INTRODUCCION

Existen dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una persona: aquel que otorgan libertad plena para testar y aquel que obliga a reservar parte del patrimonio a favor de algunos.

La mayoría de las legislaciones latinas son contrarias a la libertad absoluta de testar, consagrando la legítima. Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión forzosa. Mediante este sistema, toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente aún: a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte denominada no disponible. No debe olvidarse que el derecho sucesorio es eventual, vinculando a un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte, y por ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho condicional, en que este depende de una realización incierta. No obstante, en aquel hay una incertidumbre en relación a si la ocurrencia de este acontecimiento entrañara o no la creación del derecho.

CAPITULO I

1. LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICION

1.1.- NATURALEZA JURIDICA:

Se discute mucho la naturaleza jurídica de la legítima como pars hereditatis, o sea como parte de la herencia, o como pars bonorum, es decir, como un derecho personal, dependiente de ella. La respuesta en un sentido u otro depende de la forma como este tratado el instituto en cada legislación. En nuestro ordenamiento, la legítima es pars hereditate. Este derecho es acordado sólo a los que tienen la calidad de herederos. Es decir, si pierde el derecho hereditario por renuncia, indignidad o desheredación, desaparece el derecho a la cuota legítima. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero; salvo el caso de quien ejerce el derecho de habitación y renuncia a la herencia. Sería reconocerle un carácter pars bonorum que no tiene nuestro código. Precisamente, cuando el articulo 842 informa que la renuncia de la legítima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto excede de la porción disponible del causante, identifica al legitimario con el heredero. Así, el renunciante de la legítima deja de ser heredero. En este caso, podría suceder como legatario, dentro la porción disponible.

1.2.- LIMITES:

La porción que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de descendientes o conyugues, la legítima que les corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición (artículo 725).

Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como legitima la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición.

Debe entenderse la cuota como parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en atención al valor que le corresponde, teniendo el testador el derecho a asignar los bienes a herederos y legatarios respetando la legítima en su valor.

Nuestro código legisla la legítima en forma invariable según los herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues, colectiva. Así, hemos seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el portugués. En otro sentido, el código civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma clase de herederos. En efecto, su artículo 913 dispone que “los actos de libertad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de a mitad de los bienes del disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja tres o más”.

Solamente la persona que no tiene descendientes; ascendientes ni conyugue tiene libre disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727).

1.3.- LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA:

Para que la cuota se explicada no es necesario que concurran herederos. En otras palabras, bastará la presencia de uno solo para que la porción exista en toda su extensión. En el primer caso, bastara un hijo o que exista solamente el cónyuge, para que tenga como legitima las dos terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá como legítima la mitad de los bienes. Quiere decir que la legítima de todos los herederos señalados juntos, en cada caso, así como la de cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea que la legítima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras partes de la herencia. Y la legítima de ese cónyuge o de cualquiera de esos hijos, tomado en forma individual, será igualmente las dos terceras partes de la herencia. De esa forma, nuestro código legisla la legítima en forma genérica para todos los herederos forzosos, sin especificarla que a cada uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el código venezolano. En efecto, éste en su artículo 884 declara que “la legítima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son excluidos y representados según el orden y el orden y reglas establecidas para dicha sucesión”. En el mismo sentido, el código civil alemán otorga a cada heredero forzoso una legítima igual a la mitad del valer de su porción legal hereditaria (artículo 2303).Lo expuesto nos lleva a discrepar con el sentido de nuestro artículo 729, que a la letra dice: “la legítima de cada uno de los heredero forzosos es una cuota igual a la que le corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión”.

De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le corresponde en la sucesión ab intestato. Para comenzar, la cuota en ésta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legítima es solo parte intangible de ésta; o sea, es de libre disposición. En segundo lugar la legítima varía según uno varios los herederos forzosos de la misma clase.

1.4.- INTANGIBILIDAD Y PRETERICION

La legítima tiene carácter intangible. En este sentido, el artículo 733 declara que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por ley. Estos son los constituidos por las causas de desheredación que enumeran los artículos 744 y 745, 333 incisos 1 al 6, se trate de descendientes, ascendientes o cónyuges, respectivamente; así como las causales de indignidad señaladas en el artículo 667, tal como lo expresa el artículo 747. La exclusión injustificada se conoce como la preterición del heredero.

Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o causal, cuando se ignora la existencia de herederos forzosos. El heredero forzosos preterido total o parcial tiene expedita la acción ad suplementum, que el derecho español denomina complementaria, a fin de que se restituya la legitima dejada de menos (artículo 815).

Este instituto es tratado en el código como una de las formas de caducidad del testamento, comportando en realidad una causal de nulidad del mismo.

1.5.- LEGITIMA Y CARGAS

El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no pude imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el cargo, que son las modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que el testador impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el término apropiado, pues si el testador puede disponer a título oneroso de todos sus bienes, igualmente puede gravarlos. Esta terminología viene del código derogado (artículo 705), el cual la tomó del código español (artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser éste una modalidad del acto jurídico, se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella. El código 1852, era más preciso cuando en su artículo 713 expresaba que el testador no tenía facultad de imponer condiciones sino sobre la porción disponible. Finalmente, el artuculo733 comentado indica que tampoco podrá el testador privar a sus cónyuges del derecho de habitación vitalicio y gratuito.

1.6.- CARGO A LA PORCION DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTA.

El artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará grabada hasta donde fuera necesario para cumplirla”. Se refiere al llamado caso hijo alimentista. Este es el hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de paternidad, careciendo de título a heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. La solicitud procede hasta que el alimentista tenga dieciocho años, e inclusive después si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental (articulo 415). Este derecho no se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del artículo 728 citado, que lo legisla en relación a la sucesión.

La pensión alimentista se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia. En efecto, en el primer caso, puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para subsistir si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad (artículo 473).

La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417).

Se le reconoce al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante. Ente sentido, el código actual ha corregido el error del anterior al referirse genéricamente a la porción disponible. El código de 1936 remitía la norma al tercio y a la mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso, por interpretación.

El código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero si lo hubiese reconocido o judicialmente declarado como hijo (artículo 417). En verdad, no se afecta toda la porción de libre disposición, sino la parte que sea necesario emplear a favor de los hijos alimentistas. El problema que ofrece esta disposición es que puede desconocerse el momento al que alcanza esta obligación, pues la alimentación puede extenderse por incapacidad física o mental. Al momento del fallecimiento del causante hay un solo hecho cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a cada heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que podrán afectar como carga a la herencia, siempre que éste dentro de la porción disponible. Si la exceden, el cargo será límite de ésta. Si es menor, será hasta el límite de la porción que le correspondiera si tuviese la condición jurídica de hijo, idealmente calculada.

Es gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la herencia. Los herederos reciben bienes, pero también cargas de satisfacer a los alimentistas hasta alcance la cuota ideal de ellos.

1.7.- LA LEGÍTIMA DEL CONYUGE

El artículo 730 de código declara que “la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales proveniente de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio”. Resulta evidente que son derechos distintos: uno por la liquidación de sociedades gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condición de heredero forzoso. Con la muerte de uno de los cónyuges fenece la sociedad conyugal y también la sociedad de gananciales (artículo 318, inciso 5). En consecuencia, es necesario dividir los bienes por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). De esta forma el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le corresponde como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le corresponde heredar al cónyuge fallecido.

Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos desde su origen, perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al Derecho de Sucesiones. La norma

Así la legítima del cónyuge está constituida por las dos terceras partes de los bienes del causante, en todo los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporción, pues de tener el causante descendiente o ascendientes, el cónyuge concurre con ellos de acuerdo a las normas que se establecen en la sucesión intestada. Lo expuesto es en cuanto al derecho de propiedad. Pero, además, el cónyuge puede declinar a acceder a él, optando por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes del causante, o ejercer el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa-habitación donde existió el hogar conyugal.

CAPITULO II

2. INSTITUCION Y SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

2.1.- INSTITUCION DE HEREDEROS

El título al que se refiere este capítulo es nuevo. El Código derogado trataba estos institutos en forma dispersa. El artículo 686 del mismo se ocupaba de la institución y el artículo 706 de la sustitución, a pesar de que Calle propuso diecinueve artículos en un título denominado Del heredero testamentario que no fueron considerados en el Código anterior. Con buen criterio, Lanatta abogó para que el Código actual, después de tratar la legítima que se refiere a los herederos forzosos, se ocupe de la institución que se refiere a los herederos voluntarios y a los legatarios; tratando enseguida la sustitución.

La institución de herederos es el nombramiento que hace el testador para designar a sus herederos o legatarios.

La institución de herederos exige dos requisitos: Debe recaer en persona cierta Debe ser hecha sólo en testamento (artículo 734).

En el caso que no revista en estos requisitos será declarada nula.

Si el acto jurídico no reviste esta forma es nulo conforme al artículo 140, inciso 4. La certidumbre se refiere a la claridad y precisión que debe tener el nombramiento del heredero, de tal manera que sea inconfundible la persona designada como tal. Esta puede ser persona natural, incluyendo al concebido a condición de que nazca vivo. También puede ser heredero la persona jurídica.

Tal como hemos estudiado respecto a las formas en que una persona puede suceder, la institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos; principio que enuncia el artículo 735 del Código, declarando además que el error del testador en la denominación no modifica la naturaleza de la disposición. Esta última afirmación fue agregada por la Comisión Revisora y sirve para aclarar que lo que vale es la naturaleza del derecho que el testador atribuye a sus sucesores, independientemente del error que pueda cometer en su designación. El Código Civil de Chile hace también esta aclaración en sus artículos 1097 y 1104. Comentando el mismo, Somarriva (221, p. 23) nos dice que estas advertencias -más propias de la cátedra que de un Código- tienen una explicación histórica. Ella se encuentra en el desarrollo de la legislación española. Cuando ésta estuvo vigente en nuestro continente antes de la dación de nuestros códigos, se le daba mayor importancia a la designación que se hacía en el testamento del sucesor como heredero o legatario, que a su verdadero carácter de tal. O sea, regía la regla inversa en caso de este error. Más tarde, el Código Civil español, en su artículo 668, establecería lo contrario al señalar que en la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia. Igual disposición tiene el Código Civil italiano (artículo 625).

Si el causante nombra a un legatario para que lo suceda en todos sus bienes no tendrá esa condición, sino la de heredero. Viceversa, si designa heredero a una persona dejándole un bien determinado, el beneficiario será considerado legatario. Lo expuesto es importante por la naturaleza expansiva del derecho del heredero, quien adquiere cualquier bien del cual no haya dispuesto el testador; mientras la naturaleza del derecho del legatario, contrariamente, es singular, limitándose a los bienes materia del legado.

El artículo 736 dispone que la institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta, y que las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas. Esta norma contiene dos partes. Consideramos que la primera de ellas no resulta del todo correcta, pues el heredero forzoso debe su asignación a un mandato legal y no a la voluntad del testador. La segunda parte es la reiteración de lo preceptuado en el artículo 733 que impide al testador privar al heredero necesario de su legitima -salvo en los casos expresamente determinados por la ley- o imponer gravamen, modalidad, o sustitución alguna sobre ella. Contrario sensu, el testador puede imponer a los herederos voluntarios condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (artículo 738).

El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no lo determina, sucederán en partes iguales (artículo 737). El propósito de esta disposición, como lo señala el ponente en la Exposición de Motivos, es admitir que el testador puede instituir herederos voluntarios sola-mente cuando carece de herederos forzosos. Si tiene estos últimos, tales son los únicos y universales herederos, pudiendo el testador designar legatarios con cargo a la cuota de libre disposición, mas no herederos. Hay que tener en cuenta que cuando concurren herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a los primeros no será menor de la cuarta parte de la herencia, reduciéndose los legados si fuere necesario. Así lo determina el artículo 771 que acoge el régimen de la cuarta falcidia, que hemos esbozado en el capítulo de la legítima y la porción de libre disposición y que estudiaremos más ampliamente en el correspondiente a los legados.

Una ejecutoria suprema del 8 de enero de 1945 señaló que, habiendo el causante instituido como herederos voluntarios en partes iguales a siete de sus sobrinos y fallecido uno de ellos antes que el testador, su parte acrece la de los demás herederos instituidos. El Dictamen Fiscal sostuvo, por el contrario, que la premuerte producía la caducidad de la sétima parte, correspondiendo ella a los herederos legales. Cornejo Chávez (65, p. 212) la comenta sin pronunciarse.

2.2.- INSTITUCION DE LEGATARIOS

Al igual que en el caso de los herederos, esta institución debe ser hecha sólo en testamento y recaer en persona cierta (artículo 734), a excepción del legado caritativo que analizaremos en el capítulo de los legados, a que se refiere el artículo 763.

La institución de legatario es a titulo particular y se limita a determinados bienes o a una parte de ellos, no modificando la naturaleza de la disposición el error del testador en la denominación (artículo 735).

El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre disposición. Así, podrá recaer sobre la tercera parte o la mitad de la herencia, según el caso, cuando el testador tiene herederos forzosos, y sobre la totalidad de los bienes hereditarios cuando no tenga aquéllos (artículo 738). Los legatarios pueden ser varios, debiéndose señalar los bienes asignados a cada uno. Y cuando se dispone de toda la herencia en legados, el número de éstos tiene que ser necesariamente plural, pues ya no se admite -como lo permitía el Código anterior- que la trasmisión sucesoria de la totalidad de la herencia sea a título de legado. Ese es el sentido del artículo 738. Permite distribuir toda la herencia en legados cuando el testador tiene la libre disposición de todos sus bienes. Si dejara todos sus bienes a un legatario, habría error en la denominación y, conforme al artículo 735, el sucesor será considerado heredero. Igualmente, si hace legados particulares y lega lo restante de sus bienes a otra persona, ésta sucederá como heredero. Esta última situación está legislada en el artículo 3720 del Código Civil argentino con el nombre de legado de remanente.

Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargos no contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (artículo 738).

2.3.- HEREDEROS LEGALES

Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos voluntarios y dispone en legados de sólo parte de sus bienes, el remanente que hubiere corresponde a sus herederos legales (artículo 739). La disposición se refiere a la sucesión mixta: parte testada, reglada por el testamento, y parte intestada, normada por la ley, y es la reiteración de lo expresado en el artículo 815,inciso 5, que señala que la herencia corresponde a los herederos legales cuando el testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados: caso en el cual la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes no dispuestos por el causante. Por lo tanto, el artículo que se comenta resulta meramente explicativo, para distinguir los conceptos de herederos forzosos, herederos voluntarios y herederos legales. En efecto, estos últimos son los señalados en el artículo 816, de acuerdo al orden que establece el mismo. Los herederos forzosos son aquellos herederos legales que la ley ampara con el derecho a la legítima. Los herederos voluntarios son los que suceden por institución expresa del testador cuando no hay herederos forzosos. Aquéllos pueden ser herederos legales no forzosos o personas que no tienen la

condición de herederos legales reconocidos en el artículo 816, y que adquieren la condición de herederos por la simple designación como tales por parte del testador.

2.4.- SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

El concepto de sustitución está referido a la facultad que tiene el testador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado. Como dice el significado etimológico de la palabra, se trata de una institución que está debajo o subordinada a otra.

Previsión testamentaria para sustituir a una persona en el lugar del primeramente llamado, para el caso de que éste no pueda o no quiera heredar.

El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (artículo 740). Este precepto precisa dos cuestiones que no estaban claras en el artículo 706 del Código derogado, que se ocupaba del tema, concretando que la sustitución puede hacerse sólo por testamento, al igual que la institución, y que se refiere a los herederos voluntarios y no a los forzosos.

