PP - PRIMERJALNI PREGLED

PARLAMENTARNI NADZOR NAD OBVEŠČEVALNO-VARNOSTNIMI

SLUŽBAMI V ZRN S POUDARKOM NA NADZORU

ELEKTRONSKIH KOMUNIKACIJ

Pripravila:Janez Blažičdr. Katarina Žagar

Številka naročila: 46/2010Descriptor/Geslo: Parlamentarni nadzor/Parliamentary controlDatum: 4. 10. 2010

Gradivo ne predstavlja uradnega mnenja Državnega zbora

2

1. UVOD

Obveščevalne in varnostne službe so na splošno pristojne za zbiranje in vrednotenje informacij: "Prioritetne naloge obveščevalnih služb so zbiranje, analiziranje in ocenjevanje obveščevalnih podatkov in spoznanj o drugih državah, njihovem vojaškem in ekonomskem potencialu, političnem stanju namerah ter znanstvenih dognanjih" (Purg, 1995:62). Pri tem pa je treba potegniti čimbolj jasno ločnico med interesi državne varnosti in med človekovimi pravicami. Tako morajo biti pravila samega delovanja obveščevalnih služb kot tudi nadzora nad njimi trdna in nedvoumna. V številnih državah je ravno parlametnarni nadzor najpomembnejša varovalka pred pretiranim razbohotenjem različnih represivnih organov in tudi obveščevalnih služb. Konec koncev je urejen sistem z jasnimi pravili v interesu države, čeprav včasih okoliščine narekujejo radikalne posege v človekove pravice in kar najbolj tajno delovanje, stran od nadzora "neposvečenih" krogov izven obveščevalnih skupnosti. Izkušnje namreč učijo, da sta pretirana vnema in konspiracija že često privedli do različnih škandalov in tudi velike škode za ugled posamezne službe, s tem pa najverjetneje tudi kar celotne države.

Pričujoče besedilo ponuja prikaz delovanja nemškega obveščevalno-varnostnega sistema s poudarkom na parlamentarnem nadzoru. Najprej je podan kratek prikaz nemških obveščevalnih služb in predvsem ustavnih ter zakonskih določb v zvezi s parlamentarnim nadzorom nad njimi. V okviru tega dela v kratkem prikazujemo vsebino obeh glavnih zakonov, ki urejata parlamentarni nadzor. Nato v skrajšani obliki povzemamo tri zadnja poročila, ki jih je glavno parlamentarno nadzorno telo poslalo Bundestagu v zvezi z delovanjem služb. V samih poročilih je, kolikor je glede na naravo dejavnosti to sploh mogoče, prikazana tudi praksa delovanja služb in nadzornih teles.1 Glede na zahtevo v naročilu sledi prikaz ureditve po 149.b členu našega Zakona o kazenskem postopku in primerljiva ureditev v ZRN; gre pa za podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju. Na koncu pa nekoliko obširneje prikazujemo odločbo nemškega Zveznega ustavnega sodišča, ki je letos pomembno poseglo v materijo hranjenja podatkov o telekomunikacijskem prometu, skupaj s kratkim pregledom ureditve na nivoju EU in z opisom stanja v naši državi.

V tem besedilu se v manjši meri ukvarjamo z ureditvijo spremljanja vsebine komunikacij;glede na naročilo posebej obravnavamo t.i. prometne podatke, torej spremljajoče podatke o različnih okoliščinah v zvezi s komunikacijami, ki pa tudi pomenijo pomembno informacijo, predvsem v luči predlaganja nadaljnjih ukrepov, med katerimi je najpomembnejši spremljanje same vsebine. Zaradi obsega smo se omejili na obveščevalno komponento, predvsem v terminološkem smislu.2

Podatke za izdelave naloge smo pridobili na svetovnem spletu, predvsem na spletnih straneh nemškega parlamenta in samih obveščevalnih služb, v veliko pomoč pa so bili tudi podatki, ki

1 Glede na kompleksnost tematike je bilo po naši naši oceni treba uvodoma navedene zakonske določbe podrobneje pojasniti prek omenjenih treh poročil.2 "Varnostno-obveščevalni sistem praviloma sestavlja več med seboj sorodnih in povezanih služb. Po eni strani so to obveščevalne službe (civilne in vojaške), po drugi pa protiobveščevalne službe, katerih naloga je preprečevati obveščevalne dejavnosti tujih obveščevalnih služb in zaščititi ustavno ureditev v lastni državi" (Purg, 1995:67).

3

jih je Državni zbor dobil iz Bundestaga, predvsem vsa tri poročila o delovanju obveščevalnih služb.

V naši državi opravlja nadzor nad obveščevalnimi in varnostnimi službami, v skladu z 2. členom Zakona o parlamentarnem nadzoru obveščevalnih in varnostnih služb,3 Komisija za nadzor obveščevalnih in varnostnih služb, ki je eno od delovnih teles v Državnem zboru. Navedena Komisija nadzoruje obveščevalno-varnostne službe vlade4 in ministrstva, pristojnega za obrambo,5 nadalje varnostne službe ministrstva, pristojnega za notranje zadeve in ministrstva, pristojnega za obrambo, pa tudi tudi druge obveščevalne in varnostne službe, ki jih za opravljanje podobne dejavnosti ustanovijo državni organi (3. člen). Zakon ureja pravila nadzora.

Najpomembnejša obveščevalna služba pri nas je Slovenska obveščevalno-varnostna agencija (SOVA), katere delo ureja poseben zakon (ZSOVA).6 V 24.a členu tega zakona je poleg ostalega določeno, da lahko v nekaterih primerih in pod določenimi pogoji predsednik Vrhovnega sodišča Republike Slovenije dovoli tudi nadzorovanje telekomunikacij v Republiki Sloveniji z izpisom telekomunikacijskega prometa. Ta obsega izpis vseh dohodnih in odhodnih klicev na telekomunikacijskem sredstvu, vključno s podatki o lastnikih oziroma uporabnikih telekomunikacijskih sredstev, s katerimi se je oziroma se bo opravljal telekomunikacijski promet, četudi so tajni. Pridobitev izpisa telekomunikacijskega prometa lahko dovoli za največ šest mesecev.

2. USTAVNA IN ZAKONSKA UREDITEV PARLAMENTARNEGA NADZORA OBVEŠČEVALNIH SLUŽB V ZRN

Na zveznem nivoju delujejo v ZRN tri obveščevalne službe, in sicer:- Zvezna obveščevalna služba (der Bundesnachrichtendienst - BND), ki je podrejena šefu

Urada zveznega kanclerja in je zunanja obveščevalna služba, torej v tujini pridobiva podatke, pomembne za zunanjo in varnostno politiko države;

- Vojaška protiobveščevalna služba (der Militärische Abschirmdienst - MAD), ki je podrejena obrambnemu ministrstvu in se ukvarja s preiskovanjem dejavnosti zoper vojsko, in

- Zvezni urad za varstvo ustavne ureditve (das Bundesamt für Verfassungsschutz - BfV), ki je podrejen notranjemu ministrstvu in pristojen za delovanje znotraj države, pri čemer se ukvarja z grožnjami zoper ustavno ureditev ali zoper varnost države ter preiskuje vohunsko aktivnost tujih služb v ZRN.

Zvezne dežele imajo svoje urade za varstvo ustavne ureditve (Landesämtern für Verfassungsschutz - LfV), ki tesno sodelujejo z Zveznim uradom za varstvo ustavne ureditve.

Že iz same narave dela obveščevalnih služb izhaja težnja po poseganju v človekove pravice, med drugim tudi v različne vidike tajnosti. V nemški Ustavi7 je zato 10. člen posvečen varovanju pisemske in poštne tajnosti ter tajnosti komunikacijskih sporočil. Citirani člen določa, da so vse navedene vrste tajnosti nedotakljive, njihove omejitve (torej izjeme od

3 Zakon o parlamentarnem nadzoru obveščevalnih in varnostnih služb (uradno prečiščeno besedilo) (ZPNOVS-UPB1).4 Slovenska obveščevalno-varnostna agencija (SOVA).5 Obveščevalno varnostna služba Ministrstva za obrambo Republike Slovenije (OVS MORS).6 Zakon o Slovenski obveščevalno-varnostni agenciji – ZSOVA (UPB2).7 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG).

4

tajnosti oziroma posegi v tajnost) pa se lahko predpišejo samo z zakonom. Če so izjeme namenjene varovanju ustavnega reda oziroma samega obstoja države ali posamezne zvezne dežele, lahko zakon določa, da se obravnavanih oseb ne obvešča in da namesto pravne poti obstaja preverjanje, ki ga izvajajo organi, imenovani s strani voljenih predstavnikov ljudstva.

Glede parlamentarnega nadzora obveščevalnih služb pa je treba omeniti tudi 45.d člen Ustave, ki določa, da Bundestag imenuje posebno telo oz. gremij8 za nadzor nad obveščevalno dejavnostjo na zvezni ravni, ter da so podrobnosti urejene z zveznim zakonom.

2.1 Zakon o parlamentarnem nadzoru obveščevalne dejavnosti zvezne države9

Na podlagi 45.d člena ustave je bil v letu 2009 sprejet nov Zakon o parlamentarnem nadzoru obveščevalne dejavnosti zvezne države (PKGrG).10 Po tem zakonu je zvezna vlada glede delovanja Zveznega urada za varstvo ustavne ureditve,11 BND in MAD podvržena nadzoru, ki ga izvaja Parlamentarni nadzorni gremij (Parlamentarisches Kontrollgremium-PKGr, v nadaljevanju: PKGr).

Člane PKGr izvoli Bundestag iz svojih vrst na začetku mandatnega obdobja. Pri tem določi tudi število članov, sestavo PKGr in določi način njegovega delovanja. Za izvolitev posameznega člana je potrebna večina glasov članov Bundestaga. V primeru prenehanja funkcije poslanca ali člana PKGr je treba nemudoma izvoliti novega člana (2. člen). Trenutno je v PKGr 11 članov (povzeto po spletni strani Bundestaga).

PKGr o svojem delu sprejme poslovnik. Zaseda najmanj enkrat v posameznem četrtletju. Sklic seje lahko zahteva vsak član. PKGr izvaja svojo dejavnost tudi po preteku mandatnega obdobja, in sicer vse dokler naslednja sestava Bundestaga ne določi novih članov.

Vlada mora PKGr izčrpno obveščati o splošnem delovanju navedenih obveščevalnih služb in o aktivnostih posebnega pomena, na posebno zahtevo pa mu mora vlada poročati tudi o drugih aktivnostih. Vlada je za delovanje obveščevalnih služb politično odgovorna (4. člen).

PKGr lahko v okviru svojih pooblastil zahteva od zvezne vlade ali navedenih obveščevalnih služb izročitev dokumentov in uradnih pisanj, po potrebi tudi v originalu, pa tudi podatkov iz datotek, ter dostop do vseh uradnih prostorov obveščevalnih služb. Lahko zasliši pripadnike obveščevalnih služb, sodelavce in člane zvezne vlade ter druge uslužbence oziroma zahteva njihove pisne izjave. Te morajo biti popolne in resnične. Vlada mora te zahteve takoj izpolniti. Sodišča in drugi organi oblasti pa so dolžni zagotavljati ustrezno pomoč, zlasti predložiti akte in posredovati podatke. Če gre za osebne podatke, se jih lahko posreduje in uporabi samo za potrebe PKGr (5. člen). V skladu s 7. členom zakona lahko PKGr z dvotretjinsko večino in po pridobitvi mnenja vlade odloči, da v posameznem primeru pooblasti izvedenca, da za potrebe nadzora opravi raziskavo.

8 Poleg odborov (Ausschüsse) obstajajo še druga telesa (weitere Gremien) pretežno nadzorne narave. 9 Na tem mestu je opisano delovanje na splošno in ni dan poudarek na pomembno vlogo PKGr pri, na primer, strateškem nadzoru telekomunikacij; podrobnosti delovanja in pristojnosti so navedene v drugih delih tega besedila.10 Gesetz über die parlamentarische Kontrolle nachrichtendienstlicher Tätigkeit des Bundes (Kontrollgremiumgesetz - PKGrG).11 Bundesamt für Verfassungsschutz.

5

V 6. členu Zakona je določeno, v katerih primerih se lahko odreče obveščanje PKGr oziroma odkloni pričanje. V določenih nujnih primerih, če je treba prikriti vir ali pa v primeru zaščite pravic tretjih oseb, lahko vlada odreče obveščanje PKGr in prepove osebam, ki bi lahko pričale, da to storijo. V tem primeru mora član vlade, pristojen za posamezno obveščevalno službo, to dejstvo pojasniti PKGr.

V skladu z 8. členom zakona se lahko pripadniki obveščevalnih služb tudi sami obrnejo na PKGr mimo službenih poti, pri čemer mora iti za službene zadeve in ne smejo biti v ospredju zasebni interesi. Vloge se pošljejo v mnenje samim službam, iz katerih prihajajo vlagatelji, PKGr pa jih pošlje v mnenje tudi vladi.

V 10. členu PKGrG je določeno, da v primeru dvotretjinske večine predsedujoči lahko poda izjavo za javnost. V tem primeru gre ze delni odstop od dolžnosti varovanja tajnosti.

PKGr izdela poročilo in ga posreduje Bundestagu najmanj na sredini in na koncu vsakega mandatnega obdobja. Pri tem zavzame tudi stališče glede tega, ali je zvezna vlada izpolnjevala svoje zakonske obveznosti (13. člen).

V zadnjem, 14. členu zakona pa je določeno, da je Zvezno ustavno sodišče pristojno za reševanje sporov med PKGr in zvezno vlado, in sicer bodisi na zahtevo vlade bodisi na zahtevo dveh tretjin članov PKGr.

Omeniti pa je treba še, da PKGr sodeluje pri obravnavanju vsakoletnega proračuna obveščevalnih služb, pri čemer kot pristojno delovno telo nastopa t.i. "Zaupni gremij" Odbora za proračun (Vertrauensgremium des Haushaltsausschusses) (povzeto po spletni strani Bundestaga).

