UNA APROXIMACIÓN A LA INFLUENCIA DE “TÓPICA Y JURISPRUDENCIA” DE

THEODOR VIEHWEG, EN EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

DE KONRAD HESSE.

Patricio Martínez Benavides1

1. INTRODUCCIÓN:

El objeto del presente trabajo, es intentar una aproximación a la influencia que la

principal obra de Theodor VIEHWEG, “Tópica y Jurisprudencia”2, produjo en el Derecho

Constitucional, específicamente en la obra de Konrad HESSE3

; para tales efectos,

comenzaremos con una breve visión del contexto histórico jurídico en que se publica

“Tópica y Jurisprudencia”, para luego enunciar sus principales características, su

influencia en la comprensión del derecho comprensión como argumentación, y

finalmente, exponer la manera en que Konrad HESSE recoge la propuesta de VIEHWEG al

plantear su método tópico de interpretación constitucional.

2. LA CRISIS DEL PARADIGMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

A sabiendas de que se peca de falta de originalidad, nos parece adecuado para

efectos de explicar el contexto en que se publica la referida obra de VIEHWEG, recurrir al

término “Paradigma”, en la comprensión que propone Rafael ECHEVERRÍA4

1 El autor es abogado por la Pontifica Universidad Católica de Chile, Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de Copiapó, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Atacama en Copiapó, y alumno del Programa de Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

, esto es,

como “matriz de distinciones primarias a través de las cuales se define lo que es real, la

capacidad de conocimiento de los hombres, el sentido de la existencia y las

posibilidades de la acción humana, los criterios de validez argumental, la estructura de

2 VIEHWEG, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, Traducción de Luis Díez-Picazo con prólogo de Eduardo García de Enterría. (Editorial Taurus, Madrid, 1964). El original fue publicado en 1953. 3 Para los efectos del presente trabajo, de Konrad HESSE, se tuvo en consideración los textos “La Fuerza Normativa de la Constitución” y “La Interpretación Constitucional”, contenidos en la obra Escritos de Derecho Constitucional, Traducción de Pedro Cruz Villalón, (Centro de Estudios Constitucionales, 2° Edición, Madrid, 1992). 4 ECHEVERRÍA, Rafael, El Búho de Minerva, (Dolmen Ediciones/Ediciones Granica, 3° Edición, Santiago, 1997).

nuestra sensibilidad”5

, que caracteriza a los contextos históricos culturales, los que

entran en crisis cuando los elementos fundantes de dichas matrices, son cuestionados.

En un interesante texto del profesor Alejandro GUZMÁN BRITO6, se describe el

paradigma del derecho moderno a partir de la idea de vinculación dogmática del juez a

un principio externo que es la ley, donde progresivamente se fue excluyendo la labor

del juez de “toda posibilidad de interpretación”7 de la ley, cuyo monopolio le

corresponde al órgano productor de la misma; todo lo anterior, a la par de las

transformaciones políticas que acompañaron el establecimiento de los Estados

Modernos, donde la consolidación del liberalismo y su división de los poderes, forjaron

un concepto de ley, entendida como principal y última fuente del derecho, que debía

evitar a toda costa, ser amañada y tergiversada por la labor interpretativa del juez.

Dicha situación desembocó en un formalismo que alcanza su máxima expresión en el

siglo XIX, con la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania y la Escuela de la Exégesis

en Francia, formalismos tan extremos que han sido catalogado por algunos autores,

hasta de ingenuos, al sostener, “(…) que el juez se limitaba a realizar asépticos

silogismos, meras subsunciones, con lo que en su labor no quedaba lugar legítimo para

ningún género de valoración ni de creación de derecho”8

.

El paradigma de base que hay tras estas concepciones, no es la confianza en la

lógica como método jurídico cúlmine, sino más bien, la pretensión moderna e ilustrada

de conformación estatal de un sistema jurídico con total nivel de certeza, seguridad y

previsibilidad: “completo –sin lagunas–, coherente, –sin antinomias– y claro –sin apenas

dudas interpretativas o con vías seguras para hallar la interpretación verdadera para

cualquier norma–”9

5 ECHEVERRÍA, Rafael, Ob. Cit, p. 19.

, que en el caso francés, se concretó en sistemas

6 GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El Juez entre la Equidad y la Ley: un Estudio Histórico-Dogmático", en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (LXXVIII, 1981), pp 1 y ss. 7 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Ob cit p. 7. 8 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “La Teoría de la Argumentación Jurídica: Logros y Carencias”, en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, (“Sobre el Razonamiento Jurídico”, N° 45, Primer y Segundo Semestre de 2000), p. 105. 9 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Ob. Cit. p. 106.

omnicomprensivos, basados en cuerpos legales de certeza apodíctica, otorgada por la

voluntad soberana del pueblo representada en los cuerpos legislativos.

Dicho formalismo metodológico, fue criticado en su propio siglo, como por

ejemplo, por la Escuela de Derecho Libre, pero en el siglo XX tuvo un fuerte

resurgimiento “para llegar a su máxima expresión teórica y, transformado en

normativismo, ha encontrado en KELSEN su más alto exponente”10

.

La crisis de estos formalismos metodológicos, –también conocidos (de manera

poco precisa), como positivismo jurídico o ius positivismo–, es simultánea a la crisis del

paradigma de la modernidad, a nuestro juicio tan certeramente caracterizado por J. F.

LYOTARD, el que citado por Wolfgang WELSCH se refiere a la posmodernidad y a esta

crisis, como “el fin de los metarrelatos” y “que uno <<no les otorga más crédito>> a los

metarrelatos”11, descrédito que surge del fracaso de estos meta sistemas o grandes

proyectos omnicomprensivos, que no sólo fueron incapaces de impedir, sino que

incluso fueron lo suficientemente maleables y dóciles, como para contribuir y favorecer

a lo que DELGADO PINTO describe como “las tremendas convulsiones que

desembocaron en la implantación de regímenes totalitarios”12

, y los horrores de la

Segunda Guerra Mundial.

