Proc©dures collectives et swaps - proc©dures...  ! 6!! Le!swap!de!devisepermet chaquepartied’obtenirunfinancementimm©diatdansune!

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    GUILLAUME FOILLARD

    Les procdures collectives lpreuve des contrats de swap

    Contribution ltude des interactions entre les contrats de swap et les procdures de traitement des difficults des entreprises

    Sous la direction de Monsieur le Professeur Franois-Xavier LUCAS

    Juin 2012

    Master 2 Professionnel Droit des Affaires et Fiscalit Dirig par MM. les Professeurs B. Fages et D. Gutmann

    Universit Panthon-Sorbonne / HEC Paris

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    SOMMAIRE

    Introduction - Le swap, une opration complexe aux finalits multiples..........4

    Partie 1 - Le rgime exorbitant du contrat de swap lors de louverture dune procdure collective.16

    Chapitre 1 - La dlicate situation de la partie non dfaillante lors de louverture dune procdure collective .17

    I. Le sort de la partie non dfaillante en labsence de rgime drogatoire.17 II. La ncessaire introduction dun rgime exorbitant.23

    Chapitre 2 - Le sort du contrat de swap lors de louverture dune procdure collective..28

    I. La dcision de continuer ou de rsilier le swap....28 II. Traitement des crances affrentes au contrat de swap..34

    Chapitre 3 - La responsabilit des intervenants....41 I. La responsabilit du dirigeant de la socit au titre dune ventuelle faute de

    gestion..41

    II. La responsabilit du banquier au titre dun manquement ventuel son devoir de conseil ou de soutien abusif...42

    Partie 2 - Les enjeux spcifiques poss par les credit default swaps (CDS).47

    Chapitre 1 - Les effets nfastes des CDS sur les oprations de restructuration de la dette des entreprises en difficult...48

    I. Les effets nfastes des CDS en amont de toute procdure collective......49 II. Les effets nfastes des CDS lors dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire............52

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    Chapitre 2 - Lignorance regrettable de lopration de CDS par le droit positif des procdures collectives...............54

    I. La transparence ncessaire quant lutilisation de ces contrats entrainant un transfert du risque54

    II. La ncessaire reprsentation des cranciers au sein des comits en fonction de leur exposition conomique....55

    Propos conclusif58

    Bibliographie..59

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    INTRODUCTION

    es contrats de swap sont des instruments financiers spcialiss performants qui

    connaissent un succs considrable depuis de nombreuses annes dans le

    monde financier, et dont lutilisation par les entreprises franaises pour la

    gestion de certains de leurs risques sest fortement dveloppe. Rpondant parfaitement aux

    besoins dutilisateurs soucieux doptimiser la gestion de certains risques, ils reprsentent prs

    de 90% des produits traits hors des marchs financiers. Parfaitement entrs dans les murs de

    la pratique, de tels contrats sont aujourdhui conclus par une grande diversit dacteurs dont les

    objectifs sont varis, quil sagisse dune banque souhaitant se couvrir contre le risque dune

    dfaillance de ses emprunteurs ou optimiser la gestion de ses fonds propres, dune collectivit

    publique qui cherche restructurer son endettement, dun fond de pension dont le but est de se

    couvrir contre la baisse dune devise ou de poursuivre des fins spculatives, ou plus simplement

    dun agriculteur dsirant se protger contre une remonte du taux dintrt du prt taux

    variable quil vient de conclure. Pour autant, le fonctionnement juridique de ces contrats dont la

    qualification est des plus controverses est encore mconnu de la pratique.

    Les oprations de swaps, dont la terminologie est devenue familire auprs du grand

    public, la ferveur de la crise financire de lt 2007 puis de la crise des dettes souveraines,

    nont gnralement pas bonne presse auprs de lopinion qui est le plus souvent loin de mesurer

    toutes les subtilits que prsentent de telles oprations. Si leurs dfenseurs mettent laccent sur

    le fait quelles constituent un formidable outil de gestion des risques de change, de taux dintrt

    et de contrepartie, leurs dtracteurs, les tiennent au contraire pour responsables de tous les

    maux. Ainsi, les credit default swaps sont critiqus parce quils permettent aux banques de sortir

    de leur bilan des crances douteuses et de ne plus supporter le risque de contrepartie attach

    aux crdits quelles consentent ou parce quils sont assimils aux instruments permettant de

    parier sur la faillite des Etats Les swaps dchange de monnaie nont gure laiss une meilleure

    impression la suite de dboires subis par certaines collectivits publiques ayant conclu des

    emprunts structurs accompagns de swaps ayant pour rfrence la devise helvtique connue

    pour sa stabilit et qui sest rvle fortement en hausse ces derniers temps.

