sólo rigen para la petición de quiebra enderezada por uno o más de los acreedores, pero no si es el propio deudor.

En suma, compartimos la posición de Álvaro Puelma Accorsi, que el tribunal debe declarar la quiebra si es solicitada por el propio deudor, sin ser óbice a ello que éste no acompañe todos los documentos indicados en el artículo 42 del Libro IV del C. de Comercio o los presente deficiente o inoportunamente.

11.1.2. Solicitud de uno o más acreedores.11.1.2.1. Requisitos generales

Para provocar la declaración de quiebra quien sea acreedordebe fundar su pretensión en una de las causas legales para ello.

El inciso primero del artículo 43 del Libro IV del C. de Comercio exige al solicitante que sea acreedor del deudor pero no que su crédito fuera exigible.

Eso implica que ese acreedor, con un crédito no vencido, puede fundar su petición en créditos de los cuales no es titular, en otras palabras, de otros acreedores, que serían aquellos que conformarían la base para estructurar la causal.

La única excepción a este principio general es el número 1° del artículo 43, en tanto la causal se funda en que la cesación en el pago de la obligación mercantil remita a la del solicitante.

Además, impone la obligación de efectuar un depósito en la cuenta corriente bancaria del tribunal que conozca de la petición de una suma equivalente, al presentar la solicitud de quiebra, a cien unidades de fomento.

No obstante la ley afirma que a la petición habrá de ser acompañado un vale a la vista o boleta bancaria a la orden del tribunal, por esa cantidad, con el objeto de poder subvenir o provisionar los gastos iniciales de la quiebra.

Por lo prevenido por el número 4 del artículo 2472 del Código Civil, esa provisión da lugar a un crédito contra el fallido beneficiado con el privilegio indicado en esa disposición.

En el libelo pretensor de la quiebra, el peticionario podía sugerir al tribunal y, usualmente así acontecía, el nombre de tres personas que figuren en la nómina de síndicos, para que designara el titular y suplente a cargo del concurso.

Con la modificación introducida por la ley 20.004 en el artículo 44 del Libro IV del C. de Comerio, actualmente el síndico queda designado por el peticionario de la quiebra, ya que sólo a los que éste proponga como titular y suplente, podrá nominar el tribunal, de modo que la

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intervención de este último pasó a estar relegada a una formalidad habilitante para la institución del cargo pero no para la elección del síndico.

Todo lo anterior aparece en el artículo 44 del Libro IV del C. de Comercio , bajo los siguientes términos:

“En la solicitud de declaración de quiebra se señalará la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal y se acompañarán documentos para acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las pruebas que correspondan. Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra.

“Junto con solicitar la quiebra, el acreedor peticionario deberá acompañar vale a la vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.”

Con anterioridad a la modificación introducida por la ley 18.175 al procedimiento existente bajo la vigencia de la ley 4558, era bastante corriente que fuera solicitada la quiebra de una persona como un medio eficaz para lograr que solucionara alguna acreencia, dando paso a la denominada “quiebra cobranza”.

Al establecer esta modalidad el legislador entrabó la desviación de uso de la institución hacia ese camino, haciendo más gravoso el procedimiento para el acreedor pero de paso, favoreciendo los incumplimientos de los deudores.

Álvaro Puelma Accorsi duda de la constitucionalidad del gravamen al estimar que es un tributo, ya que esa suma resulta de difícil recuperación.

Estimamos justificada la existencia de tal gravamen al acreedor solicitante, siendo difícil adherir a la propuesta de ese autor, pues ese gravamen no reúne las condiciones propias de los tributos, más bien es una carga procesal eminentemente transitoria, independientemente de lo azaroso que pueda ser su recuperación y lo reprochable de entrabar el acceso a la justicia.

En el sistema judicial chileno todo es azaroso, partiendo por las resoluciones que a veces son sorprendentes, pero eso no constituye la impronta general de los tribunales que, felizmente, en la gran mayoría de los casos, tratan de hacerlo lo mejor posible aún cuando no siempre alcancen ese propósito como en toda obra humana.

De seguir a Puelma Accorsi, habríamos de concluir que todas las cargas procesales, como notificaciones y otros derechos que los litigantes deben solventar, sin la certeza de devolución, inscribirían en el concepto de tributo, lo que no es una alternativa de interpretación correcta.

El art. 44 del Libro IV del C. de Comercio especifica los requisitos que debe satisfacer la solicitud de quiebra, sin indicar si fue enderezada por el deudor o un acreedor, no obstante, existen claros indicios que alude sólo a esta última.

Esas exigencias podemos sintetizarlas como sigue:1. Especificar la causal que justifica la declaratoria de quiebra y sus hechos constitutivos,

circunstancia que no es impuesta a la petición materializada por el deudor, evidenciando que sólo alude a la solicitud iniciada por uno o más acreedores.

2. Acompañar los documentos necesarios para acreditar los hechos fundantes de la causal que justifican la petición o, en su caso, ofrecer las pruebas conducentes con ese propósito.

3. Si la causal consiste en aquella aplicable a los deudores especificados en el art. 41 del Libro IV del C. de Comercio, el peticionario debe acreditar tal circunstancia o, en su defecto, que carece de esa calidad toda vez que remita a una causal exclusiva de los deudores que, precisamente, no quedan inscritos en la descripción contenida en ese precepto.

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4. Señalar el nombre del síndico titular y del suplente, para que los designe el tribunal en esa calidad. Los síndicos deben figurar en la nómina nacional confeccionada por el Ministerio de Justicia.

Por la redacción del artículo 44 del Libro IV del C. de Comercio, conforme a la modificación introducida por la ley 20.004, esa exigencia tiene carácter imperativo y su omisión podrá traer aparejado el rechazo de la petición de quiebra.

El rechazo de esa solicitud adquiere cierta gravedad dada la responsabilidad que asume el peticionario de indemnizar perjuicios al deudor, si es vencido en su pretensión.

No debemos olvidar que el derecho a obtener una indemnización por parte del deudor no deriva automáticamente del hecho de haber sido rechazada la petición de quiebra. Han de concurrir en la especie, además, los requisitos de culpa o dolo que revisaremos más adelante y, también corresponderá, acreditar un perjuicio efectivo con una relación de causalidad entre la solicitud y el daño cuya reparación es pretendida.

5. Acompañar un vale a la vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento para proveer a los primeros gastos que demande la apertura del concurso.

Esta exigencia no es impuesta al deudor cuando solicita su propia quiebra, dejando en evidencia que este artículo no resulta aplicable a ese emprendimiento.

Los argumentos para llegar a esa conclusión, básicamente, son básicamente dos: El primero, radica en que esa consignación adquiere la calidad de un crédito del solicitante

contra el fallido, lo que no podría ocurrir si fue este último quien realizó la consignación;En segundo lugar, el artículo 41 del Libro IV del C. de Comercio impone a los deudores

que indica la obligación de solicitar su propia quiebra en el término de 15 días a partir de la fecha de cesación de pagos.

No corresponde considerar como argumento en contra de esa posición que el artículo no contenga una distinción o diferenciación entre acreedor y deudor, en la medida que efectivamente de su contexto así parece derivar, en tanto nadie pone en duda o controvierte que la ley no exige a este último invocar una causal para solicitar su quiebra, no procediendo asumir como tal la existencia de la cesación de pago a que alude el artículo 41 del Libro IV del C. de Comercio.

11.1.2.2. Tramitación de la petición de quiebraEl art. 45 del Libro IV del C. de Comercio, dispone:“El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con

audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas.

“La audiencia del deudor sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidente, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración de quiebra.

“Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente.

“Para los efectos indicados en el inciso primero de este artículo se notificará al deudor personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.”

La primera cuestión que surge, como en todo trámite judicial contradictorio o contencioso, recae en la necesidad de poner en conocimiento del afectado la petición inicial.

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Para eso ha de ser seguida la regla general en materia procesal en el sentido que la primera notificación en un procedimiento de esa naturaleza que, para estos efectos, lo entendemos como el “procedimiento de quiebra”, habrá de ser efectuada personalmente o en forma subsidiaria, con arreglo a lo prevenido en el art. 44 del Código de Procedimiento Civil.

La diferencia con las regulaciones comunes estriba en que, para usar la notificación subsidiaria a la personal, no es preciso acreditar que el demandado está en el lugar del juicio.

La especificación que esa audiencia no involucra un incidente, ha determinado el surgimiento de un alto grado de confusión en los tribunales respecto al plazo con que cuenta el deudor para evacuar ese traslado.

Sólo a vía ejemplar, en el Décimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, en autos sobre quiebra de Comercial Kaval S.A., Rol 4385-2002, aplicó la regla del art. 3° del C. de Procedimiento Civil, en el sentido que no habiendo una regla especial en el Libro IV del Código de Comercio sobre el plazo que debía otorgar al deudor para evacuar el traslado y el tenor del artículo 45, en el sentido que esa audiencia no forma un incidente, no vio otro camino que aplicar las normas del juicio ordinario y, otorgó al deudor quince días hábiles para “contestar”.

La naturaleza del procedimiento concursal atiende a la celeridad de su tramitación por la urgencia y gravedad que reviste la cesación de pago, lo que no condice con esa forma de interpretar la ley del ramo.

Con todo, habremos de convenir que ese tribunal obró y obra de ese modo con razones de texto.

Una segunda línea interpretativa sustenta que, al no fijar plazo el artículo 45, entregado a la discrecionalidad del tribunal establecerlo, asumiendo la brevedad del término de tercero día que importaría aplicar las regulaciones de los incidentes y el excesivo plazo de seguir la primera tendencia.

La tésis mayoritaria y usual es que confieran tres días, pues cada vez que es concedido conocimiento o audiencia a alguien respecto a un documento o trámite, ese es el plazo, lo que no implica transformar esas actuaciones en incidentes.

Además, debe cumplir lo prevenido en el artículo 5°, en el sentido que toda cuestión suscitada en la tramitación de las quiebras debe hacerse como incidente, salvo que la ley señale un procedimiento diverso lo que no ocurre en esta situación.

Opinamos que la recta doctrina es la última, seguida por la gran mayoría de los tribunales y no la del Décimo Quinto Juzgado Civil.

La audiencia del deudor, privilegia el debido proceso. Debemos siempre tener en vista que la declaración de quiebra, en último término, da lugar a una condena y nadie puede ser condenado sin haber sido escuchado y habilitados los medios para proveer a su legítima y competente defensa.

Álvaro Puelma Accorsi no visualizó lo indicado, asumiendo otros aspectos que también son válidos al razonar en el sentido que esa audiencia responde a un doble propósito:

a) Que el deudor exprese lo que corresponda a sus derechos, en carácter “informativo”, sin que de lugar a un incidente.

b) Consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y costas, enervando la acción concursal.

Ese autor comenta que la disposición permite al deudor solucionar el crédito de un acreedor con preferencia a los demás, aún cuando pueda estar en cesación de pagos, lo que el Libro IV del Código de Comercio sanciona en el número 1 del art. 219, gestando una presunción de quiebra culpable.

De todas formas, no entendemos la mencionada audiencia de la misma manera en que él lo hace.

Reconocemos las siguientes finalidades específicas de esa audiencia del deudor:

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1. Generar una instancia procesal que habilite al deudor para prestar su colaboración al tribunal acreditando los hechos que estime pertinentes y haciendo lugar a los requerimientos de antecedentes que le sean solicitados.

2. Permitir al deudor poner término al emprendimiento consignando el crédito fundante y sus costas.

El legislador no necesitó aludir, específicamente a los reajustes e intereses, ya que como accesorios, rigen las reglas generales en el sentido que el pago ha de ser completo y, por ende, involucra el cumplimiento íntegro de la obligación, lo que supone capital, reajustes e intereses.

Al contrario, sí era necesario consignar la obligación de pagar las “costas”, pues son adeudadas en tanto exista una resolución judicial que lo establezca y, cada vez que la ley desee forzar una decisión sobre la materia, ha debido disponerlo expresamente y este resulta ser uno de los casos.

Otros ejemplos es el de los cheques, letras de cambio y pagarés, en que el legislador expresamente obliga a consignar en tercero día el capital, intereses y costas, para los fines que expresa.

3. Indicar al tribunal el camino aseguir para cumplir la obligación impuesta por el inciso primero del artículo 45, en orden a “cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas.”

En cuanto a la posibilidad de rendir prueba en esta etapa procesal, Álvaro Puelma Accorsi se inclina por la afirmativa en el evento que el tribunal considere que existen hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

En ese evento, estima que el procedimiento aplicable debería ser el del juicio ordinario, siguiendo la regla del artículo 3° del Código de Procedimiento Civil.

No ha sido ese el criterio seguido por Juan Esteban Puga Vial74, al señalar que todo este proceso, que denomina de ante quiebra, debe ser breve, de manera que, en su concepto, tanto el acreedor solicitante como el deudor han de hacer valer sus medios de prueba todos juntos y de una sola vez.

“Si el acreedor no está en condiciones de acreditar su pretensión sumariamente, o el deudor la suya, debe rechazarse de plano la solicitud o declararse la quiebra difiriéndose al contradictorio propiamente tal la prueba más lata que este último prometa rendir. En suma, este proceso de ante quiebra sólo intenta crear una presunción más o menos grave de la existencia de la insolvencia, pero no dar prueba completa del mismo.”

Esta vez nos inclinamos mayormente por la línea de este último autor pero con algunas precisiones.

En efecto, de sus explicaciones aparece que, con posterioridad a la petición de quiebra, el acreedor tendría alguna otra oportunidad procesal para intentar probar su acreencia o la existencia de la causal invocada, según el caso.

Eso es así por expresa referencia del artículo 44, que resulta claro al señalar que el peticionario, al solicitar la quiebra, acompañará los documentos para acreditar los fundamentos de la petición o se ofrecerán las pruebas que correspondan.

Si la ley permite que ese peticionario “ofrezca las pruebas”, implica que no está obligado a producir la totalidad de ellas en el instante que presenta la solicitud de quiebra, siendo lógico colegir que habrá de existir algún hecho procesal futuro que determine la procedencia y oportunidad para rendirla.

No estimamos que esa etapa procesal sea un término de prueba como lo postula Álvaro Puelma Accorsi, sino más bien está determinado por el requerimiento del tribunal en orden a que

74 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., págs. 179 y 180133

sean rendidas, frente a la insuficiencia de las acompañadas o la suficiencia enervatoria de las rendidas por el deudor.

11.1.2.3. Responsabilidad del peticionarioConforme a lo establecido en el inciso penúltimo del artículo 45, si la petición de quiebra

fuere desestimada en definitiva, en otras palabras, mediante sentencia ejecutoriada, el legislador faculta al deudor para demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente.

Por consiguiente, un requisito de admisibilidad de una demanda indemnizatoria del deudor radica en la prueba previa de la culpa o dolo del acreedor peticionario, carga procesal que recae en el deudor interesado en la indemnización.

La culpa admisible o suficiente para dar lugar a la indemnización sólo podrá ser la “grave” desde que el precepto la hace equivalente al “dolo” y son respecto de ese tipo de culpa el legislador afirma que es comparable al “dolo”.

Por otro lado, que la carga procesal del onus probandi recae en el deudor la derivamos del contenido literal del artículo 45, en la medida que la “facultad de demandar” quedó sujeta a una condición “si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente.”

El legislador no establece que la indemnización penda de la existencia de la culpa o dolo, sino que es la misma posibilidad de demandar la que ha sido condicionada, lo que involucraría sostener que no hay acción sin esa prueba previa.

Frente a esta línea interpretativa cabe la pregunta natural respecto a la oportunidad procesal de que dispone el deudor para acreditar ese hecho.

Estimamos que esto generaría una gestión preparatoria del juicio ordinario.El deudor, antes de demandar ha de acreditar la culpa o dolo del acreedor peticionario,

iniciando una gestión preparatoria de la vía judicial con arreglo a lo prevenido en el artículo 45 que, como toda gestión preparatoria, ha de quedar sometida a la tramitación incidental por ser accesoria y previa a un juicio ordinario, dando lugar, de este modo, a la aplicación de los principios generales en materia de procedimiento.

En general, las regulaciones procesales modernas siempre consideran la posibilidad de reclamar perjuicios, en la medida que hayan sido ocasionados, cuando se enfrentan actuaciones temerarias, existiendo abundante jurisprudencia francesa y de diversos países que dice razón con el abuso del derecho.

Obviamente eso impondrá al que exige reparación, la carga de probar los perjuicios o entregarla al criterio del tribunal cuando ésta se hace consistir en la mera existencia del procedimiento.

La rapidez de las gestiones comerciales y necesidad de impetrar los medios necesarios para lograr la solución de una situación que amenaza ser grave, convenció al legislador sobre la conveniencia de establecer ese mecanismo compensatorio.

Pero, no siguió la línea de otras legislaciones que reconocen al deudor el inmediato derecho a demandar. Estimó conveniente proteger al acreedor, impidiendo que sea arrastrado a demandas indemnizatorias infundadas derivadas de la odiosidad injustificada del deudor y que obtuvo que desestimara la quiebra por el tribunal.

Estimamos que el sentido de ese precepto no ha sido debidamente reflexionado.

11.2. Menciones de la declaración de quiebra.Esa resolución además de satisfacer las exigencias del art. 169 del Código de

Procedimiento Civil, que alude a la necesidad de expresar en letras la fecha y lugar de expedición,

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como también la firma del juez que la dicte debe contemplar las menciones particulares delartículo 52 del Libro IV del Código de Comercio, que iremos comentando a continuación:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además:

“1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41. En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación;

La principal importancia de esta determinación radica en establecer si el deudor queda o no obligado a declarar su propia quiebra y, en su caso, para resolver en torno a la pertinencia de dar curso a la apertura del proceso de calificación de la quiebra.

Por la relevancia de los puntos indicados, el legislador concede recurso especial de reposición destinado a lograr un modificación de la calificación del deudor, en el evento que éste lo haya sido erróneamente en la declaración de quiebra

“2. La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el síndico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario, y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública por el jefe más inmediato, con la exhibición de la copia autorizada de la declaratoria de quiebra;

Como anticipamos al tratar la solicitud de quiebra, la propuesta de un síndico titular y otro suplente, obliga al tribunal a designar a esos síndicos y en la calidad indicada. El tribunal sólo puede revisar que efectivamente cuenten con la investidura atribuida, habiendo sido desprovisto de la facultad de elección del síndico de la cual estaba dotado con anterioridad a la modificación introducida por la ley 20.004.

En este número, en síntesis, existen dos partes:a) La designación de los síndicos titular y suplente, que tendrán carácter de provisorios y

durarán en sus cargos hasta la primera junta de acreedores, oportunidad en la cual, ese órgano adoptará la decisión de ratificarlos total o parcialmente o, en su defecto, designar a quienes habrán de ejercer esa función (número 2 del art. 108) a menos que, de la cuenta del síndico resultare que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no excederá de 1000 unidades de fomento, evento en el cual el síndico provisional pasa a tener carácter de definitivo y liquidará el activo en la forma más conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a los 6 meses.(inciso primero del artículo 109)

b) La orden impartida al síndico para que éste incaute los bienes del fallido, libros y documentos bajo inventario, dando lugar al cuaderno de administración de la quiebra e, incluso, pudiendo acudir al auxilio de la fuerza pública con la mera exhibición de la declaratoria de quiebra a fin de lleva a cabo esa actuación.

La incautación la encontramos regulada en los artículos 94 y siguientes y, no siendo el síndico ministro de fe, ha de hacerse acompañar por uno. Habitualmente usan los servicios de la Secretaria del Tribunal.

Por incautación debemos entender el proceso material con trascendencia jurídica a través del cual el síndico, asistido en la forma indicada, accede a la tenencia material de esos bienes y marcará el inicio del primero y más importante efecto de la quiebra, conocido como desasimiento. A partir de entonces, el síndico toma bajo su responsabilidad la conservación, custodia y administración de los bienes del fallido afectos a concurso.

“3. La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido, para los efectos de lo preceptuado en el número 5 del artículo 27;

El número 5 del artículo 27no sólo faculta al síndico para abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal, y retener las cartas y documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra, sino que lo impone como obligación en función a la necesidad de

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representar los intereses generales de los acreedores en lo concerniente a la quiebra y los derechos del síndico.

La mera regulación legal consignando tal obligación y facultad era insuficiente para que el síndico pudiera llevar a cabo ese cometido, de modo que lo incorporó a la sentencia, gestando la orden judicial comentada, posibilitando ejecutarla con el auxilio de la fuerza pública con sólo exhibir el fallo.

Esa facultad es una excepción a la garantía general de inviolabilidad de la correspondencia consagrada en el número 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, que aparece justificada en función de los intereses generales de la sociedad y, pese a la excepción, amparada por la intervención del juez de la quiebra en el proceso de apertura de la correspondencia.

Como norma excepcional, debe ser interpretada de manera restrictiva, en otras palabras, sólo al caso contemplado en la ley, que remite únicamente a la correspondencia atingente a los negocios involucrados en la quiebra, como cabe desprender, por lo demás, del número 5 del artículo 27.

“4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales;

Esta disposición conforma la aplicación práctica del principio de universalidad previsto en el artículo 1°,en tanto el procedimiento de quiebra persigue ser aquél en que sean concentrados todos los esfuerzos destinados a realizar los bienes de una persona, para proveer al pago de sus deudas en los casos y formas establecidos por la ley.

Todos los asuntos atingentes al fallido que digan relación con los negocios de la quiebra, han de ser ventilados ante el mismo tribunal y siguiendo un sistema procesal pre concebido, salva excepciones legales muy calificadas, evitando de este modo que exista contradicción entre las decisiones judiciales.

“5. La advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra;

El artículo 72 dispone:“Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de

dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun cuando no se haya practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces.”

En consecuencia y, teniendo a la vista ese precepto legal, la prevención que está obligada a contemplar la sentencia atiende o está destinada, principalmente, a proteger los intereses de los terceros, en orden a evitar que pierdan dinero al hacer actos o contratos que, en último término, no producirán efecto alguno al ser inoponibles si atañen a los bienes de la masa.

Por otra parte, también cautela los intereses de los acreedores, para que no sean incrementados los créditos afectos al concurso y evitar que el fallido, dada su situación de apremio económico, dilapide los bienes involucrados en el proceso.

Finalmente, igualmente pone en práctica el principio del desasimiento, por virtud del cual la administración y disposición de los bienes del fallido pasan al síndico, ya que junto con la orden impartida a este último para efectuar la incautación general de los bienes y libros del fallido, implica una orden a los terceros para que pongan a disposición del síndico aquellos que obran en su poder.

“6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días, contado desde la fecha de la publicación de la

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sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo el apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación;

A partir de la notificación de la sentencia de quiebra a los acreedores, es iniciado el plazo que la ley concede a estos últimos para apersonarse en el procedimiento concursal a hacer valer sus derechos.

Por tal razón la sentencia de quiebra, precisamente, contempla la orden de que así lo hagan extendiendo los efectos del concurso a los terceros que permanezcan marginados del mismo, sin una nueva citación, dice la ley, más bien alude a otro apercibimiento debidamente notificado.

“7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente;

Las notificaciones legalmente admisibles son la denominada personal, por cédula, por el Estado Diario o por avisos. Por tal razón, en aras de la singularidad que reviste a este procedimiento y particular extensión de sus efectos, erga omnes, atribuidos por el legislador, resultaba imprescindible otorgar la mayor publicidad a su dictación en aras de evitar perjuicios a terceros no enterados de su existencia.

De este modo, no sólo opta por la notificación acostumbrada o usual al fallido, además de la notificación por avisos para el resto de las personas, sino que genera esta alternativa particular de notificación consistente en enviar carta aérea certificada a los acreedores radicados fuera de la República de Chile.

“8. La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido, y

Hemos visto en otras oportunidades que las formalidades pueden ser exigidas por el legislador por vía de solemnidad, de prueba o de publicidad y entre esas formalidades encontrábamos la inscripción en los diversos Registros públicos, como acontece con el de Propiedad, Hipotecas, Gravámenes, Prohibiciones, litigios y otros.

En este escenario, precisamente, la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces y, concretamente en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones atiende a la necesidad de dar la mayor publicidad posible a la dictación o inicio de la quiebra, lo que también tiene presente lo dispuesto en el artículo 72, en cuanto castiga con la inoponibilidad los actos y contratos celebrados con posterioridad a la quiebra por el fallido, en cuanto digan relación con los bienes afectos al concurso.

Por esta vía, adopta seguridades extremas para enterar a todas las personas respecto de la formal apertura del concurso evitando que sean causados perjuicios a terceros desprevenidos o no enterados del mal estado de los negocios del fallido.

“9. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores.”

Esta última disposición que debe contener la sentencia que declara la quiebra importa la citación para la reunión más importante que han de celebrar los acreedores, desde que en esa oportunidad procede abordar diversas materias particularmente relevantes para el destino final de la quiebra, entre ellas, la elección de los síndicos como, igualmente, definir el costo de su intervención y de sus asesores, aprobar el plan de realización del activo, etcétera.

11.3. Notificación de la sentencia declaratoria de quiebra

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Conforme a lo establecido por el artículo 54, esta sentencia ha de ser notificada al fallido, a los acreedores y a los terceros por medio de un aviso.

Recordemos que el artículo 6°, prescribe que “Siempre que esta ley o el tribunal ordene que una resolución se notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso en el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal, contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que esta ley o el tribunal disponga lo contrario.”

Sin embargo, también es necesario notificar a quienes deben cumplir las órdenes del tribunal, como aparece del artículo 55, en las siguientes palabras:

“Inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidará que se notifique, a la brevedad posible, al síndico provisional, titular y suplente.

“El secretario podrá notificar por sí o encomendando esa diligencia a otro ministro de fe.”

Nos encontramos con una situación que, no obstante ser tratada por tribunales civiles, no rige el principio de la pasividad, en función de los intereses cautelados. El legislador impone al secretario del tribunal la obligación de instar por la notificación a esos funcionarios o, derechamente, notificarlos.

11.4. Naturaleza jurídicaMás allá de las discusiones doctrinarias, el legislador optó por lo más directo y procedió a

establecer explícitamente que la resolución que declara la quiebra de una persona responde a la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva.

Así lo dispone literalmente, por lo demás, el artículo 52que trascribimos y reiteramos en lo pertinente al prescribir que:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además: …”

De este modo, zanjó la controversia en su aspecto más relevante, no obstante lo cual, Juan Esteban Puga Vial postula que siendo claro que la resolución judicial que declara la quiebra responde a la naturaleza jurídica de una sentencia, al haberlo establecido expresamente así el legislador, piensa que no podría predicarse lo mismo respecto de aquella que deniega la petición de quiebra.

Estimamos que, incluso para nosotros, tal distinción adquiere un carácter bastante marginal provocando una discusión algo forzada y no del todo útil.

En ese sentido entonces, si el legislador puso fin a esta discusión aclarando expresamente que la resolución judicial que hace lugar a declarar la quiebra responde a la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva, no vemos un argumento jurídicamente válido para sostener que aquella que desestima tal pretensión, no es sentencia.

En nuestra opinión, la parte decisoria de una resolución judicial no determina su naturaleza jurídica, estando legalmente establecido que ella reconoce como propósito resolver la controversia.

Antes de ese pronunciamiento aclaratorio del legislador, por lo demás, la Excma. Corte Suprema, en innumerables fallos atingentes a la ley 4558, había establecido la doctrina que la resolución que acogía la petición o demanda para declarar la quiebra era una sentencia definitiva. El legislador sólo recogió o formalizó en los preceptos esa enseñanza jurisprudencial.

A parte del carácter de definitiva atribuido a esa sentencia, aún queda por resolver si ésta es constitutiva, declarativa o de condena, siguiendo la clasificación tradicional de las sentencias.

Álvaro Puelma Accorsi estima que la sentencia que corresponde clasificarla como constitutiva, por establecer una situación o estado jurídico nuevo, conformado por el estado de

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quiebra y que tal sería el fundamento para que tenga efecto ergo omnes, a diferencia del resto de las sentencias que, como lo establece el art. 3° del C. Civil, sólo alcanza a las partes.

No compartimos ese predicamento.El estado de quiebra no da lugar a la conformación o establecimiento de un estado civil.

Genera una situación patrimonial, en relación a la calidad de acreedor o deudor que es detentada en relación con una obligación determinada y el efecto erga omnes deriva de su naturaleza de liquidación.

La diferencia que marca el estado de quiebra con una mera situación patrimonial radica en que, para producir sus efectos jurídicos, debe ser declarada por una resolución judicial.

De aceptar la vía interpretativa de ese autor resultaría inexplicable la naturaleza jurídica de la sentencia que rechaza la petición de quiebra.

Estimamos que enfrentamos una sentencia declarativa y no produce efecto ergo omnes en la integridad de sus aspectos, sino sólo en aquellos indicados por el legislador.

Esto ocurre, precisamente, porque así aparece establecido en la ley contemplando una modalidad de notificación que ha sido concebida con el explícito propósito de emplazar a todo quien tenga o pueda tener interés en ello y no en razón a la naturaleza jurídica de la sentencia que nos convoca.

11.5. Recursos contra la sentencia que declara la quiebraPara resolver adecuadamente este punto, al menos habremos de diferenciar dos escenarios

posibles.11.5.1. Sentencia que declara la quiebra a petición del propio deudor o uno o más de

sus acreedores o ex officio, salvo el caso que trataremos en el punto siguiente.11.5.1.1. Aspecto general

La resolución que acoge la petición de quiebra haciendo lugar a librar la declaración respectiva, sea porque acceda a la petición del propio deudor o de uno o más acreedores sea, finalmente, porque la declara el tribunal ex officio, siempre queda en la situación contemplada en el artículo 56 de la LQ:

“Contra la sentencia que declare la quiebra sólo podrá entablarse el recurso especial de reposición a que se refieren los artículos siguientes.”

En otras palabras, no existe otro recurso contra esa sentencia, que ya hemos calificado como definitiva, que el especial de reposición.

11.5.1.2. Recurso especial de reposición.Esta modalidad particular de impugnación de esa resolución judicial la encontramos

estructurada y ordenada en su procedimiento en los siguientes preceptos:Artículo 57:“El fallido, los acreedores y los terceros interesados, podrán pedir al tribunal, dentro

del plazo fatal de diez días hábiles, contados desde la notificación a que se refiere el artículo 54, que reponga la resolución declaratoria de quiebra, dejándola sin efecto o rectificándola en cuanto a la determinación a que se refiere el número 1 del artículo 52. Esta rectificación podrá también ser pedida por el síndico.

El recurso especial de reposición se tramitará como incidente. En él será parte el que lo hubiere interpuesto y podrán también serlo el fallido, el que hubiere solicitado la quiebra y el síndico.

Los demás acreedores y los terceros interesados podrán intervenir como coadyuvantes.

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Si durante la tramitación del recurso especial de reposición se decretare la suspensión de procedimiento o se dictare orden de no innovar con posterioridad a la incautación de los bienes, ello no obstará a que el síndico realice todos los actos de administración necesarios para la debida conservación del activo de la quiebra. Corresponderá al tribunal que la hubiere dictado resolver en audiencia verbal cualquier diferencia que se suscite entre el síndico y el peticionario. El síndico sólo podrá vender los bienes expuestos a próximo deterioro, sin perjuicio de que con acuerdo del deudor, o con autorización judicial ante la negativa de éste, podrá también vender los bienes sujetos a desvalorización inminente o de dispendiosa conservación. Si la suspensión o la orden de no innovar se concede antes de la incautación de bienes, en la resolución se establecerá que el síndico deberá actuar como interventor, con indicación de las atribuciones de que estará premunido. La remuneración del síndico será establecida en la misma resolución y no podrá ser inferior al 75% ni superior al total de la remuneración del gerente o representante legal del fallido. En los demás casos el mismo tribunal resolverá en conciencia.”

El artículo 58:“Las resoluciones que se dicten durante la tramitación del incidente especial de

reposición serán inapelables.La sentencia que acoja la reposición será apelable en ambos efectos.”En síntesis:1. Pueden interponer el recurso, todo aquél que tenga interés en ello, particularmente, el

fallido, los acreedores, los terceros interesados y el síndico. Este último sólo está facultado para impetrarlo con el propósito de cambiar la calificación del fallido.

2. El plazo para incoarlo o deducirlo es de diez días hábiles a partir de la publicación del aviso a que se refiere el artículo 54.

3. Su propósito puede consistir en la pretensión de dejar sin efecto el estado de quiebra o modificar la calificación del fallido.

4. Es tramitado como incidente y las resoluciones intermedias son inapelables.5. El síndico puede seguir actuando pese a la interposición del recurso especial de

reposición, a menos que durante la tramitación del recurso se decretare la suspensión del procedimiento o dictare orden de no innovar.

A nuestro modo de ver, en esta situación corresponde distinguir dos casos:a) Si fue realizada la incautación y,b) Si ésta aún no es llevada a cabo.Los trataremos en el mismo orden.a) Si ha sido efectuada la incautación:

Regla general: El síndico podrá perfeccionar todos los actos de administración para la debida conservación del activo de la quiebra.

Situación especial: Venta. Sólo dispondrá del poder suficiente para vender los bienes expuestos a próximo deterioro.

Con todo, podrá vender los bienes sujetos a desvalorización inminente o de dispendiosa conservación con acuerdo del deudor o del tribunal, en caso de negativa de éste.

Conflictos: El tribunal que declaró la quiebra será competente para resolver, en audiencia verbal, cualquier diferencia que surja entre el síndico y el peticionario.

b) Si no ha sido efectuada la incautación:Regla general. En la resolución que decrete la suspensión del procedimiento o

conceda la orden de no innovar será establecido que el síndico actuará como interventor fijando sus atribuciones.

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La remuneración del síndico será establecida en la misma resolución y no podrá ser inferior al 75% ni superior al total de la remuneración del gerente o representante legal del fallido. En los demás casos, el tribunal resolverá en conciencia.

6. La sentencia que acoja el recurso especial de reposición es apelable en ambos efectos. Debemos recordar, en todo caso, que las quiebras tienen preferencia en su tramitación ante la Iltma. Corte de Apelaciones.

No obstante lo anterior, algunos han optado por elevar los antecedentes al superior jerárquico por vía del recurso de queja, con variado éxito, dependiendo más bien de la persona que lo interpone y el eco que tenga ante ese tribunal que del fundamento procesal para justificar tal emprendimiento que, a todas luces es improcedente y desvirtúa el propósito del concurso si, además, ese recurso va acompañado de una solicitud de una orden de no innovar y ella, en último término, es dictada.

Este recurso de reposición ha sido calificado como “especial”, atendiendo a las siguientes razones:

1. El recurso de reposición procede, por regla general, contra autos y decretos, sin embargo, en este caso nos encontramos con que a través de él es impugnada una sentencia definitiva, lo que involucra excepcionar el principio del desasimiento que rige la actividad de los tribunales.

2. El plazo para interponer el recurso de reposición ordinario es de cinco días y, en ciertos casos, de tres, pero en este recurso el plazo alcanza a los 10 días hábiles.

3. El recurso de reposición ordinario suspende los efectos de la resolución impugnada, no ocurriendo así con el recurso especial de reposición, que no lo suspende.

4. El recurso de reposición ordinario puede ser interpuesto en cualquier tiempo cuando está basado en nuevos antecedentes, lo que no acontece con el recurso especial de reposición.

5. El recurso de reposición ordinario tiene una forma particular de tramitación, sin embargo, el recurso especial de reposición queda afecto a la tramitación de los incidentes.

6. Finalmente, el recurso de reposición en estudio es especial en razón de las personas a las cuales el legislador reconoce la calidad de titulares o legitimados en causa activa a su respecto.

Bajo este prisma Juan Esteban Puga Vial opina que en realidad, sólo tiene de recurso el ser un mecanismo para impugnar una resolución judicial, pero más bien corresponde al derecho de oposición deducido de esta manera singular, para lo cual hace un paralelo con el juicio ejecutivo y el derecho de oposición a la ejecución allí contemplado, lo que conforma un punto de vista válido pero no muy tranquilo.

11.5.2. Sentencia que declara la quiebra en razón de haber sido rechazada la cesión de bienes.

Esta situación aparece regulada por el artículo 252, en los siguientes términos:“La sentencia que rechace la cesión y declare la quiebra no será susceptible del

recurso especial de reposición, pero podrá interponerse en su contra el recurso de apelación.”

11.6. Recursos contra la resolución que rechaza declarar la quiebraToda vez que el tribunal no haga lugar a declarar la quiebra solicitada, nos

encontramos en la situación contemplada en el artículo 59que prevé:“La resolución que niegue lugar a la declaración de quiebra no será susceptible del

recurso especial de reposición a que se refiere esta ley, pero será siempre apelable en ambos efectos.”

No habiéndose efectuado ninguna diferenciación entre aquella solicitada por el propio deudor de la que pretenden provocar uno o más acreedores, habremos de colegir que la regla es común para todos ellos.

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Lo expuesto es consistente con lo relatado en el punto anterior, para el caso que el recurso especial de reposición sea acogido y, por ende, modificada la sentencia de quiebra que pasa a quedar sin efecto para, en su lugar, desestimar la petición de que sea declarada la quiebra.

En este evento y, por obra del recurso especial de reposición, el peticionario es reenviado a la misma situación procesal detentada por quien soporta el rechazo del tribunal a su petición de declarar la quiebra de alguien.

12. Efectos de la sentencia declaratoria de quiebra.Determinado por su propósito de restablecer el orden comercial, pagando a los acreedores

conforme a su preferencia legal y protegiendo el patrimonio del deudor, en función de servir a la finalidad antedicha, el legislador generó diversas derivaciones inmediatas, retroactivas y a futuro.

Esas consecuencias también dicen razón con la persona del deudor, sus bienes, la persona de los acreedores y terceros.

En los dichos de Joaquín Garrigués75, por esta sentencia el deudor queda separado de la administración de sus bienes, para que no pueda aumentar su pasivo con nuevas deudas, ni disminuir por cualquier otro medio el activo existente.

Para organizar a los acreedores crea una instancia que permita conocer su identidad y naturaleza de su acreencia; reconociéndolos como cuerpo bajo la forma de junta de acreedores, a fin de que adopten decisiones atingentes a la masa, básicamente, las relativas con su conservación y realización.

En diversas legislaciones, la quiebra trata al fallido (deudor declarado en quiebra), como una persona que ha perdido el beneficio de la presunción de buena fe y tal predicamento aparece razonable a la vista del estado procesal declarado en su contra, en razón al mal estado de sus negocios, independientemente del grado de responsabilidad que le pueda caber en el evento.

12.1. Clasificación de los efectosAtendiendo a su vigencia en el tiempo, es posible clasificar estos efectos de la siguiente

forma:1. Inmediatos, que son aquellos que empiezan a regir desde el mismo instante en que la

quiebra es declarada.2. Retroactivos, que cubre un período definido anterior a la quiebra y, por ende, rigen hacia

atrás desde la fecha de su declaración, entre los cuales no sólo están las acciones de integración o recuperación del patrimonio del fallido.

Atendiendo a si estos efectos atienden a la persona del fallido o a sus bienes, resulta factible agruparlos como:

1. Personales; estos consisten en las inhabilidades establecidas en contra del fallido y el proceso de calificación de su quiebra, cuando reúne alguna de las calidades indicadas en el artículo 41.

2. Materiales; son calificados como tales los que atañen a los bienes del fallido como ocurre, principalmente, con el desasimiento y los que afectan a los acreedores y terceros, en cuanto pierden algunos derechos y son anticipados otros.

12.2. Estudio particular de los efectos de la quiebra.Independientemente de inscribir esas consecuencias o derivaciones de la quiebra en el

contexto de las clasificaciones precedentemente descritas, estudiaremos sus singularidades y regulaciones más relevantes.

12.2.1. Derecho a pedir alimentos

75 Garrigués, Joaquín. Ob. cit., Tomo V., pág. 32.142

Esta materia la encontramos regulada en el artículo 60, con estas palabras:“El deudor que no esté comprendido en el artículo 41 tendrá derecho a que la masa le

de alimentos a él y su familia. También tendrá este derecho el deudor a que se refiere dicho artículo, si hubiere solicitado su propia quiebra.

“La obligación de dar alimentos se suspenderá si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesará si es condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 466 del Código Penal.

“La cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y los acreedores.

“La solicitud del fallido se notificará al síndico o personalmente o por cédula y a los acreedores, por avisos.”

De esta manera, la primera distinción que deriva de ese artículo es si estamos en presencia de un deudor del artículo 41 o no.

Los primeros sólo tendrán derecho a alimentos en la medida que hayan cumplido la obligación de solicitar su propia quiebra, aún cuando no manifiesta que ello debe ser efectuado dentro del plazo previsto en ese precepto legal.

El resto de los deudores declarados en quiebra gozan del beneficio de alimentos para sí y su familia.

En ambos casos, ese beneficio queda suspendido al decretarse la apertura del juicio oral y lo pierden si son condenados por alguna de las formas de fraude contempladas en el artículo 466 del Código Penal.

La quiebra de oficio no hace perder el derecho a alimentos del fallido y su familia, puesto que de alguna forma implica que han enterado a sus acreedores respecto del mal estado de sus negocios y ha ido aún más allá, al sugerirles un sistema para solucionar la aflictiva situación por la que todos atraviesan.

Los alimentos son determinados por el tribunal de la quiebra, con audiencia del síndico y acreedores, pero no encontramos en la ley ninguna mención respecto a la calidad de esos alimentos, en otras palabras, si son congruos o necesarios, ni tampoco desde qué momento son adeudados.

Para Álvaro Puelma Accorsi, serían adeudados desde la interposición de la demanda, sin embargo, habida consideración a que la necesidad del fallido y de su familia para recibir alimentos surge desde el momento y como consecuencia del “desasimiento” o suspensión de la administración de los bienes afectos a concurso, estimamos que puede reclamarlos a partir de la fecha de la quiebra.

Lo expuesto adquiere sentido a la vista que el artículo 64, que remite al efecto del “desasimiento”, alude a los alimentos que en ese caso, pasan a ser “congruos” como podemos inferir de la frase final del inciso cuarto:

“El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que corresponda al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención.”

Esos bienes afectos a intervención son los que el fallido tenía bajo administración al ser declarada la quiebra pero sin integrar la masa concursable, por ser de su cónyuge e hijos.

El fallido puede elegir entre hacer uso del derecho de alimentos reconocido por el artículo 60 o pedir esa pensión con cargo a los bienes que tiene en usufructo.

Esta pensión exhibe la ventaja de que se trata de alimentos congruos, en cambio el artículo 60, aparentemente, sólo autoriza los alimentos necesarios.

Además la pensión del artículo 64 es independiente de que el fallido haya solicitado o no su propia quiebra.

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A idéntica derivación llegamos por la vía del artículo 65, que considera la posibilidad y no la inmediatez de la intervención del síndico respecto de los bienes adquiridos por el fallido, a título oneroso, con posterioridad a la quiebra, evento en el cual, los beneficios líquidos accederán a favor de los acreedores pero luego de deducidos los alimentos congruos.

Para ese propósito el fallido debe solicitar ese beneficio en esa sede jurisdiccional y, la petición con su proveído será notificada por cédula al síndico y, por avisos, a los acreedores.

La tramitación sigue la regla general prevista en el artículo 5°, en otras palabras, como un incidente.

Los bienes adquiridos a título gratuito con posterioridad a la quiebra están afectos al desasimiento sin perjuicio de cumplir con las obligaciones que corresponden a los acreedores hereditarios y de las cargas impuestas en la transferencia o transmisión.

12.2.2. Desasimiento.12.2.2.1. Aspectos conceptuales

Definición: Álvaro Puelma Accorsi76, lo define diciendo que “es un efecto inmediato de la declaratoria de quiebra, en virtud del cual el fallido queda inhabilitado de administrar y disponer de los bienes afectos al concurso, facultades que pasan de pleno derecho al síndico, que lo sustituye y representa.”

Raúl Varela Varela: “El desasimiento es una especie de embargo general que paraliza los poderes de disposición y goce que el fallido tenía antes de la quiebra, como atributos de su dominio, para entregarlos a los acreedores para que se paguen de sus créditos”.

No podemos concordar con la descripción de este último autor, en atención a que el embargo responde a los caracteres de una prohibición, lo que si bien es cierto coincide con uno de los efectos derivados de la declaratoria de quiebra, no resulta suficiente para justificar que sea el síndico quien asuma tal disposición y, más que ello, la representación del fallido para todos los propósitos legales vinculados con el procedimiento concursal.

Por otro lado, el embargo dice relación con bienes específicos, lo que implica que han de estar satisfactoriamente individualizados, cuestión que no siempre ocurre con el procedimiento concursal, ya que afecta a todos los bienes del fallido, incluso los futuros o los que sean encontrados con posterioridad al acta de incautación.

Sea que se trate de una inhabilidad del fallido o una prohibición o embargo general, lo importante radica en que este queda privado de la administración de sus bienes la que pasa de pleno derecho al síndico y además, también pierde, mientras dure este efecto, la facultad de disponer de ellos y de sus frutos, la que pasa a los acreedores, lo que tampoco constituye un efecto de los embargo, que se presentan sólo como una medida de carácter cautelar.

El embargo no trae aparejada tal derivación, en la medida que responde más bien a la naturaleza jurídica de una medida cautelar destinada, como tal, a asegurar los resultados del juicio.

Da lugar a uno de los efectos más importantes de la declaratoria de quiebra. A través de su implementación resulta posible llevar a buen término el objeto del procedimiento concursal descrito en el artículo primero, consistente en “realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica a fin de proveer al pago de sus deudas”, evitando un colapso socio económico.

En síntesis: el desasimiento constituye un efecto inmediato de la resolución judicial que declara la quiebra por el cual la administración de los bienes afectos a concurso junto a la representación judicial y extrajudicial del fallido relativa a ellos, pasa al síndico, quedando radicada en el deudor, síndico y acreedores, su facultad de disposición en tanto esté vigente la quiebra.

76 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 85.144

12.2.2.2. Elementos principales1. Extensión o aspecto jurídico. Sólo priva al fallido de la administración y disposición de

sus bienes, pero éste no deja de ser dueño de los mismos.Siguiendo ese predicamento resulta posible postular que el deudor conserva la nuda

propiedad y, tanto en virtud de ese derecho básico como del interés natural que sustenta en el procedimiento concursal, está legitimado para instar por que sean otorgadas medidas conservativas de los bienes afectos a concurso, si el Síndico ha demostrado negligencia en ese aspecto.

Que sólo diga relación con la inhabilidad que surge para el fallido respecto a las facultades de administrar y disponer de los bienes afectos a concurso, la que pasa al síndico de pleno derecho, encuentra su inmediato fundamento legal en el artículo 64 inciso segundo, al prescribir lo siguiente:

“El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos”.