El profesor Nelson REYES SOTO, ha caracterizado el positivismo jurídico en trece

tesis, no necesariamente exhaustivas, entre las que destacan las siguientes: “los juicios

de valor ético no son expresión de ninguna realidad objetiva y no existe ningún

procedimiento racional para justificar su validez”, “(…) toma en cuenta sólo al derecho

positivo y limita exclusivamente a éste el objeto del conocimiento jurídico”, “(…) separa

el derecho que es del derecho que debe ser y se atiene sólo al primero”, “(…) la

existencia del derecho o su validez no depende de su contenido moral o justo”, “(…) la

obligatoriedad jurídica no significa vinculación ética sino mera exigencia coactiva”, “(…)

10 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Ob. Cit. p. 9 11 WELSCH, WOLFGANG, “Topoi de la Posmodernidad” en H. R. FISCHER, A. RETZER, J. SCHWEITZER (Comp.): El Final de los Grandes Proyectos, Traducción Javier Legris, (Editorial Gedisa, Barcelona, 1997), p. 37 12 citado por GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica, (Editorial Civitas, Primera Edición, Madrid, 1988), p. 27.

separa tajantemente al derecho de la moral”, e “(…) identifica al derecho positivo con lo

justo”13

Estas características, se transformaron en el blanco de los cuestionamientos

desde el mundo del derecho, pues en efecto, al positivismo jurídico se le critica su

escepticismo ético y su formalismo que, extremado, deja de lado todo vestigio de razón

práctica, y de anhelo de justicia, extirpándose de la labor jurisdiccional la búsqueda “de

lo justo”, pretensión que es reemplazada por la búsqueda de la “certeza jurídica”,

fundada en la fuerza coactiva del derecho, el que se reduce a mera norma que busca

cerrar todo atisbo de arbitrariedad y falta de previsibilidad –no por nada, muchos

autores ven en Thomas HOBBES, el germen del positivismo jurídico14–, fueron

responsables por la “sacudida moral y política que supusieron el nazismo y la Segunda

Guerra Mundial”15, catalizadores necesario para el surgimiento de las teorías que

rescatan la Tópica como método o técnica propia de lo jurídico, “fruto de las aporías y

urgencias de nuestra época (…) de forma especial, tras el final de la segunda (guerra

mundial), que dejó tras de sí la conciencia universal de los más siniestros crímenes

contra la humanidad (…)”16

, que exigieron una mirada y un replanteamiento del

derecho, desde perspectivas adecuadas a la concreta búsqueda “de lo justo”.

3. LA “TÓPICA” Y LA “JURISPRUDENCIA” EN VIEHWEG.

Es en el contexto anterior que VIEHWEG publica su “Topik und Jurisprudenz”, la

que fuere su monografía de habilitación profesoral con la que obtuvo su “venia

docendi”, y de paso se convirtió en el pionero de la restauración del interés por la

13 REYES SOTO, Nelson, “De nuevo sobre el Problemático Concepto de Positivismo Jurídico” en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, (“Positivismo Jurídico y Doctrinas del Derecho Natural”, N° 41, Primer y Segundo Semestre de 1996), pp. 123 y siguientes. 14 En contrario, Michel VILLEY opina que la fuente primitiva de lo que hoy se conoce como positivismo jurídico, se encuentra en Guillermo DE OCKHAM, unido al surgimiento del concepto de derecho subjetivo, y no en HOBBES. Ver VILLEY, MICHEL, A Formação do Pensamento Jurídico Moderno, (Martins Fontes, Sao Paulo, 2005), pp 221 y ss, 15 GARCIA AMADO, Juan Antonio, Ob. Cit, p. 21. 16 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Un Modelo Histórico de Argumentación Jurídica: Giambattista Vico”, en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, (“Sobre el Razonamiento Jurídico”, N° 45, Primer y Segundo Semestre de 2000), p. 18.

racionalidad práctica17, y precursor de la Teoría de la Argumentación Jurídica18,

alineado con otros autores, en un verdadero intento generacional19

de superación de la

pretensión apodíctica y puramente normativa del ius positivismo, de cara a los horrores

de los totalitarismos y de la Segunda Guerra Mundial.

Pero ¿por que éste intento de superación del positivismo jurídico, buscó

respuestas en el rescate de la tópica, retórica y dialéctica?: Creemos que la respuesta

no va solamente por el lado de la crítica al uso de la lógica en la jurisprudencia, con su

pretensión de certeza apodíctica, en relación con la crisis de la modernidad y de la

“razón fuerte”, sino también por que se reconoce en la tópica, dialéctica y retórica

aristotélica –recogida en el derecho romano, como da cuenta la obra de CICERÓN

dedicada a Cayo Trebacio20–, el componente participativo y de consensos que ésta

exige, con su pretensión de plausibilidad, –fruto de un intercambio de premisas o de un

proceso de persuasión–, bastante más humilde que la certeza y verdad lógica

apodíctica que propone y pretende el positivismo, que la hace compatible con la

democracia, que se consolida como fundamento indiscutible de la convivencia en

nuestra época, ya que tras el interés por recuperar la argumentación y la razón práctica,

“subyace la proclamación de un cierto elemento consensual y democrático como

fundamento de la convivencia y las verdades prácticas, y la afirmación del diálogo y el

libre intercambio comunicativo como pilar de la dinámica ética y política”21

17 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Ob. Cit. p. 19.

, donde se

insinúa la unión de estas teorías con el constitucionalismo actual, como veremos más

adelante.

