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jurídico

La inclusión de la moral en el derecho y la encrucijada actual del positivismo jurídico*

Yezid Carrillo De La Rosa* Universidad Libre, Cartagena

yezidcarrillo@gmail.com

Resumen Este artículo pretende llevar a cabo un acercamiento al pensamiento jurídico moderno, paraello,inicialmenteserealizaunaproximaciónalpositivismosjurídico,asusexpresionesycríticasmássignificativasyasusaspectosconceptualesmásimportantesdesdesusorígenes;(ii)luegoseintentaprecisarenqueconsisteloquesehadenominadolacrisisdelpositivismoyeldebatequeconocasióndelmismosesuscitaentrepositivistasyantipositivistas;finalmente(iii)seformulancríticasmássignificativasalastesiscentralesdelpositivismojurídico.Paradesarrollarloanteriortrataremosdedarcuentadeloscincoproblemascentralesquehanconstituidoelejecentraldeladiscusiónentrepositivistasyantipositivistasqueensuordenson:(i)elproblemadelaobedienciaylavalidezdelderecho;(ii)elproblemadeladiscrecionalidadylacreaciónjudicialdelderecho;(iii)elproblemadelacorreccióndelderecho;(iv)elproblemadelaconceptualizacióndelpositi-vismojurídico;(v)elproblemadelainclusióndelamoralenelderecho.

PalabRas clave Positivismojurídico,discrecionalidad,moral,reglas,principios.

abstRact Thisarticleintendstocarryoutanapproachtomodernlegalthought,forthem,initiallyperforminga legalpositivistapproach, itsmostsignificantexpressionandcriticismanditsmost importantconceptualaspectsfromitsorigins,(ii)thentrytospecifyinthatiswhathasbeencalledthecrisisofpositivismanddiscussionoftheoccasionarisesbetweenpositivistsandanti-positivist,andfinally(iii)makessignificantcriticismstothecentralthesesoflegalpositivism.Indevelopingtheaboveattempttoaccountforthefivecentralproblemsthathavebeenthefocusofthedebatebetweenpositivistsandanti-positivistinitsorderare:(i)theproblemofobedienceandthevalidityoflaw;(ii)theproblemofjudicialdiscretionandthecreationoflaw;(iii)theissueofcorrectionoflaw;(iv)theproblemofconceptualizationoflegalpositivism;(v)theissueofinclusionofmoralityinlaw.

Key woRd

Legalpositivism,discretion,moral,rules,principles.

Fechaderecepcióndelartículo:5deagostode2009.Fechadeaceptacióndelartículo:22deagostode2009.* Artículo producto de investigación terminada. Proyecto ejecutado por los Grupos de teoría y Filosofía del

Derecho (Categoría D) y el Grupo de Filosofía del Derecho, Derecho Internacional y Problemas jurídicos Contemporáneos (Categoría C). Informe final publicado bajo el título de temas y problemas de la filosofía del derecho. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D. C., 2008.

** DocenteInvestigadordelaFacultaddeDerechoyCienciasPolíticasdelaUniversidaddeCartagenaydelaFacultaddeDerechodelaUniversidadLibreSeccionalCartagena.DirectordelGrupodeTeoríayFilosofíadelDerecho(Colciencias–CategoríaD)ydelGrupodeFilosofíadelDerechoyDerechoInternacionaldelaUniversidaddeCartagena(reconocido-Colciencia).DoctorandoenDerechodelaUniversidadExternadodeColombia.MagísterenDerechodelaUniversidadNacionaldeColombia.EspecialistaenDerechoPúblicodelaUniversidadExternadodeColombia.EspecialistaenÉticayFilosofíaPolíticadelaUniversidaddeCartagena.AbogadoegresadodelaU.NacionaldeColombia,MagísterenDerecho,UniversidadNacionaldeColombia.LicenciadoenFilosofíayLetrasegresadodelaU.SantoTomas;yezidcarrillo@hotmail.com

RevistaDiálogosdeSaberes

ISSN0124-0021Julio-Diciembre

de2009Págs.213-229

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intRoducción

Elpresenteartículoesresultadodelproyectodeinvestigacióntitulado“problemasactualesdel pensamiento jurídico” inscrito dentrode la líneade investigaciónen“problemascontemporáneodederechosdelderecho”.Supropósitoeseldellevaracabounaaproxima-ciónalateoríadelderechomodernodesdesusiniciosyalosproblemasqueeldesarrollodesusargumentoshageneradoenelpen-samiento jurídico.Para ello realizamosunbreveacercamientoalpositivismojurídicoyasusexpresionesycríticasmássignificativasy desarrollamos lo que se ha denominadolacrisisdelpositivismoyeldebateque sesuscita entre positivistas y antipositivistas,parafinalmente, formular lasobjeciones ycríticasmássignificativasalastesiscentralesdelpositivismojurídico.

