Aspectos Civiles de La Partición de Bienes Hereditarios

Universidad Alberto Hurtado Fernando Ipinza BelmarDerecho Civil VI: Sucesión por causa de muerte

Aspectos civiles de la partición de bienes hereditarios

I. Generalidades

1. Introducción

Cuando fallece el causante y le suceden dos o más herederos se generan entre ellos una indivisión o comunidad hereditaria, que será necesario liquidar mediante la partición de los bienes.

Es preciso aclarar que la partición solo procede cuando los titulares tienen derechos de igual naturaleza sobre una misma cosa. Por ello no cabe partición entre el nudo propietario y el usufructuario, pues si bien ambos derechos recaen sobre un mismo objeto, se trata de derechos de naturaleza diferente.

2. Disposiciones legales

Esta materia está regida en los art. 137 y sgtes y debe complementarse con los art. 646 y sgtes.

3. Ámbito de aplicación de estas normas

No rigen exclusivamente para la partición de la herencia, sino que también sirven para poner fin a cualquier indivisión o comunidad

4. Concepto de partición

Partición es la separación, división o repartimiento que se hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece; y partición de herencia, la división y distribución de los bienes hereditarios entre los coherederos.

5. La partición no es la única forma de poner término a una indivisión

Art. 2312. La comunidad termina:

1. Por la reunión de todas las cuotas de todos los comuneros en una sola persona2. Por la destrucción de la cosa común3. Por la división del haber común. Esta es la forma normal de poner término.

6. La partición no supone necesariamente un juicio

Ello porque el mismo causante (art. 1318) o los herederos de común acuerdo pueden efectuar la partición.

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II. De la acción de partición

1. Concepto

Es el derecho que tiene cada comunero para provocar la partición. Cuando se habla de acción de partición, el leguaje no es adecuando, porque invoca la idea de un juicio.

2. Característicasa. Es personal . Por lo que se debe demandar a todos los comuneros. Si alguno es

omitido, no le afecta el resultado de la particiónb. Imprescriptible . Art.1317. La partición del objeto asignado podrá siempre pedirsec. Irrenunciable . Puesto que mira no sólo al interés particular de las partes, sino que

hay un interés público comprometidod. Es un derecho absoluto . Se sigue que quien acciona no tiene que indicar los

motivos que lo llevan a pedir la partición. No cabe plantear la existencia de un abuso del derecho.

III. Pacto de indivisión

1. Concepto

Los comuneros pueden limitar su ejercicio, acordando que lo que se ha dado en llamar un pacto de indivisión. Art. 1317 establece que la partición podrá siempre pedirse con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario. El pacto no puede estipularse proindivisión por más de 5 años, pero cumplido ese plazo puede renovarse.

El pacto debe celebrase por escroto. Si no se fija plazo de duración, tal pacto será nulo puesto que con la misma razón con la

cual puede sostenerse que ha de admitirse su duración por los primeros 5 años, podría afirmarse que no debió durar más de un día.

2. Renovación del pacto

¿Es necesario que el plazo original se encuentre vencido? La doctrina estima que se puede renovar antes de vencer el plazo. Como la indivisión estipulada no puede durar más de 5 años, habría que descontar de él el tiempo que faltara para completar los años del pacto vigente.

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3. El testador no puede imponer la indivisión

La posibilidad de establecer la indivisión temporal de los bienes hereditarios es una facultad que sólo compete a los herederos, de tal suerte que no podría el testador disponer de ella.

Rodríguez Grez estima que el testador, al igual que sus sucesores, puede disponer que las cosas asignadas se mantengan indivisas, pero, lo mismo que aquellos, no puede ordenar que esta indivisión se prolongue por más de 5 años.

4. Efectos del pacto

El efecto del pacto es impedir que durante su vigencia se pueda pedir la partición. Esto importa para la buena administración.

