LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA EN LA LEY DE DERECHOCIVIL DE GALICIA. ESPECIAL REFERENCIA A LOS ARTS. 165

Y 166 LDCG.

Rafael Colina Garea

l. LAS "PARTIJAS". INTRODUCCIÓN.

En la Ley de Derecho Civil de Galicia, la regulación de la partición ele la heren­cia se ubica en el Capítulo VI, del Título vm relativo al Derecho de sucesiones y, enconcreto, en sus arts. 155 y ss., los cuales aparecen englobados bajo el título "De laspartijas". Quizás, la utilización ele tal término no resulta elel todo precisa, porque pare­ce ser una versión castellanizaela del vocablo gallego "Parti lla", que, en todo caso,debería ser correctamente traducido como "partición", sin perjuicio que se pretendadesignar con ello los cuaelernos o documentos en los que habitualmente se hace constarel reparto de bienes hereditarios.

Los arts. 155 y 156, relativos a la "apartación", "apartamento" o "apartamiento",constituyen una clara muestra de la deficiente técnica legislativa utilizaela por el legisla­dor gallego, ya que son una reproducción literal y, por consiguiente, repetición innecesa­ria de los arts. 134 y 135 de la Ley de Derecho Civil de Galicia'. De la lectura de las refe­ridas normas, se concluye fácilmente que el apartamiento se configura como un pactosucesorio, el cual constituye una clara excepción a lo que disponen los arts. 813 y 816 Cc,y que como tal, su estudio eleberá ser abordado en sede de pactos sucesorios, pero no enmateria de partición ele la herencia, aunque puede llegar a influir sobre esta cuestión'.

1 LETE ACHIRICA, J. "Comentario a los arts. 155 y 156 LDCG", en AA.VV. Comentarios alCódigo Civil y Compilaciones Forales. T. XXXII. Vol. n. M. Albaladejo y S. Díaz Alahart (dirs.). Ed.Edersa. Madrid 1997, p. 1252.

2 Un ejemplo de lo que queremos poner de relieve lo podría constituir la composición de la mayoríaparticional a la que alude el art. 165 LDCG. Los arts. 134 y 155 LDCG permiten adjudicar en vida la plenatitularidad de determinados bienes de cualquier elase a quien tenga la condición de legitimario del adjudi­eante en el momento de la adjudicación, pero cl adjudicatario quedará totalmente excluido de la condiciónde legitimario con carácter definitivo. Por consiguiente, si se hiciese uso de este pacto sucesorio de "aparta­eión" o "apartamiento", el apartado no podrá pedir la partición, ni tampoeo integrar la mayoría requeridapara partir de acuerdo con el art. 165 LDCG, ya que habría quedado definitivamente excluido de la comu­nidad hereditaria, por lo menos en lo que hace referencia a su participación a título de legitimario. Cucstióndistinta cs que, una vcz apartado el legitimario, el causante apartante, que todavía viva tras el apartamicnto,decida favorecerlc de nuevo instituyéndole heredero o efectuando a su favor cualquier otra adjudicación tes­tamentaria. En este concreto supuesto, el que fue legitimario podría componer la mayoría particional. perono ya con hasc a su participación en la herencia a título de legítima, sino con hase a la cuota o parte que lecorrespondería en la misma por razón de la adjudicación testamentaria hecha en su favor.

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11. LA PARTICIÓN TESTAMENTARIA

De acuerdo con lo que dispone el arto 157.1 LDCG, el testador puede hacer lapartija de la herencia en el propio testamento o en otro documento. Respecto esta cues­tión, hay que señalar que resulta evidente que no sería válida la partición realizada fuerade testamento que no constase por escrito. El propio 157.1 LDCG alude expresamentea la exigencia de la existencia de documento, pero queda todavía la duda de si tal docu­mento no testamentario ha de ser necesariamente público o bien puede tener carácterprivado. Nos inclinamos por esta segunda posibilidad con base en dos razones funda­mentales. Por una parte, parece que el legislador gallego permite efectuar la particiónfuera de testamento, para evitar así las rígidas formalidades a las que estaría sujeto encaso de hacerse constar en documento testamentario. Resulta obvio que esta finalidadsería contrariada si se entendiese que la Ley gallega sólo tolera la partición fuera de tes­tamento en documento público. Por otra parte, la admisibilidad de la partición en docu­mento pri vado puede deducirse si se relaciona lo que dispone el art. 157.1 con lo queprescriben los arts. 157.3 y 159.1. En el primero de estos preceptos se señala que eldocumento particional no testamentario sólo prevalecerá, en caso de contradicción,sobre el testamento, cuando aquél eonste en documento público de fecha posterior, loque pareee indicar que es posible que la partición puede practicarse en documento pri­vado. En el segundo de los preceptos citados se afirma que el testador podrá encomen­dar, en el propio testamento o en otro documento público, la facultad de hacer la parti­ja de la herencia a quien no sea partícipe en la misma, lo cual indica expresamente unaexigencia de carácter público que no se expresa cuando se trata de efectuar la particiónpor el propio testador, lo que quizás significa que tal exigencia no se requiere ahora eneste contexto.

Por lo demás, resta por decir que la partición del testador en documento privadoo público deberá apoyarse en un testamento anterior, simultáneo o posterior a la misma,ya que, en sentido estricto, no existe partición, si la distribución de los bienes heredita­rios no se efectúa con arreglo a unas cuotas abstractas predetenni nadas'-

3 La mayor parte de la doctrina ha entendido que, aunque el testador pueda efectuar la particiónmediante un acto inter vivos en documento no testamentario, es necesario que dicho documento se apoye enun testamento que haya sido otorgado con anterioridad o posterioridad al mismo, ya que no es posible que unacto de distribución de bienes pueda ser configurado como partición sin el correspondiente acto dispositivo ode institución de herederos con arreglo a cuotas predeterminadas. Vid. COVIAN. V. Voz "Partición de heren­cia", en AA.VV. Hncic/opedia Jurídica Española. T. XXIV. Ed. Francisco Seix. Barcelona 1910. p. 360.ALBALADEJO GARCIA, M. "Dos aspectos dc la partición hecha por el testador". ADC. julio-septiembre1948, pp. 924 y ss. Idem. "Sólo el testador puede partir su herencia". Revista de la Facultad de Derecho deOviedo, núm. 71. diciembre 1954, pp. 45 Y ss. DE LOS MOZOS, J. L. "La partición dc la herencia por el pro­pio testador". RDN, enero-marzo 1960, p. 176. RODRIGUE~ ADRADOS, A. "La partición hecha por el tes­tador". RDN. abril-junio 1970, p. 224. CANOVAS COUTINO. G. "Derecho de sucesiones". RCD!, núms.406-407, marzo-abril 1962, pp. 215 Y 216. ROYO MARTINEZ, M. Derecho sucesorio mortis causa. Ed.Edelce. Sevilla 1951, p. 338. OGAYAR Y AYLLON, T. "Naturaleza jurídica de la partición hereditaria". RJC,núm. 1, enero-febrero 1957, p. 23. DE BUEN. D. Notas al Curso elemental de Derecho Civil de Colin yCapitan/. T. VIII. Derecho sucesorio. Donaciones. Ausencia. Ed. Reus. Madrid 1928. p. 434. VALLET DEGOYTISOLO,1. B. Panorama del Derecho de sucesiones. T. 11. Perspectiva dinümica. Ed. Civitas. Madrid1984, pp. 874 y 875. Ademüs, en el propio ámbito del Derecho Civil gallego, y con ocasión de la interpreta­ción del art. 157.1 LDCG, se ha sostenido también que la partición mediante acto inter vivos debe tener comoinexcusable punto de referencia un testamento anterior o posterior a la misma. Vid. ALBA PUENTE. F"Comentario al art. 157.1 LDCG", en AA.VV. Derecho de sucesiones de Galicia. Comentarios al Título VIIlde la Ley de 24 de mayo de 1995. Ed. Consejo General del Notariado. Madrid 1996, pp. 230 Y 231. LETEACHIRICA,1. "Comentario al art. 157 LDCG", en AA.VV. Comentarios al C,5digo Civil y CompilacionesForales. T. XXXII. Vol. 11. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.). Ed. Edersa. Madrid 1997, p. 1254. DIAZFUENTES, A. Dereilo Civil de Galicia. Comentarios ü Lei 411995. Ed. Seminario de Estudos Galegos. ACoruña 1997, p. 314. ZULUETA DE HAZ. A. "De las partijas", en AA.VV. Derecho Civil Gallego. Ecl.Consejo General del Poder Judicial y Xunta dc Galicia. Madrid 1996, p. 372. Como excepción a la mayoría.MARIN LAZARO, R. "La partición de la herencia hecha por actos inter vivos". RGU 1944, pp. 213 Yss.

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El párrafo segundo del art. 157 LDCG se refiere a la facu Itad que tienen los cón­yuges de partir conjuntamente en un sólo documento, aunque testasen por separado. Losproblemas que se podrían derivar de las contradicciones existentes entre el testamentoy el documento particional aparecen resueltos por el art. 157.3 en el sentido de otorgarpreferencia al documento no testamentario, siempre que éste fuese público y de fechaposterior al testamento.

De acuerdo con el arto 158.1 "La partija hecha por el testador o por los cónyuges tes­tadores será válida aunque el valor de lo adjudicado a cualquiera de los partícipes en lacomunidad hereditaria no se corresponda con la cuota o participación atribuida en el testa­mento, sin pe~iuicio del derecho de los legitimarios a reclamar, en su caso, el suplementode legítima". El primer interrogante que plantea este precepto es la indentifieación del tipode partición a la que se refiere. ¿Se trata de la efectuada mortis causa mediante testamen­to, de la realizada inter vivos en documento no testamentario, o de ambas'). A nuestro modode ver, parece que el citado precepto se refiere al documento particional no testamentario,porque de lo contrario, sería difícil poder apreciar una contradicción entre el valor de loadjudicado y la cuota o participación atribuida en testamento. Consideramos que dicha con­tradicción habrá de ser resuelta atendiendo a lo que dispone el art. 157.3 LDCG, y si se tra­tase de partición hecha en el propio testamento deberían regir las normas de interpretaciónde la voluntad del testador en el Código Civil y la jurisprudencia consiguiente".

Por último, las normas que la LDCG dedica a la regulación de la partición efec­tuada por el testador, finalizan con el arto 158.2, en donde, en el supuesto de la particiónconjunta de ambos cónyuges, se permite que cualquier heredero pueda ser satisfecho conbienes de un sólo causante, aun cuando éste tenga la condición de legitimario. Por lo tanto,nos encontramos aquí con una novedad que no se armoniza con lo que en el Código Civilse considera un principio básico: la legítima se paga con los bienes del causante corres­pondiente. Naturalmente, esto por lo que se refiere a los legitimarios, que es uno de lossupuestos del art. 158.2, pues otros supuestos que menciona este artículo hacen referen­cia al haber correspondiente a cualquier heredero o partícipe en las dos herencias.

III. LA PARTICIÓN EFECTUADA POR CONTADOR-PARTIDOR

Al igual que el art. 1057 CC., el art. 159.1 LDCG concede al testador la posibili­dad de encomendar, en el propio testamento o por acto inter vivos, la facultad de hacerla partija a quien no sea partícipe en la misma. Ahora bien, entre ambos preceptos nosólo existen coincidencias, sino también importantes diferencias. El art. 1057 Cc, aludeexc1usi vamente al acto inter vivos, mientras que el art. 159.1 no exige cualquier tipo deacto inter vivos, sino un concreto: el documento público. El art. l057 Cc, permite quepueda designarse como contador-patidor a toda persona que no sea uno de los herede­ros, pero el art. 159.1 LDCG reduce los sujetos suceptibles de ser nombrados contado­res-partidores, pues no tolera que tal nombramiento se efectúe a favor de personas quesean partícipes en la partición, aunque carezcan de la condición de herederos.

Este regla general encuentra su excepción en la posibilidad que tiene el testadorde nombrar contador-partidor al cónyuge viudo al que hubiese atribuido el usufructouniversal de la herencia. Debe tenerse en cuenta también que el encargo particionalencomendado al cónyuge viudo usufructurario universal caduca cuando éste deje depermanecer en estado de viudedad o cuando expire el plazo fijado por el testador. Afalta de disposición en este sentido, el plazo será de un año, el cual comenzará a contardesde la apertura de la sucesión, o, de existir hijos comunes menores de edad, desde la

4 ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas", cit. p. 375.

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emancipación del último de éstos. Todo ello significa que cuando hayan transcurrido losplazos referidos sin que se lleve a efecto la partición, las facultades particionales se des­plazarán del cónyuge viudo a los herederos, ya que, si el testador nombra un contador­partidor, se podría deducir que aquél tampoco ha realizado por sí mismo la partición.

En sus arts. 160, ]6] Y 162, la Ley de Derecho Civil de Galicia se ocupa de laregulación de aquellos supuestos en los que el testador decida encomendar la facultadde hacer la partición a una pluralidad de personas. Esta designación podrá efectuarse afavor de varias personas sucesivamente, o bien en favor de varios sujetos simultánea­mente, en cuyo caso habrá de determinarse si éstos han sido nombrados mancomunadao solidariamente. Respecto a esta última cuestión, el arto ¡60.2 LDCG dispone que laregla general es la mancomunidad, porque la desginación solidaria sólo podrá enten­derse efectuada cuando así se establezca expresamente.

En e] caso de que exista un nombramiento mancomunado, porque se disponeexpresamente o porque no se establece de este mismo modo la solidaridad, la particiónefectuada por uno sólo de los contadores-partidores mancomundados, será válida cuan­do éste haya sido legalmente autorizado por todos los demás y, en caso de disidenciaserá válida la que haga la mayoría de ellos. En el ámbito del Derecho Común se habíadefendido, aunque no pacíficamente, que, en e] caso de que la inicial pluralidad de con­tadores-partidores mancomunados se hubiese visto reducida a la unidad, habría queconsiderar extinguido el organismo particional, porque, precisamente, los comisariosfueron designados para actuar conjuntamente y no de manera aislada'. Las posiblesdudas que se planteaban en el marco del Derecho Civil común han quedado totalmentedisipadas cuando nos acercamos al ámbito de aplicación del Derecho Civil gallego, yaque el arto ]61.2 LDCG prescribe expresamente que "En caso de renuncia, fallecimien­to o incapacidad de uno o varios partidores mancomunados, valdrá la partija hecha porlos demás, siempre que sean más de uno". Por lo tanto, cuando la renuncia, falleci­miento o incapacidad de uno o varios de Jos contadores-partidores nombrados manco­munadamente, reduzca la composición del organismo particional a tan sólo un únicomiembro, habrá de inferirse, de manera indubitada, que éste habrá quedado extinguido".Cuando se deduzca que el nombramiento fue realizado solidariamente, porque así sedispuso expresamente, será válida la partición hecha por uno sólo de los contadores-par­tidores solidarios cuando acredite que se notificó previamente a los demás la aceptacióndel cargo y el propósito de partir, sin que ninguno de los restantes, hubiese manifesta­do nada en contra, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de la notifica­ción (art. 162.1 0 LDCG). En el marco del Derecho Civil común, se había sostenido quelos actos ejecutados aisladamente por los comisarios solidarios son válidos, siempre quelos demás no hubiesen significado su propósito de intervenir'. Por consiguiente, si como

5 A favor de la extinción del organismo particional, Vid. OGAYAR Y AYLLON, 1. "Contadores-par­tidores mancomunados. Caducidad de su nombramiento". RGLJ, núm. 6, diciembre 1959, pp. 807 Y 808.BATISTA MONTERO RIOS, J. "Estudios sobre la ejecución testamentaria". RDP abril 1970, p. 328. Encontra, DE LA CAMARA ALVAREZ, M. "Comentario al art. 1057 Cc.", cn II.II..Vv. Comentario delCódigo Civil. 1. 1. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid 1991, p. 2484. A modo de exposición del problema,Vid. ALBALADEJO GARCllI., M. El alhaceazgo en el Derecho espaiiol. Ed. Tecnos. Madrid 1969, pp. 72a 75. DIAZ ALABART, S. "La pluralidad de contadores-partidores", en AA.VV. Lihro homenaje a JuanBerchmns Vallel de Goylisolo. Vol 1. Ed. Consejo General del Notariado. Madrid 1988, pp. 190 a 193.