2.2 Zakon G 10

Na podlagi 10. člena Ustave je bil sprejet poseben Zakon o varovanju pisemske in poštne tajnosti ter tajnosti komunikacijskih sporočil (Zakon G 10).12 Ta zakon v uvodnih določbah določa, da so obveščevalne službe pristojne za nadzor in snemanje (beleženje) telekomunikacij ter za odpiranje in vpogled v poštne pošiljke. Ti posegi se lahko opravijo, če pretijo nevarnosti (drohende Gefahren) za svobodni demokratični ustavni red ali za sam obstoj države oziroma posameznih zveznih dežel, pa tudi za tuje sile v okviru NATA, stacionirane na ozemlju ZRN. BND ima poleg tega še posebne pristojnosti v zvezi znekaterimi najhujšimi kaznivimi dejanji z mednarodnim elementom. Za nadzor navedenih posegov sta na zvezni ravni pristojni dve delovni telesi: PKGr in posebna Komisija na podlagi 10. člena Ustave (G-10 Kommission oziroma Komisija G 10). Slednja tudi mesečno vnaprej prejema od pristojnih organov (npr. ministrstev)13 odredbe, izdane zoper posameznike na predlog obveščevalnih služb, in ocenjuje njihovo dopustnost ter nujnost (3. člen). Brez soglasja Komisije G 10 se posamezni ukrep ne more izvesti, razen v nekaterih nujnih primerih, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.14

12 Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10- Gesetz - G 10).13 Za BND velja, da namesto ministrstva kot pristojni organ za izdajanje odredb nastopa Urad zveznega kanclerja.14 Povzeto in prirejeno po spletni strani Bundestaga.

6

V 3.a členu je posebej govora o varovanju zasebnosti oziroma "jedra zasebnega življenja."15

Če se med izvajanjem nadzora s strani navedenih služb izkaže, da obstaja utemeljen sum o tem, da gre izključno za podatke iz zasebne sfere, je treba sam nadzor takoj prekiniti. V dvomu se lahko nadaljuje samo z avtomatičnim snemanjem in ne sme priti do neposrednega informiranja. Posnetki, nastali z avtomatičnim snemanjem, se morajo nemudoma izročiti za to določenemu članu Komisije G 10 ali njegovemu namestniku, in sicer zaradi odločitve, ali je treba pridobljene podatke uporabiti ali izbrisati. Odločitev člana Komisije G 10, da je treba podatke uporabiti, mora nemudoma potrditi navedena komisija.

Tretji del zakona (od 5. do 8. člena) je namenjen strateškemu nadzoru, ki je drugačen od individualnega nadzora, usmerjenega na določljivega posameznika; pri strateškem nadzoru v načelu ne gre za poseganje v pravice določljivega posameznika, pač pa gre za splošno spremljanje mednarodnih sistemov zvez.

V zvezi s spremljanjem mednarodnih sistemov zvez je v 5. členu zakona določeno, da ga lahko v izrecno predpisanih primerih na zahtevo BND odredi pristojno ministrstvo v soglasju s PKGr, ko obstaja največja nevarnost za državo oziroma resna možnost storitve najtežjih kaznivih dejanj.

O posredovanju podatkov BND v tujino (tistih, ki se nanašajo na zasebno sfero posameznikov), odloča pristojna oseba v okviru BND, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje sodniške službe,16 za samo posredovanje podatkov pa je potrebno še soglasje Urada zveznega kanclerja. Pristojno zvezno ministrstvo mesečno obvešča Komisijo G 10 o posredovanju podatkov v tujino, ravno tako pa se mora o tem obveščati PKGr v časovnih razmikih največ šestih mesecev (člen 7.a).

V 8. členu navedenega zakona je določeno, da se v primeru nevarnosti za življenje ali zdravje oseb v tujini, pri čemer so ogroženi tudi interesi države, na zahtevo BND lahko odredijo izjeme od načela varovanja tajnosti podatkov s pomočjo spremljanja mednarodnega sistema zvez.17 Nadzor telekomunikacijskih zvez v tem primeru odredi pristojno ministrstvo ob soglasju PKGr. To soglasje mora podati večina dveh tretjin članov PKGr. Najkasneje po dveh mesecih soglasje preneha veljati, lahko pa se podaljša.

Odredbe o dovolitvi posegov v tajnost se izdajajo samo na zahtevo pristojnih organov. Na deželni ravni so za izdajanje odredb pristojne najvišje deželne oblasti, na zvezni ravni pa ministrstva, ki jih določi Urad zveznega kanclerja. V 10. členu je predpisana vsebina teh odredb, ki morajo biti pisne, predpisana pa je tudi njihova časovna omejitev. Za ukrepe po 3. in 5. členu tega zakona velja časovna omejitev treh mesecev, ki se v utemeljenih primerih lahko podaljša za enako časovno obdobje.

V 12. členu zakona so določena pravila za obveščanje obravnavane osebe o posegih v tajnost, ki se nanašajo nanjo. Načeloma jo je treba obveščati o sprejetih ukrepih, razen v posebej določenih primerih (če ni mogoče izključiti nevarnosti za ogrozitev ciljev ukrepa ali če se predvideva nevarnost škodovanja interesom države ali zvezne dežele). Če se obravnavane osebe ne obvesti v enem letu po končanem posegu, je treba za nadaljnje zadržanje obvestila pridobiti soglasje Komisije G 10. Navedena komisija določi trajanje nadaljnjega zadržanja

15 Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.16 Ta oseba ima, kot je razvidno iz zakona, nekatere posebne pristojnosti v okviru BND.17 Za razliko od 5. člena zakona tu ne gre za izrecno predpisane primere največje nevarnosti za državo oziroma za možnost storitve najtežjih kaznivih dejanj. Primer uporabe 8. člena je npr. pri ugrabitvi nemškega državljana v tujini.

7

obveščanja. Obveščanje pa ni potrebno, če navedena komisija tudi po petih letih oceni, da še obstajajo razlogi za to, da se obravnavane osebe ne obvesti o posegu v tajnost in da bodo ti razlogi najverjetneje obstajali tudi v prihodnje, ali pa v primeru, če obstajajo razlogi za brisanje teh podatkov.

V petem delu zakona je obravnavan sam nadzor, prikazani pa sta tudi obe parlamentarni nadzorni telesi. Organi, pristojni za izdajanje odredb o poseganju v tajnost podatkov (npr. ministrstva), morajo po določbi 14. člena v časovnih razmakih največ šestih mesecev obveščati PKGr o izvrševanju zakona, ta pa letno obvešča Bundestag o izvrševanju, vrsti in obsegu sprejetih ukrepov. V zvezi z dajanjem soglasij PKGr glede spremljanja mednarodnih sistemov zvez (5. in 8. člen zakona) je v primeru nevarnosti možno, da predsednik ali namestnik PKGr data začasno soglasje, vendar pa je treba nemudoma pridobiti soglasje celotnega PKGr. Začasno soglasje preneha veljati najkasneje po preteku dveh tednov (14. člen).

V 15. členu je celoviteje prikazana Komisija G 10.18 Sestavljajo jo predsednik, ki mora izpolnjevati pogoje za opravljanje sodniške službe, trije prisedniki (člani) in štirje nadomestni člani, ki tudi lahko sodelujejo na sejah s pravico razpravljanja in zastavljanja vprašanj. Nobeden izmed članov ne sme biti poslanec Bundestaga. Člani Komisije G 10 so pri svojem delu neodvisni in niso podvrženi nakakršnim navodilom. Imenuje jih PKGr po pridobitvi mnenja zvezne vlade za čas trajanja mandata, pri čemer jim dolžnost preneha ob imenovanju novih članov, vendar najkasneje tri mesece po prenehanju mandatnega obdobja. Zasedanja Komisije G 10 so tajna. Pri izenačenem glasovanju odloča glas predsedujočega. Člani so dolžni varovati kot tajnost vse, kar zvedo pri svojem delu, in sicer tudi po prenehanju članstva. Komisiji se morajo omogočiti ustrezni pogoji za delo, tudi v obliki potrebnega osebja. Zasedanja potekanj najmanj enkrat mesečno. Pri svojem delu uporablja poslovnik, h kateremu da soglasje PKGr po pridobitvi mnenja zvezne vlade.

Komisija G 10 odloča po uradni dolžnosti ali na podlagi pritožb v zvezi z dopustnostjo in nujnostjo posegov v zasebnost. Pristojnost nadzora velja za celotno zbiranje, obdelovanje in uporabo pridobljenih osebnih podatkov po tem zakonu s strani obveščevalnih služb na zvezni ravni, vključno z odločanjem o obveščanju obravnavane osebe. Komisiji in njenim članom se morajo zato dati odgovori na vsa vprašanja, omogočiti se jim mora vpogled v vso zadevno dokumentacijo, zlasti v shranjene podatke in v programe za obdelovanje podatkov, ter obvsakem času omogočiti vstop v službene prostore. V primeru nevarnosti se lahko posegi izvršijo že pred tem obvestilom, vendar pa mora tiste posege, ki jih Komisija oceni kot nedovoljene ali nepotrebne, ministrstvo takoj ustaviti. Pristojno zvezno ministrstvo mesečno informira Komisijo o obveščanju obravnavanih oseb v skladu z 12. členom navedenega zakona in o razlogih za to, da se v posameznih primerih obveščanja ne opravi. Če Komisija G10 oceni, da je obvestilo potrebno, se ga mora nemudoma opraviti.

Glede parlamentarnega nadzora posegov v tajnost na ravni zveznih dežel pa je v 16. členu določeno, da deželni zakonodajalec določi tako organ, pristojen za odrejanje posegov, kot tudi način samega nadzora nad poseganjem v zasebnost.

Poleg opisanega parlamentarnega nadzora obveščevalnih služb imajo določene pristojnosti nadzora še nekatera delovna telesa (Odbor za notranjo politiko, Odbor za obrambo), v določenih primerih pa se lahko ustanovijo tudi preiskovalne komisije. Obstaja tudi možnost

18 Sestavo in delovanje PKGr namreč ureja poseben zakon. Omeniti pa velja, da sedaj na zvezni ravni ne obstaja več poseben G 10 gremij oziroma G 10 Gremium.

8

postavljanja poslanskih vprašanj v zvezi z delom obveščevalnih služb. Ustavno sodišče v eni od svojih odločb odločilo, da se vlada ne more izogniti odgovarjanju na taka vprašanja. Poleg vsega navedenega obstaja še določen nadzor s strani sodišč, Zveznega pooblaščenca za varstvo podatkov in dostop do informacij (Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit), pa tudi s strani Zveznega računskega sodišča (Bundesrechnungshof) (povzeto po spletni strani Bundestaga).

3. POROČILA NEMŠKIH PARLAMENTARNIH NADZORNIH TELES

PKGr pripravlja tri vrste poročil:- na začetku in na koncu vsakega mandatnega obdobja (torej na vsaki dve leti) izdela

celovito poročilo o svojem nadzornem delovanju;- vsako leto izdela poročilo o nadzoru poštnih pošiljk in telekomunikacij s strani

obveščevalnih služb (Poročilo G-10);- vsako leto izdela tudi poročilo o ukrepih obveščevalnih služb po Zakonu o boju zoper

terorizem (Terrorismusbekämpfungsgesetz - TBG (Poročilo TBG).Vsa tri poročila se posredujejo Bundestagu in so v celoti javna. Zato je pri njihovem sestavljanju treba paziti na to, da v njih ni nobenih vsebin, ki bi morale biti tajne. Navedeno pomeni, da ni posebnih razlik med temi poročili in poročili drugih delovnih teles Bundestaga. V prilogi dopisa Bundestaga z dne 16. 2. 2010 so bila poslana zadnja poročila, in sicer Poročilo o nadzornem delovanju PKGr za obdobje od januarja 2008 do avgusta 2009, Poročilo G-10 za leto 2008 in Poročilo TBG, tudi za leto 2008. Vsebino navedenih poročil v skrajšani obliki povzemamo v nadaljevanju.

3.1 Poročilo o nadzornem delovanju PKGr za obdobje od januarja 2008 do avgusta 2009

To poročilo je izdelano na podlagi 13. člena Zakona o parlamentarnem nadzoru obveščevalne dejavnosti zvezne države (PKGrG). Nanaša se na na obdobje pred sprejetjem novega zakona, ki je še nekoliko spremenil in razširil nadzorne pristojnosti. V poročilu so navedene tudi rešitve po novem zakonu, seveda še brez ustrezne prakse. PKGr se mora obvezno sestajati enkrat v četrtletju, dejansko pa se je v obravnavenem obdobju sestal 20-krat, od tega so bile opravljene tri izredne seje na zahtevo člana ali vlade. Poleg članov so na sejah PKGr sodelovali tudi: koordinator obveščevalnih služb pri Uradu predsednika vlade, državna sekretarja v notranjem in obrambnem ministrstvu, vsi trije direktorji zveznih obveščevalnih služb in, glede na temo, drugi uradniki iz Urada predsednika vlade, ministrstev in posameznih obveščevalnih služb. Velja obveznost varovanja tajnosti o vsebini zasedanj.

PKGr po zakonu spremlja in podpira delo obveščevalnih služb z namenom ohranjanja svobodne demokratične družbe in zunanje ter notranje varnosti. V obravnavanem obdobju je, kot ocenjuje PKGr, zvezna vlada pravočasno in celovito obveščala PKGr o dejavnosti obveščevalnih služb. V načelu to velja tudi za informacije, ki so jih posredovale posamezne obveščevalne službe. V posameznih primerih pa je PKGr, glede na objave o dejavnosti služb v medijih, zahteval dodatna pojasnila od vlade. Vse tri službe so vestno izpolnjevale svoje naloge, v enem primeru pa je prišlo v okviru BND do dogodka, pri katerem so bile kršene tako temeljne pravice kot tudi dolžnost obveščanja.

9

Glavna področja delovanja obveščevalnih služb so bila povezana z bojem zoper mednarodni terorizem, med drugim pa so obravnavale tudi preprečevanje širjenja orožja za množično uničevanje, politični ekstremizem, piratsko dejavnost ob somalski obali in protišpijonažno zaščito.

V poročilu so navedeni konkretni primeri, ki jih je PKGr obravnaval na seji, ter vsebina sporočil za javnost, česar pa v tem besedilu ne prikazujemo posebej. Navedemo naj zgolj primer prestrezanja elektronske pošte nemške novinarke v okviru raziskave v tujini s strani BND. Očitek nedovoljenega delovanja BND je bil najprej objavljen v medijih, do posega pa je prišlo leta 2006. PKGr je zaslišal pristojne vodilne uslužbence BND in vpogledal v dokumentacijo. V sporočilu za javnost je bilo ravnanje BND ocenjeno kot nedopusten poseg v temeljne pravice. PKGr je ocenil, da tako vpogled v elektronsko korespondenco kot tudi njeno hranjenje, po intenzivnosti in trajanju predstavljata znatno kršitev temeljnih pravic nemške novinarke, čeravno ona sama ni bila niti razlog niti cilj ukrepa. Zajeti podatki bi morali biti nemudoma po ugotovitvi, da pripadajo nemški državljanki, zaradi njene pravice do informacijske samoodločbe izbrisani, tako kot to tudi izrecno predpisujejo interna pravila BND. Vodstvo BND je bilo o ukrepu obveščeno šele čez eno leto in ni bilo vključeno že pred izvedbo samega ukrepa. PKGr graja dejstvo, da vodstvo ni obvestilo o tem ukrepu niti vlade niti PKGr. S tem je bilo skaljeno zaupanje med PKGr in vodstvom BND. To zaupanje je treba ponovno vzpostaviti in zagotoviti funkcionalno sposobnost BND.