Este aspecto jurídico o pérdida del derecho a administrar y disponer comprende dos grupos de actos:

a) Actos extrajudiciales y,b) Actos judiciales.a) Actos extrajudiciales.

Esto involucra que, en este ámbito, el fallido queda impedido o inhabilitado para disponer de sus bienes y frutos, salvo aquellos inembargables.

La facultad de administrarlos pasa de pleno derecho al síndico quien debe ejercerla de acuerdo con la ley concursal, esto quiere decir, que no debe ejercer esta administración como un mandatario sino que su gestión obedece a la finalidad de incrementar los bienes, para después pagar con su producto a los acreedores.

¿Qué ocurre si el fallido dispone de sus bienes luego de dictada la sentencia declaratoria de quiebra?

El artículo 2467 del Código Civil señala que “son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores”.

Coincidía con esta norma el antiguo artículo 69 de la Ley 4558, que declaraba nulos y sin ningún valor los actos y contratos que el fallido ejecutara o celebrara una vez dictada la sentencia declaratoria de quiebra, con relación a los bienes de la masa.

Esta sanción fue cambiada por la nueva ley de quiebras que en su artículo 72 establece:“Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de

dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces.”

Actualmente, entonces, la sanción no es la nulidad sino la inoponibilidad, sin embargo no aparece señalado en forma específica respecto de quién son inoponibles esos actos y contratos, pero deviene como una consecuencia más del contexto de la ley que a quien pretende proteger con esa sanción es a la masa de acreedores afectos al concurso

Curiosamente y, pese a ser una inoponibilidad, que regularmente es implementada como una excepción, alegación o defensa, queda la posibilidad de adoptar una conducta positiva como actor en pro de obtener su reconocimiento.

En esta última eventualidad, será el síndico quien deberá iniciar ese emprendimiento, precisamente, en representación de la masa, lo cual conlleva un adelanto en relación con la nulidad absoluta, dado que ésta sólo corresponde reclamarla a quien tenga interés en ella.

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Por otro lado, la inoponibilidad sólo procede invocarla durante la vigencia del estado de quiebra, a diferencia de la nulidad, toda vez que esta resulta factible alegarla o invocarla en tanto no prescriban sus acciones incluso después de terminado el desasimiento por obra de la culminación del procedimiento concursal o pago de los créditos.

Si bien es cierto que no cuesta mucho formular las reglas, no llegamos a la misma conclusión a la hora de aplicarlas a casos concretos. Eso acontece, por ejemplo, si el fallido, pese a lo expuesto, vende un bien raíz afecto al concurso. ¿Cuál será la actitud que deberá adoptar el Síndico y los acreedores respecto de esa venta?

La ley establece que esa venta es inoponible a la masa, sin embargo, el hecho cierto pasa por la inutilidad de adoptar una actitud contemplativa si en el ínter tanto el adquirente o comprador, opta por enajenar, a su vez ese inmueble, distanciando cada vez más el bien raíz de el patrimonio de origen, el del fallido.

La solución legislativa sólo reconoce como propósito singular liberar al síndico y acreedores, de iniciar una acción meramente declarativa de la nulidad.

Con el mérito de esa disposición legal, el síndico y los acreedores pueden y deben ejercer las acciones de tenencia o recuperación de dominio necesarias para que un tribunal deje sin efecto la inscripción y restituya a la masa la tenencia o posesión perdida.

En ese litigio, asumiendo que el demandado levanta como defensa el título proveniente del acto o contrato celebrado con posterioridad a la declaración de quiebra, el síndico y los acreedores podrán invocar en su beneficio la inoponibilidad, para que el tribunal no considere ese título al momento de fallar. Estimamos que la norma legal tiene ese único y exclusivo alcance, que ya es bastante.

b) Actos judiciales.En el plano judicial el desasimiento significa que una vez declarado en quiebra el

fallido surgirá automáticamente una sustitución procesal, quedando reemplazado el fallido por el síndico. Este último pasará a ocupar su lugar, procesalmente hablando, toda vez que el fallido pasa a estar impedido de actuar tanto en la calidad de demandado como de demandante.

Respecto del fallido no constituye una incapacidad como sostienen algunos.Las incapacidades han sido instauradas a favor de ciertas personas, que son aquellas

declaradas incapaces y, bajo el escenario de la declaración de quiebra el legislador no pretende favorecer al deudor, sino que en la medida que sea conveniente a los intereses de los acreedores para evitar un colapso económico.

Por otro lado, los incapaces siempre deben actuar representados por una tercera persona, lo que no ocurre con el fallido que en ciertos casos puede obrar por sí mismo, sin necesidad de autorización, concurrencia o participación del síndico.

Alcance: El art. 64 incisos 3º y 5º señala el alcance del desasimiento en el plano judicial. Sólo afecta lo relacionado con bienes comprendidos en la quiebra, su administración y cuanto concierna a su conservación, como la reintegración del patrimonio o su protección que pasa, ipso jure, al síndico.

Ese efecto no es tan extenso como para impedir toda acción al fallido, dado que éste queda autorizado para intervenir como tercero coadyuvante.

De este modo y, en el orden judicial, queda fuera del ámbito de aplicación del desasimiento y, por ende, el fallido conserva plenamente la totalidad de sus potestades respecto de lo siguiente:

1.- Si el fallido fuera objeto de una acción judicial en relación con bienes no comprendidos en la masa, deben entenderse directamente contra él.

2.- El fallido conserva su habilidad o potestad para comparecer en juicio si se trata de derechos personalísimos, como ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo; impugnación

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de la paternidad; nulidad de matrimonio; etc. (Art. 64 inc. 3.) Sin embargo, según el inciso final, del art. 64 el síndico podrá actuar como coadyuvante en los juicios de separación de bienes y de divorcio en que el fallido tenga la calidad de demandado o demandante.

Las acciones que persiguen responsabilidad criminal son personalísimas, a menos que pretenda recuperar bienes.

En este sentido la jurisprudencia ha dicho que la gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque es una diligencia preliminar en un juicio criminal, por lo que no hay impedimento para notificar el protesto al fallido en persona, con las reservas que hemos efectuado anteriormente, en el sentido que resulta más aconsejable notificar a ambos, en otras palabras, tanto al fallido como al síndico.

Existe un fallo disidente de la Corte Suprema que señala que “no puede hacerse al fallido la notificación del protesto de un cheque con el objeto de obligarlo a consignar fondos, porque está legalmente impedido de hacer el pago”. Gaceta, 1947, tomo II, p. 94.

Este fallo ha sido superado por otros dictámenes en el sentido que son cosas diferentes la imposibilidad de pago que dice razón con los bienes de la quiebra con la obligación legal, con trascendencia penal, en que es ubicado el fallido que ha girado sin fondos a sabiendas que no dispone de los recursos, por lo cual, el predicamento actual es que la notificación resulta válida para emplazar al fallido a consignar los fondos que, naturalmente, no deben provenir de aquellos afectos a concurso.

2. Vigencia. Comentamos en los párrafos anteriores que el desasimiento conforma un efecto inmediato de la quiebra, opera de pleno derecho, sin requerir otra decisión judicial que no sea la declaración de quiebra, incluso antes de ser notificada, cuestión que amerita dudas a partir de lo prevenido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, pero que es despejada de raíz dado el claro tenor literal del inciso primero del artículo 64.

“Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables.”

De este modo, la ley expresamente otorga eficacia a esa resolución a partir de la fecha en que ha sido dictada, a diferencia de la regla general contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que las resoluciones judiciales sólo producen efecto a partir su notificación legal.

Pero, además, ese efecto es temporal, como lo preceptúa el inciso segundo del artículo 64, en tanto sólo dura “… hasta pagarse de sus créditos.”

Esto implica que la recuperación de las facultades de administración para el fallido es tan automática como su suspensión y, en ambos evento, deviene como consecuencia de un hecho. Su inicio estará marcado por el hecho de haber sido dictado el auto de quiebra y, su término, reconocerá su fundamento en otro hecho: el pago de todas las deudas consideradas en el concurso.

Coincide con esta norma el artículo 168 pero sólo en cuanto regula el procedimiento para devolver materialmente los bienes afectos a la incautación y que hayan quedado como remanentes, pero no podemos concluir que el desasimiento dura más allá del pago de las deudas del fallido sin violar el texto expreso del artículo 64.

En nuestra opinión, el modo de armonizar ambos preceptos es, precisamente, el recientemente explicado.

El artículo 168 prescribe lo siguiente:“Ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo y siempre que

hubiere terminado por sentencia ejecutoriada el respectivo proceso a que se refieren los números 2 y 3 del artículo 165, se hará entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere.”

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Naturalmente que si nos encontráramos con una pérdida de dominio por obra del efecto en estudio, no existiría título alguno que justificara la entrega y devolución referida al fallido.

3. Administrador. La administración de la cual es privado el fallido pasa al Síndico que, de este modo, recibe un mandato legal que, en último término será el fundamento de su obligación de rendir cuenta de su administración, sin perder de vista que el síndico no es un mero conservador de bienes como podría serlo un mandatario sino que debe enfocar su gestión a incrementar los bienes de la masa.

4. Aspecto material. Como una derivación de los puntos anteriores y ante la necesidad del síndico de responder por la integridad y destino de los bienes que toma en administración, surge el imperativo de determinar y, más que ello, en lo posible, especificar las cosas sobre las cuales recae su responsabilidad, por lo cual procederá a la incautación y, en seguida, a confeccionar el inventario de que tratan los artículos 94 y siguientes, debiendo asegurar la permanencia o conservación de ese inventario, a través de medidas como el desapoderamiento de los bienes que obraban en manos del fallido; el cierre de establecimientos, la aposición de sellos, la entrega de bienes por terceros al síndico, etc...

Bienes comprendidos en el desasimiento.Para el propósito en estudio, podemos distinguir tres categorías de bienes:

a) Presentes. Conformados por los que pertenecen al fallido a cualquier título y están en su patrimonio al momento de la declaración de la quiebra.

Igualmente corresponde considerar dentro de esta categoría de bienes aquellos que perteneciendo al deudor se encuentran en poder de un tercero, en otras palabras, no hace diferencia a esta conceptualización que el fallido tenga esos bienes por sí o por otro que los detente a su nombre.

El momento para determinar si estamos frente a bienes presentes queda acotado por la fecha de la declaratoria de quiebra, conforme a lo prevenido por el artículo 64.

b) Los que el fallido, sin detentar su dominio, administra y dispone de su usufructo legal.

Conforme al régimen matrimonial y al de patria potestad el marido y, en su caso, el padre detenta la administración de los bienes de su cónyuge y de sus hijos no emancipados, gozando del usufructo legal de los mismos para proveer a las necesidades familiares y del menor.

En este contexto resultaba preciso resolver lo que ocurría con esos bienes al ser declarado en quiebra el fallido, administrador y usufructuario de los mismos.

La solución a ese incordio la encontramos en el artículo 64 inciso 4º, al que aludimos, en su parte pertinente, al tratar de los alimentos adeudados al fallido.

El texto completo de ese inciso en cuanto concierne al tema que nos ocupa es el siguiente:

“La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan esos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. …”

Además de deducir de los bienes bajo esta administración e intervención las cargas legales y convencionales que los graven, la ley autoriza a la persona a pedir en base a estos bienes, una pensión alimenticia, que deviene en incompatible con el derecho de alimentos que vimos anteriormente.

c) Futuros. Son considerados como tales, los siguientes:

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- Adquiridos a título gratuito. Estos los contemplael inciso primero del artículo 65.

“El desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiere el fallido a título gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios.

- Adquiridos a título oneroso, estos quedan en poder del fallido, pero los acreedores pueden pedir que la administración se someta a intervención del síndico para que el producto líquido de ellos ingrese a la masa, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 65, precepto que ya habíamos trascrito en relación con los alimentos pero lo reiteraremos para la claridad de la exposición:

“La administración de los bienes futuros que adquiera el fallido a título oneroso con posterioridad a la declaración de quiebra, podrá ser sometida a intervención, y los acreedores sólo tendrán derecho a los beneficios líquidos que se obtengan, pero se dejará al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del inciso cuarto del artículo anterior.”

Bienes no comprendidos en el desasimiento.Tres grupos de bienes no entran a la masa:

1º Los inembargables,2º Los ajenos, que pueden ser objeto de una acción reivindicatoria o

incidental en caso que el síndico por error los incaute y los que tiene sólo bajo administración.3º Los futuros a título oneroso, con la restricción del artículo 65.

Diferencias entre el embargo y el desasimiento.1.- El embargo recae en bienes singulares, determinados individualmente. El

desasimiento, en cambio, recae sobre una universalidad jurídica, sobre un conjunto de bienes.Por esto no se necesita que un ministro de fe individualice los bienes para

formalizarlo.2.- La ley permite el reembargo de los bienes, pero no podrían los bienes caer en otro

desasimiento, por su carácter universal, además de excluyente de otros concursos.3.- En el embargo la facultad de disposición corresponde al órgano jurisdiccional, al

tribunal; el uso y goce se traducen en la administración del bien singular por el depositario.En el desasimiento la facultad de disposición la detenta la masa de acreedores,

organizados en junta; el uso y goce se traducen en la administración del síndico.4.- La sanción por la enajenación de los bienes embargados es la nulidad absoluta por

objeto ilícito, art. 1464 Nº 3 del Código Civil.La sanción por la enajenación de los bienes desapoderados es la inoponibilidad.

12.2.3. Invariabilidad de los créditos Por lo prescrito en el artículo 66,los créditos quedan congelados a la fecha de la

declaración de quiebra, lo que el legislador expresa en los siguientes términos:“La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los

acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley.”

Las derivaciones de este artículo son:a) Ningún acreedor puede mejorar o alterar la condición jurídica ni el monto de su

crédito después de la declaratoria de quiebra.b) Sólo las personas que estén en condiciones de acreditar que tenían la calidad de

acreedores antes de la quiebra o con ocasión de ella, quedan en situación de participar en el procedimiento.

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Un buen ejemplo de estos últimos son los créditos laborales o que derivan a favor de los trabajadores que pierden su fuente de trabajo y ven terminado su contrato en razón de la declaración en quiebra de su empleador.

A partir del término oficial de sus contratos podrán iniciar los procedimientos judiciales necesarios con el objeto de obtener la declaración o, según el caso, el reconocimiento de sus derechos laborales para luego de ejecutoriado el fallo en un juicio de índole laboral, hacer efectivos sus créditos, salvo algunas excepciones que no precisan de verificación, que es la manera de invocar las acreencias en el procedimiento concursal.

La mayor cantidad de efectos, naturalmente, recae sobre las personas que exhiben la calidad de acreedores, como podremos desprender de las normas legales que citaremos en los párrafos que siguen.

Artículo 67:“En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles respecto del

fallido, todas sus deudas pasivas, para el sólo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus créditos, con más los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria.

“El valor actual de los créditos reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que devenguen intereses, será el capital más el reajuste convenido e intereses devengados hasta el día de la declaratoria.

“El valor actual de los créditos reajustables en moneda nacional no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que no devenguen intereses, será el capital más el reajuste convenido hasta la fecha de la declaratoria.

“El valor actual de los créditos no reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que devenguen intereses, será el capital más los intereses devengados hasta el día de la declaratoria.

“El valor actual de los créditos no reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que no devenguen intereses, se determinará descontando del capital los intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables desde el día de la declaratoria hasta el día de los respectivos vencimientos.

“Si no fuere posible determinar el índice de reajustabilidad o si éste hubiere perdido su vigencia, se aplicará lo dispuesto en el inciso cuarto de este artículo.

“No obstante que la exigibilidad de que trata este artículo se refiere sólo al fallido, si éste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás obligados pagarán inmediatamente.”

En el mismo sentido indicado por el precepto precedentemente transcrito encontramos al artículo 68 en tanto prescribe lo siguiente:

“En virtud de la declaración de quiebra y desde la fecha de ésta, las deudas del fallido, vencidas y las actualizadas de conformidad con el artículo precedente:

1. Se reajustarán y devengarán intereses según lo pactado en la convención, en el caso del inciso segundo del artículo anterior.

2. Se reajustarán según lo pactado, en el caso del inciso tercero del mismo artículo, y3. Devengarán intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no

reajustables en el caso de los incisos cuarto y quinto del artículo precedente.El síndico podrá impugnar los intereses pactados en caso de estimarlos excesivos.Las obligaciones contraídas en moneda extranjera de acuerdo al Decreto N° 471, del

Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 1977, se pagarán en la misma moneda establecida en la convención y devengarán el interés pactado en ella.

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Los reajustes y los intereses, en su caso, gozarán de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales.”

Finalmente, en el ámbito de la fijación de los créditos al momento de ser declarada la quiebra, nos encontramos con el artículo 69, que dispone:

“La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas del mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos.”

Al tenor de esas normas consideramos posible sintetizar el conjunto de regulaciones entregadas por la ley de quiebra, en cuanto dice relación con la determinación de los créditos del fallido afectos al concurso, a la fecha en que sea declarada la quiebra, del modo que explicaremos a continuación:

Primera regla: La base de todas las regulaciones radica en la caducidad de los plazos, quedando vencidas y, por ende, exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas afectas al concurso.

A. Fallido como deudor singularEn este punto corresponde hacer dos precisiones: las deudas son todas “pasivas”, por lo cual

prescindiremos de la calificación incorrecta contemplada en esa norma, al aludir a “deudas pasivas”, desde que no existen “deudas activas”.

Otro aspecto a precisar consiste en que debemos enfrentar “deudas”, en otras palabras, créditos existentes contra el fallido y no meras expectativas. Esta última situación la encontramos, por ejemplo, en los actos o contratos en que el surgimiento de los derechos y obligaciones de que es su fuente, está afecto a la modalidad de una condición suspensiva.

Bajo esas marcaciones, habremos de concluir que estamos encarándonos a una norma jurídica que contempla, expresamente, el efecto de la caducidad de los plazos o, más bien, deviene en la aplicación práctica de lo prevenido, en ese sentido por el artículo 1496 del Código Civil, al disponer:

“El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han

disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.”

Con todo, cabe acotar que el caso previsto por el Código Civil atingente al estado de quiebra resulta más amplio, en la medida que también produce la caducidad del plazo la existencia de una situación de hecho con alcances jurídicos, conformado por “la notoria insolvencia”.

Estimamos posible que un deudor quede en situación de notoria insolvencia sin que, necesariamente, incurra en una causal de quiebra, por lo cual nos parece que la situación contemplada en ese cuerpo orgánico de leyes, efectivamente, remite a un escenario real.

B. Fallido es uno entre muchos deudoresLos efectos de la caducidad del plazo concedido al fallido, necesariamente nos conduce

al análisis de lo que ocurre cuando éste no es el único obligado, como acontece con las obligaciones contraídas en forma simplemente conjunta, subsidiaria o solidaria.

B.1. Solidaridad pasivaProcede desentrañar si la caducidad comentada corresponde hacerla extensiva a los demás

deudores, por un lado y, por otro, si la eventual imposibilidad de pago del fallido trae aparejada alguna consecuencia para sus partícipes en la deuda.

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Obviamente, en todos estos ejemplos nos referimos a las particularidades de la obligación en relación con el deudor, en otras palabras, cuando la solidaridad es pasiva.

De ser activa, estimamos que la caducidad comentada no presenta grandes consecuencias respecto del cumplimiento de la obligación.

La solución respecto de la solidaridad la encontramos, básicamente, en el artículo 1522 del Código Civil, al regular los derechos que surgen a partir del pago de una obligación solidaria entre los diversos deudores.

En ese sentido expresa, en el inciso final, que “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.”

Dicho precepto resulta consistente con lo prevenido en el inciso primero, del cual corresponde derivar que el legislador, tan pronto alguno de los codeudores solidarios pagó la deuda o la extinguió por cualquiera de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero regresa a la regla general, en otras palabras, a las obligaciones simplemente conjuntas.

Eseinciso primero establece lo siguiente:“El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los

medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.”

Cabe colegir de lo anterior, entonces, que sus partícipes en la deuda sólo son responsables del pago ante él, de la parte o cuota que le corresponda en la deuda.

Ese principio básico aparece excepcionado en el inciso segundo del mismo artículo, que considera la posibilidad de que el negocio para el cual fue contraída la obligación haya concernido o revista interés respecto de sólo alguno o algunos de los partícipes en ella, evento en el cual será éste o éstos, según el caso, los principales responsables del pago y, los demás, quedan transformados en deudores subsidiarios, en otras palabras, fiadores.

Al efecto dispone: “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.”

A vía de resumen podemos precisar: La caducidad del plazo, en las obligaciones solidarias, puede ser interpretada en forma restrictiva o amplia. Estimamos que sólo podría ser de manera estricta, precisamente, por constituir una situación de excepción.

En ese escenario, la quiebra de uno de los deudores solidarios, sólo habilitará al acreedor para hacer efectivo su crédito contra el fallido, pero carecerá del derecho a proceder contra los demás, ya que estos últimos mantendrán el beneficio del plazo y por ende, no les será exigible la obligación.

Esa interpretación reconoce tres fundamentos:Primero, el texto del artículo 1496 del C. Civil, desde que sólo confiere ese

derecho respecto del deudor declarado en quiebra;Segundo, a partir de lo prevenido en el artículo 1512 del mismo Código, en tanto

permite, sin conspirar contra la existencia de la solidaridad, que encontremos a los deudores en diferentes situaciones jurídicas. Así señala que, respecto de la cosa debida solidariamente por muchos o a muchos, que habrá de ser una misma, algunos pueden adeudarla pura y simplemente, otros bajo la modalidad del plazo y también, sujeta a condición y,

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Tercero, por prescribirlo expresamente así, además, el inciso final del artículo 67, que sólo excepciona a los demás obligados de una letra de cambio o pagaré, en los siguientes términos:

“No obstante que la exigibilidad de que trata este artículo se refiere sólo al fallido, si éste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás obligados pagarán inmediatamente.”

Por consiguiente, la caducidad del plazo comunica a los demás deudores solidarios, cuando la fuente de su obligación consiste en su intervención en una letra de cambio o pagaré.

En síntesis, la caducidad del plazo derivada de la declaración de quiebra sólo afecta al fallido y no es comunicable al resto, salvo la excepción traída a colación.

Ahora bien, si como consecuencia de la apertura del concurso el fallido paga la obligación solidaria, este último y, por ende, la masa, tendrá derecho a subrogarse en los derechos del acreedor para perseguir las partes que correspondan en esa deuda a los demás codeudores solidarios, de la manera expresada.

Por el contrario, si otro codeudor paga, la parte del deudor en falencia es prorrateada entre los demás, entendiéndose que ello alude al saldo que no haya sido posible solucionar con los bienes de la quiebra, dado que la quiebra no conforma un modo de extinguir obligaciones.

Finalmente, en relación con las obligaciones solidarias, procede citar una norma que, más adelante repetiremos, como es el artículo 144, que contempla los derechos de los acreedores de obligaciones solidarias para participar en él o los concursos, cuando uno o más de los deudores ha caído en quiebra, disponiendo:

“El acreedor por obligaciones suscritas, endosadas o garantizadas solidariamente por personas fallidas, podrá presentarse en todas la quiebras, sean simultáneas o sucesivas, por el valor nominal de sus créditos, hasta su completo pago, y participar de los dividendos que dé cada una de ellas.”

En definitiva, esto significa que el hecho de verificar el crédito en el concurso del deudor solidario de una obligación no limita ni restringe el derecho del acreedor para presentarse haciendo valer su crédito, en otras palabras, verificando, en los concursos que sean abiertos respecto de los demás deudores solidarios de esa obligación.

Eso podrá realizarlo hasta que reciba, efectivamente, el pago de su crédito y su única restricción consiste en que el derecho a verificación se irá reduciendo, por una cuestión de lógica elemental, a la parte no pagada de su acreencia.

B.2. Deudas simplemente conjuntasRespecto de las deudas indicadas en el título el problema de interpretación adquiere ribetes

bastante menores, en la medida que el fallido queda actualmente obligado, en razón a la caducidad del plazo, a pagar su parte alícuota.

Esa situación no alcanza a los demás deudores, que sólo resultarán obligados a satisfacer su proporcionalidad en la deuda en los términos contratados.

B.3. Deudas subsidiariasUna situación un tanto más compleja acontece con el contrato de fianza.Este constituye uno de los casos en que el deudor deviene en obligado frente al acreedor

como consecuencia de un hecho o situación que le es ajena.En general, toda disminución notable de las garantías otorga al acreedor el derecho para

exigir del deudor, una mejora en las mismas destinado a mantener el valor de la caución ya que esta conforma una efectiva garantía en relación al cumplimiento de la obligación principal.

Esta regulación que la entendemos en relación con una prenda o hipoteca cuando él o los bienes gravados resultan destruidos o notablemente deteriorados, también puede se aplica en el

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evento que el deterioro diga razón con garantías personales lo que, naturalmente, da lugar a una referencia muy directa respecto de la situación patrimonial del garante.

Así las cosas, si el fiador amenaza ruina, el legislador confirió el derecho al acreedor para reclamar una mejoría en la garantía otorgada, que configura la situación regulada por el artículo 2349 del Código Civil, al prescribir que:

“Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza.”

Sin embargo, nos encontramos con una norma más radical, como acontece con el artículo 2348 del Código Civil, desde que una persona que no ha otorgado fianza, queda legalmente obligada a celebrar ese contrato bajo los siguientes términos:

“Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:1. El deudor que lo haya estipulado;2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto

el cumplimiento de su obligación;3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado

con el ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.”

En todas las situaciones de deterioro económico o riesgo de ausencia del país, el legislador supone que enfrentamos una etapa de ante quiebra, por lo cual, considera razonable otorgar al acreedor el derecho para exigir la constitución de la garantía, pero igualmente estimamos posible que, de existir la quiebra, los demás acreedores hagan uso del derecho a revocar esos contratos toda vez que hayan sido celebrados en el período que indicaremos más adelante para ejercer ese tipo de acciones.

Por último, corresponde aludir a los efectos que derivan de la quiebra del deudor afianzado en cuanto dice relación con el derecho a oponer el beneficio de excusión que le asiste al fiador o deudor subsidiario.

Expresado de otro modo, la pregunta pertinente que debe ser respondida radica en determinar si la quiebra de ese deudor habilita para accionar inmediatamente contra él o los fiadores.

La existencia de la quiebra no conforma ni constituye un sinónimo de no pago de las obligaciones, por lo cual nos encontramos con un encordio bastante considerable.

A la vista de los derechos alternativos que el legislador ofrece al fiador para mantener el beneficio de excusión que, básicamente consisten en la posibilidad de señalar al acreedor los bienes del deudor principal, conforme lo previene la condición 6ª. del artículo 2358 del Código Civil, podríamos derivar que éste queda obligado a esperar el resultado de la quiebra antes de proceder contra el fiador, en la medida que este podría señalar todos aquellos que forman parte del inventario de la quiebra.

Alentaría esa interpretación lo prevenido en el artículo 2364 del Código Civil, en cuanto dispone:

“Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.”

Empero, estimamos que esa vía de interpretación no corresponde al camino correcto, ya que los bienes excutidos han de satisfacer las exigencias previstas en el artículo 2359 del Código Civil:

“No se tomarán en cuenta para la excusión:1° Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;2° Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;3° Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

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4° Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas.”

Los bienes afectos a concurso, legalmente, están prohibidos para este propósito y con las diferencias anotadas entre embargo y desasimiento, por lo cual, no pueden ser considerados como excutidos y si el fiador no exhibe otros del fallido que, puedan no estar afectos al estado de quiebra, los acreedores garantizados con la fianza podrán hacer efectiva esa caución personal y el fiador no dispondrá del beneficio de excusión.

Sin embargo, nuestros problemas no terminan allí, pues el artículo 2370 del Código Civil, otorga al fiador el derecho de repetición, en estos términos:

“El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.

“Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.“Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido

antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.”La cuestión radica, bajo las circunstancias descritas, en determinar si puede el fiador ejercer

el derecho previsto en el artículo citado, verificando en la quiebra.Pensamos que el derecho de restitución del fiador conforma un crédito condicional y, por

ende, podrá hacer efectiva su acreencia en la quiebra mediante la respectiva verificación.Una vez que haya pagado y acreditado el hecho en el respectivo concurso, podrá participar

en la distribución de dividendos, porque en ese evento, ocurrió el hecho constitutivo de la condición y su crédito pasó a ser puro y simple.

La necesidad de la verificación condicional en esa eventualidad deriva del derecho de los acreedores concurrentes a que el síndico haga la respectiva reserva.

Si espera hasta el cumplimiento de la condición, en otras palabras, el pago, para concurrir a la quiebra con su verificación, tendrá dos consecuencias negativas:

1. Probablemente verifique en forma extraordinaria, que constituye una modalidad más dispendiosa que la verificación ordinaria y,

2. Puede quedar, incluso, sin derecho a pago, si al momento de su verificación han sido distribuidos todos los fondos disponibles derivados de la realización de los bienes del fallido.

Debemos reiterar, en todo caso, que el crédito es condicional antes del pago. Una vez solucionado el crédito caucionado la acreencia es pura y simple.

Ello habrá de ser armonizado con lo prevenido en el artículo 152a que nos hemos referido con anterioridad:

“El acreedor condicional podrá exigir la consignación de los dividendos que le corresponderían cumplida la condición, o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la masa, con el interés corriente, para el caso de que la condición no se verifique.”

Segunda regla. La exigibilidad sólo obedece al propósito de permitir su intervención en la quiebra y percibir los dividendos.

Consideramos difícil encontrar otro efecto derivado de la exigibilidad por vía de caducidad del plazo que no sea hacer surgir el derecho del acreedor para participar en el proceso concursal, como parte del órgano administrador de los bienes afectos al concurso y, en su oportunidad, recibir los dividendos.

No logramos visualizar qué resta al acreedor una vez recibido el pago de su acreencia, sea total o parcial, en caso que no sean suficientes los bienes.

Tercera regla. Los créditos son considerados a suvalor actual.

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El “valor actual” de un crédito corresponde a un concepto económico claramente delimitado en ese ámbito, haciendo innecesaria la agregación “con más los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria”, dado que, para determinar “el valor actual” de un crédito, muchas veces resulta necesario descontar los reajustes e intereses que aparecen agregados al mismo.

En efecto, el valor actual de un crédito será la resultante de la aplicación de las reglas contempladas en el artículo 67 y a partir de la declaración de quiebra, esas acreencias serán tratadas en forma igualitaria, conforme a las reglas contempladas en el artículo 68.

Cuarta regla. El “valor actual” es calculado a la fecha de la declaración de la quiebra.Tal principio aparece, igualmente, en el inciso primero del artículo 67.En definitiva, estamos ante la aplicación de la par condictio omnium creditorum, traducido

en la adopción de diversos mecanismos técnicos que permitan comparar los créditos existentes en un plano de igualdad, en sus aspectos financieros, sin perjuicio de las preferencias legales, las que deberán ser asumidas en su oportunidad procesal, al proponer el correspondiente reparto de fondos.

Quinta regla. “Valor actual” de los créditos no vencidos en moneda nacional: reajustes e intereses. Siempre corren hasta la declaratoria o son descontados, según el caso, desde ella.

1. Créditos con pacto de reajuste e intereses: capital más esos reajustes e intereses.2. Créditos con pacto de reajuste pero no de intereses: capital reajustado.3. Créditos sin pacto de reajuste pero con pacto de intereses: capital más intereses pactados.4. Créditos sin pacto de reajuste e intereses: capital menos los intereses corrientes para

operaciones de crédito no reajustables desde la declaratoria hasta el vencimiento convenido.5. Si no es posible determinar el índice de reajustabilidad o éste perdió su vigencia: el valor

actual será el capital, más reajustes devengados y, si no están pactados, sólo el capital.Sexta regla. Tratamiento de deudas vencidas y actualizadas: rigen reajustes e intereses

pactados, desde la declaratoria o intereses corrientes para operaciones de crédito no reajustables, si no existe ese pacto.

La particularidad de esta disposición es que tanto los reajustes como los intereses, si bien empiezan a correr, nuevamente, a partir de la declaratoria de quiebra, en cada caso, éstos no detienen su marcha sino que hasta el pago, independientemente del vencimiento original.

Por otro lado, el inciso segundo del artículo 68 facultó expresamente al Síndico para impugnar los intereses “en caso de estimarlos excesivos”.

Esa atribución conforma una apreciación entregada a la discrecionalidad y subjetividad de ese auxiliar de la administración de justicia pero que sólo atañe a la posibilidad de iniciar el procedimiento impugnatorio.

De ninguna manera tal disposición resulta vinculante para el tribunal que, en definitiva, deberá resolver si el interés puede o no ser considerado efectivamente excesivo.

Séptima regla. Las obligaciones en moneda extranjera son pagadas en la misma moneda.

Habremos de dilucidar la forma en que participan esos créditos en la distribución de fondos, dado que no son comparables para fijar su porcentaje, en tanto no sean reducidos a un mismo común denominador, en otras palabras, a igual signo monetario.

En tal virtud, si bien es cierto que deben ser pagadas en la misma moneda, su expresión ha de ser considerada como una forma de reajustabilidad, siendo aplicables a su respecto, las normas comentadas respecto de los reajustes pactados, para lo cual ha de considerarse los valores de mercado vigentes.

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Octava regla. Las preferencias y privilegios del capital comunican su beneficio a los reajustes e intereses.

El reajuste conforma la adecuación del capital nominal al capital real, considerando las fluctuaciones de las variables económicas que afectan el valor de las monedas, por consecuencia, la reajustabilidad, no necesariamente es una agregación de valor, puede también conformar una variante de reducción del mismo y sólo es un modo de expresar el capital.

Los intereses, por su lado, conforman el fruto civil del capital y, como tal, son su accesorio, razón por la cual ha de seguir la suerte de éste, tanto en sus venturas, como son las preferencias y privilegios, como en sus desventuras, la posibilidad de no ser pagados.

Novena regla. A partir de la quiebra no operan las compensaciones, salvo que sean obligaciones conexas, derivadas de un mismo acto jurídico, sin importar el desfase de los vencimientos.

Esta última regla que, igualmente estimamos concernir a la invariabilidad de los créditos, la encontramos en el artículo 69, que prescribe:

“La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos.”

De esta manera, entonces, el principio general que inspira el derecho concursal es que la declaración de quiebra no permite, desde su dictación, que operen compensaciones con posterioridad.

Estimamos poco útil la aclaración “que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley”, ya que conforme lo prescribe, expresamente, el artículo 1656 del Código Civil “La compensación se opera por el sólo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores…”, en la medida que las obligaciones cumplan con los requisitos previstos en esa norma.

Si no operó la compensación antes de la declaratoria de quiebra, ello obedece a que las obligaciones no satisfacían las exigencias legales indicadas, por lo cual, era improcedente la compensación, quedando prohibida que opere con posterioridad a la quiebra.

Sí interesa la excepción a la regla, en tanto son obligaciones que carecen de autonomía comercial y han sido pensadas para existir y extinguirse conjuntamente, desde un inicio, lo que excluye una maquinación preparada para eludir el derecho de los demás acreedores, que daría lugar a una forma de fraude.

12.2.4. Unificación de procedimientos judiciales contra el deudorEl principio de la universalidad concursal, que implica que todos los juicios contra el fallido

han de ser conocidos y resueltos por un mismo tribunal, salva las excepciones legales, encuentra su implementación en el efecto inmediato de la quiebra denunciado en el título.

Tal predicamento deriva, como hemos estudiado y reiteramos, de lo prevenido en el artículo 1°, que lleva a unificar, más que en un solo procedimiento, como suele ser afirmado por la doctrina, ante un solo tribunal, la realización de los bienes del fallido para proveer al pago de sus deudas como también de la mención contemplada en el número 4 del artículo 52 del Libro IV del Código de Comercio.

La necesidad de generar una prórroga de competencia para que sea un único tribunal quien conozca de todas las causas, implica no sólo la que sobrevenga la denominada “acumulación” de litigios en tramitación, salvo las excepciones legales, que constituye, más bien, la materialización de un trámite meramente administrativo, como es traer a la vista y someter al conocimiento del nuevo

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tribunal competente las acciones contra el fallido, como es el juzgado de la quiebra, sino que la prohibición de iniciar nuevos pleitos, igualmente, con la reserva de las excepciones previstas por la ley.

Reiteremos, entonces, lo que ya estudiamos con anterioridad para recordar los fundamentos de lo expuesto precedentemente, en el sentido que no enfrentamos, en realidad, una “acumulación”, en los términos descritos por los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sino que más bien estamos ante una redefinición de la competencia de los tribunales en función a servir el propósito perseguido por el procedimiento concursal.

La “acumulación” supone que dos o más juicios pasan a formar uno sólo que será resuelto a través de una sentencia, lo que no dice ninguna relación con lo que acontece en el procedimiento concursal, dado que esos juicios continúan siendo tramitados en sus propios expedientes, pero ante el tribunal de la quiebra y deberán ser resueltos con sus respectivas sentencias y no una sola, como ocurre con la acumulación.

Los principios procesales que aparecen excepcionados o alterados en esta normativa concursal al servicio de la unificación de procedimientos son, entre otros y como principales, la radicación o fijeza y el de la prevención.

El tribunal que empezó a conocer de esas causas, deja de ser competente para continuar conociendo de ellas y resolverlas por un hecho sobreviniente, la declaración de quiebra.

Corresponde estudiar, entonces, como opera esta unificación de procedimiento que salta por sobre esos principios procesales.

12.2.4.1. Juicios iniciadosEsta situación es resuelta por el inciso primero delartículo 70:

“Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra. …”

Pero contempla diversas excepciones, como podemos observar en su inciso segundo:“Sin embargo, los juicios posesorios, los de desahucio, los de terminación

inmediata del arrendamiento, los de que actualmente estuvieren conociendo jueces árbitros, y los que, según la ley, deban someterse a compromiso, seguirán sustanciándose o se promoverán ante el tribunal que conoce o deba conocer de ellos.”

Por consiguiente, la declaratoria de quiebra no produce el efecto de redefinir las normas sobre la competencia, cuando los juicios dicen relación o remiten a alguna de las materias y procedimientos indicados en ese inciso.

Esto involucra que dichos litigios continuarán su tramitación normal ante sus respectivos tribunales y, al concluir, deberán hacer efectivas sus acreencias ante el tribunal de la quiebra.

No obstante lo expuesto, ello no impide que verifiquen sus “acreencias” presuntas en el concurso, incluso antes de obtener fallo.

En tal evento la verificación habrán de hacerla bajo la condición de conseguir un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, lo que genera la posibilidad de que en el procedimiento de quiebras sean efectuadas reservas o provisiones para el pago eventual de esa acreencia.

12.2.4.2. Tramitación ante el tribunal de la quiebraExplicamos que antes que una “acumulación” de causas diferentes a la quiebra, mas bien

enfrentamos una redefinición de las reglas de competencia no sólo respecto de esos pleitos, que son los iniciados sino, en general, los que necesiten ser promovidos con posterioridad, igualmente, con las excepciones que contempla la ley.

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Es una derivación de esas regulaciones de orden procesal que, la parte final del inciso primero del artículo 70 del Libro IV del Código de Comercio disponga que: “Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que conozca de la quiebra.”

Entendemos bajo estos conceptos que, en beneficio de la unificación del procedimiento concursal, el legislador dejó íntegramente sin efecto las normas que resuelven el problema de la competencia de los tribunales, para redefinirlas en el sentido que el único tribunal competente para ello será aquél que conoce del procedimiento concursal, lo que deviene como una solución bastante razonable, en tanto no habrá otro juez que esté más interiorizado del problema que aquel llamado a conocer la quiebra.

Por su lado, los juicios que reciba el tribunal de la quiebra como consecuencia de la declaratoria estarán regidos por las regulaciones contempladas en los incisos tercero, cuarto y quinto de ese artículo 70, con el siguiente tenor:

“Los juicios ordinarios agregados a la quiebra seguirán tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el síndico dará cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda.

“Los juicios ejecutivos, cuando haya excepciones opuestas, se seguirán tramitando con el síndico hasta que se dicte sentencia de término. Los demás se paralizarán en el estado en que se encuentren y los acreedores usarán de su derecho en la forma que establece la ley. Cuando al tiempo de la declaración de quiebra hubiere pendiente algún juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y existieren ya depositados los fondos para el objeto, continuará la tramitación establecida para esta clase de juicios, hasta la total inversión de dichos fondos o hasta la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse. En los demás casos, sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren.

“Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarán sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.”

Conforme a estas regulaciones, quedamos en condiciones de descubrir diversas situaciones:1. Los juicios ordinarios. Continuarán su tramitación, hasta la sentencia ejecutoriada. De

condenar al fallido, el síndico ha de cumplir esa resolución, lo que implica que ha de verse cada caso, siendo el más simple, naturalmente, cuando es un cobro de peso, evento en el cual, el litigante que obtuvo en el juicio habrá de verificar en la quiebra, invocando las preferencias que correspondan.

2. Los juicios ejecutivos.La primera distinción que corresponde efectuar incide en si fueron o no opuestas

excepciones. En caso negativo, como el fallido queda exento de ser ejecutado individualmente, el pleito queda paralizado en el estado en que se encuentre y el demandante ha de verificar su crédito en la quiebra. En caso positivo, habrá de seguir la tramitación hasta la sentencia ejecutoriada, evento en el cual, si obtiene una condena del fallido, igualmente, necesitará verificar en la quiebra.

La segunda distinción dice razón con la naturaleza de la obligación materia de la ejecución. De este modo, si remite a una obligación de hacer, la distinción radicará en si hubo o no consignación de fondos. En el evento positivo, en otras palabras, si fueron consignados fondos para la realización de la obra, ésta será ejecutada hasta lo que pueda ser cubierto con esos fondos, de manera que el ejecutante no pierde la posibilidad de usar esos recursos por el hecho de la quiebra. En caso contrario, el acreedor ejecutante sólo podrá iniciar o continuar las gestiones iniciadas con el

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propósito de que sea considerado su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren.

3. Embargos y medidas precautorias.Los primeros obedecerán a la iniciación de un procedimiento de apremio, pero los

segundos, corresponden a medidas cautelares en razón de un juicio iniciado o por iniciarse, desde que las medidas precautorias también pueden surgir como prejudiciales.

La regla aplicable a ambos casos es común: quedan sin efecto en la medida que afecten a bienes que deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella. Este efecto es generado de pleno derecho, de modo que el tribunal de la quiebra no precisa dictar una resolución diferente a la sentencia de quiebra, revocando lo decidido por otro tribunal, desde que generaría una situación por demás inconfortable.

El legislador intenta evitar ese conflicto estableciendo, expresamente, que el efecto revocatorio tiene una vigencia inmediata e implícita en la declaración de quiebra sin que necesite aludir a la resolución en cuestión.

12.2.4.3. Tramitación en otros tribunalesContinúan siendo tramitados en los tribunales de origen los juicios “…posesorios, los de

desahucio, los de terminación inmediata del arrendamiento, los de que actualmente estuvieren conociendo jueces árbitros, y los que, según la ley, deban someterse a compromiso,…”, como lo prescribe el artículo 70.

No obstante existen algunas restricciones y también otro tipo de juicios que pueden ser iniciados ante otros tribunales, sin que aparezcan en esa regla general o pueden continuar su tramitación en ellos, sujetos a algunas particularidades.

12.2.4.4. Juicios de acreedores retencionariosDe acuerdo al inciso final del artículo 71, el derecho del arrendador para iniciar

procedimientos de cobro de renta es restringido por el legislador, de la siguiente forma:“Durante los treinta días siguientes a la declaración de quiebra, el arrendador no

podrá perseguir, por los arriendos vencidos, la realización de los muebles destinados a la explotación de los negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá exigir la entrega del inmueble arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho.”

El arrendador es sacrificado en forma singular por el legislador, en beneficio de una hipotética estabilidad de los bienes del fallido para permitir que el síndico pueda adoptar, en el intertanto, las medidas conservativas y de administración que el caso aconseje.

Con esa finalidad, son concedidos 30 días de espera, a partir de la declaración de la quiebra, período en el cual el arrendador queda impedido de realizar los muebles del fallido que detenta, para seguridad de su crédito, con el objeto de proveer al pago de sus acreencias.

Eso no obsta a que pueda iniciar el procedimiento para solicitar y obtener del tribunal de la quiebra o de aquél ante el cual mantengan en tramitación el pleito correspondiente, que declare en su favor el derecho legal de retención, como conforme ala parte final del inciso 4º del art. 71.

Lo anterior aparece no sólo razonable sino justificado, a la vista de lo prevenido por los artículos 545 y 546 del Código de Procedimiento Civil, desde que el derecho de retención sólo resulta eficaz en tantosea declarado judicialmente y su efecto propio consiste en considerar los bienes gravados como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y preferencia de los créditos caucionados con esa providencia conservativa o cautelar.

Esta situación, entonces, asimilará al arrendador a todos los acreedores retencionarios de que trata el artículo 2474 del Código Civil que prescribe lo siguiente:

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“A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:

1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tengan en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.

3. El acreedor prendario sobre la prenda.”Ninguno de esos acreedores queda impedido de ejercitar las acciones que en derecho

correspondan, destinadas a obtener el pago de su crédito sobre las especies afectas a retención.Tanto el derecho del arrendador como aquél de los retencionarios precedentemente

indicados, puede ser declarado con posterioridad a la declaración de quiebra.No obstante y, en beneficio de la masa, el artículo 149 del Libro IV del Código de

Comerciojunto con reconocer la posibilidad de ejecución y pago separado para este tipo de acreedores, el derecho queda afecto a algunas restricciones y concede al síndico, en beneficio de la masa, una facultad particular, bajo los siguientes términos:

“Los acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de retención judicialmente declarado podrán ser pagados sin aguardas las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa no pareciente suficientes para satisfacerlos.

“Con tal objeto, dichos acreedores podrán iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante él los ya iniciados en otros juzgados si prefieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados.

“El síndico podrá, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectivo el privilegio.”

Esta facultad concedida al síndico no constituye otra cosa que la implementación del principio general contemplado en el inciso cuarto del artículo 71:

“Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aun después de la sentencia de quiebra.”

12.2.4.5. Juicios de acreedores hipotecarios y prendariosEsta especie de acreedores no resulta particularmente afectada por el estado de quiebra, en

el aspecto sustantivo, salvo que otros acreedores se sobrepondrán a su preferencia por tener un mejor derecho, como ocurre con algunos créditos laborales.

La forma en que son autorizados a ejercer su derecho a pago preferente la encontramos regulada en dos artículos.

Artículo 71:“La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores para

ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos.

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“En las ejecuciones que promuevan dichos acreedores servirá de depositario el síndico.

