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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

“ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN EL

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA”

BOGOTÁ, MARZO DE 2003

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

“ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN EL

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA”

PRESENTADO POR

DIRIGIDO POR

BOGOTÁ, MARZO DE 2003

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TABLA DE CONTENIDO

1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPOSABILIDAD CIVIL

1.1. Noción de Responsabilidad Civil 1

1.2. Elementos de la Responsabilidad Civil 9

1.2.1. El Hecho 9

1.2.1.1. Noción 9

1.2.1.2. Formas 11

1.2.1.3. Fuentes 12

1.2.1.3.1. Hecho propio 13

1.2.1.3.2. Hecho ajeno 15

1.2.1.3.3. Hecho de las cosas 24

1.2.2. El Daño 34

1.2.2.1. Noción 34

1.2.2.2. Clasificaciones 36

1.2.2.2.1. Daños patrimoniales y extrapatrimoniales 37

1.2.2.2.1.1. Lucro cesante y daño emergente 40

1.2.2.2.1.2. Objetivos y subjetivos 46

1.2.2.2.2. Daños ciertos e inciertos 48

1.2.2.2.3. Daño pasado, presente y futuro 50

1.2.3. La Culpa 52

1.2.3.1. Teorías acerca de la culpa 55

1.2.3.1.1. Teoría clásica 55

1.2.3.1.2. Teoría del riesgo 57

1.2.3.1.3. Apreciación de la culpa en concreto y en abstracto 60

1.2.3.2. Formas que reviste la culpa 62

1.2.3.3. Graduación de la culpa 64

1.2.3.4. Presunciones de culpa 67

4

1.2.4. Nexo causal 75

1.2.4.1. Teoría de la equivalencia de condiciones 76

1.2.4.2. Causa próxima 78

1.2.4.3. Condición preponderante 79

1.2.4.4. Causa eficiente 79

1.2.4.5. Causa adecuada 80

1.3. Sistemas de Responsabilidad Civil 82

1.3.1. Responsabilidad subjetiva 82

1.3.2. Responsabilidad objetiva 87

1.4. Responsabilidad civil contractual y extracontractual 92

1.5. Causales de exoneración de Responsabilidad Civil 100

1.5.1. Caso fortuito y fuerza mayor 101

1.5.2. Hecho de un tercero 106

1.5.3. Culpa exclusiva de la víctima 108

1.6. Causales de justificación en la Responsabilidad Civil 110

1.6.1. Consentimiento de la víctima 111

1.6.2. Cumplimiento de un deber legal 115

1.6.3. Ejercicio de un derecho 118

2. CONCEPTOS GENERALES SOBRE ACTIVIDAD MEDICA, EL CONTRATO

MEDICO Y EL ACTO MEDICO

2.1. Actividad médica 123

2.2. Acto médico 126

2.3. Contrato médico 129

2.3.1. Características del contrato médico 129

2.3.2. Naturaleza jurídica del contrato médico 131

2.3.3. Elementos del contrato médico 138

2.3.4. Requisitos de validez del contrato médico 139

2.3.4.1. Capacidad 139

5

2.3.4.2. Consentimiento exento de vicios 143

2.3.4.3. Objeto lícito 143

2.3.4.4. Causa lícita 144

2.3.5. Partes del contrato médico 145

2.3.6. Derechos y obligaciones de las partes 146

2.3.6.1. Obligaciones del médico 148

2.3.6.1.1. Secreto profesional 149

2.3.6.1.2. Información adecuada 150

2.3.6.1.3. Obligación de conocimiento 150

2.3.6.1.4. Obligación de diligencia y técnica 151

2.3.6.1.5. Obligación de continuidad del tratamiento 152

2.3.6.1.6. Obligación de asistencia y consejo 152

2.3.6.1.7. Certificado médico 153

2.3.6.2. Obligaciones del paciente 154

2.3.6.3. Derechos del médico 156

2.3.6.4. Derechos del paciente 156

2.4. Aspectos jurídicos relevantes en la actividad médica 159

2.4.1. Obligaciones de medio vs obligaciones de resultado en la

actividad médica 159

2.4.1.1. Análisis doctrinal 162

2.4.1.2. Análisis jurisprudencial 169

2.4.1.3. Nuestra posición 177

2.4.2. Consentimiento informado 177

2.4.2.1. Elementos y alcance de la información 179

2.4.2.2. Contenido de la información 184

2.4.2.3. Consentimiento diferido 186

6

3. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL EJERCICIO MEDICO

3.1 Noción 194

3.2 Elementos 196

3.2.1. El hecho 196

3.2.2. El daño 199

3.2.2.1. Daños patrimoniales, extrapatrimoniales y fisiológicos 201

3.2.2.2. Daños ciertos e inciertos 212

3.2.3. Culpa o error de conducta 214

3.2.3.1. Noción 214

3.2.3.2. Graduación de la culpa 217

3.2.3.3. Formas que reviste la culpa 219

3.2.3.3.1. Impericia 220

3.2.3.3.2. Negligencia 221

3.2.3.3.3. Imprudencia 222

3.2.3.4. Falla del servicio 225

3.2.3.5. Culpa probada y culpa presunta 231

3.2.3.6. Carga dinámica de la prueba 233

3.2.4. Vínculo de causalidad 235

3.2.4.1. Hecho positivo y hecho negativo 241

3.2.4.2. Nexo causal directo 242

3.3. Actividad médica vs actividad peligrosa 245

7

3.3.1. Evolución jurisprudencial 246

3.3.2. Posición doctrinaria 253

3.3.3. Conclusión 255

3.4. Clases de Responsabilidad médica 256

3.4.1. Responsabilidad objetiva y subjetiva 257

3.4.1.1. Evolución jurisprudencial 258

3.4.1.2. Derecho comparado 262

3.4.2. Responsabilidad contractual y extracontractual 264

3.4.2.1. Posición doctrinaria 265

3.4.2.2. Posición jurisprudencial 268

3.4.2.3. Fuentes de responsabilidad extracontractual 270

3.5. Responsabilidad por el trabajo en equipo 272

3.6. Causales de exoneración 282

3.6.1. Caso fortuito y fuerza mayor 285

3.6.2. Hecho o culpa del paciente 286

3.6.3. Hecho de un tercero 289

3.6.4. Jurisprudencia civil 290

3.6.5. Jurisprudencia administrativa 291

CONCLUSIONES 294

BIBLIOGRAFÍA 299

8

9

INTRODUCCION

Es pertinente, antes de iniciar el desarrollo del presente trabajo, dar justificación a su

elaboración.

Debemos comenzar por decir que somos conscientes de las novedades jurídicas que en materia médica

vivimos hoy por hoy. La realidad de nuestras sociedades se vuelca a dar una mayor protección a los sujetos

que participan dentro de la comunidad en aras de encontrar la armonía y el bienestar general. Es por ello que

se busca que el derecho y la normatividad se ajusten a los avances en los distintos temas de interés para la

colectividad.

Este es el caso de la Medicina y el Derecho, dos campos profesionales que en muchas ocasiones presentan

divergencias que generan problemas socio-jurídicos, los cuales deben ser absueltos por la ciencia del

Derecho. Esa es precisamente su misión, la regulación de situaciones relevantes al mundo jurídico, entre los

diferentes agentes de la sociedad.

Por lo anterior, vimos la necesidad de analizar las implicaciones que tiene la práctica de la medicina a la luz

del Derecho hoy en día, pues dado el avance tecnológico (en el mundo médico) y la protección jurídica por la

cual cada vez se propende más, es indispensable contar con herramientas de juicio que nos permitan discernir

las posibles soluciones ante un conflicto de intereses entre estos dos mundos.

Nuestro propósito entonces, es plantear el tema de la Responsabilidad Jurídica vista desde la perspectiva del

ejercicio de la medicina, pues es en ésta institución jurídica donde encontramos que existe la mayor relación

entre las dos ciencias.

10

Así las cosas, debemos comenzar por realizar una introducción y planteamiento general del tema de la

Responsabilidad Civil, para luego poder analizarlo desde la perspectiva médica. Será fundamental en esa

oportunidad dejar claramente expuestos los elementos y características de la institución, para que

posteriormente podamos encontrar puntos de comparación con su aplicación a la Responsabilidad médica.

Mas adelante, encontraremos un capítulo donde desarrollamos algunos temas médicos, que si bien no están

directamente relacionados con la Responsabilidad (entendiendo por ella sus elementos y efectos), es necesario

conocerlos y analizarlos para el cabal entendimiento de la institución. En esa oportunidad explicaremos temas

de suma importancia en el ejercicio médico y que inciden de manera directa en el mundo jurídico. Tal es el

caso de la noción y definición de acto médico y del contrato médico, el tipo de obligaciones que los

profesionales de la medicina contraen con sus pacientes y el consentimiento informado, temas vitales para el

correcto entendimiento del ejercicio de la actividad médica.

Para concluir, en el capítulo final abordaremos específicamente el tema de la Responsabilidad Jurídica en

materia médica, pasando por temas de gran interés e incidencia en el punto, tales como la supuesta

asimilación que se hace de la medicina a las llamadas actividades peligrosas, los efectos que se presentan

cuando se realiza un acto médico en grupo y el régimen que se acoge en cuanto a la responsabilidad

administrativa en tratándose de actividad médica.

Es en este mismo punto, y analizando los elementos constitutivos de la Responsabilidad donde encontramos

el eje de nuestro trabajo. Desde ya queremos expresar que nuestro principal propósito es llegar a demostrar

que el régimen de responsabilidad subjetivo sigue vigente en nuestra legislación y entendimiento judicial y

por ende, que la culpa se mantiene como el elemento fundamental a partir del cual se debe edificar todo el

concepto.

11

Al finalizar nuestro estudio, creemos que el tema de la Responsabilidad Jurídica en la actividad médica

quedará suficientemente explicado y así podremos contar con los elementos de juicio necesarios para crear

una mayor conciencia acerca de la verdadera conexión que existe entre la Medicina y el Derecho.

12

ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1. NOCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Comencemos por decir que el fundamento principal para que ésta institución exista es aquel

según el cuál los derechos de las personas deben ser respetados, y cualquier vulneración

que se haga de ellos, debe llevar a una reparación o restablecimiento de los mismos.

Este es el principio esencial para que podamos conservar un equilibrio dentro de la

sociedad y por ende, la convivencia entre todos los sujetos pertenecientes a una comunidad,

sea posible.

Adicional a ello, los individuos en su permanente desarrollo deben realizar un sinnúmero de

actividades que en algunas ocasiones pueden desencadenar efectos nocivos en los derechos

de otros, por lo que ante estos eventos, deberá haber una respuesta jurídica.

Los desarrollos tecnológicos y los avances científicos han contribuido para que estos

riesgos y posibles eventos en los que se afecte a otros, se hayan incrementado y por lo

tanto, la reacción jurídica se haga necesaria.

Por otra parte, la exigencia general de no causar daño a otro, y de comportarse con la mayor

diligencia y cuidado posible en todas las actuaciones, también hace parte del fundamento de

13

esta figura jurídica. Si bien es cierto que cada persona posee una serie de derechos, en el

ejercicio de ellos no debe perjudicar los intereses de los demás. El límite del ejercicio de

cada uno de esos derechos será el derecho del otro.

Por todo ello se creó la institución jurídica de la responsabilidad civil, cuyo objetivo es la

regulación de estas situaciones donde se genera desequilibrio en el ejercicio de los derechos

en los miembros de una sociedad.

Una vez examinado el fundamento y la razón de esta institución pasemos ahora a analizar

los diferentes conceptos que sobre la misma se han postulado, tanto en la ley, la doctrina y

la jurisprudencia.

Nuestro Código Civil en su artículo 2341 establece: “El que ha cometido un delito o culpa,

que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena

principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”

A partir de esta consagración legal se podrá hacer una primera aproximación al concepto de

responsabilidad. Se dirá entonces que la responsabilidad civil es la obligación que se genera

como consecuencia de la producción de un daño y esa obligación se traducirá en el pago de

una indemnización.

14

Ahora analicemos las consagraciones legales que, sobre el tema, se han hecho en otras

latitudes.

El artículo 1902 del Código Civil español consagra “El que por acción u omisión causa

daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Nuevamente se deduce de esta consagración legal la obligación resarcitoria que genera la

responsabilidad civil. Además se incluye en el mismo texto legal, la necesidad de que exista

un hecho calificado como culposo o negligente, que sea el productor de un daño.

Por su parte, el Código Francés define en su artículo 1382 la responsabilidad civil así:

“Todo hecho del hombre que cause a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del

cual ha sucedido”.

Es reiterativo el elemento obligacional de reparación originado por la realización de un

hecho, calificado, nuevamente, como culposo y que causa en otro un daño.

Así las cosas, se puede concluir que la noción de responsabilidad consagrada en las

diferentes legislaciones, definitivamente, contiene tintes y elementos comunes en todas

ellas. La obligación de reparar es coincidente en todas, siendo ésta la base de la

responsabilidad. Así mismo, en todas se encuentran una serie de elementos que

15

complementan la definición, tales como la ocurrencia de un hecho, calificado como culposo

o negligente, el cual produce un daño y por ende, genera la obligación de reparar.

Una vez planteadas las consagraciones legales del tema, pasemos ahora al análisis de las

diferentes posiciones doctrinales que sobre el mismo se han presentado.

Siguiendo los preceptos esgrimidos por los hermanos Mazeaud “una persona es

responsable cada vez que tiene que reparar un perjuicio. Y es éste, precisamente, el sentido

etimológico del término: responsable, es el que responde.”1

Los mismos autores citan en su obra la descripción que Domat hace sobre el tema. Dicen

entonces los tratadistas: “Es consecuencia natural de todas las especies de compromisos

particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie que aquellos que

ocasionen algún daño, sea por haber contravenido algún compromiso o por haber faltado

al mismo, están obligados a reparar el mal que hayan hecho.”2

Por su parte, el tratadista español Ricardo de Angel sostiene que “La sanción jurídica de la

conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera

constante histórica: el autor del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a

1 MAZEAUD, Henri, MAZEAUD León y TUNC André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá-Zamora. Tomo primero. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. Pag 2. 2 Op. Cit. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD León y TUNC André. Pag 53.

16

responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligación de

indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima.”3

En el ámbito nacional, encontramos la posición del doctor Javier Tamayo Jaramillo para

quien “...la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se

ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta ilícita, ha

producido a terceros”. Y continúa diciendo “...ese comportamiento ilícito consiste en el

incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las

obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violación del deber

general de prudencia”.4

La jurisprudencia también ha planteado algunas interpretaciones del artículo 2341 del

Código Civil, así como ha indicado las características de la responsabilidad civil. Dice la

Corte Suprema de Justicia en sentencia S-021 de 1995: "Por ser esa la doctrina sobre la

cual descansa sin duda el artículo 2341 del C.C., se tiene por verdad sabida que quien por

sí o a través de sus agentes causa a otro un daño, originado en hecho o culpa suya, está

obligado a resarcirlo, lo que equivale a decir que quien reclame a su vez indemnización

por igual concepto, tendrá que demostrar, en principio, el perjuicio padecido, el hecho

intencional o culposo atribuible al demandado y la existencia de un nexo adecuado de

causalidad entre ambos factores...”5

3 DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Universidad de Deusto, Editorial Civitas, Madrid 1993. Pag 13. 4 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I Editorial TEMIS, 1999. Pag 12. 5 Corte Suprema de Justicia. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.

17

Más tarde la misma Corporación se pronuncia sobre el tema en sentencia del 13 de agosto

de 1996, en este sentido: “Dicho lo anterior, entra en consideraciones que se relacionan

con el instituto de la responsabilidad civil, expresando que la legislación consagra en el

título 34 del Libro IV del Código Civil, la responsabilidad civil por los delitos y las culpas,

ya que está aceptado como verdad incuestionable que quien con una falta suya cause

perjuicio a otro, está en el deber jurídico de reparárselo y una persona es responsable

civilmente cuando queda obligada a resarcir el daño sufrido por otra, en razón de que por

causa del hecho dañoso se establece legalmente entre el responsable y la víctima un

vínculo jurídico, en el que el primero es deudor y la segunda acreedora de la reparación,

aun cuando por tratarse de responsabilidad extracontractual la obligación no provenga de

la voluntad de tales sujetos.”6

Recogiendo todas las propuestas antes citadas se concluye que la responsabilidad civil es

una institución jurídica encaminada a la protección de los derechos de las personas y que

busca preservar el equilibrio y la vida en comunidad de todas las sociedades.

Su pilar fundamental está en el precepto general según el cual no se debe causar daño a

nadie, y en el evento en que éste se cause, deberá ser reparado y la víctima puesta en las

mismas condiciones en las que se encontraba.

18

En cuanto al concepto de responsabilidad civil, podemos concluir que consiste en la

obligación indemnizatoria que surge para un sujeto, cuando con su actuación ha provocado

un daño a otro. Lo que se busca con ello es resarcir el perjuicio producido, y restablecer las

condiciones anteriores de la víctima.

Ahora bien, si analizamos las nociones antes expuestas podemos darnos cuenta que en

todas ellas se encuentran una serie de elementos constitutivos de la responsabilidad civil.

Por una parte es necesario que exista un hecho que pueda reputarse como culposo, y como

consecuencia de éste, se debe producir un daño, un menoscabo. Entre este hecho y el daño,

debe haber una relación directa de causa a efecto; esto es, un nexo causal.

Así que será necesario analizar cada uno de estos elementos separadamente.

Por último, debemos esbozar los diversos problemas que se han suscitado en torno a la

aparición de ésta figura jurídica. Al respecto dejemos apenas presentado en términos

generales los diferentes tópicos que se han de tratar, pues dada su importancia, serán

materia de análisis detallado posterior.

Debemos decir, en primer término, que son dos los grandes sistemas de responsabilidad que

se han planteado en atención a la importancia que se le otorgue, ya sea al elemento daño, o

al elemento culpa. De esta manera se distingue el sistema de responsabilidad objetiva, en

6 Corte Suprema de Justicia. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Agosto 13 de 1996.

19

donde el elemento fundamental es el daño y en virtud de la existencia de éste, se genera la

obligación de responder. Por el contrario, el sistema de responsabilidad subjetiva considera

fundamental el elemento culpa y a partir de ella se edifica toda la institución de la

responsabilidad. En este último sólo responderá el agente que con su actuar culposo, haya

ocasionado un daño.

Por otra parte se ha distinguido la responsabilidad que se genera como consecuencia del

incumplimiento de una obligación preexistente, a la que se ha llamado responsabilidad

contractual, de la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual, violatoria del deber

general de no dañar a otro. En este evento, no existe una obligación o vínculo anterior entre

las partes, sino que la responsabilidad se genera como consecuencia de la transgresión al

deber general de respeto y cuidado.

Comencemos entonces, analizando los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y

luego, miraremos los sistemas y clases de responsabilidad que existen.

1.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Atrás han quedado expresados las diferentes nociones que se tienen sobre lo que es la

responsabilidad civil y cuáles son sus fundamentos. Ahora nos corresponde analizar sus

elementos constitutivos. Recordemos que son cuatro y que es necesario que cada uno de

ellos esté presente para poder hablar de la existencia de responsabilidad civil.

20

El primero de ellos es el hecho, que debe ser imputable a un agente a título de dolo o culpa,

cuya consecuencia es la producción de un daño, y por último, debe establecerse un vínculo

de causalidad entre el hecho y el daño.

La Corte Suprema de Justicia refuerza este planteamiento cuando en sentencia de casación

dice: “Según la Corte, dice el Tribunal, para la prosperidad de dicha acción se requiere el

lleno de los siguientes requisitos. a) Un autor o sujeto activo que cause el daño; b) La

culpa o dolo del mismo; c) El daño o perjuicio ocasionado al sujeto pasivo y d) la relación

de causalidad entre el daño y la culpa del sujeto.”7

1.2.1. EL HECHO

1.2.1.1. NOCIÓN

Hecho jurídico es todo “Fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimiento,

adquisición, modificación, conservación, transmisión o extinción de los derechos u

obligaciones.”8

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Pedro Lanfon Pianeta. Mayo 24 de 1999. 8 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Editorial Heliasta. S.R.L. Buenos Aires. Pag 287.

21

Los hechos jurídicos pueden ser consecuencia del actuar humano o pueden provenir de

fenómenos naturales, lo importante es la relevancia y la producción de efectos jurídicos que

ellos generen.

El doctor Jorge Cubides ha dicho que “El hecho jurídico constituye la fuente no voluntaria

de las obligaciones. Se define como todo hecho físico o humano cuyos efectos jurídicos

relevantes se producen por el solo ministerio de una norma, con independencia de la

voluntad reflexiva”. Más adelante continúa el autor en mención: “Dentro del hecho

jurídico se distinguen dos especies: el ilícito civil (hecho imputable dañoso) y el hecho con

virtualidad para obligar.

El hecho imputable dañoso o ilícito civil es todo hecho que como consecuencia del dolo, de

la culpa o del riesgo asumido por una persona, produce daño a otra. En esta fuente se

incluye el delito en cuanto puede generar la obligación civil de reparar el daño causado.

El hecho con virtualidad para obligar es todo hecho que sin ser imputable ni dañoso

genera, sin embargo, obligaciones civiles por el ministerio de la ley, como es el caso de las

obligaciones alimentarias, de las servidumbres, del enriquecimiento sin causa, etc.”9

Para el tema específico de la responsabilidad civil, acogeremos la acepción de hecho

imputable dañoso, o sea, aquella actuación de una persona (hecho humano) que produce un

daño objeto de indemnización.

9 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Profesores 3. Tercera Edición, 1996. Pag 227.

22

1.2.1.2. FORMAS

Ahora veamos cuáles son las formas en las cuales se puede manifestar ese hecho jurídico

capaz de generar la responsabilidad civil en un agente.

Tal como lo vimos anteriormente, el Código Civil español consagra en su artículo 1902,

éste elemento (hecho), dándole dos formas posibles de manifestación: una primera que es la

acción, o sea, un comportamiento positivo y por otro lado, la omisión o comportamiento

negativo.

Y debe ser así, pues la magnitud del daño que puede generar una actitud positiva como una

pasiva o negativa puede ser igual, y por ende, el reproche que se debe dar a una y otra debe

ser el mismo.

Imaginemos el daño que causa una persona que conduce un vehículo y que por un descuido

pierde el control del mismo, atropella y mata a un peatón. Ahora pensemos que ese mismo

individuo, que en este caso es peatón, es llevado de urgencias a una clínica y por no recibir

una atención inmediata, fallece. En uno y otro caso la consecuencia es fatal; la diferencia

entre los dos eventos, es que en el primero la muerte fue producto de una acción positiva de

un conductor, y en el segundo, la tragedia es ocasionada por la omisión, por el no actuar en

un momento determinado de un grupo de profesionales que trabajan en una institución.

23

Queda claro entonces, que el hecho puede ser tanto la acción como la omisión de un agente

que causa un daño o perjuicio a otro, y por ende, se deberá reparar.

Hasta acá hemos visto la definición de lo que es el elemento hecho y las formas que éste

puede revestir; ahora veamos a quiénes se puede imputar su realización, y la manera como

se deberá responder en cada caso.

1.2.1.3. FUENTES

Se ha distinguido en todas las legislaciones, la responsabilidad civil que se deriva del hecho

propio, del hecho de un tercero y por último, del hecho de las cosas y de los animales.

Por su parte, la jurisprudencia también ha compartido la división que se tiene de estos tres

tipos de fuentes de responsabilidad civil. Al respecto dice: “En este orden de ideas, la

Corte se ha referido en varias oportunidades a los sistemas de acuerdo con los cuales se

gobierna en el país la responsabilidad civil extracontractual, señalando que ella, para el

efecto, se divide en tres grandes grupos: "El primero, constituido por los artículos 2341 y

2345 que contienen los principios "directores" de la responsabilidad delictual y cuasi

delictual por el hecho personal; el segundo formado por los artículos 2346, 2347, 2348,

2349 y 2352 que regulan lo relativo a la misma responsabilidad por el hecho de personas

que están bajo el cuidado o dependencia de otro, y el tercero, que comprende los artículos

24

2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, se refiere a la responsabilidad por el hecho de las

cosas animadas e inanimadas, y ofrece a su turno dos variantes "...según que las cosas

sean animadas o inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de

los animales o por causa de las cosas inanimadas, que respectivamente tienen su

fundamento legal en los artículos 2353 y 2354 para aquella, y 2350, 2351, 2355 y 2356

para ésta..."10

1.2.1.3.1. HECHO PROPIO

Analicemos, entonces, en primera medida, el hecho generado por el agente de manera

directa, o el llamado también, hecho propio.

Nuestra legislación consagra este evento en el artículo 2341 del Código Civil, al mencionar

en su primera frase “El que ha cometido un delito o culpa...” De ahí se deduce la obligación

que se genera para el causante de un daño de indemnizarlo, es producto de su obrar propio

y directo, luego en cabeza de este agente se puede predicar la responsabilidad civil que se

deriva de su actuación propia.

Se dice entonces, que habrá una responsabilidad directa cuando un sujeto ha causado con su

actuar directo un daño a otro sujeto y por ende, se desprende la obligación de indemnizar.

10 Corte Suprema de Justicia. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Agosto 13 de 1996.

25

En este evento, la responsabilidad se fundamenta en el actuar propio del agente, el cual ha

sido el productor del daño.

Se preguntará entonces, si sólo las personas naturales pueden ser titulares de ésta clase de

responsabilidad, a lo que se deberá responder que no, pues a las personas jurídicas también

se les podrá endilgar este tipo de responsabilidad.

Fue la doctrina y la jurisprudencia francesa quienes postularon la diferenciación que se

debía dar entre la responsabilidad civil de las personas jurídicas, dependiendo de sí la

actuación la realizaba un órgano de ejecución o un órgano de dirección.

Así, si el daño era causado por un órgano de dirección, la responsabilidad que se aplicaría

en ese caso sería la del hecho ajeno; pero si el daño era consecuencia de la acción de un

órgano de ejecución, la responsabilidad sería por el hecho propio.

En nuestro ordenamiento, la evolución en relación con el tema, ha fluctuado entre las dos

posiciones: la responsabilidad civil de las personas jurídicas, derivada del hecho propio o

del hecho ajeno.

26

La jurisprudencia no se había inclinado hacia la aplicación de una de estas dos figuras, pero

hoy en día se puede afirmar que se ha preferido la tesis según la cual la responsabilidad de

las personas jurídicas se edifica sobre el hecho propio o responsabilidad directa.

Para corroborar esta afirmación, basta examinar un extracto de sentencia proferida por la

Corte Suprema de Justicia en donde se plantea: “pues la responsabilidad por culpa

extracontractual puede ser imputable ciertamente a las personas jurídicas, cuando es

originada en actos dañosos cometidos por agentes que obran en su interés,

responsabilidad que, en cuanto entre en el campo de acción propio del ente, será directa y

no indirecta, siempre que un agente suyo por su conducta y culpa personal la

comprometa...”11

Así las cosas, se concluye que la responsabilidad directa o por el hecho propio, se generará

en los eventos en los cuales un sujeto debe responder por el daño que el actuar propio ha

generado. De la misma manera, se deduce que ella será predicable tanto de las personas

naturales como de las jurídicas.

1.2.1.3.2. HECHO AJENO

Nuestro Código Civil en su artículo 2347 plantea la responsabilidad que se deriva de la

actuación de un tercero, o también llamada, responsabilidad por el hecho ajeno. Esta

27

regulación se encuentra dentro del Libro cuarto, título XXXIV referente a la

“Responsabilidad común por los delitos y las culpas”, sección que es dedicada a la

responsabilidad extracontractual, que ya ha sido mencionada, pero que será abordada de

manera más amplia en un acápite posterior. Generalmente, se ha ubicado este tema de la

responsabilidad por el hecho ajeno dentro de la responsabilidad extracontractual, puesto

que, como antes se mencionó, la responsabilidad contractual se generará cuando haya un

incumplimiento de una obligación preexistente, y generalmente, este incumplimiento se

imputa al hecho propio del deudor.

Así las cosas, en esta parte, desarrollaremos el tema enfocado hacia el tema

extracontractual (incumplimiento del deber general de no causar daño a nadie).

Estipula, entonces, el artículo 2347 que, “Toda persona es responsable, no solo de sus

propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que

estuvieren a su cuidado.

Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten

en la misma casa.

Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su

dependencia y cuidado.

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Nicolás Bechara. Septiembre18 de 1996.

28

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras

están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o

dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su

respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”

Los artículos posteriores regulan específicamente los eventos de la responsabilidad de los

padres por los hechos de los hijos, y la que se deriva de las actuaciones de los criados o

sirvientes.

Se tiene entonces que las personas también podrán comprometer su responsabilidad

cuando, por la actuación realizada por una de las personas que tienen bajo su mando o

cuidado, se ha causado un perjuicio a otro.

Y es apenas lógico, pues existen muchos casos de subordinación o vínculo del cual se

desprende la obligación de cuidado para ciertas personas, eventos en los cuales, de no

existir esta figura jurídica (responsabilidad por el hecho ajeno), las víctimas de los daños

quedarían desamparadas y sus derechos se verían violados por no haber un responsable que

resarza ese perjuicio.

29

Luego es apenas necesaria la existencia de esta posibilidad, en la cual, esa persona obligada

al cuidado de otra, sea responsabilizada por los daños, que por su falta de cuidado, ha

causado un subordinado.

Al respecto la jurisprudencia nacional se ha pronunciado acerca de la existencia de la figura

y el fundamento jurídico que en ella se encierra, diciendo: “Bien sabido es que en una de

sus posibles modalidades, la responsabilidad extracontractual indirecta, denominada

también refleja o de derecho, se da cuando alguien es llamado por la ley a responder

frente a terceros por las secuelas nocivas de actividades desarrolladas por otras personas

que se encuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes, en situación de dependencia,

recibe concurso empresarial, principio éste de carácter general que aparece formulado

con toda nitidez en el inciso primero del Art. 2347 del C. Civil cuyo texto es del siguiente

tenor: "... Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de

indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado...",

complementándolo a continuación el señalamiento de los supuestos en que a juicio del

legislador esa clase de responsabilidad mejor se identifica y terminar, en el inciso final,

declarando el precepto recién citado que ella no se configura si las personas a quienes por

principio les es atribuida, acreditan de manera concluyente que no obstante la autoridad y

el cuidado que su respectiva calidad "subordinante" les prescribe y confiere, no pudieron

evitar el hecho causante de los perjuicios cuya reparación le es exigida.."12

30

Insiste la Corte en afirmar las razones por las cuales la existencia de esta figura se hace

necesaria, y además, precisa el concepto y alcance de la misma. Sostiene la misma

corporación: “Es por obra del propio ordenamiento positivo, según acaba de anotarse, que

atendiendo a razones prácticas de inocultable conveniencia social que para la

jurisprudencia nacional han sido de vieja data motivo de particular consideración (G. J, ts.

LVII, pag. 29, y CLII, pag. 74), algunas personas son tenidas por civilmente responsables

de los daños que con culpa otras ocasionan a terceros, en la medida en que existan de por

medio lazos de dependencia familiar, educativa, profesional o empresarial que por su

naturaleza les permitan a las primeras, de hecho o por derecho y aun de manera apenas

ocasional, dirigir la actividad de las segundas, ello en el entendido que si a alguien se le

imputa responsabilidad de esta clase en concepto de agente indirecto del perjuicio cuya

indemnización se reclama, es debido a la "culpa" que revela la deficiente orientación o el

control insuficiente de conductas ajenas que son de su incumbencia. Dicho en otras

palabras, cumple en este ámbito papel de significativa importancia un principio general de

responsabilidad por el hecho de otro que compromete a todo aquél que, bajo su autoridad

y por ende dando lugar así a una situación genérica de dependencia, instrumenta la

actividad de ese "otro" en procura de alcanzar objetivos que relacionados o no con la

obtención de ventajas económicas, son en todo caso de su interés, principio que en

consecuencia, a la vez que tiene un contenido conceptual de notable amplitud ante el cual

es forzoso descalificar interpretaciones simplistas aferradas al tenor literal de los Arts.

2347 y 2349 del C. Civil, obliga a apreciar con prudente criterio la noción de

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.

31

"dependencia" junto con los restantes elementos que condicionan la responsabilidad

refleja, toda vez que se trata de imponerle a alguien -valga insistir- el deber jurídico de

satisfacer una prestación resarcitoria derivada de un daño que otra persona ha

ocasionado.”13

Más adelante, en el mismo documento, se repite y deja claro, la interpretación que se debe

dar al artículo 2347 en lo que toca al vínculo de dependencia que debe existir, para que se

configure esta clase de responsabilidad. La corporación entra en una disquisición acerca de

los fundamentos que se deben contemplar para deducir la existencia de esta dependencia.

Al respecto sostiene: “Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa

relación de dependencia influyente para los efectos del Art. 2347 del C. Civil, es una

noción de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas modalidades de

contratación como podrían ser, por ejemplo, las que regula la legislación sustantiva del

trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de servicios personales. Es por el contrario y

para decirlo con apoyo en las enseñanzas de un afamado expositor (Louis Josserand.

Derecho Civil. Tomo II, Vol. 1o. Cap. II, Num. 508), una situación jurídica genérica donde

una persona, en su propio interés y conservando la autoridad suficiente para orientar la

actividad, vigilarla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una función, de una

empresa o de una tarea cualquiera, así no exista entre ambas vínculo contractual alguno

de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del Art. 2347 del C. Civil el concepto de

"subordinación o dependencia" no supone necesariamente de una fuente de esa clase como

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.

32

lo entendió con acierto el juzgador de segunda instancia en el fallo cuya casación aquí se

persigue, y tampoco hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas

veces mencionado, el que la designación del encargado la haya efectuado un tercero

distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar el autor

material del daño haya dependido de una autorización del empresario civilmente

responsable, luego es claro que la "dependencia" por la que se indaga habrá de resultar de

una virtual potestad de control y dirección sobre la conducta de otro, independientemente

de que esa labor origen del evento dañoso tenga o no propensión de continuidad y sin que,

de igual forma, sea necesaria la existencia de retribución para quien presta el servicio”14.

Se comparte la posición de la Corte al sostener que, la relación de dependencia no se debe

basar sólo en determinados tipos de contratos, sino que por el contrario, la existencia de un

vínculo que haga suponer la autoridad o subordinación adecuada, será suficiente para que

se configure la relación de dependencia.

Queda hasta acá expuesta la noción de lo que es la figura jurídica de la responsabilidad por

el hecho ajeno, por parte de la legislación colombiana y los desarrollos que sobre el mismo

concepto ha hecho la jurisprudencia.

Ahora bien, no podemos apartarnos de las apreciaciones doctrinales que sobre la cuestión

se han dado. Para ello, debemos remontarnos a los conceptos expuestos por los redactores

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.

33

del Código Civil francés, quiénes dieron las primeras bases para sostener la responsabilidad

civil que se deriva por los hechos de un tercero; al respecto se pronunciaron diciendo:

“...que el deber de responder por los hechos ajenos que en el precepto se establecía

hallaba su fundamento en una doble razón. Por un lado, la presunción de que por parte de

los responsables había existido culpa in vigilando o in eligendo, esto es, negligencia en el

control de los hijos o dependientes o en la elección de estos últimos. Por otra parte, se

invocaba una consideración de orden social: la conveniencia de asegurar a las víctimas la

percepción de la indemnización por los daños que sufriesen, dada la presumible

insolvencia de los autores materiales de aquellos (hijos, aprendices, empleados o criados,

etc).”15

Ya en la doctrina nacional, encontramos la opinión del Doctor Tamayo Jaramillo quien se

refiere al tópico en mención así: “Ahora, en materia extracontractual se habla de

responsabilidad por el hecho ajeno (llamada también indirecta, refleja, por el hecho de un

tercero) por contraposición a la responsabilidad civil personal o por el hecho propio.

Mientras que en esta última el responsable causa en forma personal y directa el daño, en

la primera dicho daño es causado por un tercero (directamente responsable) por quien

debía responder el demandado (civilmente responsable).

Sin embargo, bien vistas las cosas, pese a que el daño en forma física es causado por un

tercero, lo cierto del caso es que en la responsabilidad civil extracontractual por el hecho

ajeno, el legislador sanciona también el comportamiento presuntamente culposo del

15 Op. Cit. DE ANGEL. Pag 326.

34

civilmente responsable, lo que finalmente desemboca en una responsabilidad por un hecho

personal de naturaleza omisiva."16

De esta manera se concluye que, la responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad

indirecta, es aquella según la cuál, una persona deberá responder por los hechos y daños

cometidos por el sujeto que tiene a cargo o bajo su dirección o subordinación, y en general,

por los actos del sujeto con el que tenga alguna clase de dependencia, así sea fáctica; ello en

virtud de la presunta culpa con la que ha actuado el vigilante, culpa que se ve reflejada en la

actitud descuidada que dio pie a la ocurrencia del hecho dañoso por parte del vigilado.

Por último, no sobra hacer alguna precisión acerca de la clase de culpa y el sistema de

culpabilidad que dentro de la figura se debe aplicar. Se ha sostenido, tanto por la

jurisprudencia como por la doctrina que sobre el civilmente responsable (vigilante), pesa

una presunción de culpa, pues gracias a su descuido, falta de cuidado y en general, a su

actitud omisiva, su vigilado ha producido un daño con su actuar. Es obligación del

vigilante, velar por el recto comportamiento de su pupilo, hijo, dependiente, y en general,

de su vigilado, y en la medida en que este último haya obrado de manera incorrecta y haya

violado la órbita de otro sujeto, se presumirá que esa actuación fue producto de la violación

de la obligación de cuidado que tiene el vigilante sobre su dependiente.

1.2.1.3.3. HECHO DE LAS COSAS

16 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 82.

35

Las primeras corrientes ideológicas que se edificaron en torno del tema se desarrollaron en

Francia, cuando en el artículo 1384 del Código Civil Francés quedó planteada la

responsabilidad que se genera para una persona por las cosas que tiene bajo su guarda.

Dentro de nuestro ordenamiento positivo no existe una consagración expresa en este

sentido, o sea, que regule la responsabilidad que se genera para una persona por las cosas

que tenga bajo su guarda, tal como lo hizo el Código Francés. Pero sí existen algunos casos,

que si bien no son taxativos, enuncian varios eventos en los cuales, por el hecho de las

cosas o el comportamiento que con ellas se genera, se endilgará responsabilidad al guardián

o vigilante de la misma.

Los artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 regulan una serie de casos dentro de los

cuales se encuentran la ruina del edificio, las cosas que caen o se lanzan desde un edificio,

los daños causados por animales fieros y los domesticados y los daños causados en

desarrollo de actividades peligrosas.

Pero si analizamos cada uno de esos eventos vemos que la solución en cada caso es

diferente, la aplicación de un régimen no es uniforme.

Si bien el artículo 2356 platea algunos eventos en los cuales se considera que existe una

actividad peligrosa, no se puede afirmar que en todos los demás casos regulados en los

36

artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 exista también la presencia de actividades

peligrosas.

En síntesis, lo que queremos hacer notar es que la regulación del tema de la responsabilidad

por el hecho de las cosas no es uniforme dentro de nuestro sistema, pues la jurisprudencia

ha sido reiterativa en sus pronunciamientos referentes a las actividades peligrosas y el

régimen que del artículo 2356 se debe seguir, mientras que en los demás casos (ruina del

edificio, animales fieros, animales domésticos, cosas que caen desde lo alto) ha dado un

régimen diferente.

Lo que quiere ello decir que en nuestro ordenamiento no existe como en Francia, por

ejemplo, un régimen específico de la responsabilidad por el hecho de las cosas. Pero

nuestra jurisprudencia ha suplido esta deficiencia, elaborando toda una teoría alrededor de

las actividades peligrosas, artículo 2356.

Así las cosas, analicemos el tema de mayor importancia en nuestro medio, que es el

referente a la teoría de las actividades peligrosas.

Comencemos el asunto diciendo que, en principio, las cosas podrán generar daños a un

sujeto, ya sea por su naturaleza misma, (potencialidad de causar daños, de ser peligrosas) o

bien porque aunque su esencia no es peligrosa, las circunstancias o medio en el que se

encuentran si pueden llegar a generar un comportamiento nocivo.

37

Es así como el dueño o guardián de la misma deberá ser responsable por las condiciones en

las que mantenga estas cosas, y en el evento en que con ellas se cause un daño, éste deberá

responder.

Si bien con ello no se está postulando una responsabilidad por el hecho humano directo, si

se ve una clara dependencia entre el actuar de un hombre y la posibilidad de que una cosa

cause perjuicio a un sujeto.

Tal como lo menciona Adriano De Cupis “es manifiestamente cierto que en todo supuesto

de responsabilidad por el daño de las cosas, éstas no se interfieren en el dinamismo de una

actividad humana, no integra el contenido de una actividad positiva y su virtual posibilidad

dañosa se actúa mediante un proceso propio y espontáneo. Pero no se puede negar que un

comportamiento humano, aunque negativo, intervenga en este proceso, comportamiento

que consiste en la omisión de cuanto es necesario y debido para que el peligro existente en

la cosa no se convierta en daño o no se exteriorice o sobrevenga; comportamiento que,

mas exactamente, consiste en la falta de custodia de la cosa originariamente peligrosa,

inanimada o animada (o sea, exenta o prevista de impulso físico animal pero siempre

originariamente peligrosa), en un vicio de construcción de una cosa que puede hacerle

adquirir una originaria peligrosidad o en la falta de medidas de conservación por ser la

cosa apta para dañar por sí misma porque el peligro existente en ella se convierte

38

espontánea y naturalmente en daño, sin embargo la responsabilidad surge porque el

hombre no ha sopesado el peligro y no ha impedido que se manifieste o sobrevenga.”17

Tal y como ha quedado planteado por el pensamiento de De Cupis, dentro de nuestro medio

también se ha edificado toda una teoría sobre la base de las actividades peligrosas, y la

responsabilidad que se genera para el agente que las desarrolla o tolera.

Veamos ahora cómo es el régimen que se sigue, partiendo de este supuesto.

Comencemos por plantear los eventos en los cuales se puede afirmar que una cosa es

susceptible de causar daño. Al respecto, podemos citar la opinión del doctor Santos quien

sostiene que: “De dos maneras las cosas pueden producir daño; en primer término, cuando

el hombre las utiliza como instrumento de su actividad positiva y en segundo término,

cuando el peligro virtual existente en ellas se manifiesta y exterioriza al generarse un

proceso propio y espontáneo que escapa a todo control del hombre.

En ambos casos puede existir un peligro eventual, ya sea en virtud de la naturaleza propia

de las cosas, o al ser empleadas por el hombre como medio para desarrollar determinada

actividad. Así, los vehículos, el empleo de armas de fuego, y otras cosas distintas que

tienen peligrosidad por la sustancia de su propia naturaleza, como la gasolina, líquidos

inflamables, sustancias explosivas, máquinas de vapor, sustancias corrosivas, fábricas de

explosivos, depósitos de gas incendiables, etc. El peligro latente en esas cosas puede

17 DE CUPIS, Adriano. El Daño. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1970. Pag 187.

39

manifestarse al ser utilizadas directamente por el hombre, o al permitir éste que las cosas

tomen una dinámica propia y autónoma exteriorizando la posibilidad de daño que lleva

consigo.”18

Con este concepto dado por el doctor Santos, queda reiterada la posibilidad antes

mencionada, de que las cosas puedan producir daños, ya sea por su naturaleza misma o ya

sea por el actuar positivo o negativo del hombre que las coloca en condición de

peligrosidad.

Si se ha dicho que la cosa puede ocasionar perjuicio por su naturaleza o por las condiciones

en las que es puesta, pues es lógico que deba haber un sujeto encargado de la vigilancia y

custodia de la cosa, para que esos posibles efectos nocivos no se realicen. De su conducta

diligente y cuidadosa dependerá que se produzca un daño o no.

Por ello se ha edificado todo un planteamiento alrededor de la responsabilidad que le cabe a

este agente que no fue lo suficiente precavido, previsivo, cuidadoso o diligente en el

cuidado de la cosa y que por su descuido u omisión, ha permitido que produzca un efecto

nocivo sobre otro individuo.

18 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana, Ciencias Jurídicas. Profesores 21, 1996. Pag 159.

40

Es así como el tema referente a la guarda y cuidado de la cosa, ha cobrado total

importancia, pues de ello depende que un sujeto pueda ser imputado como responsable de

un daño producido por la cosa peligrosa.

Al respecto, se han elaborado diferentes teorías acerca de la persona que es considerada

como guardián o custodio de la cosa. Para algunos resultaba claro que el propietario era el

guardián de la cosa, y por ende, el responsable de su comportamiento; pero para otros no lo

era. “El guardián era, según las tesis más aceptadas en Francia, la persona que tenía el

poder de dirección, el poder de disposición, de mando, sobre las cosas. Pero como sobre la

cosa podían existir situaciones de derecho, como la del propietario, o situaciones de hecho

como la del tenedor o tenedores de la cosa, se empezó a diferenciar la “guarda jurídica”

de la “guarda material”, para tratar de concretar la responsabilidad por el hecho de las

cosas en el que tenía el derecho de propiedad como guarda jurídico, y el que tenía la

tenencia o uso de la cosa como guarda material. Inclusive se ha llegado a hacer una

diferencia entre “guardián de la estructura” y “el guardián del comportamiento”, para

responsabilizar al primero, como titular del derecho de propiedad de determinados hechos

y para responsabilizar al segundo de hechos que resulten de la utilización de la cosa. Pero

esos términos de guardián, guarda jurídico, guarda material, guarda de la estructura,

guarda del comportamiento, son referidos a la legislación francesa...”19

19 MARTINEZ RAVE, Gilberto. La Responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Señal Editora. Segunda edición actualizada. Pag 87.

41

Si bien esta distinción que se hacía en el Código Civil Francés entre los diferentes

guardianes, era aplicable a todos los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas,

dentro de nuestro sistema, ésta es solo referida al régimen de las actividades peligrosas,

pues como antes se dejó dicho, es el tema que más ha acogido la jurisprudencia y sobre el

cual se han fundado las diferentes apreciaciones.

