1

Pervasızca Hareket

• „kasten veya pervasızca bir davranışla ve (böyle) bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiil veya ihmal“

• „act or omission done with intent to cause (such) damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result“

“Pervasızca Hareket”in Unsurları

• İlk unsur: pervasızca hareket veya kaçınma →

• Her somut olayda değerlendirilir.

• Ölçü objektif: “makul bir taşıyıcı”.

• Bkz.: Yargıtay (11. H.D. E. 2001/2983 K. 2001/3333 T. 19.4.2001).

2

“Pervasızca Hareket”in Unsurları - 2

• İkinci unsur: muhtemelen bir zarar meydana geleceği bilinci →

• Ölçü sübjektif: somut olayda failin bilip bilmediği dikkate alınır.

• Örn: Grey v. American Airlines (1955 U.S. App.); Bassam v. American Airlines (2008 U.S. App.); Koirala v. Thai Airways (1997 U.S. App.); Saba v. Air France (1996 U.S. App.)

3

“Pervasızca Hareket”in Unsurları - 3

• Failin bildiği zarar ihtimali = meydana gelen zarar ?

• Hayır →

• Bkz.: Saba v. Air France (1996 U.S. App.)

4

İspat Yükü

• İspat yükü talepte bulunanda.• Bkz.: Yargıtay (11. H.D. E. 2001/2983 K.

2001/3333 T. 19.4.2001)• Açıklama Yükümlülüğü (die sekundaere

Darlegungsobliegenheit):• BGH, 21.9.2000; OLG Köln, 27.6.1995;

OLG Frankfurt/Main, 14.9.1999; OLG München, 7.5.1999; LG Frankfurt/Main, 22.8.2000; OGH, 29.11.2001.

5

İspat Yükü - 3

• Emarelerle ispat yeterli →

• OLG Frankfurt/Main, 28.5.2002; OLG Köln, 27.6.1995); Koirala v. Thai Airways (1997 U.S. App.); Prescod v. AMR Inc. (2004 U.S. App.); APH Man. v. DHL (2000 IEHC).

6

İçtihatlar

• Int. Mining Corp. v. Aerovias (1978 N.Y.)

• Eşyanın tesliminde uygulanan prosedürün kusurlu uygulanması pervasızca hareket teşkil etmez.

• Prosedürün özenli şekilde uygulanması durumunda güvenliği sağlamaya yetersiz olduğu veya

• Güvenlik sisteminin planlama/organizasyon yönünden yetersiz olduğu ispatlanmalı.

7

İçtihatlar - 2

• Yargıtay (11. H.D. E. 2010/15962 K. 2011/3420 T. 28.3.2011):

• Bagajın kabinde taşınması gereken bagaj olduğu veya

• Daha önce kabinde taşınmış olduğu ya da

• Zararın doğduğu taşımada kokpitte taşınmak üzere görevli tarafından teslim alındığı kanıtlanmalı.

8

İçtihatlar - 3

• Bassam v. American Airlines (2008 U.S. App.):

• Bagajın 4 ay gecikmeyle teslim edildiğinin ve

• İçindeki değerli eşyaların kaybolmuş olduğunun ispatlanması yeterli değil.

9

İçtihatlar - 4

• Dazo v. Globe Airport Sec. Serv. (2002 U.S. App.):

• Havayolu şirketinin benzer hırsızlık olaylarını bilmesine rağmen

• Önlemek için makul önlemler almamış olduğunun ispatlanması yeterli değil

10

İçtihatlar - 5

• Prescod v. AMR Inc. (2004 U.S. App.):

• Yolcu astım ve amfizem hastası.

• Solunum aygıtının bulunduğu çanta, uyarıya rağmen görevli tarafından alınıyor.

• Çanta 3 gün gecikmeyle teslim ediliyor.

• Yolcu hayatını kaybediyor.

11

İçtihatlar - 6

• Prescod v. AMR Inc.(2004 U.S. App.):

• Karar: Pervasızca hareket. Müterafık kusur da dikkate alınmalı.

• Gerekçe:

• Gecikme riski öngörülebilir.

• Yolcunun sağlık durumu biliniyor.

12

TÜZEL KİŞİNİN KUSURU

13

“Alter Ego”

• Tüzel kişinin (TzK) kusuru= organın kusuru (TMK m. 50)

• TzK’nin organına benzer işlevi olan

• Yönetim kademesi → işletme hiyerarşisi

• Bağımsız karar alma yetkisi

• İşletmenin “beyni ve sinir sistemi” niteliğinde

14

The “Tuxpan”

• In re Tecomar S.A., DC New York 1991:

• Bakım – onarım→ teknik departman→ tam yetkili departman yöneticisi

• Yönetici elverişsizliği biliyor = işletme (taşıyan) biliyor.

15

The “Tuxpan” - 2

• Yönetim ve denetim / gözetim (supervising) kademesi =

• İşletme tarafından

• Genel olarak yönetimin ya da

• Bir işin (tamamının ya da bir kısmının) genel denetiminin / gözetiminin devredildiği kişi.

16

Yasal Düzenleme

• YTTK m. 1343: (1) 1976 t. Söz. m. 4 ve 1992 t. Söz. m. V § 2’nin uygulanmasında kusuru dikkate alınacak kişiler:

• a) Gerçek kişilerde her bir gerçek kişi• b) Tüzel kişilerde organların ve organı oluşturan kişiler• c) Adi şirketlerde şirket ortakları• d) Donatma iştirakinde paydaş donatanlar ve gemi

müdürü• e) Sayılan kişileri genel/özel yetkiye dayanarak temsil

eden kişiler

17

Yasal Düzenleme - 2

• Gerekçe:• (

http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf )

• İngiliz hukukunda TzK’nin “alter ego”su dikkate alınıyor.