1. Planteamiento del PRoblema

Elproblemacentralqueorientaesteartículopuede enunciarse de la siguiente manera:¿Cuáles son losproblemasque la inclusiónoexclusióndelamoraldelámbitojurídicosuscitaparaelpensamientojurídicomoderno?Resolveresteinterrogantecondujoaplantearcincoproblemasespecíficos:i)elproblemadelaobedienciaylavalidezdelderecho;(ii)elproblemadeladiscrecionalidadylacreaciónjudicialdelderecho; (iii) elproblemade lacorreccióndelderecho;(iv)elproblemadelaconceptualizacióndelpositivismojurídico;y(v)elproblemadelainclusióndelamoralenelderecho.

2. metodología del PRoyecto

Estainvestigacióninvolucratresperspectivasmetodológicas: una empírica-histórica,mediantelacualsepretendedescribiryex-plicareldesarrollohistóricodelpensamientojurídicomoderno;unaperspectivaanalítica,queintentadarcuentadelaestructuralógicadelosargumentosfilosóficojurídicoydesuslímites;yunaperspectivanormativaojusti-ficativaapartirdecualseformulanalgunascríticasalateoríadelderechopositivo.

3. Resultados

3.1 El problema de la obediencia y la validez del derecho

Unaspectocentraldelateoríapositivistaesel de cómo fundamentar la obediencia delderechoenalgodistintodelafuerzabruta,loqueesposiblesólosísepuededistinguirelderechodelpoder.Coneliusnaturalismolaobedienciaylavalidezdelderechoestabaasegurada por referencia a ciertos valoressuperiores (razón)o suprahistóricos (Dios).Aldesconectarelderechopuesto(positivo)delamoral,elpositivismojurídicodebehallarfundamentodevalidezenuncriterioqueyanopuedeserunderechoideal(natural),nipuede ser tampoco un criterio meramentefáctico(elpoder),sinojurídico.Elpositivismoformalista(exégesisfrancesaylajurispruden-cia de conceptos), había resuelto el asuntoapelandoalanocióndesoberaníadelaleyyalaconsideracióndequeelderechopositivonoreflejaríaelcapricho,yarbitrariedaddelpoder,sinounavoluntadobjetivayjusta1queseexpresaenformaclaraycompletaenlaley,deallíquelomejoressometersealdictadodelaautoridadsoberana.Noobstante,lascríticasdelasconcepcionessocialistasdelderechoqueseñalanlaausenciadeneutralidadeimparcia-lidaddelanormafrentealosinteresessocialesylasrelacionesdepoderylasobjecionesdelascorrientessociológicasqueseñalannosólolainoperanciaylainsuficienciadelderechofrentealarealidadsocialcambiante,sinolaexistencia de lagunas y contradicciones enel sistema de derecho2, hacen insostenibleel positivismo formalista y dan paso a unpositivismo que se ha denominado socio-lógico o antiformalista, que si bien siguesosteniendoqueelderechoeslaley(forma)estaesportadoradeuncontenido(valores,fines,propósitos)quedebeserdescubiertoporquienaplicaelderecho;deallíquesusconsideracionessecentrenenlabúsquedadeunmétodo jurídicoracionalquegarantice

1 SEGURA ORTEGA, Manuel. La racionalidad jurídica. Madrid:EditorialTecnos,1998,p.30.

2 Ibíd.,pp.265-266.

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la interpretación correcta de la ley segúnla voluntad o intención del legislador.3Sin embrago, estas críticas antiformalistasconducen al surgimiento de tendenciasescépticas (escuela libre del derecho y elrealismojurídiconorteamericano),quedes-conocenel aspectonormativodelderechoy,aotras,quepriorizanelaspectofáctico,comoeselcasodelaprimerajurisprudenciaanalítica(BenthanyAustin)queidentificaelderechoconloqueordenaelsoberano.ParaAustin,porejemplo,existeunaobligaciónsiexisteunanormay,unanorma,sihayunmandatoy,elmandato,es laexpresióndeunsoberanoquehabitualmenteesobedecidoyquerespaldasuquererconunasanción,4comoenelcasodelasaltantequeordenaasuvíctimaentregarleelbolsobajolaamenazadecausarleunmal.5