“La formación de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende también el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente.

Artículo 150:“Los acreedores de la tercera clase se pagarán en la forma que determinan los

artículos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil“Los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaración de

quiebra se regirán por las disposiciones del Código Civil y del de Procedimiento Civil.”De esta manera, los juicios que reconocen como objeto la realización de la garantía

hipotecaria, en los procedimientos de quiebra, habrán de ajustar su tramitación a lo siguiente:1. El representante legal del fallido es el síndico, por lo cual, la demanda debe ser dirigida

en su contra en esa calidad.2. Los juicios hipotecarios no están exceptuados de la redefinición de competencia

estudiada, por lo cual, los iniciados han de ser continuados ante el tribunal de la quiebra y, los nuevos, deben promoverlos en esa sede jurisdiccional.

3. El depositario de la finca hipotecada o pignorada, según sea hipoteca o prenda, es el síndico.

4. La existencia de un concurso de hipotecarios suspende el derecho de ejecución individual sobre la cosa hipotecada.

12.2.5. Formación de la masa12.2.5.1. Aclaraciones introductorias

En la legislación concursal, usualmente, dos estructuras toman el nombre de “masa”.El primero, la “masa de la quiebra”, conformada por el conjunto de bienes afectos al

concurso.El segundo, la “masa de acreedores”. Es el conjunto de acreedores que concurren al

procedimiento de la quiebra, lo que supone que debe existir una suerte de reconocimiento de su calidad y cuyo propósito discurre por lograr el mejor resultado en el procedimiento concursal, lo que encontramos traducido en su anhelo por lograr la realización más conveniente de la masa de la quiebra y el pago ajustado a la ley de sus acreencias.

12.2.5.2. Masa de la quiebraHay dos aspectos que conviene traer a colación sobre esta materia: el primero dice razón

con la distinción entre masa “de hecho” y masa “de derecho”.La “masa de hecho” queda integrada por la totalidad de los bienes que, efectivamente, son

encontrados e incorporados a la incautación por el síndico y, la “masa de derecho”, la encontramos representada en el conjunto de bienes que debería existir y dar lugar a la primera.

Para lograr la plena coincidencia entre una y otra, en otras palabras, que la primera pase a ser sinónimo de la segunda el legislador ha creado las acciones concursales y de recuperación de patrimonio que revisaremos más adelante.

El segundo, remite a una realidad que, igualmente corresponde considerar: esa masa, en teoría invariable al momento de la declaración de quiebra, puede y de hecho sufre alteraciones por vía de los créditos y deudas de la masa.

Los créditos de la masa están conformados por aquellos adquiridos por el fallido con posterioridad a la declaración de quiebra y que pasan a engrosar el acervo afecto a liquidación y, las deudas de la masa quedan configuradas por las que derivan de la declaración de quiebra y administración patrimonial del Síndico en interés de los acreedores y el fallido.

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El legislador no exige que estas últimas sean verificadas o participen de la necesidad de sumarse al resto de los acreedores para ser solucionadas, sino que disminuyen derechamente los bienes afectos al procedimiento concursal.

Por su lado, los créditos de la masa, en tanto constituyen nuevos bienes, han de ser incluidos en ampliaciones de inventario a menos que deriven de una continuidad de giro, evento en el cual, probablemente, formarán parte de la universalidad conformada por el establecimiento afecto a esa modalidad de administración.

12.2.5.3. Masa de acreedores, planteamiento del temaEl efecto general que deriva de la declaración de quiebra en relación con personas que no

han participado en el procedimiento concursal, alcanza su expresión más gráfica en la obligatoriedad y oponibilidad de las resoluciones y, por ende, de sus efectos jurídicos, para todos los acreedores del fallido.

Álvaro Puelma Accorsi77 opina que la sola declaración de quiebra da lugar a la formación de la “masa de acreedores”, por virtud del cual quedarían ligados de modo que las mayorías pasan a estar en condiciones de imponer sus criterios a las minorías, surgiendo órganos a partir de esta estructuración y que sería esa categoría en la cual inscribe a la junta de acreedores.

Este predicamento, bajo el punto de vista del autor en referencia, encuentra sustento legal en los siguientes preceptos:

Artículo 2°, al prescribir que “la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.”

Título VIII del Libro IV del Código de Comercio, que contempla la junta de acreedores y regula el procedimiento que deben observar para actuar y manifestar su voluntad.

Con todo, no estimamos fácil interpretar que existe, efectivamente, un ente, con órganos propios, que fluye o brota, ipso jure, entre los acreedores con motivo de la quiebra de su deudor común.

De hecho, la normativa del artículo 2° no lo consideramos suficiente para servir a ese fin, desde que la indivisibilidad allí prevista conforma una disposición ordenatoria pero, en parte alguna de ese precepto encontramos noticias que la intención mediata o inmediata del legislador haya sido crear una entidad colegiada.

Por su lado, las regulaciones incluidas en el Título VIII tampoco dan luces incontestables en ese sentido.

Sus indicaciones, más bien, apuntan en dirección a la necesidad de ordenar la interacción de una multiplicidad de personas con intereses comunes y contrapuestos, cuando las haya.

Esta última afirmación adquiere sentido, además, a la vista de la quiebra fundada en la existencia de un solo acreedor.

Si la formación de la masa de acreedores, realmente, fuera un efecto de la quiebra, ésta siempre la encontraríamos presente, lo que no ocurre, precisamente, cuando el procedimiento concursal tenga por fundamento un solo acreedor o, incluso, si habiendo varios acreedores, sólo permanece ligado a ella el solicitante, no concurriendo los demás.

12.2.5.4. Naturaleza jurídica de la masa de acreedores

77 163

Para explicar esta situación que no siempre sobreviene en las quiebras, Álvaro Puelma Accorsi78 acude a diversos autores y. en ese sentido explica que George Ripert opinaría que constituiría la unión legal obligatoria de todos los acreedores, que es realizada al producirse la quiebra y cuyo fin radica en liquidar de la mejor forma posible los bienes del deudor, siendo una institución sui generis que no estima posible inscribir en los tipos previstos en el Derecho Civil.

De Joaquín Garrigués señala que este atribuye a la masa de acreedores la calidad de “ente jurídico transitorio” creado como “consecuencia de la declaración de quiebra y dotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial por medio de sus representantes legales.”

La interpretación de los dichos de ese autor la estimamos un tanto equívoca, entregando la idea de que sostendría la existencia de una suerte de persona jurídica.

En verdad, lo que postula Joaquín Garrigués puede ser parecido, pero dista bastante de afirmar que la ley de quiebras haya dado origen a una persona jurídica.79

En efecto, explica que “La quiebra no constituye una persona jurídica, sino un consorcio de los interesados en la liquidación del patrimonio del deudor común. Para los fines que este ente jurídico transitorio se propone (liquidación de los bienes y pagos a los acreedores) no pueden ser encomendados a los acreedores en masa; antes bien, la masa de la quiebra necesita valerse de órganos que exterioricen su voluntad y que realicen positivamente los actos adecuados a aquellos fines.”

Si en algún casillero jurídico quisiéramos introducir esta figura, más parecería quedar ajustada a la estructura de un “joint venture” obligatorio atendiendo a las normas legales que lo provocan, antes que a una asociación con ánimo de generar un ente ficticio para obrar en la vida del derecho, lo que concuerda, a nuestro modo de ver, de mejor manera con las explicaciones entregadas por Joaquín Garrigués.

Por consecuencia, ese autor no postula la existencia de una persona jurídica y lo que, probablemente, condujo a la confusión es que habla de un “ente jurídico transitorio”, efectuando algunas afirmaciones posteriores a partir de esa propuesta, como “exteriorizar la voluntad” y “realizar actos”, que darían a entender que ese “ente” puede ser representado, lo que conduciría a la existencia o surgimiento de un sujeto de derecho, calidad que no ostenta la masa de acreedores.

También, acude a “Mossa” que, en sus palabras, postularía que la masa de acreedores formaría una comunidad de intereses con derechos, acciones y obligaciones que no podrían ser cumplidas o exigidas sino a través del representante necesario (obligatorio) de la masa, que sería el síndico.

Culmina explicando que para otros autores, la masa de acreedores podría actuar aún como persona jurídica.

Con esos antecedentes doctrinarios postula que la masa de acreedores “es una realidad en las quiebras que no puede desconocerse y que explica el por qué la mayoría tiene derecho a imponerse sobre la minoría en estas materias.”

Discrepamos de los fundamentos de esa conclusión desde que, a la luz de nuestra posición, la regulaciones concursales no generan un ente jurídico denominado “masa de acreedores”.

En nuestro concepto, ni el artículo 2° ni el Título VIII contemplan la creación de un ente susceptible de representación.

Lo que ocurre es otra cosa.El artículo 2° aplica los principios de universalidad e integridad de los procesos

concursales.

78 Puelma Accorsi, Alvaro Ob. cit., pág. 6979 Garrigués, Joaquín Ob. cit., T. V., pág. 74

164

Si pese a la declaración de quiebra, cada acreedor pudiera continuar con la ejecución del fallido, el procedimiento perdería utilidad, fracasando en su propósito de proteger los intereses de los acreedores, del deudor fallido y sociedad.

La imposición de quorum, forma de operar, vigencia de las mayorías por sobre las minorías, no constituyen un efecto propio del concurso destinadas a dar curso a su tramitación.

Esa no constituye la única situación jurídica multilateral que el legislador soluciona así.También ocurre lo mismo con el cuasicontrato de comunidad, en que la administración del

bien común pasa a ser regido por las mismas normas de la sociedad colectiva, sin dar lugar a la formación de una sociedad, pero igualmente las minorías quedan subordinadas a las mayorías.

Algo parecido acontece al concurrir varios demandantes o demandados en una causa, evento en el cual resulta posible y el tribunal dispone de la facultad para obligarlos a litigar en conjunto.

Idéntica situación pasa en las negociaciones colectivas laborales, en que las mayorías imponen su opinión y decisión a las minorías, sin que exista un sujeto de derecho surgido a partir de la negociación.

Por esta vía y con esos ejemplos acreditamos que la obligación de actuar conjuntamente surge por la imposición del legislador en aras de servir mejor los intereses de la sociedad y los particulares involucrados en el problema.

Finalmente, el síndico no representa a la masa de acreedores, sino los intereses generales de éstos conforme a las funciones asignadas por la ley y, en cuanto ésta lo permite, por encargo de los acreedores, caso en el cual ha de ser interpretado que éste asume la calidad de un equivalente al mandatario, siendo los mandantes, los acreedores de manera singular, además de representar al deudor.

12.2.5.5. Junta de acreedores12.5.5.1. Aspectos introductorios

Para que la multiplicidad de acreedores pueda conducir el procedimiento concursal a un cause ordenado y que, por ende, beneficie a todos quienes exhiben intereses comprometidos en el concurso, en el Título VIII crea una instancia de reunión de los acreedores, denominada Junta de Acreedores, fijando un procedimiento de constitución y operación.

Así aparece del artículo 101, al prescribir:“Los acreedores se reunirán en junta de acuerdo a las disposiciones del presente

Título.”Dejando claro, por lo demás, que la “Junta de Acreedores” no congrega a “todos” los

acreedores, el artículo 102dispone:“Sólo tendrán derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos estuvieren

reconocidos. …”Esto genera un argumento adicional en torno a quedifícilmente la masa de acreedores,

conformaría un efecto o derivación de la declaración de quiebra.La incorporación de esas personas queda subordinada a que sea reconocida su calidad de

acreedor lo que, obviamente, no genera un asunto que pueda ser dilucidado con la sola declaración de quiebra, precisando la previa verificación de los créditos respectivos o, en su defecto, de un pronunciamiento de la autoridad para determinar si la persona que aspira a participar en la Junta de Acreedores exhibe, al menos en principio, esa calidad.

Esta materia la encontramos resuelta en el mismo inciso primero del artículo 102, en los siguientes términos:

165

“…En las reuniones que se celebren antes de estar concluido el procedimiento de verificación, el tribunal determinará, con audiencia del síndico, los acreedores que tienen derecho a concurrir y a votar.”

Ahora bien, incluso la junta de acreedores puede existir antes de la declaración de quiebra, como ocurre con aquella que es necesaria para tratar las proposiciones de convenio preventivo.

12.5.5.2. Clasificación de las JuntasHay diversos tipos de junta de acreedores, lo que también concierne a las materias que

determinan su competencia o atribuciones.a) Las convocadas para conocer y resolver en torno a las proposiciones de convenio.b) La primera junta de acreedores, que está regulada en el párrafo 2° del Título VIII, en los

artículos 105 a 109.c) Las juntas ordinarias, son las celebradas en la fecha y lugar establecidos en la primera

junta de acreedores, conforme a lo establecido por el artículo 110,“La junta se reunirá ordinariamente en el lugar, día y hora acordados en la primera

reunión.”d) Las juntas extraordinarias, son aquellas efectuadas conforme a las regulaciones

contempladas en el artículo 117.“La junta de acreedores se reunirá en sesión extraordinaria cuando así lo decretare el

juez, de oficio o a petición del síndico, del Superintendente o de acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto. Además, se reunirán en sesión extraordinaria cuando así lo acuerde la junta en una sesión anterior. En todo caso, deberá señalarse el objeto preciso de la reunión y en ella sólo podrán tratarse aquellas materias que hubieren sido objeto de una convocatoria.”

12.5.5.3. Primera Junta de AcreedoresLas formalidades, quorum y materias a tratar en la primera junta de acreedores son

reguladas por los artículos 105 a 109.Lugar. Siguiendo lo dispuesto por el artículo 105, la primera junta de acreedores deberá

ser realizada “en la sede del tribunal o en el lugar ad hoc que éste hubiere designado…”Plazo. El mismo artículo 105 prescribe que ésta habrá de ser efectuada “… no antes de

treinta días ni después de cuarenta días hábiles contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra.”

Quórum de instalación y comparecencia. Conforme a lo prevenido en el artículo 106, la primera junta de acreedores queda legalmente constituida toda vez que “… concurran dos o más acreedores con derecho a voto, que representen en conjunto dos tercios del pasivo de la quiebra, a lo menos…”

De no quedar constituida por falta de quorum, ese precepto proporciona la siguiente solución:

“Si no se reuniere el quórum expresado se dejará constancia de ello y el tribunal practicará una segunda citación para no antes de cinco ni después de diez día hábiles , indicando el lugar, día, hora y naturaleza de la reunión, así como la circunstancia de tratarse de segunda citación. La notificación se efectuará por avisos y la reunión se celebrará con los acreedores que asistan.”

Adicionalmente y por lo prevenido en el artículo 103, la asistencia de los acreedores y del fallido podrá ser personal o a través de mandatario.

El mandato debe constar en instrumento público o privado con la firma del mandante autorizada por el secretario del tribunal o un Notario.

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El acreedor sólo podrá conferir un poder de esta especie a una persona titular y otra suplente, entendiéndose premunido de las mismas facultades que el mandante, aún cuando aparezcan limitaciones en ese sentido en su mandato, quedando prohibido particionar su crédito para designar más de un mandatario, bajo apercibimiento de perder su derecho para a asistir a las reuniones de la junta (Inc. 1° del art. 104). En este último evento, todos los mandatarios constituidos de esa forma serán mirados como una sola persona en tanto el fraccionamiento lo hayan efectuado dentro de los treinta días anteriores a la declaración de quiebra.

Si la partición del crédito conforma un producto de la liquidación de una sociedad, o de la partición de una comunidad que no esté exclusivamente estructurada por dicho crédito, no serán aplicables las regulaciones precedentemente establecidas.

No obstante, el mandatario carece de impedimentos para representar a varios acreedores.Conformación de la mesa y formalidades. El artículo 107dispone que: “La reunión

será presidida por el juez y actuará como ministro de fe el secretario del tribunal o quien hubiere sido designado por dicho magistrado.

“De lo tratado en la reunión se dejará constancia en un acta que será suscrita por el presidente y el secretario y que se incorporará en un libro especial que será llevado por el síndico. Copia autorizada de la misma se agregará a los autos.”

Objeto de la Junta. En el artículo 108queda resuelto ese tema en los siguientes términos:“En la primera junta se tratará especialmente sobre las siguientes materias:1. Oír la cuenta que debe presentar el síndico provisional sobre el estado preciso de los

negocios del fallido, de su activo y pasivo, y de la labor por él realizada;2. Ratificación del síndico provisional, titular y suplente, o designación de quienes

habrán de reemplazarlos, salvo lo dispuesto en el inciso primero del artículo siguiente. Los síndicos titulares y suplentes provisionales continuarán en sus funciones hasta que asuman sus reemplazantes;

3. Acordar lugar, día y hora de las reuniones ordinarias, las que deberán celebrarse, a lo menos, mensualmente; debiendo la primera reunión ordinaria llevarse a cabo entre los treinta y los cuarenta y cinco días corridos, salvo que la junta y el síndico acuerden otra fecha;

4. Designar de entre los acreedores con derecho a voto o sus representantes, un presidente y un secretario, titular y suplente, para las futuras reuniones. Si concurrieren menos de cuatro personas, se procederá solamente a la designación de presidente y secretario titulares, y

5. Cualquier otro acuerdo necesario para el más adecuado cumplimiento de las funciones que a la junta y al síndico competen.”

La cuenta que está obligado a presentar el síndico tiene singular importancia para el destino de la quiebra, toda vez que si de ella resulta que el producto probable de la enajenación no excederá las 1.000 unidades de fomento, ésta habrá de ser efectuada en forma sumaria, conforme lo previene el artículo 109, en los siguientes términos:

“Si de la cuenta presentada por el síndico apareciere que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento, se procederá a la realización sumaria del activo. En este caso, el síndico provisional pasará a tener el carácter definitivo y liquidará el activo en la forma más conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a seis meses.”

Empero, la apreciación del síndico respecto al valor probable del producto de la realización de la masa no constituye un hecho incontestable o no susceptible de revisión, ya que tanto los acreedores como el fallido fueron facultados por el legislador para dejar en entredicho la apreciación del síndico, en la junta de acreedores.

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La controversia resultante habrá de ser decidida por el tribunal de la quiebra, sin ulterior recurso, a más tardar dentro de quinto día, pudiendo disponer que sean oídos informes de peritos.

Quórum para adoptar acuerdos.En atención a que no existe una norma especial para este tipo de Junta, corresponde aplicar la regla general en esta materia, contemplada en el inciso 3° del artículo 102, que prescribe:

“Los acuerdos se adoptarán con el voto conforme de no menos de dos acreedores que sumen mayoría absoluta de los créditos presentes en la reunión con derecho a voto, salvo que la ley exija una mayoría especial. En caso de empate corresponderá decidir a quien presida la reunión.”

12.5.5.4. Juntas Ordinarias y Extraordinarias de AcreedoresComo adelantamos, el quórum para tener por legalmente instalada una Junta Ordinaria o

Extraordinaria de acreedores, lo encontramos especificado en el inciso 2º del artículo 102:“Las reuniones de la junta se constituirán cuando concurran dos o más acreedores que

representen un porcentaje no inferior al veinticinco por ciento de los créditos con derecho a voto, salvo que esta ley establezca un quórum especial.”

El inciso tercero, ya transcrito, de ese artículo, establece que el quórum para adoptar acuerdos es de dos o más acreedores que representen la mayoría absoluta de los créditos presentes, con derecho a voto, salvo que la ley exija mayorías especiales y, tal cosa ocurre con las siguientes materias:

a) Continuación efectiva del giro total o parcial del fallido.b) Remoción del síndico (junta extraordinaria y mayoría absoluta del pasivo con derecho a

voto) Inciso segundo del artículo 117.c) Para acordar formas de realización de los bienes de la quiebra distintas a las

contempladas en la ley.d) Enajenación de los bienes como unidad económica.En las juntas ordinarias puede ser tratada cualquier materia a menos que la ley las haya

reservado para otro tipo de juntas. En las extraordinarias, en cambio, sólo cabe considerar, conocer y tomar acuerdos respecto de las materias incluidas en la citación.

Las juntas ordinarias, dado que están fijadas en fecha y lugar, no precisan de citación.En cambio las extraordinarias deben serlo mediante la publicación de un aviso en el Diario

Oficial, con una anticipación no inferior a siete días corridos respecto de la fecha en que es deseado celebrarla, debiendo efectuarla el síndico con indicación de la quiebra, lugar, fecha y materia para cuyo propósito es citada, todo ello conforme a lo prevenido sobre la materia por el artículo 118.

De acuerdo al artículo 111, en la primera reunión ordinaria el síndico estará obligado a presentar un informe completo, un programa de realización del activo y una proposición de plan de pago del pasivo.

En ese informe le corresponderá estimar los gastos y proponer sus honorarios además de las contrataciones que considere necesarias para el cumplimiento de su cometido.

La junta tiene la obligación de emitir un pronunciamiento en esa sesión o, a más tardar, en la siguiente ordinaria o extraordinaria que sea celebrada.

De no cumplir con esa obligación, queda entendido que tanto el informe como las proposiciones del síndico son aprobados, salvo en cuanto a sus honorarios, evento en el que deberá aplicar la escala contemplada en el artículo 35.

12.5.5.5. Continuación de giro12.5.5.5.1. Antecedentes

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La posibilidad de continuar el giro del fallido aparecería como un contrasentido en un procedimiento cuya finalidad atiende a concluirlo para que, a través de la realización de la masa de la quiebra, puedan ser pagados los créditos reconocidos, de la manera establecida por la ley.

No obstante, bajo determinadas circunstancias, la forma tradicional de realizar esos bienes resulta particularmente desaconsejable, toda vez que importa la disgregación de un conjunto organizado de cosas con fines productivos que, como tal organización, presenta un valor agregado substancialmente más alto que el posible de obtener a través de la simple y directa liquidación de los bienes que la integran, singularmente considerados.

El escenario descrito está destinado a mantener la señalada organización productiva en funcionamiento de manera tal que pueda conservar su carácter de unidad económica y, eventualmente, sea enajenada como tal.

Sin embargo, hay situaciones en que la continuidad de giro no atiende a preservar la organización como unidad económica, sino que más bien la encontramos orientada a concluir el proceso productivo de modo que los bienes semielaborados queden totalmente terminados, condición en que su valor de liquidación resulta mucho más importante que como mercaderías en proceso.

En suma, pueden ser planteadas múltiples circunstancias que justificarán que una organización productiva no sea paralizada de inmediato, en beneficio de los acreedores, el deudor y el interés de la sociedad, en general.

12.5.5.5.2. Especies de continuación de giroConforme a lo explicado en el punto precedente, la continuidad de giro puede ser

provisoria o definitiva.La provisoriaestá contemplada en el número 8 del artículo 27y corresponde a una

facultad otorgada al síndico para decidir respecto a su instauración, reconociendo como única restricción la de dar a conocer ese hecho al fallido.

Su propósito, en general, consiste en efectuar todos los trámites, gestiones y procesos destinados a facilitar la enajenación de la masa de la quiebra.

La efectiva o definitivapuede, a su vez, ser clasificada en la judicial o autorizada por el tribunal y la convencional o acordada por los acreedores.

Tanto una como otra importan la decisión de solucionar los créditos, total o parcialmente, con el resultado de la continuidad de giro, por lo cual, involucra una resolución muy importante, de modo que aún en el caso de la continuidad de giro autorizada por el tribunal, los acreedores son llamados a emitir pronunciamiento y, en caso que éstos se opongan, la continuidad cesa.

Lo expuesto determina, que Juan Esteban Puga Vial 80vea en esta institución una homologación de la prenda pretoria contemplada en los artículos 500 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en cuanto permite al ejecutante, después que han sido puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, sin que hayan postores, solicitar la entrega de esos bienes en la calidad indicada.

Esa forma pignoraticia permite al acreedor solucionar su acreencia con los frutos de las cosas embargadas, menos los gastos y, al deudor, recuperar las cosas pagando la totalidad del crédito directamente o esperando que eso ocurra con el producido de dichos bienes.

La relevancia de optar por esa alternativa de pago también pasa por lo prevenido en el artículo 100:

“Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro a que se refiere el artículo anterior sólo podrán hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra,

80 Puga Vial, Juan. Ob. cit., pág. 406.169

sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el artículo 114.”

El artículo 114 dispone:“Los créditos provenientes de la continuación efectiva total o parcial del giro del

fallido podrán perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto de los demás acreedores del fallido, pero no alcanzarán a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos a favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuación del giro. Los créditos de la continuación efectiva del giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que hubieren dado su aprobación a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en la continuación efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, a prorrata del monto de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidación de los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos.

“El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague más del porcentaje que le correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en los derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las normas del párrafo 8° del Título XIV del Libro IV del Código Civil.

En el caso de que en la continuación efectiva del giro se obtengan excedentes, estos corresponderán a los acreedores del fallido sólo hasta la concurrencia del monto de sus créditos, reajustes e intereses, que corresponda pagar en la quiebra, deducidos los gastos. El remanente, si lo hubiere, pertenecerá al fallido.”

Sintetizando lo expuesto, las deudas contraídas en la continuación del giro efectivo, gravan la masa de la quiebra y prefieren a cualquier otro crédito, salvo los hipotecarios, prendarios o retencionarios, a menos que éstos hayan consentido en esa continuidad.

En este último evento, sólo responderán de esos créditos en la medida que los demás bienes no sean suficientes para cubrirlos y lo harán en forma proporcional al monto de sus acreencias y limitado al valor de liquidación de los bienes gravados.

12.5.5.5.3. Paralelo entre continuación provisoria y efectivaExisten tres diferencias.La primeraencuentra su fundamento desde el punto de vista de quién es el llamado a

autorizar o acordar una u otra. La provisoria es una facultad del síndico y la definitiva el tribunal o, en su caso, los acreedores.

La segunda la encontramos a partir de su extensión en el tiempo, dado que la continuación provisoria sólo dura hasta la junta de acreedores destinada a resolver sobre la forma de liquidar la masa de la quiebra, en cambio la continuación efectiva rige por un año, prorrogable por igual período o incluso más si fue acordada la venta como unidad económica.

La tercera tiene en vista el propósito de una y otra, desde que la provisoria pretende facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva; en cambio, la efectiva está destinada a evitar la liquidación de la masa de la quiebra, para que los acreedores consientan en solucionar sus créditos con los frutos naturales o civiles de ella o, en su caso, los excedentes, lo que valida su comparación con la prenda pretoria, pero sin incurrir en el error de considerar que esa forma de operar con la masa de la quiebra, en realidad da lugar a una prenda de esa especie, porque no ocurre de ese modo.

12.5.5.5.4. Continuación provisional del giro170

Adicionalmente a lo explicado en torno al origen de esta forma de continuación del giro del fallido y su propósito, conviene mencionar lo prevenido en el artículo 99, en la medida que constituye el fundamento legal inmediato de lo precedentemente expuesto, en cuanto prescribe que:

“El síndico podrá, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar la actividad del todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido, o bien, continuar su giro provisionalmente, en forma total o parcial.

“En la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva. No obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen, podrá el Síndico, con autorización del tribunal, iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro.”

De conformidad a lo prevenido en el artículo 111, no encontramos en la primera junta de acreedores el punto de término de la vigencia de la continuación provisoria del giro, sino la primera junta ordinaria de acreedores, que son instancias diferentes, desde que en esa ocasión estos son llamados a emitir un pronunciamiento en torno al informe del síndico y su programa de realización del giro.

Finalmente, en el artículo 100, podemos encontrar las normas que regulan el destino de las obligaciones surgidas a consecuencia de la continuación provisional del giro, en los siguientes términos:

“Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro a que se refiere el artículo anterior sólo podrán hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el artículo 114.”

12.5.5.5.5. Continuación efectiva del giroTal como analizamos, a partir del artículo 99, sólo bajo las circunstancias que hubiere

causas graves que lo justifiquen, el síndico queda facultado para solicitar al tribunal la autorización para continuar el giro efectivo del fallido.

Salvo esa situación, que podemos calificar de excepcional, la continuación efectiva constituye una materia que debe ser resuelta por la junta de acreedores a propuesta del síndico o de dos o más acreedores, conforme lo previene el artículo 112.

“La continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial, podrá proponerse en cualquier oportunidad por el síndico o por dos o más acreedores. Para su aprobación se requerirá el acuerdo de los acreedores que representen, a lo menos los dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 102.

“Si la continuación del giro comprendiere bienes constituidos en prenda o hipoteca o afectos al derecho legal de retención, no se suspenderá el derecho de los respectivos acreedores para ejercer sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus créditos, a menos que consientan expresamente en dicha continuación.

“Para obtener la mayoría a que se refiere el inciso primero de este artículo, los acreedores que estuvieren por la continuación podrán excluir a los disidentes, pagándoles la cuota que les corresponda atendidos el carácter y preferencia del crédito y el importe del activo de la quiebra, o asegurándoles su pago.”

El legislador no contempla la intervención del deudor en este trámite, atendiendo a que operó el desasimiento y la administración de los bienes del concurso han pasado al síndico y acreedores.

Así, los requisitos para acordar la continuación efectiva del giro son:1. La propuesta del síndico o de dos o más acreedores.

171

2. Que esa solicitud sea efectuada a la Junta de acreedores.3. Que el acuerdo reúna, al menos, los dos tercios del pasivo con derecho a voto.4. Que ese acuerdo sea fundado y contenga tanto la determinación del objeto como también

la de los bienes a que quedará extendida la autorización, la designación de su administración y las facultades especiales conferidas.

La administración puede ser entregada a una persona diferente del síndico, evento en el cual éste último quedará dotado de las facultades de interventor, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 200.

Los administradores responden de su gestión como mandatarios frente a la junta de acreedores y quedan afectos al control de la Superintendencia de Quiebras.

En sus actuaciones debe indicar que lo hacecomo administrador en el ejercicio de la continuidad de giro y si no lo hace, responderá solidariamente de las obligaciones contraídas, quien celebró el contrato o ejecutó el acto correspondiente.

Las diferencias que puedan surgir entre el síndico y la administración serán resueltas por el tribunal de la quiebra, en única instancia, previa audiencia de la Superintendencia.

12.2.6. Inhabilidades.La quiebra afecta la persona y bienes del fallido.El artículo 73, establece que:“La declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le

impone inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes.”Las inhabilidades constituyen un efecto inmediato de la declaratoria de quiebra y son

independientes de toda condena de carácter criminal.Las leyes contemplan las siguientes:Art. 497 Nº4 del Código Civil: Es incapaz de toda tutela o curaduría en tanto no pague a

sus acreedores.Art. 509 del Código Civil: Si ha sido designado como tutor o curador, la quiebra pone fin a

ese nombramiento.Art. 1272 en relación con el 497 del Código Civil: No puede ser albacea.Art. 256 Nº 7 del Código Orgánico de Tribunales: Están impedidos de ser jueces.Art. 332 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales: Si ha sido designado juez, termina sus

funciones toda vez que sea declarado en quiebra.Arts. 461 a 464 del C. O. de T.: No pueden ser fiscales de la C. Suprema ni de la Corte de

Apelaciones; tampoco están habilitados para asumir como defensores públicos, relatores de esas Cortes, fiscales judiciales, defensores ni relatores.

Art. 35 N° 3, de la Ley 18.046: No pueden ser directores de sociedades anónimas.Además de lo prevenido en cada una de esas normas que acreditan que las inhabilidades

particulares son transitorias, el art. 235, lo establece expresamente, en los siguientes términos:“La rehabilitación hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido.”

12.2.7. Efectos retroactivos de la quiebra.12.2.7.1. Aspectos generales.

Conforme al artículo 64, pronunciada la sentencia que declara la quiebra surge el efecto inmediato denominado desasimiento, que entrega la administración de los bienes afectos a concurso al síndico de la quiebra y, por ende, impide al fallido celebrar actos o contratos a partir de esa fecha bajo sanción de ser declarados inoponibles a la masa.

La legislación siempre ha considerado esa protección como insuficiente, pues el fallido se encontraba en situación patrimonial crítica en un período previo a su declaratoria de quiebra y ha estimado necesario revisar los actos y contratos celebrados por el deudor en el período anterior a la declaratoria a fin de determinar si han sido celebrados en fraude a los acreedores.

172

Resulta frecuente que para evitar una declaratoria de quiebra un deudor celebre actos ruinosos que perjudican su patrimonio, o bien, que siendo esta declaración inminente decida favorecer a alguno de sus acreedores en perjuicio de los demás.

Para corregir estas anomalías fueron creados los efectos retroactivos de la quiebra que quedan traducidos en las llamadas acciones de inoponibilidad concursal que persiguen como propósito obtener, como su nombre lo indica, la inoponibilidad de los actos y contratos celebrados por el deudor en el período que corre desde la fecha de la cesación de pagos hasta aquella de declaración de la quiebra.

12.2.7.2. Determinación de la fecha de cesación de pagos.Esta materia la encontramos regulada en el Título V del Libro IV del C. de

Comercio y, concretamente, en los arts. 61 a 63, cuyo tenor obliga a distinguirentre el:1º Deudor comprendido en el artículo 41. Conforme a lo prevenido en el artículo 61, la

fecha la determina el juez a proposición del síndico, para cuyo propósito ha sido entendido que este último no queda restringido a la fecha del vencimiento más antiguo que aparezca como no pagado, sino más bien a la fecha en que surgió el problema que determinó el mal estado de los negocios del fallido, con las limitaciones legales.

Con todo, conviene traer a cuento lo que señala Álvaro Puelma Accorsi81, a propósito de los presupuestos de la quiebra, precisando que respecto de las personas incluidas en el artículo 41 de la ley de quiebras, en la legislación chilena es aplicado el criterio de exigir una mera cesación de pago calificada, la de un título ejecutivo, que represente una obligación mercantil.

El síndico está obligado a efectuar esa proposición dentro del plazo de 60 días corridos desde que haya asumido el cargo, pues éste ha practicado la diligencia de incautación y ha tomado conocimiento de los libros y correspondencia del deudor, entonces, es quien mejor conoce su situación patrimonial.

El tribunal ordenará notificar por avisos la propuesta efectuada por el Síndico.La fecha propuesta sólo puede ser impugnada por el fallido, los acreedores y terceros

interesados dentro de 10 días contados desde la publicación referida.Al fallido interesará impugnar la proposición para que sea lo más cercana posible a la

declaratoria de quiebra a fin de evitar la presunción de quiebra fraudulenta prevista en el artículo 220 Nº 6, toda vez que haya quedado establecido que entre el lapso fijado como fecha de cesación de pago y aquella de la declaratoria de quiebra efectuó pago a algún acreedor, en perjuicio de los demás, anticipándole el vencimiento de una deuda.

También deseará evitar la presunción de quiebra culpable contemplada en el número 4 del artículo 219, al no haber solicitado la quiebra dentro del plazo allí contemplado.

A la objeción u oposición, conforme al art. 5, corresponde aplicar la tramitación incidental.Sea que haya sido ejercido el derecho a impugnar la proposición o transcurra el plazo sin

objeción, en definitiva, radicará en el juez, en último término, la responsabilidad de fijar la fecha de cesación de pagos definitiva y esa resolución deberá ser notificará por el estado diario.

Contra ese pronunciamiento judicial solo cabrá el recurso de apelación conforme a lo prevenido en el inciso final del artículo 61.

La existencia de este procedimiento complejo nos demuestra que, para estos efectos y, pese a lo sostenido por Álvaro Puelma Accorsi, el legislador entiende por cesación de pagos una noción amplia de imposibilidad objetiva de pagar y no un simple o aislado incumplimiento, aún cuando conste en un título ejecutivo.

81 Puelma Accorsi, Álvaro. Ob. cit., pág. 42.173

2º Deudor no comprendido en el artículo 41. La fecha de cesación de pagos es determinada conforme a lo prevenido en el artículo 62, que dispone:

“En caso de quiebra de un deudor no comprendido en el artículo 41, la fecha de la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra.

Norma común para ambos deudores:Artículo 63:“La cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de dos años a la

fecha de la resolución que declare la quiebra.Algunos sostienen que esa norma coincidiría con lo contemplado en el artículo 80, que

dispone:“Las acciones a que se refieren los párrafos 2º y 3º del Título VI prescribirán en el

plazo de dos años, contados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspenderá a favor de los acreedores por el lapso de otros dos años desde la fecha de la resolución que declare la quiebra.”

No lo estimamos así, pues obedecen a referentes totalmente diferentes. El contrato puede haber sido celebrado en el período sospechoso, pero con posterioridad a la fecha fijada como de cesación de pago, evento en el cual la prescripción ocurrirá más allá de la declaración de quiebra.

Incluso más, esos actos o contratos pueden haber sido celebrados antes de la fecha de cesación de pagos.

12.2.7.3. Acciones de integración o recuperación de la masa12.2.7.3.1. Explicaciones introductorias

Para entender este capítulo, debe realizar las distinciones efectuadas por Álvaro Puelma Accorsi82 en el sentido que, a la fecha de incautación, el síndico puede encontrar una situación de hecho respecto de los bienes del fallido, que no corresponde con la que debía ser conforme a derecho.

En ese escenario, entonces, el síndico queda obligado a discernir entre los bienes que legalmente corresponde que integren la masa de aquellos que han de ser excluidos de la misma, sea porque no pertenecen al fallido o porque inscriben entre aquellos que la ley estima inembargables y, por ende, nunca formaron parte de la masa que los acreedores pudieron tener en vista para contratar con él.

Junto a ese primer acercamiento a la masa de hecho que hará necesario adoptar algunas medidas para ajustarla a la masa de derecho, en otras palabras, la que corresponde que sea considerada en la quiebra para su realización, existe otro acercamiento a la masa de derecho determinada por la constatación de que hay bienes que el síndico debió incorporar a la masa pero no los encuentra al momento de la incautación.

Tal dificultad puede derivar, desde un problema meramente administrativo de ubicación, hasta otro más grave, como ocurre con el ocultamiento o sustracción de bienes.

Este ocultamiento lo encontraremos traducido, tanto en una conducta meramente de hecho, como igualmente, en un ámbito más sofisticado y, por ende, peligroso, traducido en que la cuestión simplemente fáctica ha sido cubierta, además, por un manto jurídico destinado a impedir u obstaculizar la acción de los acreedores o del síndico.

La substracción resulta mucho más frecuente en los procedimientos concursales de lo que aparecería a simple vista.

82 Puelma Accorsi, Álvaro. Ob. cit., págs. 111 y sgtes.174

Rara vez la declaración de quiebra surge como un hecho fortuito y sorprendente para la administración del fallido y las personas que están ligados a él.

Normalmente la organización productiva del fallido evidencia sus dificultades financieras y comerciales con muchas señales que sus integrantes pueden detectar intuitiva o explícitamente.

Para entender de mejor manera lo expuesto, acudiremos a algunos ejemplos:Una fábrica evidencia dificultades cuando los proveedores acuden con frecuencia a sus

oficinas, por no pago de sus facturas y, por ende, empiezan a surgir inconvenientes en el aprovisionamiento de materia prima.

En lo interno, quedan de manifiesto los inconvenientes de la organización cuando existen retraso en los pagos de las remuneraciones, cotizaciones previsionales u otros beneficios laborales.

Igualmente hay señales de problemas susceptibles de ser captados por los partícipes de la empresa, si la organización empieza a acumular stock, en su caso o, en el sentido inverso, a paralizar sus máquinas y reducir personal, disminuyendo su producción, por falta de órdenes de trabajo (reducción de demanda).

El síndrome de la falencia exhibe su cara en el desánimo o alteración del comportamiento de los conductores de la organización, lo que usualmente va seguido de instrucciones erráticas o temperamentales que, gradualmente, conducen al desgobierno interno. Rápidamente es perdido el liderazgo gerencial lo que cunde con velocidad en la cadena de mando, hacia abajo.

En esa situación de colapso inminente, el comportamiento humano tiende a rescatar lo que sea posible, al igual que en el hundimiento de un barco.

Transitando por ese camino es generado un escenario de ante quiebra en que todos los integrantes asumen el perjuicio manifiesto que deberán soportar como consecuencia del colapso que se acerca y optan, desde llevarse una corchetera o herramienta de cualquier especie, hasta adoptar actitudes más avezadas, alimentada por la anarquía creciente y desconsuelo emocional absolutamente explicable.

Estas sustracciones, que podríamos decir “menores” pero, no por ello menos ilícitas, normalmente no son perseguidas, pues el costo de la recuperación es más alto que lo involucrado en la felonía, aspecto que los autores también intuyen.

El tema netamente penal antes descrito, que involucra un delito común de hurto, pasa al terreno concursal cuando, por ejemplo, son retirados del establecimiento partidas importantes de materias primas, productos en proceso o terminados, para ocultarlos a fin de enajenarlos y hacer caja para el fallido y partícipes. Esa es una conducta más frecuente en este ámbito.

Igual cosa ocurre cuando el fallido, colaboradores o cualquier otra persona ventajosamente informada, retiran partes y piezas fundamentales de las máquinas que estaban en producción, en miras de concurrir a su subasta para adjudicárselas en un precio vil, desde que esa o esas piezas son difícilmente ubicables en el mercado nacional o de alto costo, pese a que puedan ser de tamaño reducido.

Esos eventos, que son los más triviales, desde que la imaginación humana en esta materia da para llenar una biblioteca, van adquiriendo mayor complejidad cuando son utilizados mecanismos jurídicos para lograr el ocultamiento o la defraudación implícita de los acreedores.

Tal es el caso de donaciones, constitución de gravámenes, pagos anticipados, compensaciones, etcétera.

No obstante, la inteligencia humana tras el beneficio ilícito siempre es aguda.Así por ejemplo, podría ocurrir que un Banco fuera tan insolvente y sus administradores tan

irresponsables, que el organismo fiscalizador atenace a estos últimos imponiéndoles una intervención y, apercibiéndolos para que vendan la compañía a una persona que exhiba condiciones patrimoniales adecuadas para asumir el inconveniente financiero o, en su defecto, sería liquidada, que corresponde al equivalente concursal en este tipo de entidades.

175

Frecuentemente, tales decisiones de los organismos fiscalizadores ocurren cuando los propietarios de la compañía bancaria, utilizan a ésta como una caja chica de un holding de sociedades que, no siempre corresponden a entidades productivas.

De esta manera, esos propietarios utilizan los recursos de los ahorristas y cuenta correntista, para beneficio propio, en forma indirecta.

En ese escenario y, a las puertas de entregar la susodicha caja chica, los administradores celebran decenas de contratos en virtud de los cuales el Banco hace préstamos con tasas más bajas que las de mercado, a plazos increíblemente largos, sin garantías serias en relación al monto de los créditos otorgados y en condiciones que al Banco o a su sucesor, le impiden acelerar los cobros en caso de incumplimiento.

Eso da lugar a una forma bastante sofisticada de sustraer bienes de la masa que, además, no existiendo quiebra, carecen de sanción penal específica si no es en el contexto del derecho común que contempla escasos e ineficientes mecanismos para combatir esa especie de dolo contractualmente implementado, en perjuicio de terceros.

Dicha figura, también es posible que sea llevada a cabo por compañías que, no siendo bancarias ni financieras, disponen de grandes recursos, lo que no impide su quiebra por cuestiones coyunturales o estructurales.

Así lo podemos apreciar en sociedades anónimas que, enfrentadas a la inminencia de la quiebra, celebran contratos de trabajo u honorarios con administradores o ejecutivos, incrementando beneficios o pactando indemnizaciones a todo evento que no concuerdan con las de mercado.

Como esos son documentos privados, nada impide que esas personas los antedaten de manera que quedan fuera de todo período sospecho, lapso que ellos, mejor que nadie, están en condiciones de anticipar o predecir. Su gran restricción para esta modalidad de comportamiento radica en los asientos de la contabilidad.

Discurriendo por esta senda, crean condiciones jurídicas que les permite retirar bienes de la masa o afectos a la quiebra, con una apariencia de legalidad que resulta prácticamente imposible impugnar por el síndico y demás interesados.

Una mayor complejidad en el ocultamiento o substracción jurídica de bienes de la masa está dada por el abuso de la persona jurídica y sus mecanismos de fusión, transformación o división.

A través de esta variante, no es poco frecuente que, ante la inminencia de una quiebra, surjan divisiones de sociedades para dejar aquella afecta al concurso, prácticamente sin bienes y con todas las deudas.

Adicionalmente, con distinta extensión de tiempo, son gestados holding de sociedades en miras de dificultar el accionar del síndico y acreedores para ubicar los bienes que deberían integrar la masa de la quiebra.

El uso y abuso de esos instrumentos, no ha sido tratado satisfactoriamente por el legislador y, la ineficiencia de los tribunales tampoco permite disponer de una visión esperanzadora respecto de un emprendimiento destinado a develar el fraude u ocultamiento que, no siempre aceptan asimilarlo a un fraude.

En consecuencia, al momento de incautar y para discernir entre la masa de hecho y de derecho o, expresado en otros términos, la masa encontrada y la que debería existir, además de los bienes que corresponde retirar de ella por no ser del fallido, ésta habrá de quedar incrementada con los que pertenecen al fallido, pero cuya tenencia o posesión, según el caso, la exhibe un tercero (arrendamientos, depósitos, comodatos, etcétera); los que jurídicamente son detentados por terceros, pero deberían corresponder al fallido, como acontece con todos los casos precedentemente explicados y, en un ámbito más normal, con los actos jurídicos viciados de nulidad, afectos a lesión enorme, por derivar de contratos resolubles o rescindibles, por causa de actos simulados, actos perjudiciales a la masa, etcétera.

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Juan Esteban Puga Vial83 estima que el fundamento y por ende, la base común a todas las doctrinas que pretenden explicar las acciones revocatorias concursales, pasa por el respeto al principio de la par condictio creditorum.

Sin analizar cada una de esas doctrinas, ejercicio que, por cierto, estimamos bastante poco práctico, el trasfondo de todo emprendimiento legislativo tendiente a hacer coincidir la masa de derecho con la de hecho, es la buena fe en el comportamiento humano no la par condictio.

La mala fe la apreciamos traducida en distintos ingenios que responden a un único propósito, evadir el cumplimiento de obligaciones en los términos y forma convenidos o impuestos por la ley.

Al efecto, el mismo autor trae a colación lo expresado por Manuel Vargas Vargas en el sentido que “la regla de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, incorporada a todos los códigos, obliga al deudor a no abusar de sus derechos de disponer libremente de los bienes de su patrimonio. El deudor abusa de este derecho cuando lo ejerce fraudulentamente, contrariando su fin económico y social, con la intención de perjudicar a los terceros.”

Concluye que “la regla moral que ordena no hacer daño a nadie –el alter non laedere de que nos habla Ulpiano- elevada a la categoría de norma jurídica y traducida en el deber de todo deudor de cumplir lealmente sus compromisos, sin debilitar la garantía general de sus acreedores, he ahí, a nuestro juicio el verdadero fundamento de la acción pauliana.”