El artículo 740 es de aplicación en los casos de premoriencia, renuncia o indignidad del instituido, siendo esta última situación una novedad en nuestro ordenamiento, no contemplada en el Código de 1936. Se ha eliminado correctamente el caso de la no aceptación que mencionaba el Código anterior, pues esta institución no existe en nuestro régimen legal. Es decir, o se renuncia a la herencia o ésta se da por aceptada, como hemos analizado en el capítulo correspondiente.

La norma no menciona la desheredación por una razón obvia: ésta funciona contra los herederos forzosos mientras que la sustitución opera tratándose de herederos voluntarios y de legatarios.

Los herederos voluntarios y los legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido (artículo 741).

La jurisprudencia argentina ha resuelto un caso interesante en el cual en un testamento se dejó legados a nombre de ciertas personas y si ellas muriesen antes que el testador, a sus herederos. El tribunal entendió que la cláusula favorecía a los herederos legales y no a los testamentarios. Comentando el fallo. Borda (37, p. 350) opina que le parece prudente la interpretación, «mientras no se demuestre que el causante conocía el testamento en que se desplazaba a los herederos legítimos y que era a los testamentarios a quienes quería beneficiar».

Se reconocen cuatro clases de sustitución: la vulgar, ordinaria o directa, que es la única que contempla nuestro Código; consistente en la designación por el testador de una persona para

que reemplace al heredero voluntario o al legatario instituido cuando uno u otro o ambos no puedan o no quieran recibir la herencia o legado; la pupilar, que consistía en el nombramiento del sustituto que hacía el padre del heredero, para el caso en que éste muriese después de su causante, sin poder hacer testamento por su condición impúber; la cuasi pupilar o ejemplar, por la cual el testador nombraba un sustituto para su heredero que falleciera sin poder otorgar testamento por su estado de incapacidad mental; y la fideicomisaria, consistente en la institución de heredero con el encargo de trasmitir la herencia a un sustituto indicado por el causante, dentro de un plazo o a la muerte del instituido. En esta clase de sustitución el testador actúa como fideicomitente, el instituido como fiduciario y el sustituto como fideicomisario. El Código de 1852 legisló las cuatro formas, la Comisión Reformadora presidida por Calle aceptó la vulgar y la fideicomisaria, pero el Código de 1936 conservó sólo la primera de estas; criterio que ha seguido el actual Código.

Se trata de una institución en desuso, razón por la cual el legislador la ha reducido a su mínima expresión, evitando que un particular disponga de sus bienes en forma indefinida a través de las generaciones futuras

CAPITULO III

3. DESHEREDACION:

3.1.- CONCEPTO:

El artículo 742 señala que por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley. La desheredación está tipificada como un castigo. Para que opera la causal debe ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida; siendo anulable la fundada en causa falsa(artículo 743).

La desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando esta no existe, por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la desheredación. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos sin que el testador exprese causa alguna.

Finalmente debe distinguirse la diferencia entre la desheredación y la preterición. Esta última implica el olvido o la omisión por el testador de quienes son sus herederos forzosos, produciendo la invalidación de la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legitima que corresponde a los preteridos (artículo 806)

3.2.- DESHEREDACION E INDIGNIDAD. DIFERENCIAS

En nuestro ordenamiento estas instituciones tienen muchas diferencias con respecto a:

a) Las causales

La desheredación puede justificarse tanto en las causales especialmente previstas para ella como, además, en las de indignidad (arts.669 y 774). Lo que significa que las causas de indignidad son menos que aquellas que permiten desheredar.

No obstante lo anterior, como la indignidad tiene una fuerza expansiva mayor, toda indignidad causa exclusión de legitima y demás derechos sucesorios; viceversa, no toda desheredación (que es solamente exclusión de la legitima) causa privación de otros derechos sucesorios.

Las causales de indignidad se refieren en todos los casos, a actos contra el causante o sus herederos, la desheredación se amplía a la conducta deshonrosa inmoral en general.1

Asimismo las causales de indignidad tienen un ámbito general y social, mientras que las de desheredación presentan un carácter relativo y exclusivamente familiar.2

b) Fuente.

1 2 Tratado de derecho de sucesiones. Augusto Ferrero-pag. 499.

La desheredación necesariamente ha de hacerse mediante declaración de voluntad del testador expresada en acto jurídico testamentario(art. 743). Es, por tanto. Una facultad del testador que excluye del llamamiento.

La indignidad, en cambio, debe ser declarada(art.668) officio judicis, que imposibilita la retención del derecho, salvo que el testador hubiese perdonado la ofensa.

c) Los sujetos afectados.

Pasibles de ser excluidos por indignidad son los herederos, legitimarios o no, y los legatarios (667). La exclusión determina el apartamiento completo del indigno de todo derecho sucesorio.

La desheredación, en cambio, solo afecta a los legitimarios y estrictamente respecto de su cuota legitimaria (arts.742 y 749). Lo cual significa, en verdad, que el desheredado (que lo es solo de su legítima) puede, sin embargo, ser heredero en lo que sea adicional a lo que hubiera percibido por legítima.

Como la desheredación es causa de representación (art. 681), la cuota legitimaria del desheredado pasa a sus descendientes, produciéndose un derecho de representación especial y de alguna manera parcial, porque el desheredado sigue siendo heredero en lo que pudiera tener derecho en adición a la legitima.

d) El momento.

En la medida que necesariamente la desheredación se dispone por testamento, la causal justificante debe haber ocurrido antes del acto testamentario3.

La causal de indignidad, en cambio, puede ocurrir antes de la muerte haya hecho testamento o no. También hay indignidad después de la muerte del causante, conforme al inciso 5° del artículo 667, cuando se destruya, oculte, falsifique o altere el testamento de la persona de cuya sucesión se trata o, a sabiendas, se haga uso de un testamento falsificado.

e) El tipo de sucesión.

La indignidad opera tanto para la sucesión testada como para la intestada. La desheredación, como solamente puede disponerse por testamento, nunca actúa por sucesión intestada, y el juez o notario que conozca del proceso de declaración judicial de herederos, no podrá excluir a un legitimario invocando causal de desheredación, porque se trata de derecho exclusivamente reservado al testador.

f) La eficacia.

3 Guillermo Lohnan Luca de Tena. Derecho de sucesiones tomo II 1998.pag 128.

Como la desheredación priva de la vocación, produce efecto inmediato desde la apertura de la sucesión ( y de que se conozca el testamento valido, como es obvio).impidiendo que el legitimario acceda a la legitima( porque puede, en otros aspectos, ser sucesor). Se presume la certeza de la causal y la validez de la desheredación mientras no sea impugnada.

La indignidad, en cambio, surte efecto retroactivo desde que es judicialmente declarada. Es decir, la declaración surte efecto resolutivo y supone el decaimiento o imposibilidad de retener aquello a lo que testamentaria o legalmente se estaba llamando.

g) Diferencias procesales.

La indignidad se formula como demanda para que se declare la exclusión del presunto indigno. La causal de indignidad no se presume ni opera ipso iure; tiene que ser comprobada y declarada con efectos de exclusión del indigno. Ciertamente esta declaración judicial surte efecto retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesión, de manera que incluso aunque el indigno hubiera llegado a aceptar la herencia o legado, deberá devolverlos con sus frutos como si nunca le hubiere pertenecido (art. 671).

En la desheredación en cambio, se trata de impugnar la declaración ya existente de exclusión de la legítima. Lo que significa que si la desheredación no se impugna se tiene por conforme la declaración de desheredación por el testador, sea autentica la causal o no.

Legitimados para accionar procesalmente en razón de indignidad son quienes alegan la causal, puede ser invocada por cualquier heredero y no por el testador#. Pero en materia de desheredación (salvo en lo dispuesto en el art. 750) el legitimado es quien impugna la causal. Lo anterior se deduce del hecho que la pretensión de indignidad persigue la exclusión; la que cuestiona la desherdacion persigue la inclusión del excluido.

Por otra parte, la justificación de la desheredación puede ser promovida por el propio testador( art.751). es no es posible, tratándose de indignidad.

h) La prescripción.

La acción judicial con pretensión de declaración de indignidad prescribe al año de haber “entrado” el indigno en posesión de la herencia o legado (art.668).

El plazo para impugnar la desheredación es de dos años.4

i) Otras diferencias:

La indignidad queda sin efecto mediante el perdón; la desheredación mediante la revocación.

El desheredado carece de título hereditario, no tiene la posesión jurídica de la herencia; en cambio, el indigno es heredero, con todos sus atributos, hasta el momento de la sentencia que

4Articulo 750 del código civil peruano.

lo declara tal. Así, el desheredado que gana el juicio de contradicción adquiere la posesión de la herencia con carácter retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante en virtud de la sentencia que lo favorece; el declarado indigno pierde retroactivamente la misma si prospera la acción de exclusión iniciada contra él.5

3.3.- LA VOLUNTAD DE DESHEREDAR:

Según lo dispuesto en el artículo 743: la causal de la desheredación debe ser expresada claramente en el testamento. La desheredación dispuesta sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida. La fundada en causa falsa es anulable.

Bajo un solo numeral, el articulo contiene tres preceptos cuya relación entre si radica en que los tres giran alrededor de la voluntad. El primero concierne a la expresión de voluntad; el segundo a las razones que la impulsan y el modo de quererla. Sobre ellos dos, el dispositivo estatuye invalidez. El tercero respecta a un querer erróneo, que es calificado como anulable.

3.3.1.- La expresión de la voluntad.

El artículo indica que la causal de desheredación debe ser en testamento. Ciertamente, pero no solamente la causal, sino la voluntad misma de querer apartar al legitimario.

No cabe mayor discusión en que la manifestación de desheredar tiene que hacerse en testamento. Es decir, en un documento escrito con todas las formalidades y requisitos del acto testamentario, en cualquiera de sus clases, incluso las especiales.

No es admitible, en consecuencia, la exclusión de legitima por declaración de voluntad extra testamentaria, por explicita y formal que sea.

En doctrina no discutida que la desheredación puede constar en varios testamentos, siempre que sean compatibles entre si6. De este modo, si luego de hecho un testamento(por ejemplo, bajo la modalidad de cerrado) el testador se percata o es informado de que tenía que motivar su voluntad con causa legal y había omitido hacerlo, pues perfectamente puede otorgar otro testamento que, completando e integrando el precedente, consolida una desheredación que, por ausencia de expresada justificación, hubiera sido fácilmente atacable por simples razones formales, con independencia de la veracidad del motivo alegado para desheredar.7

3.4.- CAUSALES DE DEHEREDACION:

5 Tratado de derecho de sucesiones. Augusto Ferrero-pag. 499.6 Zannoni,E.A:derecho de las sucesiones. Astrea. BS.AS..1982, tomo I. pag 237.7Guillermo Lohnan Luca de Tena. Derecho de sucesiones tomo II 1998.pag 133.

Las causales de desheredación deben interpretarse taxativamente; es decir, son de aplicación solo las que determina la ley como tales, más la de indignidad.

3.4.1.- Desheredación de los descendientes:

a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si este es también ascendiente del ofensor.

El enunciado en este artículo se refiere al maltrato físico (de obra) y al verbal (injuria grave) el adverbio reiteradamente debe entenderse en relación a ambos conceptos., el cual no debió tener en cuenta el legislados pues solo basta un solo maltrato para justificar la causal. Según el Diccionario de la Lengua Español, reiteradamente significa volver a decir o ejecutar, repetir una cosa. Quiere decir que deberá probarse que la acción se a efectuado por lo menos dos veces para que se de la causal.

La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre, abuelo y abuela,etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los demás. Por eso incluye al cónyuge de este que también debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien deshereda, o cuando lo es el cónyuge de este, también ascendiente del ofensor. De lo contrario, la causal se referiría simplemente a los ascendientes.

Maltrato de obra es, ni más ni menos, agresión física en toda su extensión y con todas las variables, causando daño o dolor, o no.lo que generalmente se repudia es el desamor llevado a tal grado que se ofende físicamente al ascendiente. La injuria es tipificada por el artículo 130 del código penal como ofensa o ultraje a una persona, con palabras gestos o vías de hecho 8. N os encontramos ante instituciones penales que se aducen para efectos civiles. Debemos preguntarnos, si se podría determinar estas figuras en un proceso civil, la respuesta seria que no. Para la aplicación de la causal, se requiere de una sentencia penal que condene al desheredado por el delito o falta, resultando así una causal complicada y de difícil aplicación. Más aun cuando el carácter reiterativo que exige haría necesarios dos procesos penales.9

b) Haberle negado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o haberle abandonado encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.

La primera parte de esta causal estaba prevista en el ordenamiento derogado, y se refiere a la obligación legal de los descendientes de prestar alimentos a sus ascendientes, que emana el artículo 474. Lanatta se pregunta si para que se de esta causal es o no necesario que la negativa de prestar los alimentos conste en juicio, a los que responde que no. Bastara que en el proceso se pruebe que hubo negación a prestar alimentos.

La segunda parte de la causal se remite a una obligación moral respecto de los casos de alineación mental o de grave enfermedad del ascendiente. Esta causal resulta en los hechos de difícil aplicación, pues para que opere se requiere que el ascendiente tenga una situación

8 Guillermo Lohnan Luca de Tena. Derecho de sucesiones tomo II 1998.pag 146.9 Tratado de derecho de sucesiones. Augusto Ferrero-pag. 502

económica precaria que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendrá patrimonio que dejar a sus herederos. Así la desheredación resultara poco efectiva.

c) Haber privado de su libertad al ascendiente injustificadamente.

Esta causal no estaba en el código de 1936 más si en el de 1852, en el actual código figura el adverbio injustificadamente, en el anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio injustificadamente, el cual apareció al aplicarse el código civil. La inclusión de esta voz obedece que en algunos casos, se produce una violación de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; quien por perdida de facultades mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia recortando su libertad de movimiento.

d) Haberle privado de su libertad a su ascendiente injustificadamente.

Esta causal no estaba en el código de 1936 más si en el de 1852. El adverbio injustificadamente apareció con el código actual. La inclusión de esta voz obedece a que, en algunos casos, se produce una privación de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; quien, por perdida de sus facultades mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia recortando su libertad de movimiento.

e) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

La causal de prostitución, a que se refería el código derogado por una más extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en general.10

3.4.2.- Desheredación de los ascendientes:

a) Haber negado estos injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

Como la obligación de prestarse alimentos entre ascendientes y descendientes es recíproca (artículo 474), esta causal contempla la misma situación analizada, a la inversa. Por lo tanto al igual que tratándose de la desheredación de los descendientes, tampoco es necesario en este caso que se haya seguido en juicio de alimentos, bastando probar la negativa a prestarlos.

b) Heber incurrido el ascendiente en alguna de las causales por las que se pierde la patria potestad, o haber sido privado de ella.

La patria potestad está sujeta a acabamiento(artículos 461) perdida (artículo 462), privación( artículo 463) y suspensión (artículo 466)la causal de desheredación se refiere solo a la perdida y a la privación.

De acuerdo al artículo 462, la patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo duramente seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo.

La privación de la patria potestad, conforme al artículo 463, procede en llos siguientes casos11:

10 Tratado de derecho de sucesiones. Augusto Ferrero-pag. 503.11Articulo 463 del código civil.

Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.

Por tratarlos con dureza efectiva. Por negarse a prestarles alimentos.