• Sözleşmenin ilgili hükmü “alter ego” kavramına göre yorumlanırken bunun Türk Huk.’da ne anlama geldiğinin tayinine engel yok.

18

Yasal Düzenleme - 3

• Gerekçe:

• TzK/Adi Ş. ortağı işi kendisi yapmak yerine genel/özel bir yetkiyle başka bir kişiye aktarmışsa →

• o kişinin kusuru da aynı nitelikte.

• Sonuç: o işin yapılmasında taşıyanın “alter ego”su

19

Yasal Düzenleme - 4

• Gerekçe: • Denize ve yola elverişlilik için → nitelikli

kaptan• Kaptanın işe alınması uzman bir şirkete

devredilmişse → taşıyanın ‘alter ego’su.• O hâlde: “Alter ego”nun işletmenin dışında

bir kişi/işletme olması mümkün.• Örneğin: gemi yönetimi söz. ile yönetimin

devredildiği kişi/işletme

20

Yasal Düzenleme - 5

• 1976 t. Söz. m. 4 ve 1992 t. Söz. m. V § 2 ≈ YTTK m. 1187

• YTTK m. 1343, öğreti ve uygulamada geliştirilen kriterlerle uyumlu.

• YTTK m. 1343, YTTK m. 1187 bakımından kıyasen uygulanmalı.

• HGB § 487 d (≈ YTTK m. 1343) bakımından da aynı husus ifade ediliyor.

21

KUSUR DERECELERİ

22

Kusur Dereceleri -1

• Wilful misconduct (WM):

• Kişinin bilerek bir eylemi gerçekleştirmesi ve

• Bu eylem sonucunda muhtemelen bir zarar meydana geleceğini bilmesi veya

• Eylemi, muhtemel sonuçlarını umursamadan, pervasızca gerçekleştirmesi

23

Kusur Dereceleri - 2

• WM ≈ doğrudan ve dolaylı kast?

• Court of Appeals (2008 U.S. App. Lexis 15131): “WM, ihmal ile kast arasındaki yelpazede kasta çok yakın”.

• “Pervasızca hareket” →WM’ten mülhem.

• Court of Appeals (2002 U.S. App. LEXIS 13035):

• WM standardı MP 4 ile değiştirildi; yerine yeni bir formülasyon geldi.

Kusur Dereceleri - 3

• 1. Kast : sonucu bilme + isteme

a. Doğrudan kast (sonucu doğrudan isteme)

b. Dolaylı kast (sonucu dolayısıyla isteme = sonuca razı olma – göze alma)

Kusur Dereceleri - 4

• 2. İhmal

• [Failin davranışının sonucunu görmesi / görmesinin gerekmesi , buna rağmen gereken özeni göstermemesi]

• a. Ağır ihmal

• b. Hafif ihmal

Kusur Dereceleri - 5

• 2. İhmal

• Bilinçli ihmal → Davranışın sonucu ihtimal dahilinde görülmekle beraber sonucun meydana gelmeyeceği düşüncesi ile gereken önlemlerin alınmaması

Dolaylı Kast – Bilinçli İhmal

• Dolaylı kast → davranışın sonucunu görüyor ve “göze alıyor”

• Bilinçli ihmal → olasılığı görüyor, düşük bir olasılık olarak değerlendiriyor, meydana gelmeyeceğini düşünüyor

• Fark: bilinçli ihmalde dolayısıyla da olsa isteme yok→ irade unsuru eksik

• Ayrım→ somut olayda ayırmak çok zor.

Pervasızca Hareket

• Pervasızca hareket (Perv. Har.) hangi kusur derecesine denk geliyor?

• 1. Dolaylı kast?

• Karş. → Kast, hem doğrudan hem de dolaylı kastı ifade ediyor.

• Perv. Har. için zarar ihtimaline ilişkin bilinç yeterli. İrade aranmıyor.

• Tam olarak örtüşmüyor.

Pervasızca Hareket - 2

• 2. Ağır ihmal?

• Karş. → Ağır ihmal için zarar ihtimalinin bilinmesi şart değil.

• Perv. Har. için şart. (ikinci unsur)

• Court of Appeals’in atıf yapılan tüm kararlarında → ağır ihmale göre daha ağır ve yoğun bir ihlaldir.

Pervasızca Hareket - 3

• 3. Bilinçli ağır ihmal?

• Karş. → Zarar ihtimalinin görülmesi ve bunun gerçekleşmeyeceğinin düşünülmesi pervasızca bir hareket değildir.

• Bilinçli de olsa sonuçta ağır ihmal.

Pervasızca Hareket - 4

• 4. Bilinçli ağır ihmal ile dolaylı kast arasında bir kusur derecesi?

• Karş. → Fail davranışın sonucunu ya ister ya da istemez. Bunun arası yoktur. →

• Dolaylı kast ile bilinçli ağır ihmalin arasında başka bir kusur derecesine yer yoktur.

Pervasızca Hareket - 5

• 5. Hiçbiri?

• Yeni bir formülasyon →

• Mahkeme kararına esas olabilecek somut kriterler

• Her somut olayda kriterlerin uygulanması →

• Yeknesak uygulama