18 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “La Teoría de la Argumentación Jurídica: Logros y Carencias”, en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, (“Sobre el Razonamiento Jurídico”, N° 45, Primer y Segundo Semestre de 2000), p. 103. Es también la opinión de ATIENZA, Manuel especialmente en el capítulo dedicado a VIEHWEG en Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, (Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005). 19 Así lo destaca GARCÍA AMADO al señalar que “mientras en Bélgica PERELMAN recupera para el derecho la retórica, en Alemania VIEHWEG hace lo propio con la tópica, y en Francia Michel VILLEY se remitirá a la dialéctica antigua” (Véase de dicho autor Teorías de la Tópica Jurídica ya citado, p. 24). No debemos olvidar tampoco a Luis RECASÉNS SICHES, con su concepto de “logos de lo razonable”, a Joseph ESSER, y su propuesta de que la función interpretativa del jurista tenga un amplio consenso social, la lógica informal de Stephen E. TOULMIN, y la comprensión del derecho como sistema abierto de conceptos de Edward H. LEVI. 20 CICERÓN, Marco Tulio, “Tópicos a Cayo Trebacio”, en Obras Completas Tomo I, Traducción de Marcelino Menéndez y Pelayo, (Ediciones Anaconda, Buenos Aires), pp. 187 y ss. 21 GARCIA AMADO, Juan Antonio, Ob. Cit, p. 22.

Pero previo a ello, intentemos describir los puntos fundamentales de la “Tópica y

Jurisprudencia”. Recordemos que Theodor VIEHWEG comienza su exposición con un

capítulo dedicado a “De nostri temporis studiorum ratione” de Giambattista VICO22, obra

a partir de la cual, VIEHWEG exhibe una caracterización de las diferencias existentes

entre “el tipo de estudios antiguo y del moderno”, descrito el primero como retórica o

tópica: “herencia de la Antigüedad transmitida sobre todo por CICERÓN”23 y el segundo,

representado por el cartesianismo. En dicha obra, el napolitano –según indica

VIEHWEG–, advierte que de no conciliarse ambos modos de pensar –en el sentido de

intercalarse el “antiguo” en el “moderno”–, éste carecerá de eficacia: “Se tiene que

intercalar, dice VICO, el viejo modo de pensar tópico en el nuevo, pues éste sin aquél no

puede lograr una verdadera efectividad”24

.

De esta alusión a VICO, arrancan las bases de la tesis principal de VIEHWEG, de

que la Ciencia del Derecho debe ser entendida “tópicamente”, de modo que los

esfuerzos modernos por separar la tópica de la jurisprudencia, han sido en cierta forma

vanos, o por lo menos incompletos, toda vez que según propone “la jurisprudencia en la

Roma antigua y durante la Edad Media fue, esencialmente, una jurisprudencia tópica”25,

lo que implica caracterizarla en base a tres factores26

:

a) Primero, “la primacía del problema”: puesto que la tópica es una “técnica del

pensamiento problemático”, ó “técnica del pensamiento que se orienta hacia el

problema”27. pues “todo el edificio jurídico se explicaría en función de la necesidad de

resolver problemas, casos concretos”, que en lo netamente jurídico, se reconduce

necesariamente a lo que denominó como “la aporía fundamental”, esto es, “la cuestión

de qué sea lo justo aquí y ahora”28

22 VIEHWEG, Theodor, ob. cit. p. 25.

, cuestión irrenunciable, irrecusable y siempre

23 Ob cit, p. 26. 24 Ob cit. p. 28. 25 ATIENZA, Manuel, Ob. Cit. pp. 35. 26 ATIENZA, Manuel, Ob, Cit. p. 34. 27 VIEHWEG, Theodor, ob. cit. p. 49. 28 VIEHWEG, Theodor, ob. cit. p. 129. Respecto este párrafo, GARCÍA AMADO, en su ya citada “Teorías de la Tópica Jurídica”, en pie de página N° 6, propone una traducción diferente a la realizada por DIEZ-PICAZO tenida a la vista, a

emergente: “problema fundamental de nuestra rama del saber. Como tal, domina e

informa toda la disciplina”. Así, para VIEHWEG, “nuestra rama del saber”, se configura a

partir de la ineludible demanda de solución “justa”, implícita en cada aporía o problema

concreto de significancia jurídica.

b) Segundo, las herramientas de la tópica (los tópicos) y su validez. Sin entrar en

la antigua discusión respecto la naturaleza de los tópicos, limitémonos a decir que estos

corresponden a puntos de vista que operan “como posibilidades de orientación y como

hilos conductores del pensamiento que sólo permiten alcanzar conclusiones cortas”29,

los que, por lo menos en la denominada Tópica de Segundo Grado, deben contar con

cierto grado de consenso que los validen, pues “los tópicos deben verse como premisas

compartidas que gozan de una presunción de plausibilidad”30, es decir deben gozar de

cierto grado de verosimilitud, otorgada por su aceptación, esto es, –en el sentido

aristotélico–, en la medida que correspondan a opiniones generalmente aceptadas por

todos, por la mayoría o por los más eminentes31, de modo que para VIEHWEG, el criterio

legitimador de la decisión jurídica no radica en la aprobación de la decisión que busca

responder la aporía concreta, sino más bien, en la aprobación del “punto de partida de

la argumentación, respaldando los argumentos utilizables”32, en el grado de consenso

de los tópicos, los que en virtud de una aceptación general y universal –“lo que ha sido

aceptado siempre y en todas partes”33

–, se vuelven como indiscutidos y evidentes, sin

perjuicio del mayor o menor grado de plausibilidad de cada uno de ellos en concreto.