Una vez aclarado esto, veamos cuál es la posición de nuestra Corte. La jurisprudencia ha

sostenido tres eventos en los cuales se podrá determinar la responsabilidad del agente por el

comportamiento nocivo de la cosa. Dice la Corte que “...siendo una de las situaciones que

justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa

inanimada al punto de convertirse en una fuente de potenciales peligros para terceros,

requiérese en cada caso establecer a quien les son atribuibles las consecuencias de

acciones de esa naturaleza, cuestión ésta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones

adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el

guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral

que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder

efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en

virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese

poder, de donde se desprende, quien en términos de principio y para llevar a la práctica el

régimen del que se viene hablando, tiene esa condición: (i) El propietario, si no se ha

desprendido voluntariamente de le tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa

alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que

42

“...la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la

calidad que de guardián de ellas presúmese tener...”, agregándose a renglón seguido que

esa presunción, la inherente a la “guarda de la actividad”, puede desvanecerla el

propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de

un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como el caso de

haberle sido robada o hurtada...” (G.J.T. CXLII, pag 188). (ii). Por ende, son también

responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de

uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores,

acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda

manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y

depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son “guardianes” los detentadores ilegítimos y

viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que

a ese llevaron, asumen de hecho poder autónomo de control, dirección y gobierno que,

obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece los legítimos

titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer

de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber sí la situación del guardián

frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto

guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que –en tanto

tiene a la mano los medios para cumplirlo- le compete el deber tomar todas las

precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha

sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para

imponerle prestaciones específicas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados

43

por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente

caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha

actividad.”20

De lo que se deduce que la Corte acoge la diferenciación entre guardián jurídico

(propietario) del guardián material (poseedor, tenedor), y deja claro que, en principio se

presume guardián al propietario, pero que este puede demostrar que el cuidado, guardia o

control se encuentra bajo otra persona, evento en el cual entrará a responder quien tenga la

guardia material o de facto.

Y es apenas natural que quien responda sea el guardián material, pues solo si se tiene una

cosa bajo el mando o dirección fáctica, se podrán prever y prevenir las consecuencias

dañosas derivadas de su uso. No ocurre lo mismo con la persona que si bien tiene un

vínculo jurídico con la cosa (propiedad), no lo tiene de facto y no podrá hacer nada para

cuidar y prevenir que la cosa produzca efectos nocivos.

Pero si para nosotros resulta lógico y natural esta solución, existen posiciones para las

cuales no se debe resolver así el problema del guardián y el responsable.

Es el caso del doctor Martínez Rave quien en su obra sostiene: “Creemos sinceramente que

la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o

20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.

44

dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o

guardián jurídico. Sólo que éste, dentro del mismo proceso, a través del llamamiento en

garantía que contempla el art. 57 del Código de Procedimiento Civil, o por fuera en otra

acción, puede exigir al tenedor o guardián material, la responsabilidad que le corresponda

con fundamento en el contrato celebrado en relación con la cosa o de acuerdo con la ley.

Pero no se puede desvincular al propietario o guardián jurídico para obligar al

perjudicado a vincular al guardián material, a quien muchas veces no se conoce porque

los contratos entre el guardián jurídico y el guardián material pueden ser privados sin

necesidad de estar registrados en ninguna oficina pública.”21

Reiteramos nuestra posición opuesta a la anterior, pues la responsabilidad debe recaer sobre

la persona que directamente tuvo un contacto o relación inmediata en la producción del

daño, por lo que no se ve claro el papel del dueño o propietario, que nada tuvo que ver en la

producción de tal perjuicio. La sola consideración de la dificultad probatoria no justifica, en

nuestra opinión, favorecer la condición del agente generador del daño (guardián material).

Cuando explicamos la noción de responsabilidad civil, se dejó claro cuales son los

elementos que deben existir para que ella se configure y dentro de ellos se vio,

someramente, el vínculo de causalidad, o sea, la relación que debe existir entre el hecho del

agente y el daño producido. Elemento que en el caso defendido por el doctor Martínez no

aparece claro, pues el daño no ha sido consecuencia directa del descuido o falta de guardia

21 Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 222.

45

del propietario, el cual en ese momento, no tenía la subordinación, control ni dirección de la

cosa. El mismo autor en mención, parte de la base de que la responsabilidad debe ser

atribuida al propietario por existir un vínculo jurídico (derecho de propiedad), tesis a la cual

no nos adherimos por considerar, tal como lo platea la Corte, que el vínculo material o de

facto, es el determinante para la responsabilidad.

Ya ha quedado explicado el tema referente al guardián de la cosa o actividad peligrosa.

Pero aún existe otro tema de gran importancia, y es el referente al régimen de

responsabilidad que se debe aplicar. Al respecto existen varias tendencias; una que sostiene

que en las actividades peligrosas existe una presunción de culpa; por otro lado, hay quienes

sostienen que se trata de una presunción de responsabilidad y por último, existe la tesis

basada en la culpa probada.

Por considerar de gran importancia el tema, es necesario que éste sea abordado dentro del

acápite especial de la culpa, como elemento de la responsabilidad; de esta manera será más

fácil entender las diferentes posiciones y en cada caso determinar las consecuencias que se

derivan.

1.2.2. EL DAÑO

1.2.2.1. NOCION

46

Han sido varias las nociones que sobre éste concepto se han dado. Para Arturo Alessandri

“Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo

en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone

destrucción o disminución, por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios

patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o

menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera.”22

Por su parte, Tamayo Jaramillo sostiene que, “Daño civil indemnizable es el menoscabo a

las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o

extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien

diferente de la víctima.”23

Una vez expresado el concepto de daño, veamos cuál es su importancia dentro del tema de

la responsabilidad civil y por qué hace parte de sus elementos constitutivos.

Resulta de total importancia la existencia de un daño, pues si regresamos al concepto antes

plateado de la responsabilidad civil, encontramos que ésta es la obligación de reparar un

daño producido con una conducta culposa. Lo que quiere ello decir que sin daño, perdería

su fundamento la responsabilidad.

22 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, Santiago 1981. Pag 210. 23 Op. Cit. TAMAYO. Pag 5.

47

La base sobre la cuál se edificó el concepto de responsabilidad, es el resarcimiento de un

perjuicio sufrido; luego sin perjuicio o daño, no nacerá la obligación de indemnizar.

Y nos resulta apenas lógico, pues las personas que ven afectados sus derechos y en general,

sus intereses, deben ser protegidas y por ende, se deberá obligar al actor causante de tal

menoscabo, a que lo repare. Esto basándose en el principio de no causar daño a nadie.

Ahora bien, nos referimos en general a los intereses, pues no consideramos que

necesariamente deba ser un derecho el que sea vulnerado. El simple interés que se

perjudique, nos parece fundamento suficiente para considerar la obligación de reparar y por

ende, cabrá la responsabilidad civil del agente.

1.2.2.2. CLASIFICACIONES

Dentro del tema de los daños, existen diversas clasificaciones de los mismos en atención a

distintos criterios. Es así como encontramos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales,

dependiendo de la órbita jurídica que afecten. Los ciertos e inciertos, en atención a la

certeza que de su ocurrencia se tenga. Y por último, los actuales o futuros, vistos desde el

punto de vista de la oportunidad en que ellos se presenten. Veamos entonces, cada una de

estas clasificaciones.

1.2.2.2.1. DAÑOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

48

Esta clasificación también ha sido conocida como daños materiales y daños morales.

a) Serán patrimoniales o materiales, aquellos daños que recaen y afectan directamente la

esfera patrimonial del perjudicado. Por el contrario, los extrapatrimoniales o morales,

afectarán su esfera íntima y sentimental.

Tal como lo expone Alessandri, “El daño material lesiona a la víctima pecuniariamente,

sea disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de acción; la víctima después

del daño, es menos rica que antes. El daño moral, en cambio, no lesiona el patrimonio, no

se traduce en ninguna pérdida pecuniaria –el patrimonio de la víctima está intacto,-

consiste exclusivamente en el dolor, pesar, o molestia que sufre una persona en su

sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos.”24

Por su parte, el doctor Cubides los define diciendo: “El daño material es la lesión o

perjuicio que afecta el patrimonio de la víctima, universalidad jurídica compuesta por

derechos y deberes de contenido económico que se radican en cabeza del perjudicado.

Dado su carácter económico el daño es fácilmente avaluable pues produce una deficiencia

estrictamente material.

24 Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 220.

49

En el caso del daño moral, también designado con la expresión <<daño

extrapatrimonial>> , la situación es diferente, pues la tristeza, la aflicción, el sentimiento

de amargura que le produce a una persona determinado hecho no son susceptibles de ser

compensados; no son propiamente medibles, cuantificables.”25

En el mismo sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el tema de los daños

patrimoniales y extrapatrimoniales, algunas veces utilizando también la terminología de

daños materiales y morales.

b) En cuanto a los daños extrapatrimoniales o morales, la Corte los ha definido diciendo:

“...es una especie de daño que incide en el ámbito particular de la personalidad humana en

cuanto toca sentimientos íntimos como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la

sensación de abandono o impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien

lo padece, circunstancia que, si bien dificulta su determinación, no puede aparejar dejar de

lado la empresa de tasarlos, tarea que, por lo demás, deberá desplegarse tendiendo en

cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como

cambia la individualidad del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una

determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle

severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor

grado. Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por

completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas

25 Op. Cit. CUBIDES. Pag 237.

50

procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el

hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio

en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los

protagonistas y, en fin, todos los que se conjugan para darle una individualidad propia a la

relación procesal y hacer mas compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que

fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada.”26

En síntesis, decimos que los daños, pueden clasificarse en patrimoniales y

extrapatrimoniales, dependiendo de si afectan un interés patrimonial o si por el contrario,

afectan un interés sentimental o psicológico.

Obviamente, compartimos la distinción que se hace entre estos dos grupos de daños, pues

es natural que el hecho de un agente pueda afectar diferentes órbitas de una persona. Así,

por ejemplo, el daño que produce un conductor ebrio al chocar la casa de habitación de una

persona, afecta directamente su patrimonio. Pero en el caso en que una persona dispare y

como consecuencia de ello, mate a otro sujeto, es indudable que para la familia del sujeto

fallecido, lo que habrá es una pérdida sentimental considerable, por la muerte de un ser

querido, además pérdida económica que pudiera probarse en tanto en cuanto se considere la

edad, estado social, y capacidad laboral de quien ha fallecido.

26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999.

51

De la misma manera, habrá que distinguirse el monto que por cada uno de esos conceptos

se debe indemnizar. Por un lado, es fácilmente determinable el perjuicio que afecta

directamente el patrimonio, ya que éste, en términos generales, es cuantificable. No

sucederá lo mismo con los daños morales, pues dado su fundamento psicológico y

sentimental, su estimación será de mayor complejidad.

Ahora bien, hay que decir también, que dentro de los dos tipos de daños que estamos

hablando, se pueden encontrar algunas otras subdivisiones. Dentro de los patrimoniales

encontramos el lucro cesante y el daño emergente y dentro de los extrapatrimoniales

encontramos los subjetivos y objetivos.

1.2.2.2.1.1. LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE

En el artículo 1613 del Código Civil, se contempla que dentro de la indemnización de

perjuicios, harán parte de ellos, el daño emergente y el lucro cesante. Así, el juez deberá

tener en cuenta estos dos elementos para poder cuantificar y determinar el monto de la

indemnización.

Posteriormente el artículo 1614 los define diciendo: “Entiéndese por daño emergente el

perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse

cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la

52

ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la

obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”

Acerca del lucro cesante, la doctrina ha entendido que se trata de, “...la frustración o

privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento de productividad originada

en hechos dañosos.

En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante la falta de servicio o de

productividad de los mismos. En el caso de bienes que desaparecen, o de dinero, el

rendimiento del mismo, es decir, el interés o productividad, cuando se puede demostrar un

rendimiento concreto mayor. Comúnmente se ha definido como lo que no entra al

patrimonio del perjudicado, como consecuencia del hecho dañoso.”27

De lo que se deduce que el lucro cesante es la pérdida de la oportunidad de incrementar el

patrimonio. Sin duda, este debe ser considerado como un perjuicio, pues el hecho causante

del daño, no sólo podrá repercutir en el patrimonio efectivamente presente y formado, sino

en el patrimonio futuro, o el incremento que de él se esperaba, pero que a raíz del hecho, ya

no se integrará.

También es cierto que esa expectativa no es fácil de determinar, pues la frustración de una

oportunidad no puede ser tomada en general, ni tampoco basar su ocurrencia, fines y

27 Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 121.

53

consecuencias más remotas. Hay que determinar la conexidad entre el hecho productor del

daño, y el lucro que efectivamente se dejará de percibir.

Es por ello que la Corte ha sentado su posición al advertir que, el lucro cesante debe verse

desde la perspectiva objetiva de lo que está por suceder necesariamente y que a raíz de esas

suposiciones, se puede estimar la pérdida de un lucro.

Al respecto se pronuncia la corporación diciendo: “Sea lo primero advertir que salvo

contados eventos de verdadera excepción en que legislaciones, acudiendo a criterios de

cálculo abstracto de ordinario justificados por la existencia de un tráfico de bienes y

servicios que lleva a cabo el empresario damnificado, establecen alternativas

indemnizatorias fundadas en la presunción de las condiciones que deben concurrir para

que pueda tenerse por configurada la pérdida de una ganancia esperada, nunca ha sido

tarea fácil demostrar detrimentos económicos de esta naturaleza y su real extensión pues a

diferencia de lo que sucede con el "daño emergente" que por definición, en tanto referido

siempre a hechos pasados, tiene una base firme de comprobación, el lucro cesante, al decir

los expositores, "...participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los

conceptos imaginarios...", toda vez que "...el único jalón sólido de razonamiento es la

frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia,

de no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos

fundada, de si, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el

curso normal de las cosas. Sería demasiado severo el Derecho si exigiese al perjudicado la

54

prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia se habría producido,

ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Más, por otra parte, la

experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización más exageradas y

desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas.

Incumbe, entonces, al Derecho separar cuidadosamente estos sueños de ganancia de la

verdadera idea de daño.

Así, pues, ante la necesidad de que la indemnización por fijar se adecue al postulado que

acaba de indicarse, salta a la vista que el problema que entraña la determinación del

"lucro cesante" se encuentra fincado en que transcurrido los acontecimientos sin la

ocurrencia del hecho en que se sustenta la pretensión resarcitoria, luego en este terreno no

queda otra alternativa que conformarse por lo general con juicios de probabilidad objetiva

elaborados hipotéticamente tomando como referencia procesos causales en actividades

análogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples

posibilidades más o menos remotas de realizar ganancias puesto que, según se dejó dicho

líneas atrás y no sobra insistir en el punto, para los fines de la indemnización del daño en

la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurídico no tiene en cuenta quiméricas

conjeturas, en cuanto tales acompañadas de resultados inseguros y desprovistos de un

mínimo de razonable certidumbre; "...la posibilidad de importantes ganancias, abonada

apenas por una exigua probabilidad, y la de ganancias insignificantes relacionada con una

55

gran verosimilitud, si bien pueden adoptar una relación económica equivalente, sin

embargo la ley sólo aprecia como lucro frustrado la segunda..."28

Una vez indicado el concepto y alcance del lucro cesante, pasemos al tema referente al

daño emergente.

Se ha definido éste como “...el empobrecimiento directo del patrimonio económico del

perjudicado. La disminución específica, real y cierta del patrimonio. En palabras más

comunes, el daño emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para

atender el daño y a sus efectos.”29

Por oposición al lucro cesante, esta es la real pérdida o disminución del patrimonio que

como consecuencia del hecho, sufre el perjudicado. Dentro de ellos se encontrarán todos

los gastos en los que incurrirá la persona para aliviar el daño y los detrimentos que

efectivamente se han sufrido.

Si acudimos a un ejemplo nos quedará un poco más clara esta explicación. Una persona

choca su vehículo contra el de otra persona, ocasionándole heridas múltiples en su cuerpo

y el estado del vehículo es de pérdida total. El vehículo era de transporte público, y el

sujeto perjudicado subsistía de los recorridos que en éste realizaba.

28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. Marzo 4 de 1998. 29 Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 120.

56

En este caso, el daño emergente incluirá todos los gastos de reparación del vehículo y los

de hospitalización y curaciones que al sujeto, se le deban hacer. Y por otra parte, el lucro

cesante serán los dineros que dejará de recibir, puesto que por el estado de su carro, no

podrá realizar los recorridos diarios que le daban para vivir.

Con este ejemplo, nuevamente vemos la diferencia que existe entre estas dos figuras: daño

emergente, lo que real y efectivamente ha salido del patrimonio; lucro cesante, la pérdida

de la oportunidad de incrementar el patrimonio.

Y nos parece apenas esencial hacer esta distinción dentro de los daños patrimoniales, pues

como bien lo veíamos antes, nuestra legislación establece la necesidad de que los daños

sean resarcidos en su integridad, por cuanto la pérdida efectiva debe ser mirada en forma

diferente de la pérdida de la oportunidad futura, o que se preveía su ocurrencia.

Así las cosas, con él análisis separado de estos dos elementos dentro de la indemnización,

será más justa la determinación del monto a indemnizar, y la víctima podrá ver reparado

íntegramente el perjuicio sufrido.

1.2.2.2.1.2. OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

57

“Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las manifestaciones

económicas, de las angustias o trastornos síquicos que sufren a consecuencia de un hecho

dañoso. O sea que los impactos sentimentales, afectivos, no sólo tienen implicaciones en el

campo subjetivo o interno sino que también alcanzan el plano externo de la

productividad.”

“En cambio, por daños morales subjetivos se han comprendido aquellos que

exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, que originan angustias, dolores internos,

síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un ser

querido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no es definible y

mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados a la parte sentimental de

la persona los que determinan la existencia o no de los daños morales subjetivos”.30

De esta manera es posible sostener que los daños morales objetivos, son aquellos que aparte

de causar una aflicción emocional en el perjudicado, repercuten en su rendimiento y por

tanto, en su patrimonio.

Es por ello que algunos autores no aceptan la clasificación de patrimoniales y

extrapatrimoniales, pues si los segundos son los mismos morales, qué pasaría con los

denominados morales objetivos o que repercuten en el patrimonio?

58

Viendo así las cosas, resulta entonces, más apropiados denominarlos materiales y morales,

y no patrimoniales y extrapatrimoniales.

Ahora, en cuanto a los subjetivos, ellos sí son propiamente los morales o que afectan

exclusivamente la esfera sentimental y afectiva del perjudicado. La tasación o

comprobación de ellos, sólo se puede medir en relación al aspecto psicológico de la

víctima.

Arturo Alessandri se refiere a ellos, sin emplear la misma terminología de objetivos y

subjetivos, sino que hace la distinción en atención a los efectos que tengan sobre el

patrimonio. Dice el autor en mención que “El daño moral puede revestir dos formas, según

tenga o no repercusiones patrimoniales.

De ordinario –y es el caso más frecuente,- el daño moral comporta a la vez un daño

material. Así ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o

sufrimiento moral: tal es el caso de una lesión o pérdida de un miembro, que hace sufrir a

la víctima y le disminuye sus fuerzas o su capacidad de trabajo; de las imputaciones

injuriosas contra el honor o el crédito de un comerciante que le acarrean un perjuicio

pecuniario en sus negocios; de la muerte de una persona que subvenía las necesidades de

su familia o que priva a otra de los recursos o beneficios pecuniarios que le procuraba o

de la ayuda que le prestaba o le hubiera podido prestar. En estos casos el daño moral es

indemnizable; nadie lo discute. Pero el daño moral puede no tener ningún efecto

30 Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 123.

59

patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste única y exclusivamente en la

molestia o dolor en sus sentimientos, creencias o afectos”.31

En nuestro parecer, la distinción que se ha hecho entorno a los daños morales en cuanto a

su objetividad y subjetividad es de gran importancia, en lo que toca a la tasación de los

perjuicios, pues si bien, los objetivos pueden ser medidos y cuantificados por afectar el

patrimonio del perjudicado, no resulta así de fácil en el caso de los subjetivos. Sin

embargo, algunos autores modernos, desconocen la importancia de esta subdivisión,

omitiendo considerarla y limitándose a hacer referencia a perjuicios morales en general.

Respecto de los daños morales objetivos, se ha sostenido que, por su facilidad en la

tasación y la directa relación que tienen con el patrimonio del perjudicado, se podrían

considerar como lucro cesante, idea que compartimos, puesto que en ambos casos lo que

existe es un detrimento patrimonial, la oportunidad pecuniaria que se deja de percibir, ya

sea por el daño directamente, o por la pérdida de productividad que el estado emocional

desencadena.

1.2.2.2.2. DAÑOS CIERTOS E INCIERTOS

31 Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 225.

60

La certeza que se predica de los daños se refiere a su existencia. Se dirá que un daño es

cierto, cuando los efectos nocivos que del hecho se generan, son realmente palpables o si

bien no han ocurrido, se espera lógicamente que existan.

Ello por oposición a los inciertos, en los cuales las consecuencias o efectos no existen

realmente ni se puede deducir su existencia posterior; se basan simplemente en eventos

hipotéticos, contingencias o simples posibilidades.

Para el caso de la responsabilidad civil, el elemento daño debe ser cierto, los efectos

nocivos del hecho deben existir, pues de lo contrario no habría lugar a la obligación de

indemnizar por no existir verdaderamente algo que se deba resarcir.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la necesidad de que el daño sea cierto, no

importa si se trata ya de los llamados morales o materiales, en uno y otro caso, debe existir

certeza en cuanto a la producción de los efectos dañinos. Al respecto esta corporación

sostiene que: “...también se requiere la existencia de un daño, que puede ser, de un lado,

moral cuando se trata de un deterioro en el patrimonio moral que afecte la honra, la

reputación o lesione alguno de los demás derechos inherentes a la personalidad; o bien

material, cuando se refiere a una disminución en los derechos que conforman el

patrimonio económico existente o que podía adquirirse mediante la realización de una

61

labor o trabajo, o por medio de la explotación económica pertinente. Con todo, en uno y

otro caso debe tratarse de perjuicios actuales o futuros, pero ciertos e ilícitos”. 32

1.2.2.2.3. DAÑO PASADO, PRESENTE Y FUTURO

Esta clasificación hace referencia al momento en que se van a producir los efectos dañinos

del hecho, basándose en la existencia de un proceso de responsabilidad civil y teniendo en

cuenta el momento en que se profiere el fallo o se dicta la sentencia.

Así las cosas, serán pasados aquellos daños que efectivamente se produjeron y

desencadenaron todos sus efectos, y para el momento en que se dicta la sentencia, ya no

existen. Con un ejemplo queda más claro.

Un sujeto es atropellado por un vehículo y demanda a su conductor. En el momento en que

se dicte la sentencia de dicho proceso, la víctima estará completamente curada y por lo

tanto el daño se considera pasado; aún así, el daño se produjo efectivamente y por ello

deberá ser indemnizado, aunque ya no sea palpable y el sujeto haya sanado.

Utilicemos el mismo ejemplo para ilustrar el caso del daño presente. Supongamos que para

el momento en que se dicta la sentencia, la víctima aún se encuentra incapacitada como

32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Pedro Lafont Pianneta. Mayo 24 de 1999.

62

consecuencia del accidente. En este caso el daño se considera presente, puesto que el hecho

aún se encuentra produciendo efectos dañinos.

Por último, se encuentran los daños futuros. Serán futuros aquellos daños que si bien aún

no han producido sus efectos, su existencia es previsible y su ocurrencia es esperada.

Esta clase de daños es la más debatida por la jurisprudencia, pues se piensa que es muy

subjetiva su apreciación, ya que dependerá de cada caso en particular determinar su

previsible ocurrencia y los efectos que se espera produzca en el futuro.

Dice la Corte entonces que “cuando una persona causa daño a otra su acción u omisión,

no solo puede repercutir súbitamente y de presente en la órbita patrimonial de la víctima;

el daño puede proyectarse hacia el futuro a condición de que haya motivos suficientes

para esperar su ocurrencia; ello obedece a que la obligación actual de reparar el daño a

cargo de quien es civilmente responsable debe comprender la indemnización de todos los

perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir la víctima que provengan de la culpa que se le

imputa al demandado, lo cual incluyen aquellos que no se presentan de manera inmediata

sino después, pero de los que existe la certeza de que sobrevendrán”.

Continúa la corporación en el mismo fallo diciendo: “Y si bien no hay norma que

exactamente diga que el daño futuro sea reparado, tampoco la hay que la excluya; y si más

bien concurren las potísimas razones que la doctrina y la jurisprudencia suelen traer a

63

colación para aseverar lo contrario. Desde que la ley diga que quien cause a otro un daño

debe resarcirlo, en sana hermenéutica ha de entenderse que es todo daño, presente o

futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque

pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si dejara por fuera el daño futuro,

necesariamente tendría que admitirse que el desmedro que habrá de experimentar la

víctima deberá soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro.”33

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que, el daño que es indemnizable en

materia de responsabilidad es todo menoscabo que reciba un sujeto como consecuencia del

hecho culposo que ha realizado un agente. Este daño podrá recaer sobre el patrimonio del

perjudicado o sobre los sentimientos y parte afectiva del mismo, y así mismo, el daño podrá

ser pasado al momento del producirse el fallo por parte del juez que dirime el conflicto,

presente durante el proceso o futuro, lo que indica que los efectos nocivos o dañinos se

esperan que ocurran con posterioridad a la sentencia.

En sana lógica, hay que admitir que la indemnización debe incluir todos estos ítems, puesto

que la idea de la responsabilidad civil es el resarcimiento o reparación total del interés que

se vio vulnerado.

1.2.3. LA CULPA

33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Nicolás Bechara. Septiembre 10 de 1998.

64

Varios son los matices que el tema culpa reviste y en torno de ella, también son varios los

problemas que tanto la doctrina como la jurisprudencia han planteado, no sólo a nivel

nacional, sino internacional.

Ninguna de las legislaciones, ni la francesa, ni la española, ni la italiana, ni la colombiana,

han definido la culpa, simplemente hacen referencia a las formas en las que esta se puede

manifestar, ya sea negligencia, imprudencia o impericia.

Así que el desarrollo del concepto ha sido puramente doctrinal. Según Alessandri la culpa

es “un error de conducta, supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaución,

atención o vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que la prudencia

requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infracción reglamentaria; la

ley no lo exige. En otros términos, hay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando

no se hace lo que hubiere debido hacerse”.34

Para los hermanos Mazeaud la culpa es “un error de conducta que no cometería una

persona prudente colocada en las mismas condiciones externas del causante”.35

34 Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 172. 35 Op. Cit. MAZEAUD Y TUNC. Pag 8.

65

De estas definiciones se deducen varios elementos. Las dos comienzan por decir que la

culpa es un error de conducta, lo que implica que el comportamiento del sujeto no es

ajustado al deber ser, implica una falta.

En la primera definición, encontramos varias formas en las cuales se puede manifestar la

culpa, pues se habla de imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia,

inadvertencia u omisión de cuidado.

Ya en la segunda, encontramos que la culpa, entendida como un error de conducta,

encuentra su determinación, en un patrón de comparación, que es la persona prudente

colocada en las mismas circunstancias del agente causante del daño.

Ahora bien, aparte de esto, existen varias posiciones encontradas en lo que toca a la culpa

como elemento de la responsabilidad civil; por un lado, hay quienes sostienen que la culpa

es elemento fundamental de la responsabilidad civil y hay otros para quienes pierde toda

relevancia. Entre las más importantes corrientes, encontramos la teoría subjetiva y la teoría

objetiva. La primera para la cuál éste es el elemento primordial sobre el cual se edifica la

responsabilidad civil, y la segunda para la cual, el tema pierde toda importancia y es

desplazado por el elemento daño.

Estas dos corrientes de pensamientos serán analizadas en un acápite posterior, pues debido

a su importancia, consideramos que se debe profundizar más en ellas.

66

Veamos entonces, cuál ha sido la evolución del tema de la culpa, las diferentes corrientes

de pensadores y por último, cuáles son las formas y clases de culpa que se han planteado.

1.2.3.1. TEORÍAS ACERCA DE LA CULPA

Han sido varias las corrientes de pensamientos que sobre el tema han surgido. Algunas que

parten del principio más arraigado de culpa y la necesidad de observar el comportamiento

del agente productor del daño y otras, que por el contrario, reaccionan ante estos

pensamientos y postulan teorías basándose en la protección a la víctima y la necesidad de

que ese daño que se le ha ocasionado, sea inmediatamente reparado.

1.2.3.1.1.TEORÍA CLÁSICA

Esta es la primera corriente que habla acerca de la necesidad de la culpa para generar la

obligación de reparar.

Su fundamento se encontraba en el análisis de la ley Aquilia y el uso ilegítimo de un

derecho. “En efecto en la disposición de la ley Aquilia que –basada en el uso legítimo del

propio derecho- exoneraba de responsabilidad al que mató o al que hirió en defensa

propia, se sometía esta exoneración a una condición: que el autor del daño no se hubiera

excedido en el uso de su derecho. Acá por primera vez, apunta la idea de un hecho dañoso

67

(el uso de un derecho) que sólo se consideraba no punible en cuanto estaba exento de

culpa o dolo”.36

Es así como Domat estructura el primer postulado donde se habla de la culpa; dice el autor

entonces, que “Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de

una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que de debe hacerse u otras

culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha dado

lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando

no hubiera tenido la intensión de dañar”.37

En este planteamiento se alcanzan a observar las diferentes formas en que puede reflejarse

la culpa (imprudencia, ligereza, ignorancia) y los niveles que ella reviste, pues se plantea

que aunque sean leves las culpas, deben ser reparadas; por lo que se podría pensar que

aparte de leves, hay más grados de culpa.

El primer reflejo de ésta teoría quedó plasmado en el Código Napoleónico, artículo 1382,

donde el concepto de la culpa fue expuesto como fundamento de la responsabilidad civil.

36 Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 15. 37 Op. Cit. MAZEAUD Y TUNC. Pag 52.

68

Por su parte, los autores Colin y Capitant concluían que la teoría clásica de la culpa se

fundaba en dos ideas: “1. Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de

otro, debe necesariamente probar para tener derecho a la reparación, que el hecho ha

constituido un acto culpable por parte del autor. 2. El autor del acto perjudicial debe

quedar libre de responsabilidad por dicho perjuicio, si demuestra que el daño no es

imputable a una culpa suya”.38

Ahora bien, dentro de esta corriente de pensamiento (teoría clásica) se habló de la

diferencia que había entre la culpa y el dolo, diferencia ésta que se determinaba de acuerdo

al criterio psicológico del agente.

La distinción parte de la intención que tiene el sujeto de causar un perjuicio con su actuar.

Este es el caso del dolo, en donde es evidente que ésta intención es contemplada y querida

por el sujeto. Mientras que en el caso de la culpa, si bien existe la producción del daño, este

no es querido ya que el deseo del agente no es llegar a ese resultado.

Ello nos indica la gran importancia que tiene el criterio psicológico, en la determinación del

concepto culpa dentro de esta tendencia.

1.2.3.1.2. TEORÍA DEL RIESGO

38 Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 16.

69

Surge una corriente que se opone al pensamiento clásico acerca de la culpa, a finales del

siglo XIX, la cuál cobró varios adeptos en Francia.

La razón para que esta tendencia se impusiera, era la vaguedad que el concepto culpa tenía

para los seguidores de esta teoría y el desamparo en el cual se dejaba a la víctima ante la

necesidad de que ésta probara el comportamiento culposo del agente productor del daño.

Varios fueron los fundamentos que se le dieron a esta corriente. Por una parte, había

quienes afirmaban que se trataba de un problema entre patrimonios, pues el que ha causado

un daño y ha producido un detrimento en un patrimonio, debe resarcirlo con el suyo propio.

Para otros la base se encontraba en la preservación del interés social, así, el que causare un

daño debía resarcirlo sin importar las circunstancias que lo rodeaban al momento de la

producción del mismo.

En síntesis, lo que propugnaba esta teoría, era la eliminación de la apreciación del

comportamiento del agente, y simplemente afirmaba que la producción de un daño, debía

generar en el agente causante la obligación de reparar.

Según el pensamiento de Ripert, esta teoría se basaba en que “todo perjuicio debe

atribuirse a su autor y repararse por el que lo ha ocasionado, porque todo problema de

70

responsabilidad civil se reduce a un problema de causalidad, cualquier hecho del hombre

obliga a quien ha perjudicado a otro a reparar el perjuicio”.39

De lo que se deduce que la base de la responsabilidad civil vista desde este punto de vista,

se reduce a la causalidad que existe entre el actuar de un sujeto y la producción de un daño.

Una vez comprobados estos elementos, se infiere que el causante del perjuicio, debe

indemnizar y reparar.

Posición que definitivamente no compartimos, puesto que en nuestro parecer, en todos los

casos es necesario examinar la conducta del agente y analizar las condiciones en las cuales

se produjo el hecho. No parece ser justa ésta solución, pues si lo que buscaba esta teoría era

la protección de la víctima y ser justos con ella, ahora la injusticia se desplazará al campo

del autor del daño, pues si bien éste ha incurrido en un error en su actuar, es propio de la

justicia dejar que él pueda alegar que las circunstancias que lo rodeaban, lo llevaron a la

realización de este hecho o justificar su actuación de alguna manera.

El tema pasa por una difícil discusión, que para nosotros se debe terminar basándose en la

equidad y equilibrio que debe haber entre las dos partes, tanto para la víctima, como para el

autor del daño.

39 Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 18.

71

Más adelante cuando lleguemos al tema de la responsabilidad objetiva y subjetiva,

ampliaremos los conceptos y nuestra posición.

1.2.3.1.3. APRECIACIÓN DE LA CULPA EN CONCRETO Y EN ABSTRACTO

Luego de la aparición de la teoría del riesgo, los seguidores de las tesis que propugnaban

por la necesidad de la culpa, empezaron a buscar formas de adecuar el concepto a las

nuevas realidades. Un mundo donde la industrialización tomaba auge y las situaciones eran

cada vez más variadas y encontraban mayor problema en su regulación, hizo imperiosa una

nueva posición acerca del tema de la culpa.

De esta manera se pensó en buscar un criterio que no fuera tan vago como el que antes se

tenía de la culpa, que pudiera regular el mayor número de situaciones y que fuera ajustado a

cada una de ellas.

Es así como surge un modelo de comparación en abstracto, entre la conducta realizada por

el agente causante del perjuicio y un hombre prudente puesto en las mismas condiciones.

Por oposición a ésta, existe la apreciación de la conducta en concreto, es decir, aquella que

examina las circunstancias propias del autor, al momento de realizar el hecho dañoso.

En cuanto a la apreciación en abstracto, hay que decir que, el modelo que se toma para

comparar la actuación del agente, es el de un hombre prudente y cuidadoso, y adicional a

72

ello, hay que insertarlo en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que

obró el causante.

Reiteremos en este punto que la definición de culpa dada por los hermanos Mazeaud y que

antes mencionamos, es ajustada a este criterio de apreciación en abstracto.

Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha acogido este sistema de apreciación de la

culpa en abstracto. Al respecto ha dicho: “La aplicación de un criterio meramente subjetivo

ha sido desechada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La

culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio

objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de

obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo”.40

En síntesis, existen dos formas de apreciación de la culpa; una primera en la cuál se toma

un modelo de comparación basado en el comportamiento que debe observar un hombre

prudente y diligente puesto en las mismas circunstancias del causante del daño.

Y una segunda en la cual el análisis del comportamiento del agente no se compara con

ningún otro, sino que depende de las circunstancias propias de él, de su estado anímico y

psicológico, es meramente subjetivo.

40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Junio 2 de 1958.

73

Dentro de nuestro medio es acogida la primera posición, y nos parece lógico que así sea,

puesto que la determinación y análisis de las circunstancias propias del agente dejaría, en

cada caso, un campo muy subjetivo de apreciación, lo no nos parece seguro desde el punto

de vista jurídico.

Siempre es necesario tener unos estándares mínimos de comparación, para no entrar en

oposiciones que se pueden presentar, cuando el campo de apreciación es muy amplio y

subjetivo. Básicamente sustentamos nuestra posición en la seguridad jurídica que se debe

buscar y que el orden jurídico sea equitativo y confiable para todos.

1.2.3.2. FORMAS QUE REVISTE LA CULPA

Generalmente se han distinguido tres formas de culpa. Ellas son la imprudencia, la

impericia y la negligencia.

“Podríamos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que el sujeto realiza

una conducta, bien sea porque no prevea, debiendo prever los efectos de la misma, o

porque a pesar de haberlos previsto se confía en poderlos evitar. Es en cierta forma el

desprecio por los bienes que corren riesgo de daño al realizarse la conducta. La

negligencia, en cambio, es el descuido con que el agente realiza sus actividades.

74

Finalmente, la impericia consiste en la ausencia de conocimientos con que el agente

realiza una conducta que no debió haber realizado”.41

Por su parte, la jurisprudencia también ha planteado la imprudencia y la negligencia como

formas en las que se puede presentar la culpa. Al respecto la Corte ha dicho: “La culpa

pues se presenta en dos casos:

a) Cuando el autor conoce los daños que puede ocasionarse con un acto suyo pero confió

imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la

más grave. Así cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de

proceder a su reparación la emplea en una actividad en la esperanza de no perjudicar

a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razón del daño causado.

b) Cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera

podido preverlo, dado su desarrollo mental y su conocimiento de los hechos. Aquí se

trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no conocer los

defectos de una máquina hace al autor responsable de culpa inconsciente, pues una

persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en

determinada actividad”.42

Todo ello quiere decir que, dentro de nuestro ordenamiento efectivamente se acogen las

formas de manifestación de la culpa como son la imprudencia y la negligencia.

41 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 206. 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Junio 2 de 1958.

75

Y nos resulta lógica la inclusión de estas figuras pues tal como lo ejemplifica la Corte en su

sentencia existen comportamientos que por realizarse por fuera de los estándares normales,

ocasionan perjuicio (imprudencia), otros que por no tomar las medidas necesarias y

suficientes de igual manera producen daños (negligencia), y finalmente existen aquellos en

los cuales la falta de habilidad y destreza para cumplir ciertas tareas igualmente pueden

ocasionar el daño (impericia).

En nuestro parecer, estos son conceptos que ayudan a delimitar y precisar la idea de culpa,

pues como dijimos antes, ha sido sostenida por todos los autores la vaguedad que el

término contiene.

1.2.3.3. GRADUACIÓN DE LA CULPA

Dentro de nuestro Código Civil se plantea la graduación de la culpa en el artículo 63: “La

ley distingue tres especies de culpa y descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios

ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen

emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra

calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia

o cuidado ordinario o mediano.

76

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta

especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se

opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

Esta referencia de la graduación de las culpas, se asimila en la mayoría de los casos a la

responsabilidad contractual, aquella que como antes mencionamos, se refiere a la

responsabilidad que se genera como consecuencia del incumplimiento de una obligación o

vínculo preexistente entre dos partes.

En el caso de la responsabilidad extracontractual (transgresión al deber general de no

causar daño a nadie), la culpa se determina sin calificación alguna de grave, leve o

levísima; Se habla simplemente culpa.

La verdadera importancia del tema de la graduación de la culpa se encuentra en el tema

contractual, pues dependiendo de las obligaciones que se generen a partir del acuerdo

contractual, se determinará el nivel de culpa por el cuál responderá el deudor.

Así lo estipula el artículo 1604 que al tenor dice: “El deudor no es responsable sino de la

culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable

77

de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la

levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

En nuestro parecer, esta tridivisión de la culpa deja un margen de apreciación y

discernimiento por parte del juez muy amplio, pues los conceptos de prudencia y diligencia

pueden ser muy subjetivos. Cada quien podría asumir según su criterio, lo que en el caso

concreto considera como diligente o prudente.

Aún así, son muchas las normas que hoy nos indican la clase de culpa por la cuál responde

cada una de las partes, dependiendo del tipo de vínculo y la actuación que se haya

realizado.

En nuestra opinión, esta graduación se aplica sólo en los casos específicamente

consagrados por el legislador, en los eventos en que nada se ha dicho, la culpa aplicable

será la común o media.

Ahora bien, en cuanto al tema extracontractual, el tratadista Tamayo Jaramillo, sugiere que

la graduación de la culpa sólo se da en dos eventos. Sostiene el autor que: “Con todo, la

gravedad de la culpa puede tener importancia en dos casos de la responsabilidad

extracontractual...” Y continúa diciendo: “En primer lugar, el artículo 2357 del Código

Civil establece la reducción del monto indemnizable en caso de que la culpa de la víctima

haya contribuido causalmente a la producción de su propio daño. En tales circunstancias,

78

el juez graduará el monto indemnizable teniendo en cuenta la gravedad de la culpa tanto

del demandado como del demandante. Igualmente, cuando el daño es imputable a dos o

más personas y una de ellas paga la indemnización a la víctima, la que pagó se subroga

contra los coautores del daño. En caso de que se ejerza esa acción subrogatoria, el juez

graduará las relaciones entre los coautores, para efectos de la subrogación, teniendo en

cuenta la gravedad de cada uno de ellos”.43

En nuestro parecer, el primer caso expuesto por el autor, no parece coincidir con lo que

significa la graduación de la culpa; en este evento, no existe una verdadera calificación de

la magnitud de la culpa, sino que simplemente lo que se expone en el citado artículo, es la

reducción del monto indemnizable por haber concurrido una actuación de la víctima en la

producción de daño. Por lo que no nos parece acertada la inclusión de este evento dentro de

la llamada graduación de la culpa.

En cuanto al segundo evento, sí encontramos una verdadera graduación de la culpa, puesto

que, aparte de realizar una graduación en el monto indemnizable por parte de cada uno de

los agentes que intervinieron en la producción del daño, efectivamente ésta disminución o

ajuste se hace en atención a la magnitud de la culpa con que hayan actuado cada uno de los

sujetos. Es por ello que en este caso, sí vemos viable la aplicación de la figura de la

graduación de la culpa.

43 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 66.

79

1.2.3.4. PRESUNCIONES DE CULPA

Uno de los temas fundamentales de la responsabilidad civil, es la de la carga de la prueba

de la culpa. ¿La culpa debe ser probada por el perjudicado, o es el sujeto agente del daño a

quien le corresponde probar la ausencia de la misma?

La existencia de una presunción, implica necesariamente la inversión de la carga de la

prueba. Si en condiciones normales, quien alega debe probar lo alegado, cuando existe una

presunción de culpa, el perjudicado no está obligado a hacerlo. Ello no implica que no haya

nada que probar. Debe existir necesariamente la prueba de los demás elementos

constitutivos de la responsabilidad civil.

Cuando nos encontramos frente a una presunción de culpa, le corresponderá al sujeto

agente del daño probar que su actuar no fue culpable. Quiere esto decir, que si el sujeto

agente del daño logra probar que actuó con toda la diligencia y cuidado exigidos por la ley,

necesariamente quedará exonerado de indemnizar suma alguna, pues en el sistema de

responsabilidad subjetiva no hay responsabilidad sin culpa.

Sin embargo, el tema de la presunción de culpa es un poco más complejo. La jurisprudencia

francesa lo ha tratado de forma diferente a la antes expuesta.

Jorge Santos Ballesteros afirma que “Las presunciones de culpa admitidas por la

jurisprudencia francesa, constituyeron a no dudarlo un avance en la discusión que la

80

teoría de la culpa sostenía en forma enconada con la teoría del riesgo; Planiol defendía así

una nueva concepción: “El uso de las presunciones es corriente en el derecho como medio

de suplir la impotencia del juez en el discernimiento de la realidad de las cosas. Han sido

empleadas en materia de responsabilidad a fin de impedir que la persona declarada

responsable burlara esa responsabilidad; así vemos que no se le admite la prueba de no

haber incurrido en culpa”.44

Como se puede deducir de la cita anterior, la posición de Planiol, es que, no basta que el

sujeto agente del daño pruebe la ausencia de culpa en su actuar para exonerarse, sino que

necesariamente debe probar la existencia del factor extraño, es decir, debe procurar el

rompimiento del vínculo causal.

En nuestro medio, las presunciones de culpa que se aplican son diversas. Ha sido

generalizada la idea según la cuál, los artículos 2349, 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356

consagran una presunción de culpa, debido a la falta de guardia.

Si recordamos un poco lo que planteábamos antes, en el acápite correspondiente a los

hechos ocasionados por las cosas animadas e inanimadas, y las actividades peligrosas,

hablábamos de la guarda que sobre éstas debía tener su vigilante o guardián. Así que, en el

evento en que debido a la falta de cuidado o de prevención sobre ellas se produjera un daño,

debía necesariamente ser reparado por el guardián o quien tenía bajo su cuidado y

subordinación la cosa o la actividad.

44 Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 24.

81

Sobre esta tesis se basa la presunción de la culpa. Al guardián de estas cosas y de las

actividades peligrosas, se le exige que tenga un cuidado especial sobre ellas; luego si se

produjese un daño a causa o como consecuencia de ellas, se presume el incumplimiento de

la obligación de cuidado que el guardián tenía y por ende, se presume su culpabilidad.

Este régimen ha sido aplicado principalmente al tema de las actividades peligrosas,

contemplado por el artículo 2356. Es por ello que cuando tocamos el tema en un capítulo

anterior, dejamos apenas esbozado el tema, pensando que la comprensión del mismo, sería

más fácil si lo encuadráramos en el presente acápite de la culpa.

Entonces veamos, a continuación, cómo es el desarrollo que sobre el tema de la presunción

de culpa en las actividades peligrosas se ha presentado.

Cuando decimos que hay una presunción de culpa, nos estamos refiriendo a que la culpa del

agente se presume, lo que significa que el perjudicado ya no tendrá que probar la existencia

de este elemento. Por el contrario, lo que se produce es una inversión de la carga de la

prueba, y ahora es al sujeto causante del daño al que le corresponde probar una causa

extraña para no comprometer su responsabilidad.

En este punto debemos hacer una precisión a la terminología utilizada. Cuando hablamos

de presunción, necesariamente debemos hablar de la posibilidad de desvirtuarla, pues tal

82

como lo enseña la ciencia del derecho, las presunciones de hecho admiten prueba en

contrario y las de derecho no.

Así que, cuando hablamos de presunción de culpa, nos estamos refiriendo a una presunción

de hecho o de derecho? Al parecer y según lo que la mayoría de la doctrina y la

jurisprudencia sostienen, esta hace relación a una presunción de derecho, puesto que no le

es permitido al agente causante del daño, desvirtuar su culpa probando la diligencia y

cuidado con el que obró; sólo una causa extraña es capaz de eximir de responsabilidad al

sujeto.

En nuestro parecer, esta presunción debe ser considerada de hecho, y por ende, lo que a

nuestro juicio debe imperar en este caso, es una presunción de culpa cuyo fundamento sea

exonerar a la víctima de la prueba de la culpa del agente, pero al mismo tiempo, se le debe

dar la posibilidad al sujeto causante del daño, de desvirtuar tal presunción con la prueba de

diligencia y cuidado o ausencia de culpa.

Ha sido la Corte quien ha planteado la posibilidad efectiva de que tal presunción se pueda

desvirtuar. Al respecto menciona: “Naturalmente que la presunción de culpa puede ser

desvirtuada, acreditando fuerza mayor o caso fortuito, hecho o culpa de la víctima del

daño o de un extraño”.45

83

Solución esta que no nos parece lógica, puesto que si se establece que tal presunción se

puede desvirtuar, lo que a nuestro juicio se debe desvirtuar es la culpa misma, con la prueba

de diligencia y cuidado, de un comportamiento acorde con la de un hombre prudente y

diligente, y no como lo sostiene la Corte, con la prueba de un factor extraño que a todas

luces y como lo han sostenido varios autores, lo que interrumpe es el nexo de causalidad.