5. Bienes susceptibles de partición

La regla general es que todas las cosas universales o singulares son susceptibles de partición. Por excepción hay bienes no que la admiten. Art. 1317: las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a la cosas que a ley manda a tener indivisas, como la propiedad fiduciaria. Se comprende también aquí la medianería, los bienes dominio común de un condominio (art. 3° Ley 19.537)

IV. Formas de hacer la partición 1

La partición puede hacerse:

a. Por el causanteb. Por los comuneros de común acuerdoc. Por un juez partidor

1. Partición efectuada por el causante

Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el Art. 1º, Nº 107 artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.

Las limitaciones que tiene el causante para hacer la partición son:

a. Debe respetar las asignaciones forzosas y también las asignaciones preferencia que corresponden al cónyuge sobreviviente, en conformidad al art. 1337 N°10 CC.

b. Si tiene legitimarios, sólo puede señalar las especies con que se las deba pagar, pero no las puede tasar, de acuerdo a lo que establece el art. 1197 CC.

1 De aquí en adelante es materia para la segunda prueba solemne.

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Si entre los interesados en la partición no hay legitimarios, el causante no tiene cortapisas (limitaciones) para hacer la partición. En cambio, si los hay, la situación es diferente, pues para hacerla es necesario tasar previamente las especies a repartir, y el art. 1197 impide dicha tasación.

¿Significa lo anterior que si hay legitimarios no podría el causante hacer la partición?

Es posible armonizar ambos artículos (1318 y 1197 CC) permitiendo que cada uno de ellos se aplique con entera independencia en los distintos casos que, según su tenor literal, están llamados a regir.

¿Cómo armonizar las disposiciones? Si el testador simplemente señala las especies con que haya de pagarse una legítima, no puede tasar esos bienes, porque ello le está prohibido por el art. 1197 CC; pero si hace la partición en vida, aprovechando la facultad que le da el art. 1318, puede tasar todos los bienes hereditarios, incluso los que se adjudiquen a los legitimarios en entero de legítimas, porque sin ello no hay partición posible.

Además, suponiendo que sea nulo el señalamiento de especies con que deba pagarse una legítima cuando el causante hace uso del derecho que le confiere el art. 1197 CC, y suponiendo, además, que la prohibición de tasar rige en el caso de art. 1318, la falta de tasación no acarrearía nulidad cuando se aplica el art. 1318, ya que, para este último caso, el legislador ha consultado expresamente una sanción distinta de la nulidad, cual es que el legitimario afectado no está obligado a “pasar” por la partición en cuanto contraríe su legítima: “se pasará por ella, dice el art. 1318 CC, en cuando no fuere contraria a derecho ajeno”2.

Somarriva y la Corte Suprema participan de la tesis anterior.

2. Forma y oportunidad en que el causante puede hacer la partición

Según el art. 1318, el causante puede hacer la partición:

a. Por acto entre vivos. No es necesario que lo haga por escritura pública, ya que la ley no exige tal solemnidad, por lo que basta cualquier modo auténtico posible de autenticarse, como la escritura privada.

b. Por testamento.

3. La partición hecha por el causante debe someterse a la aprobación judicial si tienen interés en ella las personas que indica el art. 1342 CC.

2 Todo lo anterior fue dicho por Marco Silva Bascuñán.

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La doctrina estima que dados los términos del art. 1342 CC: “siempre que en la partición…”, cuando en la partición figura como interesada alguna de las personas del art. 1342, la partición debe aprobarse judicialmente.

4. Partición hecha de común acuerdo por los comuneros

Es la forma de partición que se da de forma mayoritaria en la práctica. Está establecida en el art. 1325 inc. 1° y 2° CC.

Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.