PKGr se je v obravnavanem obdobju seznanil tudi s tremi vlogami zaposlenih v obveščevalnih službah, pri čemer je v enem primeru prišlo do razkritja zgoraj omenjeneganeupravičenega nadzora elektronske korespondence nemške novinarke v tujini s strani BND. Državljani pa so se v 23 primerih obrnili tudi na Bundestag s svojimi vlogami v zvezi z delom obveščevalnih služb, te vloge pa so bile nato posredovane PKGr.

Po oceni PKGr je bilo treba glede na čedalje večje tehnične in druge izzive, s katerimi se zadnja leta soočajo obveščevalne službe, posodobiti tudi parlamentarni nadzor. To je bilo lani tudi storjeno s sprejetjem novega Zakona o parlamentarnem nadzoru obveščevalne dejavnosti zvezne države (PKGrG).

Učinkovit nadzor ne pomeni samo seznanjanja s potekom dela, pač pa tudi z njegovimi rezultati. PKGr mora po zakonu dobiti kar najbolj popolno sliko o delovanju obveščevalnih služb. Vlada v prikazanem obdobju ni izkoristila možnosti odklonitve obveščanja PKGr, ki jo ima po 6. členu PKGrG.

Poleg tega, da mora vlada na podlagi 4. člena PKGrG obveščati PKGr o dejavnostih obveščevalnih služb, obstajajo še dolžnosti poročanja, določene v zakonih, ki urejajo delovanje posamezne obveščevalne službe, pa tudi v nekaterih drugih zakonih.

Med drugim mora po 14. členu Zakona G 10 vsako zvezno ministrstvo, pristojno za izdajanje odredb, podajati PKGr polletna poročila o izvrševanju Zakona G 10 (ki ureja mdr. tajnost telekomunikacijskih sporočil).

Poleg tega mora pristojno ministrstvo po šestem odstavku člena 8a. Zakona o varstvu ustavne ureditve (BVerfSchG),19 po členu 2a. Zakona o BND (BNDG)20 in po členu 4a. Zakona o

19Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (Bundesverfassungsschutzgesetz - BVerfSchG).20 Gesetz über den Bundesnachrichtendienst (BND-Gesetz - BNDG).

10

MAD21 dostavljati PKGr polletna poročila o izvedenih ukrepih oziroma posegih služb v njihovi pristojnosti. Smiselno to velja tudi za poročanje o ukrepih uradov za varstvo ustavne ureditve na ravni zveznih dežel. Tudi pristojni deželni organi (ministrstva) namreč vsakih šest mesecev poročajo o svojem delu, in sicer tako deželnemu nadzornemu telesu (npr. komisiji) kot tudi zveznemu PKGr.

Podobna dolžnost poročanja ministrstev najmanj na vsakih šest mesecev velja tudi za uporabo tehničnih naprav za ugotovitev lokacije aktivno vključenih mobilnih naprav ali za ugotavljanje številke aparata oziroma kartice - t. i. "IMSI catcherjev".22

Ravno tako je treba PKGr obveščati o uporabi drugih ukrepov, kot so tajno snemanje, slikanje, prisluškovanje v zaprtih prostorih ipd., ki sicer ne pomenijo posega v komunikacijsko zasebnost v smislu Zakona G 10, vendar pa so takim posegom enakovredni.

Poleg navedenega je treba PKGr obveščati o vseh predpisih, ki jih službe izdajajo za podrobnejšo opredelitev metod dela, ravnanje s tajnimi podatki in odrejanje ukrepov. PKGr je treba seznaniti tudi s službenim navodilom zveznega notranjega ministrstva, na podlagi katerega obveščevalne službe na zvezni in deželni ravni zaprosijo za posredovanje osebnih podatkov, pridobljenih v okviru dela mejne policije. Obstaja tudi dolžnost obveščanja po tretjem odstavku 10. člena zveznega Zakona o policiji,23 in sicer mora zvezno notranje ministrstvo obveščati PKGr o službenem navodilu, po katerem zvezna policija podpira Zvezni urad za varstvo ustavne ureditve na področju radijske tehnike.

Na podlagi 14. člena MADG mora vlada obveščati PKGr o delovanju MAD v tujini in o sodelovanju med MAD in BND.

3.2 Poročilo G-10, izdelano s strani PKGr za leto 2008

V tem poročilu z dne 28. 1. 2010 je zajeto celotno leto 2008. V uvodnem delu so predstavljene pravne podlage, tako za poseganje obveščevalnih služb v posamezne pravice, kot tudi za sam parlamentarni nadzor. Nadzor nad ukrepi oziroma posegi obveščevalnih služb po Zakonu G 10 izvajata tako PKGr kot tudi Komisija G 10.

V PKGr se predsedujoči menja vsako leto, in sicer tako, da enkrat pride na vrsto pripadnik parlamentarne večine, sledi mu pripadnik parlamentarne manjšine in tako dalje. PKGr ima poleg splošnega nadzora uporabe Zakona G 10 tudi pristojnost izdajanja soglasij pri strateškem nadzoru, torej pri spremljanju mednarodnih sistemov zvez po 5. in 8. členu Zakona G 10, kar pomeni, da poda soglasje k odločitvi pristojnega ministrstva, katere telekomunikacijske zveze se bo nadzorovalo. Polletna poročila o posegih v zasebnost v skladu

21 Gesetz über den militärischen Abschirmdienst (MAD-Gesetz - MADG).22 Gre za prenosno napravo za spremljanje mobilnih komunikacij, ki ob vklopu simulira bazno postajo. Z njo se povežejo mobilni telefoni v okolici in uporabnik naprave lahko prek nje spremlja promet: telefonske številke kličočih in klicanih, in približno lociranje aparata. Z njihovo pomočjo pa je tudi mogoče ugotoviti, katero anonimno telefonsko številko uporablja osumljeni. Na tej podlagi lahko policija nato od sodišča zahteva še uradno dovoljenje za prisluškovanje točno določene številke (delno povzeto in prirejeno po Mladina, 2008).23 Bundespolizeigesetz (BPolG).

11

s 14. členom Zakona G 10, ki jih PKGr posredujejo izdajatelji odredb (pristojna ministrstva), niso poročila o posameznih primerih, pač pa o celoti ukrepov in njihovih rezultatih, pa tudi o načelnih vprašanjih poseganja v človekove pravice. Navedena poročila vsebujejo natančen pregled povodov, obsega, trajanja, rezultatih in stroških sprejetih ukrepov. Se pa vloga PKGr ne konča s prevzemom poročila ministrstva, pač pa lahko od njega tudi vsak trenutek zahteva dodatne podatke v zvezi z vsemi vrstami nadzora. To se v praksi tudi dogaja. PKGr je s strani ministrstev tudi obveščan o seznanjanju obravnavanih oseb s posegi v tajnost. Sam PKGr pa letno obvešča Bundestag o izvajanju, vrsti in obsegu ukrepov.

Glede nadzora s strani Komisije G 10 je v poročilu navedeno, da je v letu 2008 ta na svojih mesečnih sejah po izčrpnih obrazložitvah in vpogledu v spise neodvisno odločala v posameznih primerih o dopustnosti in nujnosti ukrepov. Po potrebi je pri pristojnih ministrstvih ali pri Uradu Zveznega kanclerja zahtevala izčrpna poročila in v nekaterih primerih opravila razgovor s sodelavci služb o podrobnejših ozadjih posamezne odredbe. Komisija G 10 in sodelavci Sekretariata Bundestaga so se v tem letu večkrat tudi na kraju samem seznanili o konkretnem izvrševanju določb Zakona G 10. Pri tem se je seznanila s tehničnimi novostmi in razvojem ter dobila vpogled v potek ukrepov poseganja v zasebnost. Poleg odredb je Komisija G 10 preverila tudi pritožbe državljanov in jih obveščala o rezultatih svojih preverjanj.

Ukrepi nadzora obveščevalnih služb po 3. členu Zakona G 10 so individualizirani, torej usmerjeni na posameznike, pri katerih obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da so izvršili, izvršujejo ali se pripravljajo na izvršitev enega od v tem členu taksativno naštetih kaznivih dejanj (npr. veleizdaja, ogrožanje varnosti države ipd). Vse tri obveščevalne službe so skupaj v prvi polovici leta 2008 izvedle 54, v drugi polovici tega leta pa 56 posegov v zasebnost, torej skupaj 110 v celem letu. Pri tem je bilo v prvi polovici leta 283, v drugi pa 339 t.i. glavnih obravnavanih oseb (Hauprbetroffene). Oseb, ki so povezane z glavnimi obravnavanimi osebami (Nebenbetroffene), je bilo nekoliko manj. Precejšen delež odredb se je nanašal na mednarodni terorizem.

V določenem številu primerov je bilo odločeno, da se obravnavane osebe, zoper katere so ukrepi že prenehali, o teh ukrepih obvesti. To stori obveščevalna služba, ki je podala zahtevo za izdajo odredbe o posegu. V 35 primerih je zvezno notranje ministrstvo ob soglasju Komisije G 10 odločilo, da do obvestila tudi po preteku petih let ne bo prišlo zaradi verjetne ogrozitve interesov preiskave. V letu 2008 je bilo zaradi odreditve posegov v zasebnost vloženih 10 tožb pred upravnim sodiščem. Komisija G 10 pa je obravnavala skupaj 11 pritožb državljank in državljanov, ki so domnevali, da je bilo izvršeno poseganje v njihovo zasebnost s strani obveščevalnih služb. V vseh primerih je Komisija G 10 ocenila, da niso bile kršene pravice iz 10. člena Ustave.

Posegi po 5. členu Zakona G 10 pomenijo strateški nadzor, ko niso nadzorovane poštne pošiljke ali telekomunikacijske povezave določenih oseb, pač pa gre za nadzor združenihtelekomunikacijskih povezav. S pomočjo iskalnih izrazov se iz velikega števila povezav zajamejo in obdelajo zgolj nekatere od njih. Zahtevo za izdajo odredbe da vedno BND, gre pa za nadzorovanje mednarodnih sistemov zvez v primeru največje nevarnosti za državo oziroma resne možnosti storitve najtežjih kaznivih dejanj. Iskalni izrazi ne smejo vsebovati identifikacijskih znakov, ki bi v ZRN vodili do določenih telekomunikacijskih priključkov, v tujini pa ne smejo voditi do priključkov, ki jih uporabljajo nemški državljani. Zvezno notranje ministrstvo določi, za preprečevanje katerih nevarnosti se bo izvajal nadzor telekomunikacij in katera vrsta telekomunikacijskega prometa bo nadzorovana. Ta odločitev mora dobiti

12

soglasje PKGr. Znotraj tega okvira, ki ga torej dovoli PKGr, lahko notranje minitrstvo na zahtevo BND odredi nadzor telekomunikacijskega prometa. O dopustnosti in nujnosti odredbe, vključno z uporabo iskalnih izrazov, pa odloča Komisija G 10. Tudi za te ukrepe velja, da se po prenehanju o njih obvešča prizadete osebe, če je to mogoče in v skladu s cilji nadzora.

Na področju boja proti mednarodnemu terorizmu je notranje ministrstvo s soglasjem Komisije G 10 in s pomočjo iskalnih izrazov odredilo nadzor BND za 349.855 telekomunikacijskih stikov. Od teh se je 9 stikov izkazalo za obveščevalno pomembne. Na področju širjenja orožja za množično uničevanje in konvencionalne oborožitve je bil odrejen nadzor za 1.861.935 telekomunikacijskih stikov, od katerih jih je bilo 312 ocenjenih za obveščevalno relevantne. Na področju nedovoljenega prometa z opojnimi snovmi pa je bil odrejen nadzor za 385 telekomunikacijskih stikov, od katerih ni bil noben ocenjen za obveščevalno pomembnega.

V letu 2008 je Komisija G 10 med drugim prejela 28 prošenj za posredovanje informacij o nadzoru v zvezi z mednarodnim terorizmom, in sicer za obdobje od leta 2003, pri čemer je bilo v 16 primerih odločeno, da je treba obravnavane osebe obvestiti. V sedmih primerih je bila odločitev odložena, v petih primerih pa je bilo odločeno, da se informacij ne posreduje. Skupaj sta bili zaradi odreditve posegov v zasebnost vloženi dve tožbi pred sodiščem.

Posegi po 8. členu Zakona G 10 pa pridejo v poštev, ko je podana nevarnost za življenje ali zdravje osebe v tujini, pri čemer so neposredno in znatno ogroženi tudi interesi države. Med drugim pride ta možnost v poštev pri ugrabitvah nemških državljanov v tujini. Z odredbo se BND omogoči strateški nadzor telekomunikacij tudi mimo pogojev, predpisanih v 5. členu Zakona G 10. Take ukrepe je BND v letu 2008 odredila desetkrat. Skupaj je BND v okviru teh ukrepov pridobila 121 relevantnih informacij z osebnimi podatki; pri 11 tovrstnih informacijah so bili osebni podatki nemudoma izbrisani. V treh primerih je bilo odločeno, da se obravnavane osebe obvesti, dveh oseb pa se zaenkrat ni obvestilo o ukrepu.

3.3 Poročilo TBG, izdelano s strani PKGr za leto 2008

Podlaga za to poročilo je leta 2002 sprejeti Zakon o boju zoper terorizem (Terrorismusbekämpfungsgesetz - TBG).24 Z osnovnim zakonom iz leta 2002 je bila vsem trem zveznim obveščevalnim službam za pet let poverjena, z dopolnitvijo iz leta 2007 pa je bila še za pet let podaljšana (do 9. januarja 2012)25 in nekoliko spremenjena pristojnost, da pod določenimi pogoji zahtevajo informacije o strankah oziroma uporabnikih od:

- letalskih podjetij; - kreditnih ustanov, ustanov, ki nudijo finančne storitve in finančnih podjetij;- poštnih podjetij (v zvezi z okoliščinami poštnega prometa);- telekomunikacijskih podjetij, in- podjetij za spletne storitve (Teledienstunternehmen).26

24 Zakon je bil dopolnjen leta 2007, nazadnje pa spremenjen leta 2009.25 Takrat bo namreč neodvisni izvedenec, imenovan v soglasju z Bundestagom, ocenil veljavne ukrepe.26 Izraz Teledienst je v bistvu zastarel izraz, kajti področje ureja Zakon o spletnih storitvah (Telemediengesetz -TMG). V tem zakonu so obravnavane spletne storitve, kot so: spletna pošta, spletno bančništvo, prometni,

13

Poleg tega pa so navedene službe dobile pooblastilo za uporabo naprav za ugotavljanje položaja in identifikacijo aktivno priključenega prenosnega telefona ("IMSI catcher"). Treba pa je še pojasniti, da je pravna podlaga za zgoraj navedeno pridobivanje informacij in uporabo naprav predvsem zakonodaja, ki pokriva vse tri zvezne obveščevalne službe. Tudi za pristojne organe zveznih dežel veljajo ta pooblastila, če je deželni zakonodajalec sprejel vse potrebne ukrepe.