Para nosotros, lo que se ha generalizado por llamar presunción de culpa, es en realidad una

culpa probada o presunción de responsabilidad, puesto que si consideramos que la culpa ya

se encuentra probada, nada podrá hacer el agente para desvirtuar su existencia, sólo le

quedará eximirse de responsabilidad con la prueba de una causa extraña.

Dentro de la doctrina, encontramos un autor con el cuál nos identificamos. El doctor

Tamayo Jaramillo se refiere al tema diciendo: “Con todo, el planteamiento central de

nuestra tesis continúa siendo el mismo, es decir, que el artículo 2356 del Código Civil

establece una responsabilidad con culpa probada y no una responsabilidad con culpa

presunta.” Y continúa el mismo autor “...seguimos pensando que, mientras que en las

verdaderas presunciones de culpa la conducta del demandado no requiere el más mínimo

análisis probatorio, en la culpa probada, así sea mediante indicios, es preciso cualificar la

conducta del causante del daño para, a partir de dicha cualificación, concluir si hubo

culpa o no.

45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Agosto 29 de 1986.

84

Lo que sucede es que en la doctrina y la jurisprudencia existen muchos juegos de palabras

relacionados con las presunciones, situación que dificulta la solución del problema.

Por ejemplo: la ley, en forma expresa, considera como culposas determinadas conductas,

lo que no significa que probadas dichas conductas la culpa se presuma. ¡No! La conducta

es en sí misma, la culpa probada”.46

Pero, aún con toda la explicación antes dada, debemos concluir que, definitivamente el

concepto ha sido generalizado tanto por la doctrina y la jurisprudencia, quienes se sostienen

en su posición de llamar a este fenómeno presunción de culpa. Veamos entonces cómo es

el régimen que de él se infiere.

Decíamos anteriormente, que el efecto de sostener la culpa presunta es la necesaria

obligación para el sujeto que ha causado el perjuicio de probar la existencia de una causa

extraña y no ya, una simple diligencia o cuidado.

Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado diciendo: “Ha puntualizado la Corte, que

la regla del artículo 2356 del código Civil apareja una presunción de culpa en contra de

quien causa perjuicios con ocasión del ejercicio de aquellas actividades cuya ejecución

entraña peligros o riesgos para las personas del entorno, responsabilidad de la cual

solamente se exonera en cuanto acredite que el daño sólo pudo tener por fuente cualquier

suceso extraño, como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o la de un tercero.

Esto es, que todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan “la

85

existencia de una obligación legal de resultado consistente en vigilar esa actividad e

impedir que ella, por su propio dinamismo o debido a circunstancias anormales que la

rodean en un momento dado, escape al control de quien de la aludida actividad se sirve o

reporte beneficio; luego si en la realización de un daño se demuestra que tuvo influencia

causal caracterizada, un hecho de la índole de los que viene haciéndose mérito en estas

consideraciones, ello, en términos de ley, es suficiente para tener por probada, por vía de

presunción contenida en aquella disposición, la infracción de la obligación de guarda

recién aludida. La causalidad basta para tener por establecida la culpa en aquellos casos

en que, atendidas la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que

el hecho dañoso se realizó, la razón natural permite imputar este último a la incuria o

imprudencia de la persona de quien se demanda la reparación, e inútil será por lo tanto,

que este último, guardián de la actividad y demandado en le proceso, intente establecer

que observó la diligencia debida; su defensa, entonces, no puede plantearse con éxito en el

terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa

extraña del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la

víctima o en el hecho de un tercero.

Reduciendo, pues, lo dicho a su última esencia para ponerlo en términos concluyentes,

habría que puntualizar que gravita sobre quien realiza actividades de esa especie, la

presunción de ser responsable del daño causado con ocasión de su ejercicio.”47

46 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 266. 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999

86

Nuevamente encontramos la imprecisión en la utilización del término, como antes lo

dijimos, pues tal como lo plantea la Corte, las circunstancias en las que el hecho se realizó,

se consideran probadas, luego la culpa se encuentra igualmente probada y no, como luego

lo reiteran, presunta.

Finalmente, la Corte concluye que sobre la persona que realizó el hecho dañino existe una

presunción de responsabilidad, lo que nos permite inferir el juego de palabras tan impreciso

que, a nuestro juicio, utiliza la corporación.

Queda claro, entonces, que el tema de las actividades peligrosas es resuelto con la

aplicación del artículo 2356 del Código Civil, régimen que, según la tesis mayoritaria, se

trata de una presunción de culpa. Lo que quiere ello decir, que la carga de la prueba se

invierte y ya no es el perjudicado quien debe probar la culpa del agente, sino es a este

último a quien corresponde exonerarse de responsabilidad probando la existencia de una

causa extraña.

Es oportuno, también, reiterar nuestra posición adversa a esta corriente, por las razones que

antes esgrimimos y la imprecisión que observamos cuando la doctrina y la jurisprudencia se

refiere a los términos presunción de culpa y presunción de responsabilidad.

1.2.4. NEXO CAUSAL

87

Este, como los demás elementos acá examinados, es indispensable para que se configure la

responsabilidad civil, pues es necesario que entre el hecho y el daño, exista una relación

directa de causa a efecto, o sea, que el daño sea producto del actuar del agente o de su

comportamiento culposo.

Han sido varias las teorías que se han plateado al respecto del tema, pues no ha habido

claridad en cuanto a determinar cuál es la causa que se considera como nexo causal o, para

ponerlo en otros términos, cuál es el hecho, dentro de la cadena de hechos anteriores a la

producción del daño, que determinó su ocurrencia.

Veamos entonces, cuáles han sido las teorías existentes, para luego determinar cuál es, la

que a nuestro juicio, debe ser adoptada.

1.2.4.1. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

Es también conocida como Condictio sine qua non. Fue acogida por los franceses y

constituyó el primer esfuerzo de desentrañar el significado de la causalidad, según esta

teoría, todas las causas que intervinieron en el hecho, fueron necesarias para su ocurrencia.

88

En otros términos, ella “...propugna porque cualquier causa que intervenga en el resultado

origina responsabilidad. Es decir, que si el demandado participó con una de las causas o

concausas es suficiente para responsabilizarlo”.48

Según los doctores Santos y Barrera, esta teoría “parte de una observación detallada de la

situación concreta en que se presentó el daño, y apegándose a los hechos, declara que

todas las condiciones intervinientes en el proceso, eran necesarias para que éste ocurriera

tal y como sucedió. Así, todas ellas pueden considerarse causa en conjunto, y cada una de

esas condiciones es causa, en la medida en que es indispensable para la existencia de ese

daño; sin cada una de ellas no se habría producido el daño. Ahora, si entre todas las

condiciones necesarias se encuentra un hecho del hombre, a esta concausa se le atribuye el

valor de causa jurídica, pero no por su injerencia en el proceso causal, sino porque sólo a

través de esta atribución físico-jurídica puede llegarse a la satisfacción de una pretensión

indemnizatoria”.49

Encontramos deficiencias en la aplicación de esta teoría, puesto que no se puede considerar

que todas o cualquiera de las causas que conforman la cadena causal de un hecho, pueden

ser considerada como suficiente para determinar la responsabilidad de un agente.

48 Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 132. 49 BARRERA TAPIAS, Carlos Dario y SANTOS BALLESTEROS, Jorge. El daño justificado. Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Seminarios 2, 1997. Pag 20.

89

En nuestro parecer, ello conllevaría a que la responsabilidad se le atribuyera a un

sinnúmero de causas que en muchas ocasiones, no se encuentran directamente relacionadas

con la producción del efecto dañino.

O también podría pasar que, el verdadero responsable resultara exonerado, pues si antes de

su actuación existieron otras actuaciones que también son consideradas causas productoras

del daño, el análisis de todas ellas harían perder de vista la verdadera causa o la actuación

del real responsable.

Por ello, consideramos que esta teoría no puede ser aplicada al concepto de nexo causal en

la responsabilidad civil.

1.2.4.2. CAUSA PRÓXIMA

“Como su nombre lo indica, esta teoría restringe la causa, a la condición necesaria

inmediatamente anterior a la ocurrencia del daño. Con ello, el último suceso en la cadena

causal se considera productor del resultado, ya que éste es el que destruye el equilibrio

entre las condiciones favorables y desfavorables al acaecimiento del daño”.50

En nuestro parecer esta teoría no puede aceptarse, pues algunas de las soluciones

proporcionadas por ella irían en contra de la lógica, y adicional a ello, no nos parece justo

90

atribuirle el resultado de un daño a una situación que, aunque cronológicamente ha sido la

más próxima, no influyó en nada en el producto final. Por esto rápidamente surgieron

nuevas teorías.

1.2.4.3. CONDICIÓN PREPONDERANTE

“La presente propuesta matiza la de la causa próxima al reputar como causa aquella

condición que logra imponer sobre las otras el rumbo necesario para que se dé el evento

dañoso”.51 Con esta teoría se considera que causa, es solo aquella actuación voluntaria del

hombre y por lo tanto, se busca encontrar dentro de una cadena de actuaciones, aquella que

determina el comportamiento que da lugar al daño. Pero aún no es satisfactoria la respuesta,

pues no mira las posibles omisiones que dentro de la cadena se puedan presentar.

1.2.4.4. CAUSA EFICIENTE

“...considera que no todos los antecedentes a la producción de un hecho lo causan como

conjunto; sólo algunos pueden llamarse estrictamente causas en la medida en que

producen el efecto y para determinarlos, se clasifican los antecedentes en causas,

condiciones, que permiten la actuación de la causa o remueven el obstáculo, y ocasiones,

que favorecen la eficiencia; los demás serán circunstancias indiferentes”.52

50 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 20. 51 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 20. 52 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 21.

91

Esta teoría entiende como causa la que participó en forma decisiva y preponderante en la

producción del daño. La que efectivamente lo produjo, no la que sirvió de medio u ocasión

para el mismo. No necesariamente es el evento más cercano al daño, como ocurre en la

teoría de la causalidad próxima, así como tampoco se refiere a la causa inicial o a la que

normalmente es apta para producir daño. Puede ser cualquiera de ellas, lo importante es que

haya generado el daño.

Esta teoría, como se puede ver, da mucha opción al juez para la toma de la decisión. Es a él

a quien corresponde evaluar si el evento que se le presenta, efectivamente generó los

perjuicios cuya reparación se demanda. Es un criterio que por su flexibilidad, da al juez del

caso concreto cierta libertad para plasmar en la decisión su idea de justicia.

1.2.4.5. CAUSA ADECUADA

Esta teoría se basa en tratar de descubrir dentro de los hechos, el que produzca un efecto de

los que se podrían considerar como consecuencia normal de éste. Se concluye que son

causas solo aquellas que resulten previsibles de la comisión de los hechos.

Cada caso debe ser estudiado en abstracto. Ello quiere decir que se debe comparar lo

ocurrido con un modelo determinado por la normalidad. Hay que dilucidar si es posible que

92

una actuación o conducta genere, en condiciones normales, el resultado dañoso que se ha

producido en ese caso particular.

En conclusión, solo se considerarán como causas, aquellos hechos de los cuales se puedan

esperar las consecuencias dañosas, sustentándose en criterios de probabilidad,

previsibilidad y razonable regularidad.

La crítica más común a esta teoría es el criterio en el cual se sustenta, que es el seguimiento

a las reglas de la experiencia, a los casos antes sucedidos, por lo que se ve la necesidad de

que hayan existido con anterioridad hechos similares que sirvan de patrón de conducta o

modelo de comparación, lo que resultaría difícil de obtener, teniendo en cuenta que con los

avances de la ciencia y la tecnología, cada vez surgen mas casos y comportamientos nuevos

de los cuales no se tiene precedente alguno.

Por otro lado, se le critica a la teoría que, en ocasiones la regla de la experiencia no es la

que señala la causa verdaderamente determinante del daño. Es posible que se den hechos

que, aunque de acuerdo con la normalidad no debían producir un perjuicio, incidieron

notablemente en la producción del mismo.

En conclusión, nosotros creemos que la teoría que más se adecua a la necesidad de justicia,

es la de la causa eficiente, pues definitivamente es necesario que para cada caso se examine

93

cuál ha sido la causa determinante en el resultado, no importa si es o no la más próxima, lo

importante es que ésa sea adecuada y determinante en la producción del hecho dañino.

Además, nos parece importante que el juez en cada caso, juegue un papel importante en la

apreciación y determinación de los hechos, para que de esta forma, se imparta la verdadera

justicia en el caso particular.

1.3. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Los sistemas de responsabilidad existentes obedecen a distintas maneras de resolver una

misma pregunta, ¿cuál es la causa o motivo determinante del surgimiento de la obligación

de indemnizar?.

Los dos grandes sistemas de responsabilidad son el de la Responsabilidad Subjetiva y el de

la Responsabilidad Objetiva. De acuerdo con el primero, la obligación de indemnizar se

genera gracias a la existencia de culpa en el sujeto agente del daño, culpa que debe ser

causa directa del daño producido. Para el segundo de los sistemas mencionados, la

obligación de indemnizar surge con independencia de la existencia de culpa en el actuar del

sujeto, lo importante es que haya existido un daño y por ende, debe ser reparado.

1.3.1. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

94

Dentro de la responsabilidad subjetiva cobra total importancia el tema de la culpa, pues ella

es base para la edificación de los principios de esta clase de responsabilidad.

Todo este sistema encuentra su fundamento en la teoría clásica de la culpa, antes

mencionada, y en las corrientes de pensadores de Francia en la época de redacción del

Código Napoleónico.

Al respecto, han sido varias las nociones que la doctrina ha dado a este sistema de

responsabilidad civil.

Dice el doctrinante, Ricardo de Angel que “El autor de daño responde porque se ha

producido por su culpa. Expresado de otra forma, está obligado a indemnizar quien ha

actuado mal, quien, por lo menos, ha cometido una imprudencia en el obrar. No debe

responder del daño, por tanto, el que se ha comportado con la diligencia debida”.53

Sigue el autor citado, hablando sobre la responsabilidad derivada de la culpa del agente

que, “La doctrina jurídica tradicional se ha encontrado, en esta materia, totalmente

dominada por el concepto culpa: el autor de un daño sólo responde cuando en su acción

han intervenido voluntad de dañar o negligencia. Esta es la idea –base (el llamado

principio de culpa) que subyace en todos los códigos civiles europeos decimonónicos”.54

53 Op. Cit. DE ANGEL YAGÜEZ. Pag 52 54 Op. Cit. DE ANGEL YAGÜEZ. Pag 53.

95

De lo que se deduce, que el principio fundamental de esta clase de responsabilidad

(subjetiva), es la actuación culposa del agente productor del daño y la relación de ésta en la

producción de los resultados. Es necesario que en el obrar del sujeto, se pueda encontrar un

error de conducta en su proceder, para poder endilgar o hablar de una responsabilidad civil

y por ende, el surgimiento de la obligación de reparar.

Por su parte, Alessandri sostiene que “La responsabilidad subjetiva supone necesariamente

la culpabilidad de su autor; no existe sino a condición de que el hecho perjudicial

provenga de su dolo o culpa. Para saber si la hay, es de rigor analizar la conducta del

sujeto; por eso se llama subjetiva. De ahí que solo pueda afectar a las personas que tengan

voluntad suficiente para darse cuenta del acto que ejecutan. Los dementes y los infantes y

aun los mayores de siete años, pero menores de dieciséis, que han obrado sin

discernimiento, no incurren en ella”.55

En nuestro ordenamiento civil, es evidente la adopción que de éste sistema se hace, pues así

lo estipula el artículo 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a

otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga

por la culpa o el delito cometido”.

55 OP. Cit. ALESSANDRI. Pag 92.

96

Por lo tanto, debemos inferir, que la base para sostener la existencia de la responsabilidad

civil (la obligación de indemnizar) es haber actuado con dolo (delito) o culpa.

Ahora bien, la jurisprudencia no abandona ésta concepción, y por el contrario, se puede

apreciar la interpretación que hace del artículo 2341 con un criterio eminentemente

subjetivista.

Es así como en sentencia de 1944 afirma que “entre nosotros como en Francia, la culpa es

el fundamento de toda responsabilidad; la responsabilidad objetiva es de excepción y sólo

tiene realidad cuando la ley lo autoriza sin abandonar el concepto de culpa, sobre que

nuestro código también edifica toda la teoría de las obligaciones extracontrato y antes

bien, apoyándose firmemente en él, no es difícil sostener la doctrina de los hechos por sí

mismos culposos”.56

Han sido reiterados los pronunciamientos de esta corporación, en el sentido de afirmar que

la culpa es elemento integrante de la responsabilidad civil. Dice la Corte que “puesto que

para que surja la obligación de indemnizar... se hace necesario acreditar que concurran

los elementos que tradicionalmente conforman la responsabilidad, a saber: daño, culpa y

relación de causalidad”.57

56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Junio 15 de 1944. 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Mayo 29 de 1996

97

Y nos parece apenas lógico que sigamos este sistema, pues para nosotros, es fundamental

analizar y tener en cuenta la conducta que el agente ha desplegado en la producción del

daño. En este sentido, compartimos la frase ya famosa traída del common law “no liability

without fault”, que traducida nos indica que “no hay responsabilidad sin culpa”.

Sin embargo, sostener firmemente que ésta tesis se ha mantenido incólume, es imposible,

pues basta ver todos los sistemas de presunción de culpa y de responsabilidad para darnos

cuenta que la tendencia es cada vez más hacia la protección de la víctima, en donde el

comportamiento del agente pierde, en algunos casos, su importancia.

Lo veíamos cuando hablamos de las presunciones de culpa, aquellas que se edifican sobre

la base de que el agente se presume culpable y para lo cual, deberá desvirtuar su

responsabilidad, acreditando la existencia de una causa extraña.

Así que, podemos afirmar que en estos eventos, la tendencia es a suprimir la prueba del

comportamiento culpable del agente, y cada vez más se inclina a garantizar a la víctima la

protección de su derecho, pues se le exonera de la prueba de un elemento de la

responsabilidad, quedándole sólo la obligación de probar el daño y el nexo causal. Esto es,

a nuestro juicio, lo más parecido a la responsabilidad objetiva.

Ahora bien, si lo miramos desde el punto de vista de la forma como se exonera de

responsabilidad en el caso de responsabilidad objetiva y presunción de culpa, la solución es

98

la misma. En los dos eventos se le exige al agente causante del daño, que pruebe una causa

extraña, pues la diligencia y cuidado, no son suficientes para eximirse de responsabilidad.

Para concluir, a nuestro juicio es predicable el quebranto que ésta institución ha venido

sufriendo, pues cada vez, tanto las diferentes legislaciones como la jurisprudencia de varias

latitudes, han venido cambiando el arraigado pensamiento subjetivista por un pensamiento

más objetivo e inclinado hacia la protección de los patrimonios de las víctimas.

1.3.2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Si bien el sistema predominante en la historia ha sido el de la responsabilidad subjetiva, la

teoría de la responsabilidad objetiva ha ganado fuerza en los últimos tiempos gracias a la

necesidad de resolver cuestiones de la vida moderna para las cuales la responsabilidad

subjetiva, en opinión de algunos autores, se tornó insuficiente.

Sobre el particular se refiere Ricardo De Angel diciendo: “En efecto, ya a finales del siglo

pasado se hicieron notar las limitaciones propias de la responsabilidad exclusivamente

basada en la culpa. Como causas de este nuevo criterio pueden señalarse dos. Por un lado,

el considerable desarrollo del maquinismo, fenómeno suficientemente conocido, verdadero

signo de nuestro tiempo y fuente inagotable de riesgos y siniestros. Por otro, la irrupción

de una mentalidad colectiva más identificada con el designio de indemnizar a las víctimas

99

de los daños que con el de observar cuidadosamente la culpabilidad de quien los

produce.”58

Se crearon nuevas normatividades, donde predominaba la idea del resarcimiento del

perjuicio al sujeto que ha debido soportar el daño, sin importar si había habido culpa del

agente o no, recordemos que este tema era irrelevante a la hora de indemnizar. Lo

importante acá es la causación de un daño y el deber de resarcirlo, pues la víctima no está

obligada a soportarlo.

En palabras de Suescún Melo, “De acuerdo con esta posición, bastaría que pueda

establecerse una relación mecánica o meramente material entre un hecho u omisión del

demandado y el perjuicio experimentado por el demandante para deducir la

responsabilidad de aquél con prescindencia de todo factor psicológico o moral. En

concordancia con estos lineamientos, Saleilles, gran defensor de la teoría del riesgo,

explicaba que es necesario “materializar el derecho civil”, “arrojar por la borda el lado

psicológico del derecho”, pues en su sentir las relaciones jurídicas no vinculan personas

sino patrimonios, de suerte que la noción de culpa – que supone el examen de la conducta

de un individuo – carece de sentido, ya que su patrimonio no incurre en culpa”.59

58 Op. Cit. DE ANGEL YAGÜEZ. Pag 54. 59 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo Tomo I, Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de los Andes. Pag 406.

100

Por otra parte, debemos aclarar que entre los seguidores de esta teoría, surgieron

discrepancias a la hora de determinar cuál era el elemento que daba nacimiento o fundaba

la obligación de indemnizar, pues era claro que la culpa no lo era.

Si no era la culpa la que permitía diferenciar los hechos que daban lugar o no a la

responsabilidad, entonces ¿cuál era el criterio a seguir?

Para responder este interrogante, “Algunos utilizan los términos de actos normales y actos

anormales. Los actos o hechos anormales, dicen, comprometen la responsabilidad de su

autor. Los normales no. Ripert fue el principal vocero de esta tesis. Pero lo normal o

anormal del acto o hecho termina en la calificación subjetiva del mismo, esto es, regresa

en forma más o menos velada al concepto de culpa.

Aparecen entonces los defensores del término riesgo, para identificar la teoría objetiva que

desconoce la culpa. Todo el que ejecuta un acto o hecho que potencialmente pueda ser

perjudicial para otro, debe responder por el desenlace”.60

Apreciamos nuevamente, la aparición del concepto riesgo y la teoría que entorno de él se

edificó. El principal fundamento de esta teoría, se encontraba en el incremento de

situaciones riesgosas que podrían llegar a afectar el normal desarrollo social. Así lo expone

la tratadista española Herminia Campuzano en su obra cuando dice: “En la vida diaria nos

encontramos con una serie de actuaciones que en sí mismas conllevan un riesgo; así, por

101

ejemplo, el conducir un vehículo, el practicar la caza, el volar en un avión, el trabajar con

materiales radiactivos. El incremento progresivo del ejercicio de estas actividades, así

como la aparición de nuevas situaciones que, motivadas por la realidad social, exponen a

los individuos a un mayor peligro; por ejemplo las actuaciones de bandas terroristas, el

aumento de intoxicaciones por productos alimenticios...ha motivado que el legislador, a la

vista de la insuficiencia de los preceptos del C.C. se haya lanzado a dictar una serie de

leyes especiales.

Dichas leyes prevén una responsabilidad objetiva que se asienta, bien en la propia

realización de actividades peligrosas, bien en el sometimiento pasivo a las mismas. Surge

un sistema de responsabilidad basado en la realidad de los daños con total abstracción de

la consideración de la culpa.”61

Ya antes habíamos hablado acerca de la reacción que había tenido la teoría clásica de la

culpa, por parte de los defensores de la teoría del riesgo.

Lo que sí debemos tener en cuenta y reiterar, es que, si bien nuestra Corte Suprema de

Justicia ha acogido el tema de la presunción de culpa para los casos de las actividades

peligrosas y la aplicación del artículo 2356, ello no quiere indicar que sea una aplicación de

la teoría del riesgo ni la adopción de la responsabilidad objetiva.

60 Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 102. 61 CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. Nociones Generales sobre Responsabilidad Civil. Editorial Forum, S.A. Oviedo, 1997. Pag 83.

102

En sentencia de 1940, afirmaba esta corporación que “La interpretación que se ha de dar al

artículo 2356 del C.C. no equivale, ni con mucho, a la admisión de la teoría del riesgo, la

cual no ha sido acogida por nuestras leyes”.62

Es de resaltar, nuevamente, la gran similitud que existe entre la teoría del riesgo, en cuanto

a las formas de exoneración, y la presunción de culpa, pues en ambos casos el resultado es

el mismo: sólo se exonera probando una causa extraña. Pero ello no nos puede hacer perder

la orientación subjetiva que nuestro sistema adopta y que antes explicamos.

Con todo, a nuestro modo de ver, el tema puntual de las actividades peligrosas en nuestro

medio, está siendo tratado cada vez más, como una responsabilidad objetiva. La inversión

de la carga probatoria, y la búsqueda de protección a la víctima, nos hace pensar que

nuestras altas cortes, se inclinan hacia la adopción de este sistema, aunque de manera muy

discreta.

Todas las teorías acerca de la presunción de culpa o presunción de responsabilidad, son

formas de aproximación a la teoría objetiva que van dejando lentamente la concepción

subjetivista y arraigada por el elemento culpa, lo que en nuestro sentir, es un exabrupto

jurídico.

62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Noviembre 18 de 1940.

103

No somos partidarios de la teoría que venimos tratando (objetiva), según la cuál, en el

derecho lo que existe es un problema entre patrimonios y no entre personas, ¡NO! Si

precisamente el derecho lo que busca regular son situaciones entre individuos de una

sociedad, es la regulación positiva de las conductas humanas. De lo que se deduce que la

responsabilidad civil debe ser una institución, como todas las instituciones jurídicas,

enfocada y dirigida a buscar soluciones entre seres humanos.

En síntesis, somos acérrimos partidarios de la concepción subjetivista, que analiza la

conducta de la persona que actúa y causa un daño, del análisis de las condiciones en las que

éste individuo ha actuado, del concepto culpa como fundamento de la responsabilidad civil,

en fin, de la creencia de que el derecho ha sido creado para seres humanos y para la

búsqueda de una vida social armónica.

1.4. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La diferenciación que se ha hecho de estas dos clases de responsabilidad, generalmente ha

obedecido a un criterio, según el cuál, dependiendo de la clase de obligación que se

transgrede, se generará una u otra clase de responsabilidad.

Así, si se trata del incumplimiento de una obligación preexistente, nacida de un contrato o

un acuerdo, se le denominará a esta obligación responsabilidad civil contractual; pero si por

el contrario, la obligación de indemnizar surge como consecuencia de un hecho dañoso, de

104

la violación genérica de no causar daño a nadie, se estará frente a la responsabilidad civil

extracontractual.

Algunas definiciones que se han propuesto al respecto, apuntan a describir el criterio

anterior. Arturo Alessandri sostiene que “La responsabilidad contractual es la que

proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al

acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimento tardío

o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo

es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.

La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil proviene de un delito o cuasidelito civil,

es decir, de un hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injurian o daño a la persona

o propiedad de otro. Esta responsabilidad no deriva de la inejecución de una obligación

preexistente; ninguna existe entre la víctima y el autor del daño, y si la hay, éste se produjo

al margen de ella y no resulta de su infracción”.63

Hay quienes no comparten esta diferenciación entre responsabilidad contractual y

extracontractual, y defienden su posición diciendo que, el problema en el fondo es el mismo

en uno u otro caso: la obligación de indemnizar surge por el incumplimiento de una

obligación que produce un daño. Para los seguidores de éste planteamiento, no existe

diferencia entre las obligaciones.

105

A nuestro modo de ver, definitivamente debe existir tal diferenciación, puesto que en los

eventos de incumplimiento y de producción de daños, deberán acogerse soluciones

diferentes, dependiendo de la clase de obligación de que se trate.

En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han adoptado esta clasificación, y aún,

nuestra legislación ha distinguido las obligaciones que surgen del incumplimiento de un

acuerdo y las que surgen como consecuencia de la realización de un hecho ilícito.

La regulación que existe en nuestro Código Civil, separa la normatividad adoptada para el

caso de responsabilidad civil contractual o derivada del incumplimiento de un acuerdo o

contrato, de la extracontractual o producto de la violación del deber general de no causar

daño a otro.

Los artículos 1602 y siguientes, regulan el tema contractual, mientras que los artículos 2341

y siguientes, regulan el tema extracontractual.

Del examen de ellos, resultan varias diferencias entre estas dos clases de responsabilidad.

Por ejemplo, el tema de la culpa es tratado de manera diferente en cada caso. En cuanto al

tema contractual, la culpa se encuentra divida en tres clases, grave, leve y levísima,

mientras que en el tema extracontractual, la culpa no tiene grados.

63 Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 42.

106

En cuanto a la estimación anticipada del monto indemnizable, en el tema contractual es

posible, es más, la inserción dentro del contrato de una cláusula penal, es común en el

ámbito jurídico. En cambio, en materia extracontractual, ello no es posible. La estimación

se hará dependiendo del daño y los efectos que éste haya causado efectivamente a la

víctima.

En la contractual, el daño imprevisible sólo será indemnizable cuando exista dolo, tal como

lo estipula el artículo 1616 del C.C. que al tenor dice: “Si no se puede imputar dolo al

deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al

tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron

consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse

demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de

perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”

En cambio, en la responsabilidad extracontractual, todos los perjuicios deben ser

indemnizados, tanto los previsibles como los imprevisibles.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, también ha compartido la idea según la

cuál, la aplicación de las normas para cada caso de responsabilidad contractual y

107

extracontractual es diferente. En sentencia de 1999, reitera la Corte las argumentaciones ya

antes dadas por la misma corporación, en cuanto a la distinción que existe entre las dos

clases de responsabilidad y la aplicación de las normas correspondientes a cada una,

atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados por las partes durante el proceso de

primera, segunda instancia y casación. Dice la Corte que "[...] si bien es cierto que entre los

dos órdenes de responsabilidad mencionados no existen en realidad diferencias radicales

que justifiquen a cabalidad el tratamiento normativo separado que reciben en el Código

Civil, ello no quiere decir que cada uno de dichos regímenes, vistos con la perspectiva que

ofrece su operancia práctica, no tenga que ser compaginado con los postulados procesales

enunciados en apartes anteriores de estas consideraciones, en particular con el que

consagra el requisito de congruencia en las sentencias proferidas en el orden

jurisdiccional civil, toda vez que según se desprende de cuanto allí se explicó a espacio,

para los órganos sentenciadores es en absoluto vinculante la clase de acción ejercitada

por el demandante y si no cuentan con autoridad para variarla desconociendo a su arbitrio

los elementos subjetivos y objetivos que la identifican, preciso es inferir entonces que, ante

un caso dado en el que se hagan valer pretensiones a las que el actor, mediante

declaraciones categóricas de su libelo, les haya asignado una clara configuración

extracontractual, aquellos órganos no pueden modificar esta faz originaria de la litis y

resolver como si se tratara del incumplimiento de obligaciones emergentes de un contrato;

la naturaleza de este último, regulada en todos sus particulares con amplitud por la ley,

apareja una responsabilidad concreta a quienes infringen lo pactado y - según lo tiene

dicho la jurisprudencia - no es susceptible de ser mezclada o confundida con la resultante

108

de otras fuentes de las obligaciones como el hecho ilícito por ejemplo. De allí surge la

necesidad de gobernar el contrato y sus efectos por las normas que les son propias, siendo

errado e injurídico que para algunos aspectos de su eficacia legal se regule por aquellas, y

para otros por los preceptos que reglamentan fenómenos diferentes. No es posible, pues,

como ya lo ha dicho la Corte, sustentar la posición de derecho de un contratante sobre

mandamientos legales encaminados a crear, dirigir o desarrollar la responsabilidad

extracontractual en el derecho positivo. El Código Civil destina el Título 12 de su Libro

Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el

Título 34 del mismo Libro a determinar cuales son y como se configuran los originados en

vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas (...) Estas diferentes esferas en que

se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple

interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan

importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo

probatorio..' (G. J. T LXI, pág. 770).”64

De lo anterior se deduce la importancia que reviste en nuestro sistema la diferenciación

entre estas dos clases de responsabilidad, puesto que, para cada caso, existen una serie de

normas de aplicación distintas que conllevan en cada evento, a soluciones diversas.

No podemos concluir el tema sin hacer una breve referencia a la importancia que reviste en

materia de responsabilidad civil contractual, la división de las obligaciones según si son de

64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Febrero 19 de 1999.

109

medio o de resultado, pues en uno y otro caso, las soluciones son distintas, en tratándose de

la presunción de culpa.

Comencemos por decir que en Colombia no existe duda de la existencia de la presunción de

culpa en los casos de responsabilidad contractual. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto por

el penúltimo inciso del artículo 1604 del Código Civil el cual consagra: “La prueba de la

diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que

lo alega”.

Así que, en los eventos en los que se ha incumplido una obligación contractual, se generará

una responsabilidad civil con presunción de culpa, puesto que la carga de la prueba se

invierte, y ya no es al perjudicado a quien le corresponde probar la culpa del agente, sino es

a éste último, a quien corresponde probar su diligencia y cuidado, o el caso fortuito.

Ahora bien, el inciso del artículo en mención, diferencia los eventos de prueba de diligencia

y cuidado, con los de caso fortuito. La pregunta es por qué?

A nuestro modo de ver, esta diferenciación tiene relación directa con la división de las

obligaciones en el tema contractual, entre obligaciones de medio y de resultado.

Según esta teoría que divide en dos clases las obligaciones, serán de resultado, aquellas

que se presentan cuando un sujeto se obliga para con otro a la obtención de un fin

110

determinado; pero si por el contrario, a lo que se obliga es a realizar una serie de actos

tendientes a la obtención de un resultado que no es seguro, se tratará de una obligación de

medio.

Así las cosas, cuando el incumplimiento es de una obligación de medio, el agente que ha

incumplido se podrá eximir de responsabilidad probando su diligencia y cuidado; pero si el

incumplimiento recae sobre una obligación de resultado, sólo una causa extraña podrá

exonerar de responsabilidad al sujeto.

Llegamos a esta conclusión debido a que, en las obligaciones de medio, lo que existe es un

compromiso de diligencia y cuidado para la obtención de un resultado no asegurado. Por lo

tanto, ante el incumplimiento de esta obligación, la presunción de culpa se podrá desvirtuar

probando la diligencia y cuidado a las que se comprometió.

Pero en el caso de las obligaciones de resultado, el compromiso era determinado y

asegurada su obtención; así que, en el caso de incumplir lo prometido, deberá probarse que

fue una causa extraña la que impidió la realización de dicho resultado.

En síntesis, debemos concluir que la división que existe entre responsabilidad contractual y

extracontractual, es de suma importancia, pues en tratándose de uno u otro caso, los temas

que surgen para analizar, son distintos, y dependiendo de la clase de vínculo que exista, las

soluciones serán diferentes.

111

1.5. CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Comencemos por definir, qué se entiende por causal de exoneración. Según Arturo

Alessandri “Hay causa eximente de responsabilidad cuando el daño proviene de un hecho

que no es imputable a dolo o culpa del agente. Este podrá ser su autor aparente o material,

pero no es su autor responsable.

Si estas causas obstan a la responsabilidad del autor del daño no es, como creen algunos,

porque falte la relación causal. Esta supone la culpa o dolo del agente, y aquí no hay ni

culpa ni dolo”.65

De la noción dada por Alessandri se deduce que, las causas de exoneración, nada tienen que

ver con el rompimiento del vínculo causal, puesto que para el tratadista en mención,

efectivamente no han existido ni culpa ni dolo en el agente, por lo que sería imposible

sostener el rompimiento de la relación de causalidad entre éste elemento (culpa o dolo) y el

daño producido.

Claro que existen quienes sostienen lo contrario, o sea, que la causa extraña lo que hace, es

romper el nexo causal.

65 Op. Cit. ALESSANDRI.Pag 598.

112

Es el caso del autor Raimundo Emiliani quien sostine que: “Para que se configure la

responsabilidad del demandado, o sea, del presunto victimario, el demandante, o sea, la

víctima, tiene que probar un vínculo de causalidad entre la culpa y el daño por él sufrido.

Sin este vínculo de causalidad, en efecto, el daño no puede ser atribuido al demandado,

pues no sería su obra, sea porque no le es imputable por falta de culpa, sea porque

proviene de causa ajena”.66

De todas formas, en uno y otro caso, sea como rompimiento del nexo causal, o como

ausencia del elemento subjetivo (culpa o dolo), las causas extrañas que producen la

exoneración de responsabilidad son las mismas: caso fortuito, fuerza mayor, culpa

exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. Analicemos ahora cada una de ellas.

1.5.1. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

El artículo 1 de la Ley 95 de 1980 dispone que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el

imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de

enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc...”.

66 EMILIANI ROMAN, Raimundo. La Responsabilidad Delictual en el Código Civil Colombiano. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Serie Major – 5. Bogotá, 1994. Pag 119.

113

De la anterior definición se deduce que, fuerza mayor y caso fortuito son conceptos

unívocos. El artículo es claro al establecer que “se llama fuerza mayor o caso fortuito...”.

No hay duda de que los dos conceptos pueden ser equiparables.

Los elementos esenciales de estas figuras son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Para

poder hablar de la existencia de ellos es necesario que estos dos conceptos puedan ser

aplicados al hecho en cuestión.

En palabras de los autores Barrera y Santos, “El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho

ajeno al marco de comportamiento del ofensor cuyas consecuencias no pudo éste resistir,

ya sea porque le eran imprevisibles o porque siendo previsibles le eran absolutamente

irresistibles”.67

Nuevamente se repiten los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad y adicional a

ellos, se agrega la independencia respecto del comportamiento del agente.

Pero el tema no es pacífico entre la doctrina, puesto que hay quienes han propuesto una

diferenciación entre estos dos conceptos, dependiendo de la interioridad o exterioridad

respecto del comportamiento del agente realizador del hecho.

67 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 30.

114

Sobre el particular el Doctor Tamayo Jaramillo realiza un extenso análisis, reproduciendo y

controvirtiendo las posiciones de sus detractores. En su obra deja clara la necesidad de que

estas causas, llamadas extrañas, sean jurídicamente ajenas a la conducta del actor, aunque

no lo sean desde el punto de vista físico.

Dice el autor: “A veces, se afirma que el evento que se alega como causa extraña no puede

ser imputable a culpa del deudor o agente; otras veces, se afirma que dicho evento debe

serle externo a su actividad; nosotros consideramos en cambio que el evento que se alega

como causa extraña, debe serle ajeno jurídicamente, así le sea interno desde el punto de

vista físico. A continuación pretendemos demostrar por qué las dos primeras apreciaciones

son insuficientes.

En lo que concierne a la teoría que afirma que el hecho imprevisible e irresistible solo se

libera de responsabilidad cuando no es imputable a culpa del deudor, podemos afirmar

que tal punto de vista solo es cierto parcialmente, aunque estamos de acuerdo en que si

hay culpa del deudor en la ocurrencia del daño, jamás podrá hablarse de causa extraña...

Inclusive llegamos a pensar que el concepto de irresistibilidad presupone la ausencia de

culpa, ya que si esta existe en el caso concreto, es porque el evento era resistible. En

efecto, puede que al momento de ocurrir el daño, el hecho se tornara irresistible, pero

analizados los hechos con cierta anterioridad cronológica, podría llegarse a la conclusión

de que el deudor no tomó todas las medidas necesarias para evitar encontrarse en una

situación de irresistibilidad. Es decir, puede ocurrir que el hecho sea resistible en un

momento dado, pese a lo cual el deudor por su culpa crea una situación que deviene

115

irresistible. Así las cosas, podría afirmarse que cuando se considera que la causa extraña

debe estar exenta de culpa del deudor, tal consideración es más de tipo didáctico que de

tipo lógico. Probada la irresistibilidad a través de toda la conducta, de hecho se está

probando la ausencia de culpa”.68

Más adelante el autor argumenta su posición contraria frente a la tesis expuesta por el

Doctor PEREZ VIVES, para quien si existe una verdadera diferencia entre el caso fortuito

y la fuerza mayor.

Al respecto se pronuncia diciendo: “PEREZ VIVES acepta que cuando el caso fortuito es

imprevisible e irresistible, será causal de exoneración y podrá considerarse como exterior

al demandado. Esto es cierto, pero es innecesario su planteamiento, porque nunca habrá

caso fortuito si no se llenan las dos características de imprevisibilidad e irresistibilidad.

Para nosotros, la fuerza mayor y el caso fortuito siempre deberán ser irresistibles, y no

imputables al deudor; faltando uno de estos dos elementos, la fuerza mayor o el caso

fortuito no existen. Así lo admite PEREZ VIVES cuando manifiesta que el caso fortuito que

reúna éstas características es asimilable a la fuerza mayor; lo que ocurre es que, para él,

hay casos fortuitos a los cuales les falta esta característica y que, por ello, no tendrían

poder liberatorio. Admitido que cuando el caso fortuito reúne las tres características es

igual a la fuerza mayor, podemos concluir que estas nociones son idénticas, que no tienen

ninguna diferencia esencial y, por consiguiente, podemos seguir tratándolas en forma

68 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Vol III, pag 135.

116

indistinta, conforme lo hace el Código Civil en su artículo 2350, en donde puede leerse que

“No habrá responsabilidad si la ruina (de un edificio) acaeciera por caso fortuito como

avenida, rayo o terremoto”, es decir, donde se le da al hecho de la naturaleza el nombre de

caso fortuito.

Asimismo, queremos esgrimir dos argumentos adicionales en contra de las teorías que

consideran que el caso fortuito se refiere a un hecho físicamente interior a la actividad del

demandado.

Por una parte, sería difícil, en muchos casos, establecer si el imprevisto es interior o

exterior. Un hecho natural, por ejemplo, una fuerte contaminación química, podría influir

súbitamente en las partes estructurales de un vehículo o de una máquina, haciéndola

explotar, de donde podría surgir la dificultad de establecer si hubo fuerza mayor o si hubo

caso fortuito.

Además, el deudor o demandado podrían sufrir daños imprevisibles e irresistibles en su

salud, lo cual les impediría cumplir su obligación. Si un transportador sufre un infarto

fulminante a pesar de haberse hecho los chequeos preventivos del caso, nadie dudaría de

la interioridad física del fenómeno y de la exterioridad a toda esfera jurídica que el

pudiera pertenecer al deudor. Ya sea que se considere fuerza mayor o caso fortuito, ese

infarto tiene poder liberatorio si se produce de manera irresistible, y no pude imputarse a

culpa del deudor”.69

69 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Vol III, pag 172.

117

Así las cosas, no es posible pensar que el caso fortuito por incluir un elemento interno del

realizador del hecho, no pueda tener poder liberatorio. Siempre que se hable de caso

fortuito este debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, de lo

contrario se desnaturalizaría la figura, y por ende, no se consideraría causa extraña capaz de

romper el vínculo causal.

No compartimos la posición según la cuál el caso fortuito posee un elemento interno

(depende del agente), por lo cual no puede ser considerado como causal exoneratoria sino

cuando va unida a la prueba de diligencia y cuidado. Si existiera un elemento interno, ello

no sería caso fortuito sino culpa del agente, pues estaba dentro de sus posibilidades evitar el

hecho que se consideraba imprevisible o irresistible.

Así las cosas, compartimos la posición del Doctor Tamayo en cuanto a la equiparación que

hace de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor, pues para que adquieran poder

liberatorio, es necesario que de uno y otro se prediquen los elementos de irresistibilidad e

imprevisibilidad.

1.5.2. HECHO DE UN TERCERO

118

Barrera y Santos definen esta causal diciendo: “Por tercero debe entenderse a todo aquel

que no esté vinculado jurídicamente con el agente o con la víctima por la ley o por una

relación contractual”.70

En muchas ocasiones la producción de un daño no es particular y exclusiva de un agente,

sino que por el contrario en ella han participado otras actuaciones de agentes extraños. En

estos casos puede ser que el tercero haga parte de la cadena causal generada por el causante

del daño, lo que haría deducir la existencia de más de un responsable.

Pero ha sido reiterada por la doctrina la pregunta de si es necesario que el comportamiento

del tercero deba ser culposo o no. La misma ha sido resulta por algunos diciendo que

“...para que sea causal de exoneración de responsabilidad debe estar por fuera de la

órbita de lo que el ordenamiento le exigía al agente que mantuviera bajo control, es decir,

lo relevante no es que su intervención sea antijurídica sino que sea, en últimas, irresistible

para el agente de acuerdo con el alcance de su deber”.71

Es posible también que el tercero no contribuya a la producción del daño, sino que sea el

único causante del mismo. En este caso estamos frente a una causal de exoneración que

puede alegar el supuesto sujeto productor del daño, y de esta manera, no estará llamado a

indemnizar. Pero si por el contrario, sí tuvo participación en la generación del daño, será

70 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 34. 71 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 34.

119

obligado solidario junto con el tercero, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil

Colombiano.

1.5.3. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

Se ha planteado la posibilidad de que la víctima haya contribuido con su actuación a la

producción del daño, evento en el cuál sin duda deberá exonerarse al agente, pues no fue

directamente su actuación la que provocó el resultado.

Se dice entonces que, “Cuando el hecho de la víctima es único y determinante en el

resultado el nexo de causalidad se rompe, es decir, que la imputación física del resultado

se hizo mal, ya que no fue aquél el causante sino la propia víctima. En ese caso no surge

responsabilidad civil y el indebidamente imputado o demandado se libera de la obligación

de indemnizar, que nunca existió”.72

El Código Civil colombiano también prevé la posibilidad de que, si bien no se exima de

toda responsabilidad al supuesto causante del daño, si se pueda reducir el monto que debe

indemnizar cuando hayan coexistido las actuaciones de éste y la víctima, y que ambas

hayan sido las causantes del daño.

El artículo 2357 dispone: La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha

sufrido se ha expuesto a él imprudentemente”.

120

La Corte Suprema ha aplicado este principio y ha interpretado la aplicabilidad de la causal

diciendo: “Así las cosas, si aparece probada la culpa del causante del daño, éste debe

responder por la totalidad del daño..." y continúa diciendo "podemos afirmar que si se

prueba la culpa de la víctima, ésta deberá asumir la totalidad del daño y la presunción no

operará contra el demandado. Finalmente, si hay culpa probada de ambas partes, entonces

lo aplicable es lo dispuesto por los Arts. 2341 y 2346 del C.C. que regulan la culpa

probada y la reducción del monto indemnizable por culpa de la víctima”73

Ahora bien, un punto discutido acerca del tema, es el referente a la necesidad o no, de que

el comportamiento de la víctima sea o no culposo. Al respecto se ha dicho “que el alcance

exonerativo del comportamiento de la víctima está dado por la extensión de la obligación

del agente, es decir si era necesario para él prever y luchar contra los obstáculos que la

misma víctima pone en el desarrollo del deber, siendo en éste evento indiferente si la

víctima actuó o no con culpa pues se trataría de una circunstancia fortuita para el

agente”.74

Para concluir, queremos dejar planteada nuestra posición en lo referente a las causales de

exoneración. Entre las dos posiciones antes mencionadas, según las cuales, la causal de

exoneración se da por la ausencia de culpa o dolo o porque rompe el nexo causal,

72 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 136. 73 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995 74 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 37.