5. Requisitos de la partición de común acuerdo

Según los incisos 1°y 2° dl art. 1325 CC, los requisitos son:

a. Que no haya cuestiones previas que resolver . Esto significa que todos los interesados deben estar de acuerdo respecto a quiénes son los comuneros, cuáles son los derechos de cada uno y cuáles son los bienes a partir (art. 1330 y 1331 CC).

b. Que todos estén de acuerdo de acuerdo sobre la forma de hacer la partición . Los comuneros deben concordar sobre los bienes que a cada uno se adjudicarán y las condiciones en que se hará la partición.

c. Que los bienes se tasen . El art. 1325 CC establece que es necesario tasar todos los bienes por peritos. No obstante, la norma anterior ha sido modificada por el art. 657 del CPC, que en su inciso 2° permite que se omita la tasación si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre ellos incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

d. Que se apruebe judicialmente si entre los interesados existe alguna de las personas que indica el art. 1342 CC. Es necesario cumplir con este requisito, por cuando el artículo 1342 CC es una norma que tiene por finalidad la protección de las personas que indica esa disposición.

6. La partición de común acuerdo es consensual

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Normalmente la partición se hace por escritura pública, aunque la ley no lo exige. Es sabido que la regla general es que los actos jurídicos sean consensuales. No obstante lo anterior, será necesaria l la escritura pública si existen bienes raíces, pues en caso contrario no se podrán inscribir las adjudicaciones. Además, rige en esta materia la limitación probatoria del art. 1709 CC, por lo que aunque no haya bienes raíces es conveniente hacerla por escrito.

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

7. Naturaleza jurídica de la partición hecha de común acuerdo

Es una convención, y puede ser un contrato si de ella derivan obligaciones para las partes.

8. Partición hecha ante un juez partidor

Si la partición no ha sido hecha por alguna de las dos modalidades anteriores, la hará un juez partidor, que es un árbitro de derecho. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán darle el carácter de arbitrador (art. 648 CPC). El testador no puede dar al partidor el carácter de árbitro arbitrador.

9. Trámites previos a la partición

Estos trámites son:

a. Si el causante dejó un testamento cerrado, se debe proceder a su apertura (art. 1025 CC).b. Si el testamento se otorgó sólo ante 5 testigos, deberá procederse a su publicación (art.

1020 CC).c. Si el testamento es verbal, tendrá que ponerse por escrito (art. 1037 CC).d. Deberá obtenerse la posesión efectiva de la herencia, inventariar los bienes comunes y

tasarlos.e. Deberá designárseles representante a los herederos incapaces.

10. Requisitos para ser partidor

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Según los art. 1323 CC y 225 COT, los requisitos son:

a. Se debe ser abogado.b. Debe estar habilitado para ejercer la profesiónc. Debe tener la libre disposición de sus bienes.

11. La mujer casada en sociedad conyugal puede ser partidora

Puede serlo dentro de su patrimonio reservado. Si actúa fuera de éste, obligará los bienes a que se refieren los art. 166 y 167 CC.

12. Inhabilidad para ser partidor

No pueden ser partidores:

a. Los jueces letrados y los ministros de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 317 COT).b. Los fiscales y los notarios (art. 480 COT).

13. A los partidores les son aplicables las causales de implicancia y de recusación establecidas para los jueces

Art. 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes.Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.

14. Sanción cuando se designa un partidor que no cumple las calidades exigidas por la ley

La doctrina no está conteste al respecto:

Produce nulidad procesal, que como tal sólo podría reclamarse durante el juicio (Patricio Aylwin)

Produce nulidad absoluta (Silva Bascuñán - Fernando Alessandri) Nulidad absoluta (Somarriva)

15. Las actuaciones de los partidores deben ser autorizadas por un actuario

Sólo pueden ser actuarios los secretarios de los Tribunales Superiores de Justicia, o lo notarios o los secretarios de un Juzgado de Letras (art. 648 CPC).

16. Designación del partidor

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La designación la puede hacer:

a. El causante, si se trata de una indivisión hereditariab. Los comuneros de común acuerdoc. La justicia ordinaria

17. Designación del partidor por el causante

El causante puede designar partidor por instrumento público entre vivos o por testamento (art. 1324 CC).