Obsérvese que el inciso trata en forma distinta los casos de perdida y privación de patria potestad, señalando, en el primer caso, que la causal de desheredación opera no solo en virtud de una resolución judicial que declare la perdida, sino que basta que se pruebe que se incurrió en alguna de las causales para ello. En el segundo caso, debe mediar necesariamente una resolución judicial que haya declarado la privación de la patria potestad para que sea de aplicación la causal de desheredación.

3.4.3.- Desheredación del cónyuge.

Son causales des desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1 al 6, que son:

El adulterio La servicia El atentado contra la vida del cónyuge La injuria grave El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

La desheredación del cónyuge depende, ciertamente, de su derecho sucesorio. Si ya hay divorcio no hay propiamente cónyuges, ni existe derecho hereditario entre ellos (art. 353)12.

Al remitirse la regla a determinado incisos del código ha dejado fuera otros tres supuestos que, bien mirados, merecerían ser justificantes de desheredación.13

La primera omisión toca a alimentos, de los que se habla para ascendientes y descendientes, pero no para cónyuge, como si la infracción por uno de cualquiera de estos no fuera tan grave o preocupante.

La segunda respecta al inciso 10del artículo 333. Referido a la conducta por delito doloso, que sin duda es una causal distinta a la prevista en el inciso 6, sobre la visa deshonrosa.

La tercera es que, extrañamente, no es causa de desheredación del cónyuge haber incurrido en alguna causa que amerite ser privado de la patria potestad. Si el mal comportamiento con sus hijos, al extremo de quitar la patria potestad, no es justificante de desheredación.

Por otra parte, este articulo 746 no alcanza a entenderse a plenitud en cuento solamente se refiere limitadamente a los incisos 1 al 6 del 333. Porque si, en efecto, el 349 permite demandar el divorcio invocando los incisos del 1 al 10, y como consecuencia del divorcio precluye el derecho a heredar (art. 353) no queda claro porque no se puede desheredar

12 Sobre el tema véase muy especialmente en la doctrina argentina, MÉNDEZ COSTA,M.J: la exclusión hereditaria conyugal. Rubinzal y culzoni.santa Fe, 1982, en especial pags 40-4613 Guillermo Lohnan Luca de Tena. Derecho de sucesiones tomo II 1998.pag 152.

invocando también cualquiera de los 10 incisos y no solamente los 6 primeros. Es cuestionable que haya que esperar a la sentencia de divorcio, cuando citando la causal, puede desheredarse al culpable.

3.4.4.- Desheredación por indignidad:

Según el artículo 747: el testador el testador puede fundamentar la desheredación en las causales específicas de esta, enumeradas en los artículos 744 a 746 y en las de indignidad señaladas en el artículo 667. En este lugar solamente hay que señalar que, por obvias razones, el testador no puede fundamentar la desheredación en la causal del inciso 5 que castiga con indignidad a quien destruya, oculte, falsifique o altere el testamento de la persona de cuya sucesión se trata o a quien, a sabiendas, haga uso de un testamento falsificado.

3.5.- EXENTOS DE DESHEREDACION:

El texto literal del artículo 748 expresa que no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privadas de discernimiento. El propósito de este articulo es que, según Lanatta14, careciendo de plena capacidad de discernimiento los menores de edad, los que adolecen de estados deficitarios de la mente y los que padecen de enfermedad mental, son incapaces de practicar actos jurídicos y deben ser considerados como irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley permite sancionar con desheredación o con la indignidad.15

3.6.- EFECTOS DE LA DESHEREDACION:

La desheredación produce en el desheredado el apartamiento forzoso de la herencia a diferencia de lo que ocurre en la indignidad, el 749no condena a una exclusión absoluta sino relativa, pues si el testamento resulta nulo la desheredación se tiene por no puesta, aunque sea cierta la causa, o si los demás herederos testamentariamente instituidos no pueden o no quieren recibir la herencia, el desheredado será llamado por sucesión intestada y recibirá su legitima por esa vía.

El desheredado que entra en posesión de la herencia es un heredero aparente, pudiendo los herederos no solo defenderse en el proceso que este inicie contradiciendo la desheredación, sino, además, incoar la petición de herencia; salvo que el desheredado contradiga la desheredación y tenga éxito en el juicio.

Otro efecto que ha sido analizado al estudiar la representación sucesoria es el carácter personal de la desheredación. Esta representación opera en la línea opera en la línea recta de los descendientes sin limitación alguna. Respecto a la línea colateral, se piensa que no, a pesar de que el articulo 685 expresa que en esta se aplica siempre que el testador no indique lo contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros 3 casos en que opera la representación: premoriencia, renuncia e indignidad.

14 Lanatta.R.E: exposición de motivos, por REVOREDO, Delia y otros tomo V, pag. 8715 Guillermo Lohnan Luca de Tena. Derecho de sucesiones tomo II 1998.pag 156.

3.7.- ACCIONES PROCESALES:

Tres artículos del código se ocupan del derecho del desheredado o de sus sucesores de contradecir la desheredación, del derecho del testador de promover juicio para justificarla y del derecho y deber de los herederos de acreditar la causa de la desheredación formulada por su causante cuando se inicie una acción de contradicción. Los procesos son dos:

a) Acción de Contradicción:

El artículo 750 señala que el derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos años contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado tiene conocimiento del testamento.

Es obvio que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesión, es decir, desde el momento de la muerte del causante. El hecho de que no proceda en vida del causante ha sido objeto de crítica por algunos; en cuanto a la segunda parte del enunciado, referida al cómputo de plazo el código apunta dos criterios: desde la muerte del causante o desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento. Es muy justa, pues, por tratarse de un plazo de caducidad, resultaba inocuo que se tomara en cuenta solo desde la muerte del causante.

b) Acción de desheredación:

El mismo testador, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 751, se puede promover juicio para justificar su decisión de deshereda. Esta acción es facultativa. Si es amparad en la sentencia, esta no puede ser contradicha.

3.9.- REPRESENTACIÓN DEL DESHEREDADO:

El artículo 755 establece que los descendientes del desheredado heredan por representación la legítima que correspondía a este sino hubiere sido excluido.

En la segunda parte de esta norma determina al igual, que en el caso de indignidad, que el desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administración de los bienes que por esta causa adquieran sus descendientes que sean menores de edad o incapaces.

CAPITULO IV

4. LEGADOS

4.1 DEFINICIÓN

Art. 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición.

LEGADOS:

Comencemos señalando que la distinción clásica entre herederos y legatarios se encuentra en que los primeros suceden a título universal y los segundos a título particular.

El Código derogado siguió el sistema francés que reconoce tres clases de legados: el legado universal, por el cual una o varias personas reciben la universalidad de los bienes dejados por el causante; el legado a título universal, por el cual el testador deja una parte proporcional de la herencia; y el legado singular, representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. No obstante lo anterior, debemos precisar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1142 de nuestro Código Civil, la determinabilidad de los bienes es una característica propia de los bienes inciertos, pues éstos deben indicarse cuando menos por su especie y cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurídica y no pueden ser objeto de ningún acto jurídico ni de transmisión mortis causa. Sin embargo, hemos podido advertir un error en las disposiciones de nuestro Código que regulan los legados al distinguir entre bienes determinados e indeterminados cuando lo correcto es diferenciar entre bienes ciertos e inciertos.

El sistema totalmente opuesto es el que se remite a la diferenciación clásica. Un tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, más también el legado parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al beneficiario una parte alícuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este sistema optó el legislador de 1984, al señalar en el artículo 756 que el testador puede disponer como legado de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos. La asimilación de la disposición de cuota a la figura del legado es muy discutida en la doctrina, al extremo que algunos juristas, como Borda, entienden que la institución del legado de cuota no tiene actualmente justificación lógica ni jurídica, y que existe un acuerdo general en eliminarla.

El legado resulta así un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos.

Lo expuesto se infiere de lo expresado por el ponente en la Exposición de Motivos, por cuanto de la letra de la ley podría sostenerse que el legado se refiere a uno o más bienes o a una parte de los mismos, entendida la voz parte como derechos de los bienes, y no como parte de la herencia, expresión más apropiada que empleaba el Código derogado en su artículo 719.

4.2. Caracteres

Los caracteres fundamentales del legado son los siguientes:

a. Es acto de liberalidad

Al tratar de la donación, hemos dicho que los actos de liberalidad pueden ser intervivos o mortis causa, según tengan efecto en vida o después de la muerte del donante. El primero está referido al contrato de donación que nuestro Código legisla en el Libro de las

Fuentes de las Obligaciones; y el segundo, allegado que está tratado en el Libro de Derecho de Sucesiones.

Liberalidad es sinónimo de generosidad, de desprendimiento. Se trata de un acto gratuito.

Los actos de liberalidad implican el empobrecimiento de un sujeto y el enriquecimiento de otro, lo cual no se da necesariamente en el acto a título gratuito. En éste, simplemente la onerosidad resulta ajena.

b. Es voluntario

No hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar legados en favor determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario que el testador puede o no realizar.

c. Es con cargo a la cuota de libre disposición

En tal virtud, los legados pueden representar hasta una tercera parte de la herencia si el testador tiene descendientes o cónyuge, o hasta la mitad de la misma si tiene ascendientes, o estar referidos a todos los bienes si no tiene estos herederos.

d. Es a favor de cualquier beneficiario

El favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no forzoso, heredero voluntario o no heredero; es decir, cualquier persona.

e. El beneficiario debe ser persona cierta

El único requisito que se exige es que recaiga en persona cierta (artículo 734), a excepción del caso del legado a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos que se analizará, y que el beneficiario no esté incluido en alguna de las causales de exclusión estudiadas.

El artículo 671 del Código español permite al testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia. No obstante, si instituyese como herederos a sus parientes, esta designación incierta deviene en cierta al concordar lo dispuesto en el artículo 751, que señala que en ese caso se entiende en favor de los más próximos en grado.

f. Es útil para retribuir favores o como acto de agradecimiento

Éste es su fundamento social y moral. Para comprenderlo cabalmente, Hugo Grocio reproduce los pensamientos de Aristóteles, Cicerón y Ambrosio, coincidiendo estos hombres ilustres en que es mejor devolver un favor a aquél que hizo bien, que hacer beneficio al amigo; que ningún deber es más necesario que devolver el favor; y que ninguna cosa resulta tan contra el deber que no devolver lo recibido.

No obstante, no debe confundirse con el cumplimiento de una obligación natural, que requiere de una obligación preexistente. El legado es absolutamente espontáneo.

g. Es otorgado solo por testamento

Así lo declara expresamente el artículo 734, y lo deja entender el artículo 756. No puede ser concedido por otro documento; ni siquiera por escritura pública, salvo que ésta se otorgue cumpliendo las formalidades que establece la ley para esta clase de testamento.

h. Debe recaer en cosas ciertas

Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. Éstas podrán ser determinadas, o sea, distinguidas, señaladas; o indeterminadas.

i. Su aceptación es total, incondicional e inmediata

Así lo dispone el artículo 773, al hacer la correspondiente remisión al artículo 677.

1.1. INVALIDEZ DEL LEGADO

Art. 757.- No es válido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte.

El legado de bien ajeno debe distinguirse según se trate de un bien determinado o de un bien indeterminado.

El artículo 757 dispone que no es válido el legado de un bien determinado si no se halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte, habiendo restablecido el legislador el principio que establecía el Código de 1852. Contrario a éste, el Código de 1936, inspirándose en el Derecho Romano y en la fórmula del Código Civil español, decía en su artículo 720 que era válido el legado de un objeto en especie que no se hallara en el dominio del testador si éste lo sabía. El precepto agregaba que, en tal caso, debía adquirirse y entregarse al legatario y, si no era posible, se le debía dar su justa estimación.

Encontramos bondad en el cambio de sistema en relación a este punto, pues no resultaba coherente que se permitiera disponer de lo ajeno. La nueva norma formulada por Lanatta resulta una solución intermedia, por cuanto la cosa puede no estar en el dominio del testador al momento de dictar su declaración de última voluntad, más sí en el momento de la muerte. Y nos parece lógica, pues es en este instante que se produce la transmisión de la propiedad. No antes. Como el acto de disposición produce sus efectos mortis causa, lo importante y válido es que en ese tiempo el bien legado sea de propiedad del causante. Es la fórmula que consagró el Código Civil italiano, en su artículo 654.

El Código Civil argentino optó por un modelo más rígido, frente al cual el elegido por el legislador peruano de 1984 resulta intermedio. En efecto, el artículo 375° del Código Vélez Sarsfield dispone que "es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella". Exige, pues,

un requisito adicional: que el causante sea propietario del bien al momento de testar. Bibiloni propuso la modificación de esta norma requiriendo que el bien sea de propiedad del testador a la apertura de la sucesión, expresando que si "la venta de la cosa ajena queda cubierta por la adquisición posterior del vendedor, no se comprende por qué ha de ser nulo el legado de lo que en el momento de la trasmisión hereditaria, es cosa de propiedad del testador".

En relación a este planteamiento, De Gásperi dice que "la verdad es que juzgándose la validez o invalidez legal de las disposiciones testamentarias según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte, no se comprende que la validez del legado de cosa ajena sea juzgada por la ley en vigor al tiempo de hacerse el testamento". Así, conviene con la sugerencia hecha por Bibiloni en su anteproyecto, en cuyo artículo 3282 acogió la solución del artículo 2169 del Código alemán, convalidando el legado de cosa ajena, adquirida posteriormente por el testador, y que sea de su propiedad al momento de la trasmisión; tal como lo prescribe actualmente nuestro Código y como lo preconizó el Código Civil de Paraguay en sus artículos 2711 y 2712, recogiendo el pensamiento de su ilustre jurista.

El artículo 1021 del Código Civil francés expresa que "cuando el testador legare una cosa ajena, el legado será nulo, haya sabido o ignorado el testador que la cosa no le pertenecía". Planiol y Ripert explican que los romanos agudizaron el ingenio para evitar la nulidad del legado de cosa ajena, dando un significado admisible a esta disposición que califican de insólita. Los juristas franceses enseñan que los romanos llegaron a establecer la distinción siguiente: "Si el testador hubiera legado la cosa ajena por error, el legado es nulo; pero, si la hubiere legado con conocimiento de causa, esta disposición no puede interpretarse más que como una pésima expresión de la voluntad, debiendo entenderse que el testador pretendió imponer a su heredero la obligación de adquirir la cosa ajena a fin de trasmitir su propiedad al legatario, disposición que es válida. Si el heredero no pudiera adquirir la cosa ajena, deberá dar su precio al legatario". Concluyen en que la prueba era delicada y originaba numerosos litigios y que el legislador francés, para obviar estos inconvenientes, negó tal fórmula.

1.2.LEGADO DE UN BIEN INDETERMINADO

Art.758.- Es válido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la herencia. La elección, salvo disposición diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el legado, quien cumplirá con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aquél, debiendo tener en consideración la parte disponible de la herencia y las necesidades del legatario.

Esencialmente, la norma repite el enunciado del artículo 721 del Código derogado, circunscribiendo su aplicación al caso de los bienes muebles y negándola para los inmuebles. Cuando en el testamento no se señala el bien que se otorga en legado.

Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurídica y no pueden ser objeto de ningún acto jurídico ni de transmisión mortis causa.

1.3.LEGADO DE UN BIEN PARCIALMENTE AJENO

Art. 759.- El legado de un bien que pertenece al testador solo en parte o sobre el cual éste tiene otro derecho, es válido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.