121

adoptamos aquella que sostiene que las causales de exoneración se dirigen a la eliminación

del elemento culpa.

El agente dejará a salvo su responsabilidad, por encontrarse probada la existencia de otro

factor, extraño a él, que produjo efectivamente el daño; por lo tanto el vínculo de

causalidad existente se da entre la causa extraña y el perjuicio producido.

1.6. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Ya hemos visto las causales de exoneración, o sea, aquellas causas ajenas al agente

productor del daño, que interfirieron positivamente en la producción del perjuicio, y por

ello, son capaces de eliminar el elemento culpa.

Ahora veamos las causas de producción de daños, que no se consideran antijurídicas, pues

el agente se ajusta a derecho y su conducta por ende, encuentra justificación.

Estas causales van directamente dirigidas a darle validez a la actuación del agente, puesto

que, por las condiciones que lo rodean, le es preciso actuar en ese sentido, aún si con ese

comportamiento causa algún daño.

122

Se dice entonces que, “Tanto las causales de justificación como las de exoneración llevan

a una misma conclusión cual es la declaración de juridicidad de la conducta del agente y

por ende su irresponsabilidad frente al resultado. A pesar de la identidad en el efecto

jurídico de la conducta, se trata de dos situaciones diferentes, pues en la justificación el

sujeto se ajusta a derecho porque la ley o la víctima le dan la facultad de actuar o no de

determinada manera y en cambio, en la exoneración lo que ocurre es que la conducta no es

causa jurídica del daño y por ende no configura un incumplimiento de no dañar a otro.”75

Veamos ahora, cuáles son las causales que justifican la realización del hecho.

1.6.1. CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA

Frente al tema se han planteado diversas tesis, algunas que hablan de la figura como

eximente de responsabilidad y otras para las que la ilicitud de la conducta, no puede ser

cambiada por los agentes que en ellas intervienen. Dentro de estas últimas se sostiene “la

eficacia del consentimiento de la víctima como fenómeno justificativo, argumentando que

al provenir la ilicitud de la ley, no es dable que el titular del derecho cambie la calificación

jurídica del acto”.76

75 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 13. 76 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 112.

123

Existen otras posiciones al respecto, como las sostenidas por Planiol y Ripert, quienes son

citados por los autores Barrera y Santos, los cuales “le dan al consentimiento de la víctima

los mismos efectos que les dan a las cláusulas de irresponsabilidad, es decir, solamente

tiene efectos respecto de la culpa presunta, permitiendo que el deudor se exonere con la

simple demostración de su diligencia, sin que esté obligado a probar la causa extraña;

invirtiendo la carga de la prueba para que el acreedor pruebe la falta; jamás las

declaraciones de voluntad conllevan una condonación de la culpa”.77

Por otra parte, hay quienes sostienen que el consentimiento de la víctima exime de

responsabilidad al agente, pues levanta el deber de no dañar y por lo tanto, ya no existe

falta del agente. Estos últimos encuentran el fundamento de su planteamiento, dentro de la

antijuridicidad del comportamiento.

Sobre el mismo supuesto, (la antijuridicidad) hay quienes son un poco más rígidos y basan

sus postulados en el punto que debe alcanzar la tutela sobre el derecho vulnerado. De esta

manera si el interés protegido por la norma es de carácter general, la ilicitud del

comportamiento, y por ende la existencia de la obligación de indemnizar, son innegables.

Pero si se trata de un interés particular, en estos casos, el agente podría tener mayor

capacidad de decisión sobre la protección de su derecho y disposición sobre él. El único

límite que se impone, es aquel según el cual, no se podrá ir en contra de derechos, que

77 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS.Pag 112.

124

aunque protegen un interés meramente particular, por su naturaleza, son irrenunciables por

parte de su titular.

También, hay quienes ubican el problema dentro del tema de la relación de causalidad; al

respecto, Santos y Barrera citan al italiano Chironi, quien sostiene que mediando el

consentimiento “faltaría la lesión ilícita del derecho, porque el injuriado mismo lo

consiente o la quiere; faltaría también el concepto mismo de la lesión, siendo él el autor

del propio daño. Si cada uno debe soportar las consecuencias de sus propios actos, justo es

que sufra los efectos del daño que voluntariamente se produce al consentir su ejecución”.

78

En Colombia, los diferentes tratadistas sostienen un planteamiento donde se conjugan los

elementos culpabilista-causal. Se tiene entonces que, cuando la víctima ha producido el

daño con culpa, el demandado queda exonerado de toda responsabilidad. Si la víctima con

su comportamiento culposo fue la única causante del daño, también exonerará al

demandado. Pero si por el contrario, tanto el comportamiento de la víctima como el del

agente influyeron en la producción del daño, no lo exonerará por completo de

responsabilidad, sino que se dará lugar a la reducción de la indemnización.

78 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 114.

125

Hasta acá queda planteado el fundamento de la causal de justificación cuando la víctima

consiente en la producción del daño. Ahora miremos cuales son los elementos necesarios

para que la causal se configure.

Se necesitará primero que la víctima sea un sujeto capaz, con conocimiento del daño que se

producirá y deberá manifestar su consentimiento exento de todo vicio. Es obvio que el

consentimiento debe ser dado con anterioridad a la ocurrencia del hecho, pues el que se

diese después, no tendría la capacidad de desvirtuar la ilicitud de la tutela del derecho

protegido.

Y el segundo elemento hace referencia al bien o derecho objeto de la declaración.

Nuevamente se reitera la imposibilidad de disponer sobre los derechos de carácter general o

que afecten órbitas jurídicas diferentes a la de la víctima. Por lo tanto, sólo serán

renunciables o disponibles los derechos particulares. Pero no se debe perder de vista que

existen algunos derechos, que aunque son particulares, no pueden ser renunciables por su

titular; en estos casos, ellos tampoco podrán ser objeto de la manifestación de la que se

trata.

En conclusión, por regla general, los derechos patrimoniales podrán ser objeto de

disposición por parte de su titular, no así en tratándose de derechos personales y vitales

para el sujeto.

126

1.6.2. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL

“El deber jurídico, en sentido estricto, tiene por consecuencia que a una persona se le

imponga obrar de determinada manera, ya sea por acción o por omisión frente a otros

sujetos, estén éstos determinados o no. Las restricciones de la libertad jurídica de la que es

titular un sujeto de derechos, puede ser consecuencia de la imposición de un deber al

titular de un derecho; así mismo, algunas facultades y prerrogativas se otorgan al

individuo con miras a facilitarle el cumplimiento de un deber.”79

Muchos de los tratadistas afirman que el ejercicio de un deber o un derecho, no puede

conllevar en sí una prohibición o reproche jurídico. Ello sería además de contradictorio,

injusto desde la perspectiva del ordenamiento jurídico.

Pero no es raro que ello ocurra, pues el cumplimiento de un deber puede conllevar a que un

derecho ajeno se vea vulnerado. En este caso, habrán dos intereses jurídicamente protegidos

los cuales merecen igual tutela, pero será el juez quien estime cual de los dos debía primar.

Dependiendo del carácter de las normas de la jerarquía de las normas, se encontrarán

diferentes criterios para aplicar la causal. Ya si se tratan de normas de jerarquía superior o

constitucional, provenientes de ley o ya sean los actos administrativos.

127

En principio, las normas de carácter constitucional, son las de mayor jerarquía y por ende,

todas las normas inferiores, deben estar acordes con estas. Para ello la ley prevé diferentes

mecanismos para preservar ésta concordancia entre las normas; tales son los eventos de

excepción de ilegalidad (Ley 153 de 1887 art. 12) y la acción de tutela (C.N. Art 86), entre

otros.

En algunos casos estos mecanismos no son eficientes y la norma inferior se impone en su

deber de cumplimiento, por lo que puede generar incongruencias y por ende hay que

examinar el alcance justificativo en el agente.

“Para los servidores públicos los artículos 6 y 91 de la Constitución Política establecen el

parámetro frente a dicho alcance justificativo. De conformidad con el artículo 4

mencionado, todo funcionario público se encuentra en la obligación de dar aplicación

preferente a la Carta Política cuando quiera que exista una incompatibilidad entre la ley o

norma jurídica que establece el deber y la Constitución, siendo tal oposición manifiesta o

no. Por ello, existiendo el deber para el funcionario, por principio constitucional, de

revisar la aplicación de la ley y los actos administrativos de carácter general frente a la

Constitución, el cumplimiento del deber contenido en tales normas no justifica el daño

causado.

Distinta es la solución frente a la orden de superior como fuente del deber del inferior,

porque según el artículo 91 la responsabilidad recae únicamente sobre el superior que dio

79 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 128.

128

la orden, salvo que ésta sea manifiestamente inconstitucional, en detrimento de derecho

ajeno, pues al interior de la administración opera el criterio de jerarquía para efectos de

lograr una mayor eficiencia, criterio que resulta aún más estricto en el caso de los

militares.

Respecto de actos administrativos violatorios de normas superiores de la Constitución el

panorama es diferente, pues en principio sólo existe el deber de revisión cuando la ley

expresamente lo establece o se deriva de la naturaleza del cargo.”80

De todas maneras, es posible que se presente una norma que se presume legal, pero que por

el contenido groseramente violatorio de la ley o que proviene de una autoridad no

competente, no sea posible su acato y por ende, no constituye causal de justificación para

el sujeto que la haya cumplido. Los hechos son suficientes para destruir la presunción de

legalidad.

Ahora bien, en tratándose de ordenamientos o normas de carácter particular, son otros los

presupuestos que se utilizan para determinar si hay o no causal de justificación.

Es bien sabido que existe la posibilidad de encontrar relaciones de subordinación entre los

particulares, en virtud de acuerdos hechos por las partes, o por la naturaleza misma de la

relación. Pero en estos eventos lo que se debe examinar es la influencia de la voluntad del

agente que ha cometido el hecho dañoso. “Si el receptor de la orden es incapaz de cometer

129

culpa, quien dio la orden responde por su propio acto ilícito, al valerse de la actividad del

incapaz como un instrumento. De otro lado, si el sujeto es imputable, tiene el deber de

revisar el contenido de la orden que se le da y en esa medida responderá por los daños que

ocasione, pues los particulares están obligados a acatar las normas de superior jerarquía

con preferencia a las que provengan de su subordinación. La orden que tenga por objeto

causar un daño a un tercero no forma parte de aquello que legítimamente puede imponer

el superior a su dependiente, hijo, alumno o pupilo, ni de lo que este debe lícitamente

obedecer. Queda pues clara la inexistencia de una justificación del hecho.”81

1.6.3. EJERCICIO DE UN DERECHO

“El ejercicio de un derecho como causal de justificación tiene su fundamento lógico en el

principio de no contradicción, debido a que las conductas jurídicamente permitidas y

calificadas como lícitas por el derecho no pueden a la vez ser consideradas ilícitas y por

ende se excluya responsabilidad civil.

La condición de operancia de la causal está dada por el correcto ejercicio de las

facultades propias del derecho respectivo, y el problema radica en saber si una de estas

puede ser el dañar a otro. ”82

80 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 132. 81 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 136. 82 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 140.

130

Existen tres posiciones sobre la causal en estudio; la primera de ellas considera que el

derecho es absoluto y por lo tanto su titular nunca entrará a perjudicar o será responsable

por ejercer su derecho como a bien tenga. Los derechos de los demás no son un límite al

ejercicio de los propios, solo en los eventos en que se involucre el dolo o la mala intención,

se podría hablar de responsabilidad.

La segunda de las tesis sostiene que los derechos efectivamente tienen límites en su

ejercicio y por lo tanto, han edificado toda una teoría refiriéndose al abuso del derecho.

A su vez, esta segunda teoría contiene dos corrientes de pensadores. Unos que sostienen

que el acto lícito es diferente del prohibido por el derecho. El acto abusivo no hace parte de

las facultades que otorga el derecho. Para otros, el acto abusivo si hace parte de los límites

del derecho, encuadra dentro de la letra de la ley, pero contraría el espíritu de la misma.

“En la primera línea de pensamiento, se hace patente la rígida observancia del principio

de no contradicción: o bien un acto es permitido y garantizado por la letra y el espíritu de

la ley, o bien uno de estos lo rechaza y esto es bastante para que el acto sea ilegal y por

ende reprochable. No existen categorías intermedias. La teoría del abuso del derecho,

indaga el espíritu de la norma, para ayudar al juez a desentrañar la extensión del derecho

subjetivo.

La segunda perspectiva, en virtud de la cual el abuso del derecho es una fuente autónoma

de responsabilidad civil distinta de la culpa e incluso del riesgo, concibe el derecho

131

subjetivo como un poder delimitado evidentemente por la letra de la ley, e interpretable de

acuerdo con la finalidad o funcionalidad por cuya bondad aquel fue concedido a su

titular.”83

Por último, la tercera posición ubica el tema desde la perspectiva de la víctima, a la cual se

le deben garantizar sus derechos subjetivos. Los autores que se han venido mencionando,

citan al Doctor Valencia Zea para quien “la responsabilidad que se deriva del abuso es

responsabilidad objetiva, o sea responsabilidad que se basa en los riesgos o peligros que

resultan de ser titular de derechos que no se ejercen o del ejercicio de ellos”.84

Ahora pasemos a mirar el derecho subjetivo, para delimitar su alcance y cuáles son las

circunstancias en las cuales pueden ser ejercidos.

El ejercicio de un derecho es limitado por el ejercicio de los derechos de los demás, luego

se garantiza la libertad de quien lo ejerce, pero con el correlativo deber de no perjudicar los

derechos y libertades de los otros.

Existen unos límites específicos al ejercicio de los derechos subjetivos. Por ejemplo la ley,

delimita según la naturaleza del derecho, algunas actuaciones sobre el mismo. Hay

ocasiones en las que la ley no impone límites atendiendo al comportamiento que debe

83 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 142. 84 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 145.

132

observar el titular, sino que se refieren a circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que

ellos deben ser ejercidos.

Además de la existencia de la ley como límite al ejercicio de los derechos, existen también

los valores y el entorno axiológico de la sociedad en la cual se ejercen los mismos. Las

normas no solo observan comportamientos lícitos o no, sino que contienen todo un bagaje

axiológico, teleológico, morfológico y cronológico.

En cuanto a la manera como deben ser ejercidos los derechos, existen varios criterios. El

primero plantea que el derecho subjetivo no puede ser ejercido con el único fin de causar

daño a otro. Si con la comisión del mismo se causa un daño a un tercero, pero además no se

reporta beneficio para quien lo realizó, se podría presumir que éste ha actuado con la única

intención de causar daño.

Otra de las tesis planteadas, sostiene que además de no causar daño intencionalmente, es

necesario que el derecho se ejerza de manera correcta. Se entiende que se ha obrado

correctamente y conforme al contenido del derecho, si el ejercicio del mismo lo hubiera

observado de la misma manera, una persona normal colocada en las mismas condiciones.

El abuso será el error de conducta de la persona.

En la tercera hipótesis se analiza el tema de manera que, existiendo desproporción entre la

ventaja obtenida por el agente y el daño causado, se podrá hablar de abuso del derecho. Ello

133

se verá cuando el titular ejerce su derecho sin ningún propósito concreto, o cuando teniendo

varias opciones, decide escoger aquella que causa un mayor perjuicio al tercero o cuando el

ejercicio del mismo implica inexorablemente la causación de un perjuicio, pero este es

mayor al beneficio alcanzado por el actor.

Por último, el criterio funcional sostiene que se ha abusado del derecho, cuando este se ha

ejercido de una manera que desborda o desvía la función que el legislador le ha impreso a

la norma que contiene el derecho.

En conclusión, se hablará de una causal de justificación, cuando durante el ejercicio del

derecho de su titular, aunque se ha provocado un daño, este es mínimo y es apenas lógico

que sea soportado por la víctima, pues de lo contrario, tal derecho nunca podría ser

ejercido. Se parte de la base de la justicia, y en esa medida se debe analizar si el sujeto

perjudicado debe soportar un poco de daño con tal de que el otro pueda ejercer plenamente

su derecho, eso sí, enmarcado dentro de los límites que la ley misma le impone y siguiendo

los criterios según los cuales el derecho está correctamente ejercido.

134

2. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA ACTIVIDAD MEDICA, EL

CONTRATO MEDICO Y EL ACTO MEDICO.

2.1. ACTIVIDAD MEDICA

Una primera aproximación al concepto de la ciencia médica es aquella que se presenta en el

diccionario de la Real Academia de la Lengua, el cual expone que la medicina es la ciencia

y el arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.

Si pasamos al plano legal, encontramos que el artículo 1° de la Ley de Ética Médica define

la medicina en los siguientes términos: “La medicina es una profesión que tiene como fin

cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el

perfeccionamiento de la especie humano y el mejoramiento de los patrones de vida de la

colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político o

religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia

espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas

que le son inherentes.”

Ya en la doctrina se han propuesto un sinnúmero de hipótesis referentes al concepto de

medicina. Para unos debe entenderse como un arte, puesto que su finalidad, aparte de ser

la curación o preservación de la salud, también incluía en la antigua Grecia, la

135

conservación y mantenimiento de la belleza, lo que constituye a esta actividad como un

arte.

Para otros, debe ser considerado ciencia, pues ...”ella responde a un conjunto de

conocimientos organizados, sistemáticos y ciertos, conocimientos científicos que se rigen

por métodos de investigación rigurosos, dejando para desempeñar el papel de arte

solamente a algunos casos de la práctica médica, como la clínica”.85

En nuestro pensar, podríamos llegar a sostener que la medicina comporta un poco de cada

uno de estos elementos, tanto ciencia como arte, dada su finalidad de preservación de la

salud, y arte, en cuanto a las aptitudes que el médico debe desarrollar en el ejercicio de su

profesión.

Es por ello que adoptamos el concepto planteado por el doctor Serrano, quien al respecto se

pronuncia diciendo: “La palabra medicina viene del verbo latino mederi, que significa

“cuidar, compader”, es decir que la medicina es la compasión efectiva frente a una vida,

por lo que en resumen pensamos que la medicina es sacerdocio, ciencia, arte y tecnología;

sacerdocio en la medida en que el médico se compromete a vivir y ejercer su profesión

religiosa e intachablemente al servicio de los enfermos; ciencia, porque se basa en

conocimientos científicos y experimentales; tecnología porque implica la aplicación de la

técnica tanto en el diagnóstico como en el tratamiento, y arte porque presupone una

136

habilidad y destreza personal del médico, que no se puede adquirir con conocimientos

como son la exploración clínica, las relaciones humanas, la habilidad quirúrgica, etc.”86

Por otra parte, la jurisprudencia no ha sido ajena al tema y también ha postulado algunas

aproximaciones al concepto de la medicina. La Corte Suprema en sentencia de 1986,

sostuvo que “La profesión médica, cuyo objeto es cumplir una función social, implica

obligaciones de carácter ético y profesional para quienes la ejercen de tal manera que su

trasgresión delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que

aquella configure una conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la

responsabilidad civil.

En consecuencia, el médico tiene el deber de poner todo su cuidado u diligencia siempre

que atienda o intervenga a sus pacientes con el fin de procurar su curación o mejoría, así

que cuando por su negligencia, descuido u omisión causa perjuicios en la salud de

aquellos, incurre en una conducta ilícita, que será calificada por le juez según su

magnitud, desde la simple culpa hasta la más grave, para así mismo imponer al

demandado la respectiva condena a indemnizar a la víctima del daño causado, sin

perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”.87

85 SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de Responsabilidad Médica. Ediciones Doctrina Y Ley. Ltda. Pag 55. 86 Op. Cit. SERRANO ESCOBER, Pag 56. 87 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Hector Gómez Uribe. Noviembre 26 de 1986.

137

De lo anterior, se infiere, aparte de la noción o aproximación que plantea la corporación

acerca del concepto de medicina, la correspondiente responsabilidad que surge cuando en la

práctica de la misma, se descubren conductas constitutivas de negligencia o impericia.

2.2. ACTO MEDICO

El artículo 1° de la ley 14 de 1962 plantea que “Para todos los efectos legales, se entiende

por ejercicio de la medicina y cirugía, la aplicación de los medios de conocimiento para el

examen, diagnóstico, prevención, tratamiento y curación de las enfermedades, así como

para la rehabilitación de las deficiencias o defectos ya sean físicos, mentales, o de otro

orden que afecten a las personas o que se relacionen con su desarrollo y bienestar.”

Por su parte, la doctrina esboza varios conceptos en los cuales se descubre como común

denominador, la realización de una serie de actos del médico tendientes a la mejoría o

conservación de la salud de su paciente. Adicional a ello, se presenta un ingrediente social,

pues en desarrollo de ese acto médico y de esa actividad, lo que al fin de cuentas se busca

es el mejoramiento de la calidad de vida.

Nos parece que con la definición propuesta a continuación, queda bastante claro el tema:

“A través del acto médico se intentan promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y

rehabilitar al paciente.

138

El médico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar un

procedimiento (médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus conocimientos, su

adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos

de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles

riesgos y complicaciones inherentes al mismo.

Cuatro características principales distinguen al acto médico:

La profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto

médico. La ejecución típica, es decir, su ejecución conforme a la denominada “Lex Artis

Ad Hoc”, sujeta a las normas de excelencia de ese momento. El tener por objetivo la

curación o rehabilitación del enfermo y la licitud, o sea su concordancia con las normas

legales”.88

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema también ha incluido dentro de sus

pronunciamientos el tema del acto médico. En sentencia de 2001 planteó: “Desde luego

que el razonamiento precedente tiene validez, para cuando el acto médico o quirúrgico

corresponde a un ejercicio legal de la profesión por personas o institución, que además de

capacitada académicamente, está autorizada o habilitada oficialmente para dicha práctica,

pues son esos los criterios valorativos que el acto demanda para entenderlo como de

beneficio para el paciente y socialmente justificado...”

88 GUZMAN, Fernando; MORALES, María Cristina; FRANCO, Eduardo; MENDOZA, Juan; GONZALES, Nestor; ARRAZOLA, Patricia; HERRERA, Francisco; LOPEZ, Cesar y CARRIAZO, Patricia. De la Responsabilidad Civil Medica. Ediciones Rosaristas, DIKE. Primera Edición, 1995. Pag 8.

139

De esta manera se podría concluir que el acto médico, es toda aquella actuación del

profesional en la medicina, la cual, va encaminada a procurar el alivio, mejoría o

rehabilitación de una persona que se denomina paciente, y para lo cual es necesario que el

médico ponga todos sus conocimientos, según la enfermedad de la que se trate, y tenga en

cuenta todas las condiciones particulares que posea su paciente, para de esta manera,

realizar un examen acertado y un diagnóstico apropiado. También resulta de gran

importancia plantear, el deber que tiene este profesional de informar a su paciente de los

riesgos y consecuencias que se pueden derivar de su estado y de los procedimientos que

éste deberá practicarle de acuerdo a la situación.

Para algunos, los actos médico se pueden dividir en acto médico directo y acto médico

documental. Dentro de los primeros, se podrá encontrar “...aquellos actos en los cuales

mediante la intervención médica se trata de obtener la curación o alivio del enfermo. Ellos

pueden ser preventivos, diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación”.89

En cambio los segundos, hacen relación a aquellos que son de gran importancia por la

validez que tienen como prueba en el caso de un eventual proceso o reclamación que se

genere por parte del paciente o afectado con la conducta del médico. Dentro de estos actos

médicos encontramos el certificado médico, la fórmula médica y la historia clínica entre

otros.

140

2.3. CONTRATO MEDICO

Por medio del contrato médico se establece una relación entre médico y paciente, en virtud

de la cual, el primero se obliga a tratar y procurar la sanación del enfermo, y el paciente,

debe una contraprestación económica por esa labor.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca del tema en los siguientes términos:

“Mediante contrato el médico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo

quirúrgicamente, a cambio de una remuneración económica, en la mayoría de los casos,

pues puede darse la gratuidad, con el fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para

este efecto, aquel debe emplear sus conocimientos profesionales en forma ética, con el

cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lógico, pueda garantizar al

enfermo su curación ya que ésta no siempre depende de la acción que desarrolla el galeno

pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever.”90

2.3.1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO MEDICO

Dentro de la clasificación de los contratos, es importante hacer un análisis de las

características que este contrato en especial posee.

89 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO. Pag 8. 90 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Hector Gómez Uribe. Bogotá, noviembre 26 de 1986.

141

- Intuitu Personae: En principio se podría decir, que el contrato médico exige una

relación de confianza, la cual deposita el paciente en un médico específico, y es con él,

y en virtud de sus calidades profesionales o personales, por lo que ha decidido contratar

con éste.

Pero hoy en día el tema adquiere un análisis diferente en orden al modelo de asistencial

en salud, pues si bien es cierto que en muchas ocasiones es el paciente quien decide el

médico que lo tratará, hay muchos otros en los cuales, por razones de asistencia de

urgencia, o de la institución hospitalaria a donde acuda el paciente, será aleatoria la

elección del médico, y de ahí que este carácter de intuito personae se pierda un poco.

- Bilateral: No hay ninguna duda de que este es un contrato eminentemente bilateral, pues

surgen obligaciones para ambas partes; por parte del médico la obligación de asistir,

medicar y tratar al paciente, y por parte el paciente tiene la obligación de dar una

remuneración económica al médico, cumplir el plan terapéutico y las indicaciones que

el médico le recomiende y debe suministrarle al médico toda la información necesaria y

de manera veraz.

- Oneroso: La regla general y la naturaleza del contrato, es de onerosidad; el médico debe

recibir una contraprestación económica por su labor y asistencia prestada al paciente.

Ahora bien, pueden darse casos en que en atención al colegaje que exista entre dos

sujetos médicos, o por razones de mera liberalidad del profesional, se decida no cobrar

por su labor, hecho que no desnaturaliza el contrato.

142

- Consensual: Este contrato queda perfeccionado desde el momento en que ambas partes

hayan manifestado su consentimiento, independientemente de sí posteriormente

acuerden algún tipo de formalidad adicional, lo cual no es usual en la práctica.

- Libre discusión: En general, en el contrato médico las partes pueden discutir los

parámetros y condiciones sobre los cuales se va a desarrollar el contrato. El caso que

más nos ilustra esta situación es el de la cirugía estética, donde paciente y médico

discuten las prestaciones a las cuales se obliga el profesional.

- Contrato civil: “Ya que el numeral 5 del artículo 23 del Código de Comercio, excluye

como mercantiles la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, y

como es bien sabido la medicina es una profesión liberal con función social

humanitaria, lo que excluye todo carácter comercial al contrato médico.

Características que desafortunadamente se ha venido perdiendo en nuestro medio de

manera evidente, con la introducción a partir de la ley 100 de 1993 de la racionalidad

capitalista al sistema de seguridad social en salud, con la participación de entidades

privadas en la administración y la prestación de los servicios de salud, que han hecho

de este servicio un nuevo negocio cuyo móvil no es otro que la ganancia”.91

2.3.2. NATURALEZA DEL CONTRATO MEDICO

91 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 95.

143

Han sido varias las teorías planteadas al respecto de la naturaleza del contrato médico. Se

ha dicho que es un contrato de mandato, de comisión, arrendamiento de servicios,

arrendamiento de obra o contrato de trabajo, entre otros.

La tesis según la cuál, el contrato médico contiene la misma naturaleza del mandato, es una

de las posiciones más acogidas por los autores; los seguidores de ella, se sustentan en el

tratamiento que le da el artículo 2069 al arrendamiento de servicios inmateriales (se rige

por las reglas del mandato).

Ante este planteamiento han surgido críticas como la postulada por el doctor Serrano

Escobar quien se refiere al particular diciendo: “Pero nuestra Corte Suprema de Justicia ha

reiterado su interpretación al analizar el artículo 2144 del Código Civil en sentencia de

febrero 25 de 1952, en la que sostiene que para aplicar las reglas del mandato, según el

artículo 2144 deben darse dos presupuestos: En primer lugar que se trate de profesiones

que requieran largos estudios, y que impliquen además, la facultad de representar. Y la

doctrina moderna insiste en que el mandato tiene por fin esencial el otorgamiento de la

facultad de representar jurídicamente al mandante, tesis última que no solo comparte

VALENCIA ZEA, sino que aún va más allá cuando afirma: <<Todo mandato es

esencialmente representativo, pese a la disposición del artículo 2144, que debe mirarse

derogado por las nuevas leyes del trabajo”.

144

“Considerando lo anterior, no vemos la manera de aplicar el mandato, que se refiere a la

gestión de negocios ajenos, que le confía un mandante, que para el caso sería el paciente,

que según la regulación de este contrato, es el que da las indicaciones previas y precisas

de cómo cumplirlo, al mandatario, que sería el médico, el cual deberá ceñirse

rigurosamente a los términos del mandato, según lo exige el artículo 2157, en el que el

mandante se obliga al decir del artículo 2184 No. 1 <<a proveer al mandatario de lo

necesario para la ejecución del mandato>>, lo cual quiere decir que el paciente le

suministre al médico lo necesario para que éste pueda cumplir con la asistencia

profesional, lo que es insólito y hace demasiado forzosa la aplicación de esta teoría,

máximo cuando el paciente es el que se somete a la prescripción médica casi en forma

adhesiva, siendo el médico la parte fuerte en esta relación, que es quien toma las

decisiones, lo que desdibuja la aplicación del mandato a este tipo de relación jurídica.”92

Así las cosas, no es posible afirmar que éste contrato pueda adquirir tal naturaleza, pues es

claro que el médico (si lo consideráramos mandatario) no tiene la facultad de representar a

su mandante (paciente). Aún si se tratara de uno de los eventos en los cuales el mandato no

es representativo, ésta asimilación no es válida ya que no es aplicable el precepto según el

cual el mandante (paciente) debe poner a disposición del mandatario (médico) lo necesario

para la ejecución de su encargo.

92 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 90.

145

Si bien el paciente tiene la obligación de dar cierta información al médico para que éste

pueda tomar las medidas necesarias, ello no constituye en estricto sentido lo dispuesto por

el artículo 2184.

Por lo tanto, sin el cumplimiento de estos elementos, el contrato se desnaturaliza en gran

medida, por lo que no es posible asimilar el contrato médico al de mandato.

Adicional a ello, es característico del contrato de mandato el encargo que se hace al

mandatario para la realización de uno o varios negocios jurídicos, por lo que nuevamente

en este evento fallaría tal elemento. El médico (posible mandatario), no realiza ningún

negocio jurídico, solo desarrolla unas actividad profesional en procura de la mejoría de su

paciente. Lo que nos reafirma la idea según la cual, el contrato médico no encajaría de

manera precisa en la definición y naturaleza del contrato de mandato.

En la doctrina argentina se propusieron las tesis según las cuales éste contrato se puede

considerar como una locación de obra o locación de servicios.

Al respecto, Rosana Pérez de Leal cita la opinión del doctor Raymundo Salvant en este

sentido: “SALVAT enseñaba que el médico se compromete a prestar sus servicios,

consistentes en prodigar al paciente los cuidados que la ciencia aconsejaba en procura de

la curación; no promete curar, ya que asume sólo una obligación de prudencia y

diligencia.”

146

Y continúa la misma autora diciendo: “Sin embargo, debemos destacar que la locación de

servicios como modalidad que la caracteriza la subordinación jurídica, técnica y

económica, y que en el caso nos encontramos con que la única subordinación factible entre

médico y paciente es la jurídica. El médico, locador, pone a disposición del paciente,

locatario, sus servicios profesionales, faceta ésta en la que se representa la subordinación

jurídica, pero resulta imposible sostener que el honorario profesional pueda significar

subordinación económica, y menos aún imaginar la existencia de alguna subordinación

técnica por la que el paciente (locatario) le imparte al galeno (locador), y que este último

deba acatarlas.”93

Ahora bien, respecto de la segunda posición, referente a la de la locación de obras, “Sus

sostenedores consideran que el opus material puede consistir en una obligación de medios

o de resultado, según el contenido del contrato. Afirman que en las obligaciones de medios

siempre se promete un primer resultado, que consiste en la correcta ejecución.

Evidentemente, dentro de la gran gama de especialidades médicas, existen supuestos en los

que el galeno asume una obligación de resultado en el contexto de un contrato que reviste

caracteres propios o tipificantes de una locación de obras. Esto sucede en las hipótesis de

análisis bioquímicos, exámenes preocupacionales, radiología y cirugías embellecedoras,

entre otros.

93 PEREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad Civil del Médico. Editorial Univerisdad. Buenos Aires 1995. Pag 57.

147

Sin embargo, esto será así en casos puntuales y determinados, situación que nos impide

afirmar que el médico, por regla, celebra con el paciente un contrato de locación de obras,

no pudiendo de ningún modo perder de vista que el galeno, por norma, toma a su cargo un

deber de prudencia y diligencia, ya que razones éticas y legales le impiden asegurar la

curación del paciente o garantizar un resultado determinado.”94

Una vez desechadas estas concepciones, pasemos a plantear la que en nuestra opinión es la

más válida y aplicable al caso en particular.

Dentro de los autores colombianos, hay quienes sostienen que este contrato tiene tintes de

todos los contratos antes mencionados; se trataría entonces de un tipo de contrato

multiforme, el cual reuniría elementos de muchos otros contratos tipificados por la ley.

El doctor Javier Fernández Costales, citado por el doctrinante Serrano Escobar sostiene

que: “No se puede reducir a un solo tipo de contrato la actividad del médico si

consideramos que la forma de ejercicio de la profesión y la gran variedad que existe de

especialidades médicas hacen imposible encuadrar el contrato que se constituye de forma

genérica en nuestro ordenamiento para darle un carácter único aplicable a todos los

casos, pues partiría de una excesiva generalidad y en consecuencia, perdería fuerza,

desdibujándose su naturaleza jurídica al aplicarse a casos concretos.”95

94 Op. Cit. PEREZ DE LEAL, pag 58. 95 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 92.

148

Corroboramos la anterior posición si nos detenemos a observar lo planteado por la Corte

Suprema de Justicia cuando acerca del punto plantea: “Acerca de la naturaleza jurídica del

contrato de prestación de servicios médicos, la jurisprudencia de la Corte no ha sido

uniforme, como no lo es la postura de la doctrina, que ha visto en este contrato unas veces

arrendamiento de servicios, como también lo sostuvo la Corte en sentencia de 30 de

octubre de 1915 (G.J. 1282 y 1283, pag. 204), o un contrato al que se le aplican las

normas del mandato, como se predicó en sentencias de 29 de marzo de 1923 (G.J. t. XXX,

pag 52), 7 de diciembre de 1923 (G.J. t. XXX, pag. 238) y 29 de octubre de 1930 (G.J. t.

XXXVIII, pag 243), o una locación de obra, o un contrato atípico, o un contrato multiforme

o proteiforme, o variable, es decir, un contrato que en abstracto no se puede clasificar,

como ahora lo entiende la Corte, dada la falta de una regulación específica del mismo,

porque en concreto, es decir, teniendo en cuenta la relación efectivamente ajustada, bien

pudiera configurarse como uno y otro contrato de los típicamente previstos por la ley:

arrendamiento de servicios, confección de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato

atípico, o si se quiere “sui generis”, como lo califica otro sector doctrinal, inclusive la

Corte cuando en sentencia de 26 de noviembre de 1986, predicó, sin hacer clasificación

alguna, que al contrato médico de prestación de servicios profesionales le eran aplicables

“las normas título XII del libro cuarto del Código Civil, sobre efectos de las obligaciones y

no las relativas a la responsabilidad extracontractual...”, pues como lo sostuvo la Corte en

149

la sentencia de 5 de marzo de 1940, no es posible sentar reglas absolutas porque la

cuestión de hecho y de derecho varía, así como la apreciación de la culpa del médico”.96

Así las cosas, en nuestro concepto, y siguiendo la posición adoptada por la Corte, el

contrato de servicios médicos es de aquellos llamados multiformes, puesto que en cada caso

podrá revestir matices de cada uno de los contratos típicos como son el de mandato,

locación de obra, etc. A nuestro juicio, no es dable la asimilación que de éste se pueda

hacer, a alguno de los mencionados en su integridad, pues tal como lo exponen los autores

citados y la Corte, presentará inconvenientes en cada evento la aplicación de uno u otro

contrato por la esencia que ellos revisten.

2.3.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO MEDICO

Los elementos pueden ser esenciales, naturales o accidentales. Dentro de los esenciales

encontramos la asistencia médica prestada por el profesional. Creemos que este es el único

elemento que es esencial a este contrato, pues no podríamos afirmar, por ejemplo, que la

contraprestación económica del paciente al médico sea de su esencia, ya que como lo

dejamos planteado antes, es de la naturaleza del mismo ser oneroso, pero si el galeno

decide no cobrar, no por eso perderá su carácter de contrato médico.

96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Enero 30 de 2001.

150

Recordemos que los elementos esenciales de un contrato son aquellos sin los cuales el

contrato no genera efectos jurídicos, o aún si los produjere, podría degenerar en otro tipo de

contrato.

En cuanto a los elementos que son de la naturaleza, encontramos todos aquellos que se

desprenden de la obligación misma de asistencia por parte del médico; de esta manera,

serán todos aquellos cuidados asistenciales que se le deben proporcionar al paciente para

cumplir a cabalidad las obligaciones profesionales. Son naturales, ya que, si bien no están

expresamente consagrados por la ley, se supone su existencia y aplicación.

También será de la naturaleza del contrato, la remuneración o contraprestación económica

que debe dar el paciente, aunque como antes se planteó, habrá casos en los cuales el médico

puede condonar esta obligación, en aras de su deber humanitario de ayuda y asistencia. Y

adicional a ello, será también de la naturaleza del mismo, el deber de información que tiene

el paciente para con el médico, acerca de su estado.

Por último, son elementos accidentales, todos aquellos acuerdos que sean estipulados por

las partes, que desborden las obligaciones generales propias del contrato médico.

2.3.4. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO MEDICO

151

Por tratarse este de un contrato que produce efectos jurídicos entre las partes y del cual se

derivan derechos y obligaciones, es considerado como un contrato que incumbe al derecho

y al área jurídica. Por lo tanto, este deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para

que se configure como un contrato jurídico, y de esta manera, producir los resultados y

efectos propios de los contratos.

Dentro de los requisitos de validez de los contratos, encontramos la capacidad, ausencia de

vicios del consentimiento, objeto y causa lícita. Analicemos un poco cada uno de ellos.

2.3.4.1 CAPACIDAD

En cuanto a este elemento, se aplicarán las reglas generales que plantea el Código Civil. En

este sentido, la aplicación del artículo 1503 se hace fundamental: “Toda persona es

legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces”. Seguidamente el artículo

1504 plantea los eventos en que se consideran las personas incapaces.

De esta manera, resulta lógico que las personas que se consideran plenamente capaces,

puedan manifestar directamente su voluntad de contratar, y presten su consentimiento

directamente, sin necesidad de algún tipo de autorización.

152

“En caso de incapacidad del paciente, sea por problema mental, neurológico u otro, el

consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado más cercano, a quien debe

explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales.”

“En este punto se contempla el Código de Etica Médica Colombiano (Título II, Capítulo I,

Artículo 14):

“El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a persona en estado de

inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o

allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.97

Merece especial atención ésta última parte referente a la incapacidad de los menores para

manifestar su voluntad en tratándose de servicios de salud.

La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del tema de la capacidad del menor

para consentir y manifestar su voluntad en materia médica en los siguientes términos:

“En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el

tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos.

Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo,

cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus

padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces

protección constitucional. ¿Cuáles son entonces los límites de decisión de los padres en

153

relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad? La Corte

considera que precisamente estos límites derivan de una adecuada ponderación, frente

al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la

autonomía, según el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que éste sea

constitucionalmente legítimo, y el principio paternalista, según el cual el Estado y los

padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en

consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil, como esta Corte ya lo había

indicado, establecer reglas generales simples y de fácil aplicación para todos los casos

médicos.

La Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones

de esta naturaleza, y que son: a) de un lado, la urgencia e importancia misma del

tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del impacto del

tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño. Así la doctrina ha establecido

una distinción, que esta Corporación ha aceptado, entre intervenciones médicas

ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones

extraordinarias, que se caracterizan porque es "notorio el carácter invasivo y

agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal", de suerte

que se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminación personal". Esto

incluye obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles de ciertas

intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carácter

predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente, la edad

97 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO, Pag 132.

154

misma del menor, puesto que no es igual la situación de un recién nacido y la de un

adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad. En ese orden de ideas, un

análisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos”.98

De lo anterior se deduce que el alcance de la norma del Código de Etica está en cierto

modo restringido, pues la incapacidad civil que se presume de los menores de edad para

contratar y manifestar su voluntad, en el tema médico asistencial cobra diferente

valoración y en estos casos, tal como lo plantea la Corte, prima el derecho al libre

desarrollo de la personalidad del menor y por ende, siguiendo las reglas propuestas por

esta Corporación, habrá casos en los cuales algunos menores de edad tengan la

capacidad de consentir determinados tratamientos o procedimientos que afectan su

esfera íntima personal.

2.3.4.2. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS

Para que la manifestación de voluntad expresada por un individuo sea válida jurídicamente,

es necesario que se encuentre libre de vicios como son la fuerza, el error y el dolo.

En el tema médico, este requisito adquiere una mayor importancia, puesto que

necesariamente nos debe remitir al asunto referente al consentimiento informado. Este

98 Corte Constitucional. Expediente T-65087. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Octubre 23 de 1995.

155

consiste en la información que el médico debe proporcionar al paciente acerca de los

procedimientos o tratamientos que se le van a practicar.

Una vez el paciente sea informado adecuadamente de ellos, estará en libertad de aceptar o

no lo propuesto por el galeno y decidirá seguir o sus indicaciones. Ahí encontraremos

entonces, que el consentimiento del paciente se encuentra libre de vicios.

El consentimiento informado, por ser un tema de vital importancia en la responsabilidad

médica, y tan ligado al punto que tratamos actualmente de la voluntad exenta de vicios, será

abordado en un acápite posterior con el análisis que el mismo se merece.

2.3.4.3 OBJETO LÍCITO

“O sea el contenido de la obligación, que para el médico es la prestación de un servicio de

asistencia médica, que le obliga a desplegar en pro de su cliente los conocimientos y

adelantos de la ciencia médica, ejercidos en forma diligente y técnicamente apropiados,

velando solícitamente por la salud del paciente; y para este último consiste en reconocerle

al médico los honorarios convenidos, los cuales según el artículo 22 de la ley 23 de 1981

serán fijados por el médico <<...de conformidad con su jerarquía científica y en relación

156

con la importancia y circunstancias de cada uno de los actos que le corresponda cumplir,

teniendo en cuenta la situación económica y social del paciente...>>.”99

Pero esta obligación de asistencia y prestación del servicio médico, que es el objeto del

contrato médico, debe ser lícito, o sea, debe estar acorde con las normas legales, la moral y

las buenas costumbres de una sociedad en un momento dado. Lo que quiere ello decir que,

por ejemplo, la cirugía para llevar prótesis con droga, si bien es llevada a cabo mediante un

acto médico, no es legal, y cualquier acuerdo en este sentido, sería nulo por tener objeto

ilícito.

2.3.4.4 CAUSA LÍCITA

“La causa que origina el contrato de asistencia médica en el paciente es su anhelo de

bienestar tanto físico como psíquico; y para el médico la causa primera es cumplir con los

preceptos ético-sociales de su profesión: buscar la salud integral de sus pacientes, y como

profesional que es, que se le reconozca su trabajo mediante el pago de honorarios. Por lo

que igualmente la causa del contrato ha de ser lícita como lo exige el artículo 1502, es

decir que el móvil de la actividad médica debe estar inspirada en los preceptos éticos que

regulan esta profesión y que orientan el ejercicio de la medicina como un medio al servicio

de la vida humana, y no como un fin en sí misma, ya que si la medicina se inspira en la

ciencia por la ciencia es un peligro para la humanidad. Por lo que sí la causa del contrato

99 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 86.

157

médico no está permitido por las normas reguladoras de esta profesión el contrato

carecería de validez: como lo serían los experimentos genéticos con clones humanos

tendientes a manipular la especie humana.”100

2.3.5. PARTES DEL CONTRATO MEDICO

El contrato médico se puede presentar en dos sentidos, el primero en cuanto a la relación

que se deriva del acuerdo directo entre médico y paciente; y el otro en los casos en los que

el paciente contrata con una institución hospitalaria. Estos dos no son excluyentes, por el

contrario se puede presentar el evento en el cual, el paciente contrata con un médico

determinado la prestación de un servicio, y por otro lado, contrata con una institución para

que la realización del servicio que le va a proporcionar el médico, se desarrolle en dichas

instalaciones.

En el presente trabajo solo se tratarán los aspectos referentes al contrato que se celebra

entre el paciente y el médico.

En este sentido se dirá entonces que “las partes que concurren a su celebración son, por un

lado, el profesional de la medicina y por otro la persona que solicita sus servicios, que bien

100 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 87.

158

pude denominarse paciente, aunque no sufra en realidad una enfermedad, ya que el motivo

de su visita puede consistir simplemente en un chequeo periódico y rutinario.”101

2.3.6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La obligación primigenia del médico, como ya se ha expuesto en acápites anteriores, es la

de prestar el servicio médico a la persona que lo solicita o lo requiere en un momento dado.

Y por parte del paciente, su obligación es la de pagar una contraprestación económica al

médico que lo ha asistido, recordando que si bien es un elemento que se presume en la

contratación, no es esencial, pues en muchas oportunidades se podrá predicar la gratuidad

del contrato.

Pero la doctrina, tanto colombiana como extranjera, ha expuesto una serie de derechos y

obligaciones que se derivan del contrato médico, y que van más allá de las generales que

antes se plantearon.

Para Sergio Yepes Restrepo “el médico tiene el deber de realizar su labor acorde con los

conocimientos adquiridos, las técnicas existentes y las reglas consagradas en la práctica

médica; igualmente, adquiere el deber de información para con el paciente, la elaboración

de la historia clínica, la expedición de certificados médicos y el cumplimiento del secreto

101 YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica. Biblioteca Jurídica DIKE. Tercera edición, 1994. Pag 39.

159

profesional. Por su parte, al paciente le asiste un deber de cooperación para con el y que

se traduce principalmente en brindarle los datos de interés que le son indagados en los

interrogatorios, tales como los síntomas y signos que ha sentido y observado, así como

también la obligación de cumplir las prescripciones y directrices que le traza el médico

con el fin de realizar el tratamiento requerido para la curación o mejoría.”102

El mismo autor plantea las diferentes obligaciones y deberes que se presentan, dependiendo

de la etapa del acto médico del que se trate; así las cosas, en la etapa anterior al

procedimiento se tratará de diagnosticar la enfermedad de que se trata. En esta etapa la

obligación más importante del médico es realizar todos los exámenes necesarios para emitir

un juicio y diagnóstico acertado; por parte del paciente, en esta etapa tendrá la obligación

de suministrar al médico toda la información que sea importante y conducente para realizar

el diagnóstico.