Urad zveznega kanclerja, ministrstvo za notranje zadeve27 in pristojni deželni organi morajo redno (vsaj na šest mesecev) obveščati PKGr o dejavnosti na področju pridobivanja podatkov na področju protiterorističnega delovanja, slednji pa letno obvešča Bundestag o izvajanju, načinu, obsegu ter podlagah za izdajo odredb za pridobivanje podatkov ter o uporabi "IMSIcatcherjev".

Od spremembe TBG v letu 2007 velja, da odobritev Komisije G 10 ni več potrebno pridobiti v primeru pridobivanja podatkov od letalskih podjetij in kreditnih (ter podobnih) ustanov, ostane pa ta obveznost v veljavi za poštne in telekomunikacijske storitve ter za storitve podjetij za spletne storitve. Gre za storitve v smislu 4. in 5. točke drugega odstavka 8.a člena BVerfSchG, in sicer gre dejansko za podatke o prometu, ne o vsebini. Natančneje - navedeni člen BVerfSchG določa, da lahko Zvezni urad za varstvo ustavne ureditve28 v posameznih primerih in če je to nujno potrebno za razjasnjevanje določenih prizadevanj ali aktivnosti, pri katerih obstaja nevarnost za ustavni red, pridobiva informacije od:- tistih, ki opravljajo dejavnost zagotavljanja telekomunikacijskih storitev ali pri tem

sodelujejo, pri čemer gre za podatke na podlagi določb 1. - 4. točke prvega odstavka 96. člena Zakona o telekomunikacijah, in sicer lahko pridobi:

o številko ali karakteristiko priključka oz. naprave, osebno uporabniško številko, številko kartice, pri prenosnih priključkih tudi podatke o lokaciji;

o začetek in konec konkretne zveze po datumu in urah, ter količino prenesenih podatkov;

o podatke o telekomunikacijskih storitvah, ki jih uporablja določeni uporabnik, in o podatke o stalnih priključkih (festgeschaltete Verbindungen), začetek in konec

povezav (z datumi in urami) ter količino prenesenih podatkov, pa tudi druge prometne podatke, povezane z nastajanjem in hranjenjem telekomunikacij (4. točka drugega odstavka 8.a člena BVerfSchG);

- tistih, ki opravljanjo dejavnost posredovanja informacij s pomočjo spletnih storitev ali pri tem sodelujejo, in sicer o:

o identifikacijskih oznakah uporabnika spletne storitve, o podatkih o začetku in koncu ter obsegu vsakokratne uporabe, in o podatkih o spletnih storitvah, ki jih uporablja določeni uporabnik.

Poleg tega velja obveznost odobritve s strani Komisije G 10 tudi za primer uporabe "IMSI catcherjev". Vse odredbe veljajo tri mesece in se lahko, če so izpolnjeni določeni pogoji, podaljšujejo za enako časovno obdobje.

vremenski in borzni podatki, različni katalogi, ponudbe za uporabo interneta (Access Provider), ponudbe za uporabo igric, spletne trgovine, spletna televizija, ipd. V nadaljevanju besedila zaradi odsotnosti ustreznejšega slovenskega izraza uporabljamo izraz spletne storitve. Neposredni prevod bi bil sicer telemediji, ki po naši oceni ni najprimernejši.27 Kot izhaja iz poročila, je, očitno glede na protiteroristično naravo aktivnosti, v tem primeru tudi za MAD pristojno notranje, ne pa obrambno ministrstvo.28 Analogno to velja tudi za BND in MAD.

14

V letu 2008 so vse tri zvezne obveščevalne službe izvedle skupaj 78 ukrepov pridobivanja podatkov in uporab "IMSI catcherjev". Skupaj so vsi ukrepi zadevali 200 oseb (od tega je bilo 21 oseb obravnavanih v okviru uporabe "IMSI catcherjev"). Največ, torej 73 ukrepov in 192 oseb je odpadlo na Zvezni urad za varstvo ustavne ureditve. V zvezi z okoliščinami poštnega prometa od leta 2002 ni bilo odrejenih ukrepov obveščevalnih služb.

V poročilu je posebej poudarjen pomen spremljajočih informacij v telekomunikacijskem okolju oziroma okolju spletnih storitev, saj lahko prek njih ugotovijo lokacijo drugih naprav, ki jih lahko uporabljajo skupine ali člani širše organizacijske mreže, usmerjene v teroristična dejanja. Na ta način se lahko preiskovanje teroristične aktivnosti ustrezno usmeri. Pogosto so ukrepi za pridobivanje podatkov o telekomunikacijskem prometu oziroma prometu spletnih storitev predlagani pred ali sočasno s samim vsebinskim nadzorom (Telekommunikationsüberwachung) v skladu z Zakonom G 10. Leta 2008 je bilo izvedenih 52 nadzorov prometa in uporabe (spremljajoči podatki) telekomunikacij in spletnih storitev. Pri tem je bilo obravnavanih skupaj 150 oseb.

Glede uporabe "IMSI catcherjev" je v poročilu še pojasnjeno, da gre zgolj za ugotovitev lokacije in številke aparata, o spremljanju vsebine ni nikakršnega govora. Je pa navedeno, da je uporaba "IMSI catcherjev" zelo pomembna, saj se šele po ugotovitvi, katero številko uporablja obravnavana oseba, dejansko lahko odredi tudi nadzor aparata s spremljanjem in snemanjem vsebine, v smislu zahtev iz Zakona G 10. Vsekakor pa je treba paziti na tajnost podatkov tretjih oseb. Pojasnjeno je tudi, da aparat ugotavlja številko IMSI oziroma mednarodno identiteto mobilnega naročnika (International Mobile Subscriber Identity) priključenega prenosnega telefona v bližini. Ta številka je shranjena na "SIM kartici" (SIM - Subscriber Identity Module) vsakega aparata. Prek IMSI številke se pridobijo tudi nekateri drugi podatki o aparatu in uporabniku. Po četrtem odstavku 9. člena BVerfSchG je ta ukrep dovoljen samo v primeru, če bi bila sicer ugotovitev lokacije oziroma številke telefonskega aparata nemogoča ali bistveno otežena. Odredbo notranjega ministrstva za ta ukrep mora potrditi Komisija G 10. V letu 2008 je bil "IMSI catcher" uporabljen v 14 primerih, proti skupaj 21 osebam.

V poročilu je omenjeno tudi delovanje obveščevalnih služb na ravni zveznih dežel, torej deželnih uradov za varstvo ustavne ureditve. Pooblastila so podobna kot pri zveznem uradu, pri čemer mora deželni zakonodajalec urediti postopek, v katerem sodeluje Komisija G 10 na ravni zvezne dežele29 (če gre za poseg v poštno ali telekomunikacijsko oz. spletno tajnost podatkov), urediti pa je treba tudi obdelovanje pridobljenih podatkov in sporočilo obravnavani osebi, vse to na način, kot je to določeno v BVerfSchG za zvezni urad. Poleg tega mora urediti parlamentarni nadzor na deželni ravni (parlamentarni nadzorni gremij na ravni dežele), pa tudi določiti obveznost obveščanja zveznega PKGr. Vseh 16 zveznih dežel ima uzakonjena pravila za postopek pridobivanja obveščevalnih podatkov. Polovica, torej 8 zveznih dežel, pa je zveznemu PKGr dostavila poročila o svoji dejavnosti. V šestih zveznih deželah je bilo realiziranih 21 zahtev za pridobitev obveščevalnih informacij (Auskunftsverlangen) - od tega 5 v kreditnih in podobnih institucijah, 16 pa pri telekomunikacijskih podjetjih.

Notranje ministrstvo dežele Hamburg je pri tem med drugim omenilo primer uporabe "IMSI catcherjev" po spremembi Zakona G 10 v letu 2009. Namreč, po zamenjavi "SIM kartice" se pogosto spremeni tudi telefonska številka.30 Prej je to vodilo k prekinitvi

29 Lahko pa ima taka deželna komisija tudi drugačno ime, npr.: "odbor" ali "gremij".30 "SIM kartice" pa se, kot je splošno znano, lahko menjujejo enostavno in pogosto.

15

telekomunikacijskega nadzora (Überwachung), saj je bil ta odrejen samo za staro številko. Nadaljevanje ukrepa je sledilo šele takrat, ko je bila s pomočjo "IMSI catcherja" ugotovljena nova številka, za katero se je odredil nadzor v smislu Zakona G 10. Od spremembe zakona v letu 2009 pa glede na tretji odstavek 10. člena Zakona G 10 zadostuje, da se v odredbo po tem zakonu vpiše identifikacijska oznaka aparata oziroma mednarodna identiteta mobilnega terminala - IMEI (International Mobile Equipment Identity).31 To pomeni, da se v okviru odredbe lahko avtomatično spremljajo vse telefonske številke, ki se uporabljajo na določenem prenosnem telefonu. Na ta način je manj birokratskega dela, saj se lahko število izdanih odredb precej zmanjša.

4. UREDITEV PO 149.B ČLENU NAŠEGA ZAKONA O KAZENSKEM POSTOPKU IN PRIMERLJIVA UREDITEV V ZRN

V 149.b členu Zakona o kazenskem postopku32 je določeno naslednje: "(1) Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da mu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenešenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena. (2) Predlog in odredba morata biti pisna in morata vsebovati podatke, ki omogočajo identifikacijo komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, utemeljitev razlogov, časovno obdobje, za katerega se podatki zahtevajo, ter ostale pomembne okoliščine, ki narekujejo uporabo ukrepa. (3) Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih in o času, v katerem je tako sredstvo bilo oziroma je v uporabi, lahko policija od operaterja elektronskega komunikacijskega omrežja zahteva, da ji na njeno pisno zahtevo, tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, sporoči te podatke. (4) Operater elektronskih komunikacijskih omrežij svoji stranki ali tretji osebi ne sme razkriti, da je ali da bo določene podatke posredoval preiskovalnemu sodniku (prvi odstavek tega člena) ali policiji (prejšnji odstavek)."

Nemški Zakon o kazenskem postopku (StPO)33 v osmem poglavju prve knjige med drugim vsebuje tudi določbe o nadzoru telekomunikacij. Člen, ki to ureja (100.g člen StPO) pa je nemško Zvezno ustavno sodišče razglasilo za ničnega v povezavi s 113.a členom TKG in dolžnostjo šestmesečnega hranjenja podatkov o telekomunikacijskem prometu (ter tudi v

31 Gre za številko samega aparata, ki se ne spreminja glede na različne SIM kartice. Uporablja se predvsem za preprečevanje delovanja aparata v določeni državi v primeru kraje (povzeto po Wikipedia).32 Zakon o kazenskem postopku (uradno prečiščeno besedilo) (ZKP-UPB4).33 Strafprozeßordnung (StPO).

16

povezavi s 113.b34 členom TKG), o čemer več v nadaljevanju tega besedila. Na tem mestu prikazujemo ureditev do marca letošnjega leta. Člen 100.g določa, da se lahko v primeru, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum,35 da je nekdo storil težje kaznivo dejanje36 ali je sodeloval pri njegovi izvršitvi oziroma ga (v primeru kaznivosti poskusa) poskušal izvršiti ali ga pripravljal, ali pa, če je storil kaznivo dejanje s pomočjo telekomunikacijskih sredstev, tudi brez njegove vednosti zbirajo podatki o telekomunikacijskem prometu, ki ga je opravil, v skladu z Zakonom o telekomunikacijah (člena 96/1 in 113.a).37 V 113.a členu TKG je med drugim določeno, da se morajo podatki o telekomunikacijskem prometu hraniti šest mesecev. To se lahko izvaja v primeru, če je to nujno za razjasnitev dejanskega stanja ali ugotavljanje bivališča osumljenca, ne gre pa za vsebino samih komunikacij. V primeru 100.g člena StPO gre torej za zakonsko določilo, ki ustreza 149.b členu slovenskega ZKP.

Za zbiranje podatkov o telekomunikacijskem prometu se smiselno uporabljajo določbe tretjega odstavka 100.a člena in prvi do četrti odstavek (prvi stavek) 100.b člena StPO. Tretji odstavek (v povezavi s prvim odstavkom 100.a člena StPO, ki govori o vsebinskem nadzoru in snemanju komunikacij) določa, da se lahko telekomunikacije nadzorujejo in snemajo tudi brez vednosti prizadete osebe, pri čemer se lahko odredba nanaša samo na osumljenca ali na osebe, za katere se na podlagi določenih dejstev domneva, da za osumljenca sprejemajo oziroma zanj posredujejo sporočila ali pa da osumljenec koristi njihov priključek. 100.b člen pa v prvih štirih odstavkih določa, da se ukrepi po 100.a členu StPO lahko izvajajo samo po odredbi sodišča, izdani na predlog državnega tožilstva. V primeru nevarnosti lahko odredboizda tudi samo državno tožilstvo, vendar pa jo mora v treh dneh potrditi sodišče, sicer ne velja več. Odredba velja največ tri mesece. Lahko se jo podaljšuje za po največ tri mesece, če še naprej obstajajo razlogi za njeno izdajo (upoštevajoč pridobljene podatke). Odredba je pisna, predpisana je tudi njena vsebina. Vsebovati mora: - kolikor je mogoče, ime in naslov tistega, zoper katerega se sprejme ukrep; - klicno številko ali drugo karakteristiko priključka oziroma aparata (v primeru hujših

kazivih dejanj zadostuje prostorsko in časovno zadosten opis telekomunikacije, če bi bili razjasnitev dejanskega stanja in ugotovitev bivališča osumljenca na drug način občutno oteženi;

- način, obseg in trajanje ukrepa s točno navedbo, kdaj se bo zaključil. Operaterji telekomunikacijskih storitev so odredbo dolžni izpolniti. Če pogoji za izdajo odredbe ne obstajajo več, pa je treba ukrep takoj ustaviti.