Lanormafundamentalkelsenianapretendesuperarestadificultadapelandoauncriterioobjetivoyjurídico.ParaKelsen,lavalidezdeunanormanopuedehallarseenunpactoocontrato social, ni en la mera constatacióndelhechodequequienemitiólaordenesunsoberano,sinoenotranorma,elloes,enundeberser.Elpropósitodelateoríapuradelderechoeseldedescribirlossistemasjurídicospositivos6,independientedetodaconsidera-ciónaxiológicao fáctica;deallí sucarácteruniversalyobjetivista7.Estaciencianormativadebeposibilitarelpasodeunamultiplicidaddenormasheterogéneas(Constitución,leyes,decretos,etc.),aunsistemajurídicocoherente

3 Ibíd.,pp.71-73.4 AUSTIN, John, “la delimitación del ámbito

de la teoría del derecho”. En: CASANOVAS,Pompeuyotros.El Ámbito de lo jurídico, lecturas del pensamiento jurídico contemporáneo, editorialCrítica,1994.p.182.

5 HART,H.El concepto de derecho,TraduccióndeGenaroR.Carrió,BuenosAires:Abeledo-Perrot,2004.p.8.

6 KELSEN,H.Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho.Novenaedición, TraduccióndeMoisésNilve,eudebaeditorialuniversitariadeBuenosAires,1970,p.15.

7 KELSEN, H. Teoría pura del derecho. Grupoeditorial Éxodo, México D. F., 2006, pp. 21 y108.

y unitario.8 La noción de sistema jurídico,porunaparte,posibilitaelconocimientodelderechocomountodounitario,completoycoherente(dimensiónlógico-epistemológica)y,porotra,leotorgavalidezaunanormaenparticularydefinesunaturaleza,ysuestatutoontológico(dimensiónontológica).9Kelsendistingue entre sistemas nomo-estáticos ysistemasnomo-dinámicos.Enlosprimeros,enlosqueincluyeeliusnaturalismo,lavalidezdelanormavienedadoporelcontenidodeéstas,quepuedesubsumirseodeducirsedeotrasnormashastallegaralanormabásicaquefundamentatodoelsistema;porelcontrario,enlossistemasnormativosdinámicos,comoelderecho,lasnormaspuedentenerelcon-tenidomoralquequieranperovalensihansidoautorizadasopromulgadasporelórganocompetente conforme a un procedimientoprescritoporunanormasuperioryanterior.10Kelsen considera, con arreglo a la clasifica-ciónanteriorquelasfuentesdelderechoseencuentran jerárquicamente subordinadasentornoaunafuentesupremaqueatribuyedirectao indirectamentecarácter jurídicoatodoelconjuntodenormasyqueel llamalanormafundamental.Éstanosólopermiteotorgarlevalidezalaprimeranormajurídicadel sistema(laconstitución), sinotambién,interpretar las normas comoobjetivamenteválida independiente de las relaciones defuerzaexplicablescausalmente,puesellanohasidodictadaporalgúnlegisladorhumanoodivino,esunahipótesisbásicadelaquede-rivalavalidezdelaConstituciónylasdemásnormas.11Ahorabien,lanormafundamental

8 KELSEN,H.Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho.Op.cit.,pp.135yss.

9 CARRILLODELAROSA,Yezid.Temas y problemas de la filosofía del derecho. EdicionesDoctrinayLey,BogotáD.C.,2008.pp.270yss.

10 CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y problemas de la filosofía del derecho. EdicionesDoctrinayLey,BogotáD.C.,2008SORIANO,Ramón. Compendio de teoría general del derecho,Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993, p.122.yMARTÍNEZROLDÁN,Luisyotro.Curso de teoría del derecho y metodología jurídica,editorialAriel,S.A.1994,p.87yKELSEN,H.Teoría pura del derecho.op.cit.,pp.109-110.

11 KELSEN,H.Teoría pura del derecho.Op. cit.,p.111-112yss.

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tuvomuchasvariacionesymuchascríticas;12especialmente el carácter no normativo delanormafundamental,puessifuesenormadeberíaestarfundamentadaasuvezenotranormaqueestaríaasuvezfundamentadaenotranormaenunregresoalinfinito,peroloqueseapreciaesqueúnicamentesiestanormatieneuncaráctersuprapositivopuedeoperarcomo punto de cierre del sistema jurídico;portanto,alnoestarlanormafundamentalapoyadaenningunaotrainstanciasehallaríaporfueradelsistemaynotendríanielcarácterdenormanidejurídica.13Tenemos,entonces,que lanorma fundamentalnoesnormanijurídica,noobstante,sinellanooperaríalatraduccióndelosactossubjetivosdelpoderaderecho,elpasodelameracausalidad(ser)anormatividad(deberser),yporconsiguiente,latransmutacióndelafuerzadescarnadaalaracionalidaddelderecho.14