6 En general sobre esta cuestión, Vid. SANMARTIN LOSADA, R. "Comentario al art. 161 LDCG",en AA.VV Derecho de sucesiones de Galicia. Comentarios al Título VIIl de la Ley 24 de mayo de 1995.Ed. Consejo General del Notariado. Madrid 1996, p. 269. ALONSO VISO, R. "Comentario al art. 161LDCG", en AA.VV. Comentarios al C'¡digo Civil y Compilaciones Fomles. 1. XXXII. Vol. 11. M.Albaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.). Ed. Edersa. Madrid 1997, p. 1306.

7 OGII.YAR Y AYLLON, 1. "Contadores-partidores mancomunados. Caducidad de su nombramien­to", cit. p. 777. TABOADA ROCA, M. "Los llamados contadores soliclarios. Imposibilidad de que tal soli­daridad produzca sus naturales efectos e inadecuación de aquella denominación". Parte segunda. RGD, núm.162, marzo 1958, p. 258. DlAZ ALABART, S. "Pluralidad de contadores-partidores", cit. p. 197.

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consecuencia de las sucesivas renuncias, fallecimientos, remociones, imposibilidades,etc., de los distintos contadores solidarios, sólo quedase uno en condiciones de cumplirel encargo particional recibido, se deduce que éste podría todavía realizar válidamentela partición, porque ha quedado suficientemente claro que aquéllos ya no van a inter­venirH

• Esta solución ha sido expresamente acogida por el art. 162.2° LDCG al prescri­bir que "Será válida la partija hecha por uno solo de los partidores solidarios: Cuandopor muerte, renuncia o incapacitación de los demás quedase como partidor único".

Por lo que se refiere a las facultades que corresponden al contador-partidor,además de las propias del cargo y de las que le hubiese concedido el causante, aquéltendrá que hacer la entrega de los legados, tal y como dispone el art. 163 LDCG. En rela­ción con la facultad de entregar los legados, ya en el Derecho Común la doctrina') havenido afirmando que el contador-partidor no necesita autorización expresa del testadorpara proceder a dicha entrega, puesto que el contenido propio de su cargo le concede estafacultad, y ello a pesar del tenor literal del arto 885 Cc., según el cual solamente el alba­cea puede entregar la cosa legada cuando el testador le haya concedido autorización paraello'''. No obstante lo dicho, conviene destacar el tono imperativo que utiliza el aI1. 163LDCG, cuando alude a la entrega de legados. Literalmente señala este precepto: "tendránque hacer la entrega de los legados". Si se efectúa una interpretación literalista de estanorma se podría llegar a pensar que el contador-partidor está obligado a la entrega de loslegados, con lo cual se invertiría el régimen del Código Civil, pudiéndose entender que,en caso de silencio del testador, incumbe al contador y no a los herederos la entrega delos legados. Con todo, parece más racional interpretar el arto 163 LDCG en el sentido deque si el causante no dispone nada al efecto, el contador estará facultado para hacer laentrega, pero sin perjuicio de que puedan hacerla los herederos".

IV. LA PARTICIÓN CONVENCIONAL POR ACUERDOUNÁNIME DE LOS HEREDEROS

Nos encontramos ante una partición de naturaleza contractual, de caráeter bila­teral o plurilateral, que no ofrece importantes especialidades respecto a su regulación enel ámbito del Derecho Civil Común. No obstante, conviene efectuar algunas precisio­nes que pueden resultar interesantes:

En primer lugar, y al igual que el art. 57.1 Código de Sucesiones por Causa deMuerte de Cataluña y la Ley 344 de la Compilación Navarra, el art. 164 LDCG mani­fiesta expresamente que los herederos mayores de edad y capaces podrán, por acuerdounánime, distribuir la herencia de la manera que convengan, aunque hubiese partidor

8 Scgún OGAYAR Y AYLLON ("Contadores-partidores mancomunados. Caducidad de su nombra­miento", cit. p. 777), "El principal cfccto que la solidaridad produce es el dc cvitar la caducidad dc la insti­tución cuando, aunquc sólo qucde uno de los dcsignados, quiera cumplir la voluntad dcl testador".

9 GARCIA RUBIO, M' P. La distrihución de toda la herencia en legados. Un supuesto de herenciasin heredero. Ed. Civitas. Madrid 1989. pp. 167 Y ] 68.

10 ALONSO VISO, R. "Comcntario al art. 163 LOCG", en AA.VV. C0l71entario.1 al Código Civil yCompilaciones Forales. T. XXXII. Vol. JI. M. Albaladejo y S. Oíaz Alabart (dirs). Ed. Edersa. Madrid 1997,p. 1326.

1I GUTIERREZ ALLER. V. "Réximen económico-familiar e succsorio na Lei dc Dcreito Civil deGalicia", en AA.VV. Dereito Civil de Galicia. Comentarios á Lci 4/1995 do 24 dc maio. Ed. Parlamento deGalicia y Rcvista Xurídica Galega. Santiago de Compostela 1996, p. 419.

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nombrado por el causante. La posibilidad de prescindir del contador-partidor designa­do por el causante fue discutida por el doctrina en el Derecho Civil común, y pese a quela cuestión no dejaba de ser dudosa, algunos autores mantenían que los herederospodrían prescindir del partidor sólamente cuando lograsen el acuerdo unánimc en cstesentido, pero a la vez, cuando también se pusiesen unánimemente de acuerdo sobre laforma en la que proceder al reparto de los bienes hereditarios'2.

En segundo lugar, la partición convencional de los herederos rige subsidiaria­mente siempre que se cumplan determinados presupuestos objetivos, entre los cualcsdestacamos los siguientes: a). que el testador no hubiese efectuado la partición (art. 164LDCG). b). que el testador no hubiese ordenado que se mantenga la indivisión (art.1051 Cc). c). que los herederos no hubiesen acordado unánimemente mantcncr la indi­visión de la herencia durante un plazo de tiempo determinado (art. 400 Cc). d). que noconcurra una causa de suspensión de la partición, por cjemplo la presencia de un nas­citurus (art. 966 Cc).

En tercer lugar, y por lo que atiene a los presupuestos subjetivos de cste tipo departición, los herederos que la pretendan han de ser mayorcs de edad, menores emanci­pados y no incapacitados, porque de lo contrario la división hereditaria se regirá por lodispuesto en el art. 169 LDCG, según el cual, la partija entre coherederos, cuando entreellos exista algún incapacitado () menor no emancipado, legalmente representado, noprecisará autorización judicial, pero sí el acuerdo unánime entre los representantes lega­les y los herederos mayores o emancipados. Además, esta clase de partición deberáajustarse estrictamente a las disposiciones del causante o, en su caso, a las normas de lasucesión legal.

En cuarto lugar, y en íntima conexión con lo anterior, los herederos mayores ycapaces podrán distribuir la herencia en la manera que convengan, lo que supone querige el principio de libertad tanto en lo que se refiere al fondo como a la forma de efec­tuar la partición'). Los herederos podrán llevar a cabo actos que excedan de lo estricta­mente particional y no estarán obligados a respetar las disposiciones del causante, ni, ensu caso, las normas de la sucesión legal.

12 A favor de la posibilidad de que los herederos puedan unánimemente prescindir del contador-parti­dor nombrado por el testador, Vid. MENENDEZ-VALDES GOLPE. E. "¡,Pueden partir los herederoshabiendo contador-partidor'?". RDN, núm. 67, enero-marzo 1970, p. 155 Yss. ALBALADEJO GARCIA, M.y DIAZ ALABART, S. "Comentario al art. 1057 Cc. párrafo 1"", en AA.VV COll1enlurios {ll Crídigo Civily Compilaciones Fomles. T. XIV Vol. 11. M. A1baIadejo (diL). Ed. Edersa. Madrid 19~9. pp. 219 Y ss.VALLET DE GOYTISOLO, J. B. P{lnomm{l del Derecho de sucesione,\·. T. 11., cil. pp. 916 Y ss. En contra.ROYO MARTINEZ, M. Derecho sucesorio mortis musa, cit. p. 342. DIEZ PICAZO, L. y GULLONBALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Ed. Tecnos. Madrid_ 1997, p. 596 Y 597. DE LACAMARA ALVAREZ, M. "Comentario al art. 1057 Ce.", cit. p. 24~8. NUNEZ BOLUDA. M". D. "Lasfacultades de los contadores partidores del artículo 1057 del Código Civil y su reforma por la Ley deProtección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996". Actualidad Civil, núm. 43, 18-24 de noviembre de1996, pp. 942 Y 943.

13 MENDEZ APENELA, E. "Comentario al art. 164 LDCG", en AA.VV Derecho de sucesiones deGalicia. Comentarios al Título VlII de la Ley 24 de mayo de 1995. Ed. Consejo General del Notariado.Madrid 1996, p. 278. ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas", cit. p. 387. LETE ACHIRICA, .1. "La par­tición de la herencia en el Derecho Civil gallego". Actu{llidad Civil, núm. 26, 2~ junio-4 julio 1999, p. 718

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V.

1.

Anuario da Facultade de Dereito

ESPECIAL REFERENCIA A LA PARTICIÓN ENTRECOHEREDEROS QUE REPRESENTEN LA MAYORÍAECONÓMICA EN LA HERENCIA COMO UNA DE LASPRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LALDCG EN MATERIA DE DIVISIÓN HEREDITARIA

Fundamento. Ventajas e inconvenientes. Naturaleza jurídica.

El arto 165 LDCG dispone que "Los herederos mayores en edad que representenmás del 50 por 100 del haber hereditario y sean dos al menos podrán por sí solos hacerlas partijas, siempre que no exista contador-partidor ni herederos menores no emanci­pados o incapacitados". Como se puede constatar a simple vista, parece que, con esteprecepto, el legislador gallego ha incorporado una clara y tajante excepción al principiode la unanimidad que rige como regla general cuando se trata de efectuar la particiónde una herencia por los herederosl 4

• Sin duda, nos hallamos ante una importante nove­dad normativa que carece de precedentes en el Derecho Civil común codificado (arts.1058 y 1059 Cc)1" así como en otras legislaciones forales (Leyes 344 y 345Compilación de Navarra, arto 57 CSCMC) y en el Derecho comparado (art. 815.3 Code

14 El principio gencral de la unanimidad resulta expresamente recogido y mantenido por el propio art.164 LDCG, al prescribir que "Cuando el testador no hiciese la panija, si los herederos son mayorcs de edado menores emancipados. podrán, por acuerdo unánime, distribuir la herencia de la manera que convengan,aunque hubiese partidor nombrado por el causante" (la cursiva es nuestra). La configuración de la particiónde la mayoría como una ruptura y excepción a la regla de la unanimidad ha sido sostenida prácticamente portodos aquellos autores que han dedicado comentarios doctrinales a este materia. Entre otros, Vid. MENDEZAPENELA. E. "Comentario al art. 165 LDCG", en AA.VV. Derecho de sucesiones de Galicia. Comentariosal Título VIII de la Ley de 24 de mayo de 1995. Ed. Consejo General del Notariado. Madrid 19%. p. 279.DlAZ FUENTES, A. Daeito Civil de Gaficia, cit. p. 325. ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas". cit. p.390. LETE ACHIRICA, 1. "Comentario al art. 165 LDCG", en AA.VV. Comen/arios al Código Civil \'Compilaciones Fornles. T. XXXII. Vol. 2". M. Albaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.). Ed. Edersa. Madrid1997, pp. 1336 Y 1337. ldem. "La partición de herederos en el Derecho Civil gallego", cit. p. 719.

15 El Proyecto de Código Civil de 1851, había recogido la posibilidad de que la mayoría absoluta delos coherederos, que tuviesen la libre administración y disposición de sus bienes, partiesen por sí mismos laherencia del causante, siempre que éste no la hubiese efectuado previamente ni hubiese concedido a otra per­sona facultades particionales. El art. 902 del Proyecto de Código Civil de 1851 disponía que "Cuando eldifunto no hizo la partición ni cometió esta facultad a otro, si todos los coherederos se encuentran en el casodel art. 893 y están presentes, podrán. de común acuerdo o por mayoría absoluta, partir la herencia en elmodo y forma en que convengan judicial o extrajudicialmente". Al respecto comentaba GARCIA GOYE­NA que "teniendo todos los coherederos la libre administración y disposición de sus bienes según el art. 893,y hallándose todos ellos presentes, a ellos solos o a su mayoría toca decidir del uso de su derecho comomejor les parecierc". De acuerdo con el art. 903 del mismo Proyecto, "La mayoría se regulará por el ordenprescrito en el art. 1153; pero los que se creyeren agraviados podrán recurrir a los tribunales, sin perjuiciode llevarse a efecto lo acordado hasta que judicialmente se disponga otra cosa"; a lo que añadía GARCIAGOYENA que "Parece duro que se niegue todo recurso al agraviado; pero es necesario ocurrir a que no seprorogue la comunión y a que los curiales no se apoderen de la partición". Sobre estos comentarios a los pre­ceptos citados del Proyecto de 1851, Vid. GARCIA GOYENA, F. "Concordancias, motivos y Climenlariosdel Código Civil español". T. I-J]. Ed. Base. Barcelona 1973, pp. 264 y 265. No obstante, con la publicacióndel Código de 1889 se cambió de criterio y se optó definitivamente por prescribir el acuerdo unánime de losinteresados, como requisito imprescindible de este tipo convencional de pm1ición. La concepción liberal eindividualista de la propiedad como un poder absoluto tendeneialmente ilimitado, el rechazo a toda formade comunidad dominical que restringiese la libertad del propietario, la intención de dotar de mayor fuerza ala voluntad del testador, así como asegurar a cada heredero su derecho a exigir, respecto a él, el cumpli­miento del testamento o la ley, sin que la voluntad del resto se lo impidera, son, posiblemente, algunas delas razones que motivaron el cambio. Vid, sobre esto último, ROBLES LATORRE, P. "La pnrúcúin con­vencional y su impugnación". Ed. McGraw-Hill. Madrid 1996, p. 37. Por este motivo, si aquéllos no seentendían sobre el modo de hacer la partición, la única manera de acometerla era acudir a la vía judicial enla forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 1058 y 1059 Cc). Las ventajas que, desde la pers­pectiva liberal, suponía la implantación del principio de la unanimidad pronto dejaron paso a graves incon­venientes derivados de la frecuente utilización abusiva del ius prohibendi que, por razón de este principio,

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francés, arto 2102 Código Portugués). De lo hasta ahora expuesto, se puede intuir que laexcepción introducida por el arto 165 LDCG debe responder a alguna circunstanciapeculiar que únicamente se aprecie en Galicia o que se manifieste con mucha mayorintensidad en este ámbito territorial que en los otros restantes.