En la etapa en la que se desarrolla el tratamiento o procedimiento, el médico deberá utilizar

todos los mecanismos y técnicas conforme a la lex artis, dependiendo de la enfermedad de

que se trate. Hay que mencionar acá, la discrecionalidad que posee el médico para decidir

el tipo de tratamiento que aplicará, eso sí, teniendo en cuenta que este deberá ser el más

apto y conducente al resultado más beneficioso para el paciente, eso sí, siempre y cuando

cuente con su previa autorización.

102 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 26.

160

Por su parte, en esta etapa, el paciente deberá observar todas las indicaciones y

recomendaciones que el médico le haga.

Por último, en la etapa posterior al procedimiento, el médico deberá llevar un seguimiento

especial al paciente para analizar su evolución y prevenir o controlar, cualquier

eventualidad que se presente como consecuencia del tratamiento dado. Nuevamente en este

punto, le corresponderá al paciente seguir las indicaciones que el médico le proporciona.

Adicional a éstas, existen otras obligaciones a cargo de cada una de las partes.

2.3.6.1 OBLIGACIONES DEL MÉDICO

El secreto profesional, la información adecuada, la obligación de conocimiento, la

obligación de diligencia y técnica, continuidad en el tratamiento, asistencia y consejo y

certificación de la enfermedad y tratamiento efectuado, son otras obligaciones del médico

que han sido planteadas por la doctrina colombiana. Analicemos un poco cada uno de ellas.

2.3.6.1.1. SECRETO PROFESIONAL

El juramento hipocrático que realizan los médicos estipula: “...Aquello que yo viere u oyere

en la sociedad, durante el ejercicio, o incluso fuera del ejercicio de mi profesión, lo callaré,

161

puesto que jamás hay necesidad de divulgarlo, considerando siempre la discreción como un

deber en tales casos...”

La violación que se haga a este principio acarrea consecuencias penales, pues el Código

Penal ha estipulado que “...El que teniendo conocimiento, por razón de su profesión, arte u

oficio, de un secreto, lo revelare sin justa causa, incurrirá en arresto de tres meses a un año

y suspensión para ejercer tal profesión, arte u oficio por el mismo tiempo...”

Pero esta obligación no es absoluta en todos los eventos, pues en tratándose de

enfermedades infectocontagiosas, se ha estipulado un deber por parte del médico, de

informar a las autoridades la presencia de tal enfermedad, eso sí, preservando

confidencialmente la identidad de los contagiados.

2.3.6.1.2. INFORMACIÓN ADECUADA

Para que el paciente pueda ser libre de expresar su consentimiento, este debe ser producto

de un conocimiento verás y real de las consecuencias y efectos que pueden presentarse

como producto de la realización de un procedimiento o tratamiento determinado.

“Esta información adecuada equivale al conocimiento de las alternativas de tratamiento y

de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual

vaya a ser sometido.

162

A este respecto se puede presentar la discusión sobre si debe informarse la verdad

completa, por las repercusiones que tal información pueda tener en el enfermo que no se

encuentra preparado para recibirla. Es obvio que en este punto hay que ser muy prudente

y cuidadoso, pues de la forma como se presenten las cosas al paciente, pueden depender

efectos negativos.

Algunos afirman que el paciente debe conocer toda la verdad, con el objeto de arreglar sus

asuntos familiares y económicos en forma definitiva. Otros, por el contrario, piensan que

no se debe angustiar al paciente y más bien someterlo al tratamiento sin que sepa que su

pronóstico es pésimo.”103

2.3.6.1.3. OBLIGACIÓN DE CONOCIMIENTO

Es de suma importancia que el médico desarrolle su actividad con el mayor cúmulo de

conocimientos posibles y de práctica que en su ejercicio profesional haya podido adquirir,

de tal manera que es necesaria la permanente actualización e investigación de los adelantos

que ésta, por ser una ciencia, haya desarrollado para el tratamiento y manejo de las distintas

enfermedades.

De esta manera, se aminora la presencia de riesgos en una intervención, y si bien no se

podrá asegurar un resultado determinado, las consecuencias podrán ser más previsibles.

163

2.3.6.1.4. OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA Y TÉCNICA

“Está ligada a la anterior. El médico debe colocar la máxima diligencia y utilizar sus

mejores habilidades para atender a su paciente.

El profesional de la salud debe ejercer basado en la ciencia de su oficio, disposición de

ánimo y conocimientos claros, para poder utilizar el cerebro, las manos y los instrumentos

con el objeto de modificar o eliminar la enfermedad o la malfunción orgánicas, para

prolongar la vida y mejorar su calidad y dignidad.”104

Es necesario que el médico ponga a disposición de su paciente, todo el estado actual de la

ciencia, la tecnología y aparatos que puedan ser utilizados en su tratamiento, obviamente,

sujetándose a las condiciones económicas existentes.

2.3.6.1.5. OBLIGACIÓN DE CONTINUIDAD DE TRATAMIENTO

Una vez que el médico inicie un tratamiento con su paciente, este deberá seguir la

evolución del mismo hasta lograr la curación, o buscar una mejoría en su estado; solo se

podrá eximir de tal obligación, cuando por decisión voluntaria del paciente, se cambie de

profesional, o cuando sea remitido a otro especialista en razón a la enfermedad de la que se

trate, o cuando el paciente no siga las indicaciones del médico e incumpla sus obligaciones.

103 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO, Pag 22. 104 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO, Pag 24.

164

2.3.6.1.6. OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA Y CONSEJO

El médico al desarrollar una función eminentemente humanista, deberá dar apoyo y

consuelo a su paciente; de esta manera adquiere una doble obligación, no solo de poner

todos sus conocimientos a su servicio, sino también, poner su parte humana y espiritual

para lograr una mejoría en el enfermo.

2.3.6.1.7. CERTIFICADO MÉDICO

“Es el documento en el cual el médico hace constar un hecho o característica de un

paciente, para que tenga efecto algún hecho jurídico adicional. En otras palabras, se deja

constancia de alguna enfermedad o estado de salud, aptitud o daño orgánico específico,

para que posteriormente tenga aplicabilidad en otro hecho o acto.”105

Por su parte, la doctrina argentina también ha postulado otras obligaciones a cargo del

médico. Se establece en primer término, la obligación genérica de cumplimiento de la

prestación a su cargo. Al respecto se ha dicho que “La atención médica deberá ser

brindada al enfermo en el momento oportuno y con la diligencia y pericia que las

circunstancias de las personas y de lugar así lo determinen.”106

105 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO, Pag 26. 106 Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 68.

165

Se refieren a la abstención de asegurar un resultado como una obligación que debe observar

el médico. Se ha dicho que “El médico debe comprometerse a asistir al enfermo conforme

la ciencia y conciencia le indiquen, pero nunca podrá asegurar un resultado determinado.

Sobre el facultativo pesa un deber de carácter jurídico que le impide garantizar la

curación del enfermo o el empleo de técnicas o tratamientos infalibles.”107

Otra es la obligación de obtener autorización, según la cual “...la autorización del paciente

deberá ser requerida en forma expresa y en lo posible en todos los supuestos de cirugías,

sean éstas mayores o menores, y en el cuerpo mismo de la historia clínica se debe dejar

constancia escrita como prueba de haberse tomado tal recaudo, a menos que el cirujano se

encuentre ante hipótesis de urgencias en la que sería válido considerar la existencia de un

consentimiento tácito del enfermo dirigido a ser asistido e intervenido

quirúrgicamente.”108

Adicional a todo ello, una de las obligaciones que consideramos de mayor importancia para

el médico, y que esta íntimamente ligada con el tema que nos concierne, es el

diligenciamiento de la historia clínica. Y nos parece uno de los mas importantes, pues es

necesario que el galeno lleve un reporte detallado de todas sus actuaciones al interior de la

107 Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 69. 108 Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 69.

166

historia clínica, para precaver posteriores inconvenientes, y en ocasiones, dejar a salvo su

responsabilidad.

2.3.6.2. OBLIGACIONES DEL PACIENTE

- “Colaborar en el cumplimiento de las normas institucionales

- Tratar con respeto al médico, paramédicos, a otros pacientes y a los acompañantes.

- Firmar el documento de salida voluntaria o de no aceptación de los tratamientos

propuestos, cuando así lo decida.”109

En este punto nuevamente se pronuncia la doctrina argentina con dos nuevos

planteamientos. En primer lugar, sostiene que es obligación del paciente, suministrar

información al médico y en segundo lugar, el deber de cooperación que este mismo tiene.

Respecto del primero se ha dicho que “Es deber a cargo del paciente el de informar

verazmente al médico al que concurra en consulta, en función de su papel de protagonista

y colaborador en la relación.

Este deber se corresponde con el derecho a obtener información que le asiste al

profesional y se verá reflejado fundamentalmente en el interrogatorio previo necesario

para arribar a una correcta orientación de diagnóstico y tratamiento.”110

109 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO, pag 29. 110 OP Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 75.

167

En cuanto al deber de cooperación, este hace referencia a la colaboración que debe prestar

el paciente al médico, yendo a las consultas que este le programe y siguiendo el tratamiento

que el médico de indica. Adicional a ello, constitucionalmente se consagra la obligación de

cuidado a sí mismo.

En el evento en que el paciente, libremente decida, no continuar ni seguir estas indicaciones

y tratamientos dados por el médico, la responsabilidad de este último se verá excluida, ante

la presencia de cualquier eventualidad que tenga relación directa con esta determinación

tomada por el paciente.

2.3.6.3. DERECHOS DEL MÉDICO

Son varios los derechos que se han desarrollado a favor del médico dentro de la relación

médico-paciente. Veamos algunos de ellos:

- “Derecho a ejercer la profesión una vez cumplidos los requisitos legales.

- Derecho a recibir trato digno por parte de pacientes y familiares.

- Derecho a no prestar servicios en casos en que no sean de urgencia y en casos

específicos contemplados por la ley.

- Derecho a recibir remuneración por su trabajo.

- Derecho a intervenir sin autorización en caso de urgencia.

- Derecho a solicitar junta médica.

168

- Derecho a la propiedad intelectual sobre sus trabajos.

- Derecho al buen nombre y a la honra.

- Derecho al debido proceso y a la defensa.”111

2.3.6.4. DERECHOS DEL PACIENTE

Varios organismos internacionales se han dado a la tarea de consagrar una serie de derechos

en cabeza del paciente como sujeto dentro de la relación médico-paciente, y el contrato de

asistencia médica. Entre otras declaraciones que se han hecho al respecto, encontramos la

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual sostiene que todo

hombre tiene el derecho a la salud, observando todas las medidas sanitarias y sociales

correspondientes.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se plantea el derecho que tienen

todas las personas a gozar de un nivel de vida digno y en buenas condiciones de salud y

bienestar.

Por su parte, la Asociación Médica Mundial enumera una serie de derechos a favor del

paciente, al igual que la Asociación Americana de Hospitales.

111 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO, Pag 29.

169

En Colombia, la Resolución 13.427 del 1° de Noviembre de 1991 enumera los siguientes

derechos:

- “Elegir libremente al médico y en general a los profesionales de la salud, como también

a las instituciones que le presten la atención requerida, dentro de los recursos

disponibles del país.

- Disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico apropiada a sus condiciones

sicológicas y culturales, que le permita obtener toda la información necesaria respecto a

la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le

vayan a practicar y al pronóstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. También su

derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de

edad, consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia, ojalá

escrita, de su decisión.

- Recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones

personales que tenga sobre la enfermedad que sufre.

- A que todos los informes de la historia clínica sean tratados de manera confidencial y

secreta y que, sólo con su autorización, puedan ser conocidos.

- Recibir durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia médica posible,

pero respetando los deseos del paciente en el caso de enfermedad irreversible.

- Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto

por parte de los profesionales de la salud, como por las instituciones sanitarias. Al igual

que el derecho a que, en casos de emergencia, los servicios que recibe no estén

condicionados a pago anticipado de honorarios.

170

- Recibir o rehusar apoyo espiritual o moral cualquiera que sea el culto religioso que

profese.

- Que respete su voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal

científicamente calificado, siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos,

métodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el proceso

investigativo pueda implicar.

- Que se le respete la voluntad de aceptar o de rehusar la donación de sus órganos para

que éstos sean transplantados a otros enfermos.

- Derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el

proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de la enfermedad.”

2.4. ASPECTOS JURIDICOS RELEVANTES A LA ACTIVIDAD MEDICA

Creemos importante en este punto, realizar algunas reflexiones de temas, que son

fundamentales en el tema médico, y que más adelante nos servirán para comprender otros

aspectos de la responsabilidad civil médica.

Este es el caso de la discusión entorno a determinar si las obligaciones que adquieren los

médicos son de medio o de resultado, por una parte; y por otro, para el cabal entendimiento

de la materia de requisitos de validez del contrato médico, que antes se expuso, debemos

abordar el tema del consentimiento informado.

171

Estas son dos cuestiones que afectan de manera importante el ejercicio médico visto desde

el punto de vista jurídico y que han creado un sinnúmero de apreciaciones tanto a nivel

doctrinario como jurisprudencial.

2.4.1. OBLIGACIONES DE MEDIO VS OBLIGACIONES DE RESULTADO EN LA

ACTIVIDAD MEDICA

Todos los autores que se refieren a la materia, parten de las enseñanzas dadas por

DEMOGUE, quien clasificó las obligaciones entre obligaciones de medio y de resultados,

dependiendo del vínculo jurídico que entre las partes contratantes, se haya estipulado.

Se dice entonces que, la obligación de medio se caracteriza por el alea que ella comporta,

pues el compromiso que se adquiere con el acreedor, va encaminado a la simple disposición

de la mayor diligencia y prestación de conocimientos y esfuerzos para lograr un resultado,

el cual, si no es alcanzado, no será suficiente para determinar el incumplimiento de la

prestación, puesto que nunca se comprometió la efectiva obtención o realización del

mismo. Simplemente hay un compromiso de prudencia y diligencia.

Por el contrario, en las obligaciones de resultado, efectivamente se ha prometido un

resultado determinado, por lo que su no realización, comprometerá un incumplimiento por

parte del deudor, y por ende su comportamiento se tornará, per se, culposo.

172

En cuanto a la obligación de medio, “JOSSERAND la define como aquella <<en la que el

deudor se obliga a poner en obra su industria, su actividad, su talento, a prestar esfuerzos,

suministrar cuidados, en vista de un resultado sin duda, pero sin garantizar su

efectividad>>, y continúa Serrano Escobar diciendo: “Prometiendo al deudor solamente

conducirse con prudencia y diligencia en una dirección determinada, siendo esta diligencia

el objeto de la obligación, ya que normalmente el resultado deseado por el acreedor es

demasiado aleatorio o depende poco de la exclusiva diligencia del deudor; por lo que la no

obtención del resultado no permite presumir culpa de este último, en cuyo caso se debe

probar la culpa.”112

Y, respecto de la obligación de resultado se sostiene que “estamos frente a una obligación

de este tipo, cuando por la naturaleza de la prestación el acreedor contrata para obtener

cierto resultado prometido por el deudor y no para imponerle una diligencia a este último.

Es decir que las partes convierten ese resultado en el objeto directo de su obligación: (que

ha de producirse <<sin necesidad de pacto especial de garantía>> según lo planteó

Demogue). Por lo que la falta de ese resultado hace presumir la culpa del deudor,

presunción que sólo se destruye probando circunstancias externas que le imposibilitaron

cumplir.”113

112 Op Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 106. 113 Op Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 106.

173

El tema adquiere importancia en lo que toca con prueba de la culpa y la manera como se

exoneraría el agente que ha incumplido la obligación contraída.

“Recordemos que según la doctrina clásica que fuera sistematizada por Demogue, en las

obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presunción de culpa

del deudor, la cual sólo podía ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Esto ha sido

aceptado por todos sin mayores cuestionamientos.

Por el contrario, en la obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa

del deudor demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le será suficiente

demostrar haber obrado diligentemente, esto es, su no culpa.”114

Así las cosas, es importante esta distinción, pues de ella dependerá la aplicación de una u

otra causal de exoneración. Si bien en cuanto a las obligaciones de medio, será suficiente

que el deudor pruebe la diligencia y cuidado en su comportamiento para quedar libre de

culpa, en tratándose de obligaciones de resultado, la culpa se presumirá, y por ende, las

causales de exoneración en este evento, serán aquellas que conduzcan a romper el nexo

causal, o sea, una de las llamadas causas extrañas (caso fortuito, fuerza mayor, culpa

exclusiva de la víctima, hecho de un tercero).

114 VASQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina. Biblioteca Jurídica DIKE. 1ª edición colombiana, 1993. Pag 169.

174

Pero ahora pasemos a analizar el tema aplicado a la ciencia médica, y en especial, al

contrato médico.

2.4.1.1. ANÁLISIS DOCTRINAL

Aterrizando el tema al plano doctrinal, encontramos que no ha sido pacífica la doctrina,

tanto nacional como extranjera en la determinación de la naturaleza de las obligaciones que

se generan en cabeza del médico. Si bien se ha contemplado por un gran sector, que estas

son eminentemente de medio, por la naturaleza misma del objeto de la medicina (aleatoria),

hay también quienes han sostenido que existen especialidades y campos de aplicación de

este arte en donde sí se puede descubrir la exactitud e infalibilidad que su ejercicio observa.

En este sentido se ha pronunciado el doctor Yepes Restrepo diciendo “La razón por la que

el médico esté sujeto a una obligación de medios, es que él no puede garantizar la curación

de su paciente debido a que este resultado no depende exclusivamente de su accionar

individual, sino que intervienen otros factores que pueden evitarlo, tales como reacciones

imprevisibles del organismo, irreversibilidad de la misma enfermedad y daños ya existentes

en los órganos y sistemas del cuerpo humano...

La curación entonces depende de unas aleas y, por ello, el médico no está en la mayoría de

los casos en la certeza de obtener ese resultado, razón por la cual no se puede

175

comprometer a lograrlo sino sólo a emplear los medios que normalmente conducen a

conseguirlo.”115

Serrano Escobar cita a Renné Savatier, quien sostiene que “El médico no se compromete a

curar al enfermo sino a poner los medios técnicos encaminados a este fin y el carácter

contractual de la responsabilidad médica permite mediante el análisis del compromiso,

determinar la extensión y consecuencias respecto al acto que se alegue. Por esto se

concluye que sobre el particular no cabe una regla general y absoluta puesto que la

cuestión de hecho y de derecho varía y es distinta en cada caso particular.”116

Así las cosas, sería fácil concluir que, en principio, por el carácter aleatorio de la práctica

médica y por desarrollarse ésta en un campo tan complejo como es el cuerpo humano, las

obligaciones nacidas en virtud del vínculo jurídico entre paciente y médico, serán para este

último, consideradas como de medio, lo que indica que para cumplir con el acuerdo o

contrato, bastará observar un comportamiento diligente y prudente, sin necesidad de llegar

a cumplir un fin determinado o un resultado esperado.

Pero existen también tendencias y posiciones que sostienen que no todas las obligaciones

pueden ser catalogadas como de medios, pues existen casos puntuales en donde, dado el

115 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 83. 116 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 109.

176

avance tecnológico y el estado de la ciencia, sí se le podrá pedir al médico un resultado

determinado, y no un simple comportamiento diligente.

Quienes defienden esta posición se basan en la explicación según la cual, “...cuando el

médico se vale de instrumentos altamente tecnificados que permitan acceder a resultados

con alto grado de precisión y certidumbre en la actividad diagnóstica el resultado

científico se debe dar, siendo el diagnóstico efectuado con los instrumentos altamente

tecnificados una obligación de resultado”.117

En el mismo sentido se ha sostenido que “...la obligación puede ser de resultado cuando el

éxito de la gestión no depende de ningún alea sino de la exclusiva acción del médico, o

cuando la labor no va encaminada a la curación sino a lograr otro efecto diferente.

Podemos afirmar que ese alea se elimina en muchos exámenes de laboratorio donde no

existen márgenes de error, y en la utilización de ciertos aparatos modernos y sofisticados

que permiten realizar con certeza la tarea del médico.”118

El caso más frecuente en el que se presenta esta teoría es la cirugía estética, pues en este

evento, el paciente no acude en busca de un alivio o mejoría de una enfermedad existente,

sino que su intención es el cambio físico de alguna parte de su cuerpo, y ese cambio que

busca, es específico y determinado. De esta manera, el resultado que debe alcanzar el

117 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 111. 118 Op. Cit, YEPES RESTREPO. Pag 91.

177

médico es claro, siempre y cuando se haya acordado con el paciente, lo que hace deducir

que en estos eventos efectivamente se está frente a una obligación de resultado, y no valdrá

la simple diligencia o prudencia del médico.

Dentro de este tema específico de la cirugía plástica, existen también detractores de la

teoría de la obligación como de resultado, pues sostienen que ésta también es una cirugía, y

como cualquiera de ellas, comporta un aleas.

Otra posición tiende a distinguir la motivación del paciente para llevar a cabo este tipo de

procedimiento; así, si se trata de un paciente que acude con deformaciones graves, la

obligación que se asume es de medio; pero si por el contrario, lo que se busca es un

mejoramiento en la apariencia física, y la motivación es meramente asunto de belleza, la

obligación será de resultado.

Sobre el particular Vásquez Ferreyra cita la opinión de Fernando Costales, para quien

también es necesaria hacer la anterior diferenciación entre la cirugía plástica embellecedora

y la reparadora. Dice el autor que “como consecuencia de la anterior distinción las

intervenciones que tengan por regla general un carácter puramente estético y no entrañen

riesgo relevante al paciente quedarán sometidas a la obligación general de prudencia y

diligencia, es decir, que no se somete al médico a una obligación de resultado. Por el

contrario, en aquellas intervenciones que con una finalidad puramente estética se someta

el paciente a riesgos de cierta gravedad el médico está obligado a un resultado

178

determinado, sometiéndose al facultativo a la presunción de culpa correspondiente y a la

carga de la prueba para exonerarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor

acaecida en la intervención”.119

Otro de los campos en donde el tema de la obligación del médico es considerada como de

resultado, es en la especialidad de la obstetricia. Ello en orden a que el embarazo no es

considerado como una enfermedad, lo que haría pensar que el parto por ser un hecho

natural, no debe conllevar mayores riesgos para la paciente. De manera que la obligación

del médico de recibir a la criatura sería considerada como de resultado.

Nuevamente la tesis planteada no es pacífica, pues hay quienes se apartan de esta posición

diciendo que cada caso se deberá analizar en particular, y que cada uno de ellos, tendrá

matices y circunstancias diferentes, lo que hará que en un momento dado sí se puedan

presentar diferentes riesgos en un simple parto. En estos casos, no se le podrá pedir al

médico más que observar un comportamiento diligente mediante el cual, se pueda

disminuir los riesgos, tanto para la madre, como para el niño que está por nacer.

Uno de los seguidores de esta posición es Vásquez Ferreyra quien sostiene “En definitiva

todo parto está sujeto al riesgo o alea propio de la actividad médica. No debe perderse de

vista que en esta especialidad también se aplica anestesia, se practican cortes de tejidos,

puede haber transfusión de sangre, etc., todas actividades que presentan imponderables

119 Op. Cit. VÁSQUEZ FERREYRA. Pag 179.

179

que muchas veces escapan a la actividad diligente profesional. Ese alea es precisamente lo

que en este caso también hace que estemos frente a una obligación de medios. Ello sin

perjuicio de la valoración y distribución de la carga de la prueba de la culpa, según el

parto sea sencillo o se presente con dificultades.”120

Por último, debemos exponer la posición de quienes piensan que la diferenciación entre

obligaciones de medio y de resultado es inocua, como es el caso del doctor Arturo Valencia

Zea, citado por Serrano Escobar y quien plantea que “Falla la clasificación entre

obligaciones de medio y de resultados si se tiene en cuenta que toda obligación debe

satisfacer resultados mediante el empleo de medios, y no existen obligaciones de simples

medios, ni obligaciones de meros resultados. En consecuencia, toda obligación es de

medios y de resultados; muchas veces el primer resultado se convierte en medio de

resultados posteriores; así, el comprador persigue como resultado inmediato... De igual

manera, el que se hace operar persigue un resultado demasiado concreto y determinado:

que se haga la operación (se le extirpen las amígdalas o el apéndice), y ese es el resultado

inmediato; pero, a su vez, este resultado se convierte en medio de un resultado posterior,

que es el de conservar un cuerpo sano; y este resultado puede ser medio de otro resultado

ser buen cantante, un buen deportista, etc.”121

120 Op. Cit. VÁSQUEZ FERREYRA. Pag 194. 121 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 112.

180

Así las cosas, nos resultan bastante acertadas estas posiciones según las cuales, la

obligación del médico, en todos los eventos, comporta una mixtura entre obligación de

medio y de resultado, según las condiciones específicas del paciente y de las circunstancias

en las que el profesional desarrolla el acto médico. Siempre será fundamental examinar el

comportamiento que éste haya realizado, y la prueba de diligencia y cuidado serán

suficientes para deducir que este acto estuvo acorde a lo exigido.

2.4.1.2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Comencemos por hacer un recorrido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

En 1940, ésta corporación planteó la idea según la cuál, las obligaciones contraídas por los

médicos no son, por regla general de resultado, sino de medio. Decía entonces, “La

obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o

sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de si cliente los conocimientos de su

ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto

desenlace de la enfermedad que padece de cliente o de la no curación”

Y más adelante en el mismo pronunciamiento plantea la posibilidad de que en algunos

casos se presenten obligaciones de resultado. “Puede haber casos en que el médico asume

una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación de fines

181

estéticos, Algunos expositores sostienen que, salvo estipulación en contrario, el médico en

ese caso está vinculado a una operación de resultado”.122

Desde ésta época se empieza a denotar la inclinación de los tribunales por asimilar la

cirugía estética a una de las llamadas obligaciones de resultado, en donde al no alcanzar el

propósito garantizado, se entenderá que el médico responderá de manera directa por

presumirse su culpa.

Esta tendencia se ve nuevamente reiterada por un pronunciamiento del Tribunal Superior

del Distrito en sentencia de 1999 cuando sostiene que: “Descendiendo el caso que nos

ocupa, hemos de empezar diciendo que el médico dentro de su actividad contrae

obligaciones, las que miradas en general son típicamente de medio y no de resultado por

cuanto el paciente se sirve de sus conocimientos, los que aquel debe ejercer con diligencia

y cuidado sin que por ello esté llamado a garantizar un resultado cierto y determinado y

podrá exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia de culpa, caso fortuito, fuerza

mayor o culpa del paciente al haber dejado de lado las prescripciones respectivas. En

otras palabras quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de ésta.

Pero, como toda regla tiene su excepción, en el caso de cirugías estéticas, cuando el fin es

la corrección de un defecto físico, pueden existir situaciones diversas y causas distintas

respecto de la responsabilidad del cirujano y ha de descubrirse en primer lugar, cuál fue la

obligación que contrajo el médico para concluir si es o no responsable; de donde, se le

122 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Liborio Escallón. Marzo 5 de 1940.

182

aseguró a su paciente un resultado no obtenido, es culpable y debe indemnizar a su

víctima, a menos que igualmente haya estado presente la fuerza mayor, el caso fortuito y la

culpa del perjudicado, donde también debe exonerarse.

Recuérdese que en obligaciones de resultado, no es el paciente el que debe soportar las

consecuencias sin más ni más, el riesgo no es suyo, máxime cuando se comprueba que falló

quien prestó el servicio, a menos que el daño se presente ocasionalmente, sin que haya

procedimiento adecuado para temer que se presente después de la cirugía o simplemente

que llegue de manera mediara o inmediata o sencillamente jamás ocurra”.

Y precisa más adelante la misma sentencia, la manera de determinar cuándo se entiende

que una cirugía estética se considera como obligación de medio y cuándo una de resultado.

Dice la corporación: “Pero antes, ha de puntualizarse esto: Atrás se dijo que en casos

como éste –cirugía estética- la obligación médica puede ser de resultado, si a uno

determinado se comprometió el profesional, lo que aquí ocurrió, pues el fin buscado con la

intervención era la corrección de un defecto físico por el paso del tiempo, a saber:

Rinoplastia total en frente, párpados, mejillas y cuello y lipoinyección en surcos

nosogenianos.

Empero, solo a ello no se comprometió el doctor FELIPE COIFFMAN con don

ARGEMIRO, también a Resección de tumor subcutáneo de costado lateral derecho del

tórax y resección de tumor de carpa anterior derecho; cirugías que llevan a concluir que

una fue de tipo estético y la otra de entidad patológica; que si de la primera se trata, ha de

decirse que obedeció a mejorar la apariencia física y autoestima del señor Vargas, no

183

pudiendo aseverarse que esto no se logró, porque sobre tal circunstancia no hay queja del

actor. Que si es de la segunda, allá la obligación fue de medio por cuanto el galeno se

obligó a poner al servicio del paciente sus conocimientos científicos ejercidos con la

debida diligencia y cuidado para que éste recuperara la salud al sufrir menoscabo o para

que la conservara en condiciones normales”.123

Así las cosas, el pronunciamiento anterior nos lleva a pensar que la cirugía estética será

considerada como una obligación de medio en los casos en los que ella tenga por finalidad

la corrección de una afección de carácter patológico; en cambio, si la finalidad es

puramente estética y de mejoría de la apariencia física, la obligación será considerada de

resultado.

Apreciación esta que no compartimos puesto que la distinción no parece tener fundamento

alguno. En cualquiera de los dos eventos (corrección de afección patológica o finalidad

estética), el médico puede estar asegurando un resultado determinado o simplemente estar

poniendo sus conocimientos, diligencia y cuidados; a nuestro modo de ver lo que define la

clase de obligación es el resultado o no que haya garantizado previamente el médico a su

paciente, el acto celebrado entre las partes es el que va determinar los efectos que se

desprenderán.

123 Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala de decisión. M.P. María Teresa Plazas Alvarado. Mayo 24 de 1999.

184

Esta posición la vemos reafirmada con un pronunciamiento reciente de la Corte cuando

sostuvo que: “Aunque la Corte en otras ocasiones, tal como se observa en la reseña

jurisprudencial, ha partido de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado,

para definir la distribución de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del

médico, lo cierto es que sin desconocer la importancia de la sistematización y

denominación de las obligaciones “de moyens” y “de résultat”, atribuida a René

Demogue, que sin duda alguna juegan un rol importante para efectos de determinar el

comportamiento que debe asumirse, lo fundamental está en identificar el contenido y

alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto,

porque es este contrato específico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de

asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los

elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien

puede suceder, como en efecto ocurre que el régimen jurídico específico excepcione el

general de los primeros incisos del articulo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el

inciso final de la norma”.124

Lo que nos lleva a reafirmar nuestra posición según la cuál, las obligaciones que contrae el

médico en principio son de naturaleza de medio, y en especial, en el ámbito

extracontractual; pero se podrán derivar algunas obligaciones consideradas de resultado si

en la estipulación hecha entre las partes, médico y paciente, se ha acordado un fin o

124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Enero 30 de 2001.

185

propósito determinado. En estos eventos, el médico que incumple se presume culpable y

por ende responsable.

Por su parte, la jurisprudencia administrativa no ha sido ajena sobre el particular. En

sentencia de 1996, el Consejo de Estado sostuvo que: “Lo hasta aquí reseñado merece

precisiones doctrinarias tendientes a aclarar malos entendidos en la interpretación de los

criterios que orientan el derrotero jurisprudencial. En efecto, bien podría señalarse tres

rubros:

1° no es cierto que las obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina sean por vía

general, de medio, por cuanto en determinadas circunstancias o modalidades, se deben

resultados.

2° La presunción de culpa relacionada con el acto médico en el campo puramente

científico es en la práctica una excepción que no puede generalizarse en su aplicación a

otros actos adyacentes o colaterales del acto médico propiamente dicho, para los cuales se

ha de aplicar el régimen común de la falla probada.

3° En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se está indudablemente

frente al compromiso obligacional de garantizar la prestación a quien tiene derecho a ella.

Para explicar este concepto acudimos a algunos ejemplos prácticos.

Es pues necesario identificar cada una de las prestaciones que comporte el ejercicio de la

medicina, pues la responsabilidad derivada de cada una de las prestaciones y en cada caso

según su contenido y naturaleza, tendrá un efecto propio.

186

Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y

quien falte a él se reputa en culpa y deberá reparar el error cometido. En algunos casos

antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, éste es garantizado y por

ello se dice que las obligaciones de resultado son de garantía. Los créditos de resultado

tienen mayor seguridad que los que obligan al deudor a cuidados solamente, o medios, sin

garantía de resultado. El deudor se descarga de ésta garantía sólo probando fuerza mayor

que haga imposible la ejecución de la promesa. En caso de siniestro la responsabilidad del

deudor será automáticamente pues la prueba de la ejecución aparece por el sólo hecho de

que el resultado prometido no ha sido alcanzado salvo el caso de fuerza mayor y el

perjuicio causado al acreedor será igual al valor del resultado prometido y no ejecutado.

La obligación dineraria es paradigma de la obligación de resultado en cuanto

jurídicamente su ejecución es siempre reputada como posible.

Los créditos u obligaciones de cuidados o de medios tienen características singulares. Es

el caso del cirujano cuyo contrato con el paciente garantiza apenas la calidad de sus

cuidados y no el resultado exitoso pretendido, a pesar de su intervención. El hecho de que

el enfermo no sane o que muera no libera de la deuda por honorarios y no comporta

responsabilidad del médico o del cirujano sino en cuanto se haya probado que sus

cuidados han sido defectuosos y que el resultado nocivo se debe a su culpa. Así, el

palafrenero no puede garantizarle a su alumno en caso de caída o de inaptitud, sino

cuando una falta se pruebe contra él, pues él, prometió la calidad de sus cuidados,

igualmente el mandatario general garantiza su cuidadosa actividad y no el éxito de sus

187

negocios. El acreedor de medios o de cuidados debe demostrar no sólo la culpa del

deudor, sino el perjuicio que le fue irrogado siempre que demande reparación.

En principio, las obligaciones del médico son de medio o de cuidados, pero, ese aserto es

insostenible por vía general, ya que en oportunidades el resultado es su obligación, sólo

que para sentenciar así deben tenerse presentes la pluralidad de actividades que

conforman la complejidad del acto médico y la diversidad de las prestaciones debidas con

ocasión de tan sui géneris contrato.

La cirugía estética es uno de aquellos actos quirúrgicos en que la doctrina ha venido

señalando la obligación de resultado al menos en la ejecución formal de la restauración o

corrección procurada. Ejecutada una rinoplastia conforme al planeamiento concebido

previamente, se cumple un resultado, aun cuando el proceso de sanación si sea de la órbita

de los cuidados calificados. Un transplante implica a la vez cuidados y resultados. Los

primeros en cuanto a las prevenciones y exámenes necesarios para que dentro de los

cánones normales del ejercicio se prevea en circunstancias normales un buen suceso de la

ablación y del injerto. Los segundos en cuanto a la aposición regular del órgano

transplantado en el lugar que debe ocupar en el organismo destinatario. Así mismo, la

aposición de una prótesis comporta prestaciones de medio y de resultado, al igual que una

cirugía cardiovascular en al cual la calidad profesional de los medios y cuidados asegura

la ejecución de los nuevos ductos vasculares sin que ello garantice ni asegure la recepción

188

definitiva por parte del organismo receptor. En cuanto a la obligación de resultado, que se

garantiza basta con probar, no la culpa sino la inejecución de la prestación debida”.125

Analizando todas las posiciones antes descritas, podemos concluir que la mayoría de actos

médicos comportan obligaciones tanto de medios como de resultados, según la prestaciones

a las que se hayan comprometido las partes. Es nuevamente reiterada, la posición según la

cuál, la estipulación hecha por el médico y el paciente, es la que nos determina la naturaleza

de cada una de las obligaciones.

Y resulta de natural recibo esta conclusión, puesto que, tal como la expresaba la sentencia

del Consejo de Estado con alguno de los ejemplos traídos a colación, habrán actos que

deberán ser garantizados como en el caso de la cirugía de transplante de órganos, en la que

éstos deben quedar en el lugar anatómicamente señalado. Pero el funcionamiento regular de

aquellos, dependerá de cada organismo, por lo que en ésta medida, la obligación será de

simples cuidados y diligencia.

2.4.1.3. NUESTRA POSICIÓN

Aterrizando las anteriores posiciones doctrinales y jurisprudenciales, nos acogemos a

aquellas según las cuales, en todos los eventos, la obligación del médico comporta una

125 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Mayo 22 de 1996.

189

mixtura entre obligación de medio y de resultado, según las condiciones específicas del

paciente y de las circunstancias en las que el profesional desarrolla el acto médico.

A nuestro modo de ver, el punto central del debate se debe centrar es en la prueba de la

culpa, pues no importa de qué clase de obligación se trate, es necesario que siempre le

pueda ser imputado a título de culpa el hecho del cuál se pretende derivar responsabilidad

al profesional; ya sea mediante la figura de presunción de culpa (obligación de resultado) o

de culpa probada (obligación de medio).

2.4.2. CONSENTIMIENTO INFORMADO

En primer término, la información comporta una naturaleza de derecho, íntimamente

conectado con la libertad como derecho fundamental.

El paciente tiene el derecho fundamental a la autodeterminación y la libre escogencia de los

procedimientos y tratamientos que quiera, le sean aplicados. Pero para poder ejercer este

derecho, es necesario que el médico le proporcione la mayor información posible, tanto del

estado actual de su enfermedad (diagnóstico), como de las posibles opciones que se pueden

seguir. Así mismo, será de vital importancia el informe que se haga de los riesgos que cada

una de las posibilidades planteadas, puedan acarrear.

190

De otra parte, el tema reviste total importancia, ya que se encuentra íntimamente ligado al

consentimiento que presta el paciente, siendo éste, un elemento fundamental para el

nacimiento válido de un contrato entre las partes. De una información veraz y completa,

dependerá que el consentimiento se entienda dado de manera válida, y por ende, el contrato

pueda producir todos los efectos jurídicos pertinentes.

Comencemos dando una aproximación de la noción de información, para después ligar éste

al tema del consentimiento.

Dentro de los derechos del paciente, planteados por la resolución 12.437 de 1991 proferida

por el Ministerio de Salud, encontramos que el numeral 2° estipula: “Todo paciente debe

ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religión, opiniones

políticas o de cualquier índole, origen social, posición económica o condición social:

1. Su derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a

sus condiciones sicológicas y culturales, que le permita obtener toda la información

necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como los procedimientos y

tratamientos que se le vayan a practicar y al pronóstico y riesgos que dicho tratamiento

conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de

inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando

expresa constancia ojalá escrita de su decisión.”

191

Queda claro entonces, que aquella información necesaria para configurar el consentimiento

del paciente, debe ser clara, veraz y completa, relativa, tanto al diagnóstico, como a los

tratamientos y a los riesgos que de ellos se desprenden.

Adicional e ello, se debe analizar el alcance de la información que debe suministrar el

médico y la legitimación para consentir, cuándo debe ser dada por el paciente y cuándo

puede ser reemplazado por algún familiar o representante.

2.4.2.1. ELEMENTOS Y ALCANCE DE LA INFORMACIÓN

Al respecto, de la información previa, la Doctora María Patricia Castaño, citada en la obra

de Sergio Yepes, sostiene que “la etapa de la información es una etapa importantísima

porque hay que partir del supuesto de que el paciente es un ignorante técnico y hay una

regla elemental que consiste en que uno no puede decidir sobre lo que no conoce. No

podemos pretender que a través de una consulta o un tratamiento de la noche a la mañana,

el paciente se vaya a convertir en médico o en especialista, pero sí hay que dotarlo de unos

mínimos elementos para capacitarlo suficientemente para que pueda optar, para que pueda

tomar una decisión idónea. Luego, la etapa de información es absolutamente necesaria

dentro de ese proceso de obtención del consentimiento del paciente.”126

126 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 114.

192

Ha sido ampliamente discutido por todos los autores, la verdadera posibilidad que tiene el

paciente para consentir de forma libre y espontánea, pues resulta claro que entender los

planteamientos técnicos que hace el médico, en muchos casos no es fácil. Hay que tener en

cuenta la situación intelectual y sicológica de una persona, y a partir de ello, deducir su

posibilidad de entendimiento y decisión. El paciente, por regla general, no se encuentra

capacitado para la comprensión de todo lo que el médico le plantea, pues el nivel científico

y técnico que tiene la medicina, hace muy difícil su asimilación.

Pero además de la imposibilidad de entendimiento y comprensión de las indicaciones e

informaciones dadas por el médico, también hay que tener en cuenta la situación sicológica

y emocional en la que se encuentra el paciente para tomar una decisión libre y espontánea.

El consentimiento prestado por una persona en el pleno uso de sus facultades, y sin ninguna

clase de presión o condición especial, es radicalmente diferente al que puede expresar una

persona que se encuentra padeciendo alguna clase de enfermedad o dolencia. La búsqueda

desesperada por la obtención de una mejoría, puede hacer que una persona, en muchos

casos, no pueda discernir bien entre una u otra opción, y la decisión no sea del todo sensata

o libre.

“Tenemos que entender que como regla general es diferente la condición del paciente al de

otra persona que tranquilamente puede celebrar otros actos jurídicos y que, siempre y

cuando las condiciones limitantes del paciente no lleguen a obnubilarlo, a cercenarle sus

193

posibilidades de juicio y discernimiento, tendremos que lograr que el paciente tenga un

espacio de libertad para poder optar.”127

Recientemente, en sentencia del Consejo de Estado, se expresó el alcance del contenido de

la información dada al paciente en estos términos: “De otra parte, es preciso insistir en que

el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía

así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo

a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su

personalidad.

Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las

posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser

sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese

orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente;

y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante

una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la

libertad de decisión del paciente.

Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-

quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consiga su

obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las

127 TAMAYO JARAMILLO, Javier; MARTINEZ RAVE, Gilberto; CASTAÑO DE R, Patricia; GHERSI, Carlos Alberto; VASQUEZ FERREYRA, Roberto; JARAMILLO RESTREPO, Carlos; MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; VELEZ CORREA, Luis Alfonso y SUAREZ HERNANDEZ, Daniel. Responsabilidad civil médica en los servicios de salud. Biblioteca Jurídica DIKE, primera edición, 1993. Pag 109.

194

excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que

indicarán al juez sobre la aplicación del principio.

El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento

recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y

los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la

decisión que crea más conveniente”128.

Por su parte, la ley ha dado algunas directrices en cuanto al alcance de tal información

cuando en “El artículo 18 de la Ley 23 de 1981 que establece que en los casos graves es

posible no informarle el estado de salud al paciente, cuando esa información no sea útil al

paciente para solucionar sus problemas espirituales y materiales, está tajantemente

diciéndole al médico usted tiene una facultad discrecional y puede inclusive omitir la

información cuando el estado del paciente sea grave y usted llegue a la conclusión que

informarle a él no va a contribuir a la solución de sus problemas materiales o

espirituales.”129

Lo que sí se le puede permitir al médico, es decidir el grado de información que le da a su

paciente, teniendo en cuenta su estado y la evaluación de su posible receptibilidad de la

información. Los pronósticos graves o fatales, pueden no ser comunicados al paciente, pero

sí se debe informar sobre el estado real a sus familiares o allegados.

128 Consejo de Estado. M.P. Jesús María Carrillo. Enero 24 de 2002. 129 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ. Pag 110.

195

“Como conclusión de esa facultad discrecional, el médico debe evaluar las condiciones

psicológicas, morales, sociológicas y culturales del paciente; debe evaluar el ánimo que

asiste y su capacidad de sobreponerse, además, desde el punto de vista eminentemente de

la disciplina médica, lo recomendable que sea o no para ese estado de salud del paciente el

revelarle una información preocupante.”130

La prudencia con que se dé ésta información, también es requisito fundamental. El artículo

11 del Código de Etica Médica sostiene que “La actitud del médico ante el paciente será

siempre de apoyo. Evitará todo comentario que despierte su preocupación y no hará

pronósticos de la enfermedad sin las suficientes bases científicas.”

Así las cosas, se concluye que la extensión de la información, si bien se exige que sea

completa y veraz, en algunos casos se permite que el médico utilice su discrecionalidad, y

decida hasta dónde le va a comunicar a su paciente una información determinada, eso sí,

basándose en razones fácticas que realmente hagan deducir que por el estado del paciente,

esas informaciones no son conducentes ni prudentes.

2.4.2.2. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN

130 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ. Pag 111.

196

En primer término, la información debe contener el estado actual del paciente o

diagnóstico. Pero nuevamente acá, se reitera la discusión entre sí se debe comunicar el

diagnóstico fatal, o si por el contrario, el médico puede omitirlo.

Así se ha pronunciado algún sector de la doctrina: “Uno de los aspectos más complicados

que se debaten en materia de consentimiento es el de la información sobre el diagnóstico.

Algunos autores sostienen: si el diagnóstico es fatal el paciente tiene derecho a saber su

diagnóstico, por más cruel que parezca. Si el estado de salud del paciente permite prever

por parte del médico que el paciente se puede recuperar, allí sí opera la facultad

discrecional para el médico y así puede graduar éste el contenido de la información. Yo

realmente no estoy de acuerdo con este planteamiento porque distinguir entre diagnóstico

fatal y el que no lo es, es decir, diagnóstico grave, fatal y no fatal, me parece bastante

riesgoso.”131

Es compartible, entonces, la posición según la cual, el diagnóstico grave o fatal puede ser

omitido al paciente, pues resulta claro que podría generar efectos negativos en el estado del

paciente y lo único a lo que conduciría ésta es a una agravación de su situación. En nuestro

parecer, ello no iría en contra de los preceptos según los cuales, el deber del médico es la

información clara y completa a su paciente, puesto que vería justificación en el deber que el

mismo tiene de proteger, preservar y contribuir a un mejoramiento de su paciente. Así,

131 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ. Pag 113.

197

entre dos deberes, igualmente importantes que tiene el médico, se preferirá aquel que

conduzca y ayude a obtener un mayor provecho al paciente.

En segundo lugar, la información se deberá referir a los posibles tratamientos y

procedimientos que se pueden practicar. Estos se determinarán dependiendo de la

enfermedad que el paciente padezca, el estado actual del mismo y los adelantos

tecnológicos y estado de la ciencia.

El médico deberá exponer con la mayor claridad posible (recordemos que hay que tener en

cuenta la “ignorancia” que el paciente tiene en cuanto a estos temas científicos), las

opciones que existen, pero además, deberá hacer la recomendación, que por sus

conocimientos y estudios, él considera la más pertinente.