Art. 1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil.

18. La designación hecha por el causante no obliga a los herederos

Esto es así porque:

a. El art. 241 del COT establece que el compromiso se termina por revocación hecha por las partes de común acuerdo, y éste es un precepto general.

b. El art. 1325 CC faculta a los comuneros para hacer la partición de común acuerdo, lo que implica que pueden desconocer la designación de partidor hecha por el causante.

c. Como los herederos representan al causante, no se ve por qué no podrían dejar sin efecto lo que hizo este último

19. Designación del partidor hecha de común acuerdo por los comuneros

Art. 1325 inc. 3°: Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.

20. Si hay incapaces, la designación hecha por los comuneros debe ser aprobada por la justicia

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Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.

21. Si entre los interesados hay una mujer casada en sociedad conyugal, debe la mujer prestar su consentimiento

Es necesario que el nombramiento de partidor cuente con el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio (art. 1326 inc. 2° CC.). De faltar el consentimiento, no hay uniformidad en la doctrina respecto de la sanción; se baraja la nulidad procesal, la nulidad relativa y la absoluta.

22. Nombramiento por la justicia ordinaria

Art. 1325 inc. Final: Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

Se ve clara la acción de partición, entendida como el derecho que asiste a cada comunero para provocar la partición.

23. Forma de provocar la partición

La partición puede provocarla cualquiera de los asignatarios, recurriendo al tribunal ordinario que corresponda, solicitando se cite a un comparendo para designar un juez partidor (art. 646 inc. 1° COT). Según esta norma, se procederá en conformidad al nombramiento de peritos; la remisión deberá entenderse hecha al art. 414 del CPC, la que establece que para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una audiencia que tendrá lugar con sólo las que asistan… (inc. 1°). El inciso 2° de esa norma establece que si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.

Si alguno de los comuneros no es citado en forma legal, la sanción debe ser la inoponibilidad del juicio de partición.

24. Naturaleza jurídica de esta gestión (nombramiento del partidor)

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Sobre el asunto surgen dudas. El punto recae en determinar si se trata de un asunto contencioso o no; según una parte de la doctrina es una gestión contenciosa en cuanto con ella se inicia el juicio de partición (el CPC al tratar los asuntos no contenciosos no se refiere a esta materia).

Según el autor, no se trata de una gestión con la cual se inicia el juicio de partición, porque se trata de una gestión previa al juicio, el que sólo se iniciará cuando el partidor constituya el compromiso y cite a las partes al primer comparendo.

V. Titulares de la acción de partición

Son titulares de la acción de partición:

a. Cualquiera de los coasignatarios (art. 13137 CC).b. Los herederos de los coasignatarios (art. 1321 CC).c. El cesionario de una cuota en la comunidad hereditaria (art. 1320 CC).d. El acreedor de un comunero (art. 524 CPC).

No tienen derecho a provocar la partición:

a. El cesionario de derechos sobre un bien determinado del as hereditario, pues sólo ha adquirido un derecho condicional suspensivo en orden a que sólo adquirirá la cosa en que inciden tales derechos si se le adjudica a su cedente.

b. Los asignatarios sujetos a condición suspensiva (art. 1319 CC).c. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, los fideicomisarios no pueden pedir la

partición, porque su derecho está sujeto a una condición suspensiva (art. 761 CC). Tampoco pueden hacerlo los fiduciarios cuando son varios, en razón de que la propiedad fiduciaria es indivisible (art. 751 y 1317 CC):

1. Capacidad para pedir la partición

En el caso de los incapaces, la partición deberán provocarla sus representantes legales, que deben actuar con autorización judicial.

Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.

En el caso de los hijos menores, la partición la provocará el padre que tenga la patria potestad, pues él es quien administra sus bienes (art. 253 CC), debiendo para ello obtener autorización judicial.