O ukrepih v zvezi z zbiranjem podatkov o telekomunikacijskem prometu je treba pošiljati letni statistični pregled Zveznemu uradu za pravosodje,38 ki potem skupne podatke objavi na svoji spletni strani. v 101. členu StPO so določena tudi pravila za obveščanje prizadetih in vpletenih oseb ter za brisanje pridobljenih osebnih podatkov.

Razlika med slovensko in nemško ureditvijo je v tem, da naš Zakon o parlamentarnem nadzoru obveščevalnih in varnostnih služb (ZPNOVS) v 4. členu izrecno omenja ukrepe po 149.b členu ZKP, torej prišteva k nadzorovanim ukrepom varnostne službe tudi podatke o

34 V 113.b členu TKG je bilo določeno, da se shranjeni podatki na posebno zahtevo pošiljajo obveščevalnim službam in organom kazenskega pregona. 35 "Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht,..."36 V opisani določbi je navedeno, da gre pri tem zlasti za kazniva dejanja, našteta v posebnem seznamu po drugem odstavku 100.a člena StPO. 37 Telekommunikationsgesetz (TKG). 38 Poseben urad pod nadzorom Zveznega ministrstva za pravosodje, ki opravlja različne naloge.

17

prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, medtem ko ne v nemškem PKGrG ne v kateremkoli drugem zakonu ni posebej določeno, da bi bili taki prometni podatki predmet nadzora parlamentarnih teles, ki nadzorujejo obveščevalne službe.

5. ODLOČBA NEMŠKEGA USTAVNEGA SODIŠČA O OBVEZNI HRAMBI PROMETNIH PODATKOV

Zvezno Ustavno sodišče republike Nemčije, je 2. 3. 2010 z odločbo razglasilo za ničnenekatere posege države v pravice državljanov na področju telekomunikacij. Ustavno sodišče je razglasilo za nične zakonske določbe, po katerih so ponudniki telekomunikacijskih storitev za določen čas shranjevali vse podatke o telefonskih klicih, internetnih povezavah in elektronski pošti.39 Ti podatki so se hranili za potrebe tožilstva, policije in tajnih služb v primeru pregona hujših oblik kaznivih dejanj. Po poročanju Spiegla je sodišče odredilo takojšen izbris shranjenih podatkov40 in vzpostavitev ustreznega nadzora. Zakon je omogočal hrambo podatkov o telefonskih klicih in o e-poštnem prometu za pomoč v boju proti terorizmu in kriminalu. Ustavno sodišče je odločilo, da so potrebne velike zakonodajne spremembe, da bi se zakon lahko uporabljal. Sodniki so menili, da shranjevanje podatkov ni bilo dovolj varno in da ni bilo dovolj jasno, za kaj se jih potrebuje (več Spiegel online).

Ustavno sodišče zahteva spremembe zakonodaje. Mnogi tožniki so upali, da bo sodišče odločilo, da je shranjevanje podatkov neustavno in da bo zakon v celoti razveljavljen. Sodišče zahteva, da se vzpostavijo strožji pogoji, vezani na uporabo in shranjevanje podatkov (na primer kodiranje, kontrola uporabe informacij ipd.). Po njihovem mnenju mora biti v ta proces nadzora vključen tudi Zvezni pooblaščenec za varstvo podatkov in dostop do informacij. Po mnenju predsednika sodišča se podatki lahko uporabijo tajno, v posameznih primerih in če tako odredi sodnik (prim. Spiegel online).

V nadaljevanju si oglejmo ozadje takšne zakonske ureditve - vsebino direktive EU in podrobnejšo vsebino odločbe Zveznega ustavnega sodišča.

5.1 Direktiva EU o obvezni hrambi podatkov in odzivi nanjo

Leta 2006 je Evropska unija sprejela Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij (2006/24/ES, v nadaljevanju direktiva), in spremembi Direktive 2002/58/ES.

V prvem členu direktiva določa predmet urejanja in področje uporabe. Kot namen direktiva predvideva uskladitev pravil držav članic glede obveznosti ponudnikov javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij glede hrambe določenih podatkov, ki jih pridobivajo ali obdelujejo, da se zagotovi dostopnost podatkov za namen preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona hudih kaznivih dejanj v skladu z nacionalno zakonodajo vsake od držav članic. Direktiva se uporablja za podatke o prometu in

39 Po SSKJ je komunikacija sredstvo, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij (na primer kurirska služba, pošta, telefon, vizualne komunikacije za vizualno dojemanje itn.).40 Shranjevanje podatkov lahko po mnenju predsednika Zveznega ustavnega sodišča (Hans-Jürgen Papier) povzroči občutek, da so posamezniki pod nenehnim nadzorom (več Spiegel online).

18

lokaciji pravnih subjektov in fizičnih oseb, kakor tudi za povezane podatke, potrebne za določitev naročnika ali registriranega uporabnika. Direktiva se ne uporablja za vsebino elektronskih komunikacij, vključno z informacijami, pregledanimi z uporabo elektronskega komunikacijskega omrežja (1. člen direktive).

Na tej osnovi so države članice v nacionalnih zakonodajah zagotovile hrambo prometnih podatkov od najmanj šest mesecev do največ dveh let (6. člen direktive).41 Omenjena direktiva zahteva obvezno hrambo prometnih podatkov telefonskih in internetnih komunikacij (vključno z naslovi elektronske pošte) ter podatkov o lokacijah mobilnih telefonov (več 5. člen direktive in Kovačič, 2010).

Kovačič (2010) glede vsebine direktive o obveznem hranjenju podatkov meni, da: "Ukrep vsekakor posega v pravico do zasebnosti, morda pa tudi v domnevo nedolžnosti. Problem neselektivnega shranjevanja prometnih podatkov je namreč ravno kriminalizacija celotne populacije – direktiva namreč ne zahteva zbiranja podatkov o posameznikih, ki so česa osumljeni, pač pa zahteva zbiranje podatkov o vseh."

Sprejetje direktive je v nekaterih evropskih državah naletelo na odpor. Nevladne organizacije so pripravile proteste, potekali pa so tudi nekateri pravni postopki. Tako so bila določila o obvezni hrambi prometnih podatkov najprej razveljavljena v Bolgariji in sicer decembra 2008, sledila je Romunija, njihovo Ustavno sodišče je podobno odločitev sprejelo oktobra 2009. Sicer pa je že leta 2006 irska vlada pred Sodiščem Evropske skupnosti sprožila postopek proti direktivi, vendar februarja 2009 Sodišče Evropske skupnosti direktive ni razveljavilo (prim. Kovačič, 2010).

Zelo buren odziv na direktivo pa je bil tudi v Nemčiji. V Nemčiji so zakon, ki določa obvezno hrambo prometnih podatkov v skladu z direktivo EU sprejeli leta 2007, veljati pa je pričel 1. 1. 2008. Konec decembra leta 2007 je bila vložena ustavna pritožba na Zvezno ustavno sodišče, in sicer s strani 35 000 državljanov42 - na pobudo civilne iniciative t.i. delovne skupine o hrambi podatkov (Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung) (Digital Civil Rights in Europe, spletno mesto). Prvo "zmago" so dosegli 27. februarja 2009, ko je Zvezno upravno sodišče v Wiesbadnu ocenilo, da je ukrep obvezne hrambe prometnih podatkov nesorazmeren, da predstavlja kršitev pravice do zasebnosti in da ta ukrep v demokratični družbi ni nujen. Odločanje o zadevi se je preneslo na višje - Zvezno ustavno sodišče (Kovačič, 2010).

V nadaljevanju predstavljamo nekaj podrobnejših podatkov o vsebini te odločbe in predvsem utemeljitev Ustavnega sodišča glede nadzora telekomunikacij; pogled sodišča na nadzor telekomunikacij oziroma poseg v ustavno zajamčene pravice.

5.2 Iz odločbe - "Hramba podatkov v sedanji obliki je protiustavna"43

41 Po podatkih Kovačiča (2010) segajo prvi poizkusi v smeri beleženja prometnih podatkov v Evropi že v leto 1996, ko je bila sprejeta Resolucija o zakonitem prestrezanju telekomunikacij, ki je določila nabor prometnih podatkov, ki jih morajo beležiti telekomunikacijska podjetja v primeru sodne odredbe. Leta 2002 je nato Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah državam članicam že omogočila hranjenje prometnih podatkov za določen čas, kasneje pa je direktiva 2006/24/ES hrambo prometnih podatkov določila kot obvezno.42 Med njimi je bila tudi pravosodna ministrica Sabine Leutheusser-Schnarrenberger (Digital Civil Rights, spletno mesto).43 Povzeto po: Data retention unconstitutional in its present form, spletno mesto.

19

Ustavna pritožba se nanaša na 113.a in 113.b člen Zakona o telekomunikacijah (Telekommunikationsgesetz - TKG, v nadaljevanju TKG) in 100g člen Zakona o kazenskem postopku (Strafprozessordnung - StPO, v nadaljevanju StPO). "Sporne" določbe je vpeljal Zakon o spremembah telekomunikacijskega nadzora (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung) ki je bil sprejet 21. 12. 2007.

Zakon o telekomunikacijah (v nadaljevanju TKG) v 113.a členu določa, da so ponudniki javno dostopnih telekomunikacijskih storitev dolžni shranjevati praktično vse prometne podatke o telefonskih storitvah (v fiksnih omrežij, v mobilni komunikaciji, faxiranju, SMS, MMS), e-poštne storitve in internetne storitve brez zaščitnih ukrepov. Dolžnost shranjevanja v bistvu zajema vse podatke, ki so potrebni za rekonstrukcijo (razvidni so poizkusi komunikacije, kdo komunicira s kom in od kje ter koliko časa kdo komunicira). Vsebina sporočil se ne hrani, ravno tako ne podrobnosti o obisku spletnih strani. Po preteku šest mesecev se podatki v roku enega meseca izbrišejo.

TKG v 113.b členu določa namen uporabe podatkov,in sicer se lahko podatke neposredno uporabi za pregon kaznivih dejanj, za zagotavljanje javne varnosti in izvajanje obveščevalnih nalog. Posredna uporaba podatkov je mogoča z vložitvijo zahtevka ponudniku storitev za identifikacijo IP naslovov.44 To je mogoče,če je IP naslov že poznan,na primer iz kazenske ovadbe ali iz preiskave; tako se lahko zahteva informacije o uporabniku, komu je bil ta naslov dodeljen. Zakonodaja to dovoljuje predvsem za pregon kaznivih dejanj, za prekrške, za preprečevanje nevarnosti.Iz obrazložitve Ustavnega sodišča izhaja, da izpodbijane določbe zakona temeljijo na Direktivi 2006/24/ES Evropskega Parlamenta in Sveta. Kot smo že omenili, ta direktiva določa, da ponudniki telekomunikacijskih storitev shranjujejo podatke za najmanj šest mesecev in največ dve leti ter poskrbijo, da so na voljo za pregon hudih kaznivih dejanj. Direktiva ne vsebuje nobenih podrobnejših določb o uporabi podatkov, tudi ukrepi za varstvo podatkov so prepuščeni urejanju državam članicam samim.

Pritožniki so mnenja, da hramba podatkov predvsem krši tajnost telekomunikacij in pravico svobodnega komuniciranja oz. pravico do informacijske samoodločbe (informational self-determination). Menijo, da je hramba vseh telekomunikacijskih povezav neprimerna in, da bi se lahko shranjeni podatki uporabili za ustvarjanje osebnostnih profilov in za sledenje gibanja ljudi.

Senat Zveznega ustavnega sodišča je tako odločil, da so določbe TKG in StPO glede hrambe podatkov nezdružljive z ustavo.45 Vendar pa sama obveznost hrambe podatkov ni sporna - ni v neskladju z ustavo. Problem se kaže v tem, da nista predvidena ustrezno varstvo podatkov in ustrezna omejitev glede uporabe podatkov. Prav tako ni upoštevano načelo sorazmernosti, ni zadoščeno pogoju transparentnosti in pravnega varstva, zato so določbe protiustavne in neveljavne.

Odločitev sodišča temelji na naslednjih ugotovitvah:

44 IP-naslov je številka, ki natančno določa računalnik v omrežju Internet. Kratica IP označuje Internet Protocol. Število je 32-bitno, za bolj pregleden prikaz je običajno zapisano s štirimi osembitnimi vrednostmi v desetiški obliki (več Wikipedia, spletno mesto).45 Gre za prvi odstavek 10. člena: "Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis: (1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich."

20

Dopustnost:

Ustavna pritožba je dopustna, tudi če gre za izpodbijanje določb, ki temeljijo na Direktivi EU (2006/24/ES).Obrazložitev (utemeljena pritožba):

1. Predhoden postopek pred Sodiščem Evropske skupnostiDirektiva daje Zvezni republiki Nemčiji široko diskrecijsko pravico. Določbe direktive se nanašajo le na obveznost hrambe podatkov in trajanje hrambe podatkov. Direktiva ne ureja dostopa do podatkov in ne njihove uporabe. Tako se lahko direktiva v nemškem pravu izvaja brez kršitve temeljnih ustavnih pravic. Ustava ne prepoveduje hrambe podatkov v vseh primerih.

2. Področje varovanja po ustaviIzpodbijane določbe, vključno s hrambo podatkov o dostopih preko interneta in glede upravičenosti za posredovanje informacij v skladu s 113.b členom TKG, posegajo na področje varovanja ustavnih pravic (10. člen ustave) glede tajnosti telekomunikacij.

3. Možnost shranjevanja podatkov o telekomunikacijskem prometu brez razloga Shranjevanje podatkov o telekomunikacijskem prometu brez razloga za šest mesecev za strogo omejeno uporabo - za pregon, obvarovanje pred nevarnostjo in za potrebe izvajanja nalog obveščevalne službe (tako kot določa 113.a in 113.b člen TKG), samo po sebi ni nezdružljivo z 10. členom Ustave. Če je zakonodaja pripravljena na način, ki dovolj upošteva navedeno, potem takšna ureditev ne pomeni avtomatsko stroge prepovedi shranjevanja podatkov (v skladu s sodno prakso zveznega ustavnega sodišča), upoštevano pa je tudi načelo sorazmernosti.

Po drugi strani pa lahko hramba podatkov pomeni resen poseg, ki učinkuje tudi širše. Čeprav se hramba podatkov ne nanaša na vsebino sporočil, se lahko ti podatki uporabijo za pripravo vsebine, kar privede do posega v zasebno sfero uporabnikov. Kombinacija podatkov o prejemnikih, datumih, času in krajih telefonskih pogovorov, če so opazovani v daljšem časovnem obdobju, omogočajo podrobno informiranje glede socialne ali politične pripadnosti, o osebnih preferencah, nagnjenjih in slabostih oseb. Takšen način lahko privede do oblikovanja osebnostnih profilov praktično za vse državljane in do sledenja njihovemu gibanju. Prav tako povečuje tveganje, da bodo državljani izpostavljeni nadaljnji preiskavi brez utemeljenega razloga za to. Obstaja tudi možnost zlorab. Pri državljanih se lahko oblikuje občutek, da so stalno pod nadzorom, kar lahko škoduje svobodnemu uveljavljanju temeljnih pravic na mnogih področjih.