    Parmi les risques que prsentent ces oprations, celui de la dfaillance de la contrepartie,

    en raison des incertitudes quil est susceptible dengendrer est considrer srieusement. En

    effet, les consquences de la dfaillance de lune des parties un contrat de swap sont des plus

    L

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    complexes en ce quelle peut perturber considrablement le droulement de lopration. En

    particulier, linsolvabilit dune contrepartie dclenchera louverture dune procdure de

    traitement des difficults de lentreprise dont les consquences risquent de porter une atteinte

    grave lconomie de lopration. Lentreprise, on le sait, comme un organisme vivant, nat, vit

    et peut tre le sige de dsordres divers, dont les plus graves sont susceptibles de provoquer sa

    disparition ; le lgislateur ne sachant demeurer passif face aux risques que de tels dsordres

    risquent dapporter lordre public conomique et social, a assign au droit des entreprises en

    difficult lobjectif de briser lengrenage de faillites en cascade qui rsulterait dun absence

    dintervention. Issus essentiellement de la loi de 1985, repris dans la loi de sauvegarde du 26

    juillet 2005, les principes directeurs du droit des procdures collectives contemporain, dont

    lobjectif affich est dsormais davantage la sauvegarde de lentreprise dbitrice afin de

    prserver le tissu conomique et lemploi que le rglement des cranciers, ont pour effet de

    soumettre les cranciers une discipline collective et sont drogatoires au droit commun des

    contrats. Ainsi est clairement affirm le caractre perturbateur de ce droit sur les oprations

    conclues par les parties, ce qui a pour effet de briser la prvisibilit recherche par les parties

    une opration de swap. Les contrats de swaps sont en effet souvent un simple lment dune

    opration plus vaste passe entre des parties diffrentes, aussi le dommage subi peut-il tre en

    pratique, pour la partie non dfaillante, beaucoup plus important que ne le laisserait apparatre

    la liquidation du swap lui-mme1. Leur remise en cause risquerait de mettre mal la finalit

    spculative, de couverture, ou darbitrage poursuivie par les parties lors de leur conclusion.

    Pour bien apprhender les raisons qui font que lconomie de lopration de swap saccorde mal avec le droit des procdures collectives, il est indispensable de prsenter les

    principaux types de contrats qui constituent cette catgorie que lon appelle les swaps avant de

    se risquer leur donner une qualification.

    Les diverses catgories de swaps

    Dune manire gnrale, le swap est un change de monnaies scripturales entre deux

    parties. Il est possible de distinguer deux grandes catgories de swaps : les swaps de devises et

    les swaps de taux dintrt. Cependant, il existe une trs grande diversit des contrats de swaps

    qui sont les rponses apports aux besoins varis de leur clientle et de la concurrence qui

    existe entre les tablissements bancaires sur ces produits.

    1 J.-P. Mattout, Oprations dchange de taux dintrt et de devises, Revue Banque n469, fvrier 1987

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    Le swap de devise permet chaque partie dobtenir un financement immdiat dans une

    devise diffrente de celle dun endettement prexistant et/ou dassurer la couverture dun

    risque de change. Dans le cadre dune telle opration, les deux parties intresses, qui ont

    chacune une obligation terme libelle dans une monnaie dtermine et portant un intrt

    donn, dcident de schanger rciproquement la charge de leur emprunt par des emprunts

    priodiques appropris.2 Ainsi, si lon suppose quune socit A ait emprunt 100 millions de

    dollars U.S. cinq ans un taux dintrt de 14%, tandis quune entreprise B a emprunt 200

    millions de francs suisses 7% sur la mme dure, que la premire souhaite se procurer des

    francs suisses et la seconde des dollars amricains, les deux socits pourront conclure une

    transaction de swap aux termes de laquelle la socit A acceptera de prendre en charge le

    paiement des intrts et du principal en francs suisses de la socit B, cette dernire faisant de

    mme pour lendettement de la socit A en dollars amricains.3 Une telle opration peut tre

    considre techniquement comme une vente au comptant de monnaies contre un rachat

    terme en sen