Este artículo señala que el legado debe recaer en cosas ciertas, es decir verdaderas, seguras, indubitables, y el testador no es propietariamente de todo el bien, el legado deberá entenderse solo respecto a la parte o al derecho que le corresponda. Éstas pueden ser determinadas, o sea, distinguidas, señaladas; o indeterminadas.

Esta norma estaba implícita en nuestro Código anterior, teniendo declaración expresa en el actual artículo 759.

1.4.LEGADO DE UN BIEN GRAVADO

Art. 760.- Si el testador lega un bien que está gravado por derechos reales de garantía, el bien pasará al legatario con los gravámenes que tuviere. El servicio de amortización e intereses de la deuda, serán de cargo del testador hasta el día de la muerte.

Bienes gravados: Son todos aquellos sobre los cuales pesa un derecho real (servidumbre, censo, usufructo, uso o habitación).

El gravado, es el obligado a entregar el legado al legatario y los accesorios y frutos si los hubiere. Normalmente suele ser el heredero.

En ocasiones el heredero y el legatario coinciden. En ese caso este podría renunciar a la herencia pero aceptar el legado. El gravado pueden ser todos los herederos o uno único que el testador designe.

El legado no ha de dañar los derechos de los herederos forzosos, en caso de que los dañe se puede llegar a reducir el legado o incluso a declarar su total ineficacia. Esto es algo que se debe de tener en cuenta si se quiere dejar un legado, no se puede utilizar como forma de reducir los derechos de los herederos forzosos.

1.5.LEGADO DE UN BIEN SUJETO A USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN

Art. 761.- Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitación en favor de tercera persona, el legatario respetará estos derechos hasta que se extingan.

El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como posesión, usufructo, uso o habitación, superficie o servidumbres, o a un derecho real de garantía como prenda, anticresis, hipoteca o derecho de retención.

Como estos derechos afectan la propiedad y, en consecuencia, a los cedentes y cesionarios, siendo la sucesión una forma de trasmisión del dominio, los legatarios, al igual que los herederos, tendrán que respetar los derechos reales que afecten los bienes. El Código de 1936 no se ocupaba del tema, y con razón. Los titulares de estos derechos, al igual que los acreedores, tienen un derecho preferencial sobre la herencia. El Código de 1984 abarca el problema en los artículos 760 y 761.

Estas disposiciones resultan importantes más para el legatario que para el heredero, pues al suceder éste a título universal, resultan obvias. En el caso del legatario no, pues al suceder a título particular podría haber duda en cuanto al conocimiento de parte del testador de la existencia de estos derechos y en cuanto a si el valor de éstos debería deducirse de la herencia para que el legado se trasmita totalmente saneado, o si debería entregarse con la carga correspondiente. Ya que las disposiciones son tajantes, en el sentido de que los derechos que afecten los bienes pasan al legatario como obligaciones que cumplir, éstas deberán valorizarse económicamente para restarse allegado, a efecto de la determinación de si éste excede o no la facultad de libre disposición del causante.

Como puede apreciarse, el legislador trató de los derechos reales de garantía en general, incluyendo todos, y solo unos derechos reales principales como el usufructo, el uso y habitación, olvidando la superficie y la servidumbre, casos que también son aplicables y que, por tanto, debieron incluirse.

1.6.LEGADO DE CRÉDITO Y CONDONACIÓN DE DEUDA

Art. 762.- El legado de un crédito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el momento de la muerte del testador. El heredero está obligado a entregar al legatario el título del crédito que le ha sido legado. El legado de liberación de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesión.

El vigente ordenamiento prevé dos clases de créditos que pueden darse a título de legados, contemplados en el artículo 762.

a) Deuda de un tercero

Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador puede disponer de este crédito a favor del legatario, teniendo efecto solo en cuanto a aquella parte subsistente en el momento de la muerte del testador, tal como dispone el artículo citado. Conforme al mismo, el heredero está obligado a entregar al legatario el título del crédito que le ha sido legado.

Este caso no estaba planteado en el Código anterior de manera expresa, aunque era permisible como el legado de un bien.

Dentro de este concepto puede encuadrar perfectamente el legado de herencia; es decir, la cesión de los derechos hereditarios que tenga el testador en una herencia determinada. Curiosamente, el legatario podrá ser en este caso sucesor a título particular en la sucesión del testador, dado que recibe un bien determinado: derechos hereditarios en una herencia, y sucesor a título universal en esta última.

b) Deuda del legatario

Es el caso del causante como acreedor y el legatario como deudor. El Código lo denomina legado de liberación de deuda, indicando que comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesión.

En su artículo 722, el Código derogado trataba este último caso mas no el anterior, con el título de condonación de deuda en calidad de legado, señalando que no comprendía los créditos contraídos después de la fecha del testamento. La norma se complementaba con el artículo 751, que prescribía que la disposición sobre un crédito quedaba revocada en todo o en parte si el testador cobraba todo o parte de la cantidad debida. De esa forma, como lo declara el Código actual, se entendía que el legado comprendía solo lo adeudado a la muerte del causante.

El Código de 1984 ha omitido la importante declaración del Código de 1936, en el sentido de que la condonación no comprende los créditos contraídos después de la fecha del testamento.

En nuestro concepto, al declarar el artículo 762 que el legado de liberación de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de la apertura de la sucesión, debe interpretarse como referido a la deuda condonada en el testamento y no así a las contraídas posteriormente. Pero se presta a confusión al no haberlo declarado literalmente el legislador, como lo hizo el del Código derogado. La ausencia de norma expresa da cabida a interpretar que el legado comprende deudas contraídas con posterioridad al testamento, por la parte existente a la muerte del causante. Felizmente, ya desde el Código de 1852 nuestro Derecho consagra lo contrario, determinando su artículo 779 que la condonación no comprendía sino lo debido por el legatario al testador hasta la fecha del testamento.

Complementa esta norma lo dispuesto en el artículo 1295, ubicado en la sección de los Efectos de las Obligaciones, que prescribe que de cualquier modo que se pruebe la condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, la obligación se extingue sin perjuicio del derecho de tercero. Este artículo está referido a la condonación intervivos, mientras el que nos ocupa trata de la condonación mortis causa.

1.7. LEGADO CON FINES CARITATIVOS, CULTURALES Y RELIGIOSOS.

Art. 763.- Son válidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que serán entregados por el heredero a quienes indique el testador. A falta de indicación, los primeros serán entregados a la Beneficencia Pública; los segundos al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la autoridad competente de la religión que profesaba el testador.

El Código de 1984 considera una nueva figura que no existía en nuestro ordenamiento, cual es la de permitir los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, a que se refiere el artículo 763. Planiol y Ripert nos dicen que los tratadistas de Derecho administrativo les reconocen a los pobres la categoría de una persona civil. Conforme al artículo citado, estos legados serán entregados por el heredero a quien indique el testador; ya falta de indicación, los primeros serán entregados a la Beneficencia Pública; los segundos, al Instituto Nacional de

Cultura y a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la autoridad competente de la religión que profesaba el testador. El Código venezolano prescribe genéricamente, en su artículo 900, que en este caso las disposiciones se entenderán hechas en favor del patrimonio de la nación.

Se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepción a lo dispuesto en el artículo 734, tal como éste lo señala. Creemos que era un precepto necesario porque representa una disposición genérica que revela claramente la intención del donante, faltando únicamente la indicación de la persona del beneficiario. Su antecedente es el artículo 747 del Código derogado, que designaba la entidad llamada a realizar ciertos encargos.

1.8.LEGADO DE PREDIO

Art. 764.- Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado después del testamento no forman parte del legado, salvo las mejoras introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase.

Se ha incluido en el Código una disposición que no existía en el anterior referida al legado de inmuebles, expresando en este artículo.

Aunque la norma no lo dice, es evidente que el valor agregado del inmueble que no forma parte del legado, se trasmite a los herederos, quienes serán copropietarios del legatario en relación al inmueble, debiendo determinarse la proporción que a cada cual le corresponde en l16a copropiedad.

2. LEGADO DE DINERO

Artículo 765. — El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya

en la herencia.

2.1. LOS PUNTOS QUE SE TIENE EN CUENTA:

Gravados con este legado pueden ser los herederos en conjunto, o uno o más en

particular, y lo mismo para legatarios.

Responsable del pago es el albaceas, si lo hubiera, conforme al artículo 787.

La regla igual se aplica tanto si no hay dinero en la masa, como si lo hay en parte.

No habiéndolo, en todo o parte, el albacea deberá vender bienes hereditarios, salvo

que, naturalmente, el gravado (heredero o legatario) decida pagar con su propio

peculio.16 Código Civil Comentado Tomo IV – Derecho de Sucesiones; Gaceta Jurídica; Augusto Ferrero Costa

Es considerado como legado de cantidad, y no de pensión (una de cuyas variedades es

la de alimentos de que trata el artículo siguiente) el legado de pago en cuotas de cierta

cantidad de dinero.

Salvo que otra cosa disponga el testador, el crédito de dinero devenga intereses

legales desde la apertura de la sucesión hasta su pago.

2.2. CONCORDANCIA:

Art. 787: obligaciones del albacea (Persona encargada de hacer cumplir la última

voluntad de un difunto y de custodiar sus bienes hasta que se repartan entre los

herederos); inc 7 (Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del

testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las

deudas de la herencia y los legados).

3. LEGADO DE ALIMENTOS.

Artículo 766. — El legado de alimentos, si el testador no determinó su cuantía y forma de

pago, se cumple asignando al legatario una pensión que se regirá por lo establecido en las

disposiciones de los artículos 472 a 487.

3.1. COMENTARIO

El artículo concierne al legado de alimentos, pero ciertamente pueden hacerse otros legados

de pensión, sea pura —es decir, sin adscripción a un destino especial— o no.

Como en todos los legados, en este de pensión de alimentos se debe observar, en primer

lugar, la voluntad del testador. Nótese a este respecto que con la salvedad de lo dispuesto en

el artículo 728 del Código, sobre la criticable pensión a hijo alimentista, el deber de alimentos

concluye con el fallecimiento del obligado (art. 486 C.C.), de manera que lo que se deje en

legado por este concepto constituye una genuina liberalidad completamente ajena a todo

deber de dejar algo a título sucesorio.

Y con relación a la voluntad declarada por el testador, por supuesto, habrá que interpretarla

para extraer de ella el precepto dispuesto por el causante.

Es importante lo dicho porque si, por ejemplo, el de cuius venía entregando cierta cantidad a

un sobrino o allegado, al instituir en su favor un legado de alimentos razonablemente puede

entenderse que, aunque no habiendo dispuesto cantidad exacta, quiso, implícitamente, que

se le continúe entregando, vía legado, la misma cifra periódica.

La interpretación también se hace necesaria para dilucidar la subsistencia del legado. En

efecto, si hablamos de legados de alimentos propiamente dichos, lo que supone referencia

legal a los artículos 472 y siguientes del Código, estaremos hablando de aquello que sea

indispensable para el alimentista. Lo cual, por consecuencia, supondrá que llegado el

alimentista a la mayoría de edad y en aptitud de atender a su propia subsistencia, deberá

concluir el legado, porque el legatario ya no tiene necesidad de alimentos. Pero si, por

ejemplo, se ha dejado legado de alimentos a una persona que al momento del testamento ya

era mayor de edad y en aptitud de generarse ingresos, ello será indicio de que la voluntad del

testador no era referirse a los alimentos en su acepción legal, sino procurar una pensión en

favor del beneficiario.

La remisión a los artículos 472 y siguientes ha de entenderse, así, en sus justos límites. Y con

relación a estas disposiciones y temas afines surgen algunas inquietudes que conviene

resolver.

3.2. EL PLAZO

Lo normal, y de hecho lo recomendable, es que el testador fije un plazo. En este caso, el

artículo 766 no contiene remisión a reglas de otras partes del Código. Pero como se trata de

legados de alimentos, habrá que atender a las circunstancias de la persona beneficiaría.

Sin que, desde luego, tengan otro carácter que el de mera sugerencia, me parece que

podrían aceptarse como valederas las siguientes reglas interpretativas: (a) tratándose de un

legatario menor de edad, debiera entenderse que el legado es hasta que cumpla la mayoría de

edad o haya terminado sus estudios superiores; (b) si el legatario es un incapaz físico o mental,

el legado es mientras subsista la incapacidad; (c) si el legatario es persona mayor de edad ca-

paz, el legado tendrá carácter de vitalicio.

3.3. LA CUANTÍA.

Como he dejado dicho, el legado de alimentos constituye una liberalidad y, por tanto,

nada obsta que, aunque bajo el rótulo de legado de alimentos, el testador deje una pensión

cuyo importe periódico sea inferior a lo que, en circunstancias objetivas generales, podría

considerarse una pensión insuficiente según los criterios del artículo 472. Naturalmente, el

legatario no tendrá derecho a más; quiero decir, que como no es, en rigor, acreedor de

alimentos a título sucesoral, no podrá exigir que, por vía de legado, se le aumente la pensión.

Ciertamente no es de aplicación, a este particular, lo previsto en el numeral 477 del

Código, según el cual el Juez, en casos determinados y excepcionales, puede obligar a que los

alimentos corran de cargo de uno solo de los obligados. Bajo ningún concepto ello podría

suponer un aumento del legado, pues implícitamente el Juez estaría CREANDO POR ESTA

IRREGULAR VIA, una libertad testamentaria adicional a la querida por el testador.

De todos modos, no estando fijada la cuantía, se aplicará en parte lo previsto en el

artículo 472. Esto es, habrá que examinar las necesidades del legatario, pero no las po-

sibilidades de la familia, como estatuye dicho precepto, sino las disponibilidades de la masa

sucesoria o del gravado con el legado, según sea el caso. Porque si la herencia es cuantiosa,

pero hay muchos herederos y muchos legatarios, sería impensable que el alimentista reciba

por este concepto una cantidad superior, igual o cercana a la que obtendrían como renta de

los bienes sucesorios los herederos o legatarios gravados con los alimentos.

3.4. LA FORMA DE PAGO.

Se vuelve a este respecto sobre lo dicho repetidas veces: la prevalencia de la voluntad

del testador. Queda, pues, a decisión libérrima del testador disponer si la pensión debe ser

de manera semanal, quincenal, mensual, o si deber ser entregada en especie, o si el gravado

debe pagar directamente los gastos del alimentista, sin entregar a éste cantidad líquida, etc.

3.5. LA REMISIÓN. COMENTARIOS GENERALES.

El artículo 766 remite, a fardo cerrado, a los artículos 472 a 487. Creo, sin embargo, que

varios de estos artículos no son aplicables (uno de ellos es el 477, ya citado), o que merecen

algunas matizaciones17.

Sobre el 472 no hay problema, porque solamente define qué se entiende por alimentos.

Ya he dejado expuesto que el legador puede legar menos de lo indispensable según dicho

artículo, o sólo con un destino determinado: por ejemplo, cubrir los gastos médicos y de

vivienda.17 Guillermo Lohman Luca de Tena; Derecho de sucesiones; Editorial Copynight 1998 “Pro fondo de la Universidad Pontificia Universidad la Católica del Perú”; Volumen XVII; Tomo II; Primera edición Junio de 1998.

Sobre el 473 ya he expresado sus vinculaciones con el legado. Según ello, dependiendo

de cuál sea el resultado de interpretación de voluntad, el legado cesará o continuará.

4. LEGADO REMUNERATORIO.

Artículo 767.— El legado remuneratorio se considera como pago, en la parte en que co-

rresponda razonablemente al servicio prestado por el beneficiario del testador y como acto de

liberalidad en cuanto al exceso.