Para despejar esta incógnita es necesario recordar que Galieia ha sido una regiónque durante largos años ha padecido altísimos índices de población migratoria que nor­malmente se dirigía hacia paises de ultramar en busca de unas mejores condiciones devida. A ello hay que añadir que las Compilaciones de Derecho Civil de Galicia de 1963y 1987 contenían escasas normas de Derecho sucesorio"', por lo que la partición de losherederos quedaba sujeta a las prescripciones del Derecho Civil común codificado y,por lo tanto, también a la vigencia del principio general de unanimidad. Si se conectanestos dos datos se comprende la razón por la que, en GaJicia, el arto 1058 Cc y la reglade la unanimidad acabaron por convertirse en un insalvable obstáculo que impedía a losherederos efectuar la partición por mútuo acuerdo. Al no poderse obtener el consenti­miento unáni me para ello, la frecuente ausencia de hecho de uno o varios de los cohe­rederos hacía inviable la partición convencional e imponía como únicas salidas alterna­tivas, o bien el mantenimiento de la indivisión de la herencia hasta que retornase elausente, o bien el recurso a la vía judicial mediante el correspondiente juicio de abintestato o testamentaría. No obstante, en Galicia se sintió durante largo tiempo verda­dero temor hacia las partijas judiciales", lo que acabó por extender en la práctica la cos­tumbre de realizar una especie de partición provisional y verbal entre los presentes, peroreservando el cupo correspondiente para el ausente o ausentes de hecho. Esta forma dedividir la herencia se conoció popularmente con el nombre de "abandamento"" y, anuestro juicio, parece ser el principal antecedente que el legislador gallego ha tenido encuenta a la hora de otorgar facultades particionales a la mayoría'''.

correspondía a cada copartícipe en la comunidad hereditaria. Junto a ello, las severísimas críticas doctrina­les que se encargaron de resaltar las negativas consecuencias de la regla de la unanimidad. desembocaron enla reforma del C6digo Civil operada por la Ley 11/1981, de 13 dc mayo. en virtud de la cual se añadi6 unnuevo párrafo al arto 1057 Cc, en el que se faculta a los herederos y legatarios que representen. al menos, el50 por 100 del haher hereditario a solicitarjudieialmente el nombramiento de un contador-partidor dati voque se encargase de partir la herencia indivisa (arl. 1057.2 Cc). Por lo tanto, en caso de disidencias, desa­cuerdos o desavenencias entre los herederos, la mayoría de ellos podría evitar la siempre lenta. engorrosa ycostosa partición judicial, pcro, al igual que en el Derecho navarro y catalán. dicha mayoría seguirá care­ciendo de poder suficiente para afrontar por sí misma la distrihuci6n de los hicnes hereditarios sin contar conla anuencia de todos los copartícipes.

16 En ambos textos normativos la abreviada disciplina del régimen sucesorio gallego abarcaba única­mente los arts. 84 a R7 en donde sc contenía la regulación de la denominada mejora o "derecho de labrar yposeer", en virtud del cual el ascendiente que quisiera conscrvar indivisos un lugar o una explotaci6n agrí­cola podía adjudicarlos íntegros a cualquicra dc los hijos o descendientes, por actos inter vivos o mortiscausa, presumiéndose que se hahía llevado a cabo una mejora tácita en las siete quinceavas partes de laherencia. Sobre estas eonsideraciones, Vid. FUENMAYOR CHAMPIN, A. DE. "El Derecho sucesorio en laCompilaei6n de Galieia", en Estudios de Derecho Civil. T. 11. Ed. Aranzadi. Pamplona 1992, p. 1301.

17 Prueba de ello pueden serlo algunos refranes y proverbios gallegos como "A quen mai queims enpreitos vexas" o "Cen anos de guerm e non un de preitos", los cuales reflejan la repugnancia que el labradorgallego tiene hacia la curia y a los litigios y que no dejan de ser una manifestación de la tan conocida maleli­ci6n gitana "Pleitos tengas y los ganes". Para la consulta de estas y otras máximas expresivas del sentir popu­lar gallego, Vid. GARCIA RAMOS, A. "Arqueoiogtajurídic(}-consuetudinuriu-econl}micu de iu re¡;ián ¡;aiie­ga". Facsímil de la obra original editada por el Establecimiento tipográfico de Jaime Ratés en Madrid en elaño 1912. Ed. Consello da Cultura Gallega. Santiago dc Compostela, no consta fecha, pp. 18R Y 180.

18 El primero en acreditar por escrito la existencia práctica de esta costumbre particional fue GARCIARAMOS en su conocida memoria Estilos consuetudinarios y ¡Jrácticu,l" econl}mic(}~/ámiiiures y IIwrítimus enCulicia. Imprenta Asilo del Huérfanos de Sagrado Corazón de Jesús. Madrid 1909. pp. 55 a 57. Con poste­rioridad, y en este mismo scntido acreditativo, puede igualmcnte consultarsc, ADRIO BARREIRO, G."Algúns aspectos do Dereito Privado Galego", en AA.VV. Estur/os do Dereit(} Civil de Culieiu. Ed. Sept.Santiago de Compostela 1973, pp. 175 a 177. Idem. "La partici6n cuando hay ausentes", en Primer Congresode Derecho Caiiego. Ponencias y conclusiones. Ed. Comisión ejecutiva del I Congreso de Derecho Gallego".La Coruña 1974. pp. 504 a 506. Recientemente, ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas", cil. pp. 388 a 390.

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Desde otro punto de vista, conviene también destacar que, en Galicia, el princi­pio de unanimidad en materia de partición por los herederos se había convertido en unobstáculo a la división hereditaria debido, en parte, a la escasa tolerancia y obstinaciónque, a menudo, muestran los partícipes en la comunidad. Las conductas intransigentesson frecuentes cuando se trata de repartir los bienes que componen una herencia, sobretodo en aquellos casos en los que concurre un llamado que se considera defraudado porla voluntad del testador. La vigencia del principio de unanimidad dotaba a cada cohe­redero de un ius prohihendi que permitía impedir el reparto convencional de la heren­cia, aunque los restantes herederos estuviesen dispuestos a prestarse a ello. En caso deque el derecho de veto fuese ejercitado, la única solución era el recurso a la víajudicial.Siendo consciente de esta circunstancia, cualquier heredero defraudado u obstinado ensu posición podría adoptar alguna de las siguientes conductas: o bien hacer valer demala fe su consentimiento, esgrimiendo para ello el arma cohercitiva de la particiónjudicial con la finalidad de arrancar así una transacción que le permitiese obtener en laherencia aquello que normalmente no le correspondería en proporción a su cuota!", obien forzar la partición judicial mediante el ejercicio abusivo de su derecho de veto conel único propósito de perjudicar a los restantes coherederos!]. Esta falta de consenso,

19 La Ponencia de la Sección IV (Castro Bolaño) del l Congreso Derecho Gallego (La Coruña, octu­brc de 1972) concluyó que, cuando se afrontase la revisión deeenal de la Compilación de Derecho CivilEspecial de Galicia de 1963, a la que autorizaba su Disp. Adicional, era necesario regular la partición de laherencia en los casos de haber herederos ausentes de hecho, denominando a esta institución con el nombrede "abandalJ1ento" (conclusión primera). Entre las distintas conclusiones obtenidas, se proponía que estetipo de partición fuese practicada por Letrado en ejercicio auxiliado por perito titulado de su nombramientoy con la intervención de un defensor judicial del heredero ausente (conclusión segunda). Del mismo modo,se consideraba conveniente que los bienes correspondientes al cupo o cupos adjudicados a los ausentes dehecho quedasen en poder del cónyuge supérstite (siempre que no contrajese nuevas nupcias) y, en su defec­to, cuando se tratase de bienes predominantemente agrícolas, éstos quedarían en poder del heredero que vivaen la casa paterna; siendo varios los ausentes los lotes que se les adjudicasen se distribuirün entre los pre­sentes. bien de común acuerdo, bien por sorteo (conclusión tcrcera). Respecto a los frutos y cargas, se scñalóque el que poseea los bienes que integren el cupo del ausente satisfarü las cargas e impuestos correspon­dientes sin que éste, al hacerse cargo de los mismos, pueda reclamar frutos, ni el poseedor cantidad algunapor mejoras, cmgas y gravámenes (conclusión cuarta). Se defendió también que el administrador de los bie­nes del ausente quedase legitimado para el ejercicio y defensa de sus derechos sobre tales bienes (conclu­sión quinta). No obstante, tal revisión deeenal nunca se llevó a cabo. En el año 1987 tampoco se incorporóa la legislación foral de Galicia la propuesta del l Congrcso de Derecho Civil Gallego y lo único que se hizofue adoptar e integrar en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma el texto normativo de laCompilación de 1963, con la salvedad dc suprimirse el articulado relativo a los foros. subforos y otros gravá­menes anülogos que ya estaban llamados a desaparecer cuando se había aprobado aquella Compilación.Parcce, pues, que el legislador gallego de 1995 ha sido quien finalmente ha tenido en cuenta las conclusio­nes del l Congreso de Derecho Civil Gallego, al introducir en la Ley de Derecho Civil de Galicia. de 24 demayo de 1995, el ar!. 165 y permitir que los herederos mayores en edad que representen más del 50 por 100del haber hereditario y sean dos al menos puedan hacer por sí solos las "partijas". Los paralelismos exis­tentes entre la nueva regulación positiva y la propuesta del l Congreso son evidentes: el ar!. 166.1" LDCGexige que el inventario y avalúo sean realizados por perito, mientras que el mI. 166.2" prescribe que habráde procederse al sorteo ante notario de todos los cupos formados o, en su caso, de los cupos de remanentedespués de haber fijado los correspondientes a legados de cosa específica y a las mejoras y legados de cuota;el ar!. 167 LDCG confía la administración del cupo adjudicado al heredero ausente al viudo del causante y,en su defecto, los herederos concurrentes habrán de designar entre ellos a un administrador que. a falta deacuerdo, se determinaní por sorteo; por último, el ar!. 168 confiere al administrador legitimación para el ejer­cicio y la defensa de cuantas acciones y derechos correspondan al propietario. exceptuando los de disposi­ción de los bienes objeto de la administración.

20 MARIN PEREZ, P. "Comentario a los arts. 1035 a 1087 Cc.", en Código Civil de Quinrus MuciusScaevola, T. XVllI. De la colación y partición. Ed. Reus. Madrid 1954, p. 323.

21 FUENMAYOR ("Derecho Civil de Galicia", en Estudios de Derecho Civil. T. 1. Ed. Aranzadi.Pamplona 1992, p. 246) pone expresamente de manifiesto que "Sabido es que el labrador gallego -"el pai­sano"- conoce muy bien lo que sean los derechos subjetivos, y que, con cllos al hombro como armas de com­bate, conduce a los demás ante el juez, para exigirlcs que cumplan sus deberes, devuelvan lo que no les per­tenece según la norma jurídica, e incluso, a veces, para salir vencedor en la pelea entre cllos entablada porpuro espíritu de emulación".

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desemboca, o bien en situaciones de indivisión que se prolongan a lo largo de genera­ciones22

, o bien en numerosas particiones judiciales21.

De todas estas consideraciones se deduce que quizás la excepción al principio deunanimidad que supone la partición de la mayoría de los herederos regulada en los arts.165 y ss. LDCG obedezca, principalmente, al gran número de ausentes de hecho exis­tentes en Galicia, pero también, y de modo secundario, a la intransigencia y obstinaciónque con frecuencia caracterizan la conducta de alguno o algunos de los partíci pes en lacomunidad hereditaria.

Por todo ello, la partición de la mayoría presenta las ventajas de adecuar elDerecho positivo gallego a la realidad social propia de Galicia, así como también essumamente útil para facilitar el reparto de herencias que han permanecido indivisas a lolargo de los años y contribuir a reducir la ingente cantidad de juicios de testamentaría oab intestato que a menudo se promueven en Galicia y que acaban por colapsar una yacongestionada Administración de Justicia.

Sin embargo, estas indudables ventajas no dejan de aparecer acompañadas porimportantes inconvenientes. A título de ejemplo más significativo, cabe cuestionarse sila concesión de poderes particionales a la mayoría de los herederos puede generar unriesgo de arbitrariedad en la división hereditaria realizada através de este procedimiento.Frente a lo que consideran ciertos autores'", creemos que el legislador gallego ha sidoconsciente de tal riesgo de arbitrariedad y que, en congruencia con ello, ha adoptado todauna serie de medidas que pretenden garantizar el comportamiento imparcial y objetivode los herederos mayoritarios que pretendan repaItir la herencia de acuerdo con los dic­tados de los arts. 165 y ss. LDCG. Así, la partija de la mayoría se deberá ajustar estric­tamente a las disposiciones del causante o, en su caso a las normas de la sucesión legal(art. 166 LDCG); la partición deberá ser efectuada conforme a las formalidades legalesprescritas en el art. 166 LDCG, así como siguiendo el proceso detallado en el mismo. Seestablece, en este contexto la intervención instrumental de perito y notario, y los cuposformados deberán ser adjudicados mediante sorteo efectuado ante notario. Por último, laLDCG se ha preocupado por poner a disposición de la minoría los instrumentos legalesnecesarios para proteger sus legítimos intereses y derechos en la herencia, tales como lascitaciones y notificaciones que aparecen contempladas en sus arts. 166.1" y 166 4".

Respecto la naturaleza jurídica de la partición de la mayoría, resulta obvio queeste procedimiento particional no reviste carácter contractual, debido a que falta elacuerdo unánime de los herederos. Por esta misma solución se decanta GUTIERREZALLER cuando, al referirse a la "partija" entre coherederos que representen la mayoríaeconómica, afirma literalmente que "A partilla non ten carácter contractual: debe raseaxustar estrictamente ás disposicións do causante ou, se é () caso, ás normas de suce­sión legal (art. 166) é dicir, intestada"25. En todo caso, parece que nos hallamos ante un

22 Vid. MENENDEZ-VALDES GOLPE, E. "Las l'arúeularidades de Derecho patrimonial en elnoro­este de España. ante la Compdacü5n gallega y el Códi!io Civil". Ed. Tip. Faro de Vigo. Beeerreií 1964, pp.168 Y 169.