El autor en referencia estima que al fundamentar en la trasgresión a la buena fe que ha de preceder a toda actuación jurídica de los seres humanos, existe un componente psicológico antes que moral, lo que obligaría a acreditar la mala fe y el vicio sería la nulidad.

En su concepto esto no ocurriría si es considerado que el fundamento de estas acciones ha de ser encontrado en la violación de la par condictio, desde que estaríamos ante una conducta que, objetivamente, conduce a la sanción legal que no consiste en la nulidad sino en la inoponibilidad.

Tampoco compartimos ese predicamento a la vista de que no siempre la mala fe o violación de la buena fe ha de ser probada. También estimamos factible, en razón del bien jurídico protegido, que el legislador la presuma e, incluso de derecho, como ocurre con la alegación de ignorancia de la ley contemplada en el inciso segundo del art. 706 del Código Civil.

Allí encontramos que tal pretensión queda sancionada con la presunción de derecho de mala fe, de modo que no resulta ajeno al predicado del legislador prever una sanción objetiva no obstante que importe un trasfondo subjetivo, como sería la violación a la buena fe.

Por otro lado, habremos de reconocer que no entendemos, con claridad, como el distinto fundamento de las acciones, podría conducir a la justificación de una u otra sanción, dicho de otro modo, considerar que si ha sido violada la buena fe, la sanción ha de consistir en la nulidad y, por el contrario, si la violación radica en el principio de la par condictio, la sanción habría de ser la inoponibilidad.

Pensamos que la sanción que procede aplicar a un acto viciado o, en su caso, a una apariencia de acto, sólo inscribe en la competencia reguladora del legislador que, optará por las distintas modalidades basado en criterios técnicos y prácticos.

Como una derivación natural de lo expuesto cabe colegir que, resulta consistente con los vicios que afectan elementos de validez de los actos y contratos, que la sanción sea la nulidad y, dependiendo de la envergadura de la violación, podamos deslizar esa nulidad desde la relativa hacia la absoluta.

Igualmente acontece con la inexistencia, en tanto postulamos que el acto o contrato carece de presencia jurídica, no existe, lo razonable pasa por entregar un instrumento al afectado que

83 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 288.177

permita eximirlo de cualquier consecuencia de hecho o de derecho que pudiere dimanar de ese acto o contrato, lo que queda revelado en la inoponibilidad.

Todo ello siempre ha sido entendido como excepción, sin embargo, pese a que un acto o contrato sea sancionado de inexistencia por el legislador, muchas veces genera consecuencias de hecho y de derecho, haciendo posible la acción declarativa de inexistencia, aún cuando aparezca como un contrasentido en sus términos.

Lo que resulta claro e interesa al propósito de esta exposición, entonces, no pasa por asumir o evitar un emprendimiento procesal como la acción de nulidad o la acción de inexistencia, sino en la necesidad social de disponer del mecanismo que de satisfacción al justo requerimiento que los afectados no sean obligados a probar situaciones subjetivas, configurando presunciones que cedan en su beneficio, aún cuando sólo queden limitadas a una inversión del onus probandi o, en otros términos, sólo correspondan a presunciones legales.

Concordamos con que resulta imprescindible generar elementos objetivos de los actos y contratos realizados por el fallido o en beneficio de éste que impongan a los terceros y al fallido la necesidad de acreditar su buena fe y falta de perjuicio para la masa, lo que en la legislación vigente está muy lejos de ocurrir y, por el contrario, atendida la brevedad de los plazos destinados a ejercer las acciones respectivas, más bien miran a la impunidad del fallido y sus partícipes antes que a la protección de la masa de la quiebra y acreedores concursales.

En definitiva, entonces, no podemos concordar con Puga Vial. No sólo los acreedores están involucrados en los actos que afectan la integridad de los bienes de la masa de la quiebra, evento en el cual sí podríamos entender la apreciación indicada y que enfrentaremos un ataque al principio de la par condictio omnium creditorum, sino terceros que se prestan para facilitar los medios al fallido en aras de lograr el ocultamiento de hecho o jurídico implícito o explícito en todos los actos y contratos que caen en la esfera de estas acciones o que, incluso, no caen en ellas pero deberían estarlo.

Por la misma motivación explicada, concordamos en todo aquello que facilite la protección de la masa de la quiebra e intereses de los acreedores.

No debemos olvidar que el fallido ha dispuesto de todo el tiempo y medios necesarios para escoger el escenario y mecanismos a utilizar para eludir el cumplimiento de las obligaciones, a diferencia de los acreedores que, frente a ese comportamiento están absolutamente inermes teniendo el derecho a ser protegidos por el sistema social.

A la vista de disposiciones legales claras sobre la materia que impongan el peso de la prueba al fallido, éste podrá preconstituirse de los medios necesarios para facilitar esa prueba, lo que no trae aparejado ningún perjuicio, quizás algún retardo en su operación, a diferencia de los acreedores que, como expusimos, no cuentan con ese beneficio.

En suma, un mecanismo legal idóneo que proteja a los acreedores, sólo restablece la igualdad entre las partes en un escenario jurídico que, las más de las veces, conforma una consecuencia de la conducta de una de ellas, el fallido.

Al tratar cada mecanismo legal generado en miras del propósito indicado podremos observar la objetividad que ha pretendido dar, exitosamente, en muchos casos, el legislador, como también la brevedad de los plazos otorgados para ejercer algunas acciones, lo que conspira contra esa finalidad.

12.2.7.3.2. Clasificación general de estas acciones.Aquellas que son conocidas como de integración de patrimonio o, mejor dicho, de

recuperación de la masa y que, por ende, atienden a la finalidad de hacer coincidir la masa de hecho con la de derecho, mediante el regreso de los bienes ilegalmente apartados de la misma, tradicionalmente han sido agrupadas en dos clases:

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a) Acciones indirectas, oblicuas o subrogatoriasb) Acciones revocatorias o paulianas.

En general las acciones puede ser descritas conforme a los siguientes cuadros:

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Acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias

Acciones revocatorias o paulianas Art. 74 a 81

Por el estatuto jurídico en el que encuentran origen y regulaciónArt. 75

Por la calidad jurídica del deudorArt. 76 y sgtes.

Por la naturaleza del acto o contrato materia de la revocaciónArts. 74 y 76

Por la forma de estructurar las accionesArt. 77

Concursales

Ordinarias o civiles

A los del artículo 41

Inoponibilidades facultativas

Inoponibilidades de derecho

Impugnan actos a titulo oneroso

Atacan actos a título gratuitoA los demás deudores

Acciones de integración o recuperación de la masa

En las líneas siguientes trataremos con un mayor detalle las acciones esquematizadas precedentemente.

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Acción revocatoria concursal para actos de todo deudor

Actos a título gratuito celebrados o ejecutados en período del Art. 74: inoponiblesDesde 10 días antes de cesación de pago hasta declaratoria: período sospechoso especialDesde 120 días… si acto o contrato favorece a descendiente, ascendiente o colateral dentro del 4º grado, aun los por interpósita persona: período sospechoso extraordinario.

Acción revocatoria concursal para deudores del Art. 41

Actos a título oneroso o gratuito celebrados en cualquier tiempo Art 75. Presunción de mala fe. A partir de 10 días antes de cesación de pago.Plazo. 1 año suspendido por 2 desde declaración de quiebra.

Actos descritos en Art. 76 son inoponibles si son celebrados en período sospechoso especialAcciones Art. 77. Anulables actos que describe, celebrados en período sospechoso con mala fe de 3ºos.

Acción Resolutoria

Acción Reivindicatoria

Acciones del Art. 78. Reembolso de pago de letras de cambio o pagarés en período sospechoso, si hay dolo del acreedor.

Acciones Art. 79. Inscripciones de hipotecas en período sospechoso especial son anulables, si hay más de 15 días entre escritura e inscripción, aumentado en 1 día por cada 100 kilómetros entre el lugar de constitución de hipoteca y el del Conservador competente.

Otras acciones que pueden ser interpuestas en la Quiebra

Acción del Art. 82 Reivindicación de títulos de crédito

Acción del Art. 83 Reivindicación de mercaderías

Acción revocatoria ordinaria o pauliana civil

Art. 2468 CC.: Nº 1. Titular: Acreedor. Ataca actos onerosos en su perjuicio celebrados con dolo de los contratantes. Los no comprendidos allí son rescindibles probándose mala fe de deudor y perjuicio. Plazo: 1 año desde fecha del acto o contrato. Se suspende por 2 años si es declarada la quiebra

12.2.7.3.3. Acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias.Lo indirecto u oblicuo de la acción alude a que genera un mecanismo que permite al

acreedor usar y, además, tomar jurídicamente el lugar del deudor, de allí que sean subrogatorias, para ejercer derechos que sólo conciernen a este último como titular pero que de continuar su inactividad generaría un daño en su patrimonio que, finalmente, también perjudica a los acreedores, desde que en ese patrimonio encuentran el respaldo a sus créditos.

Sólo quedan excluidos de este ámbito aquellas acciones o derechos de carácter personalísimo.

Ese mecanismo que resulta trivial en prácticamente todas las legislaciones, teniendo el carácter de regla general, en nuestro sistema jurídico, sin ninguna justificación, pasa a ser excepcional, dado que sólo es concedida para casos específicos.

La quiebra solucionaría ese inconveniente en la medida que el síndico, como representante legal del fallido para el ejercicio de todos los derechos que atañen a los bienes afectos a concurso, haya quedado facultado para impetrar todas las acciones que corresponden al fallido, sostiene Álvaro Puelma Accorsi84.

Debemos tener presente, en todo caso, que lo afirmado por ese autor es que esta situación de representación del fallido reemplaza el mecanismo de la acción indirecta, revocatoria u oblicua, pero no es lo mismo.

El síndico actúa, en el caso planteado, en nombre y representación del fallido y, obviamente, no es acreedor de éste.

La acción indirecta, oblicua o subrogatoria supone que el tercero, en primer lugar, es acreedor y, luego, obra a nombre propio, precisamente en su calidad de acreedor, ejerciendo las acciones o derechos abandonados por el deudor.

La subrogación y representación son jurídicamente distintos que, además, responden a realidades diferentes y de los cuales derivan consecuencias que no resultan homologables.

12.2.7.3.4. Acciones revocatorias o paulianas.12.2.7.3.4.1. Clasificación

Estas aparecen tratadas, principalmente, en los artículos 74 a 81 pudiendo ser agrupadas de la siguiente forma:

a) En consideración al estatuto jurídico en el cual encuentran origen y regulación, es posible distinguir entre las revocatorias concursales y las ordinarias o acción pauliana civil, no obstante que las primeras quedaron integradas a estas últimas por reenvío normativo potenciado en el artículo 75.

b) Por la calidad jurídica del deudor, habremos de discernir entre aquellas aplicables a los deudores del artículo 41, y las que lo son para el resto de los deudores.

Las primeras, que ocupan el párrafo 3º del Título VI, revelarían ser más expeditas que las segundas, al estar determinadas en su procedencia por elementos más objetivos, lo que deriva en que el tribunal queda obligado a declararlas al constatar la concurrencia de los requisitos, sin necesidad de atisbar en aspectos de responsabilidad personal como son la existencia de culpa o dolo.

En virtud de lo expuesto la doctrina las identifica como de derecho estricto u objetivo.c) Por la naturaleza del acto o contrato materia de la revocación, podemos distinguir

entre las destinadas a impugnar actos a título gratuito o asimilados a estos, de las que atacan los actos a título oneroso e, igualmente, asimilados a ellos.

84 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 114.182

En los primeros el legislador permite prescindir de toda consideración subjetiva, inscribiendo entre aquellos que hemos calificado como objetivos o de derecho estricto y, en los segundos, es necesario acreditar la mala fe del tercero contratante.

De la misma manera acusan diferencia respecto al período en que deben surgir los actos impugnados en uno u otro caso.

Para los primeros, el plazo empieza a regir con anterioridad a la fecha de cesación de pagos y, respecto de los segundos, desde ésta hasta la de apertura del concurso.

Son actos obsequiosos todos los gratuitos y, para estos efectos, también cabe asimilarlos a ellos, la dación en pago, el pago anticipado, la constitución de garantías reales sobre bienes propios para asegurar el pago de obligaciones preexistentes (arts. 74 y 76).

Los actos o contratos onerosos quedan constituidos por todos los demás.d) Por la forma de estructurar las acciones, estimamos posible distinguir entre aquellas

denominadas inoponibilidades de derecho, antes singularizadas también como nulidades de derecho e inoponibilidades facultativas.

Las primeras que, igualmente cabe identificarlas como de derecho estricto, el juez debe declararlas tan pronto como establezca que concurren los requisitos objetivos para su procedencia: naturaleza del acto y fecha de celebración.

En las otras, al emplear el legislador la expresión “podrá”, entrega al tribunal la “facultad” discrecional de declararla o no, como deriva del artículo 77.

De este modo, pese a que aparezca acreditado en la causa la concurrencia de las exigencias legales, el tribunal queda facultado para desestimar la demanda y, por ende, no acoger la acción revocatoria.

12.2.7.3.4.2. Estudio particular de las acciones12.2.7.3.4.2.1. Acción revocatoria ordinaria o pauliana civil

Adicionalmente a lo explicado en los párrafos anteriores, cabe destacar la brevedad del lapso concedido por el legislador para por ejercerlas, ya que sólo es posible interponerla dentro del término de dos años contados desde la celebración del acto o contrato, más la suspensión ya mencionada al citar el art. 80.

Esa acción no reconoce como único motivo la existencia de la declaratoria de quiebra y está regulada, principalmente, en el Código Civil.

Así procede concluirlo a partir de lo dispuesto en el artículo 75, al prescribir:“Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en

cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.

“Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos.”

No obstante, por la modificación introducida al art. 80, que extiende su aplicación a los párrafos 2º y 3º del Título V, en el cual inscribe la disposición en estudio, estimamos que es aplicable a este plazo la suspensión de 2 años de ese término a contar de la fecha en que haya sido declarada la quiebra.

Por su lado, el artículo 2468 del Código Civil establece:“En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del

concurso, se observarán las disposiciones siguientes:A partir de este inicio del precepto en examen, podemos discurrir que la primera exigencia

legal consiste en la oportunidad y que el acto haya sido “ejecutado”.“Ejecutado”, no es sinónimo de “celebrado” sino que más bien “agotado”, pero usualmente

no es aplicado este precepto en esa forma estricta sino que basta con que haya sido “celebrado”.

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La oportunidad es “antes de la cesión de bienes o apertura del concurso”.Sobre esta materia es planteada una cuestión que no resulta ni con mucho relevante e,

incluso, la estimamos errónea.En efecto, tratándose de un acto jurídico sostienen que ha de ser válido, pues en caso de

existir un vicio que lo afecte de nulidad, estiman que el acto corresponde atacarlo a través de esta vía y no por la revocatoria.

Tal predicamento resulta erróneo a la vista de que los actos son válidos en tanto no sea declarada su nulidad.

Si ella fue decidida por sentencia ejecutoriada, el acto no existe pues el efecto propio de la nulidad consiste en retrotraer a los contratantes al estado anterior a su celebración.

Así, no habiendo sido declarada la nulidad, no vemos impedimento para ejercer las dos acciones.

La cuestión es la forma en que han de ser interpuesta y, dado el efecto anotado de la nulidad, estimamos que ésta es principal y, la revocatoria, subsidiaria.

De esta manera tenemos una primera exigencia compuesta de los dos elementos indicados, la segunda es contemplada como primera disposición en ese precepto y aún deviene más compleja que la anterior, en tanto la encontramos integrada por tres elementos que deben confluir copulativamente, todo lo cual aparece expresado de la siguiente forma:

1ª. Los acreedores tendrá derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.”

En este ámbito Juan Esteban Puga Vial85, reconoce un hecho que habíamos observado antes aún cuando, como es usual en él, con bastante impropiedad de lenguaje, al decir:

“Por las consideraciones anteriores debemos concluir que un acreedor sujeto a condición suspensiva no es legítimo actor en el juicio de revocación; como asimismo debe reconocérsele tal calidad al acreedor a plazo o al sujeto a una condición suspensiva, pues ambos jurídicamente son acreedores y la ley no requiere la actual exigibilidad del crédito.”

Asumimos que en el último caso quiso decir “condición resolutoria”.Esa impropiedad radica en la inconsecuencia de afirmar que hay un acreedor no obstante

que, por otro sostiene que su derecho u obligación pende en su existencia de una condición “suspensiva”.

Esa persona no será acreedora, hasta que haya ocurrido la condición suspensiva, antes sólo detenta una mera expectativa.

Además, las “condiciones” afectan las obligaciones, no las personas, de modo que no es adecuado hablar de un “acreedor sujeto a una condición suspensiva.”

Ese aspecto lo destacó Álvaro Puelma Accorsi86, antes que nadie y Juan Esteban Puga Vial sólo lo copia, pero mal.

Siguiendo lo expuesto, el primer elemento que confluye en esta exigencia es ser “acreedor” pero, adicionalmente, el acto impugnado ha de ser perjudicial para los acreedores, que es el segundo elemento establecido por el legislador e identificado en doctrina como “eventus damni” o hecho dañoso.

Para estos efectos, toda reducción material o ideológica del patrimonio material del deudor, derivado de un acto voluntario de éste, importa un deterioro o perjuicio para los intereses de los acreedores y los legitima en la acción.

85 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 29586 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 116.

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Es un deterioro material la disminución efectiva de sus bienes y uno ideológico, la reducción de sus atributos, como acontece con todo gravamen impuesto sobre ellos.

Este elemento ha de ser probado por el acreedor que interponga la acción.También debe probar el “fraude pauliano”, que es el punto de inflexión entre la acción

pauliana o revocatoria civil y las revocatorias concursales.El “concilium fraudis” lo representa el legislador, en la mala fe del otorgante y

adquirente”, haciéndolo consistir, únicamente, en el “conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”, en otras palabras, a sabiendas de la insolvencia del deudor u otorgante.

Tanto el “concilium fraudis” como la “participatio fraudis” deben concurrir al celebrar o, si se quiere, ejecutar el acto y, como es un elemento subjetivo “el conocimiento” de los partícipes, el onus probandi recae sobre el actor, esto es, el acreedor y resulta de muy difícil logro en estrados, precisamente por la subjetividad implícita involucrada en esa exigencia.

2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.”

12.2.7.3.4.2.2. Acción revocatoria concursal para actos de todo deudor.Estas acciones encuadran entre los efectos retroactivos de la declaratoria de quiebra y

variarán dependiendo de la calidad jurídica del fallido, como apuntábamos al clasificar esos emprendimientos procesales entre las que son:

a) Comunes a todo deudor y,b) Especiales o privativas del deudor comprendido en el artículo 41.En esta ocasión enfocaremos el estudio particular de las primeras, dentro de esa

clasificación.Básicamente su existencia y regulación aparece prevista en los artículos 74 y 75.Las acciones en cuestión constituyen el instrumento procesal adecuado para impugnar dos

grupos de actos:a) Actos a título gratuito celebrados o ejecutados dentro del período sospechoso a que

se refiere el artículo 74.b) Actos a título oneroso o gratuito celebrados en cualquier tiempo, contemplada en el

artículo 75.Pasaremos a estudiar cada uno, en los párrafos que siguen:a) Acciones destinadas a dejar sin efecto actos y contratos a título gratuito, del

art. 74, esto es, dentro del período sospechoso especial.La ley impuso los siguientes requisitos de procedencia:a.1. Debe tratarse de un acto o contratoa título gratuito (donación, comodato,

remisión, condonación, etc.)Conviene tener presente que, de acuerdo con la normativa civil, las donaciones no son

presumidas y, cuando las hay, exigen el cumplimiento de formalidades legales como la “insinuación” que, prácticamente es aplicable a todas las donaciones por la escasa cuantía de aquellas que están exentas de esa exigencia.

Por consiguiente, el actor habrá de probar que, efectivamente estamos frente a una donación y dispondrá de dos cursos para impugnar el acto:

1) En razón a defectos de forma, para el caso de no haber sido insinuada o,2) Que es la situación que nos ocupa en este ramo, la acción prevista en el artículo 74.

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La primera vía no exige la existencia de la declaración de quiebra para su ejercicio, bastando acreditar un interés patrimonial actual comprometido para estar legitimado en causa activa.

a.2. Debe haber sido ejecutado o celebrado dentro del plazo que la ley señala: Desde los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaratoria de quiebra. Período sospechoso especial.

Resulta importante tener en consideración que ese plazo puede llegar a prolongarse hasta los 120 días anteriores a la fecha de cesación de pagos toda vez que el acto hubiere sido celebrado en favor de alguno de los parientes a que remite el inciso segundo.

Ese lapso adicional es conocido en doctrina como: Período sospechoso extraordinario.Los parientes a que alude esa norma son los ascendientes y descendientes, además de

los colaterales hasta el cuarto grado.Características de esta acción:1.- Representa una inoponibilidad de derecho, en el sentido que si concurren sus

requisitos objetivos, el juez debe declararla.2.- No se requiere acreditar la mala fe o concilium fraudis o participatio fraudis

de quienes concurrieron al acto o contrato. Carece de ese requisito subjetivo.3.- Es irrelevante la existencia de perjuicio y, por ende, probar el eventus damnis

respecto de los acreedores. Desde el instante en que ha sido celebrado en el lapso previsto por el legislador, queda presumido que ha causado perjuicio a los acreedores.

4.- Abarca toda clase de actos y contratos a título gratuito, no sólo los aquellos que implican una transferencia de dominio, pero debe involucrar un deterioro o disminución de los bienes afectos al concurso.

Tampoco consideramos un hecho relevante distinguir entre actos jurídicos unilaterales o bilaterales, siendo aplicable a todos ellos porque el legislador no diferencia entre ellos.

b) Acción revocatoria concursal del artículo 75.Este precepto remite a las regulaciones civiles y, en definitiva, involucra aplicar la acción

pauliana civil dentro del sistema concursal, pero con importantes modificaciones.La remisión a la normativa civil, involucra que habrán de ser cumplidos los requisitos

exigidos para la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil, contando con la presunción del inciso segundo del 75, que conforma el traspaso desde una mecanismo impugnatorio subjetivo a otro objetivo o de estricto derecho, que constituye la calidad que es atribuida por la presunción del conocimiento del mal estado de los negocios si el acto fue celebrado en el período sospechoso especial.

El artículo 75, a diferencia de lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil, elimina la prueba de la mala fe del deudor y su contraparte contractual, lo que es denominado “concilium fraudis” y “participatio fraudis”.

Reiteramos, ese precepto contempla una presunción de derecho en el inciso final, que da por establecida la existencia de ese elemento subjetivo toda vez que el acto o contrato sea celebrado a partir de los 10 días que anteceden a la fecha de cesación de pagos.

Sobre esa base, doctrinariamente se habla de acciones revocatorias concursales como un medio para diferenciarlas de las acciones ordinarias o meramente civiles, no obstante, como explicábamos, del reenvío normativo potenciado por el artículo citado, a las regulaciones del Código Civil, en todo cuanto no esté previsto en esta ley especial, de modo que, por tal salvedad surge la especialidad de la acción o mecanismo de impugnación, traducida en el aspecto analizado.

La expresión “cualquier tiempo” de ese artículo no involucra que esa acción sea imprescriptible, pues remite explícitamente al art. 2468 del C. Civil, que precisamente contempla

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esa sanción de certeza acotada a un año desde la celebración del acto o contrato, como explicábamos al inicio.

La idea del legislador, aparentemente, consistía en reforzar el sentido de la disposición en cuanto a que la posibilidad de ejercer esa acción no depende de si exista o no declaración de quiebra y, por ende, resulta irrelevante la fecha en que ésta haya sido declarada, cuando eso acontezca.

La declaración de quiebra sólo es útil para el actor en tanto sea fijada una fecha de cesación de pago, pues ella abre un período en que la mala fe de los contratantes y, en particular, del tercero útil a la gestión maliciosa del fallido, es presumida.

Así las cosas, podemos distinguir:1) Los actos y contratos celebrados con posterioridad a los 10 días que preceden a la

declaración de quiebra, evento en el cual la mala fe del deudor es presumida, en razón a lo dispuesto en el inciso final del artículo 75 y,

2) Los actos y contratos celebrados antes de ese lapso, evento en el cual el demandante deberá acreditar las circunstancias exigidas por el artículo 2468 del C. Civil.

12.2.7.3.4.2.3. Acción revocatoria concursal para deudores del artículo 41La encontramos contemplada además de regulada en los artículos 76, 77, 78 y 79 .1.- Acciones del artículo 76.Son nulidades de derecho estricto, que carecen de elemento subjetivo, en otras palabras,

el tribunal queda obligado declarar la inoponibilidad si aparecen cumplidos todos sus requisitos objetivos, que corresponden a los siguientes:

a) Debe tratarse de uno de los actos taxativamente enumerados en el artículo 76. b) Deben haber sido celebrados o ejecutado: desde los diez días anteriores a la fecha

de cesación de pagos y hasta el día de la declaratoria de quiebra, en otros términos, en el período sospechoso especial.

A continuación abordaremos cada una de las situaciones que describen el ámbito en el que es procedente la acción.

a) Actos enumerados en el artículo 76:Ese precepto es iniciado de la siguiente forma:“Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por

el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra: …”

Los casos contemplados en esa disposición son:a.1. Art. 76 Nº 1. “Todo pago anticipado sea de deuda civil o comercial, y sea cual

fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor.”

Esto implica la generación de una prohibición que comprende tanto la renuncia expresa como tácita de los plazos.

El legislador asimila el descuento de efectos de comercio a los pagos anticipados.Como estudiamos al tratar los títulos de crédito, el descuento constituye un contrato oneroso

que, de alguna forma tiene mucho de préstamo con garantía documentaria. Tan es así que los artículos 1° y 6° de la ley 18.010, limitan la tasa de descuento en términos que no pueda exceder de la tasa de interés máximo convencional.

Al igual que todos los préstamos, con o sin garantías, ambas partes reciben beneficios del contrato que son mirados como equivalentes, de manera que éste, además de oneroso es bilateral.

La ley entiende que un deudor que durante este período sospechoso especial anticipa un pago o descuenta un efecto de comercio está perjudicando a los demás acreedores.

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No concordamos con ese predicamento, toda vez que, en definitiva, está prohibiendo, bajo sanción de inoponibilidad, que el fallido pueda solicitar y obtener préstamos, en tanto si es válido tal propuesta para los descuentos de títulos de crédito, igualmente debería ser sostenida la misma sanción para toda suerte de mutuos, en la medida que reconocen idéntico fundamento, lograr liquidez y mejor el flujo de caja, lo que carece de sentido.

Además de dar lugar a la acción de inoponibilidad la ley establece una presunción de quiebra fraudulenta en el artículo 220 Nº 6, para el deudor que anticipa el pago.

El art. 221 Nº 6 establece una presunción de complicidad de quiebra fraudulenta respecto de los que obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su crédito.

a.2. Art. 76 Nº 2. “Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero,…”

Al hablar que una deuda vencida es pagada por el fallido de una manera diferente a la estipulada, en definitiva está remitiendo a la dación en pago.

Por consiguiente y, expresándolo de un modo más claro, el legislador prohíbe la dación en pago.

El legislador estima que da lugar a una situación sospechosa y, por ende, opta por presumirla atentatoria a la igualdad de los acreedores o par condictio.

La norma aclara que la dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero y se relaciona con los artículos 12 de la Ley Sobre Letras de Cambio y Pagaré y 37 de la Ley de Cheques.

a.3. Art. 76 Nº 3.“Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas.”

La ley permite pedir la declaración de inoponibilidad de estos actos, pues enfrentamos la generación de un escenario que altera la igualdad de los acreedores lo que implica violar la par condictio omnium creditorum.

Un acreedor que sólo disponía como garantía de su crédito la prenda general, pasa a beneficiarse de una caución específica que le otorga preferencia en el pago respecto de los demás acreedores, transgrediendo el principio invocado.

Los requisitos exigidos en esta disposición son:1.- Debe tratarse de hipoteca, prenda o anticresis;2.- Deben constituirse para asegurar obligaciones anteriormente contraídas que

notenían caución; y3.- Que esa garantía se constituya sobre bienes propios del deudor.Estos actos del artículo 76 son tratados, a veces, como actos a título gratuito, aunque

técnicamente no respondan a esa naturaleza jurídica, basado en que conforman actos que el deudor no estaba obligado a celebrar, siendo meras liberalidades que el deudor estimó pertinente hacer en el período sospechoso en manifiesto beneficio de acreedores escogidos.

2.- Acciones de inoponibilidad concursal del artículo 77 inciso primero o destinadas a revocar actos a título oneroso.

“Podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos.”

Ellas ya no son inoponibilidades o nulidades de derecho estricto sino que responden a la denominación de nulidades facultativas, en el sentido que el tribunal puede optar, libremente pero

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de acuerdo al mérito del proceso, por declararlas toda vez que considere acreditado o no los requisitos objetivos y subjetivos que aparecen insertos en ese precepto.

Estas acciones empiezan a operar desde la fecha de cesación de pago, a diferencia de las anteriores que lo hacían a partir de los diez días anteriores a ella.

La doctrina señala que el art. 77 inciso 1º constituye la regla general en materia de inoponibilidad concursal, siendo afirmado que es la verdadera acción de inoponibilidad.

Son actos y contratos que podemos calificar de “normales”, pagos ordinarios con la única característica especial que fueron ejecutados o celebrados en el período sospechoso ordinario, lo que permite que sean revisados.

No estimamos posible señalarlos taxativamente por representar actos y contratos normales, en otras palabras que no presentan anomalías ostensibles que pongan en evidencia o dejen de manifiesto su intencionalidad defraudatorias o concilium fraudis a los intereses de los demás acreedores.

Los requisitos exigidos en esta disposición son los siguientes:1º Debe tratarse de los actos o contratos a que se refiere el artículo 77. Esto involucra,

como explicamos, que remite a pagos normales y actos o contratos a título oneroso.2º Deben haberse ejecutado o celebrado dentro del plazo que se señala: en otras

palabras, el período sospechoso ordinario o estricto.3º Requisito subjetivo: Que el tercer contratante haya tenido conocimiento de la

cesación de pagos.De este modo, a diferencia de las nulidades de derecho u objetivas, el demandante será

obligado a acreditar un elemento subjetivo, consistente en la mala fe del tercer contratante, traducido en el conocimiento de la cesación de pagos.

En el escenario descrito precedentemente, a diferencia del anterior, la mala fe que corresponde que sea acreditada o la participatio fraudis, que remite al tercero que contrató con el fallido, conforma el elemento probatorio que fundamenta el carácter facultativo asignado a esta nulidad, desde que el tribunal puede considerar acreditada o no tal presupuesto legal.

No es preciso probar el eventus damni o que existió un perjuicio para los demás acreedores.Habremos de colegir que el legislador sobreentiende que si ese tercero recibió el pago o

celebró el contrato con conocimiento del estado de casación de pagos de su deudor, va a resultar beneficiado en relación con el resto, desde el instante en que a través de ese expediente logra evitar las consecuencias jurídicas y de hecho del concurso.

Si concurren los requisitos antes especificados y el tribunal, a la vista del mérito del proceso, lo estima procedente declarará la inoponibilidad del acto o contrato.

3. Art. 77 inc. 2°. Compensaciones que operen antes de la declaratoria.“Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pago

hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso.”

Estas compensaciones, por consecuencia, son válidas, por cuanto los elementos que la conforman o determinan su procedencia resultan ajenos a la voluntad de las partes.

No debemos olvidar que reunidos los requisitos legales, la compensación opera de pleno derecho, aún sin el conocimiento o consentimiento de las partes.

Sin embargo el inciso segundo del art. 77 otorga acción de inoponibilidad en contra de ciertas compensaciones ocurridas con anterioridad a la declaratoria de quiebra, dentro del período sospechoso estricto u ordinario.

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En estos casos, cuando la compensación ha surgido como una consecuencia de haber adquirido créditos contra el fallido por vía de cesión o endoso, de alguna manera ha intervenido la voluntad de las partes, que las presenta como un perjuicio a los demás acreedores.

En consecuencia, los requisitos de la acción del inciso 2º del art. 77 son los siguientes:1) Que el fallido haya tenido la calidad de deudor.2) Que el tercero haya adquirido el crédito contra el fallido.3) Que el título en virtud del cual adquirió el crédito haya sido cesión o endoso.4) Que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la

cesión o endoso.5) Que la compensación haya operado dentro del período sospechoso ordinario.

4.- Acciones de inoponibilidad del artículo 78.“Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés después de la fecha asignada a

la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

“En los dos casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré.”

La situación prevista por el legislador queda reducida a lo siguiente: Si una persona es declarada en quiebra, pero antes de serlo pagó una letra de cambio o pagaré dentro del período sospechoso ordinario, el beneficiario no quedará obligado a restitución a menos que el fallido no haya sido el librador.

La ley continúa privilegiando, en función de los principios que inspiran los títulos de crédito, la circulación de estos documentos, de manera que trata de amparar el pago hasta donde sea posible sin perjudicar ostensiblemente el interés de los demás acreedores.

En este caso no es procedente pretender la devolución de lo pagado al portador o beneficiario de la letra de cambio o pagaré, sino que la acción destinada a lograr la devolución de la cantidad pagada ha de ser dirigida contra la persona por cuya cuenta hubiere sido verificado el pago, lo que en otras palabras implica el librador de la letra o suscriptor del pagaré.

Siguiendo los lineamientos básicos de Álvaro Puelma Accorsi, a partir de la interpretación del precepto, es posible derivar las siguientes consecuencias:

1. Si el pago efectuado por el fallido lo recibe el girador que, a su vez es portador de la letra o beneficiario del pagaré, procede la impugnación del pago en forma de una nulidad facultativa.

2. El art. 78 sólo sería aplicable si el fallido paga a otro título que no sea el de librador de una letra de cambio o girador de un pagaré a la orden; avalista o endosante de los mismos.

3. A los pagos anticipados de letras de cambio y pagarés a la orden y a los efectuados de una manera diferente a la estipulada, es aplicable el artículo 76 y no el 78.

4. El artículo 78 también es aplicable a los cheques, lo que deriva no sólo de ese precepto sino que además, de lo prevenido en el inciso tercero del artículo 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en tanto hace regir para el cheque las reglas generales de la letra de cambio, excluyendo sólo al cheque girado a la orden del mismo librador, por cuanto este último queda afecto a las normas del mandato.

5. Sólo rige para los pagos efectuados por el fallido dentro del período sospechoso ordinario.

6. Es preciso acreditar el fraude pauliano, traducido en que la persona compelida de devolución haya tenido conocimiento de la cesación de pago a la fecha de giro de la letra (cheque) o transferencia (endoso) del pagaré.

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De este modo y, a diferencia de los demás casos de fraude pauliano, la mala fe no es exigida al momento de celebración o ejecución del acto o contrato revocable que, en este escenario es el pago.

7. Que el giro de la letra de cambio o pagaré y, en su caso, el endoso del pagaré, en general, haya sido efectuado en el período sospechoso ordinario.

Esto último resulta posible derivarlo de lo expuesto en el inciso segundo del artículo 78 en cuanto establece la exigencia de probar que la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré, ya que nadie puede conocer algo que no existe. La cesación de pago determina la existencia o inicio, del período sospechoso, con la única excepción de que esa cesación haya sido anterior a los dos años que preceden a la declaratoria de quiebra.

5.- Acciones de inoponibilidad del art. 79.“Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser inscritos hasta el día

de la declaración de quiebra.“Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de

pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.

“Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción.”

Regla general: los contratos hipotecarios pueden ser inscritos hasta el día en que sea declarada la quiebra.

Sin embargo, el inciso segundo establece que procede anular las inscripciones que cumplan los siguientes requisitos:

1º Que la inscripción se practique en el período sospechoso especial que señala; y2º Que hayan transcurrido más de 15 días entre la fecha del instrumento constitutivo

de la hipoteca y de la inscripción. Conforme el inciso tercero este plazo puede ser aumentado.Resulta innecesario acreditar el conocimiento de la cesación de pagos como tampoco que

haya existido un perjuicio para los acreedores, por no exigirlo el precepto en cuestión.Con esta figura el legislador aspira a sancionar una posible colusión fraudulenta entre el

deudor y acreedor hipotecario, consistente en una postergación voluntaria en el trámite de inscripción de una hipoteca con el propósito de que el deudor aparezca con una mejor imagen crediticia respecto de terceros.

12.2.7.4.Ejercicio de acciones de inoponibilidad concursal.Estas acciones pueden ser ejercidas sin perjuicio de las acciones comunes de

nulidad aplicables al acto o contrato impugnado y su existencia depende de la declaratoria de quiebra.

Su propósito como explicábamos al inicio, pasa por hacer coincidir la masa de derecho con la de hecho, a través de la reintegración de bienes al patrimonio del fallido a través de la declaración de inoponibilidad de los actos y contratos.

Sujeto activo: El derecho a interponerlas corresponde a la totalidad de acreedores en conjunto.

Esas acciones no han sido establecidas en favor de algún acreedor determinado, sino que para beneficio de toda la masa de acreedores.

Lo anterior no obsta a que un acreedor pueda ejercerlas pero, precisamente, obrando en beneficio de la masa.

191

El síndico representa a la masa, luego el sujeto activo normal de estas acciones es el síndico, conforme a lo prevenido en los arts. 81 y 27 Nº 1.

Como no corresponde a ningún acreedor, en particular, asumir la carta indicada, si alguno de ellos la asume y, en definitiva, logra un resultado beneficioso ganando el juicio, tiene derecho a que le sean pagadas las costas. En otras palabras, ser reembolsado en los gastos incurridos

Si pierden carecen de todo derecho y han de soportar los resultados del proceso en forma singular, al tenor de lo dispuesto en el artículo 81 inc. 3.

Sujeto pasivo: En Derecho Civil, el sujeto pasivo de la acción pauliana, normalmente es el deudor y excepcionalmente también lo es un tercero.

En las acciones de inoponibilidad concursal el sujeto pasivo, preferentemente, es el tercero que contrató con el deudor, salvo el caso excepcional de la aplicación de la acción pauliana civil de conformidad con el artículo 75.

Esto puede ser explicado en razón a que los requisitos legales para la aplicación de dichas acciones fueron establecidos en función de la conducta de los terceros contratantes.

Sin embargo, pensamos que hay intereses comprometidos del fallido y demás acreedores, de modo que procede notificar al síndico para emplazarlos.

Tribunal competente: La opinión mayoritaria es que esas acciones debe conocerlas el tribunal de la quiebra, porque son acciones que emanan del concurso y en razón de éste.

Conforme a ello es accesorio al procedimiento de quiebra, de modo que corresponde, por esa vía y, particularmente, en atención a las normas sobre radicación concluir que, precisamente es el tribunal de la quiebra el competente.

Álvaro Puelma Accorsi87 opina diferente, aduciendo que no existiría una norma expresa y, por ende, han de ser aplicadas las regulaciones generales previstas en los artículos 134 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

Procedimiento: Como la cosa pedida en la acción es declarar inoponible o dejar sin efecto, según el caso, un acto o contrato, ello era materia de un juicio ordinario pero, considerando la necesaria celeridad que es preciso introducir en estos trámites, el legislador modificó la norma pasando a ser el procedimiento sumario.

El actual art. 81dispone:“Las acciones a que se refieren los dos párrafos precedentes se tramitarán con arreglo

al procedimiento sumario, y podrán ser ejercitadas por el síndico, previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos, en interés de la masa.

“En la adopción del acuerdo de ejercitar algunas de las acciones referidas, no tendrá derecho a voto el acreedor en la quiebra en contra de quien se ejercitarán las acciones, sea por sí o por cualquier otra persona natural o jurídica que esté vinculada en forma directa o indirecta. Tampoco se considerarán sus créditos para los efectos de determinar el quórum a que se refiere el artículo 102.”

“Los acreedores que individualmente entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrán derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los ingresos de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios, todos los cuales gozarán de la preferencia del Nº 1 del artículo 2472 del Código Civil.”

“En caso de pérdida, soportarán ellos solos los gastos y no tendrán derecho a remuneración.”

Prescripción: La prescripción aplicable a estas acciones, como lo hemos anticipado en diversas oportunidades, es de dos años contado desde la fecha del acto o contrato impugnado, tal

87 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 144192

como lo establece el artículo 80 de la LQ, plazo que se suspende por otros dos años a partir de la declaración de quiebra a favor de los acreedores.

12.2.7.5.Efecto de las acciones de inoponibilidad concursal.El problema no termina en dilucidar el aspecto más sencillo respecto de las consecuencias

de una acción de esta naturaleza, que pasa por declarar que el acto o contrato impugnado no es oponible a la masa y, por ende, que el tercero debe reintegrar a ella todos los bienes que hayan salido de la misma como consecuencia de ese acto o contrato.

La cuestión es que también pueden haber derivado perjuicios para la masa que deben ser reclamados y materia de la acción, como por ejemplo, los gastos; deterioros de los bienes y los frutos, tanto naturales como civiles.

En nuestro concepto, todo ello está cubierto por la reintegración que más bien alude a la reparación patrimonial y, por ende, ha de comprender todas las compensaciones necesarias para dejar la masa de bienes de la quiebra en las mismas condiciones que aquellas en que hubiere estado de no haber sido celebrado ese acto o contrato.

Esa precisión asimila a las acciones de inoponibilidad a los efectos de las nulidades, consecuencias que son insoslayables para alcanzar el propósito reparativo indicado.

Por otro lado, ha de ser solucionada, igualmente, la eventual situación de injusticia que puede surgir para el tercero en razón al éxito de la acción indicada, toda vez que éste puede haber entregado algo al fallido en razón del acto o contrato declarado inoponible para la masa.

También es posible que sean afectados por esta acción personas que no hayan sido los contratantes con el fallido, sino que lo hayan hecho con el tercero, dando lugar a otros actos o contratos a partir del impugnado, pero para ello esos “sub adquirentes”, como los denomina Álvaro Puelma Accorsi, en razón a lo dispuesto en el artículo 3° del Código Civil, han de ser emplazados en el juicio, ya que en caso contrario están en condiciones de alegar que la sentencia no les empece, con arreglo a lo prevenido en el art. 234 del CPC.

Derecho de los terceros contra la masa.En síntesis, el problema a resolver es si el tercero que resultó vencido por una acción de

inoponibilidad tiene derecho a obtener la restitución de lo dado o pagado al fallido en razón del acto o contrato en cuestión o, en otros términos, si la masa está obligada a efectuar esa devolución.

Existen dos posiciones:1º Raymundo Fernández sostiene que la inoponibilidad encuentra su origen y sentido

sólo en el acto de enajenación del deudor y no del sustentatorio o título traslaticio respectivo, por la cual el tercero que dio o pagó en virtud del contrato revocado tendría derecho al reintegro previo e íntegro de su prestación, lo que importaría una preferencia especial respecto de los demás acreedores pero, igualmente, la consecuencia necesaria de la inoponibilidad.

2º La opinión mayoritaria es que sólo procede reconocer al tercero la posibilidad de hacer valer su crédito a través de la verificación de éste en la quiebra y será pagado en la medida de lo posible.

Terceros subadquirentesIgualmente nos encontramos con opiniones divergentes:1º Arturo Alessandri Rodríguez estima que debe aplicar la misma solución que en la

nulidad, que distingue si el tercero subadquirente lo fue a título gratuito u oneroso.Si contrató a título gratuito debe revocarse el segundo acto; si contrató a título

oneroso sólo puede ser revocado si actuó de mala fe.

193

2º Sostienen que esa tesis carece de base legal y que la solución es propia de la inoponibilidad, siguiendo Luis Claro Solar88 y Manuel Vargas Vargas.

En ese sentido explican que nadie puede transferir más derechos que los que tiene y si el acto o contrato entre el fallido y el tercero fue revocado el tercero sería un poseedor sin título para los efectos concursales.

Por tanto, podría el síndico ejercer acciones de dominio contra ese tercero subadquirente.La acción reivindicatoria sólo la puede ejercer el síndico por la masa, pues los acreedores

sólo están habilitados para ejercer las revocatorias concursales.

12.2.7.6. Otras acciones que pueden ser interpuestas en la quiebra.Las trataremos en forma separada de las anteriores, dado que son acciones comunes pero

que en materia concursal tienen un trato especial, como deriva de los artículos 82 y siguientes, que las trata especialmente.

12.2.7.6.1. Acción reivindicatoria.Regla general: Puede ser intentada de acuerdo a las normas comunes del derecho conforme

lo dispone el art. 85:“Fuera de los casos mencionados en los artículos precedentes, podrán también

entablarse las acciones reivindicatorias que procedan, en conformidad a las reglas generales del derecho. …”

Pero la ley trata, en los arts. 82,83 y 84, ciertos casos especiales de reivindicación. Para estos efectos hay que tener presente el principio que el síndico no puede entregar ningún bien que aparente pertenecer a la masa sin orden judicial.

12.2.7.6.1.1. Acción del art. 82. Reivindicación de títulos de crédito.“Podrán ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de

crédito no pagado y existente al tiempo de la declaración de quiebra en poder del fallido o de un tercero que los conserve en nombre de aquél, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un título no traslaticio de dominio.”

Corresponde enfatizar que la acción es dirigida contra el fallido, desde que son títulos de crédito o efectos de comercio que detenta por un título no traslaticio, sea personalmente o a través de otro.

Los requisitos para interponer la acción reivindicatoria respecto de los títulos de crédito en el escenario descrito quedan reducidos a los siguientes:

1º Que recaiga sobre un título de crédito o efecto de comercio.El principio de la incorporación aplicable a los títulos de crédito, como tuvimos ocasión de

estudiar, determina que estos queden regidos por las regulaciones jurídicas atingentes a los bienes muebles, lo que determinar, igualmente, que puedan ser objeto de una acción reivindicatoria.

2º No deben haber sido pagadas las obligaciones de que dan cuenta.Lo que atañe a que el título todavía esté en circulación. Un título pagado está cancelado, lo

que en estos términos implica, jurídicamente extinguido o agotado en sus efectos.Como derivación de lo explicado, el legislador privilegia la obligación del fallido que

recibió el pago, en orden a devolver el documento a quien lo pagó. Si lo obligaba a restituir el título al acreedor propietario, posibilitaría un doble cobro.

Adicionalmente, esto concuerda con la norma general, pues es reivindicable una cosa singular o especie, calidad que aparece incompatible con el dinero, por definición.

88 Claro Solar, Luis Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo XI, números 1145 y sgtes., págs. 626 y sgtes., Editorial Jurídica de Chile, 1979.

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Si el título es pagado con posterioridad a la declaración de quiebra, el acreedor propietario debe verificar su crédito.