4.1.COMENTARIO

Se conoce como legado remuneratorio (y, lo mismo, como donación remuneratoria (art.

1642 C.C.) ), a aquel que se hace, como expresa Angel Gustavo Cornejo, «en reconocimiento

de hechos acaecidos anteriormente y que dieron resultados ventajosos al donante. Entran en

esta categoría las donaciones hechas en mérito de las cualidades del donatario, o como

remuneraciones especiales. Tal sería, por ejemplo, la que se hiciera en favor de una persona

que ha salvado la vida o el honor del donante (...). En estos casos y otros semejantes, no se

excluye el concepto de la gratuidad, porque existe siempre el ciriimus donandi. Se justifican,

según León Barandiarán, «por una razón de gratitud o de reconocimiento; la donación se hace

por motivo del servicio gratuitamente prestado. El donatario no está obligado a pagar este

servicio (...) de tal modo que no hay en la atribución patrimonial concedida por el que obtuvo

el servicio ningún animus solvendi18».

Ferrero no es del mismo criterio. A su parecer, «el beneficiario tiene una doble

condición: de acreedor por el servicio prestado, y de legatario por el exceso». Y agrega que

con esta figura de legado remuneratorio hay un acto a título gratuito (el legado) y otro a título

oneroso. La interpretación de Ferrero es correcta basada en la literalidad de la norma, que

alude a pago y éste, como se sabe, consiste en el cumplimiento de la prestación debida. Lo

que ocurre, creo, es que la redacción del dispositivo no ha traducido claramente la voluntad

del legislador o, en todo caso, la expresión «pago» no ha sido empleada con rigor. En verdad

el legado, corno acto voluntario, no puede ser un genuino pago, en la acepción del artículo

1220 y siguientes, que presupone una obligación. Hinostroza es enfático al respec- lo «(Jomo

son dos cosas distintas el legado y el pago por un servicio prestado por el legatario

18 León Barandiaran, José: Ibídem. pág. 255.

(remuneración), hay que dejar claro que en cuanto al pago en sí no constituye legado sino una

deuda de la herencia, la misma que están obligados a pagar los herederos».

Por mi parte, comparto las ideas de Cornejo y de León Barandiarán19. A mi juicio, el

legado remuneratorio se hace en retribución graciosa y voluntaria de algo, obtenido por el

legador o por un tercero, que no es exigible. Como expone Albaladejo, el legado (o la

donación) tienen por objeto recompensar al legatario (o donatario). Pero en opinión del

mismo autor —no compartida, sin embargo, por toda la doctrina, como él mismo admite— es

válida la donación (y para el caso, el legado) antes de haberse recibido el servicio.

La diferencia entre la tesis por la que sufrago y aquella que sostiene Ferrero no es

accidental, sino de profundos efectos. Si se sigue el punto de vista de Ferrero 110 cabe sino

concluir que, en puridad, no hay legado remuneratorio, porque el legado no es anfibio: o es

liberalidad y en tal sentido legado, o es remuneración debida, y por ende no legado sino acto

de cumplimiento; es un reconocimiento de deuda como apunta Fassi. Esto es, que aunque

empleando el nombre de legado, con parte de él se está haciendo un pago debido. Pago que,

por cierto, constituía un pasivo sucesorio. Con lo cual, el verdadero legado sólo es la diferencia

(o neto) entre el total del legado y la suma de lo debido. Si se toma el otro punto de vista,

legado lo es todo, pero efectuado porque el testador quiso recompensar un servicio u otro

favor, aunque lo que asigne por legado sea de un valor superior a lo que razonablemente

hubiera supuesto una auténtica contraprestación.

Para terminar, señalar que, a juicio de Fernández Arce20, el legado remuneratorio sólo

puede corresponder a aquellos servicios que necesariamente sean susceptibles de

determinación en dinero.

5. LEGADO MODAL.

Artículo 768. — El legatario no adquiere el legado subordinado a condición suspensiva o

al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. Mientras

tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado con cargo, se rige por lo

dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad.19 Guillermo Lohman Luca de Tena; Derecho de sucesiones; Editorial Copynight 1998 “Pro fondo de la Universidad Pontificia Universidad la Católica del Perú”; Volumen XVII; Tomo II; Primera edición Junio de 1998.20 Fernández Arce, C.: El legado Pág. 308.

5.1. COMENTARIO

Bajo el rubro de adquisición de legado hay muchos temas por desarrollar. Algunos

directamente vinculados al artículo ahora bajo análisis; otros afines a él, de los que trata el

artículo 769.

5.1.1. LEGADO BAJO CONDICION.

A tenor del precepto, el legatario no adquiere el legado subordinado a condición

suspensiva mientras no se cumpla la condición. Es decir, mientras no se verifique el supuesto

hipotético previsto por el testador. Lo cual, dado el mecanismo de las condiciones, puede ser

un supuesto positivo o negativo, de tal manera que realización de la condición habrá ocurrido

tanto si tiene lugar el hecho positivo previsto, eomo si no ocurre el hecho negativo. Por

ejemplo: «lego tal cosa a fulano si ocurre tal hecho». Y a la inversa: «lego tal cosa a zutano si

no ocurre tal hecho».

Tal como ya he dejado expresado anteriormente al comentar el artículo 689, nuestro

Código no es nada claro en Materia de modalidades testamentarias, permitiendo distintas

interpretaciones de las reglas con consecuencias bien diferentes entre sí. Pero en concreto

sobre legado. Me parece (aunque, insisto, puede haber otras respetables interpretaciones)

que debe ser así por las siguientes razones21:

a) Por la naturaleza de la transmisión sucesoria, salvo que se produzca renuncia, el

derecho se retrotrae al momento de óbito del causante. Si se considerara que lo

condicionado es la institución de legado y no la adquisición, ocurriría que el legatario

es tal desde que se verifica el evento condicionante, y no desde la muerte del testador.

Con lo cual, en rigor lógico, existiría un titular intermediario entre el causante y el

legatario.

b) La posibilidad de llamamiento o institución condicionado y no adquisición, es inviable

cuando el testador ha dispuesto de todo su patrimonio en legados concretos sin

designación de heredero, o cuando, habiendo heredero, ha sido instituido en

patrimonio cierto o ha existido partición antelada.

21 Con las diferencias que respeto de modalidades lo distinguen de las sucesiones de titulo hereditario, como apunta TRABUCCHI, A.: VOZ LEGADO pág. 610.

En resumen, que no tiene sentido hacer llamamiento ab intestato en el primer caso o

atribuirle la propiedad al heredero o herederos en el segundo

c) El concepto de adquisición que el artículo 768 emplea por igual respecto de la

condición y del plazo. En efecto, recuérdese que la función de las condiciones y de los

plazos es ligeramente diferente. Mientras la condición suspensiva hace incierta la

efectividad de un derecho existente, el plazo suspensivo supone firmeza de derecho

pero eficacia diferida.

Por lo tanto, si lo condicionado es la adquisición patrimonial y no la institución sucesoria

a título de legado, si el legatario falleciera transmitirá a sus herederos el derecho a la

adquisición del legado cuando se realice el evento puesto como condición. Viceversa, si de las

normas legales o, en su caso, de la interpretación del testamento, se entiende que lo

condicionado es la designación, si el legatario muriera antes de verificada la condición no

transmitirá nada por tal concepto a sus herederos, pues el hecho condicionante no se había

realizado antes de la muerte.

5.1.2. LEGADO SUJETO A PLAZO.

Aunque el Código alude a «vencimiento de plazo», se (rata, por supuesto, de

vencimiento de plazo suspensivo o también llamado término inicial, y no de vencimiento de

plazo que causa la resolución del legado. En verdad, el legado sujeto a término resolutorio es

más asimilable a un legado de usufructo, siempre que, por supuesto, lo permita la naturaleza

de lo que es objeto del legado.

En este caso de plazo suspensivo, me parece, queda más claro aún que el legatario es tal

desde la apertura de la sucesión y por efecto del testamento que lo instituye, pero el testador

ha querido, por expresa disposición, que la eficacia de la liberalidad quede suspendida por un

tiempo

Lo cual significa que el legatario lo es con todo lo que ello significa, pero sin poder hacer

efectiva la atribución patrimonial.

Con el plazo suspensivo, en consecuencia, lo que se produce no es, en verdad, un

aplazamiento en el derecho al legado, sino normalmente un aplazamiento en el derecho a

exigir la entrega.

Nuevamente, por supuesto, habrá que interpretar el testamento. Si se concluye que

siendo firme el legado (como no puede ser de otra manera tratándose de plazo) lo diferido es

la adquisición, pues entonces todavía no hay transferencia en favor del legatario hasta que el

plazo venza, con las implicancias en el riesgo de pérdida de la cosa. Si, por el contrario, se

interpreta que el legado es firme y ha habido transferencia de propiedad pero que la entrega

estaba diferida a cierto plazo, será distinta la responsabilidad.

5.1.3. PENDENCIA DE LA CONDICION O DEL PLAZO y LEGADO SUJETO A CARGO

Me remito al comentario del artículo 689 “Aplicación de normas sobre la modalidad de

acto jurídico” C. C.: las normas generales sobre la modalidad de los actos jurídicos, se aplican a

las disposiciones testamentarias; y se tiene por no puesto las condiciones y los cargos

contrarios a las normas imperativas de la ley.

6. ADQUISICION DEL LEGADO.

Artículo 769.— En el legado de bien determinado no sujeto a condición o plazo, el lega-

tario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese momen to le

corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su pérdida o deterioro, salvo

dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder.

6.1. COMENTARIO

Examinaremos por separado los distintos temas que plantea este artículo y otros

colaterales que, por no haber sido disciplinados en disposición específica, conviene tratar en

este lugar.

6.2. LEGADO DE BIEN DETERMINADO.

Sobre lo que es bien determinado, me remito al comentario del artículo 758.

Como bien, por supuesto, no sólo debemos entender a los corpóreos, sino también al

derecho sobre bienes (supongamos, un derecho de superficie), o derechos de crédito.

Naturalmente, el supuesto de este artículo cubre tanto los bienes muebles como los

inmuebles, aunque entre ellos se haga diferencias tratándose de bienes inciertos o ajenos a la

masa de la herencia (art. 758).

La regla que ahora estudiamos se aplica igualmente para los legados alternativos, de

manera que efectuada la elección por aquel a quien le correspondiera hacerla, se entiende

que el bien deberá entregarse tal como estaba cuando falleció el causante, de modo que no

hay deber de saneamiento, ni siquiera en caso de evicción22, salvo que otra cosa deba inferirse

de la voluntad del testador23.

La hipótesis legal regula los legados de bien determinado no sujetos a condición o a

plazo. En relación a ellos dispone que el legatario los adquiera en el estado que esté a la

muerte del testador. Obviamente el legislador pensó en

6.3. ¿QUE SE ENTIENDE POR «ESTADO»?

A mi manera de ver, con esta genérica expresión el legislador ha querido aludir, sin

más, a las circunstancias físicas o jurídicas que caracterizaban al bien (o derecho) al

momento de la muerte, para que le sea entregado al legatario sin variación alguna respecto

de conservación, calidad, naturaleza, etc.

Respecto de las jurídicas, puede ocurrir por ejemplo que el bien (o derecho)

estuviesen en litigio, y entonces el legatario asumirá la posición del testador legante.

Respecto de las físicas, se imponen más aclaraciones.

a) Partes integrantes.- El legado debe ser entregado con todo lo que no puede ser

separado de el. sin destruirlo, modificarlo o alterarlo (art 887 C.C.).

b) Accesorios.- El artículo 888 C.C. califica a los accesorios como aquellos bienes que, sin

perder su individualidad, están afectados permanentemente a un fin con respecto a

otro bien.

22 FORMELES, S.: Tratado de las Sucesiones. Tomo II, pág. 172.23 FASSI, S.: Tratado de los Testamentos, Tomo II, pág. 17.

Por efecto del artículo 889 del Código, los accesorios deben seguir la suerte y

condición del bien principal, salvo que la ley o el contrato (en este caso el testamen-

to) permitan su diferenciación o separación.

En consecuencia, soy del parecer que los accesorios en cuanto estén adscritos al bien

legado, se incluyen en el legado mismo. Así resulta, además, de lo dispuesto en el

artículo 1134.

c) Mejoras.- Por comprensión del artículo 764 todas las mejoras, cualquier que fuera su

clase, que hubieran sido introducidas en un bien mueble o inmueble, se consideran

incluidas en el legado

6.4. FRUTOS Y RIESGO.

El segundo párrafo del artículo bajo análisis contiene dos reglas, ambas referidas el

legado de bien determinado no sujeto a condición o a plazo.

a) FRUTOS.- Según la primera regla, desde el momento de la muerte del causante, los

frutos del bien corresponden al legatario.

A falta de distinción, por frutos debemos suponer los que produzca el objeto del

legado según su naturaleza o sea frutos naturales, civiles o industriales. Y por la

regla del artículo 895, en este concepto quedan incluidos los productos.

Contrario sensu del artículo, los frutos devengados hasta la muerte del causante

corresponden en general a la masa hereditaria. Salvo que toda la herencia haya

sido distribuida en legados, en cuyo caso, pese a lo dispuesto en el inciso del

artículo 815 (que llama a los Herederos ab intestato cuando sin haberse

instituido herederos se ha omitido distribuir todos los bienes en legados), creo

que la voluntad del testador puede ser interpretada en el sentido que también

los frutos previos a la muerte integran en legado. Pero, de todas maneras,

admito que se trata de una opinión discutible.

Tratándose de intereses de créditos (sea que se legue el crédito o se condone la

deuda del legatario para con el causante), el punto es opinable. Aunque por

cierto se trata de frutos civiles, según lo cual los intereses devengados antes de

la muerte no pertenecerían al legatario, también es cierto que son accesorios

de la obligación o crédito materia del legado. Es indudable que cuando el

legislador se ha referido en el 769 a frutos de un bien determinado, ha estado

pensando en el bien determinado a que se refiere el 757, y abrigo mis dudas de

que haya estado pensando en el legado de crédito Abona en favor de esta

segunda opinión el hecho de que el ponente del artículo, expresa en su Ex-

posición de Motivos que este artículo 769 se ha inspirado en el numeral 883 del

Código español, el cual claramente se contrae al estado «de la cosa legada» al

morir el testador. Empero, el artículo 870 del propio Código hispano puntualiza

en su último párrafo que «el legado comprenderá los intereses que por el

crédito o la deuda se debieron al morir el testador». De donde se deduce que

de ninguna manera bajo el concepto de frutos el legislador peninsular quiso

incluir a los intereses de créditos, a los que obviamente dispensa un

tratamiento singularizado.

b) TRANSFERENCIA DEL RIESGO.- Apunta el 769, para terminar, que salvo dolo o

culpa de quien tuviere en su poder el bien determinado objeto del legado el legatario

asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el deceso del causante. Por relación

con el primer párrafo del dispositivo, se entiende que se trata de legado no sujeto a

condición o a plazo. Al respecto deben tenerse presente las regulaciones de los

artículos 1138 y 1139 C.C.

7. LEGADOS EXCESIVOS. EL PRELEGADO.

Artículo 770. — Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia,

éstos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que

deben ser pagados.

El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no está sujeto a reducción, salvo

que la herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas.

7.1. COMENTARIO:

Existe varios sub temas a tratar; que la suma total de los legados exceda de la parte

disponible; que los bienes de la masa no sean suficientes para cumplir con todo los

legados; la forma de reducción; la pretensión de reducción, plazo y sujeto y legado a

coheredero.