Ne glede na to je hramba podatkov pod določenimi pogoji združljiva z ustavnimi določili (člen 10). Prvi pomemben dejavnik je, da shranjevanje podatkov o prometu telekomunikacijskih ne poteka neposredno s strani države, ampak s strani zasebnega ponudnika storitev. Na takšen način so podatki "razpršeni" in državi niso na voljo na enem mestu - kot celota. Za učinkovit kazenski pregon in varovanje pred nevarnostjo pa je rekonstrukcija telekomunikacijskih podatkov posebnega pomena.

21

Hramba podatkov brez razloga mora biti oziroma ostati prej izjema kot pravilo. To je del ustavne identitete Zvezne republike Nemčije - da svoboda državljanov ni popolnoma zabeležena in registrirana.

4. Proporcionalnost zakonodajnih določb (standardi) Hramba podatkov je v skladu z ustavo le, če so izpolnjene ustavne zahteve. V zvezi s tem mora obstajati zakonodaja, ki natančno določa zaščito podatkov, da se omeji njihova uporaba.

Zahteve za zaščito podatkov: Glede na obseg in potencialno dokazno moč hranjenih podatkov je zaščita podatkov zelo pomembna za sorazmernost izpodbijanih določb. Treba je vzpostaviti zakonodajo, ki bo zagotovila visoko stopnjo zaščite podatkov in katere določbe bodo natančne ne in pravno zavezujoče.

Zahteve (pogoji) za neposredno uporabo podatkov: Glede na pomembnost shranjenih podatkov je njihova uporaba mogoča le za zaščito najpomembnejših pravnih interesov. Zato mora za pregon kaznivih dejanj obstajati vsaj na določenih dejstvih utemeljen sum na kaznivo dejanje. Poleg tega mora zakonodaja zagotoviti podroben seznam kaznivih dejanj, za katera se ti podatki lahko uporabijo.

Iz načela sorazmernosti izhaja, da je pridobivanje prometnih podatkov dovoljeno le, če obstaja dovolj dokazov, da je ogroženo življenje ljudi ali pa varnost države. Enaki pogoji uporabe veljajo tudi za rabo podatkov s strani obveščevalnih služb, kar pomeni, da jih v mnogih primerih te ne bi mogle uporabiti. To izhaja iz narave njihovega dela - vnaprejšnjega obveščanja. Seveda pa to ni razlog, da bi omilili ustavne zahteve v povezavi s tem.

Načelo sorazmernosti (kar je tudi ustavna zahteva) tudi zahteva, da mora biti za vsaj določen krog ljudi prenos podatkov prepovedan (na primer za osebe, organe in organizacije, ki delajo na socialnem ali cerkvenem področju, ki nudijo določeno svetovanje v celoti ali pretežno po telefonu ipd.).

Zahteve glede preglednosti posredovanja podatkov: Zakonodajalec mora sprejeti določbe o transparentnosti glede prenosa podatkov. Podatki se lahko uporabijo, ne da bi osebe to vedele, le če bi bil drugačen način preiskovanja neučinkovit. Zakonodaja to dopušča v primerih, ko gre za odvračanje nevarnosti in za izvajanje nalog obveščevalnih služb. Tudi v primerih kazenskega pregona obstaja možnosttransparentnega zbiranja in rabe podatkov. Tajno se jih lahko uporabi le na osnovi odločitve sodnika v določenih primerih. V primeru tajne rabe mora zakonodajalec zagotoviti vsaj kasnejšo - naknadno obveščenost oseb, na katere se podatki nanašajo. Izjema od tega pravila je sodni nadzor.

Zahteve za pravno varstvo in sankcije: Za odobritev prenosa in uporabe shranjenih podatkov so v načelu pristojni pravosodni organi. Če prizadete osebe niso imele možnosti, da bi se branile glede uporabe prometnih podatkov,jim je treba dati možnost naknadnega pravnega varstva. V zakonodaji morajo biti predvidene tudi ustrezne sankcije za primere, ko so pravice kršene. Če hujše kršitve glede tajnosti telekomunikacij ostanejo nekaznovane, pomeni, da varstvo s strani države ni zagotovljeno, saj posameznika oziroma njegovo zasebnost ne ščiti pred posegi tretjih oseb. Zakonodajalec imasicer široko diskrecijsko pravico; že obstoječa zakonodaja v primeru resnejših kršitev

22

predvideva prepoved uporabe na podlagi "tehtanja" interesov, in določitev odgovornosti za škodo, ki bi utegnila nastati pri neupravičeni rabi podatkov.

Pogoji (zahteve) za posredno uporabo podatkov - identifikacija IP naslovov: Za posredno uporabo podatkov veljajo manj strogi ustavni standardi. Pridobitev le-teh je mogoča na osnovi uradne zahteve za že znane IP naslove. Samo na osnovi teh podatkov ni mogoče sistematično izvajati preiskave v daljšem časovnem obdobju oziroma pripraviti osebnostnega profila ter slediti gibanju ljudi. Pomembno je, da se za takšno poizvedovanje uporablja le manjši del podatkov, določenih vnaprej, zato takšen način ne pomeni nekega resnega posega.

Ne glede na to pa je pravica do pridobitve naslovov IP posebnega pomena. Zakonodajalec vpliva na način komuniciranja na internetu in omejuje anonimnost. Na osnovi sistematičnega shranjevanja podatkov internetnih dostopov je mogoče ugotoviti identiteto posameznikov preko IP naslova.

V okviru diskrecijske pravice, ki jo ima zakonodajalec, bi sicer lahko bil zagotovljen dostop do podatkov ne glede na omejitve, kot so: seznam za pregon kaznivih dejanj, varovanje pred nevarnostjo in opravljanje nalog obveščevalnih služb. Zagotoviti pa je treba, da podatki niso pridobljeni naključno, pač pa le na podlagi suma ali dejanske nevarnosti in na podlagi dejstev v posameznem primeru. Za podatke te vrste zahteva pravosodnega organa ni potrebna, vendar morajo biti vpletene osebe o tem obveščene. Seveda pa takšen način dostopanja do podatkov ni dovoljen brez omejitev, podan mora biti nek pravni interes.

Odgovornost za pripravo osnutka novih določb: Dolžnost zakonodajalca je, da pri pripravi zakonodaje glede hrambe podatkov upošteva ustavno zahtevana jamstva za zaščito podatkov, opredeli omejitev uporabe podatkov in natančno opredeli določbe, ki zadostijo načelu sorazmernosti. V skladu z ustavo (člen 73.1/7)46 je za področje poštnih in telekomunikacijskih storitev zadolžena zvezna raven.Vključene morajo biti tudi določbe o zaščiti - varnosti prenosa podatkov ter zaupnost. Zakonodajalec mora natančno določiti - omejiti namen uporabe shranjenih podatkov in tako izpolniti ustavne zahteve. Področje odvračanja nevarnosti in izvajanje nalog obveščevalnih služb pa večinoma ureja deželna zakonodaja.

5. Posamezne določbe (uporaba standardov, norm) Izpodbijane določbe zakona ne izpolnjujejo navedenih zahtev. Zakon o telekomunikacijah (113.a člen TKG) pa ni že vnaprej protiustaven zaradi tega, ker bi bila obveznost hrambe podatkov nesorazmerna. Gre za to, da določbe o zaščiti podatkov, o namenu in preglednosti uporabe podatkov ter o pravnem varstvu ne izpolnjujejo ustavnih zahtev. Posledično celotna zakonodaja ni v skladu z načelom sorazmernosti. Členi 113.a, 113.b TKG in člen 100.g StPO so nezdružljivi z ustavo (člen 10,1 GG) v kolikor omogočajo pridobitev podatkov, shranjenih v skladu s 113.a členom TKG.

Varnost - zaščita podatkov: Ustrezna zaščita podatkov je pomanjkljiva oziroma manjka. Zakonske določbe so splošne -nanašajo se le na običajno zaščito na področju telekomunikacij (113.a/10 TKG). Ureditev posebnih ukrepov je prepuščena samim operaterjem telekomunikacijskih storitev. Ti pa pogosto ne upoštevajo strokovnih meril za zagotovitev varnosti - zaščite podatkov, kot so na

46 (1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über: ...7. das Postwesen und die Telekommunikation;...

23

primer: ločeno shranjevanje, asimetrično šifriranje, načelo "štirih oči" povezanih z naprednimi postopki za preverjanje pristnosti dostopa do tipk, kontrolni dokaz beleženja dostopa in izbris.

Neposredna uporaba podatkov za potrebe kazenskega pregona: Tudi določbe o uporabi podatkov za kazenski pregon so nezdružljive z načelom sorazmernosti. Namreč 100.g člen StPO ne zagotavlja, da bi bila le točno določena najhujša kazniva dejanja razlog za zbiranje ustreznih podatkov. V nadaljevanju istega člena so ustavni standardi izpolnjeni v še manjši meri, saj je mogoče pridobiti podatke ne glede na težo kaznivega dejanja. Ta določba omogoča uporabo podatkov shranjenih v skladu s 113.a členom TKG za praktično vsa kazniva dejanja.

Prav tako ni v skladu z ustavo celotni prvi stavek prvega odstavka 100.g člena StPO, saj omogoča pridobivanje podatkov, ne le za posamezne primere, ki jih odredi sodnik, ampak je to splošno pravilo tudi brez vednosti prizadete osebe.

V nasprotju s tem pa je sodni nadzor pridobivanja in uporabe podatkov zagotovljen tako, da so izpolnjene ustavne zahteve. V skladu z drugim stavkom 100.g člena in prvim stavkom člena 100.b StPO se za zbiranje podatkov, shranjenih po 113.a členu TKG, zahteva sodno odredbo. Poleg tega 101. člen StPO določa različne obveznosti obveščanja vpletenih oseb o teh ukrepih in možnost naknadnega pravnega varstva. Te določbe pa ne zagotavljajo učinkovitega pravnega varstva v celoti. Pomanjkanje pravnega varstva in obveščanja v skladu s četrtim stavkom 101. člena StPO je ustavno neustrezno (objectionable).

Neposredna uporaba podatkov za preprečevanje nevarnosti in za naloge obveščevalnih služb: Določba 113b člena TKG (prvi stavek, točki 2 in 3) ne izpolnjuje zahteve o zadostni omejitvi namena uporabe podatkov. Obstoječa - zvezna zakonodaja je preveč splošna in tako niso izpolnjene ustavne zahteve, je pa to mogoče urediti tudi na deželni ravni. Ponudniki telekomunikacijskih storitev morajo zaščititi shranjevanje vseh podatkov o prometu telekomunikacij, hkrati pa te podatke uporabljajo policija in obveščevalne službe v okviru svojih nalog. Zvezna zakonodaja omogoča odprt prostor za številno in neomejeno uporabo, kar ni v skladu z ustavo.

Način in uporaba podatkov kot ga določa 113.a člen TKG, je tudi nesorazmeren, saj ne zagotavlja zaupnosti pri prenosu podatkov.

Posredna uporaba podatkov za obveščanje ponudnikov storitev: Tudi druga polovica prvega stavka 113.b člena TKG ne izpolnjuje vseh ustavnih zahtev. Ni sporno, da določba dopušča poizvedovanje ne glede na seznam kaznivih dejanj ali pravni interes. V neskladju z ustavo pa je, da niso vzpostavljene omejitve rabe podatkov v teh postopkih. Poleg tega manjka tudi dolžnost obveščanja vpletenih oseb glede zagotavljanja takšnih informacij.

6. Skladnost z 12. členom ustave47 Izpodbijane določbe zakona ne povzročajo ustavnopravnih pomislekov v povezavi s prvim stavkom 12. člena ustave. Obveznost hranjenja podatkov ni preveč obremenjujoča za ponudnike telekomunikacijskih storitev. Podjetja nimajo nekih posebnih finančnih obremenitev zaradi hranjenja podatkov v skladu s 113.a členom TKG, prav tako je zagotovljena določena zaščita podatkov. Ugovorov zaradi stroškov hrambe ni mogoče

47 Ta člen ustave govori o poklicni svobodi in prepovedi prisilnega dela.

24

zaznati. Zakonodajalec je preusmeril te stroške na trg, kar ustreza privatizaciji telekomunikacijskega sektorja. Tako imajo telekomunikacijska podjetja novo priložnost za pridobivanje dobička, čeprav morajo prevzeti tudi stroške, ki jih zahtevajo novi pristopi (obvladovanje novih varnostnih tveganj) in jih morajo vključiti v svoje cene.

7.Razglasitev izpodbijanih določb za nične

Člene 113.a in 113.b TKG in prvi stavek prvega odstavka 100.g člena StPO se razglasi za nične, ker kršijo temeljno pravico do varstva tajnosti telekomunikacij, kot jih določa ustava v prvem odstavku 10. člena. Prvi stavek prvega odstavka 100.g člena StPO je bil spremenjen zaradi izvajanja direktive EU in je razglašen za ničnega, če se prometni podatki zbirajo v skladu 113.a členom TKG.

Odločitev glede vprašanj prava EU, formalne ustavnosti in glede združljivosti shranjevanja prometnih podatkov z ustavo je bila soglasna. Odločitev, da sta 113.a in 113.b TKG v nasprotju z ustavo so sprejeli s sedmimi glasovi "za" in enim "proti". Glede vsebine zakona pa je bila odločitev sprejeta s šestimi glasovi "za" in dvema ločenima mnenjema, kot prikazujemo v nadaljevanju.

Senat je odločil s štirimi glasovi "za" in štirimi "proti," da določbe, ki se razglasijo za nične, niso v direktnem nasprotju z ustavo, pač pa so le nepopolne. Glede na navedeno v skladu z Zakonom o zveznem ustavnem sodišču nadaljnja veljavnost določb v omejenem obsegu ni mogoča, pravna posledica je ničnost navedenih določb.

Ločeno mnenje: sodnik Schluckebier

1. Hramba prometnih podatkov za obdobje šestih mesecev ne pomeni posega v temeljne ustavne pravice (prvi odstavek 10. člena ustave) na takšen način, da bi to lahko označili za "posebej resen" poseg države v vsebino komunikacije. Prometni podatki so v zasebni sferi -pri zasebnih ponudnikih storitev. Podatki se iz tehničnih razlogov hranijo na njihovih strežnikih, uporabniki pa na osnovi pogodbe s ponudniki telekomunikacijskih storitev od njih pričakujejo, da so podatki obravnavani strogo zaupno in da so zaščiteni.