Algunos estiman que conformaría una excepción al art. 898 del C. Civil, en cuanto habilitaría para reivindicar el valor de lo que el demandado haya recibido por la cosa reivindicada.

3º Que existan en poder del fallido o un tercero que los conserve a nombre de él.Desde que la acción es dirigida contra el fallido directa o indirectamente (cuando alguien lo

tiene en su nombre), el supuesto de hecho elemental es que la cosa a reivindicar exista en poder del sujeto pasivo del requerimiento. A eso apunta esta exigencia.

4º Que hayan sido entregados o remitidos por el propietario al fallido por un título no traslaticio de dominio.

Este cuarto requisito parece hacer excepción a la norma de la acción reivindicatoria en el sentido que el fallido no sería poseedor sino mero tenedor de los documentos, pero resulta acertado pues el síndico con la sola tenencia de los documentos puede actuar como poseedor de ellos o entender que el fallido era propietario de los mismos, aun cuando en derecho no detentara esa calidad.

Esa eventualidad, propia de los títulos de crédito en donde la tenencia del documento genera una presunción de dominio muy fuerte amparada en los términos del instrumento, pone en entredicho, de hecho, la posesión del legítimo dueño, por lo cual, resultaba imprescindible que el legislador concediera este mecanismo al posible afectado.

Si el fallido recibió los títulos de créditos por virtud de un acto jurídico que debamos calificar de mandato, queda obligado a la restitución al mandante, toda vez que ese contrato termina, precisamente, por virtud del advenimiento de una declaración de quiebra, al tenor de lo dispuesto en el art. 2163 del C. Civil.

Lo explicado corresponde entenderlo en el contexto de lo prevenido en el art. 84 que respeta el derecho de retención del fallido y, en el caso del mandato, éste cuenta con ese beneficio para la seguridad de sus créditos contra el mandante.

Eso determina, asimismo, que si el fallido recibió el título de crédito por un endoso en comisión de cobranza, perderá la facultad de llevar adelante a plenitud el cobro, pero eso habrá de ser armonizado con su obligación legal de adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro del título, especialmente, en lo que atañe a la prescripción de las acciones.

Bajo estas circunstancias, el fundamento para respaldar la conducta del fallido, al iniciar un procedimiento con un mandato concluido, en lo general, lo habremos de encontramos en las normas particulares de la ley 18.092.

Así lo podemos observar en la frase final del inc. 1º del art. 30 de la ley 18.092, aludiendo al endosatario en comisión de cobranza “Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.”

Esa obligación no la podría cumplir si diéramos una sanción de muerte súbita al mandato al extremo de perjudicar los intereses del mandante que es, precisamente, lo que el legislador ha pretendido proteger al establecer que la declaración de quiebra del mandatario conlleva la terminación del mandato.

De allí que estimamos, por expresarlo de alguna forma, que existe una conclusión o extinción general del mandato pero, por virtud de una norma especial que, para estos efectos tiene la ley 18.092, procede interpretar que subsisten todas las facultades necesarias para que el mandatario pueda cumplir su obligación de conservar las cosas afectas o recibidas en razón del encargo, lo que consideramos aplicable no sólo a los títulos de crédito en función de la disposición citada, sino que a toda suerte de mandato, dado que la obligación de conservación y custodia referida es de general aplicación a ese contrato.

195

12.2.7.6.1.2. Acción de art. 83. Reivindicación mercaderías.Dispone que:

“Podrán también ser reivindicadas, en todo o parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera el dominio.

Vendidas las mercaderías, el propietario de ellas podrá reivindicar el precio o la parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador.

No se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad.”

De conformidad con lo prevenido en este precepto, los requisitos de procedencia de la acción quedan reducidos a los siguientes:

1º El objeto de la reivindicación ha de consistir en mercaderías.2º Que el fallido haya recibido esas mercaderías por un título que no sea traslaticio de

dominio. Esta regulación surge como una excepción a la norma de la acción reivindicatoria, toda vez

que el fallido detentaría la calidad jurídica de mero tenedor, no de poseedor.Bien conviene recordar que por la actio reivindicatio es perseguido el restablecimiento de la

posesión y no de la simple tenencia de una cosa determinada.No obstante, esta situación, que es una singularidad en el sistema jurídico, ha sido fundada

aduciendo que el síndico incorporó la cosa a los bienes de la quiebra, al llevar a cabo la incautación, asumiendo que el fallido detentaba la calidad de poseedor, en función de la apariencia.

En este contexto de formalidad externa equívoca las aprehendió material y jurídicamente, en la razonable creencia que el fallido era su propietario.

3º Que las mercaderías puedan ser identificadas.La regulación del inc. 2º del art. 83 es la aplicación práctica del art. 898 del C. Civil,

tomando en consideración que por la naturaleza de la acción reivindicatoria, ella reclama la restitución material y jurídica de una especie.

El inciso tercero del art. 83, por su lado, armoniza con lo prevenido en el art. 12 de la ley 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, en cuanto establece que el giro o libramiento de una letra de cambio no produce la novación de las obligaciones emanadas del negocio causal.

12.2.7.6.1.3. Norma común a los artículos 82 y 83. Derecho de retenciónEl artículo 84:“Lo dispuesto en los dos artículos precedentes no obsta al derecho legal de retención o

al de prenda que corresponda al fallido.”A primera vista entenderíamos que una regulación de esta naturaleza resultaba innecesaria,

en tanto la acción reivindicatoria prosperará sólo en la medida que aquél contra el cual es dirigida y que, por ende, tenga interés en la mantención del “status quo”, no exhiba un mejor derecho que el actor.

No obstante, cabía la posibilidad real de estimar que las normas analizadas, al quedar incluidas en un procedimiento especial, como el concursal, pasaban a preferir a la normativa común y, por ende, al ser decretada la apertura de la quiebra, quedaban abrogados esos preceptos.

La retención representa un beneficio constituido en favor del crédito del fallido y, por consiguiente, determina el interés del legislador orientado a proteger el patrimonio de éste, tanto en su beneficio como también en el de los acreedores concursales.

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Como consecuencia podemos concluir que el art. 84 sólo pretende impedir una interpretación errónea como la indicada, que beneficiaría a terceros, sin fundamento, dando lugar a su enriquecimiento sin causa, al ver desgravados esos bienes, por el sólo hecho del advenimiento del procedimiento concursal.

12.2.7.6.1.4. Tramitación de la acción reivindicatoriaHan surgido opiniones dispares respecto a la tramitación que rige el conocimiento y

resolución de este tipo de acciones.Algunos sostienen que es el juicio ordinario regulado en los arts. 253 y siguientes del CPC

por el reenvío normativo potenciado en el inciso 1º del artículo 85, al disponer que:“Fuera de los casos mencionados en los artículos precedentes, podrán también

entablarse las acciones reivindicatorias que procedan, en conformidad a las reglas generales de derecho.”

No obstante, como el art. 130 otorga un plazo máximo de 9 meses para realizar la masa de la quiebra, la acción de dominio ha de quedar sujeta a una tramitación más abreviada que la del juicio ordinario, lo que sólo es posible si son aplicadas las normas del juicio sumario.

Una de las situaciones previstas en los arts. 680 y siguientes del CPC para hacer operar ese procedimiento es que sea requerida una tramitación rápida para que sea eficaz.

12.2.7.6.2. Tercerías de dominio en la quiebra.Las tercerías las podemos encontrar reguladas en el inciso segundo del artículo 85, bajo

los siguientes términos:“Las tercerías de dominio que estuvieren iniciadas al tiempo de la declaración de

quiebra continuarán tramitándose en conformidad al procedimiento que corresponda.”Por ese precepto hay que distinguir dos situaciones:1º Tercerías de dominio iniciadas al momento en que sea declarada la quiebra.Ellas continuaran siendo tramitadas en conformidad al procedimiento que corresponda.Recordemos que no todas las tercerías corresponde tramitarlas de la misma manera.

Algunas quedan sujetas a un procedimiento tan extenso como el juicio ordinario, como acontece con aquellas que pretenden un reconocimiento del dominio; otras, han de ser conocidas y resueltas de igual forma que un incidente; esta última modalidad la podemos observar en las tercerías denominadas “de posesión”.

2º Tercerías de dominio iniciadas con posterioridad a la declaratoria de quiebra.La doctrina y jurisprudencia mayoritaria estiman que son procedentes.Cabe considerar que las tercerías son admisibles en todos los emprendimientos procesales

establecidos por la ley, salvo que prescriba lo contrario, como en el juicio ejecutivo.Precisamente, en el procedimiento concursal el legislador no lo ha establecido, no

existiendo ninguna norma que permita inferirlo y, además, no es una ejecución.Igualmente hay discrepancia sobre la tramitación aplicable a estas tercerías.Por cierto que el objeto de la acción que da inicio a este procedimiento puede diferir al de

reivindicación, toda vez que no siempre en la tercería de dominio conforma el centro de la controversia, la existencia del derecho.

Usualmente lo que provoca su interposición pasa por el ataque a los atributos del dominio, sea con una medida cautelar que conlleve la prohibición de celebrar actos y contratos sobre ella; restringiendo su derecho de disposición o, incluso, cuando el propietario queda privado de la tenencia material de la cosa, evento en el cual lo afectado son los atributos de uso y goce.

197

Normalmente en la quiebra ocurrirá esto último como un derivado previsible de la incautación.

En esa caso, por el art. 130 y su accesoriedad al concurso e incluso, a una parte de él, atingente a la formación del activo, nos conduce a aplicar la regla general del art. 5°, en el sentido que han de ser tramitadas conforme al procedimiento incidental, sin que por ello perdamos de vista el hecho de que estamos frente a un juicio distinto, pero intrínsecamente conexo y determinado por el procedimiento concursal.

12.2.7.6.3. Tercerías de posesión en la quiebra.Si no olvidamos que las tercerías dan lugar a verdaderos juicios, con partes, causa de pedir

y cosa pedida diferente a aquel litigio que determina su iniciación o al cual acceden, podemos encontrar en el art. 70el fundamento necesario para estimar que esta forma de tercería procede en las quiebras.

Su particularidad consiste en que no quedan afectas a la radicación concursal, por expresa excepción contemplada en ese artículo, si estaban iniciados al tiempo de la declaratoria.

De contrario, por la accesoriedad del emprendimiento concursal, el tribunal competente es el de la quiebra.

12.2.7.6.4. Acción resolutoria.12.2.7.6.4.1. Consideraciones generales

La resolución de un contrato sólo se produce por virtud de una sentencia judicial. La declaración de quiebra no resuelve de pleno derecho los contratos pendientes del fallido.

Conforme a lo prevenido en el art. 93, el síndico es facultado para enervar la acción resolutoria mediante el cumplimiento de lo debido o caucionando el pago.

Esto lo hará toda vez que considere conveniente para la masa que esos bienes permanezcan en ella, lo que ocurrirá, normalmente, cuando el saldo de precio sea ínfimo en relación con el valor del bien o este último sea indispensable para culminar negocios del fallido cuyo resultado sea de interés para toda la masa.

12.2.7.6.4.2. Aspectos particularesLa regla general está en el artículo 86, que dispone:“El contrato de compraventa podrá resolverse por falta de cumplimiento de las

obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de éste.”

La dificultad de esta norma deriva de la especificación del contrato, en tanto alude únicamente a la compraventa, de modo que sería posible colegir, a contrario sensu, que no procede la resolución de los demás contratos bilaterales, lo que conforma un sinsentido.

En virtud de lo ilógico de este camino hermenéutico es que interpretamos que la norma remite al contrato de compraventa, porque sólo en relación con ese contrato son exigidos los requisitos indicados, más no en cuanto a los contratos bilaterales, lo que sí consideramos como un camino mucho más tranquilo.

En otras palabras, la acción resolutoria derivada del contrato de compraventa sólo procede cuando existe una declaración de quiebra, en tanto concurran los requisitos señalados por ese precepto.

La acción resolutoria derivada de otros contratos bilaterales, al no reconocer ninguna excepción ni requisito particular, queda sujeta a las reglas generales.

El precepto citado resulta consistente con lo prevenido en el artículo 147 del C. de Comercio:

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“Si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las facultades del comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, si no se rindiere fianza que le dé una seguridad satisfactoria.”

En definitiva, el Código de Comercio faculta al vendedor para lograr de su comprador en mala situación financiera, una mejora en las garantías para dar cumplimiento cabal a la obligación de entregar la cosa vendida.

Este artículo, por otro lado, también armoniza con lo prevenido en el artículo 1496 del Código Civil:

“El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:1°. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;2°. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han

disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.”

Conforme a lo expuesto, entonces, no procederá la acción resolutoria derivada de los contratos de compraventa, toda vez que ocurra lo siguiente:

1º Que se trate de cosas muebles.2º Que hayan llegado a poder del deudor.Este requisito debe ser entendido en relación con el artículo 148 del Código de Comercio

que señala:“El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a

cualquiera otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas”.No obstante, consideramos importante mantener presente la excepción contemplada en el

inciso segundo de ese artículo:“El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la

propiedad, como si el vendedor hubiese remitido las mercaderías a un consignatario con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes.”

Esto hay que entenderlo en concordancia con el art. 87:“Mientras estén en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el

vendedor no pagado podrá dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa.

“El vendedor podrá retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crédito.”Este último inciso no es más que la prolongación de lo prevenido en el artículo 151 del

Código de Comercio:“Estando las mercaderías en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito, éste

podrá retenerlas hasta el entero pago del precio y los intereses correspondientes.”El precepto trascrito da lugar a la generación de un caso más de retención legal.Así las cosas, el efecto de la disposición legal transcrita no queda limitado a la suspensión

del derecho del comprador para exigir el cumplimiento de la obligación del vendedor en orden a entregar la cosa vendida, sino que habilita a este último para solicitar la resolución del contrato, en el tiempo intermedio o, en su caso, realizar las cosas retenidas para solucionar el precio.

Para estos propósitos el legislador ha determinado cuándo cabe entender que las mercaderías están en camino, como es dable deducir de los términos del artículo 89:

“Para los efectos de lo dispuesto en los dos artículos precedentes, se entiende que las cosas muebles están en camino desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente.”

Situación excepcional. Cosas vendidas en el trayecto a terceros de buena fe.

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Este escenario lo contempla y regula el artículo 88:“En caso de que las cosas a que se refiere el artículo anterior hayan sido vendidas

durante su tránsito a un tercero de buena fe, a quien se hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no podrá usar de las acciones que le confiere dicho artículo.

“Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaración de la quiebra, el vendedor primitivo podrá demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba.”

12.2.7.6.5. Situación especial de derecho legal de retención.Este aspecto lo trata el artículo 92:“Aparte de los casos expresamente señalados por las leyes, la retención tendrá lugar

siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.”

De acuerdo a ese precepto, los requisitos para que proceda el derecho de retención son:1º Debe ser una persona que haya pagado o se haya obligado a pagar una obligación

por el fallido.2º Que tenga en su poder mercaderías o valores de crédito pertenecientes al fallido.3º Que la tenencia de estas especies o valores de crédito haya nacido de un hecho

voluntario del fallido anterior al pago o a la obligación.4º Que estos bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado.Ya vimos el alcance del derecho legal de retención en la quiebra en el sentido que

posibilitaba al acreedor para llevar adelante la realización separada de esos bienes.Esta normativa involucra la implementación del derecho del mandatario para retener, en

seguridad de los créditos que detente contra el mandante, los efectos que tuviere o hubiere recibido en razón del mandato.

Esa situación la encontramos expresamente prevista en el artículo 2162 del Código Civil:“Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del

mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.”Sólo cabe recordar que el art. 126señala que si los acreedores acuerdan la enajenación del

activo como unidad económica se suspende el derecho de los hipotecarios, prendarios y retencionarios para realizar separadamente los bienes afectos a la seguridad de sus créditos.

A esa situación también es aplicable el art. 93, en cuanto permite enervar la acción y hacer cesar el privilegio, pagando el crédito.

13. Liquidación del pasivo.13.1. De la verificación.

Doctrinariamente los acreedores son diferenciados entre “concursales” y “concurrentes”, siendo los primeros aquellos facultados para participar en el concurso y los segundos quienes efectivamente lo hacen. Por ende, estos últimos tienen derecho a obtener la solución de sus créditos a través de los dividendos o repartos producto de la realización de la masa de la quiebra.

La palabra “verificar” responde a la idea de “confirmar”, “comprobar” o “cotejar” algo.El acreedor, en el período y de la manera contemplada por la ley, para conservar la igualdad

entre los “concursales”, solicita ser considerado como acreedor para tener derecho a participar en los dividendos y obtener el pago de su crédito.

200

Para eso debe acompañar los antecedentes para acreditar su derecho y la tramitación contempla un período de tiempo para constatar, confrontar o verificar su pretensión, con los antecedentes que obran en poder del síndico.

Como todo escrito judicial89 debe ser puesto en conocimiento de los demás interesados y eso es efectuado sólo con su agregación a los autos y notificación por el Estado Diario que tiene por efectuada la verificación.

Si de resultas de la verificación o confrontación de antecedentes, algún interesado en la quiebra pone en duda la existencia del crédito, sus particularidades o preferencia, dar lugar a un litigio mediante la demanda de impugnación, lo cual es tramitado como incidente y en cuerda separada.

El legislador solo atribuye la calidad de demanda a la impugnación, no a la verificación, que es un trámite, como lo describe el art. 137: “El síndico, los acreedores y el fallido podrán interponer demandas de impugnación contra los créditos, desde el momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud…”.

En definitiva y, a modo de síntesis, podemos intentar una definición, para acotar la idea, de la siguiente forma:

La “verificación” es el ejercicio del derecho de quien pretende ser acreedorpara concurrir al concurso en el período legal, agregando en un escrito los antecedentes que justifican la existencia del crédito y preferencias, para que el síndico, el fallido y demás acreedores, constaten, cotejen o comprueben la veracidad de su propuesta e incorporen el crédito en la nómina de créditos reconocidos o deduzcan demanda de “impugnación”.

13.2. Personas afectas a la carga de la verificación.No consideramos que la verificación sea una obligación. Más bien es una carga impuesta a

quien desea figurar como acreedor en el concurso y, por ende, tener derecho a participar en los repartos de fondo producto de la realización de la masa de bienes afecta a la quiebra.

Nadie está obligado a hacer presente sus créditos en el concurso, pero si no lo hace, en el sistema general, de no haber quiebra, es sancionado con la prescripción y, en los concursos, con la pérdida del derecho a participar en los repartos.

Para Álvaro Puelma Accorsi, la exigencia de verificar alcanza sólo a quienes eran acreedores a la fecha en que fue declarada, para lo cual remite a los arts. 52 Nº 6, 131 y 132.

Eso no es aceptable, en tanto involucra cambiar la naturaleza jurídica de la quiebra, pasando a ser un modo de extinguir las obligaciones.

Esa interpretación excluye a los que sólo tienen una mera expectativa, a la fecha de la declaratoria pero que después adquieren el derecho, como las obligaciones afectas a una condición suspensiva.

Así sucede también con todos los juicios contra el fallido, que persiguen una declaración constitutiva de un derecho.

La distinción radica en el origen del crédito o pretensión crediticia, determinando su naturaleza y tratamiento asignado por el legislador.

Si descubre su raíz en el mismo procedimiento de quiebra, como las costas que corresponden al peticionario de la quiebra y derecho a obtener la devolución de la consignación de las 100 unidades de fomento, resulta improcedente exigir verificación de crédito, como lo dice la ley.

Ese acreedor debe ser pagado administrativamente, con cargo a la masa, sin más trámite que determinar su crédito.

89 Concepto que entrega Osvaldo Contreras Strauch201

Igual escenario es enfrentado si el origen de los créditos es el cumplimiento de obligaciones del síndico para administrar, conservar y realizar la masa de la quiebra, comolas que derivan de su representación del fallido y acreedores, atingentes al concursoen lo cual también lo establece el legislador.

Juan Esteban Puga Vial90 afirma que “Hoy, conforme al art. 131 de la ley, no existe acreedor alguno eximido de dicha “obligación”, sean prendarios, hipotecarios, retencionarios o que hayan pedido la quiebra.”

Esa afirmación la desvirtúa el mismo diciendo:“Sin embargo, existen ciertas aparentes excepciones, en un doble sentido: por un lado, se

admite la verificación del acreedor condicional (que jurídicamente no es acreedor), conforme lo señala el artículo 152 de la ley, sobre la que volveremos más adelante; y, por otro lado, semejan a excepciones a dicha regla las contempladas en el art. 148 de la ley, que se refieren en general a los acreedores privilegiados de primera clase.

“En efecto, no requieren verificación los acreedores por costas que se causen en el interés general de los acreedores (art. 2472 N° 1 del C. C.), ni los créditos que vengan de los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados (art. 2472 n° 4 del C. C.). Agreguemos que el art. 132 de la ley señala que “los créditos correspondientes a servicios de utilidad pública que se suministren con posterioridad a la declaratoria de quiebra, se considerarán incluidos en el N° 4 del art. 2472 del Código Civil.”

“Tampoco requieren de verificación previa los créditos provenientes de las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art. 2472 N° 5 del C.C.), siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen; éstos se pagan administrativamente…”

“Finalmente, tampoco requieren demanda de verificación previa al pago los créditos derivados de indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores (art. 2472 Nº 8 del C.C.). Estos créditos se pagan administrativamente contra el sólo mérito de la sentencia judicial que así lo ordene.”

Insistimos, a la luz de los mismos dichos del autor en referencia y que hemos reproducido in extenso, que la exigencia legal corresponde que sea interpretada en función al origen del crédito, salvas las excepciones legales.

Son excepciones las remuneraciones y asignaciones.No obstante que son créditos anteriores a la declaración de la quiebra, tienen ese beneficio

por su naturaleza alimenticia.

13.3. Período de verificación.13.3.1. Aspectos generales y clasificación

Hay dos períodos de verificación. Primero, denominado de verificación ordinaria y, segundo, extraordinaria.

El período de verificación ordinaria empieza desde la notificación de ladeclaraciónde quiebra y se prolonga por 30 días, para los acreedores residentes en el país y, para los demás, ese lapso más el término de emplazamiento conforme al art. 52 número 7 y que ha de ser precisado en cada carta que el síndico debe enviar a cada uno de esos acreedores.

Por lo prescrito en esa norma, es posible subclasificar el período de verificación ordinaria en dos grupos:

90 Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit., pág. 230202

El primero, aplicable a los acreedores residentes en el territorio nacional al momento de ser declarada la quiebra y,

El segundo, que atribuye a todos los demás acreedores.La diferencia adicional que surge de esta forma de agrupación consiste en que los

acreedores residentes en el país disponen de un plazo común para verificar, más no acontece así con los otros.

El período para verificar ordinariamente los créditos de los acreedores residentes en Chile, lo contempla el artículo 131:

“Todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tendrán el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaratoria de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella.”

Reiteramos que el criterio adoptado por la ley para hacer operar el término de emplazamiento remite a la “residencia” del acreedor concursal, no a su “domicilio”.

Siguiendo ese derrotero, si un acreedor cuenta con domicilio en Chile pero residía en el extranjero al ser declarada la quiebra, dispone de un doble derecho:

En primer lugar, que el síndico le envíe la carta a que alude el número 7 del art. 52, sin la cual no está emplazado para concurrir al concurso y,

En segundo término, que el plazo sea incrementado en el términos de emplazamiento, lo que el síndico debe informar en esa nota, indicando el término para efectuar la verificación.

En todo caso, el plazo para la verificación ordinaria de acreedores residentes en Chile no es fatal, por el artículo 136:

“Una vez vencido el plazo establecido en el artículo 131, el tribunal, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de cualquier acreedor, declarará cerrado el procedimiento de verificación para los acreedores residentes en el territorio de la República. A falta de petición del síndico, del fallido o de algún acreedor, el juez lo declarará cerrado de oficio, dentro de los quince días corridos siguientes a la expiración del plazo a que se refiere dicho artículo.

La declaración se notificará por aviso dentro de quinto día.”Tampoco es fatal el plazo de verificación ordinaria, de los demás acreedores, por el artículo

139:“Vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a los acreedores residentes

en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de alguno de los acreedores, declarará cerrado, respecto de aquéllos, el procedimiento de verificación y se procederá en lo demás de acuerdo con lo dispuesto en los artículos precedentes.”

El tribunal sólo puede declarar cerrado ese período a partir del vencimientodel último plazo de emplazamiento, unificando el procedimiento para adelante, pero los plazos de verificación para ellos son singulares.

La notificación de la declaración de cierre del período ordinario de verificación, genera dos consecuencias inmediatas:

Primero, abre el período de verificación extraordinaria.Segundo, inicia el término complementario descrito en el artículo 137para que el síndico y

acreedores concurrentes puedan ejercer el derecho a impugnar que les corresponda.El Libro IV del Código de Comercio no prevé un límite de tiempo para la verificación

extraordinaria, de modo que se extenderá, en tanto haya fondos a distribuir.Así, la extinción de los fondos de la quiebra para repartir, marcará el término del período

extraordinario de verificación, como lo previene el inciso primero del artículo 140:“Los acreedores que no hayan verificado oportunamente sus créditos o preferencias,

podrán hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser

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considerados en los repartos futuros. La solicitud de verificación será notificada al síndico por cédula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante.”

Además de la diferencia de extensión entre uno y otro período, podemos destacar las siguientes:

1) Vencido el período de verificación ordinaria, la quiebra sigue su tramitación con prescindencia de los acreedores que no hayan verificado sus créditos. El fin del período de verificación extraordinaria es determinado por el término de la tramitación del concurso con el sobreseimiento.

2) En el período de verificación extraordinaria es el acreedor quien soporta los gastos de notificación al síndico y por aviso al fallido y acreedores, como en general, las costas que deriven de esa gestión.

3) El acreedor tardío en su verificación tiene derecho a los repartos efectuados una vez perfeccionada su verificación, lo que implica que ésta ha debido ser notificada al síndico, fallido y acreedores, pero no puede exigir a los demás acreedores la devolución de lo recibido en exceso de haber sido considerado su crédito.

La ley compensa al acreedor moroso, creando una “superpreferencia” en los pagos futuros para equilibrar la distribución de fondos a la proporcionalidad que debió ser mantenida de no mediar su retardo en la verificación.

Así lo establece el artículo 154:“La demanda de los acreedores morosos no suspenderá la realización de los repartos;

pero si, pendiente el reconocimiento de estos nuevos créditos, se ordenare otro reparto, serán dichos acreedores comprendidos en él, por la suma que corresponda, en conformidad al siguiente inciso, con calidad de que sea mantenida en depósito hasta que sus créditos queden reconocidos.

“Reconocidos sus créditos, los reclamantes tendrán derecho a exigir que los dividendos que les hubieren correspondido en las distribuciones precedentes, sean de preferencia cubiertos con los fondos no repartidos; pero no podrán demandar a los acreedores pagados en los anteriores repartos la devolución de cantidad alguna, aun cuando los bienes de la quiebra no alcancen a cubrir íntegramente sus dividendos insolutos.”

13.3.2. Formalidades de la verificación.Esta materia la regula el artículo 133:“En la solicitud que se presente, los acreedores indicarán, para los efectos del artículo

131, lo que se les deba por concepto de capital e intereses y acompañarán los títulos justificativos de sus créditos, debiendo entregar en secretaría dos copias simples de la solicitud y de sus anexos. Se aplicará, respecto de las copias de la solicitud y de sus anexos, lo preceptuado en los incisos terceros, cuarto y quinto del artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.”

Las formalidades particulares aplicables al escrito que, como toda presentación judicial, debe cumplir con las exigencias legales comunes como por ejemplo, señalar la profesión y domicilio del compareciente, además del patrocinio de abogado, entre otras.

Las formalidades específicas, a grosso modo, son:1. Detallar el monto de su crédito, en capital e intereses y explicar los fundamentos de

su pretensión.Aún cuando no lo exige la ley es indispensable para enterar a los interesados, como el

síndico y acreedores, a fin que revisen los documentos adjuntos, para establecer si los satisface en cuanto a acreditar el crédito o, en su defecto, impugnen.

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La verificación sólo cabe respecto a créditos en dinero, de modo que las otras obligaciones exigen del acreedor una gestión judicial previa que importe un pago por equivalencia monetaria, que será la que corresponde hacer efectiva en el concurso.

No obstante, consideramos que el acreedor debe verificar derechamente en la quiebra, estimando prudencialmente el pago por equivalencia.

Eso determinará que su crédito sea impugnado, obligando al tribunal, en ese litigio, a decidir sobre el monto definitivo del crédito, con lo cual son beneficiadas todos los interesados.

No ayudaria a la claridad que deben tener los concursos, dejar a un acreedor sin posibilidad real de pago al exigir una tramitación previa que conspira con la oportunidad con que debe hacer efectiva su acreencia, al extremo que, incluso, podría ser expuesto a la extinción de su derecho por aplicación de lo prevenido en el inciso final del artículo 165:

“El sobreseimiento de que trata este artículo extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del artículo 65.”

2. Si el crédito tiene algún privilegio o preferencia, ha de ser invocado en la misma presentación.

Su omisión no obsta al derecho de alegarlo después, pero afecto a las consecuencias del art. 140: sólo rige a futuro.

En la práctica, en lo principal del escrito es indicado tanto la verificación del crédito como la preferencia.

Estimamos más adecuado exhibir la preferencia en el primer otrosí, separándola de la especificación del crédito, ya que pueden dar lugar a impugnaciones diferentes.

3. Acompañar los títulos justificativos, del crédito, como aparece del art. 133 y, preferencia alegada.

La ley no exige que el crédito aparezca fundado en un título ejecutivo, de modo que debe acompañar los documentos para acreditar la existencia del crédito y preferencia.

4. Agregar, en duplicado, copia de la presentación y de los anexos, en otras palabras, sus documentos justificativos.

El artículo 133 potencia un reenvío normativo al artículo 31 del CPC, que sanciona con multa y apercibimiento de tener por no presentado el escrito de no subsanar el defecto en tercero día y, por consiguiente, la verificación deja de existir en el proceso, al declararse incurso en el apercibimiento al acreedor.

La notificación de los créditos verificados ordinariamente es efectuada por avisos, a costa de la masa, individualizando al acreedor, monto del capital, intereses y preferencia. El tribunal debe ordenar esa notificación, de oficio y en caso de no hacerlo, puede ser solicitada por las partes.

Por ser de cargo de la masa, es el síndico el llamado a sufragar los gastos.

13.4. Impugnación de créditos y preferencias.13.4.1. Concepto y reglas generales

La impugnación es el mecanismo que otorga la ley al síndico, acreedores y fallido para impedir que se tenga por reconocido un crédito y/o su preferencia, sin previa discusión en torno a su existencia, naturaleza y entidad.

El artículo 137prescribe lo siguiente:“El síndico, los acreedores y el fallido podrán interponer demanda de impugnación

contra los créditos, desde el momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud y hasta quince días después de notificada la resolución que da por cerrado el procedimiento de verificación.

205

“El síndico y los acreedores podrán deducir demanda de impugnación, también dentro del mismo plazo, en contra de las preferencias alegadas.”

Para los acreedores, la impugnación es contemplada por la ley como una facultad, más no así para el síndico, elevándola a la categoría de obligación principal, según elart. 135:

“El síndico hará un prolijo examen de los créditos que se presenten a la verificación y de las preferencias alegadas, investigando su origen, cuantía y legitimidad por todos los medios a su alcance.

“Si no encontrare justificado el crédito o la preferencia reclamada, deberá deducir la demanda de impugnación que corresponda.”

Reiteremos que no existe un único plazo de impugnación, de manera que corresponde distinguir:

a) Créditos verificados por acreedores residentes en Chile, dentro del período de verificación ordinario.

El término para impugnar corre hasta los 15 días posteriores a la notificación de la resolución que declara cerrado el procedimiento de verificación.

Ese plazo puede ser prorrogado en beneficio del síndico, conforme a lo prevenido en el inciso segundo del artículo 138, por diez días más, respecto a los acreedores que especifique, lo que deberá solicitar dentro de la vigencia del plazo ordinario de impugnación, precisamente, por constituir una prórroga.

b) Créditos verificados por los demás acreedores, pero dentro del período de verificación ordinaria.

Para ellos rige la misma regulación, pero la resolución que declara cerrado el procedimiento de verificación para estos acreedores es diferente a la anterior lo que, consecuencialmente, determina que el plazo no sea igual y será computado respecto de cada cierre de procedimiento..

Recordemos que, a diferencia de los acreedores residentes en Chile, el plazo de verificación para los demás, es individual, por lo cual, el término del período ordinario de verificación ordinaria, igualmente, será particular para cada uno de ellos.

c) Créditos verificados en el período extraordinario.Esta situación la encontramos contemplada en el inciso 2º del art. 140 y son quince días

contados desde la notificación a que alude el inciso primero de dicho artículo.Esa notificación es por cédula al síndico y por aviso, a costa del solicitante, al fallido y

demás acreedores.

13.4.2. Tramitación de las impugnacionesComo todo procedimiento contencioso, la impugnación debe cumplir con las exigencias

aplicables a las demandas especificando, con claridad, los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican y concluir en un petitorio consecuente con lo expuesto en el cuerpo, además de preciso.

Esas demandas han de ser impetradas ante el tribunal de la quiebra y, en un otrosí, debe solicitar formar cuaderno separado con esa presentación, su resolución y lo que siga.

Cada una de esas demandas forma un cuaderno separado, determinando la iniciación de tantos juicios incidentales como demandas sean cursadas, siendo aplicable la acumulación de autos, de concurrir los supuestos que la hacen procedente.

Eso lo dispone elartículo 141:“Cada impugnación se tramitará en cuaderno separado, sin perjuicio de las

acumulaciones que procedan, según las reglas generales.“La demanda de impugnación se notificará al demandado personalmente o en la

forma prescrita en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, el que dispondrá de seis

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días para responder. En lo demás, se aplicará el procedimiento a que se refiere el inciso primero del artículo 5° de esta ley.”

La demanda de impugnación y su proveído, como primera resolución en el juicio, debe ser notificada personalmente o en la forma subsidiaria del artículo 44 del CPC.

El plazo para contestar es de 6 días hábiles fatales (art. 141), debiendo aplicar la tabla de emplazamiento.

El resto de la tramitación es la de los incidentes, por remisión al artículo 5º efectuada por el artículo 141.

La sentencia del juicio de impugnación genera una cosa juzgada formal cuyos efectos quedan limitados al procedimiento concursal, por lo cual, resultaría factible pretender la revisión de su contenido material en un juicio ordinario posterior.

El artículo 142 prescribe:“El síndico podrá intervenir como parte coadyuvante en toda impugnación, cuando no

figure en ella como parte principal. Velará, en todo caso porque el procedimiento siga su curso, sin dilaciones, para lo cual acusará las rebeldías en que puedan incurrir las partes y reclamará el fallo oportuno de la causa en primera o segunda instancia.”

Con las modificaciones del CPC, sus plazos allí son fatales, no siendo necesario acusar rebeldías a su vencimiento.

13.5. Reconocimiento de créditos y preferencias13.5.1. Conceptos generales

En el actual sistema concursal, los créditos y preferencias son reconocidos por el sólo ministerio de la ley, si los demás acreedores o el síndico, no los impugnaron dentro del término legal que, por ser fatal, extingue irrevocablemente ese derecho.

Así lo prescribe el inciso primero del artículo 138:“Los créditos que no hayan sido impugnados dentro del plazo a que se refiere el

artículo precedente se tendrán por reconocidos y no podrán ser objeto de impugnación o reclamación posterior alguna…”

Por el contrario, si fueron impugnados, sea los créditos, como sus preferencias o ambos, estos pasan a detentar la calidad jurídica de reconocidos sólo una vez ejecutoriada la sentencia definitiva en el juicio de impugnación.

13.4.2. Nómina de créditos reconocidosGenerar un listado con los créditos reconocidos es una necesidad administrativa no

procesal, por una cuestión de orden, pero es contempladaen el artículo 143:“Expirado el plazo de quince días subsiguiente a la clausura del procedimiento de

verificación para los acreedores residentes en el territorio de la República, o el plazo adicional a que se refiere el artículo 138, en su caso, el síndico formará la nómina de los acreedores cuyos créditos no hubieren sido impugnados, con anotación de las preferencias que les correspondan y de los que se les deba por capital e intereses. Dicha nómina se agregará a los autos y se notificará a los acreedores por medio de aviso, que la contendrá íntegramente.

“Esta nómina deberá ser completada, con las mismas formalidades, con los créditos que se reconozcan posteriormente y con los que se hubieren omitido por error.

“Sólo los acreedores que figuren en las nóminas referidas podrán participar en las distribuciones que haga el síndico.”

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Álvaro Puelma Accorsi91 estima que la opción adoptada por algunos síndicos de confeccionar la nómina de créditos reconocidos dividiéndola en cuatro grupos: valistas, preferentes, valistas impugnados y preferentes impugnados, sería viciosa e induciría a error, toda vez que la ley no exige que en esa nómina figuren los créditos impugnados.

Es cierto lo que afirma en el sentido que la ley no lo exige, pero tampoco lo prohíbe y el criterio seguido por los síndico, privilegia lo práctico antes que lo meramente teórico o formal.

Lo curioso de esta actuación es su notificación, ya que ella es efectuada respecto de resoluciones judiciales y no de una nómina de reconocidos como ocurre en esta caso.

En esta situación lo notificado es una lista y la forma de notificación consiste en su inserción en un aviso.

De existir algún error en la nómina, el afectado puede acudir al tribunal que ordene su enmienda.

La importancia de la nómina radica en que sólo los acreedores considerados como reconocidos son facultados para participar en las distribuciones de fondo que realice el síndico.

14. Realización del activo o masa de la quiebra14.1. Realización sumaria.

En este ámbito habremos de distinguir entre la realización sumaria y la ordinaria.El artículo 109, contempla la realización sumaria:“Si de la cuenta presentada por el síndico apareciere que el producto probable de la

realización del activo de la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento, se procederá a la realización sumaria del activo. En este caso, el síndico provisional pasará a tener el carácter de definitivo y liquidará el activo en la forma más conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a seis meses.”

La ley estimó que el monto de los bienes involucrados no justificaba exigir el cumplimiento de todas las formalidades legales aplicables a los procedimientos de enajenación de los bienes de la quiebra, porque podría derivar en un mayor costo y pocos beneficios, asumiendo la probidad y buen criterio de los síndicos, para establecer las pautas más convenientes a seguir para llevar a cabo la enajenación.

La única limitación impuesta al síndico es el plazo máximo, improrrogable, otorgado por la ley para realizar su cometido.

El legislador sólo otorga a los acreedores el derecho a impugnar la valorización de los bienes, para oponerse a esta modalidad de realización.

14.2. Realización ordinaria.Esta forma está regulada en los siguientes artículos:Artículo 121:“El síndico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al martillo o

en venta privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa.”

Artículo 122.“Las especies corporales muebles se venderán al martillo y los valores mobiliarios que

tengan cotización bursátil, en remate en bolsa de valores.“El síndico podrá enajenar por un precio alzado los créditos activos de morosa o difícil

realización.

91 Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. cit., pág. 169208

“Todos los demás bienes, corporales o incorporales, se venderán en pública subasta ante el juez que conoce de la quiebra, en conformidad a los trámites del juicio ejecutivo, o en licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores.”

En la situación del art. 121, encontramos algo parecido a lo previsto en el art. 483 del CPC, que permite al depositario la enajenación de las cosas que se encuentren en el estado indicado por ese precepto o sujetos a un riesgo equivalente.

La diferencia: debe pedir autorización previa al tribunal, en el juicio ejecutivo, lo que no ocurre en la quiebra.

Los demás bienes quedan regidos en su enajenación por las regulaciones contempladas en el último precepto citado.

La mayor diferencia con el juicio ejecutivo surge en relación con la subasta de inmuebles.En el ejecutivo debe citar los acreedores hipotecarios, lo que no ocurre en los

procedimientos concursales.Tampoco es necesario la autorización de otros tribunales que decretaron embargos sobre las

cosas a subastar, por cuanto el inciso final del art. 70 preceptúa que son alzados de pleno derecho por la declaración de quiebra.

De optar por la licitación, el legislador exige que las bases sean aprobadas por la junta de acreedores.

Tanto la licitación como la subasta pública, son sistemas de enajenación por concurso público: Diferencias:

1. En las subastas públicas las estipulaciones del contrato de venta están prefijadas, quedando sólo a determinar el monto del precio, lo que no ocurre con las licitaciones, que sólo son especificadas las bases principales para esa enajenación. Las demás estipulaciones forman parte del contenido de la propuesta que materialicen los interesados.

2. En las subastas públicas, la venta es a la oferta más alta. No siempre ocurre eso en las licitaciones, ponderando otras cosas, como forma de pago, garantías y puede ser declarada desierta si las propuestas no satisfacen a los vendedores.

14.3. Realización extraordinaria.14.3.1. Aspectos generales.

Esta alternativa la autoriza elartículo 123:“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la junta de acreedores, con el voto

favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto y del fallido, podrá acordar, en cualquier tiempo, una forma diferente de realización de los bienes de la masa y las modalidades de la misma.

“Si la junta de acreedores acordare efectuar la realización de los bienes en subasta pública y al mejor postor, no será necesario contar con el voto favorable del fallido, La subasta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra.

“Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, el síndico podrá formular oposición fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero día, debiendo resolver el juez, según lo dispuesto en el artículo 5° de esta ley.”

De esta manera, las modalidades de enajenación que podemos calificar de particulares, en general, encuentran su origen en una propuesta del síndico en ese sentido y precisa de la aprobación del fallido, salvo el caso de remate.

14.3.2. Enajenación como unidad económicaA partir del inciso primero del art. 123 y con exitosas experiencias anteriores, como el

DL. 1509, de 1976, el art. 124 contempló la posibilidad de mantener el sistema de ventas como un todo organizado y en producción, al prescribir que:

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“Los acreedores, que reúnan más de la mitad del total del pasivo de la quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o parte del activo de la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra. “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, el síndico podrá formular oposición fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero día, debiendo resolver el juez, según lo dispuesto en el artículo 5° de esta ley.”

Los requisitos que han de ser cumplidos para proceder a la venta como unidad económica, son:

1) Acuerdo de la junta de acreedores por una mayoría que equivalga a más de la mitad del total del pasivo de la quiebra.

2) La venta ha de ser efectuada en subasta pública ante el juez de la quiebra, al mejor postor.

3) La oposición eventual del síndico debe ser formalizada dentro de los 3 días siguientes a la fecha del acuerdo y es resuelta por el tribunal, en la forma de un incidente.

Las bases deben ajustarse al artículo 125:“En las bases de la enajenación como unidad económica se deberá señalar, a lo menos,

lo siguiente:1. Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su naturaleza.Si se tratare de la enajenación de un conjunto de bienes ubicados en un bien raíz no

perteneciente al fallido, el síndico incluirá en las bases los derechos que el fallido tenga en el mismo, cualquiera que sea el tenor de la convención o la naturaleza de los hechos en que se funda la posesión, uso o mera tenencia del inmueble.

Cuando en la unidad económica hubiere bienes afectos a gravámenes constituidos a favor de terceros, se indicará específicamente en las bases la proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto que tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra.”

2. Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y condiciones de la enajenación.”

La ley exige un inventario pormenorizado de las especies o bienes incluidos en la organización, precisando los afectos a gravámenes para determinar su incidencia en el precio final, para pagar al acreedor privilegiado de esa parte proporcional con cargo al precio obtenido en la subasta.

Este aspecto da lugar a una purga de la hipoteca diferente a ladel art. 2428 del C. Civil, consistente en la citación del acreedor hipotecario en el juicio de realización de la finca.

El art. 125 concuerda con el art. 126, que suspende el derecho de los hipotecarios, prendarios, retencionarios y otros acreedores para iniciar o proseguir los procedimientos para realizar los bienes gravados, tan pronto sea acordada la venta como unidad económica.

La ley sólo acepta intentar vender bajo esa modalidad, en dos oportunidades, como lo dispone el art. 127, aceptando que en la segunda ocasión, de no haber postores, sea ofrecida en los dos tercios del fijado en las bases.

De fracasar este último intento, deben ser enajenados en forma ordinaria.Adicionalmente, la enajenación como unidad económica debe cumplir las formalidades del

artículo 128:“La enajenación como unidad económica deberá constar en escritura pública en la

que se insertarán, en lo pertinente, todas las piezas que den cuenta de las actuaciones referidas en los artículos anteriores, la que servirá de suficiente título para requerir el alzamiento de todos los gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o más de las unidades económicas que se enajenen.

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“La aprobación de las bases se entenderá como suficiente autorización para los efectos contemplados en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil.”

Estas últimas concordancias dicen razón con los bienes embargados y aquellos que están en litigio.

Finalmente, el artículo 139 contiene una regla parecida a la de los juicios de partición respecto de los alcances:

“Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquier otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes.”

En definitiva, nos encontramos con una garantía real establecida por la ley, en beneficio de la masa, a menos que la junta de acreedores haya acordado lo contrario.

14.4. Duración de la realización de bienes.El artículo 130prescribe que:“Cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá efectuarse en el menor

tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses, contado desde la primera junta de acreedores, deberá encontrarse realizado el total de los bienes de la masa, con la sola excepción de los inmuebles, respecto de los cuales dicho plazo será de nueve meses. Ambos plazos podrán ser prorrogados por el tribunal, por una sola vez y hasta por un máximo de seis meses, siempre que el síndico lo solicite con a lo menos quince días de anticipación a su vencimiento.

“Lo dispuesto en el inciso precedente se entiende con exclusión de los bienes comprendidos en la continuación efectiva del giro del fallido. En tal caso, los plazos establecidos en dicho inciso se contarán desde el vencimiento del término acordado para la continuación del giro.

“Lo dispuesto en este artículo no tendrá aplicación cuando el activo de la quiebra deba realizarse conforme al artículo 109.”

En suma, la realización de los bienes de la masa, está sujeto a lo siguiente:1. Ha de ser efectuado en el lapso de seis meses a contar de la primera junta de acreedores.Excepción: los inmuebles. Pueden ser enajenados hasta en nueve meses.2. Esos plazos son prorrogables, siempre y cuando:2.1. Lo solicite el síndico al tribunal de la quiebra.2.2. Lo efectúe con, al menos, 15 días antes de vencer el período legal para la realización.2.3. La prórroga procede sólo por una vez y su máximo alcanza a los seis meses.Excepción: No es prorrogable el período para enajenar en forma sumaria, conforme a lo

prevenido en el artículo 109.