2. Situación especial de la mujer casada en sociedad conyugal

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Art. 1322 inc. 2°: Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

3. Situación especial en que los representantes legales de los incapaces o el marido, en su caso, no necesitan de autorización

Lo anterior ocurre:

a. Cuando la partición la provocare otro comunero. Meza Barro dice que es la solución que se da para el caso de las personas sometidas a tutela y curaduría (art. 396 inc. 2° CC), solución que a su juicio debe generalizarse, pues no se concibe que si otro coparticipe provoca la partición en uso del derecho del art. 1317 CC, sea menester tal autorización; el art. 1322 CC corrobora lo anterior cuando exige que el marido obtenga autorización para “provocar la partición”, con lo que debe entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.

b. En el caso de que la partición se haga de común acuerdo, pues el art. 1325 CC no menciona esta exigencia.

4. ¿Puede la mujer casada en sociedad conyugal provocar por sí sola la partición?

Se estima que no es posible, según lo dispuesto en el art. 138 bis. Relacionando dicha norma con el art. 1326 CC, la conclusión a que se llega es que la partición de bienes en que tenga interés la mujer la debe pedir el marido con el consentimiento de ella y sólo si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar por sí sola, previa autorización judicial, obligando en este caso sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o especial, y los bienes sociales y del marido sólo hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

VI. Plazo para efectuar la partición

1. El partidor tiene plazo para efectuar la partición

El plazo puede ser fijado por la ley, por el causante o por los comuneros.

El art. 1332 CC establece para el partidor el plazo de 2 años para efectuar la partición, contados desde la aceptación del cargo. El art. 647 CPC dice que se debe deducir el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor. El testador puede fijar el plazo en que debe efectuarse la partición, pero no puede ampliar el lapso de dos años, pero si podrá reducirlo.

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El inciso final del art. 1332 CC permite a los coasignatarios ampliar o restringir el plazo, aun en contra de la voluntad del testador.

Art. 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su cargo.El testador no podrá ampliar este plazo.Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador.

Si el partidor dicta el laudo una vez vencido el plazo, la sentencia adolece de nulidad procesal, que debe ser alegada mediante el correspondiente recurso de casación en la forma (art. 768 N°1 CPC).

VII. Responsabilidad del partidor

El art. 1329 CC extiende la responsabilidad del partidor hasta culpa leve y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a las indemnizaciones de perjuicios ya las penas legales que corresponda al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de las últimas voluntades en el art. 1300 CC.

Al ser el partidor un juez, está sujeto a la responsabilidad disciplinaria por los abusos cometidos en el desempeño de sus funciones. Además tiene la obligación de formar la hijuela pagadora de las deudas de la herencia y a omisión de esta obligación le hará responsable de todo perjuicio causado a los acreedores (art. 1336 CC).

VIII. Competencia del partidor

En términos generales, corresponde al partidor liquidar los bienes comunes y distribuir entre los comuneros lo que a cada uno corresponda, según sus cuotas. El partidor representa a los comuneros en las adjudicaciones y enajenaciones que se efectúen por su intermedio y en tal carácter suscribirá las escrituras públicas de adjudicación y venta (art.659 CPC).

En lo relativo a la competencia del partidor, se deben tener en cuenta 3 tipos de materia:

a. Materias de la competencia exclusiva del partidor.b. Materias que no son de su competencia.c. Materias que pueden conocer el partidor y la justicia ordinaria.

1. Materias de la competencia exclusiva del partidor

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Art. 651. (808). Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.

Según esta disposición, a modo de ejemplo, corresponde al partidor:

La interpretación del testamento La de determinar si un bien admite o no cómoda división Si una donación se hizo a título de legítima o mejora Determinar el monto de las recompensas que los cónyuges se adeudan entre sí o a la

sociedad conyugal.

2. Fijación de plazo a las partes para que formulen sus peticione sobre cuestiones que deban servir de base a la partición

Art. 652. (809). Podrá el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición.Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales.