fin de resaltar justamente que la aporía fundamental es una sola, “la cuestión de qué sea lo justo aquí y ahora”, que debe ser matizada y comprendida en cada caso y ocasión concreta. 29 ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, (Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005), p. 34. 30 ATIENZA, Manuel, Ob. Cit. p. 34 31 ARISTÓTELES señala en el Libro I de “Tópicos”, que “es dialéctico el razonamiento construído a partir de cosas plausibles (…) son cosas plausibles las que parecen bien a todos, o a la mayoría, o a los sabios, y, entre estos últimos, a todos, o a la mayoría, o a los más conocidos y reputados”, en Tratados de Lógica (Órganon) Tomo I, traducción de Miguel Candel Sanmartín, (Editorial Gredos, Madrid, 1982), p. 90. ver también en VIEHWEG, Theodor, Ob Cit p. 34 y siguientes. 32 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Retórica, Argumentación y Derecho”, en Isegoría, Revista de Filosofía Moral y Política (N° 21, año 1999), pp 113 y ss. 33 VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit. p. 61.

c) Tercero, la caracterización de la actividad tópica, la que es comprendida

básicamente como un “ars inveniendi” en el sentido planteado por CICERÓN34, pues ella

es la que suministra los “datos para saber cómo hay que comportarse en una situación

semejante a fin de no quedar detenido sin remisión”35, consistiendo su operación en

una labor de búsqueda de premisas –que cumplan con cierto grado de aceptación–, y

en la labor de selección de los mejores lugares a partir de los cuales construir

argumentos. Esta actividad tópica de búsqueda de argumentos, debe centrarse en el

problema concreto a resolver, donde la tópica sería “aquella disciplina que proporciona

los tópicos o argumentos de que el jurista o cada parte en un litigio jurídico pueden

echar mano para justificar la decisión tomada o propuesta”36, de modo tal, que la tópica

es “une sorte de repertoire facilitant l’invention”37

, cuya actividad de búsqueda coloca el

acento en las premisas y no en las conclusiones o decisiones.

Así vemos que VIEHWEG acusa una contraposición insalvable entre pensamiento

tópico y pensamiento sistémico38, sugiriendo que el carácter problemático de la

jurisprudencia, hace imposible la sistematización “lógica deductiva” de lo jurídico, pues

son los problemas los que ponen en marcha el proceso de búsqueda de sistemas que

ayuden a encontrar una solución, y no al revés. Asimismo, plantea una contraposición

de la tópica con la lógica, al señalar que la primera corresponde a un estadio

“prelógico”, que corresponde a la labor más importante y principal, esto es, la inventio,

la búsqueda de premisas, las que deben estar en constante vinculación con el

problema, a diferencia de la operación lógica deductiva, que funciona mediante largas

cadenas deductivas y razonamientos lineales, que determinan de forma unívoca la

decisión, colocando el acento sobre el sistema39

34 Recordemos que CICERÓN comprende la tópica como el “arte de la invención”, y los tópicos, como las fuentes o sedes de donde se toman los “argumentos”, que a su vez, corresponden a la “razón que prueba lo dudoso”. Ver Ob. Cit, p. 188.

, alejándose del problema, lo que

35 VIEHWEG, Theodor, ob. cit. p. 49. 36 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Ob Cit. 37 VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit p. 55, citando a André LALANDE. 38 En este punto seguimos a GARCÍA AMADO, Juan Antonio, en “Tópica, Derecho y Método Jurídico”, en Revista Doxa, (N° 4, año 1987), pp 161 y ss. 39 Dentro de las tantas críticas realizadas a la obra de VIEHWEG, en lo relacionado con este punto, resalta la efectuada por GUZMÁN BRITO, Alejandro, quien señala que dicho autor yerra al contraponer la tópica con la axiomática, identificando ésta última con “sistema”, pues en realidad lo que hace, es contraponer sistemas formalizados, con no formalizados, donde la tópica “reconduce” el problema a las premisas del sistema dentro del cual se quiere

fuerza a construir una visión estática del Derecho. VIEHWEG por el contrario, al

mostrarse antisistemático y antilogicista, revela su concepto del derecho en antítesis a

la visión ius positivista. Al decir de GARCÍA AMADO, para VIEHWEG, el Derecho es un

concepto dinámico, un arte en continua reedificación y extensión, en suma, el derecho

es “actividad”40

–a nuestro ver, como diremos más adelante, actividad argumentativa al

estilo tópico–.

4. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Como anteriormente señalamos, VIEHWEG se alinea con otros autores que tras la

Segunda Guerra Mundial, y a la par con la crisis del paradigma de la modernidad,

intentan la superación de positivismo jurídico, iniciando una nueva forma de

comprender el derecho, a través de las Teorías de la Argumentación41. En el caso

concreto de VIEHWEG, su obra se erige como una reacción contra la “Jurisprudencia de

Conceptos”42, al dirigir sus dardos contra la “ontologización” de los conceptos

jurídicos43

, que decantando en un sistema donde prima la voluntad del soberano por

sobre la razón, dotó de legitimidad sistémica a la legislación nacista.

En este contexto es posible comprender mejor, por que para VIEHWEG la labor

jurisprudencial debe comprenderse como una labor abierta, o como dijimos antes, como

una actividad argumentativa, donde al depender la validez de los tópicos del consenso

“de todos” o de la “mayoría” o de los “sabios”, se acota racionalmente el elemento

volitivo en un proceso argumentativo, “dentro del círculo de lo que ARISTÓTELES llamaba

dialéctica”44

.

solucionar. Ver apéndice II “Sobre la Influencia de la tópica o dialéctica en el método interpretativo de los juristas romanos, en Historia de la Interpretación de las normas en el Derecho Romano, (Biblioteca Juan de Solórzano y Pereyra, Santiago, 2000). 40 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Teorías de la Tópica Jurídica”, ya citado, p. 245. 41 Ver QUINTANA BRAVO, FERNANDO, quien señala que el pensar problemático de VIEHWEG corresponde a un momento del debate argumental, en Prudencia y Justicia en la Aplicación del Derecho, (Editorial Jurídica, Santiago, 2001), pp 229 y siguientes. 42 GARCIA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica ya citada, p. 295. 43 Ver VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit. p. 113. 44 Ver VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit. p. 61.