23 En este punto, las particularidades del caso gallego quedan constatadas cuando ROCA SASTRE("Anotaciones al Derecho de sucesiones de T. Kipp". T. V Vol. TI, en Ennecerus. L.; Kipp, T. Y Wolll. M.Tratado de Derecho Civil. Trad. B. Pérez Gonzá1ez y J. Alguer. Ed. Bosch. Barcelona 195 l. p. 41) afirmaque "A la partición judicial en España pocas veces se acude, pues la partición hereditaria suele efectuarsepor contador-partidor y más aún por los propios interesados, o sea que generalmente los herederos se entien­den sobre la manera de proceder por sí mismos a la partición, por bien que en algún quc otro caso la enco­miendan a amigables componedores por todos ellos nombrados".

24 DIAZ FUENTES, A. Dereito Civil de Galieia, cil. p. 326.

25 GUTTERREZ ALLER, V Réxime económieo}amiliar e sucesorio na Lei de Dereito Civil deGalicia. Ed. TI' indo. Vigo 1997, p. 143.

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partición extrajudicial que podría ser calificada como un negocio jurídico complejo queposee una anatomía jurídica singular, porque genera efectos ex {eRe respecto a personasque no han intervenido en su realización como partes"'. La partición de la mayoría esválida y eficaz frente a la minoría disidente o ausente, porque así lo determina expresa­mente el arto 165 LDCG. Si tal determinación legal no existiese, la voluntad de lamayoría, por muy loable que fuese, no podría afectar, ni imponerse a la minoría, pues,según los arts. 1058 Cc. y 164 LDCG, sería del todo insuficiente para llevar a cabo unnegocio jurídico particional que sólo resulta eficaz cuando se logra el consenso unáni­me de todos los copartícipes, incluida la hipotética minoría. Como características esen­ciales debe destacarse su carácter excepcional, pues se trata de una quiebra del princi­pio general de unanimidad27, y subsidiario, ya que este procedimiento particional sóloentra en juego cuando el testador no haya efectuado la partición, cuando no haya nom­brado contador-partidor y cuando los herederos no logren obtener un acuerdo unánimesobre el modo de repartirse los bienes que componen el caudal hereditario.

2. Presupuestos subjetivos de la partición de la mayoría

En el ámbito de los presupuestos subjetivos que deben concurrir para que lamayoría pueda realizar la partija por sí sola, la Ley Gallega exige que la partición seapromovida por aquellos herederos que representen más del 50 por ciento del haber here­ditario y sean dos al menos. La determinación de los sujetos aptos para integrar lamayoría particional se muestra como una cuestión no exenta de complejidad y en la queexiste cierto margen para la discusión. En cualquier caso, entendemos que podrán llegara formar parte de la mayoría que pretende partir: a). aquellas personas que hayan sidollamadas a la herencia bajo el título de heredero, si bien se discute si es necesario que setrate de herederos que tengan un derecho definitivo, o basta con que poseean un derechoefectivo (art. 1054 Cc). b). los herederos del heredero aceptante premuerto, aunquedeben concurrir bajo una única representación (art. 1055 Cc). c). los sustitutos vulgaresy los sustitutos fideicomisarios, éstos últimos en ocasiones acompañados por el fiducia­rio, especialmente en las hipótesis de fideicomisario determinado individualmente. d).

26 Sujetos tales que podrían ser configurados como terceros desde el punto de vista de que no son auto­res del mismo; pero, en sentido estricto, no podrían serlo si se tiene presente que aquéllos poseen un interésdirecto en la partición que de este modo se efectúa. Tal es así que el propio arto 166.2" LDCG sólo permitea la mayoría iniciar las operaciones particionales previa citación fehaciente de los restantes interesados quetuviesen domicilio conocido, con la intención de garantizar la posibilidad de que éstos efectúen las obser­vaciones y reservas que estimen convenientes o se opongan a la partición mediante el recurso a la vía judi­cial, si consideran que sus legítimos derechos en la comunidad hereditaria se han visto agraviados.

27 Vid. MENDEZ APENELA, E. "Comentario al art. 165 LDCG". cil. p. 279. LETE ACHIRICA, J."Comentario al art. 165 LDCG", cit. p. 1337. ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas". cit. p. 390. DlAZFUENTES, A. Dereiro Civil de Galicia, cit. p. 325. En el ámbito del Derecho Civil gallego, la unanimidadsigue siendo el principio que rige como regla general en materia de partición realizada por los herederos. Asíparcce poder deducirse del propio tenor literal de la LDCG. En un primer momento, y en su art. 164. se dejasuficientemente claro que los herederos sólo podrán distribuir la herencia en la manera que convengan cuan­do concurra el acuerdo unánime de todos y cada uno de ellos. Parece, pues, que el art. 164 LDCG recibe,hace suyo e incorpora al ordenamiento gallego un principio que ya era general en sede de Derecho Civilcomún. Esta recepción resulta inequívoca, porque el art. 164 LDCG se refiere expresamente al acuerdo un~¡­

nime de los herederos, mientras que el art. 1058 Cc no incluye esta referencia expresa a la unanimidad. afir­mando únicamente que los herederos podrán distribuir la herencia de la manera en que tengan por conve­niente. Sólo después de recibir este principio, y como excepción a lo manifestado en primer lugar con canÍc­ter general, el art. 165 LDCG admite que la mayoría pueda proceder a realizar la "partija" por sí sola; si bien.no en la manera que convenga, sino con el pleno respeto a las disposiciones testamentarias o, en su caso, alas normas de la sucesión legal (art. 166 LDCG). Otra cuestión distinta sería que sistemáticamente se hubie­se dispuesto la partición de la mayoría antes que la de la unanimidad, o que ésta ni siquiera hubiese sido nor­mativamente recogida. En este último caso, si se conservara la regla de la unanimidad lo sería como un prin­cipio general del Derecho Civil común, pero no como un principio general del Derecho Civil gallego y. enconsecuencia, la excepción 10 sería al primero de ellos, pero no al segundo.

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los legatarios de parte alícuota. e). y los cesionarios de cuota, por aplicación del art. 170LDCG. Por el contrario, consideramos que existen dificultades para que puedan llegar aintegrar la mayoría particional: a). los legatarios de cosa cierta. b). los legitimarios decosa cierta y el cónyuge usufructuario que reciban su legítima en virtud de un título dis­tinto al de heredero y los legitimarios apartados mediante pacto sucesorio de apartación(arts. 134 y 155 LDCG). c). los acreedores del causante y los acreedores personales delos herederos, sin perjuicio de que, estos últimos, en virtud del art. 1083 Cc., puedanintervenir a su costa en la partición, y sin perjuicio también de las peculiaridades que sepresentan como consecuencia de la aplicación del ari. 100 I Cc., en caso de que uno delos herederos repudie la herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Además para que los sujetos legitimados puedan llegar a componer una mayoríasuficiente para partir, es necesario que reunan en sus manos más del 50 por ciento delhaber hereditario y sean al menos dos. El 50 por ciento al que alude el art. 165 LDCGlo es del haber líquido partible, del caudal realmente divisible que quede una vez que sehayan pagado las deudas, detraído las atribuciones de cosa cierta e imputado las dona­ciones colacionables. En orden a la valoración del caudal realmente divisible deberánde seguirse las siguientes pautas: a). Se atenderá al valor que tuviesen los bienes de laherencia en el momento de la partición. b). De la legítima, fijada según el valor de losbienes al fallecimiento del causante, se deducirá el importe de las mejoras útiles y gas­tos extraordinarios de conservación y reparación costeados por el mejorado por pactoen los bienes objeto de mejora (art. 147.2".c) LDCG). c). El valor de los bienes dona­dos será aquel que tuviesen en el momento de la donación (art. 147.3" LDCG)". Seobserva, pues, que no se trata de una mayoría personal, sino una mayoría de intereses yeconómica en la herencia, pero, aun cuando ello sea así, se requiere que concurra unapluralidad subjetiva"". Se trata, por lo tanto, de una mayoría económica cualificada yreforzada por la nota de la pluralidad personal, cuya imposición normativa parece acor­de con el carácter excepcional que reviste este específico procedimiento particionallll

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28 Sobrc estas cuestioncs rclativas a la valoración, Vid. MENDEZ APENELA. E. "Comcntario al arl. 165LDCG", cit. p. 285 YLETE ACHIRICA, 1. "Comcntario al art. 165 LDCG", cit. p. 1345. Idem. "La partición dcherederos ...", cit. p. 724. Como bicn diccn ambos autorcs, las opcraciones contables rcferidas en el tcxto no scrúnnecesarias cuando no existan donacioncs colacionablcs y los hercderos hubiescn sido instituidos por cuotas.

29 Vid. ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas", cit. p. 392. GUTlERREZ ALLER, V. Réxime ecol1';'mieo~tálJ1iliar e sucesorio l1a Lei de Dereilo Civil de Calieia. cit. pp. 137 Y 138. ME:\DEZ APENELA. E."Comentario al art. 165 LDCG", cit. p. 285. LETE ACHIRICA, 1. "Comentario al art. 165 LDCG": cit. p.1345. Idem. "La partición de herederos ...", cit. p. 724.

30 El art. llJ dcl trabajo presentado al Parlamento dc Galicia por algunos micmbros de la extinguidaComisión Parlamentaria no permancntc dc Derecho Civil de Galicia no se conformaba sólo con exigir lamayoría económica de la hercncia y la pluralidad personal subjetiva, sino que iba un poco mús allú y ademúsde la mayoría cconómica de interescs requería también la mayoría personal en la herencia. Literalmente decíadicho precepto: "También serú vúlida la partija hecha por los herederos que representen la mayoría personaly económica en la herencia". A diferencia de ello, cl art. 121 del trabajo presentado al Parlamento Gallegopor cl "Col1sel!o da Cultura Calega", omitía cualquier refercncia a la pluralidad subjetiva, así como a lamayoría personal y únicamente exigía que los herederos representasen mús del 50 por 100 del haber heredi·tario. Para la consulta de ambos trabajos Vid. Foro Calego, núm 184. 1992. pp. 13 Y ss, pp. 39 Y ss. Por suparte, el art. ¡57 de la Proposición de Ley de Derecho Civil especial de Galicia (DOPG. 23 de junio de 1994,núm. 90), parecía seguir la pauta marcada por cl trabajo dcl "Col7sel!o da Cultura Calego", porque para quese pudiese realizar la "partija" de la mayoría sólo requería que los herederos que la promoviesen representa·sen mús del cincuenta por ciento del habcr hercditario (mayoría económica), pero guardaba absoluto silenciorespecto del requisito de la mayoría personal o de la pluralidad subjetiva. Hay que esperar hasta el Informede la Ponencia sobre la Proposición de Ley de Derecho Civil de Galicia (DOPG. 22 de febrero de 1995. núm.212), para que en su art. 165 se pueda encontrar la exigencia conjunta dc la mayoría de intcreses o económi·ca en la herencia y la pluralidad personal en los sujetos que pretendan promover la partición. La redacción deeste precepto es idéntica a la que definitivamente va a ser aprobada por el Parlamento de Galicia el 20 de abrilde 1995 (DOPG núm. 57. Scrie Pleno) y publicada en el DOPG el 16 de mayo de 1995 (núm. 264). Sin embar·go, a lo largo de toda la tramitación parlamentaria no podemos hallar ni una sola enmienda que justifique lasrazones y ofrezca dctalles sobre los avatares de dicho cambio. A nuestro modo ele ver. el art. 165 LDCG se

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Anuario da Facultade de Dereito

En materia de capacidad, el art. 165 LDCG afirma que la partición de la mayoríasólo será viable siempre que no existan herederos menores no emancipados o incapaci­tados. La dicción del citado precepto presenta algunas cuestiones fundamentales:

l. La pri mera consiste en determinar a qué sujetos se refiere el art. 165 cuandoutiliza el término incapacitados; en otras palabras, debemos preguntarnos si bajo el tér­mino "incapacitados" quedan comprendidos aquellos herederos que judicialmentehayan sido declarados como tales, o si por el contrario, también cabría incluir a losdenominados "incapaces naturales o de hecho", esto es, personas que padezcan enfer­medades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que les impidan gober­narse por sí mismas, pero que todavía no hayan sido incapacitadas en virtud de senten­cia judicial. A nuestro modo de ver, bajo el término "incapacitados", sólo cabe com­prender a las personas que judicialmente hayan sido declaradas como tales, y ello envirtud del tenor literal del art. 165 LDCG, de su contexto normativo, de sus anteceden­tes históricos y legislativos, de su finalidad y de la realidad social a la que ha de ser apli­cada dicha norma.

2. La segunda cuestión radica en determinar el alcance subjetivo de la exigenciade capacidad ahora delimitada. Por una parte, hay que decir que tal exigencia rige nosólo para los herederos, sino también para todos los partícipes en la comunidad heredi­taria, incluidos aquéllos que no hayan sido instituidos con la condición de herederos.Por otra parte, la capacidad requerida legalmente alcanza no sólo a los herederos ocopartícipes que compongan la mayoría que parte la herencia por sí sola, sino tambiéna los restantes comuneros que, por ausencia o disidencia, integren la minoría que no rea­liza la partición. El propio art. 165 LDCG manifiesta "siempre que no existan herede­ros menores no emancipados o incapacitados".

3. La tercera cuestión, consiste en precisar cómo repercutiría en la eficacia de lapartición realizada conforme los arts. 165 y ss. LDCG, el hecho de que integre lamayoría o esté presente en la comunidad hereditaria, una persona judicialmente inca­pacitada, un incapaz todavía no declarado incapacitado por sentencia judicial o unmenor emancipado. En el régimen común del Código Civil la presencia o participaciónde un incapacitado daría lugar a la anulabilidad de la partición de la mayoría; la parti­cipación de un incapaz no incapacitado provocaría la nulidad de la división si se logra­se destruir la presunción de capacidad, probando que la persona en cuestión careció dela aptitud necesaria para otorgar el consentimiento para el acto, si bien algunos autoresdefienden la solución de la anulabilidad, lo que a su vez supone que su mera concu­rrencia en la comunidad sin integrar la mayoría particional no tendría por qué afectar ala eficacia del reparto así realizado; la participación de un menor emanci pado no reper­cutiría sobre la validez de la partición de la mayoría, siempre que con ocasión del repar­to de los bienes hereditarios no se hubiesen llevado a cabo negocios dispositivos quetraspasasen la barrera de lo estrictamente particional, en cuyo caso se precisaría el com­plemento de capacidad al que alude el art. 323 CC3l

• En el contexto del Derecho Civilgallego, esta solución podría ser perfectamente aplicada cuando se pretendiese partir la

muestra como una solución de compromiso que se ubica eeléetieamente entre las propuestas del trabajo de laComisión Parlamentaria no permanente de Derecho Civil de Galicia y el trabajo del "Co/1sello do CullumCalego". No se ha optado por acoger la mayoría de intereses y personal en la 11ereneia. pero tampoco se hapreferido recibir tan sólo la mayoría económica silenciando cualquier rcferencia al ámbito personal. Al finalse ha escogido el punto intermedio entre los extremos: mayoría económicajunto a pluralidad personal.