Tal como lo plantea Serrano Escobar, “El médico debe darle a conocer al paciente cuáles

son los tratamientos o intervenciones que él considera que son más eficaces de acuerdo a

sus condiciones de salud. Según los síntomas y signos manifestados, los exámenes clínicos

practicados y en general las condiciones sicosomáticas de éste. Hay que señalar que es el

médico el que tiene la autoridad científica para determinar cuál va a ser el tratamiento

más adecuado, y con base en este conocimiento recomienda la terapia a seguir, y el

paciente luego de obtener esta información puede optar por someterse o no al tratamiento.

198

Lo que no le es permitido al médico es obligar al paciente contra su voluntad a un

determinado procedimiento.”132

El último de los tópicos que debe contener la información, es aquel que se refiere a los

riesgos de cada uno de los procedimientos planteados, y en el caso de escogencia de uno de

ellos, su explicación, deberá ser ampliamente expuesta al paciente.

Sobre este particular, de los riesgos, es pertinente dejar claro que los riesgos son asumidos

por el paciente, no así por el médico, pues el beneficio o provecho que con ellos se consiga,

van en pro de la salud del paciente y en nada afectará favorablemente o no al médico.

Así las cosas, la teoría según la cuál es el médico quien toma y asume los riesgos, pierde

toda validez, y será el paciente quien decida optar por uno u otro camino, asumiendo él

mismo las consecuencias (riesgosas o no) que del procedimiento o tratamiento se

desprendan.

2.4.2.3. CONSENTIMIENTO DIFERIDO

Este tema está directamente relacionado con el deber de información del médico a los

familiares del paciente, cuando éste no está en posibilidad de asimilar esta información y de

prestar directamente su consentimiento.

132 OP. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 104.

199

Comencemos por decir que uno de los más importantes deberes del médico es guardar el

secreto profesional, tema que adquiere toda la relevancia debido a la relación directa que se

genera entre éste y los derechos de los pacientes, tales como la libertad, el buen nombre, el

derecho a la honra, la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad.

Es así como la violación que se haga de este deber primigenio de los médicos, puede

acarrear consecuencias jurídicas, tanto en el campo penal como civil, y ya en el campo

médico, ello conllevaría a la violación del Código de Etica y por ende, también encontraría

sanciones en este aspecto, como pueden ser una simple amonestación o la suspensión del

ejercicio profesional.

Por ello, se ha planteado la reserva que debe tener el médico en cuanto a la divulgación de

las informaciones propias de un paciente, su estado, diagnóstico, etc, información esta que,

en principio, solo puede ser dada y analizada con el paciente directamente. Es él, como

parte de la relación jurídica médico-paciente, quien debe conocer la información respectiva

y tomar las decisiones a que haya lugar, y de esta manera, prestar el consentimiento

necesario para la validez del contrato médico.

Pero no en todos los casos este planteamiento resulta aplicable, pues en muchos eventos, el

estado del paciente no es apto para prestar tal consentimiento, dado sus condiciones físicas

o sicológicas. Es por ello que se ha sostenido la posibilidad que tienen los familiares de

200

conocer ésta información, sin que con ello se esté violando el deber del médico de guardar

el secreto profesional. Así mismo, ellos serán los llamados a consentir la aplicación de

algún tratamiento o procedimiento determinado.

Las excepciones al principio general, según el cual, es el paciente quien debe prestar su

consentimiento de manera directa, han sido expuestas por la Corte Constitucional, sin

perjuicio de todos los análisis que varios doctrinantes han realizado sobre el tema.

Se ha dicho entonces que “La Corte Constitucional solo parece reconocer tres casos

excepcionales a la regla general de tener que contar con el consentimiento (asentimiento)

del paciente para aplicarle un tratamiento o procedimiento. Esto es lo que se puede inferir

del siguiente párrafo: << Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una

excepción a ésta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el

paciente se encuentra en estado de inconsciencia, y 3) cuando el paciente es menor de

edad”133

Posteriormente, la autora distingue entre tres eventos en los cuales se puede hablar de

incapacidad del paciente para prestar directamente su consentimiento.

133 CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica. Editorial TEMIS, 1997. Pag 117.

201

En primer término, se refiere a la incapacidad de hecho como aquella según la cual “...a

pesar de que el paciente es una persona capaz, jurídicamente hablando, al momento de

requerir la prestación de un servicio de salud, se encuentra en una incapacidad de hecho

que le imposibilita ejercer su autonomía y demás derechos. Estamos aludiendo al estado de

inconsciencia del paciente y a todos los estados de obnubilación o de limitación de sus

facultades de juicio y discernimiento. En este caso habrá que aplicar el ya citado principio

que dice: “a lo imposible nadie está obligado”, para exonerar al profesional del

cumplimiento de este deber con el paciente y, por lo tanto acudir, o bien a la fórmula del

consentimiento diferido de ser posible, o bien, a las normas supletivas de la voluntad o

exonerativas del deber de informar y de obtener su voluntad, si, por ejemplo, el paciente

requiere una intervención inmediata por tratarse de un caso de extrema urgencia.”134

En segundo lugar se plantea la incapacidad legal como otra de las excepciones a la

prestación de consentimiento directo. Esta incapacidad es la que define el Código Civil en

su artículo 1502 y que posteriormente el artículo 1504 diferencia, entre incapacidades

relativas y absolutas.

Por último, la urgencia en la que se encuentra el paciente, también amerita que sea tratada

como un evento de incapacidad de éste para consentir, y por ello, ni siquiera se requerirá la

autorización por parte de los familiares.

134 Op. Cit. CASTAÑO DE RESTREPO. Pag 118.

202

Ahora bien, si todos los casos antes planteados fueron considerados como eventos en los

cuales no puede prestarse el consentimiento por el paciente, y por el contrario, es

considerado como incapaz, ello nos lleva a tratar el tema del consentimiento diferido, aquel

que debe ser prestado por persona distinta del paciente.

En cuanto a los eventos en los que éste se presenta, ya han quedado suficientemente

explicados; ahora miremos quienes son las personas que se encuentran en la facultad de

prestar esta clase de consentimiento.

“En primer lugar si el paciente tiene una incapacidad permanente, los que están llamados

a exteriorizar la voluntad por aquél, es decir a tomar la decisión por ese paciente, son sus

representantes legales...”135

“Cuando el paciente es un menor de edad habrá que acudir a sus representantes legales

para poder obtener la voluntad jurídica en uno u otro sentido.

Los representantes legales del menor son, por regla general, el padre y la madre y en

ausencia de éstos o cuando han perdido el padre y la madre, la patria potestad, el tutor o

curador de ese menor.

Cuando uno de sus representantes da su asentimiento y el otro lo niega y no existe

posibilidad de solicitar una decisión judicial al respecto de acuerdo a la celeridad con que

135 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ. Pag 122.

203

se tenga que prestar el servicio según el estado de salud del paciente, el médico debe hacer

lo mejor para la protección de la vida y la salud del menor.”

Las demás personas que aunque son adultos capaces, se encuentran en estado de

inconsciencia o temporalmente privados de sus facultades, deberán decidir sus familiares o

allegados.

Aunque no existe una reglamentación específica del tema, por analogía se podrá adoptar los

preceptos del artículo 5 de la ley 73 de 1988, la cual reguló el tema de transplante de

órganos, en donde se estipula: “Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley deba

expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra

condición, se tendrá en cuenta el siguiente orden:

Primero: el cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

Segundo: los hijos legítimos o naturales mayores de edad.

Tercero: los padres legítimos o naturales.

Cuarto: los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.

Quinto: los abuelos y nietos.

Sexto: los parientes consanguíneos en línea colateral hasta tercer grado.

Séptimo: los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro del orden señalado en este

artículo el lugar que corresponde a los padres en hijos por naturaleza.

204

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo corresponda

expresar su consentimiento en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí

señalado y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de

empate se entenderá negado el consentimiento.”

Por último, también existirá la posibilidad en que el médico no requiera ni informar, ni

obtener el consentimiento de nadie. Estos son los casos en los que el paciente se encuentra

en estado de inconsciencia, inhabilidad física o mental, y adicional a ello, no se encuentran

presentes los padres ni ningún familiar. Acá, será el médico quien decidirá cuál es la opción

más favorable al paciente y tomará la decisión; todo ello en atención al principio de

beneficencia. Hay que precisar, eso sí, que las circunstancias para que ello se presente,

deberán ser de gravedad y urgencia manifiesta.

La doctrina argentina también ha compartido estos supuestos de presencia de

consentimiento diferido. Rosana Pérez de Leal sostiene que “Cuando el paciente no puede

obligarse por sí mismo en razón de su falta de capacidad permanente o transitoria, el

asentimiento o negativa para recibir tratamiento, realizarse estudios médicos o someterse

a determinadas prácticas o intervenciones quirúrgicas se trasladarán a sus representantes

legales: padres, tutores o curadores, y en ausencia de ellos al familiar más próximo o

persona a cargo de la asistencia y cuidado.”136

205

Para finalizar el tema, debemos anotar que existen casos en los cuales, el médico puede

tomar decisiones omitiendo el requisito del consentimiento prestado por su paciente,

cuando las condiciones ameritan una acción rápida y eficaz del galeno para la preservación

de la salud de su paciente.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado diciendo: “En el manejo de la

responsabilidad médica la Sala no descarta la posibilidad de que en el curso de una

operación se presenten complicaciones intempestivas que lleven al profesional de la

medicina a decidir, a su voluntad, si abre o no otros frentes de acción para tratar de

mantener y conservar la vida del enfermo. Para estos casos no necesita la autorización de

nadie, pues el reto que en tales circunstancias se le presenta es el de luchar por la

conservación de la vida misma”.137

136 Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 200. 137 Consejo de Estado. Sección tercera. M.P. Julio Cesar Uribe. Julio 9 de 1993.

206

3. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL EJERCICIO MEDICO

3.1. NOCIÓN

La responsabilidad civil médica es una clase de responsabilidad civil en la cual pueden

incurrir los profesionales que ejercen las diferentes disciplinas de la salud.

Dado que la profesión medica implica la realización de una serie de obligaciones por parte

del médico, es necesario que ellas sean desarrolladas de la manera más prudente y diligente

posibles, de lo contrario, se podrán generar sanciones tanto de tipo penal como civil y ético-

disciplinario.

Es dentro de la segunda, donde encuadramos la responsabilidad civil del médico, producto

de la trasgresión de las obligaciones de carácter profesional que ellos deben observar en el

ejercicio de su actividad.

En el presente capitulo abordaremos varios temas que se derivan de la responsabilidad civil

medica. Comenzando por los elementos constitutivos de esta responsabilidad que como

veremos mas adelante, son los mismos que se aplican a la responsabilidad civil general. Se

dirá entonces que, como primera medida debe existir un hecho, ya sea positivo o negativo

(acción u omisión), del cual se desprenda la ocurrencia de un daño y entre estos debe existir

207

un vinculo o nexo de causalidad. La conducta debe reputarse como culposa, lo que quiere

ello decir, que el médico actuó con negligencia, impericia o descuido.

Mas adelante analizaremos las diferentes clasificaciones de esta responsabilidad como por

ejemplo la contractual y extracontractual, objetiva y subjetiva y las consecuencias que de

cada una se derivan.

Por otra parte, es de suma importancia la mención del tema relacionado con la presunta

asimilación que se ha hecho de la actividad medica a las llamadas actividades peligrosas,

cómo ha sido su evolución tanto doctrinaria como jurisprudencial y por último, podremos

concluir si es viable su aplicación al tema de la responsabilidad civil medica o no.

La responsabilidad derivada del ejercicio médico en equipo, será también un tema

importante dentro de nuestro análisis, puesto que por la misma naturaleza de la ciencia

médica y las condiciones en las que se desarrolla, son muchas las ocasiones en las que es

necesaria la intervención de varios médicos o profesionales de la salud en un procedimiento

determinado.

Para terminar, veremos las causales que son susceptibles de aplicación para lograr la

exoneración de responsabilidad de un agente que se desarrolle dentro de esta área, y cómo

es su aplicación en cada caso dependiendo del tipo de responsabilidad de la que se trate.

208

3.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

3.2.1. EL HECHO

Para que se configure la responsabilidad de un agente médico, es necesario que

primeramente se demuestre la ocurrencia de una conducta o hecho que desencadenó en un

daño producido a otro agente.

La conducta o hecho productor del daño puede presentarse tanto de manera positiva

(acción) como de manera negativa (omisión) y en cualquiera de los dos eventos será

susceptible de producir un perjuicio.

La doctrina ha definido esta conducta diciendo: “Puede ser un hecho positivo: acción o un

hecho negativo: acción por omisión. Si bien en la responsabilidad extracontractual del

médico será normal que el hecho antijurídico sea una omisión cuando niega su asistencia

al accidentado, herido o abandonado, en la contractual se dan ambas formas. Así, es

negativa la conducta de quien omite cumplir con sus deberes; es positiva en cambio

cuando los cumple mal por imprudencia o impericia. Como la prestación debida es un

hacer se la viola no haciendo, pero también haciendo algo impropio, distinto de lo

prometido, o cumpliendo a medias de manera irritual”.138

209

Ahora bien, el hecho causante del daño puede ser realizado por la persona misma, a lo que

se le llama responsabilidad por el hecho propio, o puede realizarlo un tercero o por último,

pudo ser consecuencia del actuar de las cosas.

En materia médica diremos que es directo el hecho que ha realizado el profesional de

manera propia y personal, en el cuál no ha intervenido ni mediado ninguna otra conducta en

la producción del daño. En estos casos el profesional de la medicina verá comprometida su

responsabilidad en virtud de la aplicación del artículo 2341 del Código Civil.

Puede presentarse también el evento en el cuál, si bien el profesional ha intervenido en la

producción del perjuicio, existe un elemento externo o el hecho de un tercero que fue el

determinante para que se produjera esa consecuencia dañina.

Un ejemplo nos ayudará a aplicar este concepto a la materia médica. Es usual que en los

procedimientos médicos realizados en grupo, exista un director o jefe de grupo. Este, por lo

general, será un médico especialista de acuerdo al mal que aqueja al paciente. Así las cosas,

en el evento en que se produzca un daño a un paciente como consecuencia del actuar de

uno de los integrantes de ése grupo, el médico en jefe podrá comprometer su

responsabilidad, aunque el hecho generador del daño no haya sido el suyo propio. El

responderá, puesto que su obligación era de vigilancia y control sobre todos los que con él

138 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 39.

210

participaban en el procedimiento, así que su responsabilidad se derivará del hecho de un

tercero, aplicando el artículo 2347 del Código Civil.

Por último, puede suceder también que el daño sea ocasionado por el hecho de una cosa.

Obviamente en muchas ocasiones es el actuar del hombre el que incita a la cosa a producir

un efecto dañino, pero habrá otros eventos en los cuales, la misma naturaleza de ella puede

ocasionar perjuicios. A estas se les ha llamado actividades o cosas peligrosas.

En materia médica, la doctrina ha explicado el punto referente a los hechos causados por las

cosas diciendo: “La otra cuestión importante en lo atinente al análisis de la conducta

medica es la relativa a la intervención en el proceso dañoso de “cosas”.

Sabemos que puede hacerse una clara distinción jurídica, que estriba en determinar si ha

existido control o manejo de la “cosa”, en cuyo caso el encuadre será de “responsabilidad

subjetiva” o vulgarmente determinado “con la cosa”; o si es superior o de prevalencia el

riesgo o vicio de la cosa, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad objetiva, con base

en el riesgo creado “por la cosa”.

Queda claro que en ambas situaciones está presente el hecho del hombre, solamente que

en el segundo pareciera desdibujarse ante la preeminencia que jurídicamente se le da a la

“cosa”, pero su presencia es mediata”.139

139 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ. Pag 135.

211

Compartimos tal aseveración, salvo por la tesis de la responsabilidad objetiva, puesto que

debemos recordar que este tipo de responsabilidad no está consagrada dentro de nuestro

ordenamiento. Este punto lo debemos interpretar diciendo que, en los eventos de daños

producidos por el hecho de las cosas existiendo una manipulación del hombre indirecta, se

aplicará el régimen de la presunción de culpa por actividades peligrosas como en el primer

capítulo quedó explicado.

Resumiendo, vemos que existen diferentes tipos de hechos que dan lugar a diversas clases

de responsabilidad dependiendo de la incidencia de uno u otro agente en la producción del

daño. Pasemos ahora a examinar cuáles son los tipos de daños que éste hecho puede causar.

3.2.2. EL DAÑO

El daño es el elemento fundamental dentro de la responsabilidad civil puesto que para

poder endilgar responsabilidad a un agente, es necesario que con su actuar haya causado un

daño a otro. Adicional a ello, el fundamento de la responsabilidad es la obligación que se

genera para el agente de indemnizar, de resarcir y poner en las mismas condiciones en las

que se encontraba el perjudicado, antes de que se realizara la conducta. Por lo tanto, es

necesario que exista un daño o perjuicio que resarcir o unas condiciones anteriores que

recobrar.

212

Se ha sostenido por la doctrina que “...el daño es la lesión que se actualiza en el patrimonio

o en la persona misma, y el padecimiento que se sufre como consecuencia del daño

ocasionado y que traiga consigo merma en cualquiera de tales sentidos...”140

“Con relación a la reparación del daño causado con ocasión de la actividad médica, se

deben señalar que los daños en el cuerpo y en la salud son sumamente graves, porque

pueden limitar o imposibilitar la vida normal del afectado temporalmente y a veces de

manera irreversible.

Por esta razón, consideramos que la indemnización que va a variar según cada caso

concreto, debe ser de todas maneras de un monto más o menos elevado por atentarse

contra el principal valor del hombre, cual es su vida e integridad personal”.141

Para que el daño sea indemnizable, debe considerarse si efectivamente ha causado un

menoscabo en la persona víctima del hecho. Por lo que se entrara a determinar si el daño

afectó su esfera patrimonial o si por el contrario, lo que vio afectada fue su esfera moral o

de los sentimientos. De ahí que los daños sean susceptibles de clasificarse como daños

patrimoniales y extrapatrimoniales.

140 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO. Pag 153. 141 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 39.

213

Adicional a ello, es necesario determinar la efectiva ocurrencia de los daños para que sean

resarcidos, y así nazca la obligación de indemnizar. Es por ello que se hablara de daños

ciertos e inciertos, presentes o futuros.

3.2.2.1 DAÑOS PATRIMONIALES, EXTRAPATRIMONIALES Y FISIOLÓGICOS

Comencemos por decir que esta clasificación también ha sido denominada con el nombre

de daños materiales, refiriéndose a los patrimoniales y daños morales, cuando se refieren a

los extrapatrimoniales. Esta clasificación es propuesta tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia, así que en el presente análisis trataremos los términos indistintamente.

Decimos entonces que, los daños patrimoniales, existen cuando se presenta un menoscabo

en el patrimonio de una persona, cuando ella ha visto disminuida su capacidad e integridad

patrimonial. Ya en el capítulo primero abordamos esta clasificación diciendo que dentro de

este tipo de daño encontramos el daño emergente y el lucro cesante, el primero que hace

referencia a lo que efectivamente se perdió y salió de su patrimonio y el segundo que se

determina según lo que se esperaba que percibiera la víctima, pero a consecuencia del

hecho, ha dejado o dejara de percibir.

Al respecto la doctrina los ha definido diciendo: “Se ha entendido por tales los que afecten

el patrimonio económico de las personas. Los que modifican la situación pecuniaria del

214

perjudicado, en oposición a los perjuicios morales, que son los que afectan los

sentimientos o aspectos internos de la persona.”142

“Los perjuicios materiales tradicionalmente incluyen el daño emergente y el lucro cesante.

Por daño emergente entendemos el empobrecimiento directo del patrimonio económico del

perjudicado. La disminución específica, real y cierta del patrimonio. En palabras más

comunes, el daño emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para

atender el daño y sus efectos o consecuencias.”

“Por lucro cesante, a su vez se ha entendido la frustración o privación de un aumento

patrimonial. La falta de rendimiento, de productividad originada en los hechos dañosos.

En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta de servicio o de

productividad de los mismos. En el caso de bienes que se desaparecen, o de dinero, el

rendimiento del mismo, es decir, el interés o productividad, cuando no se pueda demostrar

un rendimiento concreto mayor.”143

Ahora bien, en la jurisprudencia estos mismos conceptos han sido aplicados, puesto que si

nos detenemos a observar, lo que se busca con el inicio de un trámite judicial y la obtención

de una sentencia, es la determinación de una suma o monto a pagar por parte del

demandado como indemnización al daño que con su actuación le produjo a la víctima.

142 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ y SUAREZ. Pag 39.

215

Es así como en las sentencias de los diferentes tribunales, en sus acápites finales, se realiza

un análisis de la cuantificación pecuniaria del perjuicio, y su fallo se concretará, entre otras

cosas, a la determinación de una suma que deberá pagar el demandado al demandante.

Es allí donde observamos la discriminación que se hace de los daños patrimoniales y la

determinación de la suma a pagar por concepto de daño emergente y de lucro cesante.

Resulta apenas lógico que sea de esta manera, puesto que los daños que recibe el

perjudicado, deben ser indemnizados en su totalidad (lo que dejó de percibir y lo que perdió

efectivamente, todo ello como consecuencia del daño).

Para el caso concreto de la responsabilidad médica, un ejemplo nos servirá para determinar

la aplicabilidad de esta clasificación de daños. Imaginemos un paciente que acude donde un

médico oftalmólogo para que le practique una cirugía de catarata en el ojo derecho, pero a

consecuencia de la intervención, éste pierde la visión de manera temporal; efecto que no es

el común en tratándose de este tipo de procedimientos.

El paciente podrá reclamar a su médico la indemnización de perjuicios patrimoniales,

puesto que efectivamente ha sufrido un detrimento en el total de su patrimonio. De suerte

143 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y SUAREZ. Pag 40.

216

que, por concepto de daño emergente, se podrán cobrar todas las medicinas y tratamientos

en los que ha debido incurrir para sobrellevar su ceguera temporal. Y por concepto de lucro

cesante, se determinará una suma correspondiente al dinero que ha dejado de percibir por la

imposibilidad de realizar su trabajo (disminución en la capacidad productiva).

Así las cosas, resulta clara la aplicabilidad de esta clasificación de los daños en el campo

médico.

Pasemos ahora a analizar el caso de los daños extrapatrimoniales o también llamados

morales.

Esta clase de daños se presentarán cuando el detrimento que produce, recae sobre la esfera

sentimental, íntima y sicológica del perjudicado. Ellos a su vez pueden manifestarse tanto

en la esfera personal como en la esfera patrimonial, por lo que se han subdividido en

morales subjetivos y morales objetivos.

Es así como la doctrina ha considerado que éste tipo de daños “... afectan no sólo algunos

aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, como la angustia por la muerte de un ser

querido, sino que también facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad

217

corporal, el derecho a un buen nombre, a un good will o a algunos bienes no tangibles

pero que innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.”144

Ahora bien, la jurisprudencia ha definido y diferenciado esta clase de daños (morales

objetivos y subjetivos) de los llamados fisiológicos. Veamos entonces cuál ha sido la

posición jurisprudencial con relación al tema.

Comencemos por citar un extracto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en la

cuál encontramos claramente la posición de la corporación en relación con el tema de los

daños morales. Plantea la sentencia que “El juzgador cuando deduce judicialmente –

presunción judicial o de hombre – tiene en cuenta como antecedente la experiencia

humana, nacida de la observancia de las reglas generales de la sociedad (circunstancias

de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurrió el hecho dañino. Por consiguiente, observa

que entre seres normales es común que los integrantes de una familia, padres e hijos y

entre estos y aquellos, se produce un inmenso dolor cuando alguno de estos miembros

sufre una lesión grave o padece la muerte. Este núcleo familiar vive, por la muerte de uno

de los suyos, desacomodo de vida; el elemento perdido deja vacíos de compañía o de

afecto; los hechos sociales enseñan que aquel estado dura.”145

144 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y SUAREZ. Pag 41. 145 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. REF 12.548. 2000.

218

De lo anterior se deduce la firme convicción que existe de la necesidad de reparación

moral, afectiva y emocional de un daño, cuando éste los ha causado. Tal como lo deja

planteado esta corporación, no cabe duda que tanto para la persona sobre la cual recae

directamente el perjuicio, como para sus seres queridos, existirá un detrimento emocional y

anímico como consecuencia del daño que se produce. Para el tema en el cuál nos

encontramos insertos, será de mayor importancia la determinación de esta clase de daños,

pues la salud de un ser humano repercute no sólo en su esfera íntima, sino también en la de

todos aquellos que lo rodean.

Hasta acá ya hemos demostrado la necesidad de la determinación de un monto dentro de la

indemnización de perjuicios, correspondiente a los daños morales. La jurisprudencia nos

aclaró su fundamento y nosotros apoyamos esta tesis aclarando la importancia que tiene

para el ser humano, la posibilidad de gozar de un buen estado de salud.

Ahora pasemos a determinar la diferencia que existe entre los daños llamados morales

subjetivos y morales objetivos. Comencemos por una aproximación doctrinaria del asunto.

Dicen los tratadistas que “En Colombia hemos aceptado la clasificación tradicional que, a

partir de una sentencia del Consejo de Estado, los dividió en daños morales objetivados y

subjetivos. Por los primeros, se entiende aquellos daños resultantes de las manifestaciones

económicas de las angustias o trastornos psíquicos que sufren a consecuencia de un hecho

dañoso. O sea que los impactos sentimentales, afectivos, emocionales, no sólo tienen

219

implicaciones en el campo subjetivo interno sino que también alcanzan el plano externo o

de la productividad. El ejemplo típico que se acostumbra para explicarlos es el del

vendedor que sufre una cicatriz en la cara. Como consecuencia de ese daño, pierde

agresividad en las ventas, su complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello

se traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí cómo ese complejo, factor

subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de la productividad. Otro ejemplo

práctico, que fue conocido por los tribunales y por la Corte Suprema de Justicia, es el caso

del padre de familia que en un accidente de tránsito pierde a su esposa, hijos y a otros

familiares. El impacto que le produce esta tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a

dedicarse a la bebida. Posteriormente, meses después reacciona y vuelve al ritmo normal

de sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptado como daño moral

objetivado, pues sus angustias e impactos psicológicos repercutieron en el ámbito externo

de la personalidad, en la productividad.”

“En cambio por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido aquellos

que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan

angustias, dolores internos, psíquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o

definir.”146

146 Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAÑO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y SUAREZ. Pag 43.

220

De lo anterior podemos deducir la real diferencia que existe entre estos dos tipos de daños

morales, pues uno atiende a las repercusiones patrimoniales que el detrimento emocional

produce, y el otro simplemente se encamina a determinar el estado anímico y psicológico

que deja el daño en la esfera íntima del afectado.

Además de la clasificación corriente de daños patrimoniales y extrapatrimoniales, nuestra

jurisprudencia ha definido una categoría de perjuicios denominados fisiológicos.

En extractos de sentencia proferida por el Consejo de Estado encontramos que ésta

corporación realiza una distinción entre el perjuicio fisiológico y los demás tipos de daños.

Se plantea en el documento que “Este debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO

MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, y también de

los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la

lesión pecuniaria causada al patrimonio, y la segunda busca darle a la víctima la

posibilidad de remediar en parte “... no solo las angustias y depresiones producidas por el

hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la

víctima de un accidente...” el PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION,

exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “... otras actividades vitales,

que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...”.”

“A causa de la lesión física o síquica la víctima pierde su capacidad laboral, es decir, no

podrá seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso periódico.

221

Fuera de lo anterior, la lesión le produjo a la víctima dolores físicos y descomposición

emocional, por lo cual surge la obligación de indemnizar perjuicios morales subjetivos.

Suponiendo que la víctima reciba indemnización de esos daños. Seguirá existiendo el

fisiológico que también debe ser reparado. En realidad, la víctima se podría hacer esta

reflexión: mi integridad personal me concedía tres beneficios: ingresos periódicos,

estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas

con la indemnización, quedaría por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente

a la indemnización por perjuicios fisiológicos. Sí, por ejemplo la víctima queda reducida a

una silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no podemos decir que al

habérsele indemnizado los perjuicios morales subjetivos, ya todo el daño ha sido reparado.

De qué vale a la víctima seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfacción

equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no

dispone de la más mínima capacidad?. Sigamos con el ejemplo: supongamos que la

víctima, después de la indemnización de los daños materiales y morales subjetivos, queda

con dinero y tranquila. Sin embargo, seguirá estando lejos de la situación privilegiada en

que se encontraba antes del hecho dañino, pues no podrá seguir disfrutando de los

placeres de la vida. Esto nos indica que el daño moral subjetivo y el fisiológico son

diferentes... Repetimos: la indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la

satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la indemnización del

perjuicio fisiológico repara la supresión de las actividades vitales. Casi podríamos decir

que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades íntimas de la

vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus facultades para hacer

222

cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento pecuniario (Javier Tamayo

Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. Tomo II, pag 139 s.s.).”

Y termina la sentencia por determinar que “Para casos que no tengan el exceso de

gravedad notoria del que se deja estudiado, quien pretenda la indemnización por

PERJUICIO FISIOLOGICO, deberá ser particularmente cuidadoso en probarlo, es su

existencia y monto. Será siempre el Juez quien en forma soberana definirá si el hecho

invocado ha generado el citado daño, para lo cual el dictamen médico-legal será

particularmente importante como punto de apoyo de la condena que en cada caso debe

proferirse”.147

Podemos inferir entonces que, los daños son clasificados en tres tipos, los materiales, los

morales y los fisiológicos. A su vez, los dos primeros se subdividen, los primeros en daño

emergente y lucro cesante, y los segundos en morales objetivos y morales subjetivos. Los

fisiológicos no hacen parte de ninguna de estas clasificaciones, ellos son un tipo individual

que debe ser tenido en cuenta al momento de la determinación de la indemnización, pues de

lo contrario, no se estaría dejando indemne al perjudicado.

Nos adherimos plenamente a la posición planteada por el doctor Tamayo Jaramillo y

recogida por el Consejo de Estado en la sentencia ya planteada, puesto que resulta de sumo

147 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. REF 7795. Julio 9 de 1993.

223

interés para el tema que nos corresponde (responsabilidad médica), el hecho de la

determinación de una nueva clase de daños como son los fisiológicos.

Es de natural recibo que esta clase de daños haya sido incorporada a la indemnización de

perjuicios producto de la responsabilidad civil médica, dada la naturaleza de la actividad y

las consecuencias que ella produce. Los eventos en los cuales se produce la pérdida

funcional u orgánica permanente en un paciente, deben ser tratados con una mayor

severidad, pues tal como lo decíamos antes, el bienestar físico, psicológico y la integridad

personal, son los bienes más preciados en la vida de un ser humano, luego la disminución

que se produzca en cualquiera de estos aspectos debe generar una retribución.

Nos resulta clara la explicación de por qué estos daños no pueden ser asimilados a ninguna

de las otras clases que habían sido planteadas; si bien la indemnización por daños

materiales trata de dejar indemne el patrimonio y la de los daños morales trata de resarcir

los sufrimientos y condiciones sicológicas de una persona (tanto los que repercuten en la

personalidad y esfera íntima, como los que repercuten en el patrimonio), ninguno de ellos

está llamado a reparar la pérdida de la vida normal, del bienestar general de la vida en

comunidad y de la posibilidad de disfrutar de todos los placeres de la existencia.

A nuestro modo de ver, el hecho de ver disminuida la capacidad física integral de un ser

humano, ya hace presumir la existencia de un daño fisiológico que debe ser reparado, pues

224

una persona que no goce de sus plenas capacidades, no podrá disfrutar e interactuar con el

mundo de la misma manera que una persona sana y normal.

Es por ello que disentimos un poco de la última apreciación del Consejo de Estado, cuando

sostiene que “... quien pretenda la indemnización por el PERJUICIO FISIOLOGICO,

deberá ser particularmente cuidadoso en probarlo, en su existencia y en su monto.” En

nuestro parecer, la existencia de éste se debe deducir del hecho mismo de que una persona

vea disminuida su capacidad plena; lo que sí se debe probar cuidadosamente, a nuestro

juicio, es el monto, pues si bien en todos los casos habrá una deficiencia y por ende un daño

fisiológico que reparar, dependiendo de la entidad del perjuicio o pérdida funcional u

orgánica, se determinará el nivel de oportunidad que ha perdido el perjudicado para

interactuar con el mundo.

Hasta acá entonces, hemos analizado los diferentes tipos de daños en atención a la

reparación que cada uno de ellos busca. Ahora pasemos a mirar su clasificación

dependiendo de su ocurrencia y existencia.

3.2.2.2 DAÑOS CIERTOS E INCIERTOS

Otro elemento importante para determinar si el daño debe ser indemnizado, es el que se

refiere a la certeza de su existencia. “El daño es cierto cuando produce en el juez la íntima

convicción de que ese daño ha existido o existirá; sobre este particular ha dicho nuestra

225

Corte Suprema de Justicia: <<Sin daño fehacientemente comprobado no nace a la vida

jurídica la obligación de indemnizarlo. Y conforme a las reglas generales del derecho

procesal, es el demandante en acción indemnizatoria a quien corresponde demostrar en

forma plena y completa la existencia del daño para que así sea posible imponer al

demandado, cuyo hecho delictuoso o culposo lo ocasionó, el deber consecuencial de

repararlo.”148

También el Consejo de Estado ha planteado la necesidad de que el daño sea probado como

cierto y adiciona el requisito de que sea directo. “El daño, que debe ser probado cierto y

directo para que sea indemnizable...”149

La incertidumbre sobre la ocurrencia de un daño, no puede generar la obligación de

resarcir, puesto que no se puede determinar ni calcular su valor. Pero puede ocurrir que,

aunque el daño no se haya producido aún, sea fácil deducir su existencia en un futuro,

basados en pruebas fehacientes y según peritos versados en la materia que corresponda,

quiénes confirmarán la probabilidad y viabilidad de su ocurrencia.

En cuanto al elemento que menciona el Consejo de Estado acerca de la necesidad de que

este sea directo, nos parece apenas lógico, puesto que el daño a indemnizar debe causar

efectivamente un perjuicio a la víctima que lo reclama.

148 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR Pag 46. 149 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. REF 11301. Mayo 22 de 1996.

226

3.2.3 CULPA O ERROR DE CONDUCTA

Por ser este el tema central de nuestro estudio, es en él donde debemos centrar toda nuestra

atención, en aras de dejar plenamente argumentada nuestra posición según la cuál, no puede

endilgarse responsabilidad civil médica a un agente, sin la previa comprobación de que su

conducta fue culposa, o sea, que se enmarcó dentro de los parámetros de la imprudencia, la

negligencia o la impericia.

Definitivamente a nuestro juicio, este es el elemento más importante y a partir del cual se

debe edificar todo el concepto de responsabilidad. Decimos que es el más preponderante

por cuanto el hecho realizado por el médico (acción u omisión), debe haberse producido en

contravía de las obligaciones que le son propias a su profesión.

3.2.3.1 NOCIÓN

“La base de la responsabilidad en el ejercicio de la medicina es la culpa, la cual se define

desde un punto de vista general como el resultado de una conducta no acorde con la norma

jurídica y que por lo tanto es susceptible de reproche por parte de la sociedad. Como

resultado del incumplimiento del contrato de servicios médicos, puede presentarse

responsabilidad en la órbita civil, penal y administrativa. La responsabilidad civil se

predica únicamente si ha existido culpa en el médico, pues es principio en el derecho que

227

no hay responsabilidad sin culpa. La culpa en el ámbito civil se define como un error de

conducta, a causa del cual se produce un daño patrimonial a otra persona. En el caso de la

culpa civil médica, el análisis del error se ubica en la actuación del médico en sí misma y

no en el resultado concreto de la misma”.150

Aquel error de conducta es visto por muchos autores en un plano de comparación en

abstracto frente a un modelo puesto en las mismas circunstancias en las que se encontraba

el médico al momento de su actuación. Lo que quiere ello decir que la culpa se basará en tal

comparación con el modelo abstracto.

Algunos autores plantean el tema de la culpa desde esta perspectiva, y definen el modelo de

comparación en estos términos: “Es una conducta contraria al deber preexistente en el

contrato o en la ley, en que no incurriría un “buen profesional” colocado en las mismas

condiciones del autor del daño. Es decir, que hay falta cuando el médico no obró como lo

haría “un buen profesional” en las circunstancias específicas en que este se encontraba.

En donde el patrón de comparación no se valora con respecto a condiciones ideales, sino a

las específicas en las que el profesional desarrolló el acto médico, correspondiendo en

consecuencia, para efectos de valorar la conducta médica, determinar si en las condiciones

en que se encontraba el profesional de la medicina, este hizo lo que podía hacer conforme

los recursos disponibles”.151

150 GUZMÁN, Fernando; FRANCO, Eduardo y ROSSELI, Diego Andrés. La práctica de la Medicina y la Ley. Biblioteca Jurídica DIKE, primera edición. 1996. Pag 83. 151 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 116.

228

De lo anterior se concluye que, el comportamiento del médico, para que se configure como

un error de conducta capaz de producir un daño, debe ser aquel en el cual no hubiera

incurrido otro profesional del área médica, puesto en las mismas circunstancias externas.

La evaluación de las condiciones en las que se encontraba el profesional que realizó el acto,

nos parece un elemento delimitante del modelo abstracto que se toma como punto de

comparación para valorar la conducta. Ya no hablamos del “buen profesional” (modelo

totalmente abstracto), sino de aquel buen profesional, de la misma área de conocimiento del

agente que realizó la conducta y además, puesto en las mismas circunstancias en que aquel

se encontraba al momento de realizar el hecho.

Ello nos lleva a pensar que el modelo a comparar no es completamente abstracto, se intenta

precisar con los elementos antes descritos, aunque no podría sostenerse que de esta manera

se convierta en una forma concreta de valoración, como lo es la comparación que se realiza

de la conducta de una persona con la misma que éste observa en el manejo habitual de sus

asuntos.

Así mismo, la jurisprudencia ha utilizado este método de comparación para deducir el nivel

de diligencia y cuidado que ha debido emplear el médico. En sentencia del Consejo de

Estado se dejó planteada esta idea diciendo: “No todo error o equivocación, puede

considerarse como culpa del médico, o falla del servicio. Si bien es cierto que al médico

229

por la especial naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la vida humana, debe

exigírsele una especial prudencia y diligencia, no es menos cierto que si en el proceso

aparece probado que un médico especialmente prudente y diligente habría podido incurrir

en el mismo error, es claro que no puede endilgársele culpa, en la medida en que aquí la

culpa sólo puede deducirse cuando, comparado el comportamiento del responsable con el

que en abstracto habría tenido una persona diligente la conducta del primero pueda ser

susceptible de un juicio reproche. En este punto señalan los hermanos Mazeaud que la

pregunta que debe formularse el tribunal es: “un médico prudente colocado en iguales

condiciones externas habría obrado como el autor del daño?”.”152

De tal manera que, la culpa como se ha dejado dicho hasta este punto, es el error de

conducta de un médico, en el cual no hubiera incurrido un “buen profesional” puesto en las

mismas condiciones. Utilizamos un patrón de comparación en abstracto (“buen

profesional”), pero agregamos que éste debe estar inserto en las mismas circunstancias en

las que obró el agente productor del daño. Lo que resulta de natural recibo, puesto que el

modelo a comparar no puede estar basado en condiciones o situaciones ideales, ya que nos

llevaría a una solución injusta desde el punto de vista legal.

3.2.3.2 GRADUACIÓN DE LA CULPA

152 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. REF 9467. Abril 3 de 1997.

230

En materia civil, ha sido tradicional la división de la culpa en tres niveles: la grave, la leve

y la levísima. Esta tridivisión se ha aplicado en su mayoría, a los casos de responsabilidad

contractual dependiendo del nivel de diligencia que ha debido emplear el deudor en la

prestación prometida (artículo 1604).

En el caso médico, no cabe duda que en la mayoría de los eventos, los profesionales de la

salud celebran verdaderos contratos con sus pacientes, lo que haría presumir la aplicación

del artículo antes mencionado y la tridivisión de la culpa tendría plena validez en éste tema.

En nuestra opinión, no es posible sostener ello, puesto que la trasgresión que el médico

haga de las obligaciones profesionales a su cargo, nunca podría devenir en dolo (culpa

grave por asimilación que hace el Código Civil). Cuando se ha incurrido en este tipo de

culpa, ya no hay trasgresión de los deberes de manera grave, sino que se encuentra dentro

de los límites de la comisión de un delito, y nunca la realización de actos profesionales

podrá asimilarse a la realización de un hecho punible.

Lo que en nuestro sentir se debe aplicar para el caso del ejercicio médico es la culpa

común, puesto que es el nivel de diligencia y cuidado medio el que se le debe exigir a un

profesional de la medicina cuando se encuentra desarrollando sus actividades.

Vemos reforzada esta teoría en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia cuando

sostiene que: “Con relación a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general

231

se le puede demandar al médico en consideración al vínculo jurídico que se establece entre

éste y el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la

distinción entre obligaciones de medio y de resultado, estimó que por lo regular la

obligación que adquiere el médico “es de medio”, aunque admitió que “Puede haber casos

en que el médico asume una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en

una operación de fines estéticos”. Todo para concluir, después de advertir que no se

pueden sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía, que en

materia de responsabilidad médica contractual, sigue teniendo vigencia el principio de la

carga de la demostración de la “culpa del médico...”, agregando como condición “la

gravedad”, que a decir verdad es una graduación que hoy en día no puede aceptarse,

porque aún teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional

médico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los límites de la culpa común,

pero, sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la

doctrina, “el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente

injustificable para un profesional de su categoría y clase.”153

Así las cosas, no es posible sostener que en materia de responsabilidad médica contractual

sea aplicable la separación tripartita de la culpa. En todos los casos de responsabilidad

contractual se aplicará la culpa media, tal como lo deja dicho la Corte Suprema de Justicia.

3.2.3.3 FORMAS QUE REVISTE LA CULPA

153 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez. Enero 30 de 2001.

232

Actualmente se sostiene que el profesional debe emplear todos sus conocimientos, cuidado

y diligencia para el desarrollo de la práctica médica, y sólo responderá por aquellos actos

que haya cometido como consecuencia de negligencia, descuido u omisión.

Para dar claridad al tema, Serrano Escobar plantea que “... del médico se espera todos los

cuidados de un buen profesional de su especialidad: diligencia y prudencia máxima, en

razón de la naturaleza de su misión; y es responsable cuando ha faltado a sus deberes, que

dista mucho de ser una falta grave, por lo que debemos decir que hay falta médica cuando

el profesional de la medicina asume una conducta contraria al deber preexistente en el

contrato o en la ley, en que no incurriría un buen profesional de esta disciplina colocado

en las mismas circunstancias del autor del daño.”154

En conclusión, son la imprudencia, la impericia y la negligencia las formas que puede

revestir el comportamiento del médico para considerarlo como un “error de conducta” o

una actuación que no está acorde con la que hubiera observado un “buen profesional”.

Desarrollemos un poco, cada una de ellas.

3.2.3.3.1. IMPERICIA

154 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 119.

233

Consiste ésta en la falta de habilidad o capacidad profesional para realizar determinado

procedimiento, que conlleva inexorablemente al fracaso. Sobre el particular, los autores han

sostenido que el profesional que no se encuentra capacitado para realizar un tratamiento o

procedimiento determinado, debe remitir a su paciente a donde un especialista del área de

que se trate o asesorarse de una junta médica, de esta manera podrá evitar ocasionar un

daño o perjuicio a la persona. La impericia puede deducirse de la falta de experiencia,

habilidad o conocimiento.

La doctrina la ha definido en los siguientes términos: “Hay impericia cuando faltan la

capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento de quien emprende un tratamiento,

particularmente cuando estas no han sido certificadas por alguna institución reconocida

legalmente.

Consiste pues en la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión médica y que

equivale a la “inobservation des regles d´art” de la doctrina francesa, a la “malpractice”

de los anglosajones y al “kunstfhehler” de los alemanes.”155

Para el doctrinante Carlos Molina, “...es claro que quien ejerce una determinada profesión

está obligado a poseer los conocimientos teóricos necesarios para el ejercicio de tal

actividad o a llevarla a cabo distinguiendo cabalmente las distintas situaciones que se le

presentan, para disponer adecuada y oportunamente de los diferentes medios o

instrumentos para la solución de cada una de esas situaciones; más aún, debe poseer y

234

encontrarse en condiciones físicas e intelectuales adecuadas y óptimas, para el desempeño

de tal actividad. En consecuencia, constituirán ejemplo de impericia en el ámbito médico,

el médico que confunde una enfermedad con otra, al no poseer los conocimientos teóricos

necesarios para tales efectos; como el cirujano que, aunque posee los conocimientos

suficientes, ocasiona un resultado dañoso a su paciente, por haber carecido de la habilidad

necesaria para la intervención”.156

3.2.3.3.2. NEGLIGENCIA

Para definir la negligencia, sostienen los mismos autores que “Se habla de negligencia

cuando, a pesar del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se

produce un daño. Equivale a descuido u omisión. Aquí entran gran número de

posibilidades, entre las que se incluyen todos los registros defectuosos en las historias

clínicas.

Se parte de la idea de que se comporta con negligencia quien viola un deber de atención.

El artículo 2356 del C.C. señala:

“...por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra

persona, debe ser reparado por ésta...”

155 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ, y CARRIAZO. Pag 81. 156 MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad Médica. Biblioteca jurídica DIKE. Primera edición, 1994. Pag 54.

235

En el caso de los médicos, la negligencia ha sido el medio para determinar la

responsabilidad, generadora frecuente de culpa profesional. La Corte Suprema de Justicia

manifiesta a este respecto:

“...el médico tiene el deber de poner todo cuidado y diligencia siempre que atienda o

beneficie a sus pacientes con el fin de probar su curación o mejoría; el que por

negligencia, descuido u omisión cause perjuicio en la salud de aquellos incurre en una

conducta ilícita que será calificada por el juez según su magnitud”.”157

3.2.3.3.3. IMPRUDENCIA

Por último la imprudencia consiste “... en una acción temeraria que se efectúa a pesar de

haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el daño en el enfermo. Esto equivale a

efectuar un acto médico sin las debidas precauciones. Es la conducta opuesta a la que

aconsejaría la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado aspecto de

la medicina.”158

“Si bien la imprudencia se define como un hecho en el cual no media la intención de

dañar, el acto imprudente precede a la calamidad pues se acompaña de falta de previsión o

de ausencia de precaución. Cuando el acto es de tipo omisivo, prima la negligencia.