De este modo, vemos que VIEHWEG se transformó efectivamente en un precursor,

anticipándose a las Teorías de la Argumentación, al comprender el derecho como una

actividad realizada desde una perspectiva argumentativa, que ligada y vinculada

directamente a la aporía concreta, busca su solución mediante el intercambio de

“razones”, dotadas de plausibilidad, donde “la tópica sería el auxilio principal del que las

partes en ese proceso dialógico pueden servirse como fuentes de sus argumentos, de

esas razones sobre cuya discusión se asentará la decisión”45, destacando el proceso

razonador por sobre el razonamiento o conclusión, y las premisas, y su antecedente

prelógico tópico, por sobre la decisión, confirmando al derecho más bien como un

proceso comunicativo argumental práctico46

, dinámico y abierto, en permanente juicio

de legitimación basado en su verosimilitud, que un sistema normativista donde la

legitimidad deriva de su origen estatal.

5. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN

A nuestro juicio, y en línea con la crisis del paradigma moderno, detrás de la

comprensión del Derecho que se insinúa en “Tópica y Jurisprudencia”, y en el fin del

camino iniciado con la caracterización del derecho como argumentación, se encuentra

implícito un anhelo y valores de carácter político más que propiamente jurídicos. En

efecto, como se ha dicho, VIEHWEG parte de la base de que en el ámbito de la razón

práctica y en la jurisprudencia, no hay posibilidad de demostración de la verdad o

falsedad empíricas, siendo insuficiente para ello el recurso a la corrección lógica, la que

en estos casos, no garantiza jamás racionalidad, por lo que se hace menester recurrir a

la técnica propia de lo simplemente probable, verosímil o plausible, que hace necesario

que el proceso de búsqueda de soluciones a las “aporías”, se fundamente en

consensos dialécticos, o retóricos, reconducidos a la validez de las premisas.

Dichos procesos de consensos basados en el diálogo y en el discurso, exigen un

contexto político que garantice la acción libre de los individuos, para efectos de lograr

45 GARCIA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica ya citada, p. 315. 46 Ver GARCIA AMADO, Juan Antonio, Ob. antes citada, p. 366.

los consensos necesarios, un contexto político que parte en la confianza de que “los

sujetos son capaces de ponerse de acuerdo (siempre y cuando que el debate

transcurra en las adecuadas condiciones de libertad, respeto y participación) acerca de

cuáles son esas opciones valorativas que en cada caso mejor aseguran el interés de

todos; lo que es tanto como decir que las mismas están avaladas por las razones más

convincentes para todos”47

.

Así, de esta manera, vemos que la comprensión del derecho como

argumentación, exige un situación política compatible con la libertad y participación

imprescindibles para la dinámica que implica la perspectiva argumentativa del derecho,

transformándose en un instrumento operativo en el contexto de los Estados

Constitucionales48, con lo que la Argumentación, y también la tópica, se comienzan a

relacionar con los textos constitucionales, en la medida que se reconoce su fuerza

normativa49

, y por consiguiente, su necesidad de interpretarlo.

Para Manuel ATIENZA, algunos de los factores que explican esta relación entre

Argumentación y Constitución, son, por un lado, el tránsito del “Estado Legislativo” al

“Estado Constitucional”, entendido éste último, como aquel que contiene primero, una

distribución formal del poder; segundo, que reconoce derechos fundamentales que

limitan la producción, interpretación y aplicación del derecho; y finalmente, que

contempla mecanismos de control de constitucionalidad, que “supone el sometimiento

completo del poder al derecho, a la razón: a la fuerza de la razón”50

47 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Teoría de la Justicia y Argumentación en Ilmar Tammelo”, en Estudios in memoriam del profesor Manuel Iglesias Cubria, Tomo I, (Servicios de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1994), pp 359 – 375, disponible en www.geocities.com/jagamado/currypub.html.

, y por otro lado, la

validación de los procesos democráticos, que exigen el consentimiento de los

ciudadanos, para su legitimación, lo que ha traído como consecuencias, los

movimientos y tendencias de aplicación directa de la Constitución, la

48 ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, (Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005). 49 HESSE, Konrad, “La fuerza normativa de la Constitución” en Ob. Cit. 50 ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 10.

constitucionalización de los derechos privados, y la aparición de teorías que por

ejemplo, reconocen la horizontalidad de la aplicación de los derechos fundamentales51

.

De esta manera, el giro hacia lo argumentativo, específicamente a lo tópico,

iniciado por VIEHWEG en su más famosa obra, –en cuanto respuesta a factores jurídico-

políticos ya mencionados–, llevó necesariamente a una integración de la tópica con el

Derecho Constitucional, precisamente a la hora de interpretar la norma constitucional, al

comprender la Constitución como norma aplicable, y no mero programa de intenciones

políticas, transformándose en el último bastión del consenso social sobre los valores

que deben regir a una sociedad, donde las actuaciones públicas y también privadas

(por ejemplo, en lo referido a la horizontalidad de los derechos fundamentales en las

relaciones laborales), exigen, una justificación racional de las decisiones “como

característica esencial de una sociedad democrática”52

, no solamente en la aplicación

judicial, sino también en la producción legislativa y aquellas de carácter político.

6. EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

Si bien la “Tópica y Jurisprudencia” de VIEHWEG, no hace una referencia directa al

Derecho Constitucional53, ni menos al problema de la argumentación e interpretación de

la Constitución, si podemos encontrar en dicha obra, ciertos principios que nos permiten

descubrir influencias de su rescate de la tópica, en la discusión producida a propósito

de la reivindicación de la Constitución como norma aplicable, del neo constitucionalismo

y de la hermenéutica constitucional54

51 Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, El Derecho Privado Constitucional de Chile, (Ediciones Universitarias de la Universidad Catolica de Valparaíso, Valparaíso, 2001), que da cuenta de dichos fenómenos en nuestro país.