31 En torno a estas consideraciones, Vid. VALLET DE GOYTlSOLO, J. B. PI1IWmllW del Derecho dcsucesio/1cs. T. 11., cit. pp. 924 Y925. DE LA CA MARA ALVAREZ, M. "Comentario a los arts. 1058 a 1060Cc", en AA.VV. Comentorio del Cádigo Civil. T. 1. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid 1991. p. 2493.ROBLES LATORRE, P. La particián convenóo/1ol y su impugnacirin, cit. pp. 86 Yss. MARTINEZ DIE. R."Partición de la herencia efectuada por los herederos", en AA.VV. Juicio de teslw/1c/1/{{río. Ed. ConsejoGeneral del Poder .Judicial. Madrid 1997, p. 223. .

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herencia mediante el acuerdo unánime de todos Jos coherederos entre los cuales existaun menor emancipado (art. 164 LDCG), ya que, en este caso, al regir el principio de launanimidad, pueden tener lugar actos dispositivos que excedan de lo particional\'. Sinembargo, esta necesidad de diferenciar los actos dispositivos de los meramente parti­cionales a efectos de determinar la capacidad del menor emancipado se diluye por com­pleto cuando se trata de la partija de la mayoría, porque, al ser este procedimiento par­ticionaluna excepción al principio ele la unanimidael y ante el deber ele ajustarse estric­tamente a las disposiciones elel causante o, en su caso, a las normas de la sucesión legal,los herederos mayoritarios no podrán realizar válidamente actos dispositi vos que sobre­pasen la barrera de lo particional, por lo cual no hay que cuestionarse si, además de lacapacidad para partir en sentido estricto, el menélr emancipado precisa el complementode dicha capacidad. En definitiva, si el complemento de la capacidad del menor eman­cipado sólo es indispensable cuanelo con ocasión de la partición se lleven a cabo nego­cios dispositivos que excedan de lo estrictamente particional, y si en la "partija" de lamayoría no es posible concertar convenios que traspasen elispositivamente los límitesdel acto particional, se concluye que el menor emancipado podrá integrar la mayoríaque por sí sola realice la partición, sin necesidad de contar con el complemento de capa­cidad al que se refiere el art. 323 Cc.

3. Presupuestos objetivos de la partición de la mayoría

Ya en el ámbito de los presupuestos objetivos de este particular procedimientoparticional, aunque la Ley de Derecho Civil de Galicia no lo disponga expresamente, laausencia de de la partición del testador representa un presupuesto ineludible para que lamayoría pueda partir". Efectivamente, si el testador realizase por sí mismo la divisiónde su herencia, en realidad lo que estaría haciendo sería impedir el nacimiento de lacomunidad hereditaria!4 y, por este motivo, la partija ele la mayoría ya no sería necesa-

32 Así lo entiende LETE ACI-lIRICA, 1. "Comentario al art. 164 LDCG", cit. p. 1331, en concreto nota 11.

33 MENDEZ APENELA, E. "Comentario al art. 165 LDCG". cit. p. 2RO. LETE ACI-l[RICA. J."Comentario al art. 165 LDCG", cit. pp. 1337 Y 133R. Idem. "La partición de herederos .. ", cit. pp. 719 Y720. ZULUETA DE HAZ, A. "De [as partijas", cit. p. 390.

34 Reiteradamentc se ha dicho que la división testamcntaria posec un caráctcr paradójico. puesto queno es una auténtica partición, sino un medio mediante el cual el testador impide que se constituya la comu­nidad hereditaria. Sohre este particular, Vid. RODRIGUEZ ADRADOS, A. "La partición hecha por el tes­tador", cit. p. 2[0. MENENDEZ-VALDES GOLPE, E. Las particularidades de Derecho !)atrimonial en elNoroeste de EspCll7a. ante la Compilación r;al/er;a y el Código Civil, cit. pp. 175 Y 176. MANRESA yNAVARRO, J. M". Comentarios al C,5dir;o Civil espCll7ol. T. V[1. Ed. Reus. Madrid 1943, p. 634. ROYOMARTINEZ, M. Derecho sucesorio mortis causa, cit. p. 336. DE LOS MOZOS. J. L. "La partición deherencia por el propio testador", S;it. p. 195. OGAYAR Y AYLLON, T. "Naturaleza jurídica de la particiónhereditaria", cit. p. 23. PUIG PENA, F. Tratado de Derecho Civil espCll7o!. T. V. Vol. [JI. Relaciones suce­sorias en particular. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 1965, p. [73 Y 174. PUIG BRUTAU, J.Fundamentos de Derecho Civil. T. VII. Vol. 111. Legítimas, reservas, sucesión intestada, succsión contrac­tual, partición de herencia. 3" ed. Ed. Bosch. Barcelona 1983, p. 397. DE LA CA MARA ALVAREZ, M."Comentario al art. [056 Cc.", en AA.VV. Comentario del Código Civil. T. 1. Ed. Ministerio de Justicia.Madrid 1991, p. 2476. DOMENECI-l, A. M'. Voz "Partición de herencia", en AA.VV. Nueva Enciclopedialuddica Seix. T. XIX. B. Pellisé (dir). Ed. Francisco Seix. Barcelona 1989, p. 15. CASAS VALLES, R."Comentario a la STS de 21 de julio de 1986". CClC, núm. 12, septiemhre-diciemhre 1986, p. 3970. En ladoctrina italiana, Vid. CICU, A. La divisione ereditaria. Ed. Giuffre. Milano 194R, p. (¡R. [dem. "Le suc­ccssioni per causa di morte", en AA.VV. Tmtlato di Dirillo Civile e Commerciale. Vo!. XLII. A. Cicu Y FMessineo (dirs). Ed. Giuffre. Mi]ano 1961, p. 430, AZZAR]T[, G. Le successio//i e le do//az[o//i. Lihroseeondo del Codice Civi[e. Ed. Cedam. Padova 1982, cit. p. 645. FORCHIELLI, P. "Delia e!ivisione", enAA.VV. Commcntario del Coc/ice Civile, Lihro secondo. Delle successioni. Arts. 713-768. A. Scialoja y G.Br,mea (dirs), Ed. Zanichelli. Bo[ogna 1970, p. 197. BOMBARDA, G. "Osservazioni in tema di nOl'lne dateda] testatore per la di visione. Divisione falta da] testatore e disposizioni dei conguagli". Giusti¡[n Civilc,anno [975, T. [1. Parte [V, p, 109. AMADIO, G. "La divisione del testatore", en AA.VV. Succesio//i e dona­¡[oni. Vo!. [1. P. Reseigno (diL). Ee! Cedam. Padova 1994, p. 75.

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ria ni tendría sentido, toda vez que, al adquirirse recta liiac la propiedad de los bienesadjudicados desde el momento del fallecimiento del causante (art. 1068 Cc), no habríaderechos que compartir, ni bienes que distribuir1

'.

Por lo tanto, el problema que aquí se plantea es saber si efecti vamente el testa­dar ha realizado por sí mismo la partición, lo que a veces resulta complicado por lassiguientes razones: a). El testador puede efectuar la partición tanto en testamento comoen otro documento no testamentario, lo cual complica la búsqueda de la misma"'; b). Delmismo modo, en frecuentes ocasiones, en los testamentos se contienen disposicionesparticionales esquemáticas con adjudicaciones de bienes concretos a los coherederos,pero sin inventario, avalúo o liquidación de haberes. Pues bien, en estos supuestos eldilema radica en determinar si tales disposiciones testamentarias son por sí mismasconstituti vas de una verdadera partición o, si por el contrario, se trata tan sólo de merasnormas para la partición que expresan la voluntad del testador de que, cuando ésta selleve a cabo, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que a talefecto indique. En este tema, consideramos que la doctrina italiana ha estado acertadaal considerar que para que exista partición no basta con que se adjudiquen, distribuyano repartan entre los coherederos bienes hereditarios, sino que además es necesario quedicho reparto venga a ser concreción de unas cuotas abstractas previamente fijadas ydeterminadas '7 . Siempre que ello se cumpla existiría partición testamentaria y, por lotanto, ya no se podría promover la partición de la mayoría con arreglo a los arts. 165 yss. LDCG, y ello, aunque el causante hubiese efectuado el reparto conforme a cuotaspredeterminadas abstractas sin haber practicado las correspondientes operaciones parti­cionales, ya que la recognoscibilidad de la partición testamentaria no queda supeditadaa que se hubiese formado inventario, valorado los bienes o practicado las liquidacionespertinentes del haber hereditari01

". Las operaciones particionalcs sólo serían necesarias

35 AMADIO, G. "La divisione del testatore", eil. p. 74. MANRESA y NAVARRO. J. M'.Comen/arios al Código Civil español. T. VII., cil. p. 602.

36 El propio arto 157.1 LDCG. dispone que "El testador puede hacer la partija de la hcrcncia en el pro­pio testamento o en otro documento". Por su parte. el arl. 1056 Cc. prescribc que "Cuando el testador hicie­re, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes. se pasará por ella. en cuanto no per­judique la legítima de los herederos forzosos".

37 Vid. DElANA, G. "Concetto e natura giuridica del contralto di divisione". Riv. ni,: Civ. 1939, pp. 18Y 19. BURDESE, A. "Nuove prospettive per la qualifieazione del contratto di divisione". Riv. ni,: Civ. 1982.p. 625. BARASSI, L. Le SL/ccessioni per COL/SO di morle. 3" ed. Ed. GiufTrc. Milano 1947, p. 173. COM­PORTI, M. "L'arl. 720 codo civ. e la sua applicahilita alla di visione della comunione voluntaria". !l Foro¡Ialiano, Vol. LXXXIlI, anno 1960, p. 2033. CICU, A. La divisione erediraria, cil. p. 36. Idem. "Succesioniper causa di morte", cil. p. 387. MIRABELLI, G. "Transazione e divisione". !l Foro IlaliwlII, vol. LXXV,1952, p. 40. Idem. "Intorno al negozio divisorio". Archivo GiL/ridim Filippo Sera(ini. Sesta serie, vol. V, fasc.1-2, 1949, pp. 47 Y 48. MIRAGLlA, C. nivisione cOnlrallL/ale e gamnziaper evizione. Edizioni ScientificheItaliane. Camerino 1981, pp. 21 Y23. FORCHIELLI, P. nella (úvisione, cil. p. 15. MINERVINI, E. nivisionecon/mllL/ale ed alli eqL/iparali. Ed. Scientifiche italiane. Napoli 1990, p. 25. ANDOLINA. 1. "Rifkssioni sullastruttura del negozio divisorio". IL/s., anno XV, gennaio-marzo 1964, pp. 535 Y 538. MOSCATI, E. Voz"Divisione. Profili generali", en AA.Vv' "Enciclopedia GiL/ridica". Y. Cappeletti (dir.). Ed. Istituto dellaEnciclopedia Italiana. Roma 1989, pp. 4 a 6. Ya en un terreno más específico, algunos autores han intentadodefinir qué es lo que ha de entenderse por división testamentaria, para, una vez dejado claro este concepto,poder distinguir aquellos casos en los que el testador realiza por sí mismo la partición de aquellos otros en losque únicamente intenta predeterminar algún aspecto de la misma dictando normas que deban cumplirse en elmomento de llevarla a cabo. En este contexto MENGONI (La divisione lesWmen/aria. Ed. Giufrrc. Milano1950, pp. 79 Y80) ha señalado que "el concepto de cuota (es) esencial a la división del testador [... 1. La natu­raleza de la división del ascendiente, y hoy de la división del testador, se agota en un fenómeno dispositivo­atributivo. [... ]. La intención del testador de atribuir los hiencs como cuota del todo reduce la multiplicidad deatribuciones a una unidad funcional, en vista de un resultado global dc distribución, derivado de la realiza­ción del fin propio de cada disposición". Vid tamhién, en este mismo sentido, CICl!. A. La di visione eredi­laria, cil. p. 79. Idem. "Succesioni per causa di morte", cil. p. 444. FORCHIELLI, P. Delia divisione, cil. pp.195 Y 196. AMADIO, G. "La di visione del testatore", cil. p. 76.

38 AMA DIO, G. "La divisione del testatore", cil. p. 74.

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en un momento posterior para dar plena virtualidad a las adjudicaciones realizadas porel testador'') y su práctica sólo podrá ser concebida como una actividad complementariameramente ejecutiva del reparto predispuesto por el de ClliflS411

•

Otro de los presupuestos objetivos de la partición de la mayoría, ahora sí expre­samente exigido por el art. 165 LDCG, es el siguiente: "que no exista contador-parti­dor". Este presupuesto objetivo supone que la mayoría carece de poderes particionalespor el hecho de la simple existencia o presencia de un contador-partidor, con indepen­dencia de si el desginado para tal cargo hubiese realizado o no la partición hereditariaque se le haya encomendado41

• Por consiguiente, se observa que la mayoría podrá pro­ceder a la partija de la herencia siempre que no exista contador-partidor", compren­diéndose dentro de estos supuestos no sólo aquéllos en los que simplemente éste nohaya llegado a existir por no haber sido nombrado, sino también aquéllos en los que,habiendo sido designado en un primer momento, hubiera dejado de existir después, peroantes de haber realizado la partición.

Tomando como punto de partida estas últimas consideraciones, en la hipcítesis deque el causante hubiese designado un contador-partidor potestativo para que actúe úni­camente cuando ello sea solicitado por uno o alguno de los herederos, la mayoría podrápromover la partición mientras esa solicitud no se produzca, porque en ese precisomomento todavía no existiría como tal eontador-partidor4J

• Ahora bien, la minoríapodría llegar a paralizar la partición de la mayoría solicitando al contador partidorpotestati va que la practique el mismo44

.

Por lo que se refiere a los casos en los que el contador-partidor, habiendo sidodesignado en un primer momento, hubiera dejado de existir después, merecen especialatención aquellos supuestos en los que el testador hubiese efectuado el nombramientoa favor de varios contadores para que todos ellos actúen simultáneamente, porque eneste punto surgiría el problema de identificar el instante a partir del cual se podría enten­der que las sucesivas vacantes de los designados, motivadas por su fallecimiento, renun­cia o incapacidad, han provocado la caducidad o terminación del organismo particional,por haberse extinguido la pluralidad subjetiva inicialmente prevista como presupuestode su actuación. De la respuesta a esta cuestión dependerá que la mayoría pueda pro­mover o no la partición con arreglo a los dictados de los arts. 165 y ss. Este problema

39 CASAS VALLES, R. "Comentario a la STS de 21 de julio de 1986". cit. p. 3970. DE LA CAMA­RA ALVAREZ, M. "Comentario al art. 1056 Cc.", cit. p. 2476.

40 AMADIO, G. "La di visione del testatore", cit. p. 74.

41 Si el legislador gallego de 1995 hubiera querido limitar la extensión dcl impedimento legal a aque­llos casos en los que el contador-partidor hubiese ya llevado a cabo la partición encomendada, la referenciaa "siempre que no exista contador-partidor" debería haber sido sustituida por la expresión "siempre que elcontador-partidor designado no hubiese efectuado antes la partija", lo cual supondría una obviedad que esabsurdo resaltar: no es necesario realizar la partición cuando ésta ya ha sido previamente efectuada vúlida­mente con arreglo a Derecho; y ello, con independencia de quienes fuesen los sujetos autores de la misma.Otra cosa distinta, como posteriormente veremos, es que los coherederos puedan, en virtud de acuerdo unú­nime, prescindir, variar o alterar el reparto de bienes que previamente hubiese sido llevado a cabo por uncontador-partidor nombrado por cl testador.