Če je zagotovljena zaščita podatkov, potem ni razlogov, da bi se državljani počutili ogrožene. Poleg tega se vsebina podatkov ne hrani. Med hujše posege v področje zasebnosti sodijo: prisluškovanje (izvajanje zvočnega nadzora v bivalnih prostorih), spremljanje vsebine telekomunikacij ipd. V takšnih primerih gre za pridobivanje in uporabo prometnih podatkov, ki jih državni organi uporabijo v pravnih okvirih v posameznih primerih.

2. Določbe, ki so bile razglašene za nične, niso neprimerne, in imajo vpliv na vpletene osebe le v ožjem smislu. Glede hrambe prometnih podatkov za obdobje šest mesecev je zakonodajalec upošteval ustavne in zakonske okvire. Dolžnost države je, da ščiti svoje državljane. To se zagotavlja tudi s tem, da se preiskuje pomembna kazniva dejanja in učinkovito varuje pred nevarnostjo.

Dolžnost države je na eni strani, da zaščiti pravne interese, in na drugi strani, da zaščiti interese posameznikov pri varovanju njihovih pravic, zagotovljenih z ustavo. Osnovna naloga zakonodajalca je, da skrbi za ravnovesje med temi nasprotujočimi si interesi. Ta cilj pa ne more biti dosežen, če dejstev, potrebnih za preiskavo, ni možno preveriti. V zvezi s tem

25

zakonodajalec predpostavlja, da vseh podatkov o prometu ne shranijo ali pa jih izbrišejo, še preden da sodnik odredbo za pridobitev podatkov. Večina članov senata vzvezi z vprašanjem primernosti hrambe podatkov ni upoštevala, da se praktično na vseh področjih življenja komunikacija odvija preko elektronskih ali digitalnih sredstev. Zato je lahko odločitev ustavnega sodišča ovira za pregon kaznivih dejanj in tudi za odpravljanje nevarnosti.

Na ta način večina v senatu skoraj popolnoma omejuje zakonodajno širino, ki bi dopustila primerne in smiselne določbe na področju preiskovanja kaznivih dejanj in odpravljanja nevarnosti za zaščito prebivalstva.

Senat tudi zavrača pravico do hrambe podatkov o prometu v skladu s 113.a členom TKG za preiskovanje kaznivih dejanj, ki niso zajeta v seznamu (drugi odstavek 100.a člena StPO),vendar pa so ta zelo pomembna v posameznih primerih in pa dejanj, ki so nastala s telekomunikacijskimi sredstvi (1. in 2. točka prvega stavka prvega odstavka 100.g člena StPO). Pri tem pa ni upoštevano, da je sedaj precej otežena preiskava. Ker je dolžnost zakonodajalca zagotoviti učinkovit kazenski pregon in niso dovoljene vrzeli pri zagotavljanju varovanja, pristojnim organom ne sme biti preprečen dostop do podatkov o prometu v primeru kaznivih dejanj, za katere ni nujno da so hujše oblike, saj lahko oškodujejo pomemben pravni interes.

3. Na osnovi ocene ustavnosti večine v senatu je pomemben razmislek o tem, da bi določili rok, v katerem naj zakonodajalec sprejme novo zakonodajo in da bi obstoječe določbe lahko začasno ostale v veljavi v skladu s postavkami, ki jih je sprejel senat. Tako bi se izognili pomanjkljivostim pri preiskovanje kaznivih dejanj in pri zagotavljanju obvarovanja nevarnosti.

Ločeno mnenje: sodnik Eichberger

Glede kršitve 110. člena ustave njegovo ločeno mnenje v bistvu sledi kritiki sodnika Schluckebier-ja. Hramba podatkov, kot jih določa TKG (113.a, 113.b TKG) je skladna z ustavo. To velja zlasti za uporabo podatkov, shranjenih v skladu s členom 113.a TKG, za namen kazenskega pregona, kot določa 100.g člen StPO (več: Data retention unconstitutional in its present form, spletno mesto).

5.3 Ureditev v Sloveniji - iz Zakona o elektronskih komunikacijah

Zakon o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju zakon) določa rok hrambe t.i. prometnih podatkov od 8 do 14 mesecev. Ta sprememba je bila uveden z novelo zakona.48 Pred tem je bil rok hrambe najdaljši, kar jih direktiva določa, t.j. 24 mesecev.

Oglejmo si nekatere določbe zakona nekoliko podrobneje.49

V skladu s 1. členom zakon ureja pogoje za zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij in za izvajanje elektronskih komunikacijskih storitev, ureja zagotavljanje univerzalne storitve, določa pogoje za omejitev lastninske pravice, določa pravice uporabnikov, ureja delovanje omrežij in storitev v izrednih stanjih, ureja zaščito tajnosti in zaupnosti elektronskih komunikacij, ureja reševanje sporov med subjekti na trgu elektronskih komunikacij itn.

48 Glej Ur.l. RS št. 110/2009 z dne 29. 12. 2009.49 Pri pripravi povzetka je sodeloval tudi praktikant, študent Fakultete za družbene vede Aleš Bernik.

26

Zaščita tajnosti, zaupnosti in varnosti elektronskih komunikacij ter hramba podatkov o prometu elektronskih komunikacij je določena v desetem poglavju zakona, in sicer v členih od 101 do 112.

V 101. členu sta definiciji pojmov uporabnik in telefonska storitev. Prvega pojmuje kot fizično osebo, ki uporablja javno komunikacijsko storitev v privatne ali poslovne namene, čeprav ni nujno, da je naročena nanjo. Slednji pojem pa obsega klice, vključno z govornimi klici, govorno pošto, konferenčnimi ali podatkovnimi klici, dopolnilne storitve, vključno s preusmeritvijo in predajo klica, pošiljanje sporočil in multimedijske storitve, vključno s storitvijo kratkih sporočil, nadgrajene medijske storitve in multimedijske storitve.

Glede zaščitnih ukrepov 102. člen določa, da morajo izvajalci javnih komunikacijskih storitev sprejeti ustrezne ukrepe, da zagotovijo varnost svojega omrežja in storitev. Le ti morajo (upoštevajoč tehnološki razvoj in stroške izvedbe) zagotoviti raven varnosti in zaščite, ki ustreza predvidenemu tveganju (gre za vsa dejanja, storitve ali izdelke, ki posegajo v tajnost, zaupnost in varnost elektronskega komunikacijskega omrežja ali elektronske komunikacijske storitve, s tem ko spremenijo dostopnost, vsebino, ceno ali kakovost storitve, in ki ga lahko operater sam ali skupaj z drugimi operaterji učinkovito onemogoči). Pri posebnem tveganju mora izvajalec storitev takoj, ko za to izve, obvestiti naročnike o takem tveganju. Če to tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja.

O zaupnosti komunikacij govori 103. člen zakona. Zaupnost se nanaša na: vsebino komunikacij, podatke o prometu in lokacijske podatke, povezane s komunikacijo, dejstva in okoliščine v zvezi s prekinitvijo povezave ali s tem, da ni bila vzpostavljena. Operater in vsak, ki sodeluje pri tej dejavnosti, je dolžan varovati zaupnost komunikacij tudi po prenehanju opravljanja dejavnosti. Informacije smejo pridobiti le v obsegu, ki je nujno potreben za izvajanje določenih storitev in jih lahko uporabijo le zaradi izvajanja storitev. Če morajo operaterji pridobiti informacije o vsebini komunikacij, posneti ali shraniti komunikacije in z njimi povezane podatke o prometu, morajo ob sklenitvi naročniške pogodbe oziroma ob začetku izvajanja javne komunikacijske storitve o tem seznaniti uporabnika. Informacije o vsebini komunikacije morajo zbrisati takoj, ko je to tehnično izvedljivo in ko to ni več potrebno za izvedbo določene storitve. Vse oblike nadzora oziroma prestrezanja (poslušanje, prisluškovanje, snemanje, shranjevanje in posredovanje komunikacij omenjenih na začetku) so prepovedane, razen če je to dovoljuje zakon oziroma če je takšna oblika nadzora oziroma prestrezanja nujno potrebna za prenos sporočil (na primer elektronska pošta). Naročnik ali uporabnik lahko komunikacijo snema, vendar mora pošiljatelja oziroma prejemnika komunikacije o tem obvestiti ali pa zagotoviti npr. avtomatski odzivnik (več 103. člen zakona).

V 104. členu je zapisano, da morajo biti podatki o prometu, ki se nanašajo na naročnike in uporabnike ter jih je operater obdelal in shranil, izbrisani ali spremenjeni tako, da se ne dajo povezati z določeno ali določljivo osebo, takoj ko niso več potrebni za prenos sporočil. To ne velja za kategorijo podatkov, ki jih določa zakon in jih bomo predstavili v nadaljevanju (107.a in 107.b člen). Zakon določa tudi izjeme od tega pravila, pridobitev uporabnikovegapredhodnega soglasja, preklic soglasja itn.

27

Glede zakonitega prestrezanja zakon v 107. členu določa, da mora operater zagotoviti ustrezno opremo v svojem omrežju in primerne vmesnike, ki omogočajo zakonito prestrezanje komunikacij.

Operater je dolžan omogočiti zakonito prestrezanje komunikacij na določeni točki javnega komunikacijskega omrežja takoj, ko prejme prepis odredbe pristojnega organa. Operaterji morajo skupaj s pristojnimi organi, ki izvajajo nadzor komunikacij, zagotoviti neizbrisno registracijo zakonitega prestrezanja komunikacij. Pri tem morajo zbrane podatke hraniti trajno ter jih varovati v skladu z oznako stopnje tajnosti prepisa odredbe, vendar najmanj z oznako stopnje tajnosti "ZAUPNO."

V nadaljevanju (107.a člen) zakon določa, da mora operater za namene pridobivanja podatkov o prometu v javnem komunikacijskem omrežju za potrebe kazenskega postopka, za namene zagotavljanja nacionalne varnosti in ustavne ureditve ter varnostnih, političnih in gospodarskih interesov države, kot jih določa zakon, ki ureja Slovensko obveščevalno varnostno agencijo, in za namene obrambe države, hraniti naslednje podatke:

- podatke, ki so potrebni za odkritje in prepoznanje vira komunikacije (npr. uporabniško ime pri dostopu do interneta, elektronske pošte...),

- podatke, ki so potrebni za prepoznanje cilja komunikacije (uporabniško ime pri dostopu do elektronske pošte, telefonska številka prejemnika klica ipd.),

- podatke, ki so potrebni za ugotovitev datuma, časa in trajanja komunikacije (npr. datum in čas prijave na internet ipd.),

- podatke, ki so potrebni za ugotovitev vrste komunikacije (npr. vrsta uporabljene telefonske storitve),

- podatke, ki so potrebni za razpoznavo komunikacijske opreme uporabnikov (npr. kličoča in klicana telefonska številka itn.),

- podatke, ki so potrebni za ugotovitev lokacije opreme za mobilno komunikacijo (npr. lokacijska oznaka ID celice).

Obveznost vključuje tudi hranjenje podatkov o neuspešnih klicih, ne vključuje pa hrambe podatkov o povezavah, ki niso bile uspešno vzpostavljene, in vsebine komunikacij. Operaterji zagotavljajo hrambo za obdobje 14 mesecev od dneva komunikacije za podatke v zvezi z javno dostopnimi telefonskimi storitvami ter 8 mesecev od dneva komunikacije v zvezi z drugimi podatki. Pristojni organ, ki odloča o dostopu do prometnih podatkov, lahko na predlog predlagatelja odredbe za dostop do podatkov podaljša rok hrambe za omejen čas, če to opravičujejo posebne okoliščine kazenskega pregona, zagotavljanja nacionalne varnosti in ustavne ureditve, varnostnih, političnih in gospodarskih interesov države in obrambe države.O tem pristojni organ, ki odloča o dostopu do podatkov, obvesti ministrstvo in informacijskega pooblaščenca. Ministrstvo o podaljšanju hrambe uradno obvesti Evropsko komisijo in druge države članice EU ter navede razloge za podaljšanje. Izvajanje ukrepa se prekine takoj, ko prenehajo posebne okoliščine ali ko pristojni organ, ki je odločil o podaljšanju, prejme obvestilo Evropske komisije o nedopustnosti ukrepa. Operaterji morajo ob koncu obdobja hranjenja uničiti vse podatke, ki so jih hranili, razen tistih, za katere je bila izdana odredba za dostop in so bili posredovanji pristojnemu organu (107.a člen).

Operaterji morajo zagotoviti zavarovanje hranjenih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. V ta namen sprejmejo primerne ukrepe, s katerimi hranjene podatke zaščitijo pred uničenjem, izgubo ali spremembo in nepooblaščenimi ali nezakonitimi oblikami hrambe (več 107.c člen).

28

Zakon tudi določa (110. člen), katere podatke lahko operaterji zbirajo o svojih naročnikih. To so, na primer, naslednji: osebno ime, firma naročnika in njena organizacijska oblika, dejavnost naročnika, naslov naročnika itn.

6. ZAKLJUČEK

Po Zakonu o parlamentarnem nadzoru obveščevalne dejavnosti zvezne države je zvezna vlada ZRN glede delovanja obveščevalnih služb podvržena nadzoru, ki ga izvaja PKGr. Člane PKGr izvoli Bundestag iz svojih vrst na začetku mandatnega obdobja. Pri tem določi tudi število članov, sestavo PKGr in določi način njegovega delovanja. Trenutno je v PKGr 11 članov. PKGr zaseda najmanj enkrat v posameznem četrtletju. Vlada mora PKGr izčrpno obveščati o splošnem delovanju navedenih obveščevalnih služb in o aktivnostih posebnega pomena, na posebno zahtevo pa mu mora vlada poročati tudi o drugih aktivnostih. Vlada je tudi politično odgovorna za obveščevalne službe. PKGr lahko v okviru svojih pooblastil zahteva od zvezne vlade ali navedenih obveščevalnih služb izročitev dokumentov in uradnih pisanj, po potrebi tudi v originalu, pa tudi podatkov iz datotek, ter dostop do vseh uradnih prostorov obveščevalnih služb. Lahko zasliši pripadnike obveščevalnih služb, sodelavce in člane zvezne vlade ter druge uslužbence oziroma zahteva njihove pisne izjave. V določenih nujnih primerih, če je treba prikriti vir ali pa v primeru zaščite pravic tretjih oseb, lahko vlada odreče obveščanje PKGr in prepove osebam, ki bi lahko pričale, da to storijo. PKGr izdela poročilo in ga posreduje Bundestagu najmanj na sredini in na koncu vsakega mandatnega obdobja. Pri tem zavzame tudi stališče glede tega, ali je zvezna vlada izpolnjevala svoje zakonske obveznosti. PKGr sodeluje še pri obravnavanju vsakoletnega proračuna obveščevalnih služb.