7.2. AFECTACION A LA LEGITIMA

La legitima como ya lo sabemos, un quantum de una masa ideal que debe llegar a los

legitimarios, sea a titulo de herencia, sea de legado, sea de donación. Este quantum se calcula

sabré la base de valor de todo el activo transmitido, menos el valor de todo el pasivo

transmitido y cargas de herencia, mas el valor de las donaciones (todas salvo los de articulo

836 a 839y no solo las colaciónales).

Advertido lo anterior, lo primero que tenemos que observar críticamente de la redacción

del artículo 770 es que se refiera «a la parte disponible de la herencia», porque la legitima no

se calcula solamente sobre bienes, como iradamente apuntan los artículos 725 y ss., ni

solamente sobre el caudal relicto que deja el causante, sino como ya está dicho, sobre el

relicto más las donaciones (ref. artículos 1629 y 1645 C.C.). De lo cual resulta que

perfectamente puede ocurrir (a) que los legados absorban la totalidad de lo que el causante

deja al morir, pero que, no obstante, no haya afectación alguna de la legítima, porque los

legitimarios ya han cobrado en vida todo lo que por legítima les tocaba; (b) que de una masa

de 300 integrada por activos de 150 y donaciones a un legitimario A por 150, y pasivos por 10,

el testador nombre legatario a su otro hijo B por 100 y a designa heredero H a un extraño.

Pues bien, el hijo A ya recibió con creces su legítima mediante donaciones en vida; el hijo B,

también la ha recibido, pues su cuota legitimaria de 100 es cubierta con el legado de 100: el

heredero puede ser un tercero y hereda un neto de 40.

Partiendo de la premisa expresada, lo primero que se impone señalar es que este

artículo no puede ser examinado autónomamente, sino en estrecha relación con el 753 y el

807, a cuyo comentario me remito. Mas con cargo a lo que sobre éste digo en su lugar, sólo

importa señalar ahora que antes de proceder a la reducción de los legados debe hacerse la

debida operación para calcular correctamente la legítima, procediendo de la siguiente

manera: (a) primero se suman los valores de todo el activo hereditario, incluyendo los valores

de los legados; (b) después se suman los valores de todos los pasivos; (c) a continuación los

pasivos se restan de los activos; (d) al saldo que quede, positivo o negativo, se agregan las

donaciones que hizo el testador.

El motivo por el cual las donaciones deben sumarse después de descontado el pasivo

obedece a que éste solamente afecta los bienes del causante, porque es obvio que los

terceros acreedores no pueden pretender su cobro con bienes que el causante no tenía por

haberlo donado. Además —como está claro que las donaciones se cuentan para fijar al

quantum de legítima (porque si así no fuera, el causante en vida, podría burlar la legítima) — ,

si las donaciones se sumaran al activo antes de la deducción del pasivo, cuando éste fuera

igual o superior al activo se estaría perjudicando la legítima en beneficio de los donatarios. O

dicho a la inversa: si el valor neto de lo dejado por el causante (activo menos pasivo) equivale

a cero, la legítima sólo se calcula sobre las donaciones. De modo que si el causante había

hecho donaciones por 10 y falleció con un activo de 30 y un pasivo de 28, el acervo sobre el

cual se calcula la legítima es de 30-28+10, lo que hace 12; de modo que dos tercios de esto, o

sea 8, será la legítima, y podrán declararse inoficiosas donaciones hasta por valor de 2.

Con otro ejemplo (sólo teniendo en cuenta legados) puede verse la diversidad de

situaciones considerando la existencia de descendientes: activos totales por 90 unidades de

los cuales 20 se dejan a título de legado, y pasivos por 66 Una primera visión nos permitiría

sostener que como los legados son por 20, no pasan del tercio de los 90 de activos y por

tanto, no ha habido exceso alguno ni lesión a la legítima pues los activos descontados los

legados ascienden a 70 Pero como ocurre que la herencia incluye activos y pasivos (art. 660)

y lo que se otorgue por legados a terceros no legitimarios no debe exceder del tercio neto

habiendo descendientes, el cálculo correcto debe ser el siguiente: al total de activos de 90

deben serle restados los pasivos de 66, con lo cual queda un neto de 24. La legítima es

entonces, dos tercios de 24, o sea 16 y la parte disponible de 8. Como los legados son por

20, ha existido un exceso. Esta es la forma de cálculo que debe realizarse, a mi juicio, según

nuestra legislación, pues si así no fuera los legatarios percibirían 20 netos que es más que el

neto de 16 a percibir por los legitimarios.

Obviamente, como ya sabemos, en el juego de posibles afectaciones a la legítima, en

caso de tener que completarse ésta primero se reducen los legados y luego las donaciones. Es

decir, aunque las donaciones que el causante efectuó en vida se imputan a la parte de libre

disposición (art 1629 C.C.) cuando sea preciso completar la legítima, de esta parte libre

primero serán reducidos los legados (aunque habrá que tener en cuenta si el legatario es o no

legitimario)

EJEMPLO: un acervo ideal de 300 unidades, de los cuales 150 son activos relictos, 100 de

donaciones a extraños y 50 legados. Si la legítima es de 200, el tercio de libre de 100 fue

absorbido totalmente por donaciones, de manera que los legados de 50 quedarán

suprimidos y salvas las donaciones.

Para concluir este apartado, señalar solamente que como preceptúa la última parte

del primer párrafo del artículo 770 que ahora estudiamos, el testador puede establecer un

grado de preferencias. Preferencias para que, si hay que reducir los legados para satisfacer

la legítima, queden unos afectados antes que otros.

7.3. INSUFICIENCIA DE BIENES

Si bien el supuesto al que de manera explicita se refiere al articulo concierne a la legitima,

la norma también se aplica cuando no exista legitima, o cuando esta plenamente

satisfecha, supongamos con donaciones hechas en vida.

En otras palabras: hay dos campos de aplicación un campo es el de la relación de los

legatarios con los legitimarios; otra es la relación entre de legatarios entre si respecto de

los acreedores.

Prescindiendo de las relaciones con la legítima, puede ocurrir que el testador haya

distribuido toda la masa en legados, tema el cual me he referido. En este caso, la regla, es

en principio, que las obligaciones sean pagadas por los legatarios. Pero es valido.

que el testador establezca que determinadas obligaciones corran a cargo de ciertos

legatarios, o que existan determinados de cumplimiento preferente.

Situación parecida a la anterior puede ocurrir, si el heredero sucede bajo

responsabilidad limitada a los bienes de la masa y que éstos son insuficientes. Entonces,

por aplicación de la regla del 875, el acreedor puede oponerse al pago de los legados hasta

que se les satisfaga o garantice su' crédito. Si el testador hubiera previsto esto, pudo haber

dispuesto la preferencia de unos legados sobre otros.

7.4. LA FORMA DE REDUCCION.

El Código indica que, salvo disposición diferente del testador, los legados se reducen a

prorrata.

A prorrata significa dos sencillas operaciones de cálculo: (a) primero debe cuantificarse

cuánto es lo que debe reintegrarse a la legítima; (b) luego, bajo la premisa que, salvo

disposición del testador, todos los legatarios deben contribuir al reintegro, se fijan los valores

de los respectivos legados dentro de la masa total de legados y cada uno de los legatarios

debe aportar al monto total por reintegrar una cuantía equivalente al valor de sus legados

dentro de la masa de legados.

Si bien la norma habla de reducción, debe ser entendida en sus justos términos. Y este

entendimiento obliga a aceptar que no es indispensable la reducción propiamente dicha,

porque no hay inconveniente para que el legatario reciba la totalidad del legado y compense

en dinero, o de otra manera aceptable para los legitimarios o, de ser el caso, los acreedores.

En efecto, adviértase que el precepto alude a valores. La reducción, en consecuencia, lo es del

valor de la atribución patrimonial, como sinónimo de reducción del monto de la liberalidad o

enriquecimiento del legatario, sin que necesariamente haya reducción material de aquello que

el testador dispuso que se entrega al legatario.

Cuando el dispositivo permite al testador establecer un orden de preferencias, lo hace

sin restricción alguna. Hago la salvedad para recalcar que, en defecto de indicación tes-

tamentaria, no hay otra prelación. Por lo tanto, tendrán que ceder, en sus respectivas

proporciones, tanto el legado remuneratorio, como el de alimentos; el de bien determinado,

como el de incierto; el de dinero, como el de cosa; el de bien propio como el de ajeno.

Naturalmente, no hay impedimento para que un legatario de dos legados haya sido

afectado de distinta manera entre los dos legados.

7.5. LA PRETENSION DE REDUCCION.

El Código dice que los legados «se» reducen. Pero en verdad no se reducen a sí mismos,

sino que son reducidos, por efectos de una pretensión.

La reducción no se produce de manera automática y por sí sola; es el resultado del

ejercicio de un derecho. Titulares del derecho, esto es, legitimados activamente, son personas

distintas, según la situación de que se trate: o un legitimario interesado en que se complete la

legítima en general o su cuota singular, en el supuesto neto y sencillo del artículo; o un

acreedor, si toda la masa fue distribuida en legados, o si la parte de la herencia no es

suficiente y el heredero lo es con limitación de responsabilidad; o eventual- mente otro

legatario.

Legitimados pasivamente y litisconsortes necesarios, salvo que el testador hubiese

establecido un orden preferente, son todos los legatarios, pues a todos ellos les afecta la

reducción, en su respectiva proporción. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 del Código

Procesal Civil, todos los legatarios deben ser demandados, pues por igual tienen derecho a

contradecir no solamente la valoración del acervo sobre el cual se ha calculado la legítima,

sino también los valores proporcionales de los diferentes legados, a los fines de determinar su

cuota de participación en el reintegro.

En cuanto al plazo, ya es otra materia. A mi juicio, la llamada acción de reducción

prescribe en el plazo normal de las acciones personales, pues no se trata, en verdad, de

petición de herencia gobernada por el artículo 664, cuya imprescriptibilidad, por otro lado, es

completamente censurable.

7.6. LEGADO A COHEREDERO. EL PRELEGADO.

Dispone el último párrafo del artículo que el legado hecho en favor de alguno de los

coherederos no está sujeto a reducción, a menos que la herencia fuere insuficiente para el

pago de las deudas. El enunciado suscita varias preguntas, para las que no hay respuesta

segura, porque según Lanatta este artículo está tomado del 661 del Código italiano, que sin

embargo no dice lo que dispone el segundo párrafo del 773.

Caben, según me parece, dos posibles interpretaciones:

a) Que el legislador haya querido decir que cuando la legítima se paga total o

parcialmente con legado, este legado no está sujeto a reducción al igual que los de-

más. En favor de esta interpretación pueden argumentarse dos razones: (a) que,

aunque se alude a coheredero sin precisión, se está pensando en un coheredero

legitimario, porque la primera parte de la norma alude a parte de libre disposición, y

ésta solamente tiene sentido cuando hay legítima; (b) que el pago de la legítima es

prioritario al de los legados, como enuncia 11 primera parte del artículo, de manera

que el reintegr a la cuota legitimaria (o forzosa) se hace previament con los legados a

no legitimarios.

Si esta fue la intención del legislador, en realidad en ocioso el agregado, porque este

segundo párrafo no se ría sino simple precisión o complemento del precedente.

b) La otra posibilidad es que el segundo párrafo sea independiente del anterior, porque

no menciona que el coheredero tenga necesariamente la naturaleza de forzoso, o sea

legitimario, y porque no se refiere a tutela de la legítima, sino a tutela de los

acreedores del causante. En otras palabras, que si a un heredero, legitimario o no, se

le deja, además, un legado, y el activo hereditario es insuficiente para cubrir el pasivo,

este legado es el último en ser afectado para el pago de deudas, de modo que las

eventuales deudas son pagadas previamente, hasta donde alcancen, por los demás

legatarios.

Esta segunda parece ser la opinión por la que aboga Fernández Arce.

Si esta fue la intención del legislador, la disposición constituye una excepción a lo

señalado en los artículos 875 y 879 y, por tanto, no está bien ubicada.

Y hay algo más que agregar. El artículo 771 siguiente establece que existiendo

herederos voluntarios (o sea, no legitimarios) y legatarios, la parte de los primeros no

será menor de la cuarta parte de la herencia, debiendo reducirse a prorrata los

legados en lo que fuera necesario para cubrir dicha cuarta parte. Aparte de los

problemas que este artículo 771 suscita y que a continuación veremos, es justo

preguntarse si el supuesto del segundo párrafo del 770 que ahora examinamos

también es pertinente en el caso del 771. O, planteado de otro modo, ¿no debe tener

reducción el legado a coheredero voluntario cuando sea necesario cubrir la cuarta

falcidia?. Francamente no hay respuesta segura.

Sea cual fuera la interpretación (y creo que, a tenor de la redacción, las dos

enumeradas son posibles) el párrafo dista mucho de ser correcto.

8. LA CUARTA FALCIDIA.

Artículo 771.— Si el testador que tiene la libre disposición de sus bienes instituye

herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquéllos no será menor de

la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si

fuere necesario.

8.1. NOCIONES GENERALES.

Se trata esta de una regla anacrónica. Su origen es la Ley Falcidia, del año 40 A.C., que

tuvo principalmente por objeto asegurar una cantidad mínima al heredero, y de este modo

disuadirle que renunciara la herencia. Se perseguía evitar «la caída del testamento por falta de

aceptación».

La Falcidia, como se ve, tenía plena lógica, porque el Derecho Romano clásico tanto el

testamento sin heredar aceptante de la herencia decaía en validez, como porque el heredero

era el obligado al cumplimiento de los legados, los que, si no había heredero aceptante,

devenían ineficaces Posteriormente, Justiniano permitió que el testador derogase la Cuarta

con lo cual ésta pasó, en verdad, a ser una regla supletoria. De ser una regla de orden público,

pasó a depender de la ausencia de voluntad del testador.

El Código ha mantenido la Falcidia pese a que ya no tiene sentido, porque si el testador

puede disponer de todo su patrimonio en legados, no hace falta designar heredero. O dicho

de otra manera, la institución de legado no depende de que exista un heredero

testamentario. Y, además, la Cuarta podría ser fácilmente burlada, porque bastaría instituir

legatarios en más de tres cuartas partes del patrimonio sin nombrar heredero testamentario,

en cuyo caso habría que llamarlo por declaración ab irizestato (art. 815), y el heredero así

designado, al no estar designado en testamento como exige el precepto, no se verla

favorecido por la Cuarta, que solamente alude a los nombrados en testamento.

En cuanto a que la Falcidia nada tiene que ver con la legítima es cosa que salta a la vista

de la lectura de la norma, que no está hecha para proteger a los llamados herederos forzosos.

8.2. COMENTARIOS PARTICULARES:

a. COMPOSICIÓN DE LA CUARTA.

Dice la regla que la cuota que corresponda a los herederos voluntarios (se entiende,

por tanto, en la fraseología del Código, que no son los legitimarios ni los. declarados

judicial o notarialmente con base en el 815) no será menor de la cuarta parte de la

herencia. El asunto es que, como ya sabemos, la herencia es un universum ias

compuesto de activos y pasivos. Por lo tanto, sería perfectamente posible que al

heredero voluntario el testador le hubiera asignado tres cuartas partes de la herencia,

pero que, sin embargo, luego de pagados los pasivos, no le quede nada o que, en

todo caso, le quede menos de una cuarta parte. Si nos atenemos a la literalidad del

artículo, quedaría bien cumplido si los legados no exceden del 75% de los activos.