Enrealidad,Kelsennuncapudodarcuentadeestaúltimanormafundamentalquecierraydotadeunidadalsistemaydacuentadelavalidezdelasnormasquelocomponen.SerálateoríadeHartlaqueresuelveesteproble-maparalaconcepcióndelderecho(sistemajurídico)segúnelpositivismojurídico.ParaHart,esclaroquelametáforadelasaltanteyelasaltadonopermitecomprenderlaideadeobligación,puesquienaccedealaspretensio-nesdelasaltante“sevioobligado”aello,peronopuededecirseque“teníalaobligación;15para que se pueda hablar de obligación esfundamentalquesehabledereglassociales,porque es en virtud de éstas que un com-portamiento es asumido como modelo deconductayhacequeuncasoparticularquedecobijadoporella.16Lasreglassecaracterizanporque,adiferenciadelosmandatos,puedenseradvertidasdesdeporunobservadorquenolasacepta(puntodevistaexterno)oporun miembro del grupo (participante) quelasaceptay lasusacomoguíadeconducta

12 CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Op. cit. 13 BASTIDAS F, X. Op. cit. p. 87.14 BASTIDAS F, X. Op. cit. p. 96.15 HART. Op. cit. p. 102.16 Ibíd., p. 106.

(puntodevistainterno);losenunciadosquerealiceelobservadorsedenominanenuncia-dosexternosylosquerealiceelparticipanteenunciadosinternos.17

Ahorabien,paraHart,noesposiblehablardesistemajurídicosisólohaynormasqueimponen deberes u obligaciones (reglasprimarias). Una sociedad primitiva en laquesóloexistanreglasprimariasadoleceríadevariosdefectos:unodeellosseríaeldelafaltadecertezarespectodelderechoválido;18otrodefectoseríaelcarácterestáticodelasreglas,debidoaquenohabríaposibilidadde llevar a cabo un cambio deliberado detales reglas.19 Finalmente, la ineficacia delasnormas(difusapresiónsocial),puesencasodeviolacióndeéstasnohabríamanerade resolver las disputas.20 La existencia deun sistema jurídicomodernopresupone lapresencia no sólo de reglas primarias, sinotambiéndereglassecundarias.Lasprimariasseocupandelasaccionesquelosindividuosdeben o no ejecutar; las secundarias de lasreglasprimariasycumplenrespectodeellasfunciones básicas: de cambio, de adjudi-cación y de reconocimiento.21 Las reglas de cambio permiten la adaptación de lasnormasjurídicasalarealidadsocial,puesenellasseindicaelprocedimientoquepermiteconocercómopuedeneliminarse,derogarseo introducirse nuevas reglas primarias alsistemajurídico22;lasreglas de adjudicaciónpermitenfundardemaneraincuestionableun juicioque establezca cuándouna reglaprimaria ha sido violada o no y aplicar lasanción instituida;23 finalmente, la regla de reconocimiento, que cumple el papel denormafundamental,garantizalaunidaddelsistemaycriterioúltimodevalidez,apartirdel cual podemos identificar y reconocerunanormacomoválidadentrodelsistema

17 Ibíd., p. 111.18 Ibíd., p. 114-115.19 Ibíd., p. 115.20 Ibíd., p. 116.21 Ibíd., p. 117.22 Ibíd., p. 118.23 Ibíd., p. 120.

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jurídico.LaregladereconocimientodeHartnoespresupuestacomoenKelsen,sinoqueformapartedelordenamientojurídico;noesunpresupuestoounaficción,esunhechoquepuedeasumirlasformasmásdiversas,entreellas:lareferenciaauntextorevestidode autoridad; a una sanción legislativa; aunaprácticaconsuetudinaria;alasdeclara-ciones generales de personas específicas; oadecisionesjudicialespasadas,dictadasencasosparticulares.Enlossistemasjurídicosmodernoslaregladereconocimientoesmáscompleja,24 porque no es sólo un hecho,también es una regla consuetudinaria queseexpresaenunaprácticaconvergente.25Esunhactoquepuedeadvertirsedesdeunpunto de vista externo y expresarse en enunciados externos, talycomoloharíaunobservadorquenosesientevinculadoniobligadoporella(ejemplo:“enColombiaelderechodisponeque...”)y,esderecho,porquedesdeunpunto de vista interno es reconocidayaplicadaenlaprácticaporlostribunalesyfuncionariosqueutilizanloscriteriosprevistosenellaparaidentificarelderechoyapreciarcríticamentelasdesviacionespropiasyajenas;estostribu-nales al referirse a ella utilizanun lenguajeque se expresa con enunciados internos, talycomosucedeconquienesaceptanlareglade reconocimiento (Ejemplo: “El derechodisponeque...”).26