Na podlagi 10. člena nemške Ustave je bil sprejet poseben Zakon G 10 o varovanju pisemske in poštne tajnosti ter tajnosti komunikacijskih sporočil. Ta zakon v uvodnih določbah določa, da so obveščevalne službe pod določenimi pogoji pristojne za nadzor in snemanje telekomunikacij ter za odpiranje in vpogled v poštne pošiljke. Za nadzor navedenih posegov sta na zvezni ravni pristojni dve delovni telesi: PKGr in posebna Komisija, ustanovljena na podlagi 10. člena Ustave. Slednja tudi mesečno vnaprej prejema od pristojnih organov (npr. ministrstev) odredbe, izdane zoper posameznike na predlog obveščevalnih služb, in ocenjuje njihovo dopustnost ter nujnost; brez njenega soglasja se posamezni ukrep načeloma ne more izvesti. Poseben del zakona je namenjen strateškemu nadzoru, ki je drugačen od individualnega nadzora, usmerjenega na določljivega posameznika; pri strateškem nadzoru gre za splošno spremljanje mednarodnih sistemov zvez. Na zahtevo BND ga odredi pristojno ministrstvo v soglasju s PKGr v izrecno predpisanih primerih, ko obstaja največja nevarnost za državo oziroma resna možnost storitve najtežjih kaznivih dejanj. Konkretno pa mora tudi s temi ukrepi soglašati Komisija G 10. Na deželni ravni so za izdajanje odredb pristojne najvišje deželne oblasti, na zvezni ravni pa ministrstva, ki jih določi Urad zveznega kanclerja. Predpisana je vsebina teh odredb, ki morajo biti pisne, predpisana pa je tudi njihova časovna omejitev. V zakonu so določena tudi pravila za obveščanje obravnavane osebe o posegih v tajnost, ki se nanašajo nanjo. Organi, pristojni za izdajanje odredb o poseganju v tajnost podatkov (npr. ministrstva), morajo obveščati PKGr o izvrševanju zakona, ta pa letno obvešča Bundestag o izvrševanju, vrsti in obsegu ukrepov. Komisijo G 10 sestavljajo predsednik, trije prisedniki in štirje nadomestni člani. Nobeden izmed članov ne sme biti poslanec Bundestaga. Člani Komisije G 10 so pri svojem delu neodvisni in niso podvrženi nikakršnim navodilom. Imenuje jih PKGr. Pristojnost nadzora velja za celotno zbiranje, obdelovanje in uporabo pridobljenih osebnih podatkov s strani obveščevalnih služb na zvezni ravni. Komisiji in

29

njenim članom se morajo zato dati odgovori na vsa vprašanja, omogočiti se jim mora vpogled v vso zadevno dokumentacijo, zlasti v shranjene podatke in v programe za obdelovanje podatkov, ter v vsakem času omogočiti vstop v službene prostore.

Na ravni zveznih dežel deželni zakonodajalec določi tako organ, pristojen za odrejanje posegov, kot tudi način samega nadzora nad poseganjem v zasebnost.

Poleg opisanega parlamentarnega nadzora obveščevalnih služb imajo določene pristojnosti nadzora še nekatera druga delovna telesa in organi.

V zvezi s poročili, ki jih PKGr pošilja Bundestagu, velja, da so v celoti javna. Zato je pri njihovem sestavljanju treba paziti na to, da v njih ni nobenih vsebin, ki bi morale biti tajne. V celovitem Poročilu o nadzornem delovanju PKGr za obdobje od januarja 2008 do avgusta 2009 je med drugim navedeno, da se nanaša na obdobje do sprejetja novega zakona v letu2009, ki je še nekoliko spremenil in razširil nadzorne pristojnosti. Poleg tega, da mora vlada na podlagi 4. člena PKGrG obveščati PKGr o dejavnostih obveščevalnih služb, obstajajo še dolžnosti poročanja, določene v zakonih, ki urejajo delovanje posamezne obveščevalne službe, pa tudi v nekaterih drugih zakonih. Med drugim velja dolžnost poročanja ministrstev najmanj na vsakih šest mesecev tudi za uporabo tehničnih naprav za ugotovitev lokacije aktivno vključenih mobilnih naprav ali za ugotavljanje številke aparata oziroma kartice - t. i. "IMSI catcherjev". V obravnavanem obdobju je, kot ocenjuje PKGr, zvezna vlada pravočasno in celovito obveščala PKGr o dejavnosti obveščevalnih služb. V posameznih primerih pa je PKGr, glede na objave o dejavnosti služb v medijih, zahteval dodatna pojasnila od vlade. Vse tri službe so sicer vestno izpolnjevale svoje naloge, v enem primeru pa je prišlo v okviru BND do dogodka, pri katerem so bile kršene tako temeljne pravice kot tudi dolžnost obveščanja. V poročilu je med drugim prikazan primer prestrezanja elektronske pošte nemške novinarke v okviru raziskave v tujini s strani BND. V sporočilu PKGr za javnost je bilo ravnanje BND ocenjeno kot nedopusten poseg v temeljne pravice. PKGr je grajal dejstvo, da vodstvo BND ni obvestilo o tem ukrepu niti vlade niti PKGr. S tem naj bi bilo skaljeno zaupanje med PKGr in vodstvom BND.

V Poročilu G-10, izdelano s strani PKGr za celotno leto 2008, je uvodma navedeno, da nadzor nad ukrepi oziroma posegi obveščevalnih služb po Zakonu G 10 izvajata tako PKGr kot tudi Komisija G 10. V PKGr se predsedujoči menja vsako leto, in sicer tako, da enkrat pride na vrsto pripadnik parlamentarne večine, sledi mu pripadnik parlamentarne manjšine in tako dalje. PKGr ima poleg splošnega nadzora uporabe Zakona G 10 tudi pristojnost izdajanja soglasij pri strateškem nadzoru, torej pri spremljanju mednarodnih sistemov zvez po 5. in 8. členu Zakona G 10, kar pomeni, da poda soglasje k določitvi pristojnega ministrstva, katere telekomunikacijske zveze se bo nadzorovalo. Polletna poročila o posegih v zasebnost v skladu s 14. členom Zakona G 10, ki jih PKGr posredujejo izdajatelji odredb (pristojna ministrstva), niso poročila o posameznih primerih, pač pa o celoti ukrepov in njihovih rezultatih, pa tudi o načelnih vprašanjih poseganja v človekove pravice. Navedena poročila vsebujejo natančen pregled povodov, obsega, trajanja, rezultatih in stroških sprejetih ukrepov. Se pa vloga PKGr ne konča s prevzemom poročila ministrstva, pač pa lahko od njega tudi vsak trenutek zahteva dodatne podatke v zvezi z vsemi vrstami nadzora. PKGr letno obvešča Bundestag o izvajanju, vrsti in obsegu ukrepov. Komisija G 10 in sodelavci Sekretariata Bundestaga so se v obravnavanem letu večkrat tudi na kraju samem seznanili o konkretnem izvrševanju določb Zakona G 10. Poleg odredb je Komisija G 10 preverila tudi pritožbe državljanov in jih obveščala o rezultatih svojih preverjanj.

30

V Poročilu TBG, izdelanem s strani PKGr za leto 2008, je med drugim navedeno, da je s bila s področno protiteroristično zakonodajo vsem trem zveznim obveščevalnim službam za pet let (do 9. januarja 2012) poverjena pristojnost, da pod določenimi pogoji zahtevajo informacije o strankah oziroma uporabnikih od: letalskih podjetij, kreditnih ustanov, ustanov, ki nudijo finančne storitve in finančnih podjetij, poštnih podjetij, telekomunikacijskih podjetij in podjetij za spletne storitve. Poleg tega pa so navedene službe dobile pooblastilo za uporabo "IMSI catcherjev". O dejavnosti na področju pridobivanja podatkov morajo na področju protiterorističnega delovanja Urad zveznega kanclerja, ministrstvo za notranje zadeve in pristojni deželni organi redno (vsaj na šest mesecev) obveščati PKGr, slednji pa letno obvešča Bundestag. Od spremembe zakonodaje v letu 2007 velja, da odobritev Komisije G 10 ni več treba pridobiti v primeru pridobivanja podatkov od letalskih podjetij in kreditnih (ter podobnih) ustanov, ostane pa ta obveznost v veljavi za poštne in telekomunikacijske storitve ter za storitve podjetij za spletne storitve. Gre pa za podatke o prometu, ne o vsebini. V poročilu je posebej poudarjen pomen spremljajočih informacij v telekomunikacijskem okolju oziroma okolju spletnih storitev, saj lahko prek njih ugotovijo lokacijo drugih naprav, ki jih lahko uporabljajo skupine ali člani širše organizacijske mreže, usmerjene v teroristična dejanja. V poročilu je omenjeno tudi delovanje obveščevalnih služb na ravni zveznih dežel. Vseh 16 zveznih dežel ima uzakonjena pravila za postopek pridobivanja obveščevalnih podatkov, polovica, torej 8 zveznih dežel, pa je zveznemu PKGr dostavila tozadevna poročila o svoji dejavnosti za leto 2008.

Glede ureditve po 149.b členu slovenskega Zakona o kazenskem postopku in primerljive ureditve v ZRN je treba omeniti, da je razlika med slovensko in nemško ureditvijo v tem, da naš Zakon o parlamentarnem nadzoru obveščevalnih in varnostnih služb (ZPNOVS) v 4. členu izrecno omenja ukrepe po 149.b členu ZKP, torej prišteva k nadzorovanim ukrepom varnostne službe tudi podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, medtem ko ne v nemškem PKGrG ne v kateremkoli drugem zakonu ni posebej določeno, da bi bili taki prometni podatki predmet nadzora parlamentarnih teles, ki nadzorujejo obveščevalne službe.

Evropska unija je leta 2006 sprejela Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij. Cilj direktive je bil uskladiti določbe držav članic glede hrambe določenih prometnih podatkov z namenom, da se zagotovi dostop podatkov za namen preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona hudih kaznivih dejanj. Direktiva je predvidela hrambo podatkov od najmanj šest mesecev do največ dveh let.

Reakcije na direktivo so bile v državah EU različne. V Nemčiji je Zvezno ustavno sodišče 2. marca 2010 razglasilo za nične določbe o obvezni hrambi prometnih podatkov. Odredili pa so tudi izbris obstoječih podatkov. Ustavno sodišče meni, da v nemški zakonodaji ni ustreznih mehanizmov za preprečevanje neupravičenih posegov v zasebnost, kar je v neskladju z nemško ustavo. Kljub temu pa obvezna hramba prometnih podatkov sama po sebi ni neustavna. Po mnenju sodišča bi morala biti uporaba podatkov omejena le na hujša kazniva dejanja (na primer tista, ki ogrožajo življenje posameznikov in tista, ki predstavljajo neposredno nevarnost za varnost države), podatkov ne bi smeli uporabljati v “splošne” varnostno-obveščevalne namene (prim. Kovačič in odločba US).

Iz obrazložitve Zveznega ustavnega sodišča tudi izhaja, da bi morali biti podatki shranjeni tako, da bi bila zagotovljena ustrezna zaščita podatkov. Ob tem naj bi recimo uporabili mehanizme, kot so: ločeno shranjevanje, asimetrično šifriranje, načelo "štirih oči," kontrolni

31

dokaz beleženja dostopa in izbris. V skladu z načelom sorazmernosti pa naj bi bil za osebe, ki delujejo npr. na področju sociale, na cerkevenem področju ipd. hramba oziroma prenos podatkov prepovedan. Določeni členi Zakona o telekomunikacijah in Zakona o kazenskem postopku so bili razglašeni za nične, ker kršijo temeljno ustavno pravico do varstva tajnosti telekomunikacij. Glede vsebine zakona pa sta bili podani tudi dve ločeni mnenji.

Slovenija je rok hrambe z novelo Zakona o elektronskih komunikacijah skrajšala, in sicer hrambo prometnih podatkov na področju telefonije na 14 mesecev, hrambo drugih podatkov pa na 8 mesecev od dneva komunikacije. Pred novelo je veljal dveletni rok hrambe.

Pripravila:

Janez Blažič

dr. Katarina Žagar

32

Literatura in viri: Basic Law for the Federal Republic of Germany: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf (zajeto 14. 9. 2010).Bundestag: http://www.bundestag.de/index.jsp (zajeto v septembru 2010).Data retention unconstitutional in its present form, Federal Constitutional Court - Press office:http://www.bverfg.de/en/press/bvg10-011en.html (zajeto v septembru 2010).Digital Civil Rights in Europe: German Federal Constitutional Court rejects data retention law: http://www.edri.org/edrigram/number8.5/german-decision-data-retention-unconstitutional (zajeto 8. 9. 2010).Direktiva 2006/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, in spremembi Direktive 2002/58/ES: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0054:0063:SL:PDF, (zajeto v septembru 2010).Dopis iz Bundestaga, poslan po elektronski pošti 16. 2. 2010.Kovačič, Matej (2010): Nemško ustavno sodišče razveljavilo obvezno hrambo prometnih podatkov v Nemčiji: http://hr-cjpc.si/pravokator/index.php/2010/03/05/nemsko-ustavno-sodisce-razveljavilo-obvezno-hrambo-prometnih-podatkov-v-nemciji/ (zajeto 7. 9. 2010).Mladina: Prisluškovanje po domače, 29/2008.Nemška zakonodaja: http://www.gesetze-im-internet.de/index.html (zajeto septembra 2010).Purg, Adam (1995): Obveščevalne službe: Povezave med obveščevalnimi službami, političnimi sistemi in državno suverenostjo v luči iskanja modela sodobnega obveščevalnega sistema Republike Slovenije. Enotnost, Ljubljana.Slovar slovenskega knjižnega jezika. Informacijski sistem Državnega zbora RS.Slovenska zakonodaja s področja elektronskih komunikacij in parlamentarnega nadzora nad obveščevalnimi in varnostnimi službami: http://www.uradni-list.si/ (zajeto septembra 2010).Spiegel online: Defending Privacy, German High Court Limits Phone and E-Mail Data Storage: http://www.spiegel.de/international/germany/0,1518,681251,00.html (zajeto 8. 9. 2010).Wikipedia: http://en.wikipedia.org/wiki/Main_Page (zajeto septembra 2010).