Pero si recurrimos a las fuentes históricas y a la racionalidad de la Cuarta, debiera

computarse el activo neto. Lo cual significa que para calcular la Cuarta debe deducirse

el pasivo del activo, y lo que quede dividirse en cuatro partes, de manera tal que el

heredero reciba, por lo menos, una cuarta parte neta . A mi juicio, dentro de los

pasivos no sólo deben considerarse los que tenga que pagar el heredero, sino que en

este caso deben incluirse todos sin excepción, incluyendo aquellos que el testador

hubiese asignado en singular a un legatario, así como los gravados con algún derecho

real (art. 760) y los sublegados. Obviamente dentro de los legados (o sea, tres cuartas

partes máximas) solamente deben considerarse los legados eficaces. Por tanto, no se

computarán en esas tres cuartas partes aquellos que, por cualquier motivo, se

reintegren a la masa en base a los artículos 772, 776 y demás aplicables.

b. EL MODO DE DETRACCIÓN.

La reducción, según el Código, será a prorrata. A mi manera de ver no hay impedimento

para admitir que el testador haya establecido un orden de preferencias. La hipótesis

será remota, pero en todo caso no ilegal.

De otro lado, lo de «reducción» hay que entenderlo en su sano sentido. No es obligatorio

que el legado se reduzca, obligando a heredero y legatario a que compartan el

objeto o materia del legado, sino que se permite que el legatario compense la

diferencia excesiva que hubiere.

9. CADUCIDAD DEL LEGADO.

Artículo 772. — Caduca el legado:

1. Si el legatario muere antes que el testador.

2. Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.

3. Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del heredero.

9.1. COMENTARIO:

En realidad no se trata de caducidad del legado en su acepción resultante del transcurso

del tiempo, sino de simple extinción cuando ocurren ciertas hipótesis.

Conviene que examinemos separadamente los supuestos que el artículo señala y otros

que el legislador ha omitido mencionar. De las consecuencias de la llamada caducidad se

ocupa el artículo 776 [vid infra § 116], completamente desubicado en el Título relativo al

derecho de acrecer. Lo lógico es que este mencionado 776 siguiera al actual 772. debiendo

desaparecer —por ser inútil en una buena sistemática legal— el 773, que podría haber

quedado refundido en el 677.

9.2. MUERTE DEL LEGATARIO.

La causal parece de sentido común: si no hay beneficiario, no puede haber beneficio.

Obviamente se entiende que la atribución patrimonial propia del legado es querida por el

testador en consideración a que, a su fallecimiento, existirá el legatario que pueda recibirla.

Hay que precisar, sin embargo, que el supuesto de muerte no sólo concierne al legatario

llamado en primer lugar, sino también al llamado como sustituto.

Por lo tanto, si existe creado un legado para un legatario habiendo sustituto designado,

la muerte del primero no extingue el legado haciendo nacer otro legado distinto en fa vor del

segundo, sino que es el mismo legado el que, sin extinguirse, se atribuye directamente al

segundo porque el primero no puede recibirlo debido a su premoriencia.

Tampoco hay extinción cuando exista derecho de acrecer entre legatarios.

En cambio, sí se extingue cuando no haya sustitutos ni sujetos que puedan acrecer,

aunque el legatario tenga descendientes, pues nuestro Código restringe la representación

sucesoria a la herencia y no la permite en los legados, aunque el legatario sea, además,

heredero.

9.3. DIVORCIO O SEPARACION.

Se trata de una regla basada en lo que presumiblemente hubiera sido voluntad del

causante.

Conforme al artículo 353 del Código, los cónyuges divorciados no tienen derecho a

heredar entre sí, y obviamente esta disposición se contrae exclusivamente a los derechos

legitimarios del cónyuge como heredero «forzoso». Lo mismo ocurre, según el numeral 343,

cuando hay separación judicial por culpa.

Lo anterior, es explicable en materia de sucesión a título de herencia. Tocante al divorcio,

porque ha quedado extinguido el vínculo conyugal y, por tanto, familiar. Tocante a la

separación culpable, como un castigo.

En materia de legado, no obstante, la decisión legal es más discutible, porque el legado

obedece a una genuina liberalidad de quien lo instituye, por lo que en este caso la ley puede

ir, acaso, mucho más allá de la voluntad del causante. Quiero decir, que si el testador instituyó

un legado en favor de su cónyuge de quien luego se divorcia o separa, y sin embargo no

modifica el testamento, tal vez quiso, precisamente, no revocar el legado; mantenerlo a pesar

de lo sucedido. Pueden haber pesado en su ánimo numerosas razones.

Aparte de lo dicho, debe atenderse a que el inciso contempla dos supuestos: el de

divorcio y el de separación. Se entiende que lo de culpabilidad es solamente atinente a la

separación, en concordancia con el artículo 343, de lo que se sigue que la separación

convencional no es causal de extinción del legado. Si esto es así, no veo motivo para que el

divorcio no culpable, o sea, el declarado después de la separación convencional, tenga que ser

motivo necesario de extinción del legado.

Aunque el punto se presta a discusión tanto en el plano procesal como material,

considero que, por excepción, en los casos que al abrirse la sucesión exista proceso judicial en

estado de sentencia, el llamamiento sucesorio respecto del cónyuge supèrstite debiera quedar

supeditado al resultado del proceso. Y ello porque, en definitiva, ya había una voluntad de

separación o de divorcio, simplemente a la espera de declaración judicial.

Desde luego, si el cónyuge fue instituido en testamento posterior al inicio del proceso

judicial, se admitirá la designación testamentaria del legado.

9.4. ENAJENACION O PERECIMIENTO DEL BIEN.

La norma se refiere, obviamente, a bienes determinados, porque sólo de ellos puede

postularse que, efectivamente, han sido transferidos o quedado destruidos.

Se refiere, asimismo, a cosa perteneciente al propio testador y que haya perecido en vida

de éste, porque el caso de que ocurra posteriormente está regulado en el artículo 769, párrafo

segundo.

a) ENAJENACIÓN.

Para una adecuada comprensión del supuesto es preciso determinar previamente si la

caducidad dispuesta por el legislador responde a que éste entiende que el testador,

al enajenar, cambió de voluntad suponiéndose entonces una revocación implícita, o

si concibió la caducidad en concordancia con el artículo 757, según el cual no es

válido el legado de un bien determinado que no pertenece al testador al momento

de su deceso.

La opinión que se tenga hace variar significativamente las consecuencias. Por sólo citar un

ejemplo, mencionemos el de enajenación del bien del testador, pero no efectuada

por él, directamente, sino por su representante. Si optamos por la tesis de

revocación implícita, en rigor no podríamos decir que la hubo y que el causante

cambió de voluntad y quiso dejar sin efecto el legado, pues perfectamente puede

suceder que el causante falleciera ignorando que su representante enajenó el bien

(salvo, obviamente, que lo hubiera instruido expresamente para ello). En este caso,

como bien se aprecia, ha habido transferencia, y aunque jurídicamente afecte al

testador porque el bien deja de pertenecerle si el representante tenía facultades

suficientes, no se trata de una enajenación hecha por él, como querida por su

voluntad. Pero, claro, sin necesaria voluntad revocatoria, el bien ya no le pertenece.

En este caso, ¿debiera caducar el legado, o podríamos suponer que no ha habido tal

caducidad y que el gravado con el legado debe adquirir un bien semejante para el

legatario?

Otro caso que podría plantearse es el de la permuta. Imagínese un testamento en el cual

el testador deja al legatario «la casa en que vivo», que después permuta por otra en

el cual, efectivamente vive. Se dirá con razón que con toda claridad la permuta

importa enajenación del bien. Pero ¿es tan claro que el testador haya querido dejar

sin efecto el legado, sobre todo si no modificó el testamento habiendo podido

hacerlo?.

Puede suceder, por ejemplo, que el testador enajenó en compraventa sujeta a condición

suspensiva, no realizada a la fecha de muerte. Que existe clara voluntad del testador

para disponer del inmueble parece ser cosa que admite duda. Sin embargo, también

es cierto que la compraventa no ha producido efectos, porque el testador todavía

tenía el bien en su patrimonio.

O que se trata de condición resolutoria, que importa enajenación y la condición se verifica

retornando el bien al patrimonio del testador.

O la compraventa con pacto de reserva de dominio.

En tema de enajenación, pues, existen muchas alternativas, que el legislador no ha

cuidado de disciplinar adecuadamente. Lo que sí es seguro, sin embargo, es que lo

que estamos estudiando es una norma supletoria a la que resulte del testamento o

de su interpretación. Esto es, el testador puede haber dispuesto decisión contraria a

la que este inciso contempla.

b) PERECIMIENTO.

Lo que el legislador ha querido regular es que el bien se pierda o deteriore enteramente.

Considero que en caso de deterioro o pérdida parcial, subsiste el legado por lo que

quede, e incluso el beneficiario tiene derecho a la indemnización por seguro, o por

responsabilidad del causante del daño al bien, que estuvieran pendientes de cobro al

momento de fallecer el causante.

CAPITULO V

5.- DERECHO DE ACRECER

ANTECEDENTES:

En el derecho RomanoACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI: derecho que correspondía a los llamados coherederos aun legado que son los colegatarios sobre las porciones de la herencia o del legado que quedasen vacantes por haber fallecido uno o más herederos o legatarios antes de la aceptación o por haber renunciado al legado o a la herencia o por ser incapaces de suceder.

a) En la sucesión ab intestato, cuando varias personas llamadas a la sucesión y alguna de ellas no quiere o no puede aceptar, la cuota vacante "acrece" a los otros coherederos por partes iguales. Ello tiene lugar cuando un heredero haya muerto antes de la aceptación (si muere inmediatamente después de la aceptación, no hay acrecimiento para los otros, porque transmite su parte a sus herederos), o sea incapaz o haya renunciado, y en este caso su cuota accede a la de los demás.

b) En la sucesión testamentaria, cuando entre los herederos instituidos hay alguno que falta, su parte acrece a los restantes. Así, si el testador hubiese instituido herederos a Nevio, Marco y Antonio por un tercio cada uno, si Nevio rehusa, su tercio acrece a Marco y Antonio; si Marco y Antonio rehusan, todo va a parar a Nevio. Podía suceder que el testador instituyese conjuntamente (coniunctio) a varios herederos en la misma cuota, por ejemplo, si el testador instituyó en la mitad a Ticio y Nevio y en la otra mitad a Lucio, si Nevio no llega a heredar, su parte sólo acrecía a Ticio, ya que éste y Nevio habían sido instituidos conjuntamente en una misma porción; únicamente si Ticio y Nevio no llegaban a heredar, su parte acrecería a la de Lucio (D. 50, 16, 142).En Derecho romano el acrecimiento era una necesidad. Si alguno de los herederos instituidos faltaba, dado que no se admitía la concurrencia de la sucesión testada con la intestada, era inevitable atribuir la cuota vacante a los herederos testamentarios, ya que mientras hubiese uno solo de ellos no se podía afirmar que el causante había muerto intestado, y por tanto no se podía abrir la sucesión ab intestato. El Derecho de acrecer es regulado por nuestro C.c en sus artículos 981 y ss., con los mismos criterios que lo hacía el Derecho romano, y esto tanto para la sucesión ab intestato como para la testamentaria.

En España está regulado en los artículos 981 a 987 del Código Civil. En Argentina lo encontramos regulado en los el Libro Cuarto, Sección primera, Título XVIII del Código Civil (Arts. 3810 al 3823). A su vez se encuentra mencionado en los arts. 1798, 2084, 2823 y 3718. En Chile está establecido en el artículo 1147, y otros como por ejemplo, en los artículos 750 (en materia de fideicomisos) y 780 (usufructos) del Código Civil.

El derecho a acrecer es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los demás herederos a acrecentar su herencia añadiendo parte de la de otro heredero que previamente renunció a tomar su parte. En ese caso, el porcentaje de la herencia que no ha sido aceptado deberá repartirse entre el resto de herederos. El derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y los usufructuarios en las mismas condiciones que los herederos, artículo 987 del Código Civil.Significa el derecho de los sucesores a incrementar su cuota hereditaria agregando la que hubiese correspondido a aquellos que no están en posibilidad de recibirla, el derecho de acrecer no opera cuando hay una voluntad distinta del testador, que consta en el testamento, en este caso será improcedente el derecho de acrecer, primando lo expresado en el acto jurídico testamentario, algunos de ellos no quiere o no puede recibir la suya esta acrece a los demás, salvo el derecho de representación, también acrece cuando un heredero expresa renuncia a la herencia, o muere antes que el causante.

Derecho de acrecer entre coherederos: Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, esta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación.Derecho de acrecer entre colegatarios: Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde, esta acrecerá las partes de los demás.Reintegro del legado a la masa hereditaria: El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo.

Improcedencia del derecho a acrecerEl derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador.

Derecho de acrecer se encuentra establecido en los siguientes artículos del código civil:

Artículo 774º.- Derecho de acrecer entre coherederos

Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, esta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación.

Artículo 775º.- Derecho de acrecer entre colegatarios

Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde, esta acrecerá las partes de los demás.

Artículo 776º.- Reintegro del legado a la masa hereditaria

El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo.

Artículo 777º.- Improcedencia del derecho a acrecer

El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador.

CAPITULO VI

6.- ALBACEAS

6.1.- DEFINICION:

Albacea o ejecutor testamentario es la persona encargada de cumplir, en todo o en parte, la voluntad del testador.

6.2.- ANTECEDENTES:

Este cargo no existió en la roma primitiva. La ejecución del testamento se vincula entonces al heredero a quien se consideraba como sucesor y representante de la persona misma del de cujus.

Ya no en la novela XVIII de Justiniano y en el libro XXXV del digesto aparecen ciertos vestigios de la institución, pero solo para encargos especiales.

Surgió en realidad durante la edad media bajo el influjo del derecho canónico.

En España, el fuero real dedico un título completo a los albaceas y las partidas, a pesar de su carácter romanista, contuvieron igualmente disposiciones sobre la materia.

Se conoció entonces a los albaceas con los nombres de cabezaleros, testamentarios, mansesores y fideicomisarios.

Nuestros códigos de 1852 y 1936 reglamentaron detalladamente el albaceazgo, y el actual, como no podía dejar de hacerlo, trata señaladamente de la materia.

6.3.- FORMA DE NOMBRARLOS:

De acuerdo al articulo 779 del código civil, el nombramiento de albacea debe constar en testamento, a diferencia de lo que ocurria con el código de 1936 en que, podía hacerse por escritura publica.

El actual tratamiento que da el código civil resulta mas apropiado, toda vez que el albacea tiene por función cumplir la voluntad de una persona después de la muerte de esta.

Se pensaba que el albacea no era sino un apoderado del testador y que por consiguiente no había ningún inconveniente para que se le nombre por escritura pública como a cualquier mandatario, pero se olvidaba que, en realidad, existía y existe una profunda diferencia entre albacea y un mandatario común.

Al apoderado se le designa para representar a una persona en vida de esta. Su mandato puede ser revocado en cualquier momento y termina con la muerte del mandante. Por consiguiente, no hay inconveniente para que se le constituya por escritura pública.

El albacea, en cambio, tiene por función cumplir la voluntad de la una persona después de la muerte de esta.

Carece, por consiguiente, de control por parte de quien lo insituye. Es cierto que puede ser vigilado por los herederos, pero ya la situación es diferente, sobre todo en los casos de duda acerca de la voluntad del testador o sobre la forma de ejecutarla.

Como veremos luego, un albacea puede recibir encargos muy importantes, ya se trate del cuidado de personas o de bienes o de enajenar y gravar propiedades, y no tienen estas funciones el control tan severo que pesa sobre el apoderado cuyo mandato es anulable en cualquier momento por su principal.