, fruto también del contexto político explicado

precedentemente. El problema surge a propósito de lo que se ha denominado como

insuficiencia de los métodos y reglas interpretativas clásicas de las leyes, cuando se

trata de interpretar la norma constitucional, pues no obstante las reglas de

interpretación que formulara Friedrich K. Von SAVIGNY, históricamente probadas como

52 ATIENZA, Manuel, “Argumentación y Constitución” en Fragmentos para una Teoría de la Constitución, AGUILÓ REGLA, Josep; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, (Iustel, Madrid, 2007), p. 132. 53 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica, Ob. Cit. p. 276 y ss. 54 Ver el interesante artículo de ROSANE ROESLER, Claudia, “Theodor Viehweg: ¿Un constitucionalista adelantado a su tiempo?”, traducido por Ángel Espinosa Gadea, en Revista Doxa, (N° 29, año 2006), pp 295 y ss.

plenas y suficientes para determinar el sentido de la ley, para muchos autores se revela

en ocasiones como exiguas e incompletas para efectos de descubrir el sentido de la

norma constitucional.

Karl LARENZ se plantea justamente esta cuestión, señalando que siendo la

Constitución una ley, en principio no debiese existir obstáculo para aplicar las

consolidadas reglas clásicas de interpretación de la ley, sin embargo, dentro de la

Constitución, existirían ciertos conceptos carentes de contenido, que deben ser

completados por el intérprete, para lo cual, las reglas de interpretación de la ley, son

claramente insuficientes55

.

Frente a la insuficiencia antes anotada, surge la tópica como una solución para

dicho problema, teniendo presente el carácter abierto y fragmentario de algunas normas

constitucionales. Al respecto, BÖCKENFÖRDE señala: “es natural el recurso al proceso

tópico, orientado al problema, para remediar la insuficiencia de las reglas clásicas de

interpretación, y evitar el “non liquet”, que ya no es posible ante la Jurisdicción

Constitucional existente”56. En el mismo sentido, otro autor postula que las normas

“iusfundamentales” “no responden al esquema condicional y teóricamente cerrado de

los enunciados jurídicos clásicos (…) Se trata más bien de normas que tienen una

estructura abierta, de programación finalista”57

7. LA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN TÓPICA DE KONRAD HESSE:

La post guerra alemana, por cierto que no se limitó a la reparación y

reconstrucción de la infraestructura física destruida por las acciones bélicas, sino que

también se centró en la reforma y reedificación de los cimientos jurídicos de dicha

Nación, conmovida por los sucesos que la marcaron en la primera mitad del siglo XX.

55 LARENZ, Karl, Metodología da Ciencia do Direito, Traducida por José Lamego, (Fundacao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997), pp. 511 y 515. 56 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, (Nomos Verl. 1993), p. 20. 57 BASTIDA FREIJEDO, Francisco, y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978”, (Editorial Tecnos, Madrid, 2004), p. 57.

Una de las figuras relevantes en esta labor, fue Konrad HESSE, Juez del Tribunal

Constitucional Federal de Alemania, discípulo de Rudolf SMEND, y maestro a la vez de

Peter HÄBERLE y otros importantes constitucionalistas, hizo relevantes aportes en

materia constitucional, especialmente en lo referente a la interpretación constitucional.

De hecho, en su ensayo justamente denominado “La interpretación Constitucional”58

,

plantea derechamente que en dicha materia, los métodos de interpretación

tradicionales, aplicables a la “Ley”, en cuanto emanación de la “Voluntad” soberana, son

insuficientes cuando se trata de norma constitucional, por tratarse éstas, en muchas

ocasiones, de normas abiertas, donde no existe una decisión o “voluntad” ó “intención”

que develar.

Comienza HESSE señalando que no en todos los casos se hace necesaria la

interpretación, puesto que hay cuestiones donde no se suscitan dudas. Pero es en

aquellos lugares donde “la Constitución no permite resolver de manera concluyente”59,

donde se suscita el problema. Lo anterior sucede a su juicio, por tratarse las normas

que establece la Constitución de carácter abierto y amplio, de modo que se hace

necesario hallar el “resultado constitucionalmente correcto a través de un procedimiento

racional y controlable, el fundamentar este resultado, de modo igualmente racional y

controlable, creando de este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de

la simple decisión por la decisión”60

Como se aprecia, HESSE asume una postura muy similar a la de VIEHWEG, de

crítica al iuspositivismo y su recurso a la “lógica apodíctica”, y especialmente contra la

consideración del derecho como decisión (o pura voluntad), abriendo un espacio a la

tópica para efectos de interpretar la norma constitucional racionalmente. Pues en

efecto, para el autor: “La interpretación constitucional es “concretización”. Precisamente

lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo que debe ser

58 HESSE, Konrad, “La Interpretación Constitucional” en Escritos de Derecho Constitucional, Traducción de Pedro Cruz Villalón, (Centro de Estudios Constitucionales, 2° Edición, Madrid, 1992). 59 Ob cit, p. 33 60 Ob cit p. 35

determinado mediante de la “realidad” de cuya ordenación se trata”61, puesto que es de

opinión de éste autor que en la Constitución existen ciertos temas respecto de los

cuales el constituyente no ha tomado una decisión62

, –a diferencia de la ley, que en el

concepto clásico moderno, se inserta en un sistema completo y sin lagunas– por lo que

el trabajo del intérprete constitucional es “completar” la norma, cuando la Constitución

no contiene un criterio unívoco ni inequívoco.