3. Materias que no puede conocer el partidor

La competencia de las siguientes materias recae en la justicia ordinaria:

a. Determinar quiénes son los comuneros y sus respectivos derechos (art. 1330 CC).

Art. 1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

b. No puede el partidor conocer de la determinación de los bienes comunes (art. 1331 CC).

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Art. 1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349.Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así.

4. Materias que pueden conocer tanto el partidor como la justicia ordinaria

a. Si bien es de la competencia del partidor lo relativo a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros y administradores de bienes comunes, estas materias deberán ser conocidas por la justicia ordinaria si no ha habido aceptación del compromiso, o éste ha caducado o no se ha constituido aun (art. 591 inc. 2° CPC)

b. Mientras no se haya constituido el juicio de partición, todo lo relativo a la administración pro indiviso es de la competencia de la justicia ordinaria. Constituido éste, corresponde al partidor conocer de estas cuestiones (art. 653 CPC).

c. Conocen indistintamente la justicia y el partidor de los reclamos de terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición. La elección corresponde al tercero (art. 656 CPC).

d. Para la ejecución de la sentencia definitiva, se puede ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por e fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento (art. 635 inc. 1° CPC)

5. Separación de patrimonios

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Para realizar la partición, es necesario separar los bienes del causante de otros bienes con que se puedan encontrar confundidos.

Art. 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.

El caso más común es la liquidación de la sociedad conyugal.

6. Liquidación y distribución de bienes

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios…

La liquidación y la distribución de los bienes son operaciones diferentes

a. Liquidación : Consiste en determinar el valor en dinero de lo que corresponde a cada comunero.

b. Distribución : Es una operación posterior mediante la cual se adjudica a cada comunero los bienes que satisfagan sus derechos.

7. Reglas para distribuir los bienes comunes

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.

2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.

3ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.4ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.

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5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

7ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.

8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.

9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.

10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.

8. Adjudicación preferente establecida a favor del cónyuge sobreviviente.

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Se encuentra contenido en el N°10 del art. 1337 CC. Fue agregado por la ley 19.585 y tiene como propósito evitar que al fallecimiento de uno de los cónyuges, al hacerse la partición, el viudo deba abandonar la casa en que vive.

9. Requisitos e la adjudicación preferente

a. La asignación preferencial se hace efectiva sobre el inmueble en que a la fecha del fallecimiento del causante resida el cónyuge sobreviviente y sobre el mobiliario que lo guarnece.

b. El inmueble debe ser o haber sido la vivienda principal de la familia.c. Tanto el inmueble como los bienes que lo guarnecen deben formar parte del patrimonio

del difunto.

10. Algunas consideraciones al respecto

a. El CC no define lo que se entiende por familia, lo que hace dudoso si el viudo tendría derecho al beneficio si en el matrimonio no han nacido hijos y en la vivienda sólo vivían el marido y la mujer.La jurisprudencia ha fallado que no procede la institución por el hecho de no haber tenido hijos, porque el matrimonio por sí solo no constituye familia. El razonamiento anterior está errado porque la adjudicación preferente va dirigida a la protección del cónyuge sobreviviente y no busca la protección de la familia. En opinión del autor si corresponde la aplicación del beneficio.

b. Cuando la norma exige que el inmueble haya sido la vivienda principal de la familia, ¿comprende tanto la familia matrimonial como la no matrimonial? Sólo corresponde a la familia matrimonial, por ser un beneficio establecido en favor del cónyuge.

c. ¿Qué ocurre si el causante ha legado ese bien a un tercero? ¿Tiene cabida la asignación preferencial? En este supuesto, como se trata de un legado de especie o cuerpo cierto en que el legatario adquiere por el solo ministerio de la ley al momento de la apertura de la sucesión, ese bien no ha sido nunca bien común, por lo que está fuera de la masa partible y, consecuencialmente, no puede ser objeto de asignación preferencial.