42 Téngase en cucnta que el anúlisis del testamento no puede ser definitivo cn ordcn a concluir la exis­tencia o inexistencia dcl contador-partidor, ya que, según lo dispuesto en cl art. 159.1 LDCG. el testadorpodrá efectuar también el nombramiento cn documento público distinto al tcstamento, o incluso en capitu­laciones matrimoniales, si tal nombramiento fuese a favor del cónyuge viudo usufructuario universal (art.159.2 LDCG).

43 Opinión que compartimos con MENDEZ APENELA, E. "Comentario al art. 165 LDCG", cit. pp.280 y 281. LETE ACHIRICA, J. "Comentario al art. 165 LDCG", cit. p. 1339. ZULUETA DE HAZ, A. "Delas partijas", cit. p. 391.

44 LETE ACHIRICA, 1. "Comentario al art. 165 LDCG", cit. p. 1340. ldem. "La partición de herede­ros ... ", cit. p. 721.

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que sc planteaba como dudoso en el ámbito del Derecho Civil común", aparece resuel­to por la Ley gallega en los siguientes términos: a). si los contadorcs-partidores han sidodesignados mancomunadamente, según el art. 161.2 LDCG, cuando la composición delorganismo particional se reduzca a un sólo miembro, habrá de inferirse que éste habráqucdado extinguido, pudicndose promover, a partir de ese momento, la partición dc lamayoría, porque ya no se podrá sostener la existencia de contador-partidor. b). si loscontadores-partidores hubiesen sido designados solidariamente, y de acuerdo con el art.162.2 LDCG, cuando la composición del organismo particional solidario se reduzca aun sólo miembro, la desaparición de la pluralidad comisarial no provocará su extincióny, por esta razón, la mayoría no podría promover la partición, porque seguiría existien­do un contador-partidor legalmente habilitado para realizarla.

En otro orden dc cosas, si el causante hubicse utilizado las facultades que le otor­ga el art. 159.2 LDCG y nombrase contador-partidor al cónyuge sobreviviente al quehubiese asignado el usufructo total de viudedad, la mayoría no podrá llevar a cabo lapartición, salvo en el caso de que, antes dc realizar la partición, el cónyuge viudo con­traiga nuevas nupcias, expire el plazo fijado por el causante, o en su defecto transcurraun año sin actuar, a contar desde la apertura de la succsión, o si existen hijos comunesa computar desde la emancipación del último de éstos. En esta hipótesis no hay duda dcque el cónyuge viudo es un auténtico contador-partidor, porque de lo contrario notendría sentido la exigencia de que sólo pueda llevar a cabo tales facultades particiona­les cuando le sea asignado el usufructo universal de la herencia, toda vcz quc cllo garan­tiza su imparcialidad y objetividad en el reparto de los bienes hereditarios.

En cambio, resulta más dudosa la existencia de un contador-partidor si el testa­dor utiliza las facultades que lc otorga el art. 141 LDCG y nombra comisario al cónyu­ge no testador, al objeto de que pueda distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes deldifunto y mejorar en ellos a los hijos comunes. La duda sobre la existencia de un con­tador-partidor genera, a su vez, la duda de si la mayoría puede o no promover la parti­ción. A nuestro modo de ver, y aunque, desde la reforma operada en el art. 1057 Cc. porla Ley del menor ya no se pucdan utilizar como sinónimos los términos "contador-par­tidor" y "comisario"4(', la mayoría no estaría legiti mada para efectuar la partición de laherencia cuando el cónyuge no testador hubiese sido designado como comisario con las

45 Vid. OGAYAR Y AYLLON, T. "Contadores-partidores mancomunados. Caducidad de su nombra­miento", cit. pp. S07 y SOS. BATISTA MONTERO RrOS, J. "Estudios sobre la ejecución testamentaria", cit.p. 32S. TABOADA ROCA, M. "Los llamados contadores solidarios. Imposibilidad de que tal solidaridadproduzca sus naturales efectos e inadecuación de aquella dcnominación", cit. p. 258. DE LA CAMARAALVAREZ, M. "Comentario al art. 1057 Ce.", cit. p. 2484. ALBALADEJO GARClA, M. El u/!Jucenzgo enel Derecho espaiiol, cit., pp. 72 a 75. DIAZ ALABART, S. "La pluralidad de contadores-partidores", cit. pp.190 a 193. ALBALADEJO GARCIA, M. y DIAZ ALABART, S. "Comentario al art. 1057 Cc párrafo 1°",cit. pp. 289 a 291. PUIG BRUTALJ, J. Fundamentos de Derecho Civil. T. Y. Vol. IIJ., cit. p. 456. DOME­NECH, A. M'. Voz "Partición de hcrencia", cit. p. 31.

46 A menudo, los términos "contador-partidor" y "comisario" suelen ser utilizados indistintamentecomo sinónimos. Este uso indistinto quizás encontraba su fundamento en la propia redacción que el art. 1057Cc. tenía con anterioridad a la reforma operada por la LO 111996 de Protección Jurídica del Menor, porque,en este precepto, se aludía a la figura del contador-partidor unas veces con tal denominación expresa (párra­fo 2°), pero otras con la designación nominal de comisario (párrafo 3"). Designación esta última con la queel Código Civil, inicialmente y durantc más de un siglo, nombraba a la persona a quien el testador. según elpárrafo 1°, encomendaba la facultad de hacer la partición. Por consiguiente, si se interpretase que los arts.141 y 159.2 LDCG se refiercn indistintamcnte a los términos "contador-partidor" y "comisario" como sinó­nimos, resultaría que, tanto en un caso como cn el otro, la mayoría no podría proceder a la partición de laherencia, porque en ambos supuestos existiría un contador-partidor que se lo impediría. No obstante, el esta­do de esta cuestión varía como consccuencia de la promulgación de la LO 111996 de Protección Jurídica delMenor, en cuya Disp. Final IS".I se otorga una nueva redacción al párrafo tercero del arto 1057 Cc. susti­tuyéndose ahora el término "comisario" por la expresión "contador-partidor". Desde esta perspectiva, secomprende que, en el contexto dcl nuevo ar!. 1057 Cc., los significantes "contador-partidor" y "comisario"ya no poseen significado idéntico, porque, para nombrar a la persona a quien el testador ba encomendado la

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facultades de distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes hereditarios y mejorar en ellosa los hijos comunes, porque, si se niega esta posibilidad cuando exista un contador-par­tidor, como sujeto únicamente facultado para partir, con mayor razón habrá de enten­derse también proscrita cuando exista un comisario al que no sólo le correspondenfacultades particionales, sino también otras facultades más amplias como mejorar a loshijos comunes, o todas aquellas que sean necesarias para dar pleno cumplimiento a lavoluntad del testador.

Siguiendo con el análisis de los presupuestos objetivos de la partición de lamayoría, debemos destacar ahora que este procedimiento particional no será viable cuan­do el testador haya ordenado que se mantenga la indivisión de la herencia (art. 105 I Cc).En este contexto, conviene preguntarse si el hecho de que el testador condicione la posi­bilidad de hacer la partición al fallecimiento del cónyuge sobreviviente, alberga o no, entodos los casos, una auténtica orden testamentaria de mantener el estado de indivisión, lacual impida a los herederos mayoritarios proceder según los dictados del art. 165 LDCG.En el supuesto de que la indivisión de la herencia se mantenga no porque exista una cláu­sula testamentaria que lo imponga, sino porque los propios herederos se abstienen volun­tariamente de solicitar la partición con la intención de garantizar la unidad y coherenciadel patrimonio familiar7

, o si la orden de no partir hasta el fallecimiento del cónyugeviudo se dispone a modo de clausula socini"', resulta claro que los herederos mayorita­rios podrán llevar a cabo la división de la herencia, aunque en este último caso, sepodrían ver expuestos a sufrir una especie de sanción, tal y como sería que su participa­ción en la herencia se redujese a la legítima estricta o corta. Finalmente, si la prohibiciónde proceder a la partición de la herencia hasta el momento del fallecimiento del cónyu­ge viudo fuese expresa e indubitada4

'" la mayoría no podría proceder al reparto según losdictados de los arts. 165 y ss., ya que, al estar sujeta la prohibición a un plazo de tiempono determinado pero determinable sin necesidad de ulterior disposición testamentariaadicional, tal prohibición sería válida y no podría ser obviada por los herederos recu­rriendo a la aplicación de Jos arts. 1051, 1700.4 Y ]705 Cc.

Resulta también claro que la mayoría que cumpla los requisitos del art. 165LDCG, no podrá promover la partición de la herencia siempre que previamente losherederos hayan acordado unánimemente mantener la situación de indivisión por unplazo de tiempo determinado que, por aplicación del art. 400 Cc, no podrá ser superiora diez años, aunque sí prorrogable por nueva convención. En esta materia, interesa

facultad dc hacer la partición, dicho preccpto se refiere inequívocamente al "contador-partidor", pero no al"comisario". En congruencia con ello, quizüs podría interpretarse que. tras la reforma del Código Civil ope­rada por la LO 111996, los términos "contador-partidor" y "comisario" comprendidos en los arts. 159.2 y141 LDCG (respectivamente) han dejado de aludir a una misma cosa para referirse a situaciones distintas.Sólo identificando correctamente la figura del comisario, así como las facultades y atribuciones que le com­pete desarrollar, podremos saber si su presencia impide o no a los herederos mayoritarios proceder a la par­tición de la herencia de que se trate.

47 LACAL, P. "La prohibición de dividir la herencia en nuestro Derecho positivo". RCD!.. núm. 80,agosto 1931, p. 577. GARRIDO DE PALMA, V. M. "El aspecto sucesorio hereditario en Galicia. y en espe­cial el usufructo universal del cónyuge viudo". Sección IV (Castro Bolaño), en Primer Congreso de DerechoGallego. Ponencias y conclusiones. Ed. Comisión ejecutiva del I Congreso de Dcrecho Gallego. La Coruña1974, p. 468. CASAS VALLES, R. "Comentario a la STS. de 21 de julio de 1986". cil. pp. 3972 y 3973.

48 GARRIDO DE PALMA, V. M. "El aspecto sucesorio hereditario en Galicia...", cil. p. 468. CASASVALLES, R. "Comentario a la STS. de 21 de julio de 1986", cil. p. 3973. TAPIA PARREÑO, .1 . .1. "La par­tición. Concepto y clases". en AA.VV. Derecho de sucesiones. Donaciál1. Ed. Consejo General del PoderJudicial. Madrid 1995, p. 25.

49 En torno a ello señala VALLET DE GOYTISOLO ("Comentario al art. 1051 Ce", en AA. Vv.Comentarios al Cádigo Civil y Compilaciones Forales. T. XlV. M. Albaladejo (dir). Ed. Edersa. Madrid1989, p. 102) que "en mis años de ejercicio profesional de Notario he comprobado la prüctica -que llegadoel caso he seguido- de ordenar la indivisión durante la vida del cónyuge viudo o mientras el menor de losherederos no alcanzare determinada edad".

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subrayar que el referido pacto de indivisión vinculará igualmente a los cesionarios dccuota"', ya que si, por aplicación del arto 170 LDCG, éstos se subrogan en la posicióndel cedente quedarán igualmente obligados por el convenio de indivisión en el quehubiese participado el heredero que le trasmitió su cuota.

4. El arto 166 LDCG y la práctica de la partición de la mayoría

Una vcz que se hayan reunido los presupuestos subjetivos y objetivos requeridospara poder promover la partija de la mayoría, y de acuerdo con lo prescrito en el arto166 LDCG, ésta deberá de ser practicada ajustándose estrictamente a las disposicionesdel causante o, en su caso, a las normas de la sucesión legal.

Mediante la imposición del deber de respetar las disposiciones del causante, laLey gallega obliga a los coherederos mayoritarios a practicar la partija acatando estric­tamente no sólo aquellas cláusulas en las que se contengan actos de naturaleza disposi­tiva, sino también aquéllas otras que tengan únicamente carácter particional yen las quese concrete algún aspecto del reparto de los bienes de los que previamente ya se ha dis­puesto. Por lo que se refiere a las disposiciones del causante relativas a la partición desu herencia, hay que decir que éstas vinculan a los herederos quc promuevan la parti­ción de la mayoría con independencia de si se encuentran contenidas en testamento oen otro documento no testamentario. Prueba de ello es que el arto 166 LDCG alude aldeber de ajustarse a las disposiciones del causante y no sólo a las del testador.

En principio, parece que la partición de la mayoría que fuese efectuada sin ajus­tarse a las disposiciones del causante, adolecería de nulidad (art. 6.3 Cc), porque, de lasimple lectura del arto 166 LDCG se podría deducir que nos encontramos ante una normade Derecho imperativo, toda vez que, por una parte, se afirma que" la partija habrá", yno sólo podrá o convendrá, de ajustarse a las disposiciones del causante, y por otra parte,se señala que dicho ajuste deberá producirse en sentido estricto ("estrictamente").

Sin embargo, consideramos que la sanción de la nulidad absoluta parecc ser des­proporcionada y excesiva, especialmente, por la siguientes razones: la doctrina y juris­prudencia" han coincidido en afirmar que no toda disconformidad con una ley impera­tiva o toda omisión de formalidades legales llevan consigo la sanción límite dc la nuli­dad, sino que ha de tenerse en cuenta la Índole y finalidad del precepto legal contraria­do y si, la levedad de la contravención así lo permite o aconseja, habría que declararválido el acto realizado, pese a la infracción legal. Por consiguiente, en el caso de quela partición de la mayoría hubiese sido efectuada cumpliendo todas la formalidadeslegales, pero incumpliendo levemente el deber legal de acatar las disposiciones del cau­sante, la sanción de nulidad absoluta no parecería procedente, ya que, precisamente, porrazón de esa levedad, no creemos que se haya frustrado la finalidad que persigue el arto166 LDCG de proteger los intereses de la minoría y, en consecuencia, podría dudarscque hubiera tenido lugar una contravención frontal de la norma imperativa contenida endicho precepto que comportase tal sanción de incficacia extrema.

50 Según se ha reconocido, el pacto de indivisión resulta vinculante para los cesionarios de cuota. Vid.,sobre este parlie~"ar, ROCA SASTRE, R. M". Notas al Derecho de sucesiones de T Kipp. T. V. Vol. 11.. cil.p. 25. PUIG PENA, F. Tralado de Derecho Civil eS[Jafjol. T. V. Vol. 111.. cil. p. 201.