15. Pago del pasivo.15.1. Aspectos Generales

Sólo los acreedores que figuren en la nómina de créditos reconocidos pueden participar del producto de la realización de la masa de la quiebra para solucionar sus acreencias, por lo prescrito en el inciso final del artículo 143:

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“Sólo los acreedores que figuren en las nóminas referidas podrán participar en las distribuciones que haga el síndico.”.

Aplicando la par condictio omnium creditorum, que implica la igualdad de todos los acreedores, bajo unas mismas circunstancias, el Libro IV del C. de Comercio, directamente o por reenvío a otras normas, establece un orden de concurrencia al pago de los créditos reconocidos y, contempla las provisiones necesarias para amparar el derecho de quienes aún no logran ese reconocimiento, no obstante haber comparecido.

Las principales normas son el art. 1°, al disponer que:“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de

una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.”

Esto es un reenvío normativo que potencia ese precepto, a ordenamientos jurídicos que contemplan “excepciones”, a la prenda general sobre los bienes del deudor que ampara a todo acreedor que, es denominado “valista” o “quirografario”.

Las “excepciones” más conocidas como “preferencias” o “privilegios” surgen, sea como una respuesta a la naturaleza particular del crédito, que para la ley determina un trato especial por sobre los demás acreedores, porque adoptaron cautelas preventivas para evitar quedar expuestos a la insolvencia del deudor.

Esta realidad es recogida por el artículo 147:“Los acreedores serán pagados en la forma y orden de preferencia establecidos en las

leyes.”Este artículo remite a las normas de prelación de crédito del Título XLI del Libro IV del

Código Civil.Por esa razón, primero son pagados los créditos de primera clase enunciados en el art. 2472

del C. Civil; luego los de segunda y tercera clase, pero sólo hasta la concurrencia del producto de sus garantías; por el saldo insoluto es valista.

15.2. Pago de créditos de primera claseSon créditos de primera clase los descritos en el artículo 2472 del Código Civil:“La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se

enumeran:1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto;3. Los gastos de enfermedad del deudor.Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las

circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del

fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados;

5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por

su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N° 3.500, de 1980;

7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses;

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción

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superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas;

9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.”Su concurrencia la regula el art. 2473 del Código Civil:“Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del

deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.

Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores.”

Así, de acuerdo a las regulaciones del C Civil, los créditos de primera clase, concurren unos en pos de otros y, en los de un mismo nivel, conjuntamente, en proporción a su monto.

Por su lado, el art. 148establece:“El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no

hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra.”

“Los créditos a que se refieren los números 1 y 4 del artículo 2472 del Código Civil no necesitarán de verificación.

“Los créditos mencionados en el número 5 del mismo artículo serán pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación.

“Igualmente, se pagarán sin necesidad de verificación previa y en los mismos términos establecidos en el inciso anterior, los créditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el límite de un equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicación de las causales señaladas en el artículo 3° de la ley 19.010. (La remisión legal ha de ser entendida respecto del artículo 161 del Código del Trabajo)

“Las restantes indemnizaciones de origen laboral así como las que sean consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) del artículo 11 de la ley 19.010, se pagarán con el sólo mérito de sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene.( La remisión legal ha de ser entendida respecto del artículo 169 letra b) del Código del Trabajo)

“Al efectuar los pagos preceptuados en los incisos tercero y cuarto, el síndico cuidará que el monto del saldo del activo sea suficiente para asegurar el pago de los créditos de mejor derecho.

“En la forma establecida en el inciso primero de este artículo se hará, en seguida, el pago de los créditos de la cuarta clase.

“Los créditos privilegiados de la primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales.”

15.3. Créditos asimilados a la primera claseAdemás de los créditos del art. 2472 del C. Civil, existen otros que la ley asemeja a estos

parasu pago, como son:1. Artículo 44, inciso 2°:“Junto con solicitar la quiebra, el peticionario deberá acompañar vale vista o boleta

bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para

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subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dichas suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.”

2. Artículo 160, inciso 2:“No se dará lugar al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero

anticipare fondos suficientes para la prosecución de la quiebra. En el primer caso se seguirá el procedimiento dirigido a la realización sumaria de los bienes y en el segundo, el procedimiento normal establecido en esta ley.

“Los anticipos a que se refiere el inciso precedente gozarán del privilegio concedido a las costas judiciales y se pagarán con los primeros fondos que se obtengan.”

15.4. Créditos de segunda clase15.4.1. Regulaciones ordinarias

Estos créditos los describe el art. 2474 del C. Civil:“A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se

enumeran:1° El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,

mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

2° El acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.

3° El acreedor prendario sobre la prenda.”El tratamiento que aplica a esos acreedores de segunda clase lo regula el artículo 149, en

los siguientes términos:“Los acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de retención

judicialmente declarado podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

“Con tal objeto, dichos acreedores podrán iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante él los ya iniciados en otros juzgados si prefieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados.

“El síndico podrá, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectivo el privilegio.”

Por ende, podemos ordenar las regulaciones aplicables a los acreedores de segunda clase de esta forma:

Regla general: Pueden realizar él o los bienes afectos a la garantía independientemente de los procedimientos de realización seguidos por el síndico.

Excepción : Que el síndico exija la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, pagando la deuda o depositando, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, el que subroga a la garantía.

Pago : Pueden solucionar sus acreencias con cargo al producido de la enajenación de los bienes afectos a la garantía.

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Excepción : Si hubiere saldos pendientes por pagar de los créditos de primera clase y no existieren más bienes para cubrirlos, evento en el cual deberá, previamente, asegurar lo necesario para solucionar esos remanentes.

15.4.2. Situaciones consideradas especiales15.4.2.1. Prenda Ley 4702

Esta ley contempla la posibilidad de garantizar con una prenda, el saldo de precio a pagar a plazo en razón de una compraventa de cosa mueble, singularizable y no fungible, como lo prescribe el artículo 1° de la ley 4702.

No obstante esa regulación, que aparecía muy general, la encontramos restringida sólo a las cosas descritas en el art. 41.

El artículo 32 de la ley 4702 dispone:“En caso de quiebra del deudor el acreedor será pagado con el producto de la prenda,

sin aguardar las resultas de aquella, en la forma dispuesta en el artículo 149 de la Ley de Quiebras.”

No estimamos que la situación de este acreedor prendario conforme un caso especial respecto a los demás prendarios, en la medida que la expresión “sin aguardar las resultas de aquella” sólo atiende al hecho de que puede realizar la prenda en forma separada de la enajenación de los demás bienes de la quiebra.

La remisión al art. 149 ratifica que este acreedor también queda afecto a la espera que los créditos de primera clase hayan sido solucionados o existan bienes suficientes para ese fin.

15.4.2.2. Prenda Ley 18.690Esta ley regula la actividad de depósito ejercida por los Almacenes Generales de Depósito o

Warrant. Esas entidades deben emitir dos documentos. El primero es el certificado de depósito y, el segundo, el “vale de prenda”. El endoso de este último constituye en prenda las cosas almacenadas.

El artículo 14 de la ley 18.690 dispone:“La subasta de la especie por falta de pago de la obligación garantida con ella no

podrá suspenderse en caso de concurso, quiebra o muerte del deudor, ni por otra causa que no sea orden escrita del juez competente, dictada previa consignación del valor de la obligación garantida y de sus intereses, gastos y derechos.

“El producto de la subasta sólo será embargable en lo que exceda de lo que corresponda pagar al acreedor prendario.”

Estos acreedores prendarios pueden realizar él o los bienes pignorado independientemente de los concursos y no aparece un remisión al art. 149 que permita sustentar que, al igual que los demás acreedores prendarios, deben asegurar el pago de los de primera clase si no hubieren bienes suficientes para ello.

15.4.2.3. Prenda Ley 5687La armonización entre esta ley y las concursales, deriva de lo prevenido en el artículo 42

de la primera:“Si por un acreedor prendario se persigue el objeto dado en prenda industrial contra

el deudor personal que la posea, o bien ésta se persigue por un acreedor que haya trabado embargo sobre ella, los demás acreedores prendarios, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, según sus grados, o conservar el derecho de prenda sobre el objeto subastado si sus créditos no fueren exigibles.

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“No diciendo nada en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados con el producto de la subasta.

“Si se abriere concurso sobre los bienes del poseedor de los objetos perseguidos o se le declarare en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

“Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.”

Para entender el reenvío normativo del precepto trascrito, habremos de acudir alart. 2477 del C. Civil, que describe a los créditos de tercera clase, los hipotecarios. Así, los prendarios son tratados, en caso de concurso, como los hipotecarios.

15.4.2.4. Prenda Ley 4448Esta ley regula la prenda agraria y, según su art. 24, la apertura de concurso del deudor no

interrumpe, paraliza ni suspende la realización de la cosa pignorada.Dadas esas explicaciones, no es clara la excepcionalidad o especialidad de estas

regulaciones en relación con las normas concursales aplicables a este tipo de acreedores.

15.4.2.5. Otras prendasConstituye una prenda, el endoso en garantía de las letras de cambio previsto y autorizado

por el artículo 30 de la ley 18.092, en tanto el endosatario puede cobrar el documento y aplicar su importe a la solución de su acreencia.

El art. 2389 del C. Civil permite constituir en prenda un crédito con la entrega del título y notificación al deudor. La prenda es realizada cobrando el crédito por el acreedor prendario e imputando su producido al pago del crédito.

Así lo dispone el art. 12 del DL. 776, pues recayendo la prenda en un crédito, la realización se hace del modo indicado.

La ley 4287 regula la constitución en prenda de bonos y otros valores mobiliarios al portador entregados a una entidad bancaria en garantía de operaciones o contratos que se celebren o hayan de celebrarse más adelante con ella, entendiendo por ese sólo acto que han sido constituidos en prenda a menos que sea probado que la entrega obedeció a otro motivo.

Conforme a su artículo 6, la forma de realizar la prenda consiste en una notificación judicial al deudor y transcurso de 7 días, vencido los cuales son enajenados documentos suficientes para solucionar el crédito vencido.

Por ser normas especiales, el procedimiento de realización de la prenda en cada uno de los casos comentados prima sobre el de realización general previsto para los concursos.

15.5. Créditos de tercera claseEsos créditos los describe el art. 2477 del C. Civil:“La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.“A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos

acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden las fechas de sus hipotecas.

“Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción.

“En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.”Por lo dispuesto en el art. 2478 del C. Civil, esos acreedores, como los de segunda clase,

son llamados a soportar los de primera si los demás bienes no alcanza para cubrirlos.

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Según el art. 2479 del C. Civil, no deben aguardar las resultas del concurso para enajenar la finca hipotecada, pero tienen que consignar o afianzar una suma prudencial para pagar los créditos de la primera clase y restituir a la masa el remanente tras solucionar sus acreencias.

Los censos se asimilan a las hipotecas, si fueron inscritos.

15.6. Créditos de cuarta claseEstos créditos los contempla el art. 2481 del C. Civil:“La cuarta clase de créditos comprende:“1° Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;“2° Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las

municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;

“3° Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;

“4° Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

“5° Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores;

“6° Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511.”

15.7. Acreedores valistas o quirografariosEstos no gozan de preferencia o privilegio y sólo podrán hacer efectivas sus acreencias en

los bienes remanentes después de solucionar los créditos de primera clase, de cuarta clase, de segunda y tercera clase.

16. Suspensión o interrupción del proceso de quiebra.16.1. Aspectos generales

La satisfacción plena del fin de la quiebra, constituida por el pago del pasivo, dio paso a la existencia de dos posibles resoluciones judiciales. Sobreseimiento temporal y definitivo.

16.2. Sobreseimiento temporal16.2.1. Conceptos.

El sobreseimiento temporal lo decreta el tribunal e involucra la suspensión del concurso e interrupción de algunos efectos de la declaratoria de quiebra, parte de lo cual deriva de lo prevenido en el artículo 157, al disponer:

“El sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo.“El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la

quiebra.“El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra.”Los casos en que procede decretar el sobreseimiento temporal los encontramos

contemplados en el artículo 158:“El tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal:“1. Cuando, de conformidad con el artículo 97, no apareciere ningún bien

perteneciente a la masa, o“2. Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de

acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el artículo 109, a la

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realización sumaria del activo. En este caso el sobreseimiento temporal se decretará de oficio, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado.”

16.2.2. Tramitación del sobreseimiento temporal Por lo previsto en el art. 159, en el primer caso, el sobreseimiento temporal sólo puede ser

decretado a solicitud del síndico, en tanto es la única autoridad que cuenta con un cabal conocimiento respecto a la entidad de los bienes del fallido y, por ende, si fueron encontrados bienes pertenecientes a éste.

Esa solicitud debe ser notificada del mismo modo que la sentencia declaratoria de quiebra, en otras palabras, por aviso, tal como lo dispone el artículo 54y por cédula al fallido.

Cualquiera de los acreedores puede deducir oposición a esa petición, en el término de 7 días y, en ese evento, dicha oposición es tramitada como incidente.

La ley no reconoce al fallido el derecho a oponerse, presumiendo que carece de legitimación en causa activa para eso, pués el sobreseimiento temporal lo beneficia.

Del artículo 160, cabe derivar que la oposición de los acreedores debe fundarse en una de las siguientes situaciones:

1. Que alegare y justificare la existencia de bienes.2. Que un tercero anticipare los fondos suficientes para la prosecución de la quiebra.De ser acogida la oposición por la primera alegación, el procedimiento concursal continuará

para realizar esos bienes y, en el segundo evento, para la tramitación normal de la quiebra.La sentencia que declare el sobreseimiento temporal es interlocutoria, desde que su

propósito, no consiste términar el emprendimiento judicial. Por eso, dicha resolución es atacable únicamente por vía de apelación que, al tenor delart. 5º ha de ser otorgada en el sólo efecto devolutivo.

El sobreseimiento temporal fundado en la causal segunda, debe decretarlo ex officio el tribunal, quien quedará enterado de la terminación de la realización sumaria del activo con la rendición de cuenta final de administración del síndico.

16.2.3. Efectos del sobreseimiento temporal a) Suspende la tramitación del concurso.Así, su efecto radica, principalmente, en lo judicial, desde que el tribunal suspenderá la

substanciación del concurso.Esa suspensión no se extiende a los juicios ventilados ante él por la radicación derivada de

la declaración de quiebra, los que continuarán siendo tramitados, sin interrupción.Su provisoriedad deriva que con nuevos antecedentes, puede quedar sin efecto y seguir el

concurso o, de contrario, términarlo con el sobreseimiento definitivo.

b) Deja subsistente el estado de quiebra.Tal consecuencia deriva del art. 161 que así lo establece.Por eso ha sido concluido que el sobreseimiento temporal no hace cesar los efectos de la

quiebra, como el desasimiento, representación judicial y extrajudicial del síndico y, la posibilidad de impetrar acciones concursales, etcétera.

c) Restituye a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido.Así, uno de los principales efectos de la quiebra como es la suspensión del derecho de los

acreedores para ejecutar individualmente al fallido, por el art. 161es interrumpido por el

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sobreseimiento temporal, pero no termina, desde que es posible su reinstalación por la reapertura del procedimiento concursal.

c) 1. Tribunal competente.Como la ley nada dice sobre el tribunal competente para conocer de estas acciones

ejecutivas, algunos concluyen que conoce de ellas quien lo sea según las reglas generales.Estimamos, con Álvaro Puelma Accorsi, que subsistiendo el estado de quiebra y no

habiendo declarado o establecido el legislador que termina la competencia del tribunal de la quiebra para conocer de todas las ejecuciones contra el fallido, es en esa sede jurisdiccional donde deberá ser ventilado y llevar adelante la tramitación de esos pleitos.

El argumento que si la ley nada dispone sobre el tribunal competente, ha de interpretarse como que no ha contemplado excepción sobre la competencia del tribunal de la quiebra que, al mantener vigente el concurso deja subsistente esa radicación.

c) 2. Bienes ejecutables.Habiendo cesado el efecto de la quiebra sobre esta materia, sólo la ley podría

imponer alguna limitación a los acreedores, por lo cual, son posibles de ejecutar todos los bienes del fallido, salvo los inembargables, sin importar el título ni el momento en el cual los haya adquirido.

c) 3. Representación del fallido.Como el sobreseimiento temporal no hace cesar el desasimiento, es el síndico quien

mantiene la representación del fallido. Algunos opinan que si la ejecución afecta bienes sometidos a concurso, la demanda ha de ser notificada a ese funcionario y, en caso contrario, al fallido, lo que resulta de difícil aplicación pues el curso del procedimiento ejecutivo puede derivar en una mezcla de bienes afectos o no a concurso.

De este modo, lo más aconsejable es notificar a ambos.

16.2.4. Término del sobreseimiento temporalEl sobreseimiento temporal sólo interrumpela tramitación del concurso y algunos de sus

efectos, por lo cual, éste concluirá por las diversas formas de clausura de la quiebra, como ocurre con los convenios o sobreseimiento definitivo.

También puede quedar sin efecto por petición de los acreedores o un tercero interesado, en los casos previstos por la ley, precisamente, para no dar lugar al sobreseimiento temporal, si es acreditada la existencia de bienes para solventar los gastos que exigen la continuación de los procedimientos concursales.

Esos bienes pueden resultar de haberlos encontrado o porque un tercero está dispuesto a dejarlos a disposición, precisamente para continuar la tramitación.

Todo eso aparece en el artículo 162:“Mientras no se pronunciare el sobreseimiento definitivo, el fallido, cualquier

acreedor o persona interesada, podrá solicitar que se deje sin efecto el sobreseimiento temporal.

“1. Si se acreditare la existencia de valores suficientes en dinero o en especies para atender a los gastos de prosecución de la quiebra, o

“2. Si se depositaren a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, a los que se aplicará lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 160.”

Recordemos que el inciso 2º del art. 160 dispone que los anticipos entregados por terceros para seguir la tramitación de la quiebra gozan del privilegio de costas judiciales y son pagados con los primeros fondos que sean obtenidos.

La particularidad de esas regulaciones deriva del art. 163, en cuanto a que la reapertura de la quiebra al dejado sin efecto el sobreseimiento temporal no es retroactivo, de modo que si bien es cierto que esa resolución repone las cosas al estado anterior al pronunciamiento del sobreseimiento

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temporal, eso no conduce al extremo de obligar a los acreedores que lograron el pago total o parcial de sus acreencias, en el tiempo de vigencia del sobreseimiento temporal, a restituir lo recibido.

17. Clausura o terminación del estado de quiebra17.1. Aspectos introductorios

Como el mecanismo concursal surgió a partir de la necesidad social de impedir un colapso económico agravado por un encadenamiento causal derivado de la cesación de pago de un deudor, es una consecuencia natural que la quiebra cese cuando concluyen los motivos que determinaron su existencia.

Esto puede ocurrir en varios escenarios, siendo el primero y más obvio, que el producto de la realización de los bienes haya sido suficiente para pagar todas las acreencias; otra posibilidad es que esos bienes, definitivamente, no alcanzan para pagar los créditos y, finalmente, que el fallido alcance un acuerdo con sus acreedores para solucionar sus créditos, cuestión regulada bajo el título de los convenios.

En ninguno de esos eventos es socialmente útil mantener la quiebra, por la cual la ley dio paso a la clausura o término del procedimiento concursal, en todos sus aspectos.

No debemos confundir las instancias normales descritas precedentemente, con la posibilidad que el estado de quiebra termine por una situación procesal, como ocurre cuando un recurso especial de reposición es acogido dejando sin efecto la sentencia que declara la quiebra o que por otra instancia procesal esa sentencia llegue a ser revocada.

Como el efecto propio de la revocación de esta sentencia es retrotraer a las partes a la etapa anterior a su declaración, si hubo pagos a los acreedores en virtud del procedimiento concursal, esos pagos han de ser restituidos al fallido.

Asimismo, son levantadas todas las inhabilidades que pesaban sobre el fallido; la calificación de la quiebra, de haber sido iniciada, ha de ser sobreseída definitivamente, de inmediato; caducan todas las acciones revocatorias o de integración de su patrimonio.

Al revés, la clausura de la quiebra supone que concurren todos los presupuestos legales para que hubiera sido declarada, por lo cual no influye sobre el curso de su calificación ni pone término a las inhabilidades que afectan al fallido.

En conformidad al art. 235, las inhabilidades que afectan al fallido por la quiebra cesan por su rehabilitación.

17.2. Formas de clausura17.2.1. Aspectos introductorios

Hay varias formas de poner término al procedimiento concursal o de clausurar la quiebra, pero principalmente son reconocidas dos:

a) Sobreseimiento definitivo, del párrafo 3º del Título XI.b) Sonvenios solución o de pago, del Título XII.También es tratado como medio de terminar el concurso, la posibilidad que el inciso 2º del

art. 45entrega al deudor cuya quiebra desea ser provocada que consigne fondos para pagar los créditos que sirven de base a la petición de quiebra y costas correspondientes pero ese precepto dispone que en ese evento no cabe declarar la quiebra, de modo que no llegó a existir un estado concursal. Así, no es correcto hablar de clausura o término de la quiebra, en ese evento pues no hubo concurso.

17.2.2. Sobreseimiento definitivo17.2.2.1. Causales

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Las causales que dan motivo a cursar el sobreseimiento definitivo las encontramos en los siguientes preceptos:

Artículo 164:“Tiene lugar el sobreseimiento definitivo:“1. Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus

créditos;“2. Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y los

créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores, y“3. Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el

producto de los bienes realizados en la quiebra.”Artículo 165:“Se sobreseerá también definitivamente, aun cuando las deudas no se hubieren

alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta definitiva del síndico;

“2. Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y

“3. Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artículo 466 del Código Penal.

“El sobreseimiento de que trata este artículo extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del artículo 65.”

17.2.2.2. Clasificación de las causalesSon clasificadas en ordinarias y extraordinarias, según si esté o no solucionado o

garantizada la solución del pasivo.Causales ordinarias, son las descritas en el art. 164 desde que, de una u otra forma, deja de

existir el pasivo del fallido concluyendo la cesación de pagos.Causal extraordinaria para el sobreseimiento definitivo, la prevé el art. 165, cumpliendo sus

requisitos copulativos que en último término obedecen a razones humanitarias con respecto al deudor y no ampara el interés de los acreedores que quedaron con sus créditos sin solución.

17.2.2.3. Estudio particular de las causales.17.2.2.3.1. Desistimiento de los acreedores.

Artículo 164:“Tiene lugar el sobreseimiento definitivo:“1. Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus

créditos;…”La posibilidad que un acreedor remita su crédito a un deudor forma una parte esencial al

ejercicio de los atributos del dominio, de modo que la ley debía reconocer esa facultad.Álvaro Puelma Accorsi duda sobre cuáles acreedores son los que deben desistir para el

sobreseimiento definitivo, los concursales o, los concurrentes.Concluye que deben ser los concursales, pues la ley no distingue y, por tanto son todos los

acreedores.No opinamos así. La ley no distingue porque no era necesario hacerlo.En efecto, sólo pueden actuar en un procedimiento los que intervienen en él.

221

El número 1º del art. 164 habla de “desistirse de la quiebra”, lo que sólo pueden hacer quienes concurrieron y, “remiten sus créditos”, pero referidos a los anteriores, pues la frase reconoce un solo sujeto con dos alternativas.

Opinamos que son los acreedores concurrentes y no los concursales que involucraría un imposible, ya que nadie podría tener la certeza que, efectivamente, han comparecido remitiendo sus créditos todos los acreedores del fallido.

Este sobreseimiento puede ser solicitado en cualquier estado del procedimiento concursal, una vez librada la sentencia que declara la quiebra, sin importar que haya o no concluido el período de verificación.

El desistimiento presenta la particularidad de que no precisa de la aceptación del fallido, al contrario de lo que ocurre con las regulaciones del CPC, en cuanto el desistimiento abre un incidente pues precisa de la aceptación de la contraparte.

Por último, la remisión de los créditos debe ser total, pues tal como lo expresa correctamente el autor en referencia, la remisión parcial es materia de convenio.

17.2.2.3.2. Por consignación de fondos.Artículo 164:“Tiene lugar el sobreseimiento definitivo: …“2. Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y los

créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores, y…”Al hacer la distinción entre créditos vencidos y aquellos que no lo están, el legislador remite

a la situación que existía al ser declarada la quiebra, porque uno de los efectos de ésta consiste en tener a todos los créditos por vencidos.

En consecuencia, la consignación es de créditos vencidos al momento de efectuar la consignación y, respecto de los no vencidosemás, basta con la caución aceptada como suficiente por estos acreedores.

Así, el legislador faculta a estos acreedores para estimar insuficiente la caución, evento en el cual será el tribunal quien resuelva si la caución es suficiente, dando lugar a un incidente.

17.2.2.3.3. Por la solución del pasivo.Artículo 164:“Tiene lugar el sobreseimiento definitivo:“3. Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el

producto de los bienes realizados en la quiebra.”Esta situación es la más lógica, desde que el mecanismo del procedimiento concursal ha

generado los efectos esperados llegando al feliz término de solucionar todo el pasivo con el producto de la realización del activo o masa de la quiebra.

En ese escenario deja de existir la posibilidad de la cesación de pago porque no hay créditos exigibles y, por ende, correspondía concluir el estado de quiebra del fallido.

17.2.2.3.4. Por el transcurso del tiempo y buena feLa contempla el art. 165: “Se sobreseerá también definitivamente, aun cuando las

deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta definitiva del síndico;

“2. Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y

222

“3. Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artículo 466 del Código Penal.

“El sobreseimiento de que trata este artículo extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del artículo 65.”

La cuenta definitiva del síndico es la que presenta una vez concluida su función y asumido el supuesto que esta causal ha sido impuesta por la ley en el incorrecto entendimiento que sirve al propósito de la armonía social, la fluidez del comercio y entregar señales adecuadas para el desarrollo del país sobre la base de la honestidad.

Con todo, esta causal, de la manera establecida ni siquiera puede funcionar adecuadamente, pues someter el inicio del cómputo del plazo a un hecho ajeno al fallido, consistente en que no objeten la cuenta del síndico no resulta explicable.

Por otro lado, los dos números restantes de ese precepto, en definitiva, importan exigir buena fe del fallido, con las dificultades que los deudores no comprendidos en el art. 41 no pueden cumplir con la exigencia contemplada en el número 2 del artículo citado, ya que no están sometidos a calificación.

17.2.2.4. Consecuencias del sobreseimiento definitivoEl principal efecto de este sobreseimiento consiste en la terminación o clausura del estado

de quiebra, por lo cual concluyen todos los efectos de la declaración de quiebra.Eso no involucra que ese sobreseimiento arrastre un sobreseimiento en la calificación de la

quiebra.Así lo dispone el art. 165 al exigir el sobreseimiento definitivo de la calificación para el

sobreseimiento definitivo de la quiebra.Igualmente, el sobreseimiento definitivo de la quiebra no conlleva la rehabilitación del

fallido, que está sujeto a otros trámites.Por regla general, el sobreseimiento definitivo no extingue las obligaciones de quienes no

concurrieron al desistimiento ni a la remisión de sus créditos, pudiendo ejercer todas las acciones que le correspondan, incluso pidiendo la quiebra del fallido.

La excepción es el sobreseimiento definitivo que reconoce su origen en las circunstancias contempladas en el art. 165, por disponerlo así su inciso final:

“El sobreseimiento de que trata este artículo extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del artículo 65.”

De eso deriva que las deudas extinguidas sólo son las anteriores a la declaración de la quiebra, quedando vigentes las otras.

Finalmente, el art. 167, contempla una derivación natural del sobreseimiento definitivo, consistente en la orden de cancelar las inscripciones que hubiesen sido practicadas en el Conservador de Bienes Raíces.

17.2.2.5. Tramitación del sobreseimiento definitivoEste sobreseimiento puede solicitarlo cualquier interesado del procedimiento concursal.El art. 166 dispone que la solicitud debe ser notificada por avisos, abriéndose un período de

quince días para deducir las oposiciones que corresponda, que están sujetas a la tramitación de los incidentes teniendo como partes al deudor y opositor. La sentencia que ponga término a la incidencia es apelable en ambos efectos.

223

La resolución que declara el sobreseimiento definitivo ha de ser notificada por el Estado Diario pero estimamos prudente que sea ordenada la notificación por avisos, aún cuando no lo establezca la ley de esa manera

224

18. De los convenios18.1. Introducción y conceptos

Considerada la quiebra como un mecanismo generado por la sociedad para evitar el efecto multiplicador dañino o círculo vicioso que deriva de la insolvencia de un deudor, naturalmente enfrentamos una solución de origen público a un problema privado que, de no ser corregido o atenuado oportunamente, podría traer aparejado una contingencia social relevante que era imprescindible evitar para mantener la normalidad del flujo mercantil.

El convenio es la solución privada de la insolvencia o riesgo de insolvencia pero con la salvaguarda que no sólo conforma una tutela reparativa, como la quiebra; también puede ser preventiva, gestando dos tipos distintos de convenio.

Ambos y, como principal diferencia con la quiebra, son mecanismos generados en y para el ámbito privado, destinados a resolver el inconveniente que nos ocupa.

Álvaro Puelma Accorsi conceptualiza el convenio diciendo que “son acuerdos entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor adoptados cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y obligan al deudor y a todos sus acreedores, salvo las excepciones legales.”92

Luis Rondanelli R., citado por Juan Esteban Puga Vial93, ex Síndico General de Quiebra, cuando esta entidad tenía a su cargo toda la tramitación de los procedimientos concursales y no meramente la fiscalización de los síndicos, como hoy en día, entiende el convenio judicial como “un contrato que se celebra, antes o durante el juicio de quiebra, entre el deudor y la totalidad o un cierto número de los acreedores, con el objeto de establecer la forma de solucionar los créditos, otorgándole a aquél los plazos u otras ventajas para el cumplimiento de sus obligaciones.”

El mismo autor cita a Francisco García Martínez que lo define como “un negocio jurídico que tiene por base el acuerdo de voluntades entre el deudor y la mayoría legal de los acreedores votantes, mayoría que representa la voluntad colectiva de todos los quirografarios, y que tiene por objeto obtener una quita, una espera o ambas cosas a la vez, siempre que en su celebración intervenga la autoridad judicial y sea homologado por ésta.”

Juan Esteban Puga Vial afirma que “es un contrato colectivo y solemne de transacción mediante el cual el deudor y el conjunto de sus acreedores resuelven la insolvencia de aquél evitando o clausurando un juicio de quiebra, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos los acreedores, salvo las excepciones legales.”

El convenio es una convención, en tanto declaración bilateral e incluso, multilateral de voluntades, para producir determinadas consecuencias de derecho pero no es un contrato, como especie de la primera, aún cuando exhibe elementos que lo asemejan a una transacción, pero sin ser tal.

Los convenios, en sus aspectos principales, no tienen por propósito generar obligaciones, sino pagarlas, que es lo opuesto.

La transacción tiene como objeto necesario la renuncia recíproca de derechos lo que puede no ocurrir en un convenio.

Tampoco pretende terminar un juicio existente o precaver una eventual, en tanto no hay consenso en orden a calificar el procedimiento concursal como un “juicio”, entendido como controversia entre partes, como deriva del artículo 1º del Libro IV del Código de Comercio, sino un trámite judicial.

92 Puelma Accorsi, Alvaro Ob. Cit., pág. 20293 Puga Vial, Juan Esteban Derecho Concursal, El Convenio de Acreedores, Edit. Jur. de Chile, pág. 1997, pág. 63

225

La multilateralidad del convenio, permite desestimarlo como contrato, pues los colectivos exigen la participación de todas las partes, personalmente o representadas, lo que no ocurre en los convenios, en que surgen obligaciones o extinguen derechos de personas que no participaron en sucelebración.

En general, podemos postular que en los convenios sólo hay dos grupos de interés inmediato, no contrapuestos, el del deudor y de los acreedores.

El primero, desea pagar y los segundos, que le paguen.El deudor, normalmente, preferirá cursar los pagos sin ser declarado en quiebra, a los

acreedores tampoco les interesa esta última opción, que los obliga a perder parte de sus derechos.No obstante los intereses de los acreedores no siempre serán idénticos aún cuando en

términos generales podamos hacer la reducción conceptual señalada.La pregunta válida, consiste en explicar jurídicamente las razones por las cuales esta

convención celebrada sólo entre las personas que concurren a ella y, por el efecto relativo propio de las convenciones, sus efectos sólo alcanzarían a estas, obliga a acreedores no concurrentes o, incluso, a quienes se opusieron adquiriendo un efecto expansivo que sorprende.

Esa consecuencia conforma una dificultad pero no vemos cómo esa realidad podría alterar, en primer lugar, la calificación de convención y, en segundo término, su naturaleza.

Los acreedores, estén o no de acuerdo en la celebración del convenio y hayan o no concurrido a su perfeccionamiento, siguen detentando igual interés, con las restricciones acotadas.

La diferencia estriba en que unos y otros exhiben una opinión o posición diversa en cuanto a la mejor manera de servir ese interés.

Así, remitiendo al concepto tradicional de “parte” en una convención, enfrentamos un solo centro de interés.

El otro punto no incide ni en el carácter de convención de ese acto jurídico ni tampoco en su connotación de pago o propósito extintivo de obligaciones, sino más bien, en la extensión de sus efectos, siendo perfectamente posible que sea asignada por la ley sin cambiar la naturaleza del acto.

En ese contexto y sin seguir abundando sobre el tema que ameritaría varias explicaciones adicionales, podemos arribar a la siguiente definición.

Convenio: es una convención solemne que, celebrada entre el deudor y acreedores valistas, persigue establecer un sistema de pago de sus acreencias que evite ser declarado en quiebra o clausure la vigente.

18.2. Elementos principales18.2.1. Deudor y acreedores

Los acreedores que celebran un convenio son los valistas o quirografarios y, si algún acreedor preferente deseare participar debe transformarse en valista, renunciando a la preferencia.

El convenio perfeccionado con las solemnidades legales, vincula a todos los acreedores valistas, aún a los inconcurrentes a su celebración o que, asistiendo a la junta, se opusieron.

Eso permite a Álvaro Puelma Accorsi afirmar que hay una “masa de acreedores”, al descubrir en ese comportamiento una voluntad colectiva que sobrepasa e impone, por disposición legal, a la individual de cada uno de los partícipes efectivos o fictos, como podríamos denominar a los ausentes.

Concordamos en el sentido que el deudor puede lograr otros acuerdos con sus acreedores sin constituir convenios, que modifiquen las condiciones primitivamente pactadas para sus obligaciones o extinción, sin perjuicio de su revocación sin son celebrados en el período sospechoso y perjudican al resto.

226

Tampoco son convenios los actos unilaterales de los acreedores, sin importar el número de los concurrentes a su celebración, como podría ocurrir con la remisión total o parcial de los créditos e igualmente, con el desistimiento de la quiebra.

18.2.2. Objeto del convenioEl propósito u objeto del convenio es doble, en primer lugar, debe versar sobre la forma

de solucionar el pasivo, en otras palabras, un acuerdo de pago.Eso no obsta a que el deudor y acreedores, en el marco de la autonomía de la voluntad,

puedan alcanzar otros acuerdos, pero no serán convenios ni alterarán su connotación jurídica.Las materias más comunes en los convenios son remisión total o parcial de deudas,

ampliación de plazos, abandono o sistemas para realizar la masa de la quiebra u otro similar.El segundo propósito u objeto, derivado del anterior es impedir la declaración de quiebra

o clausurar la vigente.Pero como el convenio sólo es oponible y obliga a los acreedores valistas, los preferentes

pueden provocar la quiebra en razón de sus propias acreencias.

18.2.3. SolemnidadesPor los extensos efectos del convenio, la ley exige que para su perfeccionamiento sean

cumplidas solemnidades que consistirán, principalmente en la exigencia de un quórum mínimo de acreedores para aceptar la propuesta de convenio, un procedimiento para establecer la autenticidad de la calidad de acreedor invocada y una publicidad de la convocatoria, para asegurar que todos los interesados conozcan el procedimiento iniciado y sus particularidades.

18.2.1. Extensión del convenioEl convenio es oponible y obliga a todos los acreedores valistas, incluso los inconcurrentes

o se hayan opuesto.Así lo prescribe el artículo 200:“El convenio obliga al deudor y a todos sus acreedores, hayan o no concurrido a la

junta que lo acuerde y hayan o no tenido derecho a voto, salvo lo dispuesto en el inciso final por los créditos anteriores a la fecha de las siguientes resoluciones:

a) La que ordena citar a junta para la designación del experto facilitador, en el caso del artículo 177 ter.

b) La que recae en las proposiciones de convenio, en el caso de los demás convenios judiciales preventivos, y

c) La que declare la quiebra, si el convenio es simplemente judicial.No obstante lo anterior, el convenio no obliga a los acreedores señalados en el inciso

primero del artículo 191 por sus créditos respecto de los cuales se hubieren abstenido de votar.”

Los acreedores del inciso 1º del artículo 191 son los preferentes.

18.3. Clasificación de los conveniosAtendiendo al ámbito en que son perfeccionados, en otros términos, si participan o no los

tribunales de justicia:1. Extrajudiciales, celebrados sin su intervención.A diferencia de los judiciales, éstos sólo podían ser preventivos, pero en realidad no son

convenios conforme al actual texto del art. 169 pués “sólo obliga a quienes lo suscriban, aun cuando se le denomine convenio”.

La ley los trata como “acuerdos extrajudiciales”, pero no como “convenios”.2. Judiciales, son los perfeccionados ante los tribunales de justicia, independientemente de

si fue o no declarada la quiebra.227

Los convenios judiciales, además, atendiendo al fin último perseguido, pueden ser clasificados de la siguiente forma:

2.1. Judicial preventivo. Persigue evitar o prevenir la declaración de quiebra.En los términos del actual artículo 171 “El convenio judicial preventivo es aquél que el

deudor propone, con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este Párrafo. Comprende todas sus obligaciones existentes a la fecha de las resoluciones a que se refieren las letras a) y b) del artículo 200, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo las que la ley expresamente exceptúe.”

No obstante ese es un concepto equivocado en cuanto contradictorio con otras disposiciones de la ley.

En efecto, la realidad jurídica a que remite ese precepto se denomina “proposición de convenio”.

El convenio existe cuando es aprobado y no en la etapa de propuesta por parte del deudor.2.2. Judicial solución o simplemente judicial. Persigue clausurar la quiebra declarada.

19. Convenios judiciales19.1. Aspectos generales

Esta materia la regula el párrafo 2º del Título XII del Libro IV del Código de Comercio en los artículos 171 a 217.

Alcanzan tanto al convenio judicial preventivo como al simplemente judicial o solución, en cuanto compatibles con sus naturalezas, salvo que la ley haya restringido esa aplicación.

19.2. Formación del convenioEl convenio debe servir varias etapas en su estructuración final, siendo la primera de ellas

su proposición; la segunda, verificación de créditos e impugnaciones; la tercera, la deliberación en junta y, la última, consiste en la aprobación o rechazo judicial.

19.2. 1. Proposiciones de convenioEl legislador no contempló un período determinado para dar curso a las proposiciones de

convenio, de tal manera que si éste ha sido presentado antes de ser declarada la quiebra, hablaremos de un convenio judicial preventivo y, si lo hace con posterioridad a ella, entraremos a estudiar el convenio judicial solución o simple, como anticipamos.

El tribunal competente para conocer y resolver estas proposiciones de convenio será el tribunal de la quiebra, en caso del convenio solución o simplemente judicial y, si enfrentamos un convenio preventivo lo será aquél competente para conocer y resolver la petición de quiebra, en el evento que hubiere sido solicitada.

La interpretación indicada fue prevista por el art. 173que, incluso, consideró las excepciones, además de establecer los requisitos de forma para las proposiciones de convenio:

“Las proposiciones de convenio judicial preventivo que haga el deudor y las solicitudes del artículo anterior, se presentarán ante el tribunal que sería competente para declarar la quiebra de aquél, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 180.94 …”

94 El artículo 180 dispone: “Las proposiciones de convenio judicial preventivo de las sociedades sujetas a fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de seguros, deberán ser presentadas ante un tribunal arbitral designado en conformidad a los artículos siguientes.

“La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que se promuevan durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada. Si el convenio fuere rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarará así en una resolución que será

228

En cuanto a los requisitos del convenio preventivo, el mismo inciso agrega:“Las proposiciones de convenio judicial preventivo deberán estar acompañadas de

todos los antecedentes que determina el artículo 42, con expresa mención del domicilio en Chile de los tres mayores acreedores, excluidos aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del artículo 190 y deberán contener una propuesta de honorarios para el síndico que se designare.”95

Por su lado y, tal como lo establece el art. 186:“El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el juicio de quiebra

para ponerle término.”

19.2. 2. ProponentePor el inciso 1º del art. 187, tanto el fallido como los acreedores puede hacer proposiciones

de convenio simplemente judicial o solución, en cualquier estado de la quiebra.No ocurre lo mismo con el convenio judicial preventivo, en que sólo el deudor puede

proponerlo, siendo una derivación hermenéutica de los incisos 1º de los artículos 172 y 173.Incluso en el caso del art. 172, si bien es cierto que el procedimiento judicial lo inicia un

acreedor, éste sólo reconoce como propósito inmediato compeler al deudor a presentar un convenio bajo apercibimiento que si no lo hiciere en el término de 30 días, será declarado en quiebra de pleno derecho.

19.2.3. En cuanto a los antecedentes que deben acompañarEn principio deberíamos estar de acuerdo con la opinión de Álvaro Puelma Accorsi. Para un

acreedor no resultaría fácil cumplir con las exigencias del art. 42 para cursar un convenio judicial preventivo, al no tener acceso a esa documentación.

Pero la mayor o menor dificultad anotada no conlleva una imposibilidad ni tampoco esa dificultad conforma un criterio para excluir a una persona del ejercicio de un derecho.

Estimamos que una interpretación más fidedigna es aquella que respeta el marco en que fueron impartidas las regulaciones cuyo sentido intenta desentrañar.

En efecto, las exigencias del art. 173 sólo proceden si es el deudor quien propone el convenio, pero nada ha dispuesto la ley si el proponente es un acreedor.

Que la ley no contemple esas exigencias en este último caso podría derivar de la dificultad anotada por Álvaro Puelma Accorsi, en tanto resulta razonable imponer al deudor la entrega de esos antecedentes pero no a un acreedor.

Por otro lado, si es reconocido el derecho del acreedor para hacer proposiciones de convenio simplemente judicial o solución en cualquier estado de tramitación del procedimiento de quiebra, sin indicar que sólo pueden llevarlo a cabo en ese escenario, como deriva de lo prevenido en el art. 186 y no es prohibido por la ley, como correspondería hacerlo, no permite concluir negando el derecho.

inapelable, y remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe el tribunal que declarará la quiebra sin más trámite y proceda a la designación del síndico de conformidad al artículo 209.”95 El artículo 190 alude a los créditos de: a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 193 (sólo pueden votar para oponerse al convenio); b) Las personas que se encuentran en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley nº 18.045, de Mercado de Valores (personas relacionadas) y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.

229

Eventualmente podría ser colegido que el art. 186 correspondería interpretarlo a contrario sensu.

Vale decir, si el acreedor puede dar curso a proposiciones de convenio en cualquier estado de la quiebra pero para deliberar sobre ellas requiere la previa presentación de la nómina de créditos reconocidos por el síndico, lo que suponía la declaración de quiebra, el acreedor quedaría imposibilitado de perfeccionar un convenio judicial preventivo, porque los acreedores no podrán llegar a deliberar sobre el mismo, al no existir la declaración de quiebra y no ser posible cumplir con las exigencias de este artículo para ese propósito.

Pero, el actual art. 173, generó un procedimiento de verificación e impugnación, para dar curso a la estructuración de una nómina de créditos reconocidos, de modo que tampoco existiría, a estas alturas, la dificultad anotada.

No obstante, lo expuesto parece una interpretación un tanto forzada y descontextualizada del art. 186, pero en todo caso, con un mejor tramado lógico que el de Puelma Accorsi.

Además, consideramos desprovista de base argumental afirmar que de asumir la opción positiva, se estaría entregando un arma a los acreedores para presionar injustamente al deudor.

Es un despropósito, habida consideración a que la buena fe de las personas debe ser presumida y todos, sin excepción, pueden abusar de los derechos que el legislador les reconoce.

En tal evento, debe sufrir las consecuencias legales pero nos parece un mal argumento aducir que por la posibilidad que tendría el acreedor de abusar del derecho a hacer proposiciones de convenio preventivo, fuera privado de esa facultad.

Una línea hermenéutica semejante conduciría a privar a todos los habitantes de sus derechos, ante la eventualidad que pudieran abusar de ellos.

Por cierto que no podemos considerar como razonable una propuesta de esa especie.En todo caso, lo que antes era objeto de diferencias, actualmente, en el ámbito meramente

positivo, quedó zanjado, sea o no de nuestro agrado, en el sentido que sólo el deudor puede hacer proposiciones de convenio judicial preventivo, con lo cual terminamos las explicaciones sobre el tema.

19.2.4. Capacidad del proponenteLa ley no exige ninguna capacidad especial para proponer convenios, por lo cual el deudor

debe ser capaz para obligarse.19.2.5. Propósitos perseguidos por el convenio

Debemos distinguir entre convenio judicial preventivo y simplemente judicial o solución.La primera finalidad del convenio judicial preventivo es evitar o impedir la declaración de

quiebra, en tanto el segundo, persigue poner término a la situación de quiebra vigente.Pero, más allá de esa finalidad obvia que deriva de sus propias denominaciones, el

legislador efectúa otras precisiones en torno al convenio judicial preventivo, como es dable inferir de lo dispuesto en el artículo 178:

“Las proposiciones de convenio judicial preventivo pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la declaración de quiebra del deudor, salvo sobre la alteración de la cuantía de los créditos fijadas para determinar el pasivo.

Luego consagra el principio de la unidad del convenio, que es la materialización de otro anterior: la par condictio creditorum, al cual nos hemos referido tanta veces.

En suma, la ley persigue de diversas formas, que todos los acreedores sean considerados igualitariamente, obteniendo los mismos beneficios, si están en una misma situación jurídica.

La manera de concretar ese principio de unidad del convenio pasa por establecer que el deudor sólo puede mantener un convenio vigente con sus acreedores.

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“El convenio será uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unánime en contrario, en conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente.”

Desde que ese principio ha sido establecido en beneficio de los acreedores, nada impide a éstos últimos, renunciar a sus ventajas y derivaciones, toda vez que esa renuncia mira a sus propios intereses, pero entregaremos un mayor detalle sobre este punto una vez que clasifiquemos los convenios en función del contenido de sus estipulaciones y propuestas, como lo haremos más adelante.

“El convenio podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso éstos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de diez días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde.