Cuando se debe a falta de conocimiento de lo que debería saberse, la hipótesis culposa se

157 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ, y CARRIAZO. Pag 213 158 Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ y CARRIAZO. Pag 215

236

basa en la impericia. Sin embargo puede haber violaciones simultaneas (impericia,

negligencia e imprudencia) del deber de cuidado que la sociedad exige a cada uno de sus

miembros”.159

Armonicemos ahora todos estos conceptos, con lo expresado sobre el particular por la

jurisprudencia.

La Corte Suprema de Justicia desde 1940 plantea la necesidad de que la responsabilidad

médica se derive de la imprudencia, la impericia o la negligencia diciendo “... la

responsabilidad del médico no puede derivarse sino de su ignorancia, imprudencia

culpable o negligencia grave”. Y dentro de la misma sentencia se cita un fragmento de

sentencia proferida por la Corte de Casación Francesa donde se reitera la posición en estos

términos: “Fuera de la negligencia o de la imprudencia que todo hombre puede cometer, el

médico no responde sino cuando, en consonancia con el estado de la ciencia o de acuerdo

con las reglas consagradas por la práctica de su arte, tuvo la imprudencia, la falta de

atención o la negligencia que le son imputables y que revelan un desconocimiento cierto de

sus deberes”.160

Por su parte, el Tribunal Superior de Distrito Judicial reiteró la idea según la cual la culpa

puede revestir tres formas, y adiciona una: “Conocido lo anterior, relacionemos los

159 Op. Cit. GUZMÁN, FRANCO, ROSSELI. Pag 70. 160 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Liborio Escallón. Marzo 5 de 1940.

237

elementos generadores de la culpa médica; son ellos: a) La imprudencia; b) La

negligencia; c) La impericia y d) El incumplimiento de las disposiciones legales o

reglamentarias que regulan el ejercicio de la medicina en Colombia. La primera hace

referencia al proceder apresurado del médico, sin prever los resultados de su acción o sin

estudiar las pruebas previas o prequirúrgicas de laboratorio; análisis y estudio, criterio

que será diferente en cada persona.

La negligencia equivale a dejar de hacer lo que como profesional médico le corresponde

llevar a cabo, siempre que tales hechos sean posibles. El tercer elemento se presenta por

falta de conocimiento, destreza y habilidad que como médico debe poseer, adquiridos en

las aulas y alimentado del avance técnico-científico e investigativo permanente. Por

último, siendo la medicina una profesión reglada, las normas que la regulan deben ser

conocidas por el médico, pues él, tampoco puede anteponer como excusa la ignorancia de

la ley”.161

Concluyendo, el error de conducta necesario para poder configurar la responsabilidad del

galeno, puede revestir tres formas: impericia, negligencia o imprudencia. Nos apartamos de

la inclusión que la Corporación citada hace del incumplimiento de disposiciones legales o

reglamentarias, puesto que la violación que se haga de cualquiera de ellas, siempre se podrá

encuadrar dentro de una de las restantes formas. En otras palabras, cuando se incumple con

un precepto legal, se estará incurriendo en una negligencia, imprudencia o impericia.

238

Una vez probado que el actuar del médico se ajustó a una de estas hipótesis, se entenderá

que el elemento culpa se encuentra plenamente demostrado dentro de la institución de la

responsabilidad y se pasarán a analizar los restantes.

3.2.3.4. FALLA DEL SERVICIO

Encontramos de especial importancia analizar en este punto lo relacionado con el tema de

la falla del servicio, puesto que éste régimen de responsabilidad administrativa, comporta

algunos caracteres distintos al sistema civil.

Comencemos por decir que el Estado dentro de las funciones que le ha encomendado la

Constitución Política incluye la organización, dirección y reglamentación de la prestación

de los servicios públicos (artículo 49 C.P.), y por encontrarse la salud incluida como uno de

estos servicios, le corresponderá al Estado hacer lo propio en la materia.

Por lo tanto, el Estado podrá prestar de manera directa esta clase de servicio, a través de las

instituciones prestadoras de salud de carácter estatal. En estos casos, las fallas que se

presenten al interior de una de estas instituciones tendrá que examinarse bajo la óptica del

derecho administrativo y por ende, aplicar el régimen respectivo, que en este caso es el de

falla presunta y que ahora pasamos a examinar.

161 Tribunal Superior del Distrito Judicial. M.P. María Teresa Plazas. Mayo 24 de 1999.

239

Se entiende que hay falla, cuando la Administración ha causado un daño producto de su

acción u omisión, a uno de sus administrados (artículo 90 C.P.). En estos eventos, la

Administración deberá indemnizar puesto que nadie está obligado a soportar un daño

causado por la Administración.

En materia médica, se conserva la misma orientación y, en consecuencia, la administración

deberá responder por los daños que se le causen a una persona con ocasión de la prestación

de un servicio de salud.

Ahora bien, dos son los regímenes que se han elaborado para regular la materia de

responsabilidad del Estado: uno llamado falla probada del servicio y el otro es la falla

presunta. Uno y otro, a nuestro juicio, se asemejan en gran medida a la culpa probada y a la

presunción de culpa que se sigue en el tema civil. En el evento de existir falla probada, le

corresponderá al actor probar que la Administración efectivamente le causó un daño con su

actuación; por el contrario, si se presume la falla, será a ésta última a quien corresponda

probar que su actuación estuvo acode con los parámetros de diligencia y prudencia.

El tema ha sido vastamente abordado por el Consejo de Estado y su evolución ha tenido las

más variadas aristas. Lo que pretendemos ahora es dar una breve aproximación al régimen

que en la actualidad se adopta en tratándose de actividad médica, para finalmente concluir

si también en el aspecto administrativo, la culpa del médico, es elemento vital dentro de la

institución de la responsabilidad.

240

Comencemos por reseñar un primer pronunciamiento del Consejo de Estado en este sentido

en el año de 1992. Se decía entonces que: “La falla del servicio médico asistencial se

manejó en un principio por la jurisprudencia de la sala dentro del campo ordinario de la

falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrón las obligaciones de medio.

En este sentido se dijo que le incumbía a la parte actora la carga de demostrar: a) Que el

servicio no funcionó o funcionó tardía o irregularmente porque no se prestó dentro de las

mejores condiciones que permitía la organización del servicio (su infraestructura) en razón

de las dolencias tratadas no sólo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal médico y

paramédico; b) Que la conducta así cumplida u omitida causó un daño al usuario y

comprometió la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que

entre ella y éste existió una relación de causalidad.”

Más adelante, el mismo pronunciamiento trae a colación el cambio de pensamiento que la

Corporación sufrió respecto del tema en sentencia de 30 de julio de 1992 cuando se decía:

“Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y

cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan

situaciones que hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones

respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que

por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por

encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc, en un momento dado se

constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común

241

obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los

cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el

ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar

servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver

esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus

familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas

por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en mejores condiciones de

conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional,

quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus

procedimientos se formulan...

...Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica trascendental avance en este

campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque esta

especie del género falla del servicio se asemeja en cierta forma a la noción que se ha

venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o

muertes causadas por armas de dotación oficial o por vehículos automotores o líneas de

conducción de energía), estima la sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre

una y otra existen matices diferenciales. Así:

Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume

dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros,

como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños

242

producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta

irregular de la administración, sino el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.)

produciéndose así mas que una presunción de falta, una de responsabilidad.”162

Desde la comprensión de este texto empezamos a darnos cuenta de lo valioso que sigue

siendo para la jurisprudencia administrativa el elemento culpa en la responsabilidad del

agente médico, puesto que la diferencia claramente de las llamadas actividades peligrosas,

en donde el simple hecho de verificarse un daño, conlleva la obligación resarcitoria. Por el

contrario, cuando se trata de un perjuicio como consecuencia de una actividad médica,

siempre es necesario tener en cuenta la actuación culposa del sujeto que la realizó, aún

cuando la carga de la prueba se invierta y sea ahora a éste a quien corresponda la prueba de

su actuar conforme a derecho.

En posterior pronunciamiento de 1997, se planteó el tema en estos términos: “Es cierto que

está acreditada la existencia del daño sufrido por la paciente y la relación de causalidad

de dicho daño con la intervención quirúrgica, lo que hace presumir la falla del servicio de

la Entidad demandada, en la medida en que el resultado dañoso no era lo normalmente

esperado como producto de la intervención médica; y precisamente la circunstancia de que

el cumplimiento de la prestación médica estuvo a cargo de la demandada es lo que hace,

162 Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Carlos Betancur. Agosto 24 de 1992.

243

en virtud de la presunción antes enunciada, que a ella le corresponda acreditar que ésta se

desarrollo en debida forma”.163

De la anterior providencia se infiere, la necesaria presunción de falla que se desprende una

vez probados los restantes elementos de la responsabilidad: hecho, daño y nexo causal.

Finalmente, en fallo proferido en el 2000, se reitera la aplicación de la falla presunta como

régimen aplicable a la actividad médica cuando se dice: “En nuestra jurisprudencia el

régimen patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas,

sin diferenciar, es y ha sido “el de falla presunta”.”

Así las cosas, no cabe duda que tal como lo pretendíamos exponer, en materia

administrativa, el elemento culpa también es fundamental en la edificación de la institución

de la responsabilidad médica.

Ha sido expresamente diferenciada del régimen que se aplica a las llamadas actividades

peligrosas, en cuanto a ellas se les termina aplicando el llamado régimen de presunción de

responsabilidad donde poco importa la conducta del agente productor del daño; allí se da

plena aplicación al principio consagrado en la Constitución en su artículo 90 cuando

dispone la obligatoria indemnización que debe el Estado por la comisión de daños en su

actuación u omisión.

163 Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Carlos Betancur. Abril 3 de 1997.

244

En cambio, en tratándose de la actividad médica, se le dejó a salvo con el trato bajo el

régimen de presunción de falla, en donde sigue siendo preponderante el elemento culpa.

3.2.3.5. CULPA PROBADA Y CULPA PRESUNTA

Esta distinción apunta principalmente al tema probatorio del elemento culpa. Son dos

regímenes bajo los cuales se producen consecuencias diversas, especialmente en lo que toca

con las causales de exoneración, y por ello, allí lo volveremos a abordar.

No sobra en este punto recordar en qué consiste cada una de ellas. Partiendo de la

aplicación del tema de la culpa probada, tenemos que en estos eventos será al actor quien

reclama la indemnización de un perjuicio, a quien corresponde probar el error de conducta

en el cual incurrió el agente realizador del hecho.

En contraposición, cuando opera la presunción de culpa, será el sujeto quien produjo el

daño a quien corresponda probar que su conducta estuvo enmarcada dentro de la diligencia,

cuidado y prudencia necesarias para el caso. Acá se dice que opera una inversión de la

carga de la prueba.

Tal distinción es aplicable tanto en materia civil como administrativa. En el anterior punto

cuando hablábamos de la falla del servicio desde sus dos perspectivas (falla probada y falla

245

presunta), dejamos explicada la aplicación de cada una y los casos en los que procede,

nociones muy similares (si se quiere iguales) a las contempladas en materia civil.

Ahora bien, para analizar los casos en los cuales se aplica cada uno de estos regímenes en el

aspecto civil, debemos dividir el examen entre la parte contractual y la extracontractual.

En cuanto a la contractual, se aplicará el régimen de presunción de culpa en los eventos en

que se haya pactado la realización de obligaciones de resultados y estas se incumplan.

Por el contrario, cuando se han pactado obligaciones de medio, procederá la aplicación de

la culpa probada, y será quien alega el perjuicio a quien corresponda probar la culpa del

agente realizador del hecho.

En el plano extracontractual la regla general es la aplicación del artículo 2341, o sea, la

culpa probada. La violación que se haga del deber general de prudencia, conlleva a quien la

alega a demostrar que el agente productor del daño obró de manera culposa.

Habrá presunción de culpa en materia extracontractual, cuando se aplique la

responsabilidad civil por el hecho ajeno en consonancia con el artículo 2347 del Código

Civil.

246

El presente tema, nos lleva al análisis de puntos conexos necesarios para el entendimiento

total de la institución. Tales casos son, por ejemplo, el nexo causal, las causales de

exoneración y las actividades peligrosas.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta ahora, cuando toquemos cada una de estas cuestiones,

veremos las diversas aristas que cobra el elemento culpa sobre el particular.

3.2.3.6. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

Es pertinente en este punto reseñar la aplicación de una figura, íntimamente relacionada con

los regímenes de carga de la prueba antes expuestos. Se trata de la carga dinámica de la

prueba, figura contemplada por el Consejo de Estado, con la cuál se han superado de alguna

manera los grandes inconvenientes que se le presentaban al paciente o afectado, cuando

intentaba probar la culpa de la institución o profesional médico, y la consecuente causación

de un perjuicio.

Dice esta Corporación que la figura se encamina a aligerarle al actor la carga de

demostraciones técnicas y científicas que no está en condiciones de saber, y mucho menos,

de probar. Sería por lo tanto más justo imponer al galeno o institución de salud, la

obligación de probar su diligencia o cuidado, pues son ellos quienes tienen los niveles

intelectivos suficientes para sustentar su comportamiento.

247

Al respecto se planteó la operancia de la figura en los siguientes términos: “El estudio del

acto médico dentro del marco de la responsabilidad patrimonial del Estado, condujo a ésta

corporación ente otros desarrollos doctrinarios a la adopción de criterios tales, según los

cuales el ejercicio de la medicina comporta obligaciones de medio y no de resultado y por

otra parte a admitir que en el evento de un juicio de responsabilidad la culpa no demanda

prueba por parte del paciente o víctima sino que, compete al profesional demandado

(administración), la prueba de haber obrado con diligencia y cuidado debidos de

conformidad con los conocimientos adquiridos por la ciencia médica. Esta tesis fue

adoptada en desarrollo de la teoría de la carga de las pruebas según la cual no es absoluto

el principio “actor incumbi probatio” sino que, dependiendo de las circunstancias es

posible que excepcionalmente se invierta la carga de la prueba por lo cual no se eliminó

este concepto como fundamento de la responsabilidad sino que se removió el obstáculo del

fardo probatorio tradicionalmente a cargo del actor para reemplazarlo por el deber de

probar radicado en quien es conocedor y mejor situado fáctica y científicamente para

explicar su conducta”.164

Nuevamente este pronunciamiento nos confirma la importancia que tiene el elemento culpa

para la configuración de la institución de la responsabilidad, puesto que nos ratifica su

firme idea de mantener incólume la culpa, agregándole un componente dinámico a la carga

probatoria de la misma, dependiendo de la situación en la que cada uno de los sujetos se

encuentre de poder probar.

164 Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Jesús María Carrillo. Mayo 22 de 1996.

248

3.2.4. VINCULO DE CAUSALIDAD

Para que se pueda configurar la responsabilidad civil del médico, y de ahí, derivar la

obligación para el mismo de resarcir, debe existir una relación directa entre el

comportamiento médico y el daño producido.

Al respecto Serrano Escobar se refiere diciendo: “De esta manera, para que haya

responsabilidad médica, el médico debe ser la causa del daño, que va mucho más allá del

riesgo terapéutico o quirúrgico.

Es decir, que el daño debe ser efecto o resultado de aquella conducta médica, la cual obra

como causa eficiente en la producción del perjuicio, que presupone dos condiciones: en

primer lugar la conducta médica debe ser la causa próxima, que no quiere decir que sea la

causa última en el orden cronológico, sino que no se deben tener en cuenta en la

producción del daño los actos, hechos o causas que han obrado en forma remota, como

sería el caso de la droga prescrita por el médico cuyo tratamiento no es cumplido por el

paciente, aquí el médico no es responsable por el daño producido por esta causa, porque

no fue por su conducta que se produjo el resultado, sino por la del paciente. Además la

conducta médica debe ser determinante en la producción del daño, que es cuando debido a

la actuación médica se ha contribuido en mayor grado a la producción del resultado, de tal

manera que si no hubiera sido por ese actuar, el daño no se hubiese ocasionado; por lo

que el médico que incurriendo en falta en una operación efectuada a un paciente, no

249

responde del daño si demuestra que el resultado habría sobrevenido de todas maneras, por

causa ajena a su actuación; es decir que si el médico comete falta y se produce un daño,

pero él no ha sido la causa eficiente de ese daño, no se compromete su

responsabilidad.”165

La jurisprudencia, tanto civil como administrativa, ha señalado la necesidad de que exista

un vínculo de causalidad como elemento esencial de la responsabilidad de los médicos.

Dice la Corte Suprema de Justicia: “Enfocado el asunto desde el punto de vista de los

elementos integrantes de la responsabilidad, puede sentarse como regla general que en los

litigios sobre responsabilidad médica, como en todo problema de responsabilidad, debe

establecerse la relación de causalidad entre el acto imputado al médico y el daño sufrido

por el cliente. Por lo tanto el médico no será responsable de la culpa o falta que se le

imputa, sino cuando éstas hayan sido las determinantes del prejuicio causado: al

demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe

demostrar los hechos de donde se desprende aquella.

La apreciación de la culpa imputada a un médico, en unos casos requiere de la estimación

de una cuestión técnica de orden médico y en otros esa estimación no es necesaria.

165 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 137.

250

Más ninguno de los dos casos anteriores puede deducirse responsabilidad sino cuando se

trata de una culpa caracterizada cometida por el médico. Es necesario la evidencia de la

culpa y del perjuicio para deducir la responsabilidad.”166

Por su parte el Consejo de Estado ha planteado: “Sobre el punto, ha de recordarse que esta

Corporación ha sostenido frente a casos que encuadran dentro de la responsabilidad

médica, que la relación de causalidad de dicha actividad, se caracteriza por un

particularismo específico, en relación con el régimen general, circunstancia esta que se

sostiene, por las especiales características que tipifican la actividad médica y que exigen

una consideración especial de parte del juzgador, en el momento de la valoración de la

conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos.

Dicho en otras palabras: En tratándose del acreditamiento del elemento causal, hácese

indispensable la demostración de que la conducta del médico tratante o, en su caso, del

centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dañinas, resultan ser la causa

adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero

contacto médico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente

descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el régimen de

responsabilidad.”167

166 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Liborio Escallón. Marzo 5 de 1940. 167 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. REF 11949. Mayo 11 de 1999.

251

De lo dicho por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, queda sentado que el

principio general en tratándose del vínculo causal en responsabilidad médica, es que éste

debe ser probado y atribuido al médico. Ello quiere decir que, si no queda suficientemente

acreditado que el daño es producto de la actuación del médico, no se podrá hablar de un

nexo causal y por ende, no se podrá deducir responsabilidad por parte del médico.

Para el doctrinante Tamayo Jaramillo, el Consejo de Estado cada vez se acerca más al

planteamiento según el cuál el vínculo causal se presume en los casos de responsabilidad

médica.

Al respecto sostiene el autor: “Pero, pese al principio universal de que al médico se le debe

probar la culpa y el nexo causal entre esta y el daño, desde hace algunos años, el Consejo

de Estado colombiano ha incorporado en sus jurisprudencias la presunción de la falla o la

falta en el servicio en materia médica. De acuerdo con la doctrina, la dificultad probatoria

de los pacientes y la mayor posibilidad probatoria del médico hacen aconsejable que este

se presuma culpable, quedándole la posibilidad de demostrar que su acto médico se realizó

con la prudencia y la diligencia necesarias...

Y dentro de nuestros argumentos en contra de la nueva posición del Consejo de Estado

está el de que, con esa solución, se esconde una auténtica presunción de causalidad.

Haremos una síntesis de los argumentos que demuestran esta objeción.

En efecto, la doctrina tradicional exige no solo la prueba de la culpa médica, sino que, al

mismo tiempo, exige que se demuestre que esa culpa fue la causante del daño del paciente.

252

Y, según lo vimos en párrafos anteriores, en no pocas oportunidades el demandado es

absuelto, pues pese a que se demostró su culpa, no fue posible establecer el nexo causal

entre esa culpa y el daño. En cambio, la teoría del Consejo de Estado parte del supuesto de

que basta que el daño se produzca como consecuencia del acto médico, para que se

presuma que ese daño fue causado por culpa del médico tratante. Es decir, no solo se

presume que el médico actuó culposamente, sino que también se presume que esa culpa

causó el daño....

Y, aunque el Consejo de Estado, reiteradamente insiste en que no se trata de una

presunción de causalidad sino de culpa, los hechos demuestran lo contrario. En efecto, si

solo se tratara de una presunción de culpa, el demandante le tocaría establecer que esa

culpa presunta fue la causa del daño. Por ejemplo, podría presumirse que el médico

cometió culpa por impericia. Pero el paciente o sus herederos deberían establecer que esa

imprudencia fue la causante del daño. Pero no es así. El Consejo de Estado solo le exige al

demandante establecer que el daño se produjo durante el acto médico, para, ipso facto,

presumir que fue la culpa presunta la causa de ese daño. Como se ve, una presunción

arrastra a la otra”.168

Así las cosas, si bien este autor comparte la tesis acerca de la necesidad de probar siempre

el vínculo de causalidad, con lo cual estamos de acuerdo, nos apartamos de su idea según la

cual, el Consejo de Estado cada vez se acerca más a la presunción de la misma, atándola a

la presunción de culpa.

253

Por otra parte, si bien es cierto que ya ha hecho carrera la posición del Consejo de Estado

en cuanto a la presunción de falla del servicio médico en la administración, no nos parece,

como lo dice el doctor Tamayo, que ello implique una presunción de causalidad. Si bien

por efectos probatorios se le ha aminorado la carga al perjudicado aplicando la presunción

de culpa, ello no debe conducir a eximir al demandante de la prueba del vínculo causal. La

conducta del médico se presume culposa, pero es necesario acreditar que ella fue la efectiva

causante del perjuicio producido. Todo ello nos lleva a diferir de la idea planteada por este

autor, y conservamos la línea de pensamiento según la cual, el Consejo de Estado aún

presenta como necesaria la prueba del nexo de causalidad entre el hecho y el daño para que

se configure la responsabilidad civil médica.

3.2.4.1. HECHO POSITIVO Y NEGATIVO

Es importante dejar en claro que, la relación de causalidad no sólo se podrá desprender de

una conducta positiva que deviene en un daño; también deberá demostrarse la existencia de

tal nexo cuando se está frente a un hecho de contenido negativo u omisión. Será éste el caso

en que un paciente llega a un servicio de urgencias donde no es atendido por los

profesionales de la salud en el momento indicado. Si el servicio no se presta, o se presta

tarde, esto constituye una conducta omisiva, y si con esta se le causa un perjuicio al

168 Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 242.

254

paciente, se incurrirá en una responsabilidad civil por omisión, no solo por parte del

médico, sino que también se puede comprometer la responsabilidad de la institución.

Este es el caso contemplado en sentencia del Consejo de Estado en la que se dejó dicho lo

siguiente: “Cree, por el contrario, que en un caso como el presente, tratándose de una

responsabilidad patrimonial que encontraría su causa en una omisión en la atención

médica solicitada para el paciente, se hacía necesario el acreditamiento mediante prueba

conducente e idónea de la relación de causalidad que permite imputar a las entidades

demandadas, los daños experimentados por los cuales se demanda.

En efecto, sabido se tiene que uno de los presupuestos ontológicos de la responsabilidad

es, precisamente, la relación de causalidad, elemento estructural indispensable para poder

atribuir el daño antijurídico a la entidad o entidades demandadas. En el caso presente, la

parte demandante persigue la declaratoria de responsabilidad patrimonial por lo que

consideró una omisión en la prestación del servicio médico que se solicitó el día 7 de

octubre de 1992 al Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá. Así las cosas,

indispensable resultaba determinar no solamente, el hecho objetivo de la solicitud de

atención, sino adicionalmente probar, que dicha omisión fue la causa jurídicamente

relevante, a efectos indemnizatorios.

En otras palabras, no basta con acreditar una omisión en abstracto, en tratándose de la

actividad médica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir,

con visos de realidad, que la conducta asumida por el médico o ente hospitalario, deviene

255

causa regular y adecuada de la consecuencia o evento dañino que se materializa, en el

caso concreto, en la muerte del menor”.169

Así las cosas, en tratándose de una omisión, también será necesario que ella se pueda

considerar como causa directa de la producción del daño, pues de lo contrario no se podría

hablar de responsabilidad. Aplica los mismos principios planteados en los casos de

actuación positiva, pero resulta un poco más difícil su comprobación por tratarse de una

conducta omisiva, un no actuar que generó el perjuicio.

3.2.4.2. NEXO CAUSAL DIRECTO

Por otra parte, decimos que el nexo causal debe ser directo, lo que significa que se debe

probar que el hecho del médico fue el que incidió directamente en la producción del daño,

de lo contrario, no podría deducirse su responsabilidad.

Para el caso médico, existen factores externos a la actuación profesional que pueden

repercutir de manera directa o indirecta en los efectos del paciente. El más importante de

ellos es la condición de salud preexistente del individuo.

En los casos en los que el paciente padece de enfermedades o condiciones preexistentes que

aumentan sus riesgos, se tendrá que examinar con una mayor cautela las causas efectivas

169 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. REF 11949. Mayo 11 de 1999.

256

que dieron origen al resultado perjudicial. Al demandante le quedará la dura tarea de

demostrar que esas condiciones no fueron determinantes de manera directa en la

producción del daño, sino que por el contrario, el resultado solo puede ser atribuido a la

actuación médica.

Estas condiciones son consideradas como un aumento en los riesgos del paciente, por lo

que en algunas ocasiones pueden llegar a configurarse en causas extrañas, susceptibles de

romper el nexo causal.

Así lo ha entendido la jurisprudencia, cuando en sentencia del Tribunal Superior de Bogotá

sostiene: “Añádase que tampoco hay prueba de la relación causal según se puede deducir

de las pruebas ya mencionadas pues se trataba de un paciente que previamente a ser

intervenido quirúrgicamente, venía padeciendo de una hipertensión arterial no tratada;

enfermedad que por demás es crónica y que también pudo haber sido la causa única del

deceso o cuando menos coadyuvarlo. Siendo así, no se puede afirmar como lo pretende la

actora, que los malestares y el deterioro general de la salud del señor Roberto Mojica

Medina que finalmente condujeron a su muerte, tuvieron como causa la negligencia

médica si ya se vio que los médicos obraron con prudencia y diligencia”.170

170 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Civil de Decisión. M.P. Carlos Julio Moya. Junio 7 de 2002.

257

De esta manera se confirma la idea según la cuál, la causa adecuada para que exista el nexo

causal debe ser probada como directa, esto es, que el daño ha sido consecuencia necesaria

del hecho médico.

En el caso de las enfermedades preexistentes, si se comprueba que han tenido una

repercusión directa en la producción del daño, se deberán considerar como causas extrañas

en el comportamiento del médico; lo que quiere ello decir que, si bien el hecho del

profesional incidió en las consecuencias nocivas, no fue la causa adecuada y directa que

influyó en el daño.

No sólo se consideran como causas extrañas aquellas circunstancias o enfermedades

preexistentes que sean de conocimiento del médico, sino todas aquellas que al momento del

acto médico no habrían podido ser descubiertas utilizando el grado de diligencia que se le

exige al profesional de esta área.

El artículo 16 de la Ley 23 de 1981 establece al respecto que: “La responsabilidad del

médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del

tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus

familiares o allegados”.

Concluyendo, decimos que las condiciones previas del paciente son un elemento decisivo

para determinar el grado de responsabilidad que se le adjudica al médico. Es lógico pensar

258

que si bien el médico debe conocer y practicar todos los exámenes pertinentes para

descartar cualquier reacción posterior a su actuación, no se le puede exigir el conocimiento

de elementos que no podían ser previsibles y cuya incidencia ha sido determinante en la

producción del daño. En estos eventos la responsabilidad del médico no se puede ver

comprometida por existir un elemento que rompe el nexo causal entre su comportamiento y

el daño.

3.3. ACTIVIDAD MEDICA VS ACTIVIDAD PELIGROSA

Ya antes habíamos dejado planteado el tema de las actividades peligrosas, y la aplicación

del régimen que a ellas se le impone. El desarrollo, tanto doctrinario como jurisprudencial,

ha desencadenado el planteamiento que hoy se sostiene acerca de la presunción de culpa o

para otros llamada, culpa probada. Los efectos de esta interpretación llevan a la conclusión

según la cuál, sólo se podrá exonerar de responsabilidad por actividades peligrosas, aquel

que logre probar que existió una causa extraña, la cuál repercutió directamente en la

producción del daño.

Para el caso de la actividad médica, mucho se ha discutido acerca de la posibilidad de

aplicar este régimen, pero dadas las circunstancias en las cuales se desarrolla la ciencia

médica y los fines que ella busca, no es claro que se pueda sostener que esta práctica

conlleve una actividad de suyo peligrosa.

259

El punto central de la discusión se encuentra en determinar si es procedente o no la

aplicación del régimen de presunción de culpa, o para otros, culpa probada, el cual se le

aplica a las actividades peligrosas, y que es consagrado por el Código Civil en su artículo

2356.

3.3.1. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2001, hace una completa recopilación de las

diversas posiciones que sostuvo la misma corporación respecto del tema en comento, en los

siguientes términos: “Tratando la responsabilidad civil de los médicos por la prestación

del servicio profesional, desde hace algún tiempo, la Corte ha venido predicando que ésta

es una responsabilidad que se deduce mediando la demostración de la culpa,

independientemente de que la pretensión indemnizatoria tenga causa contractual o

extracontractual. Desde luego, que ésta no ha sido la constante posición de la

Corporación, porque, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en sentencia

dictada el 14 de octubre de 1959, inmotivadamente se sostuvo como principio general que

a la responsabilidad extracontractual del médico era “aplicable el artículo 2356 del

Código Civil por tratarse de actividades peligrosas”. Además, anteladamente había

trabajado el tema bajo el criterio de la presunción de culpa, exactamente en sentencia de

14 de marzo de 1942, donde examinando un caso de responsabilidad civil extracontractual,

no obstante hacer todo un análisis probatorio para deducir la falta de prudencia del

médico demandado, invocó como fundamento de derecho, entre otros, el artículo 2356 del

260

Código Civil, y remató su estudio diciendo “el error de diagnóstico o de tratamiento puede

disminuir y aún excluir la culpa y la responsabilidad por parte de un médico, cuando se

trate de casos que aún permanezcan dentro del campo de la controversia científica, más

no, así en aquellos que, como el presente –el mal de rabia- la ciencia médica tiene ya

suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha de presumirse que un facultativo

competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de esos casos, lo que le

corresponde hacer para salvar la vida del paciente que a su saber y a su diligencia se

confía”...

Con relación a la responsabilidad extracontractual del médico, siguiendo los lineamientos

del artículo 2341 del C. Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de 1940,

sobre la carga de la prueba de la culpa del médico cuando se trata de deducírsele

responsabilidad civil extracontractual por el acto médico cuando se trata de inapropiado

(medical malpractice, como se dice en USA), descartándose así la aplicabilidad de

presunciones de culpa, como las colegidas del artículo 2356 del C. Civil, para cuando el

daño se origina como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo

pregonó la Corte en las referidas sentencias de 1942 y 1959, porque la labor médica está

muy lejos de poderse asimilar a ellas.

Ciertamente, el acto médico y quirúrgico muchas veces comporta un riesgo, pero éste, al

contrario de lo que sucede con la mayoría de las conductas que la jurisprudencia ha

signado como actividades peligrosas en consideración al potencial riesgo que generan y al

estado de indefensión en que se colocan los asociados, tiene fundamentos éticos, científicos

y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontológica y razonablemente necesario

261

para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido

capacitado como profesional de la medicina, no sólo por el principio de solidaridad social

que como deber ciudadano impone el artículo 95 de la Constitución, sino particularmente,

por las “implicaciones humanísticas que le son inherentes”, al ejercicio de la medicina,

como especialmente lo consagra el artículo 1°parágrafo 1° de la Ley 23 de 1981”.171

Así las cosas, si bien en algún tiempo la jurisprudencia civil se inclinó por la idea de

considerar la responsabilidad civil extracontractual de los médicos como un régimen de

actividades peligrosas, hoy por hoy es inconcebible tal apreciación, pues dada la naturaleza

de la ciencia médica y los objetivos que con ella se buscan, no podemos afirmar que su

ejercicio se trate de una actividad peligrosa.

Pasemos a examinar ahora la evolución del mismo tema, pero ahora aplicado a la

jurisprudencia administrativa. En sentencia de 1992, el Consejo de Estado sentó una firme

diferenciación entre la falla del servicio y el régimen de las actividades peligrosas. Dice

esta corporación: “Se justifica esa diferenciación de trato entre la falla presunta en los

servicios médicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas,

porque si bien el ejercicio de la medicina en sí no puede calificarse como una actividad

peligrosa, sí puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables

que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas

usuarias del servicio y porque, además, dichos pacientes no estarán en la mayoría de los

171 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez. Enero 30 de 2001.

262

casos en condición de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso

operatorio.

En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilización de cosas

peligrosas o que en sí mismas representan un riesgo para los demás, como sucede, por

ejemplo, con la utilización de vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes de

conducción de energía, etc, el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le

impone a los demás una carga excepcional que no tienen por qué soportar y si los daña

debe resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solución de equidad). De allí

que en estos eventos se mire mas al daño antijurídico producido que a la irregularidad o

no de la conducta oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de la

igualdad (art. 13 de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa

clase de daño, sea lícita o no la actividad cumplida por el ente público”.172

De la anterior referencia jurisprudencial podemos colegir que, si bien es aplicable para el

caso administrativo la existencia de una falla presunta, ella no es equiparable al régimen de

presunción de culpa de las actividades peligrosas, pues tal como lo veíamos anteriormente,

no podemos pensar que el ejercicio médico conlleve en su práctica la realización de una

actividad peligrosa.

La diferencia que encontramos en la aplicación de estos dos tipos de regímenes radica en el

fundamento de cada uno de ellos. Mientras que la falla presunta del servicio descansa sobre

263

la dificultad probatoria que se crea para el demandante, el régimen de las actividades

peligrosas se basa en la misma peligrosidad y riesgo que la cosa o actividad es susceptible

de generar a la comunidad.

En este último caso, se tiene más en cuenta el daño como tal que la conducta que se ha

desplegado; caso inverso al que ocurre en la actividad médica, donde el daño puede haber

ocurrido, pero lo importante es determinar si la conducta del agente productor del mismo

estuvo acorde o no a lo exigido.

Acá nuevamente encontramos la aplicabilidad de la teoría de la carga dinámica de la

prueba, pues en el caso de la presunción de falla, su procedencia se da como consecuencia

de la facilidad probatoria que para una de las partes se presenta.

En pronunciamiento posterior del Consejo de Estado encontramos nuevamente una

referencia sobre el particular, pero enfocada hacia el tema de la asunción de riesgos. Dice la

sentencia: “Pretender que cuando la institución médica decide realizar determinada

intervención con el consentimiento del paciente, por considerar que es la más adecuada

para recuperar su salud, ella corre con los riesgos que dicha intervención acarrea, como

lo afirma la parte actora en su recurso de apelación, implicaría asimilar la actividad

médica al régimen de las actividades peligrosas en las cuales la responsabilidad se deduce

simplemente del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio; aquí,

172 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. REF 6754. Agosto 24 de 1992.

264

por el contrario, el riesgo que la intervención conlleva se toma es sólo a favor de la

víctima.

La doctrina ha explicado el punto de la siguiente manera:

i) La presunción de responsabilidad por actividades peligrosas se explica de la

siguiente manera: Cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza extraña

(máquinas, sustancias azarosas o nocivas) aumenta la suya y rompe el equilibrio

natural frente a sus semejantes a quienes coloca en inminente peligro (estado de

inseguridad) de recibir lesión, aunque desarrolle tal actividad observando toda la

diligencia que ella exige. Parte del supuesto de que una persona ejercita una

actividad que lo beneficia (de manera egoísta, si se quiere) aunque resulte

socialmente útil; y que al hacerlo crea el riesgo de dañar a otra. Es el caso típico

de la conducción de automotores.

ii) Nada resulta más contrario al ejercicio de la actividad médica. Porque si bien el

médico puede prestar sus servicios directamente sobre el cuerpo humano y en su

intento de curar al enfermo lo interviene y produce alteraciones, laceraciones y

mutilaciones mediante el empleo de medicamentos, instrumentos y procedimientos

quirúrgicos, lo hace precisamente para establecer la salud del paciente, para

aliviar a los padecimientos en que consiste su dolencia, para curar el mal que lo

aqueja, en fin para conjurar un estado de cosas perjudicial” (Felipe Vallejo, La

265

responsabilidad civil médica, Revista de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia, No 300-301, mayo-noviembre 1993, p.62)”.173

En este pronunciamiento observamos que la idea de la actividad peligrosa se basa en la

asunción de riesgos, y por ende, el régimen de presunción de culpa se aplica con base en

esos riesgos que asume el agente sólo en provecho propio. En cambio, en el caso de la

actividad médica si bien se asumen ciertos riesgos, ellos no pueden ser imputados al agente,

puesto que el provecho que generan los mismos, son en beneficio del paciente y en pro de

buscar su mejoría. Gran diferencia que encontramos entre uno y otro caso (actividades

peligrosas y actividad médica).

De todas maneras, no podemos apartarnos del concepto según el cuál, en algunos eventos sí

se puede aplicar el régimen de presunción de culpa para efectos de la responsabilidad

médica, pero no creemos que ello se base en considerar la práctica como peligrosa, sino que

su empleo se hace necesario por facilidad probatoria, es decir, dando plena aplicación al

concepto de carga dinámica de la prueba. Esto visto desde el punto de vista administrativo.

Pero si aterrizamos el tema al contexto civil, diremos que el régimen de presunción de

culpa, en tratándose de actividad médica, sólo será aplicable en los casos en los que

estemos frente al incumplimiento de una obligación de resultado en materia contractual.

173 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. REF 9467. Abril 3 de 1997.

266

3.3.2. POSICION DOCTRINARIA

Para terminar, reforcemos la idea hasta acá planteada, según la cuál, la actividad médica no

puede ser asimilada a las actividades peligrosas, con una cita del doctor Carlos Ignacio

Jaramillo quien en este punto se refiere diciendo: “En efecto: considerar a la medicina,

como una arquetípica actividad peligrosa, no sólo es desconocer, in radice, el carácter

humanístico (humanitas) y bienhechor que de antiguo la estereotipa, sino también

pretender equiparar tan nobilísima y sublime disciplina, a la conducción de automóviles, o

a la manipulación de maquinaria potencialmente riesgosa, como si tal equiparación,

ciertamente, fuera admisible, en cualquier plano.

Y continúa más adelante el mismo autor diciendo: “Así las cosas, no puede atribuírsele al

acto médico esa especial – y restrictiva – condición, con el pretexto de mejorar la posición

del paciente, in concreto, en lo atinente a la carga de la prueba, en búsqueda de que se

presuma, juris tantum, la culpa médica, fundamentalmente por dos razones.

La primera, dado que se altera, amén que se desarticula, en grado sumo, el concepto

prístino de actividad galénica, muy distante de la que ejecutan aquellas personas que

desarrollan prototípicas actividades peligrosas, in potentia lesivas de caros intereses

jurídicos y extrajurídicos. El médico, por antonomasia, procura preservar o salvar la vida

de sus pacientes (medicina curativa) y no menoscabar su integridad física o mental, así a

veces, es cierto, aflore un yerro profesional, propio de todas las actividades humanas, por

más versación que exista. De allí que, individualmente considerada, la medicina sea un

267

arte vital, y no in mortis, pues es a la muerte, justamente, a la que de alguna manera

pretende desafiar, así sea procurando su aplazamiento, en el tiempo.

Y la segunda, porque aun aceptando que dicha equiparación obedece al plausible

propósito de beneficiar a la víctima, en nuestro caso, el paciente, ello no es suficiente para

admitir el calificativo de peligrosa, en manera alguna de tipo semántico, solamente.

Hacerlo, sería tanto como desnaturalizar la ciencia médica, por cuanto se le estaría

inscribiendo en un marco que, frontalmente, choca con la teleología pulquérrima que la

anima y estructura. Por ello, si lo que se quiere es buscar una flexibilización del régimen

de la carga de la prueba, el camino no puede ser el de entender que la medicina entraña un

insoslayable peligro para la humanidad y, que por ende, así se le declara, a través del

rótulo, para nada considerado y acorde con su ratio, de peligrosa...”174

3.3.3. CONCLUSIÓN

No podemos terminar el presente tema sin dejar clara nuestra posición, que si bien ya antes

se ha esbozado, en esta oportunidad se debe recoger y sintetizar.

Comencemos por decir que la actividad médica definitivamente no se puede asimilar a una

actividad peligrosa, pues su naturaleza misma entraña un propósito de bienestar y alivio

para el sujeto sobre el cual recae la práctica. Con el ejercicio de esta ciencia se procura el

174 JARAMILLO J, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica – La relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial – Pontificia Universidad Javeriana, Colección Ensayos 8, 2002. Pag 63 y 64.

268

alivio de las diferentes enfermedades y la mejoría de los pacientes, por lo tanto, de suyo no

entraña una peligrosidad. Si bien en el desarrollo de la misma se pueden tener en cuenta

algunos riesgos, ellos se toman en beneficio del paciente y no del mismo agente que realiza

la conducta riesgosa, o sea, el médico; elemento este que es básico en tratándose de la

actividad peligrosa (toma de riesgos en beneficio del mismo agente que desarrolla la

conducta peligrosa).

Sin embargo, el régimen de presunción de culpa que se aplica a las actividades peligrosas,

en algunos casos es aplicable también a la actividad médica. Ya no basándose en los riesgos

que la actividad sea susceptible de generar a la comunidad, sino que se fundamenta en

criterios de facilidad probatoria.

En el tema administrativo la presunción de falla se funda en la aplicación de la carga

dinámica de la prueba y en el tema civil, se aplicará la presunción de culpa en los eventos

de incumplimiento de obligaciones de resultado dentro de un contrato.

Y nos parece apenas lógico esta solución, puesto que, si bien no podemos abandonar el

sustento subjetivo de nuestra responsabilidad, en algunos casos la prueba de culpa se hace

difícil para quien la alega, y en cambio, la parte contraria se encuentra en una mejor

posición para probar. De ahí que se haga necesaria la adopción del principio de la carga

dinámica de la prueba, lo que nos indica que la actividad probatoria se moverá de acuerdo a

la posición en que cada parte se encuentre para poder probar un juicio.

269

En el tema civil, resulta de natural recibo que, si se ha garantizado un resultado

determinado y este no se cumple, sea el que incumplió a quien le incumba probar el por qué

de su falta. En estos casos se invertirá la carga de la prueba y entrará a regir la presunción

de culpa en cabeza del agente realizador del hecho.

3.4. CLASES DE RESPONSABILIDAD

En este punto trataremos básicamente los tipos de responsabilidad subjetiva y objetiva y

contractual y extracontractual. De manera que veremos cómo se comporta la actividad

médica vista desde estos cuatro puntos de vista, cuál ha sido su desarrollo y en qué estado

se encuentra la cuestión.

Comencemos analizando la posibilidad de encuadrar la responsabilidad médica como una

responsabilidad objetiva o subjetiva. Y luego, examinaremos los aspectos más relevantes de

la responsabilidad contractual y extracontractual que surgen a partir de la actuación médica.

3.4.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

En el primer capítulo de este trabajo, dejamos explicado el tema de la responsabilidad

objetiva y subjetiva en general. Ahora tratemos de dilucidar en el campo médico cómo se

aplica este tema.

270

Anteriormente concluíamos que nuestro sistema es eminentemente subjetivista, lo que

significa que el elemento culpa es indispensable en la configuración de la responsabilidad

civil. Siguiendo ese orden de ideas, es natural que en tratándose de la actividad médica, se

sigan los mismos principios.

A lo largo de nuestro análisis y más puntualmente en cuanto a los elementos de la

responsabilidad civil médica, mencionamos la culpa como elemento integrante y

fundamental de este tipo de responsabilidad. El comportamiento del agente siempre debe

demostrarse como culposo, para que podamos endilgarle responsabilidad.

Nuestra tarea ahora es demostrar que la teoría objetiva queda totalmente proscrita en este

campo dentro de nuestro ordenamiento, y para ello echaremos mano de los diferentes

pronunciamientos jurisprudenciales que han aclarado el tema.

Si bien nuestra orientación es netamente subjetivista, no es así en otras latitudes, en donde

la teoría objetiva logra alguna clase de aplicabilidad en determinados temas. Así lo

dejaremos expuesto en este mismo punto.

3.4.1.1. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

271

La responsabilidad civil médica encuentra su sustento legal en el mismo fundamento de la

responsabilidad civil general, que en nuestro caso es el artículo 2341 del Código Civil,

según el cuál “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es

obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la

culpa o el delito cometido”.

Según esto, la responsabilidad civil se fundamenta en el comportamiento doloso o culposo

con el que ha actuado el agente productor del daño. En este caso, el agente será el

profesional de la salud y su comportamiento deberá considerarse como culposo para dar

aplicación a la norma anterior.

De la misma manera lo plantea la jurisprudencia civil, cuando en sentencia de 1940 plantea:

“La gama de responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia hasta el acto

doloso”.

Y más adelante continúa diciendo: “Mas la responsabilidad del médico no es ilimitada ni

motivada por cualquier causa sino que exige no sólo la certidumbre de la culpa del médico

sino también la gravedad”.175

175 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Liborio Escallón. Marzo 5 de 1940.

272

Estos pronunciamientos jurisprudenciales nos sirven para corroborar la necesidad de que la

conducta del médico sea considerada como culposa, que sea evaluada y valorado su

contenido, para finalmente, entrar a ser elemento fundante de la responsabilidad.

De ahí en adelante, los pronunciamientos de la Corte han sido reiterativos en este aspecto.

La culpa es elemento fundamental de la responsabilidad profesional, en concreto de la

responsabilidad médica y la demostración de éste elemento es de vital importancia.

Se abandona por completo la idea de una indemnización surgida a partir de la producción

de un daño, y se hace necesario el examen de la conducta del agente. Y nos parece apenas

natural esta idea, puesto que, dentro del ejercicio médico, existe la posibilidad de generar

diferentes tipos de daños en el paciente, pero su producción se justifica por los fines que a

través de ellos se busca: el alivio y mejoría del paciente. Entonces, no parecería sensato

pensar que el galeno que produzca un “daño” con su actuación, sea siempre obligado a su

reparación.

Hasta acá vemos que la aplicación del principio subjetivista en materia civil es plenamente

viable. En materia administrativa, el asunto adquiere un matiz especial.

Cuando hablamos atrás de la falla del servicio, comenzamos el análisis haciendo referencia

a la obligación constitucional que tiene el Estado de indemnizar en los casos en que con su

actuación u omisión se le cause un daño a uno de sus administrados.

273

A partir de ello se edificó la teoría de la falla del servicio, y en algunos temas, como las

consideradas actividades peligrosas, se llegó a pensar que el régimen de responsabilidad era

eminentemente objetivo: verificada la producción de un daño, se debe indemnizar al

perjudicado.