11. Situación que se produce cuando el valor del inmueble y de los bienes que lo guarnecen, excede a la cuota hereditaria del cónyuge

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Art. 1337 N°10, inc. 2° y 3° CC: Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

12. El derecho de adjudicación preferente e personalísimo

Art. 1337 N°10, inc. Final CC: El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

13. Reparto de los frutos percibidos después de la muerte del testador

Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán del modo siguiente:

1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.

3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies.

4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestación del legado: habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción.

14. Situación de los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies

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Art. 1339. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas.

15. Hipoteca legal

Art. 660. (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor.

Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

De acuerdo a las normas anteriores, los requisitos para la hipoteca legal son:

a. Que a un comunero se e adjudiquen bienes raíces cuyo valor exceda del 80% de su haber probable.

b. Que dicho exceso no lo pague de contadoc. Que la hipoteca se inscriba en el Conservatorio de Bienes Raíces.

16. Término del juicio de partición. Laudo y ordenata

El juicio de partición termina con una sentencia definitiva llamado laudo.

Art. 663. (820). Los resultados de la partición se consignarán en un Laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes, y en una Ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución.

La ordenata es una liquidación que contiene los cálculos numéricos necesarios para llevar a cabo la distribución decidida en el laudo, que contiene la resolución de los puntos de hecho y de derecho que sirven de base a la división del haber común. En consecuencia, la ordenata ha de ser la fiel expresión numérica del laudo, a fin de que pueda constituir la ejecución de las decisiones de este último.

17. Aprobación judicial de la partición

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Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

No es correcto afirmar que la partición debe ser aprobada cuando tienen interés personas incapaces, pues puede haber incapaces interesados y no se requiere de la aprobación, como ocurre, por ejemplo, con los menores sometidos a patria potestad.

18. Efectos de la partición

Son dos:

a. El efecto declarativo de la partición (art. 1344 CC)b. La obligación de garantía que pesa sobre los asignatarios (art. 1345 al 1347 CC)

19. Efecto declarativo. Ideas previas

El efecto declarativo es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determino que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad - Somarriva.

Para que exista adjudicación es requisito previo que el asignatario haya sido indivisario en el bien que recibe. Por ello si en una partición se saca a remate un bien que lo adquiere un tercero, éste no se lo está “adjudicando”, sino simplemente lo está “comprando”. En cabio, cuando el bien lo adquiere un comunero, hay adjudicación aunque el valor del bien que recibe sea superior a lo que corresponde según sus derechos en la comunidad.

Se sostiene por algunos que cuando el comunero paga íntegramente con bienes o dineros propios el valor del bien que adquiere, no habría adjudicación, sino adquisición a título oneroso, por lo que no cabría aplicar el efecto declarativo de la partición; se trata simplemente de una venta.

20. Establecimiento del efecto declarativo

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Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

21. El efecto declarativo es una ficción que persigue proteger a los comuneros de los actos de enajenación practicados por alguno de ellos durante la indivisión

La expresión “se reputará” del art. 1344 CC está demostrando que el efecto declarativo o retroactivo de la partición es una ficción. Esta ficción consiste en que se estima que cada asignatario ha sucedido exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubiere cabido y n haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.

El fundamento del efecto declarativo de la partición radica en el principio fundamental de la igualdad entre los copartícipes: el equilibrio de la partición se quebrantaría si cada adjudicatario debiera soportar el efecto de los actos concluidos por un copartícipe.

22. Alcance de la ficción

La ficción no puede destruir enteramente una realidad jurídica. Si bien puede decirse que el periodo de la comunidad desaparece para ella, esa desaparición no llega a desconocer los actos válidos realizados por todos los comuneros durante la indivisión. La ficción sirve para impedir manejos aislados e inescrupulosos; los actos realizados por a unanimidad de los comuneros tienen el mérito de hacer retroceder la ficción.

El efecto declarativo de la partición opera sea que la partición se haga por el causante, de común acuerdo por los herederos o en un juicio de partición.