Lo anterior no significa que hayan sido suprimidos los distintos tipos o especies de convenio en función del contenido de sus propuestas, que son clasificados de la siguiente forma:

1. Convenio de remisión parcial de deudas;2. Convenio de prórroga;3. Convenio de remisión parcial de deudas y de prórroga;4. Convenio de abandono total o parcial de activos;5. Convenio de continuidad de giro o de enajenación de activos; 6. Convenio sobre cualquier otro objeto lícito, relativo al pago de las obligaciones.En cuanto a que el principio de unidad del convenio, responde a una concreción de la par

condictio creditorum, podría ser considerado de interpretación expedita, pero, no ha resultado así en la práctica, surgiendo controversias en torno a lo que cabe entender como igualdad para todos los acreedores.

Por esta controversia han llegado a concluir, finalmente y, estimamos que con razón, que esa exigencia atiende a que sea un mismo tipo de convenio. Así, no puede ser un convenio de remisión o condonación parcial de deuda para unos y de plazo para los restantes.

Pero sí estiman posible, sin afectar dicha igualdad y, por ende, obviando la necesidad de reunir la unanimidad legal exigida por ese artículo, contemplar una escala de créditos para los efectos de establecer plazos y condiciones de pago, como también proposiciones alternativas, situación que la propia ley se encarga de entronizar en el inciso tercero del articulo 178.

En último término y, bajo esta óptica, todos los acreedores que inscriban en un rango o situación jurídica predeterminada habrán de ser tratados de la misma manera.

19.2.6. Convenio de abandono total o parcial del activoEl abandono consiste en la entrega total o parcial del activo de un deudor a sus acreedores

y, en general, conforma una suerte de dación en pago pues el efecto principal del mismo es liberar al deudor de las obligaciones materia del convenio, evento en el cual hablamos de un convenio in solutum.

Sin embargo, también procede el convenio pro solvendo, en que si bien es cierto que el deudor entrega la tenencia del todo o parte del activo con la facultad de disponer del mismo, a diferencia del caso anterior, este no pierde el dominio sobre los bienes abandonados, pero en ambas situaciones queda liberado de sus obligaciones, que se extinguen.

En caso que no sea expresado en el convenio si éste responde a la calidad de insolutum o pro solvendo, habrá de estarse a las estipulaciones contenidas en el mismo para determinar si el deudor continúa como dueño del activo hasta su enajenación o lo ha transferido a los acreedores y, de no ser posible aclarar el punto, parece más razonable atribuirle la calidad de convenio pro solvendo.

La ley no contempló regulaciones especiales para el convenio de abandono, de modo que está sujeto a la misma normativa que el resto, considerando que ese aspecto sólo incide en la

231

materia del convenio pero no crea una especie de convenio diferente que siempre será preventivo o simplemente judicial.

19.2.7. Cláusula compromisoria o arbitrajeAl igual que en toda convención, resulta posible incluir toda suerte de estipulaciones,

siempre y cuando conserven su propósito final: el pago de las obligaciones del deudor.Algunas estipulaciones crean dificultades interpretativas respecto a su alcance, como la

cláusula compromisoria.Esta cláusula es aquella por la cual las partes de un acto jurídico someten las dificultades

que determinen, a la decisión de un tribunal arbitral.No es discutida la validez de ese tipo de estipulación; la dificultad surge a partir de la

extensión que corresponde asignar a esa cláusula compromisoria toda vez que ella, jurídicamente, implica un contrato diferente al convenio.

Si bien los convenios judiciales obligan a todos los acreedores valistas o quirografarios, incluso a los inconcurrentes o, habiéndolo hecho, han manifestado su oposición al mismo, la fuente de la obligación no es el convenio, sino la ley que así lo dispone.

No ocurre lo mismo con este otro contrato incluido en el convenio y, dado que, salvo las materias de arbitraje forzoso, cuyo no es el caso, nadie puede ser obligado a someterse a la jurisdicción arbitral, por lo cual sólo corresponderá exigir el cumplimiento de este nuevo contrato a quienes han consentido en él, operando de lleno el efecto relativo de los contratos.

La mismo cabe colegir si son modificadas las normas legales atingentes a la verificación de crédito en los convenios, quedando estipulado que ella ha de ser efectuada, por ejemplo, ante una comisión de acreedores, que es facultada para fallar las impugnaciones, ya que en este último aspecto, igualmente nos encontramos ante un tribunal arbitral y, por ende, sólo exigible para quienes consintieron en someterse a sus designios.

Para solucionar eso la ley permitió someter a compromiso las diferencias surgidas en los convenios, en el art. 178:

“En él se podrá pactar que las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o más acreedores o entre éstos, con motivo del convenio y en especial de sus aplicación, interpretación, cumplimiento, nulidad o declaración de incumplimiento pueda o deba ser sometida al conocimiento o resolución de un juez árbitro, como asimismo, establecer la naturaleza del arbitraje y cualquier otra materia sobre el mismo.

“Este pacto compromisorio será obligatorio para todos a quienes afecta el convenio.“Si el árbitro declara nulo o incumplido el convenio, remitirá de inmediato el

expediente a la Corte de Apelaciones respectivas, para la designación del tribunal que deberá declarar la quiebra en conformidad a esta ley.”

19.3. Tramitación de las proposiciones de convenio19.3.1. Proposiciones de convenio preventivo

19.3.1.1. Designación del síndicoLas regulaciones atingentes a la tramitación del convenio preventivo las encontramos a

partir del inciso 2º del art. 173:“Presentadas las proposiciones de esta clase de convenio, el juez deberá designar al

síndico titular y al suplente que nomine el acreedor con domicilio en Chile que aparezca con el mayor crédito en el estado de deudas presentado por el deudor al tribunal. Para estos efectos, el secretario del tribunal cuidará que se notifique a la brevedad al indicado acreedor, en forma fidedigna, para que éste formule la nominación por escrito al tribunal dentro del plazo de cinco días de efectuada la notificación señalada. Si dentro de dicho plazo el acreedor no

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hiciere la nominación respectiva o según certificación del secretario ha resultado imposible notificar al acreedor en un breve plazo, el tribunal notificará al acreedor residente en Chile que tenga el segundo mayor crédito, para que efectúe la nominación en la forma expresada. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante el sorteo establecido en el inciso final del artículo 42, de lo cual se dejará constancia pormenorizada en el expediente.”

En síntesis, presentadas las proposiciones de convenio, el juez deberá adoptar el siguiente procedimiento:

1. Ordenará notificar al acreedor con domicilio en Chile que aparezca con el mayor crédito en el estado de deudas acompañado por el deudor al tribunal.

2. Ese acreedor debe hacer la nominación del síndico titular y suplente dentro de quinto día de notificado y el tribunal designará como síndicos, precisamente a ellos.

3. Si el acreedor no hace la referida nominación o ha certificado el secretario del tribunal que no ha sido posible notificarlo el tribunal repetirá el procedimiento anterior, pero con el acreedor que aparezca como titular del segundo mayor crédito.

4. Si lo anterior tampoco da resultado, se hará por el sorteo previsto en el inciso final del artículo 42:

“En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante sorteo, en el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos procedimientos no se dará lugar a incidentes, debiendo resolver el tribunal de plano cualquier asunto que se presente y su resolución no será susceptible de recurso alguno.”

19.3.1.2. Tramitación de la proposición de convenio.19.3.1.2.1. Asunción del cargo por el síndico y primeras gestiones.

Estos son concretados en la resolución que el tribunal debe emitir al designar el síndico, como lo dispone el artículo 174:

“El tribunal designará al síndico titular y al suplente nominado en la forma establecida en el artículo anterior. En la misma resolución dispondrá:

1.- Que el deudor quede sujeto a la intervención del síndico titular señalado, que tendrá las facultades del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil;96

2.- Que el síndico informe al tribunal sobre las proposiciones de convenio dentro del plazo de veinte días, que será prorrogable por una sola vez a solicitud del síndico por un máximo de diez días, según determine el tribunal. Este informe deberá contener:

a) la calificación fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del deudor;

b) la apreciación de si el convenio resultará más conveniente para los acreedores que la quiebra del deudor; y

c) el monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor valista en la quiebra, para los efectos del artículo 190 inciso segundo97.

96 El artículo 294 del Código de Procedimiento Civil establece las facultades del interventor judicial, limitándolas a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Junto con establecer esas facultades lo obliga a inmediata noticia al interesado o al tribunal de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes y, en ese caso podrá ser decretado el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

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Si el síndico no presentare el informe dentro del plazo indicado, el deudor o cualquiera de los acreedores podrá ocurrir al juez para que le fije un nuevo plazo o para que asuma el cargo el síndico suplente y, para que además, fije nuevo día y hora para la junta.

El síndico informante deberá presentar una cuenta final de su intervención dentro del plazo de 30 días contado desde que el convenio entre en vigencia;

3.- Que todos los acreedores sin excepción alguna se presenten y verifiquen sus créditos con los documentos justificativos que corresponda, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún ausente, sin perjuicio del derecho a voto que les corresponda conforme al artículo 179.98 Estos créditos podrán ser verificados hasta el día fijado para la celebración de la junta en conformidad al número siguiente, y podrán ser impugnados por el deudor y por cualquier acreedor hasta el último día del plazo que el inciso primero del artículo 19799 señala para impugnar el convenio. Aquellos créditos no impugnados se tendrán por reconocidos;

4.- Que los acreedores concurran a una junta, que no podrá tener lugar antes de vencer los treinta días siguientes a esta resolución, para deliberar sobre las proposiciones de convenio;

97 Para obtener las mayorías necesarias para aprobar el convenio, un acreedor con derecho a votar podrá excluir a otro acompañando vale vista a su orden por a lo menos la suma mínima que correspondería conforme a la letra c) del número 2 del artículo 174, dentro del plazo de cinco días contado desde la celebración de la junta.Transcurrido ese plazo, sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerará emitido el voto del acreedor que se intentó excluir. Para estos efectos, en el convenio simplemente judicial, el síndico deberá informar en la junta a que se someta la aprobación del convenio, sobre lo dispuesto en la letra c) del número 2El artículo 190 inciso 2º de la LQ establece:“El acreedor disidente podrá objetar la cantidad, objeción que se tramitará como incidente. Si se acoge el incidente, se podrá excluir al disidente pagándole la diferencia establecida; pero si el acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figurarán ambos acreedores en el convenio por la proporción que corresponda a cada uno. En todo caso, el acreedor excluido conservará, en la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crédito, y éstos podrán hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve en el convenio, los derechos que por vía de subrogación o reembolso les correspondan.El convenio se considerará acordado en el caso del inciso anterior cuando el secretario del tribunal certifique la consignación oportuna con la que se obtenga la mayoría señalada en el inciso primero.”

98 Artículo 179. El síndico, o el interventor en el caso del inciso segundo del artículo 177 ter, presentará una nómina de acreedores con derecho a voto y sus respectivos créditos con 10 días de anticipación a la fecha señalada para la junta. En el cuarto día hábil, que no sea sábado, inmediatamente anterior al señalado para la celebración de la junta, se efectuará la audiencia verbal a que se refieren los incisos segundo y tercero del artículo 102. Los acreedores que se hayan presentado con los documentos justificativos de sus créditos, pero que carezcan de derecho a voto, tendrán solamente derecho a concurrir a la reunión y a dejar constancia escrita de sus observaciones, bajo su firma, en documento que se agregará al acta pertinente. La exclusión, la inclusión, el aumento o la disminución por parte del síndico de un crédito en la nómina a que se refiere el inciso primero de este artículo, sin motivo justificado, serán consideradas como faltas graves para los efectos de lo dispuesto en el artículo 8° N° 9. En las juntas de acreedores que se efectúen con posterioridad a la aprobación del convenio judicial preventivo el derecho a voto se determinará en conformidad al artículo 102. No tendrán derecho a voto los acreedores comprendidos en el artículo 190.

99 El convenio puede ser impugnado dentro del plazo de 5 días siguientes a la notificación por aviso extractado del hecho de haber sido acordado.

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5.- Que se notifique personalmente esta resolución al síndico titular y suplente, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 26100, y por cédula a los tres mayores acreedores a que se refiere el inciso primero del artículo anterior.

Los demás acreedores serán notificados en conformidad al artículo siguiente; y6.- Que dentro de tercero día de efectuada la última notificación a las personas

señaladas en el inciso primero del número precedente, el síndico titular, los tres mayores acreedores a que se refiere el número anterior y el deudor, asistan a una audiencia, que se efectuará con los que concurran, para pronunciarse sobre la proposición de honorarios del síndico que el deudor ha debido hacer en las proposiciones de convenio. Si no se produjere acuerdo sobre el monto de los honorarios y forma de pago o no asistiere ninguno de los citados, se fijarán por el juez sin ulterior recurso.En caso de quiebra, la suma correspondiente al 50% de los honorarios del síndico gozará de la preferencia del número 4 del artículo 2472 del Código Civil.

De lo prevenido en este artículo podemos derivar los siguientes pasos en la tramitación:1. Designación del síndico título y suplente.2. Aceptación del cargo por el síndico y juramento.3. Informe del Síndico. Para ese efecto dispone de un plazo de 20 días, prorrogable por una

sola vez a un máximo de 10 días adicionales.4. El informe debe contener:

a) Evaluación fundada sobre la viabilidad del convenio propuesto, asumiendo las condiciones del deudor;

b) Si es más conveniente para los acreedores que la quiebra; yc) Estimación del monto probable de recuperación que le correspondería a cada

acreedor valista en la quiebra, para los efectos del artículo 190 inciso segundo.5. Si no emite el informe, cualquier acreedor puede pedir al tribunal que le fije otro o

solicite al síndico suplente que evacúe el trámite.6. Se abre período de verificación hasta la fecha de celebración de la junta de acreedores.7. Esos créditos pueden ser impugnados y se tendrán por reconocidos los que estén libres de

impugnación.8. El plazo de impugnación del convenio vence a los 5 días siguientes a la notificación del

aviso extracto que da cuenta de haber sido acordado el convenio.9. Será celebrada una junta de acreedores, habiendo transcurridos 30 días desde la fecha de

la resolución, para deliberar sobre las proposiciones de convenio.10. Que sea notificado personalmente el síndico titular y suplente para que acepten el cargo

con las formalidades legales y, por cédula a los tres principales acreedores.11. Artículo 175:

“La proposición de convenio deberá ser notificada por el deudor a sus acreedores por medio de un aviso en el Diario Oficial, que deberá contener un extracto de la proposición y copia íntegra de la resolución a que se refiere el artículo anterior. Esta notificación deberá hacerse dentro del plazo de 8 días contado desde la fecha de dicha resolución.

La proposición de convenio se tendrá por no presentada si no se efectúa la notificación dentro del plazo indicado, salvo impedimento justificado, calificado por el tribunal.

12. En los 3 días siguientes a la notificación de los síndicos, debe realizarse una audiencia con su concurrencia, la de los tres mayores acreedores y el deudor, para tratar los honorarios del

100 El artículo 26 dice relación con la necesidad del síndico de aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente, como requisito para iniciar sus actividades como tal.

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síndico sugeridos por el deudor en su proposición de convenio. Si no hubiere acuerdo, los fijará el juez sin ulterior recurso. Si el deudor cae en quiebra, la mitad de esos honorarios gozarán de la preferencia del número 4 del art. 2472 del C. Civil.

19.3.1.2.2. Verificación de crédito en las proposiciones de convenio.Por la celeridad que debe asumirse en esta modalidad de emprendimiento procesal, el

legislador estableció un sistema particular para determinar el pasivo afecto al convenio y ello lo encontramos en el artículo 179:

“El síndico, o el interventor en el caso del inciso segundo del artículo 177 ter, presentará una nómina de acreedores con derecho a voto y sus respectivos créditos con 10 días de anticipación a la fecha señalada para la junta.

“En el cuarto día hábil, que no sea sábado, inmediatamente anterior al señalado para la celebración de la junta, se efectuará la audiencia verbal a que se refieren los incisos segundo y tercero del artículo 102.101

“Los acreedores que se hayan presentado con los documentos justificativos de sus créditos, pero que carezcan de derecho a voto, tendrán solamente derecho a concurrir a la reunión y a dejar constancia escrita de sus observaciones, bajo su firma, en documento que se agregará al acta pertinente.

La exclusión, la inclusión, el aumento o la disminución por parte del síndico de un crédito en la nómina a que se refiere el inciso primero de este artículo, sin motivo justificado, serán consideradas como faltas graves para los efectos de lo dispuesto en el artículo 8° N° 9.

“En las juntas de acreedores que se efectúen con posterioridad a la aprobación del convenio judicial preventivo el derecho a voto se determinará en conformidad al artículo 102. No tendrán derecho a voto los acreedores comprendidos en el artículo 190.”

Esta modalidad de verificación conlleva, además, que la determinación del legislador en orden a que la junta deliberativa sólo pueda ser celebrada después de transcurridos 30 días desde la notificación de la resolución que tiene por presentadas las proposiciones de convenio, responda a la necesidad de entregar un plazo mínimo a los acreedores para hacer valer sus créditos con los documentos justificativos el que no reconoce otro límite que la fecha de celebración de la junta.

Conforme al texto modificado del art. 102, en las juntas de acreedores tienen derecho a voto no sólo los acreedores cuyos créditos estén reconocidos, sino también aquellos a los que el tribunal ha declarado que tienen derecho a votar.

No obstante lo anterior, los acreedores que no tienen derecho a voto sí pueden participar en la junta, pudiendo dejar constancia escrita de sus opiniones, lo que será agregado al acta bajo su firma, en la medida que hayan verificado sus créditos acompañando los documentos justificativos correspondientes.

Después de aprobado el convenio, el derecho a voto de los acreedores en las juntas subsecuentes será determinado conforme a las reglas generales.

19.3.1.2.3. Sociedades fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros.Esta materia queda regida por el artículo 180, que establece lo siguiente:

101 Los incisos segundo y tercero del artículo 102 fueron modificados de manera que, actualmente, allí se contempla la necesidad de llevar a cabo una audiencia en el día hábil anterior a la celebración de la junta, que no sea sábado, en la cual el síndico informará al tribunal respecto de la verosimilitud de la existencia y monto de los créditos aún no reconocidos, pero verificados a más tardar hasta el segundo día hábil anterior a esa audiencia, que no sea sábado. En esa audiencia, oyendo previamente a los acreedores, el tribunal decidirá, en única instancia y sobre la base de los antecedentes disponibles, cuáles de los créditos no reconocidos, estén o no impugnados tendrán derecho a voto y por qué monto. El efecto de esa decisión queda constreñido sólo para esa junta.

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“Las proposiciones de convenio judicial preventivo de las sociedades sujetas a fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de seguros, deberán ser presentadas ante un tribunal arbitral designado en conformidad a los artículos siguientes.

“La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que se promuevan durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada.

“Si el convenio fuere rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarará así en una resolución que será inapelable, y remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe el tribunal que declarará la quiebra sin más trámite y proceda a la designación del síndico de conformidad al artículo 209.

El funcionamiento del tribunal arbitral queda regido por lo prevenido en los artículos 181 a 185

Artículo 181.- El Tribunal arbitral, que será unipersonal, será designado por el Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio fijado en los estatutos de la entidad proponente, que será también el domicilio del tribunal, de entre abogados que hayan ejercido la profesión por más de 20 años y que se encuentren inscritos en una lista que llevará la Superintendencia.

Además habrá un árbitro subrogante quien será designado por el Presidente de esa Corte a proposición del árbitro titular, de entre los inscritos en la referida lista.

El Tribunal contará con un secretario, cargo que será ejercido por un notario que tenga su oficio en la ciudad en que se encuentre domiciliado el árbitro, quien deberá designarlo.

El árbitro podrá ser sustituido por la Junta de Acreedores, con acuerdo del deudor, sin las exigencias establecidas en el inciso primero.

El árbitro será de derecho y su aceptación del cargo deberá efectuarse ante el secretario de la respectiva Corte de Apelaciones.

Artículo 182.- No obstante lo señalado en el artículo anterior, podrá otorgarse el carácter de mixto al árbitro si consiente en ello el deudor y lo acuerdan dos o más acreedores que representen más del 50% del total pasivo, cuando se trate de las sociedades a que se refiere el artículo 180 inciso primero, o el 75% del total pasivo, en el caso del artículo 184.

En estos casos, el árbitro será designado por la misma junta de acreedores que le dé este carácter y la aceptación del cargo deberá efectuarse en la forma señalada en el inciso final del artículo anterior.

Artículo 183. Los costos del arbitraje serán de cargo del deudor proponente, y en caso de quiebra tendrán la preferencia prevista en el N° 1 del artículo 2472 del Código Civil.

Artículo 184. También podrán ser sometidas a arbitraje en conformidad a las normas precedentes, las proposiciones de convenio de cualquier deudor, si éste lo acuerda con sus acreedores que representen a lo menos el 66% del total pasivo, debidamente certificado en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 177 bis.

Artículo 185.- Los tribunales arbitrales a que se refieren el inciso cuarto del artículo 178 y los artículos 180 y 184 tendrán las siguientes facultades:

1° Podrán admitir, además de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cualquier otra clase de prueba; y decretar de oficio las diligencias probatorias que estime conveniente, con citación de las partes. Tendrán, además, en todo momento, acceso a los libros, documentos y medios de cualquier clase en los cuales estén contenidas las operaciones, actos y contratos del proponente del convenio; y

2° Apreciarán la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica, y deberán consignar en la respectiva resolución los fundamentos de dicha apreciación.

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19.3.2. Efecto de las proposiciones de convenio.La regla general es que la mera propuesta de un convenio no produce ningún tipo de efecto,

en definitiva nos encontramos ante la oferta de celebrar un contrato de transacción.Sin embargo, era necesario dar curso a determinadas consecuencias para evitar que la

propuesta de convenio quedara desvirtuada por el mero transcurso del tiempo.Al efecto, hemos podido visualizar las siguientes:

1. El convenio pasa a ser una oferta irrevocable del deudor para con sus acreedores, a partir de la notificación de la resolución que tiene por presentada la proposición de convenio. Así lo establece el artículo 176.

2. Si el deudor hace esa presentación dentro del plazo establecido en el artículo 41, se entenderá que ha cumplido con la obligación que le impone este último precepto, en tanto lo notifique en el plazo contemplado en el artículo 175.

3. La regla general enunciada al inicio, la encontramos concretada en el artículo 177:

“La tramitación de esta clase de convenio no embarazará el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, ni obstará a la realización de los bienes.”

La primera excepción la contempla el mismo artículo en ese inciso, bajo los siguientes términos:

“Sin embargo, suspenderá el plazo de prescripción de las acciones referidas en los Párrafos 2º y 3º del Título VI desde la fecha de la resolución que lo tiene por presentado o de la resolución que ordena citar a Junta de Acreedores en el caso del artículo 177 ter.”

La segunda excepciónla está en el inciso final del mismo artículo, en cuanto prohíbe que operen las compensaciones:

“En relación a las compensaciones, se aplicará a estos convenios lo que para la quiebra dispone el artículo 69, a contar de la resolución que recae en las proposiciones de convenio.”

La tercera excepción, que resulta ser la más calificada de todas, ocupa el artículo 177 bis:“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la proposición de convenio judicial

preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva.

“El pasivo se determinará sobre la base del estado a que se refiere el artículo 42 número 4, certificado de acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.

“Para los efectos del cálculo del total del pasivo y de la mayoría antes indicada, sólo se excluirán:

a) las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores; y

b) el titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y esta empresa individual si el proponente es su titular.

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“En el caso del inciso primero, los acreedores privilegiados e hipotecarios no perderán sus preferencias, y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan.

“En el aviso que se publique se señalará en forma expresa si se ha reunido la mayoría señalada en el inciso primero.

“Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios. “Para estos efectos se entenderá por parientes a los ascendientes y descendientes y a los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive.

“Durante el período de suspensión a que se refiere este artículo, el deudor no podrá gravar ni enajenar sus bienes. Sólo podrá enajenar aquéllos expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa, y podrá gravar o enajenar aquéllos cuyo gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad, siempre que cuente con la autorización previa del síndico para la ejecución de dichos actos.

“El plazo a que se refiere el inciso primero es fatal e improrrogable. Si dentro de él no se acordare el convenio, el tribunal declarará de oficio la quiebra.

“Los plazos señalados en el artículo 63102 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI103 se ampliarán en tantos días cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaración de quiebra.”

Sintetizando lo prevenido en el artículo trascrito, para que la propuesta de convenio preventivo produzca algún efecto, es preciso que aparezca apoyada por dos o más acreedores que representen al menos el 50% del total del pasivo.

Los efectos que produce la propuesta de convenio preventivo cursada en esa forma son:1. El deudor no podrá ser declarado en quiebra dentro de los 90 días siguientes a la

notificación por aviso extractado de la resolución en que el tribunal ordene la citación de los acreedores a junta para deliberar sobre la propuesta.

2. Queda paralizada toda realización de sus bienes por el mismo lapso, incluidos los acreedores privilegiados e hipotecarios, sin perjuicio de adoptar las medidas conservativas pertinentes.

3. El aviso debe informar expresamente si se ha reunido la mayoría antes indicada.4. El pasivo es determinado en función del listado de deudas presentado por el deudor,

certificado por auditores externos independientes inscritos en la Superintendencia.5. Quedan exceptuados de la suspensión los acreedores que gocen de privilegio de primera

clase, salvo los siguientes:5.1. Si el titular es el cónyuge y parientes.5.1. Si los titulares son los Gerentes, administradores, apoderados u otras personas que

hayan intervenido en la administración.6. En el lapso indicado el deudor queda inhabilitado o restringido en sus facultades de

gravar o enajenar sus bienes.Excepción: que la conservación de los mismos o el gasto excesivo de su

mantención así lo exijan o sean indispensable para el desenvolvimiento de su actividad, siempre que lo autorice, previamente, el interventor.

102 La fecha de cesación de pagos.103 Efectos retroactivos de la declaración de quiebra (inoponibilidades de actos gratuitos y 2468 del C. Civil) y Efectos retroactivos especiales de la declaración de quiebra del deudor del artículo 41. (inoponibilidades particulares del art. 76 y acciones de nulidad)

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7. Si en el plazo indicado, fatal e improrrogable, no fuere acordado el convenio, el tribunal deberá cumplir la obligación legal de declarar la quiebra de oficio.

19.3.4. Opciones alternativas. Experto facilitador.Es posible que el deudor no se encuentre en condiciones de presentar por sí mismo o

directamente una propuesta de convenio. Atendiendo a esa situación, el legislador creó una instancia que podríamos denominar como de preparación de la propuesta de convenio que está regulada en el artículo 177 ter, que es del siguiente tenor:

Artículo 177 ter.“El deudor podrá solicitar al tribunal que sea competente para conocer de su

quiebra, acompañando a su solicitud todos los antecedentes señalados en el artículo 42, que cite a una junta de acreedores, la que tendrá lugar dentro de 10 días contados desde la notificación por aviso de la resolución recaída en la solicitud, a fin de que ella designe a un experto facilitador. Éste estará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras, la que para estos efectos tendrá todas las atribuciones y deberes que le señala el artículo 8°. Este plazo no se suspenderá durante el feriado judicial. Si la solicitud del deudor al tribunal ha sido presentada dentro del plazo del artículo 41, la notificación deberá hacerse dentro del plazo de ocho días contado desde la fecha de la resolución. Si la notificación es oportuna se entenderá que el deudor comprendido en el artículo 41 ha dado cumplimiento a la obligación que establece dicha disposición.En la resolución a que se refiere el inciso anterior, el juez deberá designar a un interventor que sólo ejercerá las facultades que el inciso séptimo del artículo anterior y los incisos segundo y tercero del artículo 102 otorgan al síndico. El interventor cesará en sus funciones el día de la junta, cuando ésta no designe a un experto facilitador, o bien el día en que éste asuma en su cargo, si la junta lo ha nombrado. La remuneración del interventor será fijada por el juez, será de cargo del deudor y tendrá la preferencia del N° 4 del artículo 2472 del Código Civil.El experto facilitador, dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración de dicha junta, deberá evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declarar sin más trámite. Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo señalado el juez dictará de oficio la sentencia de quiebra del deudor.Tendrán derecho a voto en la junta señalada en el inciso primero, los acreedores que aparezcan en el estado a que se refiere el artículo 42 N° 4, certificado, de acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, con exclusión de los acreedores señalados en el inciso tercero del artículo 177 bis. La designación del experto facilitador se hará con el voto de uno o más de los acreedores, que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto; en caso contrario, se considerará fracasada la gestión. Los acreedores hipotecarios y privilegiados no perderán sus preferencias por la circunstancia de participar y votar en esta junta, y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan. El experto facilitador será notificado en la forma que establece el artículo 55.Podrá ser experto facilitador toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes. Los síndicos de la nómina nacional podrán ser designados como expertos facilitadores, pero en caso de quiebra del deudor no podrán ser nombrados como síndico en esa quiebra.El experto facilitador deberá comunicar su designación a la Superintendencia de Quiebras dentro de las 24 horas siguientes, la que procederá a incorporarlo a un registro especial de expertos facilitadores que llevará al efecto.

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Los honorarios del experto facilitador serán de cargo del deudor, con quien deberá pactarlos. En caso de desacuerdo serán fijados por el juez, y gozarán, al igual que los gastos en que incurra, de la preferencia del N° 4 del artículo 2472 del Código Civil, sólo en la parte que corresponda al 25% del que resulta una vez aplicada la tabla a que se refiere el artículo 34.No podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase, desde la notificación por aviso señalada en el inciso primero:a) Hasta la celebración de la junta citada para la designación del experto facilitador, en caso de que no se apruebe en ella esta designación;b) Hasta la solicitud del experto facilitador al tribunal para que declare la quiebra del deudor;c) Hasta la celebración de la junta de acreedores a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo, si se rechaza en ella la proposición de convenio presentada por el experto facilitador.Durante los períodos indicados, se suspenderán dichos procedimientos judiciales, no correrán los plazos de prescripción extintiva, y el deudor conservará la administración de sus bienes, con las limitaciones establecidas en el inciso séptimo del artículo 177 bis, sujeto a la intervención del experto facilitador, con las mismas facultades que a éste entregan dicho inciso y el N° 1 del inciso primero del artículo 174.El experto facilitador tendrá pleno acceso a todos los libros, papeles, documentos y antecedentes del deudor que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido.En todo este procedimiento se aplicará lo dispuesto en el inciso sexto del artículo anterior. En caso de que el experto facilitador formule una proposición de convenio, ésta deberá ser votada en junta de acreedores dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación por aviso de la proposición. Se aplicarán a esta proposición los artículos 175, inciso primero, 178, 179 y 180 y las normas contenidas en el Párrafo 4° del Título III de esta ley.Los plazos señalados en el artículo 63 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI se ampliarán en tantos días cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaración de quiebra.”

Síntesis de la tramitación:1. Designación de “Experto Facilitador” a petición del deudor ante el tribunal

competente, acompañando todos los antecedentes exigidos por el artículo 42.2. Tribunal ordenará citar a Junta de Acreedores a celebrar dentro de los 10 días

siguientes a la notificación por aviso de la resolución. El plazo no se suspende durante el feriado judicial.104

3. Si la solicitud fue enderezada en el plazo del artículo 41, la notificación ha de ser realizada en los 8 días siguientes a la dictación de la resolución, evento en el cual se entenderá que cumplió con la obligación prevista en ese artículo.

4. En esa resolución el tribunal designará un “Interventor” que no podrá gravar ni enajenar los bienes del deudor, salvo aquéllos expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa, y podrá gravar o enajenar aquéllos cuyo gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad.”

Adicionalmente ejercerá las facultades de los incisos segundo y tercero del artículo 102 lo que es incompatible con lo prevenido en el inciso cuarto del art. 177 ter, que se traduce en un certificado emitido por auditores externos inscritos en la Superintendencia de Valores y Seguros,

104 Bastante poco práctico, pues el tribunal estará cerrado, deberán enviarse los antecedentes a la Iltma. Corte con la habilitación y de allí reenviarlo al de turno y, entre medio, pasó el plazo de 10 días y no fue posible realizar la junta ya que nadie encontró el expediente. Eso sería el escenario más probable durante el feriado judicial.

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en el sentido que los acreedores que aparecen en la lista acompañada por el deudor, realmente existen como tales y por los montos informados.

5. El interventor cesa en sus funciones el día de la junta, sea porque designe un “Experto Facilitador” o no lo haga.

6. Pueden asistir a la junta quienes aparezcan como acreedores en la nómina acompañada por el deudor, con la salvedad indicada en el número anterior respecto a su derecho a voto.

7. El “Experto Facilitador” queda sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras y deberá evacuar su informe en el plazo de 30 días, improrrogables.

8. El informe evaluará la conveniencia y factibilidad de proponer y llevar a cabo un convenio, como una alternativa más beneficiosa que la quiebra, a la vista de los antecedentes legales, contables, económicos y financieros del deudor, para lo cual tendrá acceso a todos los documentos del deudor.

9. El tribunal declarará la quiebra de oficio, tanto si el Experto Facilitador así lo pide como también, si éste no evacúa su informe dentro del plazo.

10. El Experto Facilitador será designado por el voto de uno o más de los acreedores que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto. Los acreedores preferentes no pierden sus privilegios por votar en la junta.

11. El Experto Facilitador es notificado conforme al sistema previsto en el artículo 55, esto es, por el secretario o el ministro de fe en quién éste delegue esa función.

12. Pueden asumir ese cargo las personas naturales plenamente capaces, también los síndicos pero, en ese evento, no podrán ser designados como tales en la quiebra.

13. El Experto Facilitador deberá comunicar su nombramiento a la Superintendencia de Quiebras dentro de las 24 horas siguientes a su nombramiento y ésta lo incorporará en un registro que llevará para ese propósito.

14. Los honorarios del Experto Facilitador son de cargo del deudor, con quien deberá pactarlos. Si no hay acuerdo, lo resuelve el juez y al igual que los gastos en que incurra, gozará de preferencia de primera clase prevista en el número 4º del artículo 2472 del Código Civil, hasta un 25% de la parte que resulte de aplicar la tabla del artículo 34.

15. No puede ser solicitada la quiebra ni iniciar juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier especie, suspendiéndose las que estén en tramitación y los plazos de prescripción extintiva, salvo los juicios laborales, con excepción, además, de aquellos ventilados con personas relacionadas, que vuelven a la regla general. Todo ello ocurre desde la notificación antes referida hasta la celebración de la junta, si no es aprobada la designación; hasta la solicitud del Experto Facilitador de que sea declarada la quiebra o, la junta que rechace la proposición de convenio.

16. En este proceso el deudor conserva la administración de sus bienes sujeto a la intervención del experto y con las limitaciones previstas en el artículo 177 bis.

17. La proposición de convenio del Experto Facilitador debe ser votada en los 15 días que sigue a la notificación por aviso de la proposición, aplicándose los arts. 175, inciso primero, 178 a 180 y Párrafo 4º del Título III.

19.3.5. Proposición de convenio preventivo calificada.Esta formulación deriva de lo prevenido en Artículo 177 quáter, que es del siguiente tenor:“Si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo

de dos o más acreedores que representen más del 66% del total del pasivo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 177 bis, con las siguientes modificaciones:1. El juez citará a una junta que se deberá realizar a más tardar a los 30 días contados desde la notificación por aviso de la resolución judicial respectiva;

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2. El síndico nombrado en conformidad al artículo 173 no tendrá la función de informar señalada en el N° 2 del artículo 174, y3. La suspensión se mantendrá hasta el día fijado para dicha junta, en la que se deberá acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones de este Título.”

Recordemos que los efectos que el artículo 177 bis, asigna a las proposiciones de convenio apoyadas por más del 50% del pasivo de la quiebra, básicamente consistían en que no pudieran iniciarse contra el deudor solicitudes de quiebra, juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase y, las iniciadas se suspendieran, al igual que los plazos de prescripción extintiva, manteniendo el deudor la administración de sus bienes, a partir de la notificación de la resolución citando a los acreedores para deliberar sobre las proposiciones de convenio por un tiempo máximo de 90 días.

La primera diferencia surge con la oportunidad en que ha de ser llevada a cabo la junta de acreedores para deliberar sobre la proposición de convenio.

La regla establecida en el art. 177 era que esa junta había de ser citada después de vencido el plazo de 30 días desde la resolución judicial que tiene por presentada la proposición de convenio y designa al síndico informante para los efectos previstos en ese artículo.

En este caso el plazo para citar a junta de acreedores es más breve pues ella ha de ser realizada dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la proposición, en la medida que la norma señala que ha de efectuarse “a más tardar”, al trigésimo día siguiente a la notificación de la resolución, por lo cual, no puede ser celebrada con posterioridad.

La segunda diferencia atañe a la función del síndico. En el procedimiento normal, éste debía informar al tribunal dentro de 20 días, siguientes a la aceptación del cargo, prorrogables por una sola vez a un máximo de 10 días adicionales, sobre la factibilidad de la proposición, si era más conveniente para los acreedores que la quiebra y el monto probable de recuperación.

En esta situación, que hemos denominado calificada, el síndico es relevado de su obligación de emitir el informe indicado, por lo cual su labor queda restringida a su actuación como interventor respecto de la administración de los bienes del deudor.

Finalmente, la suspensión aludida en el art. 177 bis sólo rige sólo hasta el día de celebración de la junta de acreedores.

19.3.6. Convenio simplemente judicialEstos convenios aparecen regulados en las siguientes disposiciones legales:Artículo 186. “El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el juicio de

quiebra para ponerle término.”Esta norma alude al concepto de convenio judicial que ya habíamos tratado con

anterioridad.Insistimos, en todo caso que, convenio simplemente judicial no es aquel “propuesto” sino

“aprobado” durante el juicio de quiebra para ponerle término.Artículo 187. “El fallido o cualquiera de los acreedores podrán hacer proposiciones de

convenio en cualquier estado de la quiebra.”“Presentadas las proposiciones de convenio, los acreedores las conocerán y se pronunciarán

sobre ellas en una junta citada especialmente al efecto por aviso, con indicación expresa de si se ha reunido la mayoría exigida en el inciso segundo del artículo siguiente, para no antes de 30 días.”

“Se aplicará a esta clase de convenio lo dispuesto en el artículo 178.105”Las juntas de acreedores, en estos casos, son realizadas en el tribunal que conoce de la

quiebra y presididas por el magistrado.

105 Trata del objeto del convenio y el principio de unidad del convenio, como también la posibilidad de someter a compromiso las diferencias o cuestiones que surjan entre el deudor y uno o más de sus acreedores.

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Artículo 188. “La tramitación de esta clase de convenio no embaraza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del fallido, no suspende los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realización de los bienes.”

“Sin embargo, si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado por a lo menos el 51% del total pasivo de la quiebra, el síndico sólo podrá enajenar los bienes expuestos a un próximo deterioro o a una desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa.”

“El pasivo será certificado por el síndico. Se excluirán a los acreedores a que se refiere el inciso tercero del artículo 177 bis.”

“Por el hecho de apoyar esta clase de convenio, los acreedores hipotecarios y privilegiados no perderán sus preferencias.”

Conviene recordar que los convenios son votados y aprobados por loas acreedores valistas o quirografarios, de tal manera que, para que un acreedor preferente o privilegiado participe en la votación, es preciso que renuncie a su preferencia o privilegio.

De allí la importancia que adquiere la modificación legal en estudio, en la medida que las permite apoyar un convenio, sin perder su preferencia.

Corresponde hacer énfasis, en todo caso, que “apoyar un convenio” en los términos descritos por el artículo en comento no implica votar favorablemente por él.

Artículo 189. En el convenio simplemente judicial el derecho a voto de los acreedores se determinará en conformidad al artículo 102. No tendrán derecho a voto los acreedores comprendidos en el artículo 190.

En este escenario resulta posible disponer de la nómina de créditos reconocidos a que alude el artículo 102, a diferencia de lo que acontecía con las proposiciones de convenios preventivos, que hacían necesario gestar un procedimiento particular para determinar los acreedores que podían concurrir con su voto a la aprobación o rechazo del convenio respectivo, como tuvimos oportunidad de estudiar.

19.3.7. Aprobación de los convenios judicialesEl legislador regula esta materia de la manera en que aparece en los artículos que

comentaremos a continuación.Artículo 190. “El convenio se considerará acordado cuando cuente con el consentimiento

del deudor y reúna a su favor los votos de los dos tercios o más de los acreedores concurrentes que representen tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, excluidos los créditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido de votar por ellos.

“No podrán votar, ni sus créditos se considerarán en el monto del pasivo:a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus

representantes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 193;b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el

artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores, yc) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del

convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.“Para obtener las mayorías necesarias para aprobar el convenio, un acreedor con derecho a

votar podrá excluir a otro acompañando vale vista a su orden por a lo menos la suma mínima que correspondería conforme a la letra c) del número 2 del artículo 174, dentro del plazo de cinco días contado desde la celebración de la junta.

“Transcurrido ese plazo, sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerará emitido el voto del acreedor que se intentó excluir. Para estos efectos, en el convenio simplemente judicial,

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el síndico deberá informar en la junta a que se someta la aprobación del convenio, sobre lo dispuesto en la letra c) del número 2 del artículo 174.

“El acreedor disidente podrá objetar la cantidad, objeción que se tramitará como incidente.“Si se acoge el incidente, se podrá excluir al disidente pagándole la diferencia establecida;

pero si el acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figurarán ambos acreedores en el convenio por la proporción que corresponda a cada uno.

“En todo caso, el acreedor excluido conservará, en la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crédito, y éstos podrán hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve en el convenio, los derechos que por vía de subrogación o reembolso les correspondan.

“El convenio se considerará acordado en el caso del inciso anterior cuando el secretario del tribunal certifique la consignación oportuna con la que se obtenga la mayoría señalada en el inciso primero.

“Deberá levantarse un acta de lo obrado. En ella se mencionará a los acreedores que hubieren votado a favor y a los que hubieren votado en contra del convenio, con expresión de los créditos que representaren.

“La modificación del convenio deberá acordarse con el mismo procedimiento y con las mismas mayorías exigidas por el inciso primero de este artículo, excluidos los créditos cuyos títulos sean posteriores a las proposiciones primitivas del convenio aprobado que se pretende modificar, a quienes no obliga.”

En síntesis:1. Para aprobar el convenio esta norma exige el consentimiento del deudor y de, al

menos, los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen, como mínimo, las tres cuartas partes del pasivo, excluidos los relacionados que sólo serán ponderados si se oponen al convenio.

2. Para aprobar el convenio un acreedor puede excluir a otro acompañando vale vista por el importe mínimo de su interés determinado conforme al número 2 del art. 174 de la LQ, dentro de los 5 días siguientes a la celebración de la junta.

3. El afectado puede objetar la cantidad, lo que da lugar a un incidente. Puede enervarse enterando la diferencia. Si el afectado gana, se vuelve a la situación original. El afectado mantiene sus acciones contra terceros responsables del pago del crédito.

4. El convenio se entiende aprobado cuando se han reunido las mayorías indicadas en la junta o, en el caso que se de lugar a la consignación, cuando el secretario del tribunal certifique la consignación oportuna para alcanzar la mayoría.

Artículo 191. Los acreedores preferentes respecto de bienes o del patrimonio del deudor podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si renuncian a la preferencia de sus créditos.

La circunstancia de que un acreedor vote, importa la renuncia a la preferencia.Sólo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso del rechazo del convenio, la

renuncia a la preferencia tendrá el carácter de irrevocable.La renuncia puede ser parcial, siempre que se manifieste expresamente.Si un acreedor es titular de créditos preferentes y no preferentes, se presume de derecho que

vota por sus créditos no preferentes, salvo que exprese lo contrario.Si los acreedores votan por sus créditos preferentes, los montos de éstos se incluirán en el

pasivo, para los efectos del cómputo a que se refiere el artículo precedente por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia.

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Los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los últimos 30 días anteriores a la proposición, no podrán concurrir a la junta para deliberar y votar el convenio, y tampoco podrán impugnarlo ni actuar en el incidente de impugnación.”

Esta disposición regula la situación de los acreedores preferentes. Hemos dicho que el convenio es un acuerdo entre el deudor y los acreedores valistas. El precepto en estudio no hace más que ratificar ese predicado, en términos tales que los acreedores preferentes si bien pueden participar en las deliberaciones sobre el convenio, sólo pueden votar por su aprobación o rechazo, en la medida que renuncien a su preferencia.

De paso el legislador se ocupó en este caso de aquellos acreedores que han adquirido tal calidad como cesionarios de otros, estableciendo que quedan impedidos de participar en el proceso si adquirieron sus créditos en los 30 días anteriores a la proposición.

Artículo 192. En el convenio podrá estipularse la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Estas garantías podrán constituirse en el mismo convenio o en instrumentos separados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 207 N° 8, los acreedores podrán designar a uno o más de ellos para que representen a todos los acreedores afectos al convenio en la celebración de los actos y en la suscripción, publicación e inscripción de los instrumentos que sean necesarios para la debida constitución de las garantías, así como para el ejercicio de los derechos y acciones que de ellas emanen y para ser notificados y citados en los casos en que así lo dispone la ley respecto de los acreedores prendarios e hipotecarios.

En las publicaciones e inscripciones de las garantías a que se refiere este artículo no será necesario individualizar las obligaciones del convenio, siendo suficiente a este respecto con hacer referencia a él, señalando la notaría y fecha en que haya sido protocolizado conforme lo dispuesto en el inciso siguiente.

Una copia autorizada del acta de la junta en que se acuerde el convenio, y de la resolución que lo apruebe, con su certificado de ejecutoria, deberá protocolizarse en una notaría del lugar en que dicha junta se haya celebrado, y desde entonces valdrá como escritura pública para todos los efectos legales. El acta de la junta deberá incluir el texto íntegro del convenio.”

En razón a las derivaciones de la declaración de quiebra y, en particular, el período sospechoso, la ley estimó prudente establecer explícitamente la posibilidad de constituir garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que el deudor asume en virtud del convenio.

Las demás disposiciones permiten apoderar a uno o más acreedores para materializar esos acuerdos y, el inciso final contempla la obligación de protocolizar en una notaría el texto del convenio con un certificado del Secretario del tribunal que lo apruebe, todo lo cual valdrá como escritura pública.

Artículo 193. “Las personas indicadas en el artículo 190 letra a), podrán votar en la junta sólo para oponerse al convenio, y, en tal caso, sus créditos se incluirán en el pasivo para los efectos del cómputo a que dicho artículo se refiere.”

Esta norma la habíamos tratado con anterioridad y alude a las personas relacionadas con el deudor.

Artículo 194. “La no comparecencia del deudor a la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado, hará presumir que las abandona o las rechaza.

Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el tribunal declarará la quiebra. Todo lo anterior, salvo excusa justificada.”