51 Vid SSTS. 19 de octubre de 1944 Cdo. 3" (RIA. 1176); 28 de enero de 1958 (RIA. 554): 2 denoviembre de 1965 (RIA. 4848); I febrero de 1966 (RIA. 3(4); 7 de febrero de 1984 Cdo. 2" (RIA. 580):28 de julio de 1986 Fto. Ocho. 2° (RIA. 4621) Y 17 de diciembre de 1988 Fto. Ocho. 3" (RJ A. 9475). En ladoctrina, CARRASCO PERERA, A. "Comentario al arl. 6.3 Ce.", en AA.VV. Comel1tarios al Clidigo Civily Compilaciones Forales. T. I. Vol. I. M. Albaladejo y S. Oíaz Alabart (dirs). Ed. Edersa. Madrid 1992. p.804. GULLON BALLESTEROS, A. "Comentario al arl. 6.3 Ce", en AA.VV. Comentario del Clidigo Civil.T. I. Ed. Ministerio de lusticia. Madrid 1991, p. 36. OOMINGUEZ LUELMO, A. "Comentario a la STS. de17 de diciembre de 1988". CClC, núm. 19, enero-marzo 1989, p. 63.

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De acuerdo también con lo que dispone el art. 166 LDCG, la partición de lamayoría estará sometida a las siguientes formalidades: 1" formación de inventario yevaluación por perito, previa citación fehaciente, con treinta días de antelación, comomínimo, a los demás interesados, si su domicilio fuese conocido; 20

, sorteo ante nota­rio de todos los cupos formados o, en su caso, de los cupos del remanente, después dehaber fijado los correspondientes a los legados de cosa específica ya las mejores y lega­dos de cuota; 30. protocolización notarial de la partija; 4° notificación de la protocoli­zación, dentro de los noventa días hábiles siguientes, a los no concurrentes que tengandomicilio conocido.

El proceso particional establecido en el precepto citado tiene como ventaja fun­damental, la de cumplir la trascendente función de dotar de un alto grado de certeza yseguridad jurídica a las particiones en las que existan herederos ausentes de hecho odisidentes, protegiéndose, de esta manera, los legítimos intereses y derechos que en laherencia pudiese tener esa minoría no concurrente. Sin embargo, la norma ahoracomentada no está exenta de crítica por varios moti vos.

En primer lugar, el sistema contemplado en el art. 166 LDCG resulta incomple­to e insuficiente, ya que sólo se incluyen y enumeran algunas operaciones particionales,mientras que se guarda silencio respecto otras que resultan tan trascendentes como lasque sí se recogen expresamente.

A título de ejemplo, la Ley gallega omite toda referencia respecto a la cuestiónde si los herederos mayoritarios pueden, además de partir, proceder a la liquidación dela sociedad de gananciales con la participación del cónyuge viudo, o si, por el contra­rio, esta eventualidad sólo será posible cuando concurran unánimemente todos y cadauno de los partícipes de la comunidad. El absoluto silencio guardado por la Ley podríaser interpretado en el sentido de negar tales facultades liquidatorias j2

, ya que, por unlado, de la propia literalidad de los arts. 165 y 166 LDCG, se deduce con claridad quelegalmente sólo se habilita a la mayoría para partir y no se le concede de forma expre­sa la autorización para liquidar la sociedad de gananciales en presencia del cónyugeviudo; y, por otro lado, porque a falta de dicha autorización expresa, lo normal es quela liquidación de los gananciales sea practicada por la unimidad de los herederos". Noobstante lo cierto de las anteriores afirmaciones, nosotros creemos que convendría per­mitir a la mayoría liquidar la sociedad de gananciales en compañía con el cónyugeviudo, y en ello, entre otras, por las siguientes razones: Si se maneja un concepto ampliode partición, en el sentido de comprender todas las operaciones a que da lugar la suce­sión de una persona, la liquidación de los gananciales sería una operación que quedaincluida dentro de la partición, y, como quiera que la mayoría está habilitada legalmen­te para partir, también lo estaría para liquidar. Aunque se sostenga que la liquidación dela sociedad de gananciales no es una operación particional, lo que sí resulta claro es quenos hallamos ante un presupuesto indispensable, no sólo de la partija de la mayoría, sinopara toda partición en la que existan bienes de carácter ganancia]'", Entonces, si se nega­se a los herederos mayoritarios la facultad de liquidar los gananciales en presencia delcónyuge viudo, la partición de la mayoría resultaría inviable en todos aquellos supues­tos en los que existan bienes de carácter ganancial, con lo cual Ja regulación contenidaen Jos arts. 165 y ss LDCG se vería reducida a la casi completa obsolescencia práctica,

52 Aunque con distintos argumentos a los expuestos en el texto a continuación. compartimos csta afir­mación con GUTIERREZ ALLER, V. "Réxime econrimico~familiare sucesorio /la Lei de Vereilo Civil deGaficia", cil. p. 138.

53 Vid. TAPIA PARREÑO, J. J. "La partición. Concepto y clases", cil. p. 63.

54 Vid. GUTIERREZ ALLER, V. Réxime econrimico~/ámifiare sucesorio /la Lei de Dereilo Civil deGaficia, cit. p. 138.

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ya que, en Galicia la regla general es el régimen de gananciales y la excepción los regí­menes de separación y participación". Por último, para fundamentar la posibilidad de lamayoría de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, se podría recurrir ala abundante doctrina\(' y jurisprudencias7 que reconoce al contador-partidor esta mismafacultad, pues, al igual que la mayoría, el contador sólo recibe la simple facultad dehacer la partición y en su actuación no puede sobrepasar la barrera de lo estrictamenteparticional llevando a cabo actos de carácter dispositivo.

Siguiendo con esta misma línea de ejemplos que ponen de manifiesto la insufi­ciencia del sistema contemplado en el art. 166 LDCG, la Ley gallega pasa directamen­te de la formación de inventario y avalúo al sorteo ante notario de los cupos formados,omitiendo toda referencia a las denominadas operaciones particionales intermedias,algunas tan trascendentes como la formación de los lotes a adjudicar. En este contexto,cabe preguntarse si en la formación de los lotes la mayoría ha de acatar estrictamente elprincipio de igualdad cualitativa recogido en el art. 1061 Cc, teniendo la obligación deadjudicar a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o espe­cie. A este respecto, consideramos que el art. 1061 Cc, sólo puede ser configurado comouna norma de carácter dispositivo o facultativo para el testador partidor, así como para

55 ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas", eiL p. 392.

56 COVIAN, V. Voz "Partición de herencia", ciL p. 362. SANCHEZ ROMAN. F. Estudios de DerechoCivil T. VI. Vol. III. Dereeho de sucesión. Ed. Tip. Sueesores de Rivadeneyra. Madrid 1910, p. 1999. VAL­VERDE y VALVERDE, C. Tratado de Derecho Civil e.lpaiiol. T. V. Parte especial. Derecho de sucesiónmortis causa. Ed. Talleres Tipográficos Cuesta. Valladolid 1926, p. 583. DE BUEN, D. Notos 01 Curso 1'11'­

mentol de Derecho Civil de A. Colin y H. Capitant. T. VIII., ciL p. 435. ESCOBAR DE LA RIVA, E."Partición por comisario", ciL p. 397. RUIZ ARTACHO, J. "Partición de hcreneia por comisario" RCD!.,núm. 287,_abril 1952, pp. 242 Y ss. ROYO MARTlNEZ, M. Derecho sucesorio mortis couso ciL p. 343.PUIG PENA, F Tratado de Derecho Civil es/wiiol T. V. Vol. m., ciL p. 228. CANOVAS COUTINO, G"Derecho de sucesiones", ciL p. 219. VALLET DE GOYTISOLO,.I. B. Ponorama del Derecho de sucesio­nes. T. 11., ciL p. 909. DE LA CAMARA ALVAREZ, M. "Comentario al arlo 1057 Cc.", ciL p. 2485. ALBA­LADEJO GARCIA, M. y DIAZ ALABART, S. "Comentario al arlo 1057 Cc párrafo 1°", CiL pp. 232 Y ss.DIEZ PICAZO, L. y GULLON BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV.. ciL p. 5')5. PUIGBRUTAU, .l. Fundamentos de Derecho Qvil. T. V. Vol. m., ciL p. 471. TAPIA PARREÑO, J. .l. "La parti­ción. Concepto y clases", ciL p. 63. NUNEZ BOLUDA, M". D. "Las facultadcs de los contadores-partido­res del artículo 1057 del Código CiviL", ciL p. 944. BOLAS ALFONSO, J. "La partición hecha por con­tador partidor. Cuestiones prácticas", en AA.VV. Juicio de teslamentorla. Ed. Consejo General del Poder.Iudicial. Madrid 1997, p. 110.

57 Vid. Resoluciones de 9 de septiembre de 1895 Cdo. 2" (R. 278), p. 84; 12 de noviembre de 1895Cdo. 4° (R. 283), p. 86; 14 de marzo de 1903 Cdos. 2° y 30 (R. 5(9), p. 195; 26 de febrero de 1906 Cdo. 10(R. 645), p. 195; 25 de mayo de 1906 Cdo. 20 (R. 656), pp. 199 Y 200; 1I dc septiembre de 1907 Cdo. 2" (R.726), p. 221; 29 de enero de 1908 Cdo. 2° (R. 733), p. 223; 7 de marzo de 1914 Cdo. 3" (R. 969), p. 291; 22de agosto de 1914 Cdo. l" (R. 985), p. 296; 12 de junio de 1930 Cdo. 1" (R. 1489), p. 488. Las referenciasy páginas citadas corresponden al repertorio elaborado por GARelA GIL, M. Y GARCIA GIL, F .l."Jurisprudencia Registral, civil, mercantil e hipotecaria". Ed. Bosch. Barcelona 1989. En el Cdo. 2" de laSTS. 10 de enero de 1934 (R.lA. 35) se afirma que "la mera facultad de hacer la partición que el testadorpuede conferir otra persona según autoriza el artículo 1057 del Código Civil, atribuye al Comisario segúnreiteradajurisprudencia la representación del "de cuius", para practicar con el otro cónyuge o los herederosde éste, la liquidación de la sociedad conyugaL". En esta misma línea, la STS 17 de abril de 1943 (RJA.418) señala en su Cdo. 3" que " ... la partición por comisario recibe de la Ley que la autoriza la fuerza deobligar, cual si fuese heeha por el propio testador, sin que sea preciso el consentimiento de los interesados,los cuales forzosamente habrán de pasar por ella mientras no sea anulada o rescindida por causa apropiada,sin más salvedad que la prevista en el párrafo final del citado artículo y la referente a la interferencia delviudo o viuda en la liquidación de la sociedad eonyugal si el causante estuviera casado". En el ,ímbito de losDerechos forales, la Ley 340 de la Compilaeión del Derecho Civil Foral de Navarra reconoce expresamen­te la facultad del contador-partidor de liquidar, en su caso, con el cónyuge viudo la sociedad conyugal. Elpárrafo primero de este precepto dispone literalmente que "El causante, en cualquier acto mortis causa,podrá nombrar uno o varios contadores-partidores, quienes, salvo lo que aquél hubiese establecido, tendránfacultades para realizar por sí solos la partición de la herencia, liquidar en su caso con el cónyuge viudo lasociedad conyugal, y todas las demás necesarias para la partición de los bienes del causante o para interve­nir en la división de bienes a los que aquél tuviere derecho".

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los herederos que promuevan la partición por acuerdo unánime", pero en cambio mues­tra valor imperativo cuando se trata de la partija de la mayoría, precisamente por faltarel acuerdo unánime de todos los coherederos, y, en consecuencia, éstos no podrían pres­cindir del principio de igualdad cualitativa cuando se trate de formar los lotes que des­pués hayan de ser adjudicados. No obstante lo dicho, es necesario tener en cuenta queen Galicia, durante largo tiempo, se ha aplicado con excesivo rigor el art. 1061 Ce"',provocando que las particiones contribuyesen a la pulverización y atomización de lascosas hasta el punto de hacerlas inservibles para el uso al que eran susceptibles de serdestinadas""- Para evitar estos problemas quizás se podría pensar, como posible solu­ción, en el recurso a la aplicación del art. 1062 Cc., el cual permite adjudicar la cosaindivisible o que desmerezca mucho con su indivisión a uno de los herederos a calidadde abonar el exceso a los demás, pero bastará que uno sólo de los herederos lo pida paraque se proceda a la venta del bien de que se trate en pública subasta con la admisión delicitadores extraños. No obstante, la aplicabilidad de este precepto deviene problemáti­ca cuando se trata de la partición de la mayoría. Por un lado, porque la adjudicaeic)n delbien difícilmente divisible a uno de los herederos con la obligación de pagar el excesoa los demás, sólo será viable cuando todos los partícipes lo consientan tácitamente al noejercitar su derecho a solicitar su venta en pública subasta. Como quiera que la partijade la mayoría se caracteriza por la ausencia de hccho o disidencia de alguno de los cohe­rederos, resultará que, a menudo, no será posible obtener dicho consentimiento tácito.Por otro lado, porque se podría cuestionar si la adjudicación de un bien a uno de losherederos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero constituye un acto decaracter dispositivo, cuya consumacic)n ponga de manifiesto quc la mayoría se ha exce­dido en su cometido de realizar por sí sola la partija sin sobrepasar la barrera de loestrictamente particional.

En definitiva, cuando se trata de formar los lotes que luego han de ser adjudica­dos, nos hallamos ante una especie de circulo vicioso. Debemos tratar de evitar unaaplicación rigurosa del art. 1061 Cc que provoque un excesivo fraccionamiento de losbienes, pero para resolver esta cuestión tampoco resulta demasiado útil acudir al art.1062 Cc, ya que este precepto presenta igualmente importantes problemas de aplicacic)na la partición de la mayoría. Entonces, ¿cuál debe ser la vía que debemos elegir paraencontrar una salida a esta suerte de encrucijada'). En primer lugar, interpretar que laimperati vi dad del art. 1061 Cc no es absoluta, sino relativa'd y que los herederos mayo­ritarios deberán acatar estrictamente el principio de igualdad cualitativa sólo cuandoello sea posible por no provocar un excesivo fraccionamiento o pulverizacic)n de la pro­piedad"'. En segundo lugar, cabría la posibilidad de admitir la formación de lotes que,

58 DE LA CAMARA ALVAREZ. M. "Comentario a los arts. 1061 a 1066 Cc.". en AA.VV.Comentario del Código Civil. T. 1. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid 199], p. 250 l.

59 Así lo pone de manifiesto FUENMAYOR CHAMPIN, A. de. "Derecho Civil de Galicia", cil. p. 240.

60 Tomamos la idea de VALVERDE y VALVERDE, C. "Tratado de Derecho Civil e.l!,aiiol". T. v.. cil.p. 569. Como ya decía COVIAN a principios de Siglo (Voz "Partición de herencia", eil. p. 355). "en casitodo e] Norte, las particiones contribuyen al fraccionamiento de ]a propiedad en grado tal, que su territoriose halla ocupado en una tercera parte o más por tapias, espeeia]mente de setos vivos, que si hermosean elpaisaje. disminuyen considerablemente la producción".