Señala BASTIDA FREIJEDO, que “la concreción de la norma constitucional es así

una labor creadora del intérprete, pero éste debe tener en el texto constitucional el

punto de partida y el límite de su actuación”63, justamente por que para HESSE, –como

para Rodolfo FIGUEROA en el pie de página anterior– existen una serie de problemas

constitucionales respecto los cuales el Constituyente no ha tomado una decisión.

Dichos problemas, en la descripción de HESSE, se configuran al estilo de la “aporía” de

VIEHWEG: “concretizar sólo es posible con respecto un problema concreto. El intérprete

tiene que poner en relación con dicho problema la norma que pretende entender, si

quiere determinar su contenido correcto aquí y ahora”64. Como se aprecia, la referencia

a VIEHWEG es innegable, sólo que HESSE, a nuestro parecer, toma una postura clara, en

lo que en VIEHWEG ha sido motivo de discusión65

, esto es, el papel de la “norma escrita”

en el proceso tópico.

En nuestra visión, HESSE le otorga a la norma constitucional un papel

fundamental, ya que en la labor interpretativa ella es el punto de partida y el límite de su

labor, pero cuida de dejar en claro que “no existe interpretación constitucional

61 Ob cit p. 40 62 Ver FIGUEROA, Rodolfo, “De por que no debemos prestar tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”, en Revista de Ciencias Sociales (“Sobre el Razonamiento Jurídico”, Universidad de Valparaíso, N° 45, Primer y Segundo Semestre, 2000), pp 587 – 603, donde el autor propone que en nuestra Constitución, existen muchos problemas jurídicos sin zanjar por el Constituyente, puesto que su solución fue postergada o suspendida por el mismo, dando como ejemplo el caso del aborto frente al derecho a la vida, p. 594. 63 BASTIDA FREIJEDO, Francisco, Ob. Cit. p. 68. 64 HESSE, Konrad, Ob. Cit. p. 42. 65 GARCIA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica, Ob. ya citada. En su capítulo VII, señala que la oscuridad e imprecisión de la obra de VIEHWEG (crítica recurrente) ha sido causa de la polémica respecto del papel de la ley en la tópica jurídica viehwegiana “desde quienes sostienen que la ley es un tópico más entre los otros (…)hasta los que rechazan la tópica jurídica (…) porque, se dice, no reconoce el carácter vinculante (de la norma legal)”, p. 243.

desvinculada de los problemas concretos”66

, de lo que concluimos que también sigue a

VIEHWEG en el sentido de que la interpretación debe mantenerse ligada al problema

concreto, a fin de solucionar la “aporía” constitucional singular, evitando así las cadenas

deductivas lógicas que se alejan del problema.

Al encontrar ésta tarea concretizadora límite en su vinculación al texto

constitucional interpretado, para BÖCKENFÖRDE67

esto se transforma en una dificultad, –

a su entender HESSE invierte la postura de VIEHWEG, ya que la “primacía del problema”

es reemplazada por la primacía de la norma–, pues a su juicio, la norma que es punto

de partida no puede ser al mismo tiempo límite para la interpretación.

Sin embargo, en HESSE, esto no es problemático, puesto que, y siguiendo a

nuestro juicio a VIEHWEG, la decisión jurídica, en especial la referida al derecho

constitucional no puede nunca ser totalmente racionalizada, por lo que la pretensión de

dicho mecanismo de interpretación continúa en la línea de la tópica clásica y

viehwegiana, al indicar que la corrección del resultado de la concretización de la norma,

es una corrección relativa y limitada, pero que sin embargo la hace “explicable,

convincente y hasta cierto punto previsible, parece conseguirse algo, y no por cierto un

“quantum” de honestidad jurídica, sino también de –limitada– seguridad jurídica”68

, en

otras palabras, el método tópico concretizador de HESSE, otorga “plausibilidad”, aunque

se vincule a la norma constitucional, la que también pasa a ser parte del problema.

De este modo, no compartimos la crítica de BÖCKENFÖRDE, pues si bien, la norma

constitucional escrita actúa como punto de partida y límite de la actividad interpretativa,

ésta no deja de ser tópica, ni centrada en el problema, pues a nuestro juicio, como se

dijo, el límite de la Constitución escrita, actúa como parte integrante del problema –pues

recordemos que estamos hablando de una norma constitucional “abierta” e

“indeterminada” que hay que completar– y por lo tanto actúa también como un tópico

66 HESSE, Konrad, Ob. Cit. p. 42. 67 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Ob. Cit p. 32. 68 HESSE, Konrad, Ob. Cit, p. 48

más, pero “privilegiado”, ya que no puede ser ignorado ni menos quebrantado, –¡pues

se trata de la Constitución!, por lo tanto límite infranqueable–.

Señala HESSE, refiriéndose a la posible interpretación que cambie o quebrante la

Constitución que “Cualquiera de las dos conductas le están vedadas por el Decreto

vigente. Incluso cuando un problema no pueda resolverse adecuadamente por medio

de la concretización, el juez, que se halla sometido a la Constitución, no puede elegir

libremente los topoi”, de modo que –insistimos–, la norma constitucional y la propia

Constitución es un tópico que al mismo tiempo es parte del problema.

De este modo la concretización parte del texto constitucional al problema, ligado

al mismo, y su “literalidad” como límite de los posibles tópicos aplicables y de sus

soluciones. De ahí que HESSE reconozca el papel limitado del método tópico en la

interpretación constitucional, por la propia norma constitucional y la naturaleza de la

Constitución, entendida como “Derecho fundamentador del orden global y concebido

como orden de convivencia”, el que “no debe ser comprendido puntualmente, a partir de

un problema aislado, como pueda ocurrir en el Derecho privado, al que la moderna

teoría de la interpretación debe la recuperación del pensamiento tópico”69, de modo que

la diferencia en la aplicación del pensamiento tópico que propone HESSE, en relación

con la propuesta refundacional de VIEHWEG, está dada por la distinta naturaleza entre el

derecho privado y el público, específicamente, con el Derecho Constitucional, al ser la

Constitución un “complejo normativo político y jurídico, que incorpora valores, principios

generales y específicos, derechos subjetivos y objetivos, garantías procesales e

institucionales”70

.