La ley otorga un efecto especial a la inasistencia del deudor, dado que es preciso su concurrencia para la aprobación, de modo que era justo colegir que su ausencia importaba una renuncia a continuar con la tramitación de las proposiciones.

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Con todo, posibilita al deudor justificar su ausencia, sin embargo, no establece plazo para ello, lo que implica dejar en el aire una decisión tan grave como es la declaración de quiebra, en el evento de tratarse de un convenio preventivo.

Artículo 195. “Acordado el convenio, éste será notificado por aviso, mediante un extracto autorizado por el tribunal a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta.”

La notificación: aviso extractado.

19.3.8. Impugnación del convenio.19.3.8.1. Normas legales aplicables

El ley reguló este aspecto en los siguientes preceptos:Artículo 196:“El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor a quien éste pudiere

afectarle, sólo si alegare alguna de las causas siguientes:1.- Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta, o

error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley;2.- Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de

alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría;

3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir;

4.- Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores;5.- Ocultación o exageración del activo o pasivo, y6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a

quinto del artículo 178.Podrán también impugnar el convenio todos aquéllos que hubiesen otorgado cauciones

reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio.”

Artículo 197. “Podrá impugnarse el convenio únicamente dentro del plazo de 5 días contado, para todos los interesados, desde la notificación a que se refiere el artículo 195.

Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo serán rechazadas de plano.Deducida una impugnación al convenio judicial preventivo, el síndico informante, o experto

facilitador en el caso del artículo 177 ter, tendrá la calidad de interventor con las funciones establecidas en el artículo 207 de la presente ley, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolución que lo tenga por aprobado o desechado.

El experto facilitador en este caso quedará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras, en los mismos términos que los síndicos.

Artículo 198. “Las impugnaciones al convenio se tramitarán como un solo incidente entre el deudor y el acreedor o acreedores que las hayan formulado, o las personas referidas en el inciso final del artículo 196.

“Cualquier acreedor podrá intervenir como tercero coadyuvante.“La resolución que recaiga en el incidente se notificará a las partes por aviso.

19.3.8.2. Aspectos generalesA diferencia de las regulaciones legales existentes con anterioridad, las modificaciones

introducidas, legitiman para impugnar el convenio a todos los acreedores afectados, pero las

247

causales para fundar su pretensión procesal son específicamente determinadas por el legislador, otorgándole formalismo.

Pero también legitima en causa activa a los terceros, en tanto el fundamento de su acción radique en las situaciones concretas que indica el inciso final del artículo 196.

Esos terceros quedan constreñidos en su derecho a impugnación a un acto del acreedor a favor del cual cede su garantía o interés, consistente en que no haya votado a favor del convenio.

Artículo 196:“El convenio podrá ser impugnado por cualquier acreedor a quien éste pudiere

afectarle, sólo si alegare alguna de las causas siguientes:1.- Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de la junta, o

error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley;2.- Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de

alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría;

3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir;

4.- Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores;5.- Ocultación o exageración del activo o pasivo, y6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a

quinto del artículo 178.Podrán también impugnar el convenio todos aquéllos que hubiesen otorgado cauciones

reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio.”

19.3.8.3. Naturaleza jurídica de la impugnaciónLas proposiciones de convenio judicial remiten a dos escenarios con regulaciones diversas,

pero no incompatibles, como son el adjetivo o procesal, en tanto inician su tramitación a través de una solicitud enderezada ante el tribunal competente y, el sustantivo, de fondo o material, toda vez que las proposiciones responden a la naturaleza jurídica de una oferta de convención y la aprobación o aceptación de esa policitación, dando lugar a la formación del consentimiento y, por ese conducto, al surgimiento del “convenio”.

Por lo anterior, para determinar la naturaleza jurídica de la impugnación habremos de prestar atención al marco o escenario en que ha sido provocado o sobreviene el vicio hipotético, fundante de la alegación del articulista, como causal de la presunta nulidad del convenio.

No ha sido ese el criterio seguido por Juan Esteban Puga Vial106, al explicar que:“Lo común a todas esas acciones es que persiguen anular el convenio acordado, persiguen

anular la formación del consentimiento que tuvo lugar en la junta de acreedores. Por ello es que hemos sostenido que, contrariamente a lo que dice la ley, el verdadero régimen de nulidad del convenio está regulado a propósito de las impugnaciones de los arts. 186107 y siguientes de la Ley de Quiebras. La nulidad de que tratan los arts. 208 y siguientes de la misma ley no es, stricto sensu, nulidad, sino una forma muy especial de hacer terminar un convenio que nació válido a la vida jurídica, pero que por hechos posteriores deja de serlo. Esta “nulidad” del art. 208 es más bien una caducidad del acto.”

106 Puga Vial, Juan Esteban. Derecho Concursal, El Convenio de Acreedores, Edit. Jur. 1997, pág. 277.107 Actuales artículos 196 y siguientes de la LQ.

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De allí deriva que la impugnación reconoce una naturaleza jurisdiccional, al dar inicio a un conflicto que ha de ser resuelto por una sentencia.

En ese contexto expresa que son “verdaderas demandas autónomas”, en cuanto no forman parte del procedimiento necesario para el perfeccionamiento del convenio.

Bajo nuestro prisma, lo que explica el autor en referencia es efectivo pero irrelevante en cuanto hace razón a establecer la naturaleza jurídica de la impugnación.

En efecto, esta última, por definición, consiste en un emprendimiento procesal, regulado por el legislador, en el marco de los trámites atingentes al convenio.

De esta manera, no ayuda mucho a despejar el camino aducir que es una demanda y deviene contradictorio asumir que es autónoma al procedimiento derivado del convenio, desde el momento que está reglamentada en función del mismo y ha de ser impetrada en ese ámbito e incluso, el tribunal competente, aún cuando el legislador nada dijera sobre el tema, por la reglas de radicación, concluiríamos que es el mismo que conoce de la petición de aprobación del convenio.

Por consecuencia, no divisamos cuál es la autonomía a que alude en su texto, si enfrentamos un emprendimiento derivado y dependiente de los trámites atingentes al convenio.

Siguiendo la directriz señalada, entonces, obviamente podemos concluir que la demanda de impugnación carece de autonomía en relación con el procedimiento gestado a partir de la solicitud de aprobación de un convenio.

Lo que interesa resolver radica, más bien, en determinar si la discusión de fondo atingente a la impugnación obedece a una naturaleza procesal o sustantiva, conforme a la introducción que efectuamos para presentar el tema.

Para solucionar esa incógnita, a nuestro juicio basta con acudir a las causales de impugnación autorizadas por el artículo 196, para derivar que estamos ante alegaciones de fondo, desde que aluden al error obstáculo, dolo, fraude o si es descubierta alguna falsedad, impostura o exageración de uno o más créditos relevantes en el resultado de la votación.

Además, el Nº 1 del art. 196 contempla, la posibilidad de impugnar el convenio por incumplimiento de formalidades.

En ninguno de esos casos enfrentamos un mero artículo de nulidad, pués las formalidades a que remite este último precepto son solemnidades y, por ende, afectan la validez del convenio.

En ese contexto, entonces, debemos concluir que todas y cada una de las causales previstas en el art. 196, dicen razón con vicios sustantivos, no de mero procedimiento, circunstancia esta última que permitiría entender que ha sido generado un incidente de nulidad con arreglo a los artículos 83 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Esas aclaraciones tienen sentido sólo para allegar bases a la conclusión que la resolución judicial que decide la impugnación es una sentencia definitiva y no interlocutoria.

19.3.8.4. Legitimación en causa activa de la impugnaciónPor lo prevenido en el artículo 196, están legitimados en causa activa para deducir la

acción de impugnación del convenio todos los acreedores afectados y los terceros a que remite el inciso final, vale decir, los: “que hubiesen otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio.”

Ante la interrogante de si están habilitados para ejercer esa acción los acreedores que carecen de derecho a voto, Juan Esteban Puga Vial108 opina que la ley actual guarda silencio, a diferencia del precepto anterior contemplado en el Código de Comercio que, tácitamente, les negaba el derecho.

108 Puga Vial, Juan Esteban Derecho Concursal, ob. cit., pág. 281. 249

En llamado a pie de página observa que el problema se concentra no sólo en los acreedores preferentes, sino también en los impugnados, en los socios y accionistas del fallido o los administradores de las sociedades del fallido, en los acreedores que verificaron extemporáneamente, en los que no han verificado, etcétera.

Concluye que pueden impugnar los acreedores preferentes siempre que demuestren un interés actual en el convenio, acotando que ello acontece siempre que parte de su crédito no esté cubierto por la garantía y niega el derecho a renunciar a su preferencia para adquirir la legitimación a ese respecto.

En el contexto del actual artículo 196, todos los acreedores afectados pueden impugnar el convenio.

De este modo, no hace distinción entre los con derecho a voto de quienes no lo tienen y, donde la ley no distingue no procede que el hermeneuta lo haga.

En segundo término, el sistema interpretativo de Juan Esteban Puga Vial resulta, no solo engorroso, sino imposible de llevar a cabo en la práctica.

En efecto, supeditar el derecho del acreedor preferente a impugnar el convenio a la eventualidad que la garantía que ampara su crédito no sea suficiente para pagarlo íntegramente implica remitirlo a las resultas de la realización.

Ningún acreedor con garantía real puede establecer, a ciencia cierta, antes de realizar él o los bienes sobre los que recae si el producto bastará para cubrir toda su acreencia.

Sin embargo, el artículo 196 exige que el acreedor sea “afectado”, por lo cual, a él corresponderá establecer su interés en términos que lo legitime en causa activa.

Por último y, por la brevedad del plazo para impugnar, estimamos que es una regla de interpretación más equitativa, reconocer la existencia de ese derecho al acreedor preferente que negarlo, especialmente, porque concurren a su respecto todos los requisitos para considerarlo legitimado en causa activa en las pretensiones que conduzcan a conservar o restablecer el patrimonio del deudor, porque el privilegio que lo ampara no lo excluye, en tanto no sea pagado, de acceder a su condición de acreedor valista.

Bajo esos conceptos, entonces, toda norma que niegue derecho a impugnar a esos acreedores, es una excepción a la regla general, en el sentido que puede accionar, todo aquél que tenga un interés actual en ello y ese acreedor, en tanto no sea pagado, satisface esa exigencia, aliviando parte de su carga probatoria.

Así, no procede derivar por analogía situaciones de excepción como privar a un acreedor del derecho a impugnación del convenio si no existe una disposición expresa que así lo establezca e, incluso, en la versión de Juan Esteban Puga Vial, podemos concluir que eso no ocurre, desde que, en su forma de leer el precepto, entiende que la ley guarda silencio.

Además y, por lo prevenido en el inciso final del art. 196, también son legitimados en causa activa los codeudores y fiadores del fallido, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor de él, lo que reafirma la interpretación precedente, en el sentido que la ratio legis de la disposición no radica en privar a las personas que tengan un interés actual comprometido del derecho a defender su patrimonio, que precisamente ese es el propósito del ejercicio de la acción si no que, incluso, en aquellos casos en que tal situación aparecía dudosa, asumió la labor de aclarar el punto expresamente en orden a reconocer el derecho, en ningún caso a negarlo.

19.3.8.5. Legitimación en causa pasiva de la impugnaciónEsta materia la regula el artículo 198:“Las impugnaciones al convenio se tramitarán como un solo incidente entre el deudor

y el acreedor o acreedores que las hayan formulado, o las personas referidas en el inciso final del artículo 196.

250

“Cualquier acreedor podrá intervenir como tercero coadyuvante. La resolución que recaiga en el incidente se notificará a las partes por aviso.”

La ley eliminó como parte directa al acreedor o acreedores que hubieren propuesto el convenio, como sí lo contemplaba el inciso segundo del artículo 188 que fue derogado.

No obstante, estimarmos que la ratio legis radicó en que el convenio es de interés, preferentemente, del deudor y si bien resulta cierto que el legislador faculta a uno o más acreedores para proponerlo, en definitivo ello queda traducido como una especie de acción oblicua o subrogatoria, ante la desidia o negligencia del deudor para dar curso a la iniciativa.

Pero, el inc. final del art. 198 permite a todo acreedor, no sólo a los proponentes, intervenir como tercero coadyuvante, sin indicar que esa participación puede darse sólo en el contexto de quien impugna sino también de quien contesta la impugnación.

El convenio aprobado hace lugar al surgimiento de un acto jurídico perfecto y, por ende, que produce todos los efectos previstos por la ley, en tanto no sea declarado inválido, conforme a las reglas generales en materia de derecho.

Así y con la lógica del punto anterior, todos los acreedores tienen intereses comprometidos en el convenio, una vez aprobado, ya que afecta el patrimonio del deudor que, en tanto su crédito exista, es gravado por el derecho general de prenda.

Por ende, los acreedores pueden intervenir en estas incidencias judiciales, que son juicios, como terceros, por lo prevenido en el art. 23 del CPC, en un origen y, ahora, por disponerlo expresamente así el inciso final del artículo 198.

La tercería que podrán interponer dependerá de la posición más consistente con sus intereses, aún cuando el legislador les reconoce la calidad de coadyuvante y en lo cual no entendemos que excluya la posibilidad de deducir otro tipo de tercería.

19.3.8.6. Plazo para incoar la acción de impugnación y efectos.19.3.8.6.1. En cuanto al plazo.

Habiendo resuelto el procedimiento de la impugnación y, pese a que el legislador la califique de incidente, teniendo claro que es un juicio incidental, conviene abordar las formalidades para iniciar ese emprendimiento, entre las cuales está el plazo que, en este contexto, se transforma en una “caducidad”, desde que, al no ser ejercido el derecho en ese lapso, queda extinguido sin necesidad de declaración judicial previa.

Así lo establece expresamente, por lo demás, el inciso primero del artículo 199, al disponer que:

“El convenio entrará a regir desde que se encuentre vencido el plazo para impugnarlo sin que se hayan interpuesto impugnaciones en su contra. En este caso, y en el inciso segundo, se entenderá aprobado y el tribunal lo declarará así de oficio o a petición de cualquier interesado.”

El plazo para deducir la impugnación y los efectos de la extemporaneidad como de su interposición son regulados por el artículo 197, en los siguientes términos:

“Podrá impugnarse el convenio únicamente dentro del plazo de 5 días contado, para todos los interesados, desde la notificación a que se refiere el artículo 195.

“Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo serán rechazadas de plano.“Deducida una impugnación al convenio judicial preventivo, el síndico informante, o

experto facilitador en el caso del artículo 177 ter, tendrá la calidad de interventor con las funciones establecidas en el artículo 207 de la presente ley, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolución que lo tenga por aprobado o desechado.

“El experto facilitador en este caso quedará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras, en los mismos términos que los síndicos.”

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Por de pronto, es claro que el plazo para la impugnación es de 5 días a partir de la notificación por avisos 109, por lo prevenido en el art. 195, quedando zanjado el problema que hacía surgir Juan Esteban Puga Vial, al señalar que existía una duda sobre el plazo de los acreedores que concurrieron a la probación del convenio y, por ende, notificados en la audiencia, agregando que por la historia del art. 185 (que regía esta materia) cabía derivar una respuesta afirmativa y que, por ende, desde entonces les correría el plazo para impugnar.

Concluye correctamente que la expresión “para todos los interesados” utilizada por el artículo 187, hoy 197, es de una contundencia suficiente para excluir la duda relatada, derivando de ello que el legislador estableció un plazo común para el propósito que nos ocupa.

Como la impugnación del convenio creaba una situación inconfortable o de “interregno”, la ley cambió la calidad del síndico en la quiebra, pasando a ser un “interventor”, de modo que la mera aprobación del convenio, pese a la impugnación, genera el efecto inmediato de desprender la administración de manos del síndico para entregársela al deudor.

Todo ellos se prolonga hasta el momento en que la resolución que aprueba el convenio quede ejecutoriada.

19.3.8.6.2. En cuanto a los efectos de su interposición.Eso es regulado por los incisos finales del artículo 199:“El recurso de casación deducido en contra de la sentencia de primera o segunda

instancia que desecha la o las impugnaciones, no suspende el cumplimiento del fallo, incluso si la parte vencida solicita se otorgue fianza de resultas por la parte vencedora.

“Las resoluciones que se refieren los incisos anteriores de este artículo se notificarán por aviso y en contra de ellas no procederá recurso alguno.

“Sin perjuicio de lo anterior, el convenio judicial preventivo entrará a regir, en todo caso, no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto en su contra, si éstas no contaren con la adhesión de acreedores que representen a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto determinado en conformidad al artículo 179. En este caso, y en el inciso segundo, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en el tiempo que medie entre el acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto, salvo lo dispuesto en el artículo 2468 del Código Civil.

“Si el convenio resultare desechado por resolución firme, las obligaciones y derechos existentes entre el deudor y sus acreedores con anterioridad a los acuerdos que han sido objeto del convenio se regirán por sus respectivas convenciones.”

De la norma trascrita podemos inferir las siguientes consecuencias de la impugnación de un convenio:

1. La sentencia que rechaza la impugnación produce efectos de inmediato, no obstante que sean interpuesto recurso de casación, quedando en evidencia que, en este caso, la solicitud de fianza de resultas, no impide ni entraba tal cumplimiento.

2. Las resoluciones a que aluden los incisos anteriores son aquellas que tienen por aprobado el convenio en el evento que no hayan sido deducidas impugnaciones dentro de plazo y el término está vencido. Ellas no son susceptibles de recurso alguno y se notifican por avisos.

3. La impugnación del convenio no suspende ni entraba su vigencia, en tanto la primera no sea apoyada por, al menos, el 30% del pasivo con derecho a voto.

4. Los actos y contratos realizados por el deudor, una vez desechada la impugnación o si ésta no reúne los requisitos indicados en el número anterior, no pueden ser dejados sin efectos, esto 109 Artículo 195. Acordado el convenio, éste será notificado por aviso, mediante un extracto autorizado por el tribunal a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta.

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es, son válidos, salvo que incurra en alguna de las situaciones previstas en el artículo 2468 del Código Civil:

“1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

“2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

“3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año desde la fecha del acto o contrato.”

19.3.8.7. Fundamentos o causales de impugnaciónEstán contempladas en el artículo 196, ya reproducido.

19.3.8.7.1. Defectos de forma de convocación y celebración de la junta, o error al computar las mayorías legales.

Enfrentamos dos situaciones que no responden a igual naturaleza.La primera , “defectos en la forma de convocación y celebración de la junta” , da lugar a

la generación de un vicio de carácter procesal que, como lo apuntamos en las explicaciones previas, pero afectan la validez del convenio, no sólo desde el punto de vista adjetivo, sino que también por conformar incumplimientos en las solemnidades impuestas por la ley para la validez del acto.

Entre estos defectos figuran la incompetencia del tribunal (convenio preventivo); falta de notificación de la convocatoria (convenio preventivo); insuficiencia del quórum para dar por constituida la junta, con arreglo a lo prevenido en el art. 102 y, que sea extemporánea en razón de día u hora.

La segunda , error al computar las mayorías legales , es claramente una exigencia de fondo.

Ella dice razón con la existencia de la voluntad, lo que conforma un vicio de tal envergadura que es susceptible de llegar al extremo de atacar un elemento de la esencia de todo acto jurídico.

Estos errores pueden ser aritméticos o de cálculo, como también conceptuales.Los primeros surgen como obvios, a diferencia de los segundos, que aparecen toda vez que

uno o más acreedores hayan sido admitidos, erróneamente, siempre y cuando eso haya sido determinante en su resultado, desde que la legitimación la encontramos vinculada, indisolublemente, a la existencia de un daño o perjuicio, que sólo puede derivar de su influencia en el indicado resultado, en caso contrario deviene en irrelevante.

Tal cosa ocurriría, por vía de ejemplo, con las renuncias parciales a las preferencias; también con los residentes en el extranjero; con un acreedor no considerado en la nómina del síndico; con aquellos que no hayan verificado; con los no reconocido, etcétera.

19.3.8.7.2. Falsedad o exageración del crédito o incapacidad para votar de alguno de los acreedores que determinaron la mayoría

Al igual que en el otro caso, enfrentamos dos escenarios diversos: El primero, “falsedad o exageración del crédito”, que es una formulación que exige una especie de concierto con el deudor, única alternativa para que prospere una situación de esta naturaleza.

La “falsedad” atañe a la existencia y monto del crédito. Bajo esos respectos sólo la complicidad del silencio del deudor hace posible que ocurra la situación prevista por el legislador y sólo es relevante en la medida que sea determinante para la obtención de la mayoría, dado que bajo

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esas circunstancias generará un perjuicio susceptible de ser reparado por medio de la nulidad perseguida a través de la impugnación que nos ocupa.

El efecto propio de este tipo de nulidad, en caso de ser acogida, no sólo pasa por la invalidación del convenio sino que también trae aparejada otras sanciones complementarias o accesorias:

a) El deudor no puede reiterarlo con posterioridad.b) El rechazo del convenio, si es simplemente judicial o del preventivo, con arreglo a lo

dispuesto en el número 2 del artículo 220, surge la presunción de quiebra fraudulenta.c) Conforme a lo dispuesto en el número 1 del art. 221, genera una presunción de

complicidad en quiebra fraudulenta.El segundo, la “incapacidad para votar de alguno de los acreedores”.Comola ley no contempla incapacidades o inhabilidades específicas para los acreedores, en

la situación en estudio enfrentamos las incapacidades comunes.Tal cosa implica que él o los acreedores afectados por la incapacidad han concurrido a la

votación sin satisfacer los requisitos legales para validar su voluntad, único evento en que su actuación resulta viciada.

19.3.8.7.3. Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o abstenerse de concurrir

Lo que ha de ser desentrañado en este caso es aquello que el legislador considera como “inteligencia fraudulenta”.

Juan Esteban Puga Vial110 opina que en materia concursal el fraude está constituido por la ventaja ilegítima propiciada a un acreedor que, por consecuencia, perjudica a los demás.

Agrega que no hay fraude si el acuerdo ocasiona un perjuicio sólo a uno o algunos acreedores por motivos distintos de los méritos objetivos del convenio, con la cual habremos de discrepar, ya que si la ley no hace distinción alguna respecto al tipo de daño ni tampoco en cuanto a su extensión.

19.3.8.7.4. Error u omisión sustancial en listas de bienes o acreedores.La ley no ve en esta circunstancia un engaño inductivo al voto de los acreedores en algún

sentido.Encaramos una situación objetiva sin la intencionalidad como componente del defecto

establecido por el legislador.Descarta los componentes subjetivos involucrados, sin perjuicio del hecho que,

efectivamente, estos puedan concurrir.Conviene aclarar la extensión de los términos, sólo en cuanto “la sustancialidad” del error

u omisión remite a la idea de grave, obstáculo o determinante para la expresión de voluntad de los acreedores, de tal forma que de haber tenido conocimiento de esa deficiencia, estos no hubieran emitido su voto del modo en que lo hicieron.

La “lista de bienes o acreedores” a que alude esta norma remite a distintas situaciones. En cuanto a los acreedores, será distinto el escenario según sea el convenio de que se trate. Así, si remite a uno preventivo, la lista será aquella que debe confeccionar el síndico con arreglo a lo prevenido en los incisos 2º y 3º del artículo 179y, si es solución o simplemente judicial, ha de aludir a la nómina de créditos reconocidos.

110 Puga Vial, Juan Esteban. Derecho Concursal, ob. cit., pág. 293.254

En lo que dice razón con los bienes, ha de aludir a aquella confeccionada por el deudor para acompañar a su proposición de convenio preventivo judicial y al Acta de Incautación elaborada por el síndico, en el caso del convenio simplemente judicial o solución.

19.3.8.7.5. Actuaciones fraudulentas, dolosas o contrarias a los principios que informan los convenios.

En este contexto inscribimos las últimas dos causales o fundamentos de impugnación de un convenio, contempladas en el artículo 196, en cuanto dispone:

“5.- Ocultación o exageración del activo o pasivo, y“6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos

primero a quinto del artículo 178.”Estas son situaciones más drásticas que las del número 4 recientemente analizado, pues las

expresiones “ocultación” y “exageración”, usadas como sinónimos, denotan intencionalidad positiva para producir un error, lo que nos deriva hacia los comportamientos fraudulentos.

Resulta de más sencillo trato la última causal, en tanto remite a los propósitos o fines que debe perseguir un convenio, sirviendo, primeramente, el principio de la unicidad de los convenios, para luego derivar hacia los contenidos de fondo de los mismos, con el objeto de no desvirtuar este mecanismo, impidiendo que tomen un derrotero ajeno a su propósito de establecimiento que, en definitiva, está reducido a generar mecanismos de pago que tengan por resultado final, terminar el estado de quiebra.

19.3.8.8. Sentencia y recursosAplicando el artículo 91 del C. de P. Civil, una vez vencido el período probatorio, el

tribunal fallará de inmediato o, a más tardar, dentro de tercero día el juicio, sin importar que las pruebas ofrecidos hayan sido o no rendidas en su totalidad.

Si existen varias demandas de impugnación, el acoger una de ellas libera al tribunal de acceder a las demás, porque desaparece el objeto procesal de esas pretensiones.

Esa sentencia tiene el carácter de definitiva y afecta a todos los acreedores, al deudor y terceros garantes, de modo que es un caso de excepción frente a la rigurosidad de los términos del artículo 3º del Código Civil, en cuanto las sentencias sólo alcanzan y se agotan en el ámbito del juicio en que fueron dictadas y respecto de quienes han intervenido como partes.

Conforme a lo anterior, esa sentencia será susceptible de ser atacada por vía de los recursos de apelación y casación en la forma.

El recurso de apelación es concedido en el sólo efecto devolutivo, toda vez que la sentencia rechace la impugnación.

No obstante, no debemos olvidar lo prevenido sobre la materia por el art. 199, en cuanto restringe substancialmente los efectos de la interposición del recurso de casación en la forma, aún cuando nada dice en relación con la eventual orden de no innovar que pudiera ser obtenida en la tramitación del recurso de apelación.

19.3.7.9.2. Sentencia que rechaza la impugnaciónEl artículo 190, dispone:

“El convenio entrará a regir desde que quede ejecutoriada la resolución que deseche la impugnación en el caso del artículo 188 o la resolución que lo declare aprobado, en el caso del artículo precedente.”

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De tal modo que la principal utilidad de esta sentencia dice razón con la oportunidad en que cabe entender que empieza a regir el convenio, en tanto remite a la fecha en que haya quedado ejecutoriada la resolución que deseche la impugnación.

No obstante, ello es relativo pues como verificamos en lo prevenido por el art. 199, el convenio produce efectos desde antes de esa fecha.

19.3.9. Vigencia del convenioAún cuando constituya una reiteración, recordemos que el artículo 199establece que:“El convenio entrará a regir desde que se encuentre vencido el plazo para impugnarlo

sin que se hayan interpuesto impugnaciones en su contra. En este caso, y en el inciso segundo, se entenderá aprobado y el tribunal lo declarará así de oficio o a petición de cualquier interesado.

Si el convenio ha sido impugnado, entrará a regir desde que cause ejecutoria la resolución que deseche la o las impugnaciones y lo declare aprobado.”

Como el legislador estableció en el inciso tercero que:“El recurso de casación deducido en contra de la sentencia de primera o segunda instancia

que desecha la o las impugnaciones, no suspende el cumplimiento del fallo, incluso si la parte vencida solicita se otorgue fianza de resultas por la parte vencedora.”

a) Convenio simplemente judicial o solución.No parece propio sostener que la vigencia del convenio, toda vez que haya sido impugnado,

empieza al quedar ejecutoriada la sentencia que rechaza la impugnación, pues la vigencia de los actos jurídicos determina que éstos produzcan efectos, de modo que si el convenio genera consecuencias jurídicas antes de esa fecha, forzosamente habremos de colegir que rige, precisamente, a partir de la fecha en que empieza a generar dichos resultados jurídicos.

b) Convenio judicial preventivo.Sin perjuicio de lo explicado en las líneas precedentes, el convenio judicial preventivo

empezará a regir, en todo caso, no obstante las impugnaciones impetradas en su contra, si éstas no contaren con la adhesión de acreedores que representen a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto determinado en conformidad al artículo 179.

En este caso, y en el inciso segundo, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en el tiempo que medie entre el acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto, salvo lo dispuesto en el artículo 2468 del Código Civil.

19.3.10. Efectos del convenio.19.3.10.1. Normas legales aplicables

Artículo 200.- El convenio obliga al deudor y a todos sus acreedores, hayan o no concurrido a la junta que lo acuerde y hayan o no tenido derecho a voto, salvo lo dispuesto en el inciso final, por los créditos anteriores a la fecha de las siguientes resoluciones:a) La que ordena citar a junta para la designación del experto facilitador, en el caso del artículo 177 ter;b) La que recae en las proposiciones de convenio, en el caso de los demás convenios judiciales preventivos, yc) La que declare la quiebra, si el convenio es simplemente judicial.No obstante lo anterior, el convenio no obliga a los acreedores señalados en el inciso primero del artículo 191 por sus créditos respecto de los cuales se hubieren abstenido de votar.

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Artículo 201.- Aprobado el convenio simplemente judicial, cesará el estado de quiebra y se le devolverán al deudor sus bienes y documentos, sin perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio mismo.

Sin embargo, si para el procedimiento de calificación fueren necesarios los libros del fallido, éstos quedarán en poder del tribunal encargado de ella.

Se cancelarán también las inscripciones de la declaración de quiebra que se hubieren practicado en la oficina del Conservador de Bienes Raíces.

El síndico presentará su cuenta conforme con el Párrafo 4 del Título III de esta ley.No obstante la aprobación del convenio, el fallido quedará sujeto a todas las inhabilidades

que produce la quiebra mientras no obtenga su rehabilitación con arreglo a las prescripciones de esta ley.

La aprobación del convenio no impide que continúe el procedimiento de calificación de la quiebra.

Artículo 202. Todos aquéllos que hubiesen otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones sujetas al convenio y los demás terceros, que paguen esas obligaciones sin la oposición del deudor, podrán ejercer los derechos que por vía de subrogación o reembolso les correspondan, solamente sobre lo que toque al acreedor en el convenio. Si el acreedor ha sido pagado sólo de parte de lo que le corresponda conforme al convenio, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le quede debiendo, con preferencia a las personas precedentemente mencionadas. La ampliación del plazo de las deudas, acordada en el convenio, no pone fin a la responsabilidad de los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto al convenio ni extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros.

Si el acreedor votó en favor del convenio, los efectos serán los siguientes según los casos:a) No podrá cobrar su crédito a los fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios,

ni a los avalistas, sino que en los mismos términos en que puede cobrar al deudor en virtud del convenio;

b) El tercer poseedor de la finca hipotecada y el propietario del bien empeñado podrán liberar la garantía pagando la deuda en los mismos términos que los estipulados en el convenio celebrado por el deudor garantizado;

c) La novación o dación en pago extingue la deuda respecto de los fiadores, codeudores y avalistas antes mencionados, hasta concurrencia de la porción del crédito sometido a convenio que se dio por extinguida mediante ellas;

d) Los terceros poseedores o propietarios de los bienes hipotecados o pignorados pueden liberar la garantía, pagando la cantidad que corresponda considerando la porción de la deuda que ha sido extinguida mediante la novación o dación en pago.

Si el acreedor no votó a favor del convenio, conserva sus derechos sin alteraciones tanto respecto de los bienes gravados con garantías reales cuanto respecto de sus fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, y avalistas. Sin embargo, si los créditos se dieron por extinguidos mediante novación o dación en pago, la obligación de los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, y avalistas del deudor sujeto al convenio se extinguen en el monto de lo que al acreedor efectivamente toque con motivo de dichas novación o dación en pago.

Artículo 203. Los acreedores de una sociedad colectiva o en comandita que se encuentre en quiebra podrán celebrar convenio con uno o más de los socios solidarios, si se unen con los acreedores directos de éstos.

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Este convenio desliga de la solidaridad al socio que lo obtiene y extingue la deuda social respecto de los demás socios hasta concurrencia de la cuota que dicho socio debiera pagar.El activo social quedará sujeto al régimen de la liquidación de la quiebra, y los bienes privativos del socio con quien se hubiere celebrado el convenio serán aplicados al cumplimiento de éste.

Artículo 204. No obstante la aprobación del convenio simplemente judicial, el tribunal que declaró la quiebra seguirá conociendo de todos los procesos agregados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 70.

Artículo 205. Los acreedores cuyos créditos sean anteriores a la fecha de la resolución recaída en la presentación de las proposiciones o en la solicitud de designación de un experto facilitador, en su caso, pero que no los hubieren verificado oportunamente, podrán demandar que se cumpla el convenio a su favor, mientras no se encuentren prescritas las acciones que de él resulten, mediante un procedimiento incidental que se seguirá con el deudor, ante el tribunal que conoció del convenio, salvo que se haya celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el artículo 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que corresponda de acuerdo a éste. En este procedimiento podrá actuar como parte cualquiera de los acreedores del convenio.Cuando el convenio verse sobre ampliación de plazo, éste empezará a correr para todos desde que entre a regir el convenio, cualesquiera que sean los vencimientos particulares de los créditos.

Artículo 206. El convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o no ser síndico de la nómina, y tendrá las atribuciones y deberes que el mismo le señale. Su remuneración será fijada en la forma que determine el convenio.El interventor sólo podrá ser revocado con el voto de uno o más de los acreedores que representen más del 50 % del total del pasivo con derecho a voto, con el acuerdo del deudor, y sin este acuerdo con el voto de uno o más de los acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo con derecho a voto.Sin perjuicio de lo anterior, en el convenio se podrá designar una comisión de acreedores con las atribuciones y deberes que le señale.Todas estas personas responderán de la culpa leve.Sólo los síndicos de la nómina estarán sujetos a la fiscalización de la Superintendencia.

Artículo 207. Las atribuciones y deberes del interventor serán las siguientes, a menos que se acuerde otra cosa:1. Imponerse de los libros, documentos y operaciones del deudor;2. Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor;3. Visar, en su caso, los pagos a los acreedores;4. Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que las autorizadas en el convenio;5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuación y la de los negocios del deudor, y presentar las observaciones que le merezca la administración de este último. Esta cuenta será enviada por correo a cada uno de los acreedores;6. Pedir al tribunal ante el cual se tramitó el convenio que cite a junta de acreedores, siempre que lo crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de interés común. Todos los acuerdos de la junta deberán ser adoptados por la mayoría del pasivo del convenio, con derecho a voto.

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7. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar. Estas solicitudes se tramitarán como incidente, y8. Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que tomen en forma legal.

Artículo 208. Si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores, podrá éste ser sometido a una intervención más estricta que la pactada, o ser sometido a una intervención si ésta no se hubiere estipulado, o bien declararse incumplido el convenio, a solicitud de acreedores que representen la mayoría absoluta del pasivo del convenio, con derecho a voto.La solicitud dirigida a obtener una intervención o que ésta sea más estricta se tramitará como incidente.Conocerá de las acciones que se ejerciten en conformidad al N° 7 del artículo anterior y al inciso precedente, el tribunal ante el cual se tramitó el convenio, salvo que se haya celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el artículo 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que corresponda de acuerdo a éste.

19.3.10.2. Síntesis de las regulaciones legales trascritas1. El convenio obliga al deudor y a todos sus acreedores valistas, por los créditos

anteriores a las siguientes fechas:1.1. Si el convenio deriva de la gestión del experto facilitador conforme a lo

prevenido en el artículo 177 ter, los créditos a considerar serán los que existían al momento en que fue librada la resolución que ordena citar a junta para su designación.

1.2. Si es un convenio preventivo, los créditos afectados serán aquellos que existían a la fecha en que fue dictada la resolución que recayó en la proposición.

1.3. A la fecha de declaración de quiebra, si el convenio es simplemente judicial o solución.

2. La resolución que aprueba el convenio simplemente judicial hace cesar el estado de quiebra, pero continuará la calificación, por lo cual, cesando los efectos de la quiebra se mantendrán en todo cuanto sea necesario para la investigación, como la retención de libros y documentos del deudor.

3. Respecto de quienes otorgaron cauciones o sean terceros poseedores de bienes gravados en beneficio de obligaciones sujetas al convenio y demás terceros que hayan pagado esas obligaciones sin oposición del deudor podrán:

a. Ejercer los derechos por vía de subrogación o reembolso, sobre lo que corresponda al acreedor en el convenio.

b. Si este último obtuvo pago parcial, preferirá en su pago a los otros respecto de lo que aún le sea adeudado.

4. La ampliación de plazo no caduca las fianzas ni codeudas solidarias o subsidiarias; tampoco extingue los avales ni las prendas o hipotecas sobre bienes de terceros.

5. Si el acreedor votó a favor del convenio:a) Reduce las fianzas, codeudas y avales a los términos en que puede cobrar al

deudor según el convenio.b) Reduce la hipoteca y prenda constituida por terceros, quienes podrán extinguirlas

pagando la deuda en los términos del convenio.

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c) La novación o dación en pago extingue la deuda de fiadores, codeudores y avalistas, hasta el monto del crédito sometido a convenio.

d) Reduce la hipoteca y prenda constituida por terceros, de modo que éstos la extinguen pagando la diferencia una vez imputada la novación o dación en pago al crédito.

6. Si el acreedor no votó a favor del convenio, éste conserva sus garantías, pero le alcanzan los efectos extintivos de las fianzas, codeudas solidarias o subsidiarias y avales derivados de la aplicación de novación y dación en pago.

7. Los acreedores de sociedades colectivas o en comanditas en quiebra pueden celebrar convenios con uno o más de los socios solidarios si se unen a los acreedores directos. Su efecto es terminar la solidaridad del socio y extingue la deuda social respecto de los demás socios hasta la concurrencia de la cuota del socio afecto a convenio.

8. El convenio simplemente judicial no hace cesar la competencia del tribunal para continuar conociendo de los juicios que se “acumularon” en razón de la quiebra.

9. Los acreedores que no verificaron oportunamente pero cuyos créditos existían a la fecha de proposición o solicitud de designación del experto facilitador, puede demandar el cumplimiento del convenio a su favor en tanto sus acciones no estén prescritas, en procedimiento incidental contra el deudor ante el tribunal de la quiebra, salvo que esté sujeto a compromiso, evento en el cual conocerá este último.

10. Si el convenio es de ampliación de plazo, este empezará a correr desde que empiece a regir, sin considerar los vencimientos particulares de los créditos.

11. El convenio puede considerar la designación de un interventor que sólo puede ser revocado con el voto de acreedores que representen más del 50% del pasivo con derecho a voto y acuerdo del deudor o, en subsidio, por los dos tercios.

Puede también una comisión de acreedores y todos responden de culpa leve.12. El art. 207 contempla las atribuciones y deberes del interventor, subsidiarias al

convenio.13. Si se agravare el mal estado de los negocios, puede aumentarse la estrictez de la

intervención pactada o declarar incumplido el convenio, a solicitud de acreedores que representen la mayoría del pasivo con derecho a voto.

Se tramita como incidente ante el tribunal que lo aprobó o el árbitro, según el caso.

19.3.11. Rechazo del convenioEsta materia la regula el artículo 209, que dispone:

“Rechazadas las proposiciones de cualquier clase de convenio por no haber obtenido la mayoría necesaria para su aprobación o desechado por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 196, podrá el fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario, pero no se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 188111.

“Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin más trámite.

“La junta que rechace las proposiciones de convenio judicial preventivo deberá señalar los nombres de un síndico titular y uno suplente, a quienes el tribunal deberá designar con el carácter de definitivos. No podrán ser nombrados para tales cargos quienes lo hayan sido en conformidad al número 1 del artículo 174.”

111 Restricción al Sindico para enajenar bienes, limitándolos sólo a aquellos que se encuentran expuestos a un próximo deterioro; desvalorización inminente o exijan una conservación dispendiosa.

260

“En caso de que se deseche el convenio judicial preventivo, el tribunal deberá proceder a designar los síndicos en conformidad a lo previsto en el artículo 42, sin que pueda nombrar en dichos cargos a quienes hayan sido designados según lo previsto en el número 1 del artículo 174.

En suma, el rechazo no hace perder al deudor la posibilidad de proponerlo nuevamente.Si era preventivo, la quiebra debe ser declarada de oficio y el tribunal deberá designar los

síndicos titular y suplente.Si era simplemente judicial o solución, corresponderá a la misma junta que lo rechace

proponer los nombres de un síndico titular y otro suplente, que son los que debe designar el tribunal.

19.3.12. Nulidad e incumplimiento del convenio19.3.12.1. Regulaciones legales principales

Las normas legales aplicables son las siguientes:Artículo 210. No se admitirán otras acciones de nulidad del convenio que las fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubiesen sido descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio.La nulidad del convenio extingue de derecho las cauciones que lo garantizan.Las acciones de nulidad prescribirán en el plazo de un año contado desde la fecha en que entró a regir el convenio.

Artículo 211. El convenio podrá declararse incumplido a solicitud de cualquiera de los acreedores, por inobservancia de sus estipulaciones. Podrá también declararse incumplido en el caso a que se refiere el artículo 208.Las acciones de incumplimiento del convenio prescribirán en seis meses, contados desde que hayan podido entablarse.

Artículo 212. La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el convenio, pero no extinguirá las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial.Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inciso anterior y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste, pagando los dividendos pendientes dentro de tres días, contados desde la citación.Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaración de incumplimiento y las que produzca la realización del activo de la quiebra, servirán de abono a la deuda en caso de que la caución se extienda a toda la suma estipulada; pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo les servirá de descargo lo que reste después de cubierta la cuota no caucionada.

Artículo 213. La nulidad y la declaración de incumplimiento del convenio se sujetarán al procedimiento del juicio sumario y será competente para conocer de ellas el tribunal que tramitó el convenio, salvo que se haya celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el artículo 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que corresponda de acuerdo a éste.La sentencia que acoja las demandas de nulidad o de declaración de incumplimiento, será apelable en ambos efectos, pero el deudor quedará de inmediato sujeto a intervención por un síndico que tendrá las facultades del interventor del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil y las previstas en el artículo 177 bis.Ni la declaración de nulidad ni la de incumplimiento tienen efecto retroactivo.

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Artículo 214. Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite.

Artículo 215. En la demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del convenio, el demandante señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia que dé lugar a la demanda y declare la quiebra. Estas designaciones no podrán recaer en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el número 1 del artículo 174.Si se interpusiere más de una demanda de nulidad o de declaración de incumplimiento del convenio, el juez designará al síndico señalado en una de las demandas que se acojan.

Artículo 216. Constituye segunda quiebra tanto la que se declara con motivo de pronunciarse la nulidad o el incumplimiento de un convenio cuanto la que se declara por cualquier otra causa mientras esté vigente un convenio.Los actos o contratos del deudor, ejecutados o celebrados en el tiempo que medie entre la fecha de la resolución recaída sobre las proposiciones de un convenio o sobre la solicitud de designación de un experto facilitador que le dio origen, según sea el caso, y la declaración de la segunda quiebra, se regirán por las reglas de los Párrafos 2º, 3º y 4º del Título VI de esta ley.

Artículo 217. La segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto del fallido.Los acreedores antiguos concurrirán con los nuevos en las distribuciones del activo de la quiebra por el monto íntegro de sus créditos, siempre que no hubieren recibido parte alguna de la estipulada en el convenio; en el caso contrario, sólo podrán concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos créditos que corresponda a la porción no pagada de la suma convenida. En todo caso, tanto los créditos de los acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos, deberán ser verificados en la segunda quiebra, salvo aquéllos que la ley expresamente exceptúa de este trámite.

19.3.12.2. Síntesis de la normativa jurídica aplicable19.3.12.2.1. Aspectos generales de la acción de nulidad

Adicionalmente a la demanda de impugnación del convenio, el legislador ha contemplado otros mecanismos para atacar su validez, siendo uno de ellos, el previsto en el artículo 210, que dado su tenor literal, que resulta bastante explícito, nos entrega sólo un fundamento para amparar esa acción:

“la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubiesen sido descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio.”

La nulidad del convenio, además de las consecuencias propias a toda nulidad, extingue de pleno derecho las cauciones constituidas para garantizar su cumplimiento.

Las acciones de nulidad prescriben en un año desde que empezó a regir el convenio, por lo cual, nos encontramos ante una prescripción especial de corto plazo.

19.3.12.2.2. Aspectos generales de la acción de incumplimientoEsta acción puede intentarla cualquiera de los acreedores por la inobservancia de sus

estipulaciones y también en el caso del art. 208, si agrava la mala situación económica del deudor.Las acciones por incumplimiento prescriben en seis meses, contados desde que hayan

podido entablarse.La relatividad del inicio del cómputo conforma una consecuencia necesaria a la vaguedad

del hecho fundante.

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A diferencia de la nulidad, la declaración de incumplimiento no extingue las cauciones otorgadas para garantizar su ejecución total o parcial.

No obstante, los garantes pueden intervenir en el juicio y enervar la acción pagando dentro de tercero día a partir da la fecha de su citación.

19.3.12.2.3. Normas comunes a las acciones de nulidad e incumplimientoAmbas se sujetan al procedimiento sumario y será competente el tribunal que tuvo a su

cargo la tramitación del convenio, a menos que haya sido celebrado el compromiso permitido por el artículo 178, evento en el cual el tribunal competente será, precisamente, el árbitro designado.

En la demanda deben designar el nombre del síndico titular y del suplente, para el caso que sea acogida.

La sentencia que acoja la demanda es apelable en ambos efectos, dejando al deudor inmediatamente afecto a intervención por un síndico con las facultades que a los interventores otorga el artículo 294 del CPC y artículo 177 bis.

Al contrario de lo usual en materia de nulidades, ni la declaración de nulidad ni la de incumplimiento tienen efecto retroactivo.

Una vez firme la sentencia que declare la nulidad o incumplimiento del convenio judicial preventivo, el tribunal de primera instancia declarará en quiebra al deudor, sin más trámite.

Si es un convenio simplemente judicial o solución, nos encontraremos ante una “segunda quiebra”, como lo establece el artículo 216.

Conforme a lo prevenido en el artículo 217, la segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto del fallido, lo que es bastante críptico si asumimos que las sentencias antes analizadas carecen de efecto retroactivo, en la medida que lo señalado, precisamente, conforma una retroactividad, en tanto restablecimiento de una situación existente antes de la celebración del convenio.

“Los acreedores antiguos concurrirán con los nuevos en las distribuciones del activo de la quiebra por el monto íntegro de sus créditos, siempre que no hubieren recibido parte alguna de la estipulada en el convenio; en el caso contrario, sólo podrán concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos créditos que corresponda a la porción no pagada de la suma convenida. En todo caso, tanto los créditos de los acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos, deberán ser verificados en la segunda quiebra, salvo aquéllos que la ley expresamente exceptúa de este trámite.”

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