Como el albacea no representa a los herederos sino al causante que lo nombro, (o al causante en cuyo nombre lo designó el juez), no puede ser destituido por ellos, mientras se conduzca correctamente.

Solo el testador mismo, mientras viva, tiene posibilidad de revocar el nombramiento, pero una vez que ha fallecido, el albacea ha de ejercer sus funciones por el plazo correspondiente aunque este en el más absoluto desacuerdo con los herederos o legatarios.

Por consiguiente, el albaceazgo es una institución estrechamente vinculada con las disposiciones testamentarias, por lo que no se entendía que si es necesario llenar importantes formalidades para otorgar testamento, no se hiciera absolutamente lo mismo para designar albacea.

Resulta además que el nombramiento de albacea por escritura pública, tal como lo establecía el código de 1936, tenía menos garantías que el nombramiento del apoderado.

En efecto, en virtud del artículo 1066 del código civil de 1936, los poderes debían inscribirse en el registro de mandato, mientras que según las disposiciones contenidas en los artículos 1059 y 1065 del mismo código, sobre registro de testamentos, no era indispensable inscribir las escrituras de nombramiento de albaceas.

De este modo, mientras que los poderes conferidos para ser ejecutados en vida de una persona contaban con la garantía del registro, las escrituras del nombramiento de albaceas no la tenían.

Consideramos entonces que la reforma introducida por el código civil vidente es acertada.

6.4.- CAPACIDAD:

En general las personas mayores de edad pueden ser albaceas. Sin embargo, conforme al artículo 783, están impedidos de ejercer dicha función quienes se encuentren incursos en las causales de indignidad para suceder y de desheredación a que se refieren los artículos 667, 774, 745 y 746 del código.

Si a una persona no le fuere posible adquirir bienes por herencia, no sería justificado que asumiera la representación y la administración de un patrimonio ajeno.

El artículo 784 establece que igualmente pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por ley o por su estatuto.

En consecuencia, las asociaciones, las fundaciones y los comités a que se refieren los artículos 80, 99 y 111 del código civil; las sociedades reguladas por la ley general de sociedades y las demás personas jurídicas que cuentan con norma propia, podrían, en principio, desempeñar al papel de albaceas en la medida que sean autorizadas por ley o su estatuto.

El artículo 733 del código de 1936, en su parte, final siguiendo la influencia norteamericana autorizaba a los bancos para ser albaceas con arreglo a su ley especial. Ahora, el articulo 257, inciso 5 de la ley nº 26702 – ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y

orgánica de la superintendencia de banca y seguros – recoge este criterio al contemplar como una comisión de confianza ejercer el cargo de albacea testamento o dativo.

En realidad el código no necesitaba establecer esto expresamente, porque teniendo las personas jurídicas capacidad para heredar, no habría, en ningún caso, inconveniente para que desempeñan estas funciones, salvo que las leyes que regulan a las personas jurídicas se lo tuvieran prohibido.

6.5.- CLASES:

Debemos distinguir a los albaceas según su número y funciones y por la forma en que se les nombra.

6.5.1.- número y funciones:

El artículo 778 del código civil autoriza al testador para encomendar a una o varias personas, a quienes denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad.

Estos pueden ser universales si se les nombra para que ejecuten la voluntad del testador en todas sus partes, o particulares si se les designa para que llenen ciertas funciones específicas y determinadas.

En otras palabras, el testador está facultado para designar un solo albacea que se ocupe de todo; para nombrar a varios que desempeñen el mismo cargo, o para constituir varios que ejerzan funciones o comisiones separadas e independientes (artículos 778 y 782).

Si son varios los albaceas designados para la misma función, pueden desempeñarlo conjuntamente o sucesivamente. Par el primer caso, se requiere disposición expresa del testador.

Cuando los albaceas ejercer conjuntamente el cargo- dispone el artículo 780- del código civil- vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás. Esto equivale a decir que los albaceas mancomunados, deben proceder siempre conjuntamente puesto que si uno ha de proceder autorizado por los demás, en realidad obra por si mismo y como apoderado de los otros.

En caso de desacuerdo vale lo que decida la mayoría.

Además, es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador (artículo 781).

Si los albaceas son sucesivos – es decir, nombrados para actuar uno a falta de otro- desempeñaran el cargo por el orden de su nombramiento.

6.5.2.- nombramiento:

Por la forma como se les nombra, los albaceas pueden ser testamentarios, legítimos o dativos.

Ya hemos visto que el causante ha de nombrar a los albaceas por testamento, de acuerdo con el artículo 779. A esta clase de albaceas se le llama albaceas testamentarios.

Pero, si el testador no designa albaceas, o si los nombrados no pueden o no quieren desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y adquieren para ello la calidad de albaceas.

Se les llama a estos albaceas legítimos, porque no ejercen su mandato por nombramiento de parte del testador sino en virtud de la ley.

El artículo 792 reglamenta sus funciones.

Finalmente los albaceas pueden ser dativos, o sea nombrados judicialmente, cuando no hay albacea testamentario ni legítimo o si los albaceas legítimos no están de acuerdo.

6.6.- CARACTERES:

El albaceazgo es en el Perú un cargo voluntario, remunerado, personal y temporal.

6.6.1.- carácter voluntario:

El albacea puede excusarse de aceptar el cargo; pero, de acuerdo con el artículo 785, una vez que lo ha aceptado no puede renunciarlo sino por justa causa y a juicio del juez.

Procede, así, la negativa previa a la asunción del cargo, pero no la renuncia posterior, salvo casos excepcionales. Tratándose de cumplir la voluntad de una persona que ha dejado de existir, el albacea no puede abandonar el cargo ya aceptado. Si lo hiciera el patrimonio del causante quedaría abandonado o su voluntad incumplida.

Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalara un plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado (artículo 786).

6.6.2.- la remuneración:

En nuestro país, por tradición desde el código de 1852, el albaceazgo es un cargo remunerado. ( según el artículo 793).

Se piensa que no son aplicables a los albaceas las reglas de arancel de derechos judiciales, porque se trata de actos de distinta naturaleza. Son, en un caso, simples diligencias u operaciones técnicas, mientras que en el albaceazgo se trata de la administración y custodia de bienes en que la responsabilidad y labor aumentan a medida que se acrecienta su valor.

6.6.3.- carácter personal:

Conforma al articulo 789 el albaceazgo es indelegable, pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las ordenes y responsabilidades del albacea.

No podrá sustuir, pues, su cargo de albacea en otras personas, pero estará facultado para tener un cobrador, un administrados, un procurador judicial, etc., que bajo sus ordenes lo

ayuden en sus labores que, de otro modo, se hallaría físicamente impedido de ejercer por si solo.24

6.7.- REQUISITOS PARA EL CARGO

El art. 783 señala que no pueden ser albacea el que está incurso en alguna causal de indignidad o de desheredación; facultando expresamente el art. 784 a las personas jurídicas autorizadas por ley o por su estatuto para que ejerzan el cargo.

El cogido anterior exigía tener la misma capacidad que el mandatario para ejercer el cargo, facultando también a los bancos para que pudieran serlo, de acuerdo a su ley especial. Esta era la derogada Ley de Bancos Nº 7159 de 1931, cuyo art. 94, inciso 5, señalaba el albaceazgo como una de las comisiones de confianza que dicha instituciones podían cumplir; concepto que la vigente Ley 26702 ( Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), también recoge en su art. 275, inc 5. A este respecto, podría interpretarse que la norma derogada exigía como regla que el albacea fuese persona natural, permitiendo excepcionalmente solo a una clase de personas jurídicas – los bancos- el ejercicio del cargo. Pues no era así, pues como opinaba Echecopar (86, p. 218), el Código no necesitaba decirlo, porque siendo los bancos personas jurídicas con capacidad para heredar y para ejercer mandatos, no habría inconveniente para que desempeñen estas funciones, salvo que la ley se las prohibiese. Ello quiere decir que cualquier persona moral podía ser albacea sin que la ley lo dijese, sin necesidad de tratarse de un banco; pues, como dice Messineo (160, p. 187), nada impide que una persona jurídica sea ejecutor testamentario. En este caso, su actuación deberá realizarla por medio de sus órganos.

En ese sentido, el Código argentino establecen en su Art. 3865, que cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede.

La redacción del vigente Código es más adecuada y clara que la del Código derogado. En principio, encontramos comprensible que una persona jurídica pueda ser considerada por el testador como la persona más idónea para ejecutar su testamento, como puede ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que su estatuto lo permita, dado el prestigio que puede tener la entidad.

El Anteproyecto Lanatta, al igual que el Código derogado, expreso que para ser albacea se requería la misma capacidad que para ser mandatario (art. 124), texto que reprodujo el Proyecto de la Comisión Reformadora (art. 830). Siguiendo la tradición francesa, el Proyecto de la Comisión Revisora cambio la redacción por la de requerir de capacidad civil (art. 783). En efecto aludiendo a ella, el Código de Napoleón, en su art. 1028, dispuso que no podía ser albacea quien no podía obligarse.

El Actual Código emitió norma alguna al respecto. Pensamos que el silencio se debe a que para cualquier acto jurídico se requiere de capacidad civil; resultando redundante el expresarlo.

Orihuela (166, p. 218) nos hace ver que el notario no está impedido de ser nombrado albacea en el testamento en el que interviene, por no haberlo previsto el Código. Opina (166, p- 218) 24 Felipe SÁNCHEZ ROMAN, derecho civil, t. VI, pág. 1423.

que no cree que se pueda <<argüir que el art. 13 [hoy art. 17] dde la Ley de Notariado que prohíbe al notario autorizar instrumentos en que se impongan a el obligaciones, se pueda, por interpretación, agregar a los supuestos de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la ley civil señala taxativamente y de ahí concluir que el notario está impedido de ser albacea>>. La cuestión nos parece discutible, inclinándonos por la solución opuesta. Más aun cuando no solo se le imponen obligaciones sino también se le otorgan derechos, como la remuneración que se le fije, que de acuerdo al actual Código (art. 793), puede llegar nada menos que al cuarto por ciento de la herencia.

La capacidad para se albacea es imprescindible para el ejercicio del cargo, no así para el nombramiento. Este concepto esta ratificado por el Código Vélez Sarsfield cuando declara que la capacidad del albacea se requiere al tiempo de la ejecución del testamento.

6.8.- FACULTADES DEL ALBACEA:

Estas se hallan enumeradas en el art. 787, y son:

a) Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si este lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de la facultad que tiene el cónyuge del difunto, sus descendientes, sus ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, a decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, cuando no existe declaración del causante.

b) Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios.

c) Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.

d) Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición distinta del causante. Por ellos, el art. 791 faculta a los herederos o legatarios a pedir al albacea la adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios.

e) Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.f) Pagar o entregar los legados. Cuando el testador instituye solo legatarios y no

herederos, la posesión de los bienes de la herencia corresponde al albacea hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y entregados los legados, la conformidad con lo dispuesto en el art. 790.

g) Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto se indispensables para pagar las deudas de la herencia y los legados. Esta prerrogativa no existía en el Código anterior, y requiere de dos condiciones copulativas: tener autorización y que exista necesidad de vender para pagar deudas de la herencia y legados.

h) Procurar la división y partición de la herencia.i) Cumplir los encargos especiales del testador.j) Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se

promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos. Esta afirmación implica que en los juicios sobre nulidad de

testamentos deben ser citados no solo los herederos sino también los albaceas. Así lo declaro la ejecución suprema de 8 de julio de 1948.

El art. 788 circunscribe la actuación procesal del albacea a los encargos del testador, a la administración que le corresponde y a sostener la validez del testamento, pudiendo para ellos demandar y responder en juicio. El mismo dispositivo agrega que el albacea no es representante de la testamentaria; enunciado que se deriva del hecho que mientras no se produzca la partición, los sucesores son copropietarios del patrimonio dejado por el causante, y no constituyen una persona jurídica como conjunto. Bien decía Echecopar (86, p. 227) que por un error muy común se ha creído que al ser demandada una sucesión debía representarla el albacea; citando, por ejemplo, cuando se discute la propiedad de los bienes, el derecho de un heredero, etc. Expresaba (160, p. 227) que no era así, y que el albacea solo representa a la sucesión en juicio en cuanto se relaciona con la administración de los bienes, salvo que el testador le haya dado un encargo en sentido diferente.

Los encargados del testador al albacea acerca mucho el albaceazgo al mandato, y deben hacerse sin limitar el derecho del heredero forzoso y sin desnaturalizar el derecho hereditario.

Al igual que en el contrato de mandato, el encargado obedece a la confianza especial que tiene el testador en el albacea. En consecuencia, no se transmite; ni a los sucesivos, si el testador no los hubiese premunido de las mismas facultades, ni a los herederos que ejercen el cargo por mandato de la ley, ni a los dativos.

6.9.- RENDICION DE LA CUENTA.

De acuerdo al art. 794, el albacea dará cuenta documentada del albaceazgo a los herederos o a los legatarios si solo hubiera estos, inmediatamente después de haberlo ejercido, aunque el testador lo exima de esta obligación. La dará también durante el ejercicio del cargo, cuando lo ordene el juez, a petición de parte interesada.

La rendición es a los herederos y solo a falta de estos, a los legatarios.

6.10.- FIN DEL ALBACEAZGO:

Conforme lo dispone el art. 796, el cargo termina:

a. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos.

b. Por haber concluido sus funciones.c. Por renuncia con aprobación judiciald. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función.e. Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada.f. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.

Además, deja de ser albacea el que no empieza la facción de inventarios dentro de los noventa días contados desde la muerte del testador o dentro

de los treinta días de haber sido requerido para ellos, notarialmente o judicialmente (art. 795)

CONCLUSIONES:

1. La legítima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del causante una porción intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposición testamentaria.

2. La legítima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados “herederos forzosos”, los mismos que se encuentran regulados en el artículo 724 del Código Civil, cuyo texto señala “Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.”

3. Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Esto quiere decir que lo máximo que el causante puede dejar a terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.

4. Cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cónyuge, la legítima asciende a la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima.

5. La institución de herederos es el nombramiento que hace el testador para designar a sus herederos o legatarios.

6. la sustitución de herederos es la facultad que tiene el testador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario.

7. La desheredación es una declaración explicita de voluntad por la que un testador priva de su legitima a un heredero forzoso.

8. El legado es una disposición libre de voluntad hecha en testamento y por la cual se transmite uno o más bienes, o de una parte de ellos o se perdona una deuda o carga a persona o personas determinadas.

9. El legado resulta así un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos.

10. El legado resulta así un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos.

11. El albacea o ejecutor testamentario es la persona encargada de cumplir, en todo o en parte, la voluntad del testador.

12. El albacea no representa a los herederos sino al causante que lo nombró, por tanto, no puede ser destituido por ellos, mientras se conduzca correctamente.

BIBLIOGRAFIA

Echecopar, L. (1999). Derecho de sucesiones, obra actualizada por los miembros del estudio Luis Echecopar, Lima – Perú. Gaceta jurídica.Ferrero, A. (2002). Tratado de derecho de sucesiones. Lima: Grijley E.I.R.L.

Jara Quispe, R. (2011). Manual de derecho de sucesiones, Lima: Jurista editores.Guillermo Lohman Luca de Tena; Derecho de sucesiones; Editorial Copynight 1998 “Pro fondo de la Universidad Pontificia Universidad la Católica del Perú”; Volumen XVII; Tomo II; Primera edición Junio de 1998