61 En este sentido, DE LA CAMARA ALVAREZ. M. "Comentario a los arts. 1061 a ]066 Cc.". cil.p. 250 l.

62 Según la STS. 30 de enero de 195] Cdo. 4" (RJA. 89) "". se aprecia que la igualdad cn la distribu­ción actuará sólo circunstancialmente en cuanto sea posible por tratarse de biencs fácilmente divisibles o queno desmerezcan mucho con la división, o ésta no conduzca a un excesivo y perjudicial fraccionamiento".".En este mismo sentido Vid. SSTS. 13 de junio de 1970 Cdo. 3° (RJA. 3112); 8 de febrero de 1974 Cdo. 2°(RJA. 484); 30 de noviembre de 1974 Cdo. 2° (RJA. 4554) y 25 de junio de ]977 Cdo. único (RJA 30 I5)

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siendo desiguales, se equilibren con suplementos en metálico no hercditario, siempreque éstos sean poco relevantes, accesorios y de escasa entidad(".

Vol viendo al exámen de sistema contenido en el art. 166 LDCG, además de serincompleto, este precepto no detalla con la precisión que sería desable la forma y mane­ra en que han de desarrollarse las operaciones particionales contempladas y enumera­das en el mismo, existiendo, por razón de esta falta de concreción, amplias zonas oscu­ras en las que no se sabe a ciencia cierta cómo se deberá proceder. De nuevo vamos aintentar facilitar algunos ejemplos indicativos de lo que pretendemos poner de relieve.

Cuando se trata de la formación de inventario y evalución por perito, la Ley noaclara cuáles han de ser las cualidades necesarias para poder ser considerado perito alos efectos del art. 166 LDCG, lo cual genera la duda de si esta norma se refiere única­mente a los peritos titulados, o, si por el contrario, cabe que el inventario y avalúo seanrealizados por peritos prácticos carentes de titulo oficial. Del mismo modo, se omitetoda referencia respecto a los sujetos legitimados para designar al perito y la forma enque ha de efectuarse dicha designación, planteándose también la cuestión de si el peri­to ha de limitarse exclusivamente a formar el inventario y avalúo, o si su labor se podríaextender a otras operaciones particionales. La exigencia legal de la previa citación feha­ciente, con treinta días de antelación como mínimo, a los demás interesados con domi­cilio conocido genera inumerables dudas debido a la falta de precisión en la manera deser requerida. Así, por ejemplo, no se dice nada respecto los sujetos que están obliga­dos a practicar la citación. Por lo que atañe a su forma, la Ley sólo impone su carácterfehaciente, pero no dispone nada en relación con la forma que ha de ser llenada paraentender suficientemente colmada esa exigencia de fehaciencia, ni tampoco en relacióncon el contenido mínimo que ha de revestir la referida citación. En esta misma línea deimprecisiones, tampoco se aclaran cuales son las posibilidades de actuación que corres­ponden a los destinatarios de la citación; es decir, si éstos pueden o no oponerse a la par­tición de la mayoría, y, si pueden, cuándo y cómo deben formular su oposición. Por últi­mo, se omite también toda referencia a las posibles repercusiones que sobre la eficaciade la partición de la mayoría podría tener el hecho de quc se imcumpla la obligación decitar fehacientemente, con treinta días de antelación a la formación de inventario yavalúo, a los demás interesados que tengan domicilio conocido.

Por lo que atiene al sorteo ante Notario de todos los cupos formados, nada se dis­pone sobre la posibilidad de prescindir de este procedimiento aleatorio de adjudicación.Nosotros entendemos que el sorteo de lotes será prescindible cuando sea inviable oinnecesario(i4 o cuando se trate de lotes desiguales, no sólo porque parece que el art. 166

63 Vid. ROGRN. de 10 de enero de 1903 Cdo. 3° (R. 562), en repertorio elaborado por GARCIA GIL.M. Y GARCIA GIL, F. J. "Jurisprudencia Registral...", cit. p. 173. En cambio, si los suplementos cn mctí­lico fuesen tan relevantes en la formación de los cupos que ello suponga actuar como si se aplicase lo dis­puesto en el art. 1062 Ce, creemos quc en algunos casos no serían susceptibles de ser admitidos como unamedida v<Ílida para resolvcr los problemas que pudiese acarrear el principio dc igualdad cualitativa cn rcla­ción con la división dc un determinado bien, ya que, por un lado. la v<Ílvula de seguridad quc suponc el p<Írra­fa segundo dcl citado preccpto, al permitir la venta del bien en pública subasta a pctición de uno solo dc losherederos, no se aplicaría en la hipótesis de que se tratase de un bien único e indivisible habiendo interesa­dos en la partición ausentes. (Vid. MENOEZ APENELA, E. "Comentario al art. 166 LOCG", en AA.VV.Derecho de sucesiones de Galicia. Comentarios al Título VIII de la Ley de 24 de mayo de 1995. Ed. ConsejoGeneral del Notariado. Madrid 1996, p. 291 Y LETE ACHIRICA, .J. "Comentario al art. 166 LOCG", enAA.VV. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T. XXXII. Vol. 11. M. Albaladejo y S. OíazAlabart (dirs.). Ed. Edersa. Madrid 1997. pp. 1357 Y 1358 Idem. "La partición de herederos ... ". cit. pp. 729Y730). Por otro lado, porque es posible que se tratase de un acto de enejenaeión que sobrepasase el <Ímbitode lo estrictamente particional y, por este motivo, requeriría el consentimiento de todos los coheredcros nosiendo suficiente la aprobación de la mayoría.

64 La extracción aleatoria dc los cupos adjudicablcs scrá inncccsaria y, por lo tanto, no revistir<Í car<Íc­ter esencial, siempre que el de cuius haya concretado, sin indeterminación alguna, cl haber que corresponda

J3I

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LDCG pretende respetar las disposiciones concretas y desiguales quc hubiese efectua­do el testador por el hecho de excluir del sorteo los cupos correspondientes a los lega­dos de cosa específica ya las mejores y legados de cuota'" sino también porque si el sor­teo de los lotes desiguales fuese una exigencia imperativa, se estaría obligando a losherederos mayoritarios a recurrir a una serie de procedi mientas harto complicados"(' yrígidamente matemáticos que representarían un criterio algo fuera del Derecho'" y quepodrían provocar un nada deseado fraccionamiento económico de los bienes a repartir,lo cual es especialmente grave en Galicia"'.

En materia de protocolización notarial dc la partija, el art. 166 LDCG guardaabsoluto silencio sobre si la misma ha de ser llevada a cabo mediente acta o escriturapública, instrumento público este último que necesariamente deberá de otorgarse en elcaso de que se manifiesten declaraciones negociales con ocasión de la entrega de la par­tición al Notario (párrafo segundo art. 144 RN), lo cual puede ser, en cierto modo, fre­cuente, porque debemos recordar que el momento de la protocolización es el idóneopara que se paguen las legítimas, se entreguen los legados y se designe o elija a la per­sona que haya de administrar el cupo que haya sido adjudicado a los herederos ausen­tes de hecho, si es que éstos forman parte de la herencia que se divide por la vía del pro­cedimiento descrito en los arts. 165 Y 166 LDCG''''.

Por lo que se refiere a la notificación de la protocolización, dentro de los noven­ta días hábiles siguientes, a los no concurrentes que tengan domicilio conocido, se vuel­ven a reproducir los mismos problemas que se planteaban cuando nos refirimos a lacitación para la formación de inventario y avalúo, si bien debemos insistir en qué mane­ra puede repercutir sobre la eficacia de la partición de la mayoría la falta de la notifica­ción de la protocolización. La respuesta a este interrogante viene condicionada directa­mente por la determinación del momento desde el cual se pueda considerar que ya seha perfeccionado la partición de la mayoría, porque si se entendiese que la notificaciónde la protocolización es un requisito esencial para la perfección de la partija, su faltaconvertiría a ésta en ineficaz, mientras que si la perfección de la partición se sitúa en uninstante anterior a la notificación de la protocolización, parece que la sanción de la nuli­dad absoluta sería a todas luces excesiva.

a todos y cada uno de los interesados. Pensamos que el sorteo será prácticamente inviablc cuando, habién­dose excluído del mismo los cupos correspondientes a las mcjoras dc cuota y lcgados dc cuota o cosa especí­fica, el remanente que quede sea eeonómieamente irrelevante frente a la totalidad del caudal hercditario.Imaginémonos que lo que reste por repartir sea el tercio de legítima y que al mismo concurren una cantidadingente de legitimarios (por ejemplo ocho hijos); en este supuesto, la escasa entidad económica de lo quedeba componer los lotes podría utilizarse como argumento para evitar un sorteo que, sin duda alguna, nosería demasiado viable o útil por carecer de todo interés o funcionalidad.

65 Da la sensación, pues, de que el sorteo sólo se reputa esencial cuando existan participaciones igua­les y, en consecuencia, lotes iguales. Coincidimos en ello con GUTlERREZ ALLER, V. "Réximc ecol1úmi­co~familiar e sucesorio na Lei de Dereiro Civil de Galiela" , cil. p. 141 Y MENDEZ APENELA, E."Comentario al arl. 166 LDCG", cil. p. 293.

66 VALLET DE GOYTISOLO, J. B. Panorama del Derecho de sucesiones. T. ll., cil. p. 860.

67 SANCHEZ ROMAN, F. ¡';sfudios de Derecho Civil. T. VI. Vol. lIJ., cil. p. 2067.

68 FUENMAYOR CHAMPIN, A. de. "Derecho Civil de Galicia", cil. p. 240.

69 Según lo dispuesto en el arl. 167 LDCG, las personas legitimadas para administrar el lote que hubie­se sido adjudicado al hercdero ausente de hecho que no tuviese domicilio conocido y que, por este motivo,no le fuese notificada la protocolizaeión, serán las siguientes: en primer lugar, el cupo debcrá ser adminis­trado por el viudo del causante que coneurriese a la "partija" y sea ascendientc del adjudicatario ausente; ensu defecto o por su renuncia, los herederos concurrentes habrán de dcsignar de entre ellos un administrador,y a falta de acuerdo deberán elegirlo mediante sorteo.

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Anuario da Facultade de Dereito

La doctrina gallega ha entendido que el momento de la perfección de la partijade la mayoría coincide con la protocolización notarial de la misma?". Esta conclusiónpuede ser avalada por los siguientes argumentos:

En primer lugar, la protocolización pone fin a un proceso de división hereditariaen el que ya han sido llevadas a cabo la totalidad de las operaciones particionales típi­cas y en el que se han observado todas las formalidades legales necesarias para salva­guardar los derechos e intereses de los herederos minoritarios71

•

En segundo lugar, la notificación de la protocolización constituye una formalidadlegal que posee una naturaleza y trascendencia distintas de las tres anteriores compren­didas en el arto 166 LDCG72

• La notificación de la protocolización cumple una misiónbásicamente informativa del resultado del proceso pmticional ya finalizado, su realiza­ción no está sujeta a control alguno por parte de tercero. Al no exigirse su carácter feha­ciente, la notificación tampoco deberá revestir forma especial o solemne alguna.

En tercer lugar, si se defendiese que la perfección de la partija de la mayoría ocu­rre en el momento en que se notifique su protocolización, se llegaría a la absurda con­clusión de subordinar la eficacia de una partición protocolizada mediante instrumentopúblico a la remisión de una notificación informal que cumple una misión básicamenteinformativa, lo que contravendría la indudable seguridad jurídica inherente a la inter­vención del fedatario públic07J

.

En cuarto lugar, si la perfección de la partición de la mayoría se supeditase a lanotificación de su protocolización, se podrían ver defraudados los derechos de terceraspersonas que hubiesen concurrido a dicha protocolización para relacionarse negocial­mente con los herederos mayoritarios que hubiesen promovido la división de la heren­cia, por ejemplo aquellas personas a las que en ese acto se les pague las legítimas o seles entreguen los correspondientes legados".

Por consiguiente, si se admite que el momento del perfeccionamiento de la partijade la mayoría coincide con la protocolización notarial de la misma, se concluye que lafalta de la notificación final del arto I66.4a no supone la nulidad de la división hereditariaasí realizada, sino sólo la responsabilidad civil personal de los sujetos que la deban prac­ticar como consecuencia del incumplimiento culposo de la obligación legal de notificar.

Ahora bien, conviene precisar que los obligados a notificar incurrirán en respon­sabilidad personal cuando del incumplimiento de dicha obligación se derive, para algu­no de los herederos no concurrentes, el daño de no poder impugnar la partición que lesio­ne sus intereses patrimoniales por haber transcurrido el plazo de cuatro años establecidoen el arto 1076 Cc para proceder al ejercicio de la acción de rescisión por lesión/J.

Por lo tanto, para que se pueda afirmar la responsabi li dad ci vi I de los herederosmayoritarios que deban notificar la protocolización, es necesario que concurran lossiguientes presupuestos:

70 GUTIERREZ ALLER. y. "Réxime econlimiCIJ~r(llniliare sucesorio na Lei de Dereilo Civil deGalicia", cit. pp. 141 Y 142. MENDEZ APENELA, E. "Comentario al arto 166 LDCG", cit. p. 295. LETEACHIRICA, J. "Comentario al art. 166 LDCG", eit. p. 1362. Idem. "La partición de herederos ...... eit. p. 732.ZULUETA DE HAZ, A. "De las partijas", cit. p. 394.

71 GUTIERREZ ALLER. y. "Réxime eC()JJ(ímico~támili{lre sucesorio na Lei de Dereiro Civil deGalicia", cit. p. 141. MENDEZ APENELA. E. "Comentario al art. 166 LDCG". cit. p. 295.

72 MENDEZ APENELA. E. "Comentario al art. 166 LDCG". cit. pp. 294 Y 295.

73 MENDEZ APENELA, E. Ibidem Supra.

74 MENDEZ APENELA. E. Ibidem Supra.

75 LETE ACHlRICA, J. "Comentario al art. 166 LDCG". cit. p. 13M. ldem. "La partición de herede­ros ..... , cit. p. 733.

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Rafael Colina Garea

1°. Que exista la obligación de notificar la protocolización, cosa que resulta evi­dente de la propia lectura del arto 166.4" LDCG. 20

• Que efectivamente se haya incum­plido la obligación de notificar y que, como consecuencia de ello, se cause un daño a laminoría no interviniente destinataria de la notificación. La apreciación de la existenciadel daño no está exenta de complejidad. Sólo habrá daño cuando los herederos no con­currentes demuestren que hay razón suficiente que justifique el ejercicio de la acción derescisión por lesión y que además se pueda acreditar que efectivamente ha prescrito elplazo de cuatro años disponible para ejercitar dicha acción. La obtención de esta últimaconclusión no parece sencilla, ya que existen serias dudas sobre cuál ha de ser el (hes aqua que deba de ser tenido en cuenta para comenzar a contar el plazo de cuatro años delque se dispone para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión. Este puede ser, obien la fecha de protocolización de la partija, o bien la fecha de notificación de la pro­tocolización, en cuyo caso no habría responsabilidad, pues si no se ha notificado no hacomenzado a correr el plazo y, por lo tanto, no ha prescrito la acción, o bien el momen­to en que los herederos no concurrentes hubiesen podido conocer el contenido del actade protocolización, lo cual plantea el problema de hacer depender el inicio del cómpu­to del plazo, la prescripción de la acción y, en definitiva, la existencia del daño, de unacircunstancia tendencialmente subjetiva y de difícil prueba.

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