Por otro lado, la garantía de la coherencia de este método tópico de

interpretación constitucional, coincide con el postulado de VIEHWEG, al señalarse como

momento fundamental de la inventio o creación propia de la actividad interpretativa

concretizadora, el momento de la “precomprensión”. Señala HESSE que “La

69 HESSE, Konrad, Ob. Cit, p. 50. 70 LANDA ARROYO, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, (Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1999), p. 345.

concretización presupone la “comprensión del contenido de la norma a “concretizar”. La

cual no cabe desvincular ni de la “precomprensión” del intérprete ni del problema

concreto a resolver”71

.

En este punto, vemos nuevamente la similitud con la comprensión viehwegiana

de la tópica como “meditación prelógica”, acentuando su rol de “inventio”, pues la

función de los tópicos “tanto generales como especiales, consiste en servir a una

discusión de problemas”72

donde la tópica señala como se encuentran las premisas que

posteriormente la lógica trabajara en el momento de la conclussio.

Recordemos que para VIEHWEG, la legitimación de la tópica no se encuentra en el

consenso respecto la solución para el problema concreto, ni siquiera en el consenso

respecto el proceso tópico, sino en el grado de consenso de que los propios tópicos

gozan, pues como ya se citó, “los tópicos deben verse como premisas compartidas que

gozan de una presunción de plausibilidad”73

, en el sentido aristotélico: opiniones

“generalmente aceptadas por todos, por la mayoría o por los más eminentes”.

Vemos que HESSE reconoce esta tesis, al señalar que el intérprete comprende el

contenido de la norma a partir de una precomprensión que parte desde la “concreta

situación histórica en la que se encuentra, cuya plasmación ha conformado sus hábitos

mentales, condicionando sus conocimientos y pre-juicios”74

71 HESSE, Konrad, Ob. Cit, p. 41.

, conformando expectativas

que serán la que le permitirán contemplar debidamente la norma constitucional, y crear

un primer proyecto de solución –ligado al problema concreto– que deberá ser

comprobado (en una alusión explícita a GADAMER), y probados los puntos de vista ó

tópicos, procurados por vía de la inventio y someterse “al juego de las opiniones en

favor y en contra y fundamentar la decisión de la manera más clarificadora y

72 VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit, p. 56. 73 ATIENZA, Manuel, Ob. Cit. p. 34 74 HESSE, Konrad, Ob. Cit, p. 41.

convincente posible”, puntos de vista o tópicos que contenga “premisas objetivamente

adecuadas y fecundas”75

Así, para HESSE, la norma constitucional, justamente por ser incompleta, abierta

e indeterminada, sino es un tópico, los proporciona ya revestidos de legitimidad: pues

donde ni la Constitución ni el constituyente han tomado una decisión, se ha “limitado a

proporcionar una serie más o menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo

de aquella”, puntos de apoyo ó tópicos, de los cuales el intérprete deberá escoger los

más adecuados y relacionados con el problema, a partir de la norma constitucional, y

con el límite de su literalidad “(…) que parte de la primacía del texto”76 y que constituye

su último límite infranqueable. Dicha limitación opera incorporando en su labor tópica, el

programa normativo contenido en la norma constitucional llamada a resolver la aporía,

para cuyo descubrimiento HESSE propone utilizar los métodos clásicos o tradicionales

de interpretación, debiendo además incluir su ámbito normativo, consistente en las

“circunstancias de la “realidad” que esa norma está llamada a regular”77

.

Además, tal como VIEHWEG propone la realización de catálogos de tópicos,

HESSE, propone principios de interpretación78, con el fin de “orientar y encauzar el

proceso de relación coordinación y valoración de los puntos de vista o consideraciones

que deben llevar a la solución del problema” consistentes en: a) Unidad de la

constitución, b) Concordancia práctica, c) Corrección funcional, d) Eficacia integradora,

e) Fuerza normativa de la Constitución, e f) Interpretación conforme a la Constitución79

.

A nuestro ver, más allá de verificarse la influencia viehwegiana en la propuesta

de interpretación constitucional de HESSE, ésta constituye una alternativa válida, pero

75 HESSE, Konrad, Ob. Cit, p. 43. 76 HESSE, Konrad, Ob. Cit, p. 49. 77 HESSE, Konrad, Ob. Cit. p. 28. 78 FACHIN, Zulmar, Curso de Direito Constitucional, (Editora Método, Sao Paulo, 2008), p. 131. En dicho texto, el mencionado autor realiza un análisis de los principios interpretativos constitucionales de HESSE, a los que añade los de la a) Primacía de la Constitución, b) Presunción de constitucionalidad de las leyes y actos normativos, c) Máxima efectividad, d) Coloquialidad, e) Proporcionalidad y f) de la interpretación del Derecho interno en conformidad con el Derecho comunitario. 79 ZÚÑIGA URBINA, Francisco, “Tendencias Contemporáneas en la Interpretación Constitucional” en Interpretación, Integración y Razonamientos Jurídicos, (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992), pp. 285 - 303.

poco explorada entre nosotros, y aunque queda pendiente un análisis de su aplicación

práctica, creemos que la tópica es una técnica efectiva a la hora de dar solución a la

aporía fundamental de “lo que es justo, aquí y ahora”, que en definitiva, es el problema

práctico y concreto, que día a día exige la sociedad a sus juristas.

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