23. La adjudicación es un título declarativo de dominio

La adjudicación no es un título traslaticio de dominio, puesto que, según el art. 703 CC, tienen ese carácter los que por su naturaleza sirven para transferirlo (el dominio), lo que no ocurre con las adjudicaciones o con los actos propios de la partición, que no sirven para transferir el dominio. Por eso se les considera títulos declarativos.

24. Consecuencias del efecto retroactivo de la partición

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a. La enajenación o gravamen que en el estado de indivisión hace un asignatario de un bien poseído en común, es inoponible al adjudicatario, siguiéndose los mismos efectos de la venta de cosa ajena (art. 1344 inc. 2° CC). Por lo tanto, el adjudicatario puede reivindicar su derecho.

b. Si un asignatario hipotecó su cuota en in inmueble común, la suerte de esa hipoteca quedará determinada por los resultados de la partición. Si el bien se lo adjudica quien había constituido la hipoteca, ésta queda firme; si se lo adjudica otro de los comuneros, se siguen los efectos propios de la hipoteca sobre cosa ajena, es decir, le es inoponible al adjudicatario (art. 2417 CC).

c. El embargo de la cuota indivisa no obsta a la adjudicación, pues ésta no constituye enajenación, no operando en consecuencia la causal de objeto ilícito del art. 1464 N°3 CC.

d. Si se embarga la cuota de un comunero sobre el bien común, y en la partición el bien se adjudica a otro asignatario, el embargo caduca.

e. Si el asignatario que se adjudica el bien se encuentra casado en régimen de sociedad conyugal, el bien no ingresa al activo absoluto de la sociedad.

f. No se aplican las limitaciones establecidas por la ley para la enajenación de los bienes de los incapaces (art. 393 y 394 CC).

g. No cabe aplicar los impuestos propios de las enajenaciones.

25. Obligación de garantía

El segundo efecto de la partición es el deber de garantía que tienen los demás asignatarios, cuando el adjudicatario es perturbado o sufre su evicción.

Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

Este efecto se fundamenta en que de no existir esta obligación, el adjudicatario se vería perjudicado frente a los demás asignatarios, rompiéndose así el principio de igualdad que existe entre todos ellos.

26. Casos en que no procede la acción de saneamiento

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Art. 1346. No ha lugar a esta acción:1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

27. El pago del saneamiento se prorratea entre los copartícipes

Art. 1347. El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.

28. Nulidad de la partición

Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

El hecho de que se anule o rescinda la partición de la misma forma que los contratos, no significa atribuirle esta calidad, salvo que se haya hecho de común acuerdo. Y justamente porque no es un contrato, no procede la acción resolutoria.

La partición que se hace en un juicio de partición es susceptible de nulidad procesal cuando se vulneren alguna de las normas del procedimiento, lo que deberá alegarse en juicio.

29. Recisión de la partición por lesión enorme

Art. 1348 inc. 2° CC: La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota

El CC no admite la lesión como vicio del consentimiento, pero siguiendo los principios romanos que informaron las Partidas, la acepta expresamente para la compraventa de bienes raíces y para las particiones.

La recisión de una partición puede generar graves consecuencias, por lo que el legislador trata de evitar que ella pueda producirse. Ello explica que admita que los otros copartícipes puedan atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en el numerario (art. 1350 CC). No puede intentar esta acción el participe que haya enajenado su porción en todo o parte (art. 1351 CC). La prescripción de la acción rescisoria se rige por las reglas generales (art. 1352 CC)

30. Por el vicio de lesión sólo se puede anular la totalidad de la partición, no las adjudicaciones aisladas

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La recisión se produce cuando alguno de los comuneros es perjudicado en más de la mitad de su cuota lo que forzosamente obliga a considerar la partición en conjunto, a revisar la totalidad de la hijuela recibida por quien se siente perjudicado.

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Aspectos Civiles de La Partición de Bienes Hereditarios