No sucede así con la actividad médica, puesto que como atrás quedó expuesto, el Consejo

de Estado la dejó a salvo de éste régimen y lo diferenció de manera tajante con el de las

actividades peligrosas. En la responsabilidad médica aún se mantiene incólume el postulado

de la necesidad del elemento culpa, aún cuando se le haya incluido una variante a la carga

de su prueba (carga dinámica de la prueba).

Nos parece conveniente en este punto reproducir nuevamente lo dicho en aquel fallo al que

hacemos referencia: “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio

médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa

responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el

evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla

o la conducta irregular de la administración, sino el daño antijurídico (artículo 90 de la

C.N.) produciéndose así mas que una presunción de falta, una de responsabilidad.”

274

Por lo tanto, es pertinente sostener que el sistema subjetivista es plenamente válido tanto a

nivel civil como administrativo y por ende, queda proscrita toda idea de responsabilidad

objetiva en materia médica.

Reafirmemos nuestro postulado con la cita de una sentencia del Consejo de Estado en la

cuál, el tribunal de primera instancia mencionó la posible aplicación del sistema objetivo,

tesis que luego fue desechada por la decisión final de la Corporación. Se dejó planteado en

el documento en mención que: “De la anterior decisión salvaron el voto los magistrados

MARIA RUBY MONTOYA DE URIBE y AUGUSTO MORALES VALENCIA, quienes

estimaron que debía condenarse a la demandada pues, probado el daño y la relación de

causalidad ésta sólo podía exonerarse de responsabilidad acreditando una causa extraña,

debiendo acudirse a la “teoría objetiva” en donde “debe demostrarse no propiamente la

conducta de la entidad pública (irregularidad en la prestación del servicio), sino la

ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO, estropicio que es antijurídico no sólo por la actividad

culposa de la administración sino porque a pesar de ser jurídica la actuación, quien recibe

el daño no tiene la obligación de soportarlo”.

Y más adelante en el mismo pronunciamiento se deja clara la aplicabilidad de las causales

de exoneración basadas en la prueba de diligencia y cuidado con las que obró la institución,

y por ende, se le exime de responsabilidad y de la obligación indemnizatoria.

275

“La sentencia de primera instancia será confirmada, pues a juicio del despacho, no

obstante estar acreditado que la paciente sufrió un daño como consecuencia de la

intervención quirúrgica que le fue practicada por el ISS, con el acervo probatorio se

acredita que la demandada obró diligentemente, lo cual la exime de responsabilidad”.176

3.4.1.2. DERECHO COMPARADO

Ahora veamos cómo es el tratamiento del tema en el derecho comparado. El tratadista

Ricardo Luis Lorenzetti se refiere sobre particular diciendo: “En la comprensión actual hay

responsabilidad objetiva cuando el deudor sólo se exime probando la fractura del nexo

causal. Sólo puede probar que hubo un hecho de la víctima, un hecho de un tercero, un

caso fortuito, pero no puede invocar su falta de culpa porque no es eso lo que se le

imputa”.

Continúa el autor planteando en la ciencia médica cuál es la orientación que se sigue sobre

el tema, y los eventos en los que efectivamente se puede hablar de imputación objetiva:

“En la actividad profesional se mantiene como regla general la imputación subjetiva en

virtud de que se juzga una conducta, sin perjuicio de que, con relación a la empresa

médica, la imputación es cada vez más inclinada al sistema objetivo.

Sobre la regla basada en la culpa pueden darse varios casos en los que existe imputación

objetiva, a saber:

176 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. REF 9467. Abril 3 de 1997.

276

- El riesgo o vicio de las cosas

- Las promesas de resultado

- La temática de los productos elaborados

- La actuación de grupos de riesgos

- La responsabilidad por los desechos peligrosos”.177

De lo dicho por el doctrinante se deduce la aplicabilidad del principio subjetivo en materia

de la actuación médica propiamente dicha, es decir, aquella que es desplegada por el

profesional de la medicina. Ella continúa siendo, como en nuestro régimen, una conducta

valorada y examinada como culposa.

No pasa lo mismo con ciertas actividades afines a la ciencia médica, como las mencionadas

por el autor; casos que dentro de nuestro sistema, aunque pueda aplicárseles el régimen de

presunción de culpa, nunca podrán encuadrarse exactamente como un régimen objetivo.

Concluyendo, decimos que por regla general la conducta del profesional de la medicina,

debe ser siempre valorada y comparada según los patrones de diligencia y cuidado. Este

principio es aplicado tanto en nuestro ordenamiento, como en el derecho comparado

argentino.

177 LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad Civil de los Médicos. Tomo II. Rubinzal – Culzoni editores. Buenos Aires. Pag 74 y 75.

277

Sin embargo, temas afines a la ciencia médica, son tratados en otras latitudes como

regímenes objetivos; en tanto que nuestro sistema mantiene siempre el principio de la

responsabilidad fundada en la culpa.

3.4.2. CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad civil médica puede configurarse tanto en materia contractual como

extracontractual. Es así como la relación médico-paciente se puede deducir tanto de

convenio entre las partes, como consecuencia de una actuación de carácter extracontractual.

Así lo prevé el artículo 5 de la Ley 23 de 1981 en donde se establece: “La relación médico-

paciente se cumple en los siguientes casos:

1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.

2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.

3. Por solicitud de terceras personas.

4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una

entidad privada o pública.”

En el numeral primero de la norma citada encontramos el caso claro de estipulación

contractual y en los siguientes se puede deducir un vínculo extracontractual. Dependiendo

de sí se trata de uno u otro evento, la responsabilidad que se deduzca del agente será

contractual o extracontractual.

278

Ya vimos que la ley prevé los dos tipos de vinculación médico-paciente, ahora veamos lo

que al respecto se ha planteado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

3.4.2.1. POSICIÓN DOCTRINARIA

El doctrinante Sergio Yepes afirma que “En lo que al ejercicio de la medicina se refiere,

podemos señalar que la regla es que se aplique la responsabilidad civil contractual, ya que

lo más normal es que la prestación de un servicio médico particular esté precedido de la

celebración de un contrato. Sin embargo, se dan otras hipótesis frecuentes en que no

existiendo vínculo obligacional, se lleve a cabo la prestación de estos servicios, ya sea que

se trate de un paciente inconsciente, ya sea que el médico intervenga unilateralmente, o

cuando el contrato adolece de algún vicio jurídico que afecte su validez. Igualmente, aun

existiendo contrato, puede ejercerse la acción personal extracontractual por parte de los

herederos cuando el paciente fallece”.178

Por otra parte, se han planteado los requisitos que deben existir para que pueda predicarse

la existencia de la responsabilidad civil derivada de un acuerdo o contrato; al respecto se ha

dicho: “Para que se configure la responsabilidad civil médica contractual es necesario que

se den los siguientes elementos:

1. Un contrato de prestación de servicios médicos

279

2. Incumplimiento del contrato por el médico

3. Un perjuicio ocasionado a la víctima, como consecuencia o con ocasión de este

incumplimiento (nexo causal)”.179

Particularmente en el tema de responsabilidad extracontractual, también se han dejado

explicados los eventos en los que ella procede. Serrano Escobar afirma que ésta “Es la

responsabilidad que nace por la violación del deber general de cuidado establecido en la

ley, y específicamente cuando no existiendo acuerdo de voluntades con el paciente o sus

interesados para la prestación del servicio médico, se viola el deber de asistencia

consagrado en la ley y en los códigos de ética médica, como cuando se da la atención

unilateral del médico en caso de urgencia a personas que llegan en estado de

inconsciencia y se le ocasiona daño, por apartarse del deber que le impone la ética y las

normas de la profesión médica.

La responsabilidad extracontractual se puede presentar frente al paciente o frente a

terceros, es extracontractual frente al paciente cuando no ha existido acuerdo de

voluntades o cuando el daño no tiene nada que ver con el acto médico, tal es el caso de que

exploten equipos en una antesala y lesionen al paciente que espera; y frente a terceros,

cuando a pesar de existir contrato con el paciente los interesados a quienes se le causa

daño ejercitan la acción no por el perjuicio ocasionado al paciente, pues en este caso sería

178 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 37. 179 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 114.

280

acción contractual hereditaria, sino la acción personal por el perjuicio ocasionado a estos,

y que en este caso sería una acción extracontractual”.180

Así las cosas, podemos afirmar que la responsabilidad médica, por regla general, será de

tipo contractual pues en la mayoría de los casos ha existido un vínculo o contrato entre el

paciente y el médico, del cuál se desprenden una serie de obligaciones que al ser

incumplidas o defectuosamente realizadas, generarán en el médico la obligación

indemnizatoria.

También es viable que la responsabilidad surja por la trasgresión del deber general de

cuidado y de no causar daño a nadie. En el caso médico, ello se presentará cuando el

médico ha incumplido con su obligación de seguridad, si se le causa daño a sus pacientes

dentro de las instalaciones de su consultorio o sitio de trabajo, o también se podrá derivar

de la acción que los terceros (familiares del paciente) ejerzan contra el galeno por el

perjuicio producido a ellos directamente.

3.4.2.2. POSICIÓN JURISPRUDENCIAL

Por su parte, la jurisprudencia también ha planteado la posibilidad de que la responsabilidad

civil médica, sea de tipo contractual y extracontractual. En 1940 la Corte afirmó: “De

modo, pues, que la responsabilidad civil y por lo tanto la profesional, puede derivarse del

180 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 145.

281

incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar

de ningún pacto cause perjuicio a otro. Esto da lugar y nacimiento a la responsabilidad

contractual reglamentada en el Código Civil especialmente en el título 12 del libro 4° y a

la extracontractual o aquiliana a que se refiere el título 34 también del libro 4° de dicha

obra”.

Y más adelante, en el mismo pronunciamiento se deja claro cuáles son los eventos en los

cuales se puede deducir responsabilidad contractual o extracontractual: “La

responsabilidad del médico es contractual, no sólo en la convención ordinaria, en donde

los cuidados se dan mediante una prestación de honorarios, sino también en los contratos

resultantes de relaciones de confraternidad o cortesía donde los cuidados se dan sin

contraprestación de dinero...

Fuera de la responsabilidad contractual del médico existe la responsabilidad

extracontractual, que los tratadistas franceses denominan delictual, y que es muy diversa

de aquélla en sus fundamentos.

La responsabilidad contractual parte de la base de la existencia de un contrato; la

responsabilidad no contractual proviene de la ley y se manifiesta en un deber susceptible

de violación y en que quien lo viola queda bajo el imperio de la legislación social vigente

donde comete o incurre en la falta. Es la coacción social, expresada en forma de la ley,

según los autores, de donde dimana esta responsabilidad y entonces las disposiciones

282

aplicables son las que regulan la culpa extracontractual, artículos 2341 y siguientes del

Código Civil”.181

Más tarde, en 1959, la Corte sostuvo la idea según la cuál, es posible sostener la

coexistencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual: “Jurídicamente no se

deben involucrar las acciones de responsabilidad contractual y delictual. Ni la ley ni la

doctrina autorizan el ejercicio de esta acción híbrida, según expresión de los expositores,

porque la yuxtaposición o acumulación de estas dos especies de responsabilidad es

imposible, ya que la contractual por su propia naturaleza excluye la generada por el delito

(civil). Lo que puede acontecer es que hay hechos que además de tener la calidad de

culposos con relación a determinado contrato, por su propia condición jurídica,

independientemente de todo arrimo contractual pueden constituir así mismo fuente de

responsabilidad como culpa delictual dando así origen y posibilidad a dos acciones que

pueden ejercitarse independientemente, pero que no son susceptibles de acumulación

porque se llegaría así a una injusta e injurídica dualidad en la reparación del

perjuicio”.182

Así las cosas, queda claro que la responsabilidad civil médica puede ser tanto de carácter

contractual como extracontractual. Cuando ha existido un vínculo previo entre las partes, y

el médico ha violado algunas de las obligaciones contraídas dentro del mismo, se presentará

181 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Liborio Escallón. Marzo 5 de 1940. 182 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Hernando Morales. Octubre 14 de 1959.

283

la responsabilidad contractual; pero si por el contrario no ha mediado vínculo contractual

previo entre las partes, y el médico ocasiona un perjuicio a su paciente derivado de su

actuación médica, estará incurso dentro de la responsabilidad extracontractual.

3.4.2.3. FUENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Si nos situamos en el punto específico de la responsabilidad extracontractual encontramos

que sus fuentes en materia médica, son las mismas que se presentan en la responsabilidad

civil en general. Ella podrá provenir del hecho propio, del hecho de un tercero o del hecho

de las cosas animadas e inanimadas.

“Si el médico en el ejercicio de su profesión causa un daño debido a su negligencia o

impericia, éste debe ser reparado, así no exista un contrato celebrado entre el médico y la

víctima.

Esta responsabilidad directa también se predica para las instituciones asistenciales, es

decir, que una institución hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de

sus componentes realiza hechos dañosos que lesionen intereses ajenos”.183

Existirá responsabilidad por el hecho de terceros, “Si el médico en la prestación del

servicio se vale de la colaboración de personal auxiliar, y estos cometen un perjuicio...

Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que tiene el médico

284

respecto del personal auxiliar; para que surja esta responsabilidad es necesario que exista

un vínculo de subordinación o dependencia entre el médico y quien ayuda a la prestación

del servicio, además se requiere que ambas partes sean civilmente responsables”.184

Es pertinente precisar que el tema de la responsabilidad derivada del ejercicio médico en

grupo será analizado en un punto posterior. Por ahora dejemos solamente esbozada la idea

según la cuál, la responsabilidad extracontractual derivada del hecho de terceros se presenta

en los casos en los que interviene un grupo de profesionales en la realización de un

procedimiento, y alguno de ellos causa un daño al paciente; el médico que dirige al grupo

será responsable por los hechos de quienes tiene bajo su mando y control.

Por último, existirá responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas, cuando el

objeto en sí mismo es el causante del perjuicio, y no ha tenido ninguna relación con la

manipulación que del mismo haya hecho el médico.

“Esta clase de responsabilidad hace relación a que la cosa haya tenido participación

activa en el perjuicio, y no que se haya utilizado como instrumento que el médico emplea

en la prestación del servicio, caso en el cual la responsabilidad sería directa, es decir, que

si el profesional durante el acto médico causa un perjuicio utilizando un bisturí se

presentará una responsabilidad directa; situación diferente es cuando la cosa sin

183 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 148. 184 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 149.

285

manipulación externa causa un perjuicio; el ejemplo más nombrado por los tratadistas es

la explosión de equipos médicos.

Esta responsabilidad se fundamenta en que el propietario de un bien debe vigilarlo y

mantenerlo en buen estado para que no cause daño en este caso el médico propietario o la

institución hospitalaria propietaria se hacen responsables por el perjuicio causado”.185

3.5. RESPONSABILIDAD POR EL TRABAJO EN EQUIPO

En sus orígenes la medicina era fundamentalmente ejercida de manera individual, pero cada

vez es más frecuente la tendencia hacia la colectivización de la actividad por su creciente

complejidad y mayor especialización.

Hoy, entonces, es indudable la necesidad de que sea ejercido por un grupo de profesionales

de la salud, sobre todo, tratándose de procedimientos quirúrgicos en los cuales es necesaria

la participación de especialistas en las diferentes áreas de la medicina. Por ejemplo, en el

caso de una cirugía de las llamadas estéticas, es necesario que se encuentre el cirujano

plástico, un médico anestesiólogo y junto con ellos, un grupo de enfermeras y auxiliares

que asistirán a estos dos especialistas durante el procedimiento. Cada uno tiene un papel

personal que desarrollar, con el cometido de lograr una armonización de todas las

funciones.

286

Surge entonces el interrogante del vínculo que podrá surgir entre el paciente y cada una de

estas personas que conforman el grupo tratante, pues es de natural recibo que todas ellas

cumplan un papel activo en la intervención o procedimiento.

Utilizando el ejemplo anterior de la cirugía estética, es claro que el médico cirujano

plástico, que en este caso sería el jefe del grupo (jefe es el nombre que se le da al médico

que dirige a todas las personas que participan en una intervención), es quien ha contraído

una obligación contractual con el paciente. ¿Pero qué pasa con los demás? ¿Qué clase de

relación o vínculo se deriva entre ellos y el jefe, y cuál con el paciente?

Comencemos por dilucidar los tipos de obligaciones y vínculos que entre éstas personas se

pueden encontrar.

Como antes lo planteábamos, los eventos son diversos; en principio el paciente puede

contratar con el médico especialista que corresponde al procedimiento que se va a

desarrollar, lo que conlleva a que un error en su actuación degeneraría en una

responsabilidad civil contractual por el hecho propio.

Pero si se trata de un error cometido por alguno de los demás miembros, la solución será

diferente. Si nos ubicamos en el caso en que el médico sea quien ha escogido su grupo

185 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 149.

287

médico, no vemos claro que exista algún tipo de vinculación contractual o directa entre el

paciente y los miembros de éste grupo. Aunque existe la idea según la cuál, este evento

podría tratarse como una estipulación para otro entre médico y paciente, el cual vincula a

los demás miembros.

Solución ésta que no compartimos, pues encontramos dificultad en la determinación de los

elementos necesarios para que se configure el contrato de prestación de servicios médicos,

entre el paciente y esos “terceros” escogidos por el médico.

En nuestro sentir, la relación que se genera entre el paciente y estos terceros es

eminentemente extracontractual, por lo que el error en el que ellos incurran generará una

responsabilidad de este tipo.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que, el jefe del equipo adquiere una obligación de

vigilancia y control sobre los demás miembros que serán parte de su grupo. El está en el

deber de supervisar y controlar la actuación de cada uno de ellos durante el procedimiento,

y posterior a él, impartir las órdenes pertinentes para la mejoría del paciente.

Sobre el particular se pronuncia el doctrinante Serrano Escobar diciendo: “En cuanto a la

responsabilidad del jefe del equipo, si ha contratado exclusivamente con el paciente, es

responsable contractualmente por los daños ocasionados por las personas de quien se vale

para cumplir su obligación, que sería los demás miembros del equipo, fundamentándose

288

ésta según la corriente mayoritaria, en la obligación objetiva de garantía que asume el

médico jefe respecto de la conducta de sus auxiliares”.186

En este orden de ideas, si alguno de los miembros del grupo causa un daño, éste deberá ser

resarcido, en principio por el médico jefe, quien incumplió su obligación de cuidado y

vigilancia sobre sus subordinados; se encuadrará dentro de un típico evento de

responsabilidad contractual por el hecho de otro.

Ello no eximirá la eventual responsabilidad civil extracontractual por la cuál deberá

responder el causante directo del daño, si resulta claramente probado que fue su acción u

omisión la que produjo el perjuicio.

Por otra parte, es posible que dos profesionales especialistas actúen con cierta autonomía

dentro del procedimiento. Es el caso del anestesiólogo que participa activamente en el

desarrollo de la cirugía junto con el cirujano plástico, siguiendo con el ejemplo anterior. La

pregunta que aquí surge es, ¿quién es considerado como el jefe y cuál es la autonomía con

la que actúa uno u otro? En nuestro sentir, el jefe del grupo seguirá siendo, según este

ejemplo, el cirujano plástico, el cuál estará en la obligación de coordinar todo el equipo, sin

perjuicio de la autonomía con la que el anestesiólogo actúa. Este último, es un profesional

independiente en su actuar y deberá responder directamente por los hechos o daños que ha

ocasionado. No vemos clara la aplicación del principio según el cuál, el médico jefe deba

186 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 160.

289

responder en este caso por los hechos realizados por sus dependientes, pues el

anestesiólogo, en nuestro sentir, no esta bajo el mando ni dirección de su colega,

simplemente cumplen un deber de coordinación.

Con una cita del doctor Fernando Guzmán Mora, podemos resumir lo hasta acá planteado;

dice el autor: “Hoy en día el trabajo médico, especialmente el de tipo hospitalario, se lleva

cabo en equipo. El ejercicio exclusivamente individual es cada vez más escaso. Desde el

punto de vista de los procedimientos médicos, cuando un paciente es tratado en un hospital

o clínica, puede serlo en varias formas, cada una de las cuales origina un tipo especial de

responsabilidad:

1. Bajo la dirección del médico que ordena el tratamiento, en cuyo caso los demás

participantes son dependientes ejemplo cirujano, residente, instrumentadora;

intensivista, residente y enfermera; hemodinamista, residente y técnico radiológico. El

jefe del equipo responde por el daño que ocasione en forma directa (c.c. art. 2341): “El

que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la

indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el

delito cometido (...)”.

Como además en estos casos, la responsabilidad no solo abarca las acciones del jefe de

equipo sino las de sus colaboradores, se dice que el jefe es “comitente” y por lo tanto

responde por las acciones de sus auxiliares, dependientes y sustitutos, tanto en el plano

contractual como extracontractual. Si se plantea una demanda por daño, la

responsabilidad es solidaria: responde el autor del daño y quien debe supervisarlo. Esta se

290

considera una responsabilidad indirecta o refleja. El artículo 2347 del Código Civil es

claro en este aspecto: “Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para

el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado

(...)”.

Ahora bien, si logra demostrarse como causante del daño a un miembro específico del

equipo, los demás participantes (excepto el jefe de equipo) pueden eximirse de culpa,

teniendo la carga de la prueba en su contra. Los subalternos, que en su práctica médica

son orientados y dirigidos por el jefe médico, o jefe del equipo han de responder por sus

propias equivocaciones, operando respecto de otros miembros del equipo el principio de la

incomunicabilidad de la culpa. El mencionado jefe del equipo tendrá una responsabilidad

vicariante por haber delegado funciones o por haber adquirido institucionalmente un

compromiso de vigilancia y dirección del pupilo”.187

Hasta acá hemos dejado explicado los diferentes tipos de responsabilidad que surgen entre

los miembros del equipo médico y cómo incide el comportamiento de cada uno de ellos.

Pasemos ahora a examinar lo que al respecto plantea la jurisprudencia.

El Consejo de Estado ha esbozado la idea según la cual, en el caso de ejercicio de la

medicina en grupo el jefe del equipo responde por los hechos y daños causados por sus

subalternos. Se plantea en el documento: “También está demostrado con certeza que al

terminar la operación quirúrgica a que se ha hecho mención se dejó una compresa en el

291

vientre de la paciente, que desencadenó un conjunto de consecuencias negativas, tales

como la desnutrición, el deterioro general de la salud y una aguda infección generalizada,

que condujera a una nueva operación en el HOSPITAL MILITAR. No se tuvo, entonces, el

cuidado que corresponde desplegar en la actividad quirúrgica ni siquiera el que hubiera

desplegado una persona común y corriente colocada en las mismas condiciones externas,

porque aún ésta habría tenido la elemental precaución de revisar la cavidad en la que se

practicó la operación, mucho más si se trataba de la intervención a una persona obesa

como lo afirma el galeno director del acto quirúrgico. Desde luego, que este descuido

provino de todo el equipo que intervino en la operación, pero de manera más censurable

de parte de quienes actuaron como director y primer auxiliar, pues a éstos correspondía

también la supervisión de la actividad del resto de personal interviniente”.188

Con lo planteado en el fallo, reiteramos la idea según la cuál, el director del grupo es

responsable por la vigilancia y control de todos aquellos que estuvieran bajo su supervisión,

excepto, como lo sostuvimos, del profesional especialista que junto a él participe en el

procedimiento (anestesiólogo). Este último, a nuestro modo de ver, es autónomo en el

desarrollo de su actividad y por ende, responsable de sus actos.

Pasemos ahora a analizar el tipo de responsabilidad que se predica cuando hay intervención

de una institución en la conformación del grupo médico. En estos casos es la institución

187 GUZMAN MORA, Fernando. La práctica de la medicina y la ley. Biblioteca Jurídica DIKE. Primera edición. Pag 85 y 86. 188 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Civil de Decisión. M.P. Humberto Alfonso Niño. Julio 27 de 1999.

292

hospitalaria quien debe responder, contractualmente, si ella ha contratado directamente con

el paciente, o por extracontractual, si es el médico quien tiene un vínculo con la institución

y ésta última ha puesto a su disposición el personal auxiliar.

Es bueno también distinguir desde qué momento se considera que el grupo está conformado

y empieza a operar como tal. El grupo se considera integrado desde el comienzo del

procedimiento pero no pensamos que su responsabilidad llegue hasta la terminación del

mismo, pues dando aplicación al principio de atención integral, en nuestro sentir, el grupo

debe seguir ejerciendo sus funciones de vigilancia y cuidado hasta después del

procedimiento, incluyendo el postoperatorio y la recuperación del paciente.

Así, el médico tratante, deberá responder por los perjuicios que han causado sus subalternos

(en la medida en que ellos poseen un vínculo de dependencia y obediencia respecto del

médico cirujano) una vez terminada la cirugía, puesto que su deber es la supervisión de la

evolución del paciente y para ello, deberá impartir una serie de indicaciones al personal de

enfermería y auxiliares en pro de su mejoría.

Claro que, no por ello, se eximirá de la correspondiente responsabilidad directa que se le

pueda imputar al causante directo del perjuicio, si se puede dejar claramente probado el

nexo entre su actuar y el daño producido.

293

Yepes Restrepo cita en su obra a Romero Casanoba quien sostiene que: “La existencia de

una relación contractual del paciente con uno o varios miembros del equipo, implica que

cada uno de ellos responderá (incluso extracontractualmente) por la parte de prestación de

servicios asumida. Si sólo la realizó el jefe del equipo o encargado principal del

tratamiento, éste responderá en principio por las actuaciones de todos. Si la relación se ha

establecido con todos los integrantes del equipo, cada uno responderá por la función que

le corresponde o le haya sido adjudicada, siendo posible añadir la responsabilidad

solidaria del jefe del equipo junto al autor material, al corresponder al mismo una labor de

supervisión y control de lo relacionado por los demás”.189

Por último, la doctrina ha planteado otra posible figura de responsabilidad y es aquella

denominada responsabilidad colectiva. Esta se presentará en aquellos eventos en los cuales

individualizar al agente causante del perjuicio es muy difícil, por lo que se tiene que todos

responderán por el daño producido. Esta tesis se edifica ante la imposibilidad de determinar

la relación de causalidad específica que produjo el daño, luego, buscando la equidad y la

efectiva reparación del daño, se condena a todos cuantos participaron en el hecho.

“Para que nazca la responsabilidad colectiva como subsidiaria a la responsabilidad

individual, se requiere demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la acción de grupo,

189 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 53.

294

la participación de todos los integrantes en la acción y la imposibilidad de

individualización del autor del hecho dañoso”.190

Así las cosas, se puede decir que esta figura está encaminada a facilitar al paciente la

búsqueda de la reparación, pues la dificultad para probar y determinar cual fue el

determinante del daño, hace que se busquen métodos alternativos de solución, sin que con

ello se excluya la posibilidad de que cada uno de los integrantes demuestre que no fue su

acción la productora de este perjuicio, y por ende, quede a salvo su responsabilidad.

Las ventajas que encontramos en la aplicación de este sistema son, primeramente, que no se

deja a la víctima sin resarcimiento; que la reparación del daño se efectúa entre todos los

integrantes del grupo; que se impide el anonimato de estos grupos para imposibilitar

indemnizaciones o para tratar de hacer irresponsables sus integrantes.

3.6. CAUSALES DE EXONERACIÓN

Hasta acá hemos dicho que nuestro sistema de responsabilidad se basa principalmente en

un sistema subjetivista, el cual examina la conducta del agente para determinar el grado de

responsabilidad que a él se le puede adjudicar.

190 Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 55.

295

Por lo anterior, habrá un eximente de responsabilidad cuando se demuestre que el acto no

fue cometido con culpa, o que el acto no fue producto directo del acto individual y

exclusivo del demandado, sino que, por el contrario, una causa extraña ha influido en las

consecuencias desfavorables.

Al respecto, le doctrina argentina ha sostenido que “La exoneración de responsabilidad

civil profesional y médica en particular se regirá por los principios generales que informan

el deber de responder” y continúa el mismo diciendo “La responsabilidad médica

constituye parte especial de la responsabilidad profesional, y al igual que ésta se halla

sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

Por tanto, y en base a estos principios generales de aplicación en la especie que la

doctrina y la jurisprudencia reitera, el facultativo desindirá el deber de responder si

concurren circunstancias que determinen la incausalidad, la justificación del acto médico

o su falta de culpa”.191

Entonces, se tiene que para que el profesional en la medicina se exonere de responsabilidad,

deberá probar la ausencia de culpa, o la presencia de una causa extraña. En el primero de

los eventos, la demostración se basa en la prueba de diligencia y cuidado que tuvo en su

actuar, aquel comportamiento que una persona prudente y diligente puesta en las mismas

condiciones hubiera realizado también. Este es el modelo o patrón de comparación que

antes habíamos mencionado.

296

Siguiendo la doctrina argentina sobre el tema, Ricardo Luis Lorenzetti ha dicho que “El

médico puede eximirse de responsabilidad demostrando la falta de culpa. Es natural que

así sea ya que si le recrimina una conducta culposa, la falta de culpa elimina el factor

extraño de atribución.

A simple vista, probar esta eximente significa que las circunstancias en que se produjo el

incumplimiento contractual o el hecho dañoso fueron imprevisibles o inevitables, con lo

que nos acercamos a la noción de caso fortuito. Sin embargo, la prueba del casus apunta a

la demostración de una causa ajena imprevisible e inevitable, aunque la conducta del

deudor hubiera sido irreprochable, mientras que la prueba de la falta de culpa patentiza la

adecuación del obrar dentro de los cánones de exigibilidad normativa perpetuados. La

prueba del casus apunta a la relación de causalidad, mientras que la falta de culpa al

juicio de reproche sobre la conducta del solvens”.192

De modo que, será diferente la demostración de una causa extraña de la demostración de

una ausencia de culpa. En la primera se desvirtúa el nexo causal entre el hecho realizado

por el agente y el daño producido; en cambio, en la ausencia de culpa, lo que se prueba es

que el agente, si bien produjo un daño con su actuar, la conducta no se considera como

violatoria de los estándares de comportamiento que se le exigían.

191 Op.Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 117. 192 Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II, pag 145.

297

Veamos ahora cuales son las llamadas causas extrañas y cómo operan para permitir eximir

de responsabilidad al médico. En los eventos en los que existe efectivamente una causa

extraña, lo que se demuestra con ello es que el comportamiento del médico no tuvo

incidencia directa en la producción del daño, sino que, esa causa extraña rompe el vínculo

de causalidad entre el hecho del profesional y el perjuicio. Fue la ocurrencia de esa causa

extraña la que hizo que se produjera la consecuencia.

Esas causas extrañas pueden consistir en un caso fortuito, una fuerza mayor, la culpa de la

víctima o el hecho de un tercero. Ellas operan tanto en el ámbito de responsabilidad

contractual como extracontractual.

3.6.1. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

En cuanto a la fuerza mayor o caso fortuito, se requiere de los elementos de

imprevisibilidad e irresistibilidad para que se configuren. Se hablará entonces, de fuerza

mayor o caso fortuito al hecho que es insuperable, que le impide definitivamente la

ejecución de la obligación asistencial. Pero adicional a ello, el acto no debía poder ser

previsible y por ello, ha producido el daño.

Dentro de la doctrina argentina se han podido definir algunos elementos constitutivos de

esta figura. Ellos son la imprevisibilidad (igual que en nuestro sistema), que sea inevitable

298

(este elemento también lo conservamos), actual e inimputable. Veamos un poco de que se

tratan estos elementos.

En cuanto a la imprevisibilidad se ha dicho que “Debe tratarse de un suceso que escapa a

las previsiones del deudor. Esta noción se establece de la misma manera en que se lo hace

en materia de causalidad; debe elaborarse en primer lugar un pronóstico objetivo póstumo

mediante el cual el juez se retrotraerá al momento en que ocurrió el casus para determinar

si ello era probable sobre la base de las condiciones existentes. Se pondrá aquí en juego el

estándar de “un médico diligente”, de la especialidad que fuere, a fin de advertir si lo

fortuito era impredecible.”193

De esta manera se pone en manos del juez la apreciación de las condiciones del hecho y la

adecuación de ellas al producto dañoso, de tal manera que a partir de ello, se pueda concluir

si existió la causa extraña eximente de responsabilidad.

Será inevitable el hecho que, aún siendo lo más precavido y diligente, el resultado no pudo

ser contrarrestado. Ello debe ser analizado de acuerdo al estado actual de la ciencia y

tecnología y de las condiciones particulares en las que el sujeto se encontraba al momento

de realizar el hecho, pues no es lo mismo el médico que se encuentra en una clínica que

cuenta con todos los equipos sofisticados, que el médico rural en el hospital de la vereda o

193 Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II. Pag 160.

299

pueblo que no cuenta, en algunos casos, ni con los instrumentos mínimos para realizar un

diagnóstico o examen de un paciente.

Por último, se expone la necesidad de que la causa sea efectivamente extraña al autor, que

le sea ajena a su comportamiento. Este es el llamado elemento de inimputabilidad.

Respecto de la actualidad, ella se refiere a que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan

presentado en el momento en que el hecho se realizó y por ende han incidido directamente

en la producción del daño.

3.6.2. HECHO O CULPA DEL PACIENTE

El tema se ha definido diciendo que “la conducta culposa del paciente puede dar lugar a

exonerar parcial o totalmente al médico que ha causado un daño, en la medida en que la

negligencia del paciente haya sido la causa exclusiva o parcial de ese daño. Y esto se

predicará tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, porque el

artículo 2357 de nuestro Código Civil, que regula en forma expresa este tema ubica dentro

del capítulo referido a la responsabilidad delictual. La jurisprudencia ha extendido su

aplicación a la responsabilidad contractual, la que en forma específica y referida a la

materia ha dicho <<pero tanto en la responsabilidad contractual como en la

extracontractual el médico demandado puede impetrar a su favor como defensas no sólo

300

las excepciones provenientes del descuido, desobedecimiento o imprudencia de su cliente

sino también las de fuerza mayor y caso fortuito>>.”194

Así las cosas, toda acción negligente u omisiva del paciente puede traducirse en una causal

de exoneración para el médico. Lo que ello quiere decir que, si bien el médico ha realizado

todo lo que le es debido, las reticencias de su paciente a suministrarle información de su

estado de salud, o las omisiones en cuanto a las recomendaciones que el galeno le ha

formulado, pueden degenerar en causales directas de la producción del perjuicio, y por

ende, el médico podrá alegarlo como una causa extraña a él.

Aquí se aplicara el precepto general planteado por el artículo 2357 del Código Civil en el

sentido que “La apreciación del daño estará sometida a reducción si el que lo sufrió se

expuso a él imprudentemente”.

Sobre el particular la doctrina argentina ha planteado el interrogante referente a sí la

eximente se configura por el simple hecho de la víctima o si por el contrario, es necesario

que haya culpa de ésta. El tema es de especial importancia en tratándose de los menores de

edad, pues es sabido que sobre ellos no cabe la posibilidad de imputar culpa.

La utilización del término “falta” utilizado por el artículo 1111 del Código Civil Argentino,

es lo que ha dado lugar a las diferentes interpretaciones. Para algunos sólo se necesita una

194 Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 142.

301

conducta de la víctima para que se constituya en eximente, para otros, es necesario que la

conducta sea culposa.

El resultado del debate ha sido la inclinación mayoritaria por considerar que es suficiente el

hecho de la víctima para romper el nexo de causalidad.

Nuevamente la doctrina argentina plantea algunos elementos constitutivos de esta figura;

primeramente se dice que “se requiere que el hecho de la víctima sea causa adecuada del

daño, puesto que si no lo ha sido no tiene influencia sobre el resultado final”.195

En segundo lugar “el hecho de la víctima debe ser causa del daño pero conectada con otro

hecho del autor o responsable; de lo contrario, no estaríamos tratando una eximente. El

presupuesto lógico para la existencia de una eximente es la previa configuración de un

hecho imputable para que ésta lo desplace. En consecuencia, debe existir un hecho del

autor y un hecho de la víctima en grado de conexidad para la producción del daño”.196

El último elemento se refiere a la necesidad de que el hecho del autor no sea causa directa

del de la víctima, no puede haber esta dependencia causal entre un hecho y el otro. El hecho

de la víctima no puede ser consecuencia del hecho del médico.

195 Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II pag 146. 196 Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II. Pag 147.

302

3.6.3. HECHO DE UN TERCERO

Para terminar el análisis de las causales de exoneración, vistas desde el punto de vista

doctrinario, debemos analizar el caso del hecho de un tercero.

Será tercero aquel que no es ni paciente ni médico, y que no está bajo la subordinación de

este último.

Nuevamente se hace referencia a la desvinculación jurídica que debe existir entre el tercero

y el médico para que se configure la causal de exoneración, pues si el tercero se encuentra

bajo la subordinación del médico, este debe responder por los hechos que realicen sus

colaboradores o auxiliares.

De tal manera que el tercero debe ser ajeno totalmente al mando y dirección del médico, y

además debe quedar suficientemente probado que fue su comportamiento individual el

único que repercutió en el resultado perjudicial, para que de esta manera, se configure la

eximente de responsabilidad. Además, el hecho debió ser imprevisible e irresistible al

médico, de lo contrario se notaría una negligencia o descuido de su parte.

3.6.4. JURISPRUDENCIA CIVIL

303

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1940, planteó tres causas extrañas

susceptibles de exonerar al médico de responsabilidad. En el fallo se dejó dicho: “Pero

tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual el médico demandado

puede impetrar a su favor como defensas, no sólo las excepciones provenientes del

descuido, desobedecimiento o imprudencia de su cliente, sino también las de fuerza mayor

y caso fortuito”.197

Si bien en este pronunciamiento la Corte no mencionó la prueba de diligencia y cuidado

como causales de exoneración, creemos que su inclusión se da de manera implícita, pues si

el fundamento de la responsabilidad profesional desde esta época era la culpa, no vemos

cómo no se podría aplicar la diligencia y cuidado como causa exonerativa.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Bogotá se pronunció al respecto del tema, planteando

la aplicabilidad de las causas extrañas como eximentes de responsabilidad, para el caso del

incumplimiento de obligaciones de resultado. Recordemos que en estos eventos en los que

se ha prometido un resultado determinado, el médico se presumirá culpable y alegar su

diligencia y cuidado no le será suficiente. Por ello en la sentencia de esta corporación se

dice: Pero, como toda regla tiene su excepción, en el caso de cirugías estéticas, cuando el

fin es la corrección de un defecto físico, pueden existir situaciones diversas y causas

distintas respecto de la responsabilidad del cirujano y ha de descubrirse en primer lugar,

cuál fue la obligación que contrajo el médico para concluir si es o no responsable; de

197 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Liborio Escallón. Marzo 5 de 1940.

304

donde, si le aseguró a su paciente un resultado no obtenido, es culpable y debe indemnizar

a su víctima, a menos que igualmente haya estado presente la fuerza mayor, el caso

fortuito y la culpa del perjudicado, donde también debe exonerársele”.198

3.6.5. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Ya antes hemos mencionado que en tratándose de falla en los servicios de salud por parte

del Estado, el régimen aplicable es el de la falla presunta del servicio. De ahí, que para

exonerarse de la imputación de ésta falla, el Estado puede alegar la diligencia y cuidado.

Se plantea en el fallo: “Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta

dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el

daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los

cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de

falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla

o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única

diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la

administración porque ésta se presume”.199

198 Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala Civil de Decisión. M.P. María Teresa Plazas. Mayo 24 de 1999. 199 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Agosto 24 de 1992.

305

Ello quiere decir que, en estos casos, además de las causas extrañas como el caso fortuito,

la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero, operará también la prueba

de diligencia y cuidado como causal de exoneración.

En posteriores pronunciamientos de la misma Corporación se reafirma ésta idea. En

sentencia de 1997 se dejó clara la diferencia entre las causas que se pueden alegar como

exonerativas de responsabilidad, dependiendo de sí se trata de una obligación de medio o

de resultado. En aquella oportunidad se dijo: “En otras palabras, demostrado como está en

el sub judice que el servicio se desarrolló diligentemente; o, lo que es lo mismo,

evidenciada la ausencia de falla en el servicio, la entidad demandada queda exonerada de

responsabilidad, toda vez que, como ha tenido oportunidad de reiterarlo la sala, la

obligación que a ella le incumbe en este tipo de servicios no es una obligación de resultado

sino de medios, en la cual la falla del servicio es lo que convierte en antijurídico el daño.

Afirmar, como lo señalan los magistrados disidentes, que la demandada sólo podía

exonerarse demostrando la ocurrencia de una causa extraña como determinante del daño,

implicaría considerar que la obligación médica es una obligación de resultado,

desconociendo su naturaleza; y determinaría someterla al régimen de la responsabilidad

objetiva, lo cual no ha sido nunca afirmado por la jurisprudencia, pues resulta claro en

estos casos el riesgo que representa un tratamiento médico se asume por el paciente y es él

306

quien debe soportar sus consecuencias cuando ellas no puedan imputarse a un

comportamiento irregular de la entidad prestadora del servicio”.200

Así las cosas, por entrañar la ciencia médica obligaciones típicamente de medio, se podrá

alegar la prueba de diligencia y cuidado como causal de exoneración de responsabilidad por

parte de la Administración.

Para concluir, no debemos olvidar que estas causales (diligencia y cuidado) no son

excluyentes de las llamadas causas extrañas como el caso fortuito, fuerza mayor, culpa de

la víctima y hecho de un tercero, las cuales, para los eventos de responsabilidad médica,

son de plena aplicabilidad.

200 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Abril 3 de 1997.

307

CONCLUSIONES

Una vez terminado el presente estudio acerca de la Responsabilidad Jurídica en la actividad

médica, nos parece importante resaltar algunos puntos de conclusión.

• En primer término queremos señalar que la actividad médica posee una serie de

elementos que inciden directamente en el ámbito jurídico. Por ello hablamos de un acto

médico y un contrato médico, de los cuales se desprenden efectos jurídicos importantes.

• En cuanto al tipo de obligaciones que contraen los médicos con sus pacientes, después

de analizar las dos perspectivas (de medio o de resultado), encontramos que la posición

mayoritaria de la doctrina sostiene que las obligaciones en general, son de medio,

aunque en algunas oportunidades se podría estar frente a obligaciones de resultado,

dependiendo del compromiso que haya adquirido el galeno con su paciente.

No es menos cierto que en la mayoría de los casos, el acto médico comporta tanto

obligaciones de medio como de resultado, luego lo que existe es una mixtura entre estos

dos tipos.

Teniendo en cuenta que la mayor importancia de la distinción entre obligaciones de

medio y de resultado radica en la carga probatoria, concluimos que todo acto médico

308

efectivamente comporta una mixtura entre estas dos clases de obligaciones y en cada

caso en particular se deberá analizar la posible aplicación del régimen de presunción de

culpa o culpa probada.

• El consentimiento informado es elemento indispensable para el correcto desarrollo del

acto médico, puesto que comporta una doble carga para el médico: por una parte debe

entregar la mayor información posible a su paciente acerca de las condiciones físicas en

las que se encuentra, los posibles tratamientos o procedimientos aplicables y las

consecuencias de cada uno de ellos. Y por otra parte, deberá el médico obtener el

correspondiente consentimiento de su paciente para la ejecución de cualquier acto. En

los eventos en que el paciente no pueda recibir información o prestar su consentimiento,

serán sus familiares quienes lo reemplacen, figura esta a la que se le ha denominado

consentimiento diferido.

• Dentro de los elementos de la Responsabilidad Médica, encontramos un tipo de daño

propio de ésta responsabilidad: los llamados daños fisiológicos. Son una categoría de

perjuicios diferentes de los patrimoniales y los extrapatrimoniales, los cuales propenden

por la reparación de actividades vitales del individuo, que aunque no producen ningún

rendimiento económico, si hacen la vida mas agradable.

El establecimiento de este tipo de daños está encaminado a la real reparación del

individuo, puesto que dadas las condiciones en las que se desarrolla la actividad

309

médica, la pérdida funcional u orgánica que recibe una persona, debe ser resarcida en

mayor medida.

• Como lo dejamos expuesto en la introducción, nuestro principal propósito era dejar

clara la necesidad que existe de probar el elemento culpa dentro de la responsabilidad

médica. Al terminar el presente estudio, podemos concluir que nuestro sistema sigue

siendo eminentemente subjetivista y por ende, el comportamiento del agente productor

del daño es fundamental para poder edificar el concepto de responsabilidad jurídica. En

ningún caso podremos hablar de responsabilidad objetiva, sino que por el contrario, el

tema de culpa ha adquirido mayores matices.

No podemos llegar a pensar que la evolución en cuanto al tema de la carga de la prueba,

vaya en contravía del principio general del sistema subjetivo donde se requiere siempre

su demostración. Todo lo contrario, lo que ha sucedido con la aparición de la figura de

la carga dinámica de la prueba es que la demostración de tal elemento varía

dependiendo de la posición en la cual se encuentre cada una de las partes de poder

probar.

En todos los eventos será necesaria la demostración de la conducta negligente,

imprudente o imperita del profesional de la salud, pero dada la dificultad para el actor

310

de demostrar la culpa del médico, será a éste último a quien se le pida –

excepcionalmente – la prueba de la diligencia con la que actuó.

• La actividad médica desde ningún punto de vista puede ser asimilada a una de las

llamadas actividades peligrosas, pues dada su naturaleza de protección y búsqueda del

bienestar general, no vemos cómo se le pueda comparar con una de ellas. Si bien la

práctica médica en algunos casos comporta un riesgo, éste no encuadra dentro de los

producidos por las actividades peligrosas. El riego de la actividad médica no pone en

peligro a la colectividad ni va sólo en provecho de quien lo produce; todo lo contrario,

el riesgo que se toma va en procura de la sanación del paciente y en ningún caso se

quiere con él poner en indefensión a los asociados.

• En cuanto al régimen aplicable (artículo 2356 del Código Civil) de presunción de culpa

que para las actividades peligrosas se consagra, vemos que es posible su aplicación en

el tema de responsabilidad médica, pero no basándose en la peligrosidad de la actividad

sino que ella se funda en criterios de facilidad probatoria.

• Dado el carácter colectivo que cada día adquiere el ejercicio médico, es de suma

importancia hacer un análisis de las responsabilidad que se deduce del trabajo en

equipo.

311

En principio, cada miembro que actúe dentro de un grupo será responsable por los actos

que le sean imputables a su negligencia, imprudencia o impericia.

Pero se ha planteado por la doctrina y la jurisprudencia la eventual responsabilidad

indirecta que radica en cabeza del médico jefe de grupo, por la falta de supervisión o

incorrecta elección de las personas bajo su dirección. Se dice que en estos casos el

perjudicado podrá demandar al médico por responsabilidad contractual directa y

adicionalmente llamarlo a responder por los hechos realizados por quienes estaban bajo

su mando. Es decir que la declaración de responsabilidad directa del agente no lo exime

de responder solidaria y extracontractualmente con su vigilado.

312

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