3.2 El problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho

Sinlugaradudas,Hartresuelveparaelposi-tivismojurídicoelproblemadelavalidezdelderechoylaobligaciónjurídicasinnecesidadderecurriralamoraloalpoder;noobstante,suteoríaabreunanuevafuentedediscusión.Hartreconocequelaexistenciadelasreglasnosonsiempresuficientespararesolver losconflictossociales,puesalservirselasreglasde conceptos clasificatorios generales, quedeben ser aplicados a hechos concretos, el

24 Ibíd., p. 126.25 Ibíd., p.136-137.26 HART. Op. cit. pp. 128-129.

derechoformuladoenlasreglasenocasionesaparece como indeterminado;27 por tanto,cualquierasealatécnicausadaparacomunicarpautasdeconductasgenerales(precedenteolegislación)enalgúnmomento,alseraplica-das,especialmenteenloscasosnoobvios,seencontraránindeterminadasdebidoaloquesehadenominadolatextura abierta,queesuna característica inherente a los lenguajesnaturales28;porejemplo,esindiscutiblequeunautomóvilesunvehículo,peronoparecetanclaraenelcasodeunabicicleta29.Encasoscomoéste,sieljueznoquiereinhibirsedebeusar su discrecionalidad y ejercer su poderdecreaciónbuscandorazonesfueradelaley(extralegales);30 Ahora bien, este poder decreaciónnoesequiparablealdel legislador,sobretodoporquelospoderesconferidosaljuezsonintersticiales,parauncasoparticular,ynopuedenserusadosparaproponerrefor-masdegranalcance.

DworkinconsideraquelateoríadeHartesmuchomásrefinadaqueladeAustin,31peronoaceptaestatesis,pues,paraél,enloscasosdifícileslosjuristasyjueceshacenusonosólodelasreglassinodeprincipios,directricespo-líticasyotrostiposdepautas32;enconsecuen-

27 CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y problemas de la filosofía del derecho. EdicionesDoctrinayLey,BogotáD.C.,2008SORIANO,Ramón. Compendio de teoría general del derecho,Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993, p.122. y MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y otro.Curso de teoría del derecho y metodología jurídica,editorial Ariel, S. A. 1994 HART, H. “El cielode los conceptos de Ihering y la jurisprudenciaanalíticamoderna”,En:CASANOVAS,PompeuyMORESO,JoséJ.El ámbito de lo jurídico. EditorialCrítica,Barcelona,1994,pp.118-119.

28 HART,Op. Cit.p.159.29 HART,Op. Cit.p.158.30 BAYON,JuanCarlos.“Derecho,convencionalismo

y controversia”, en, NAVARRO, Pablo E. yREDONDO,MaríaC.(comp.) La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política.EditorialGedisa,Barcelona,2002,p.61

31 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel S. A., 4ª reimpresión,1999,p.68yss.

32 ComoenelconocidocasoRiggs v. Palmer, enelqueunnietoasesinaasuabueloparapoderheredarloyapesardeestardepormediountestamentoválido

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cia,latesispositivistadeladiscrecionalidadjudicialnopuedeseraceptada,debidoaquecuandolasnormaspositivas(reglas)soninsu-ficienteseljuezdebeguiarseporlosprincipiosparatomarsusdecisiones.ParaDworkin,laslimitacionesdelateoríapositivistaradicaenquenopuededarcuentadelosprincipios,puesadiferenciade lasreglas laexistenciayvalidezdeéstosnodependedeunareglade reconocimiento, sino en el sentido deconveniencia y oportunidad desarrolladosen la sociedad y en el foro durante largosperíodosdetiempo,deallíquesupoderyvigenciadependadelsentidodeadecuaciónpresente en los problemas de cada períodohistórico.33Losprincipiosconstituyenestán-daresaligualquelasreglas,peroadiferenciadeestasúltimasnosonaplicablesdemaneradedisyuntivas,alamaneradetodoonada,pues no establecen consecuencias jurídicasquesobrevengancuandonosecumplenlasexigencias previstas por él;34 pero además,losprincipiostienenunadimensióndepesooimportanciaqueestáausenteenlasreglas:cuandodosreglasinterfierenochocan,unadelasdosesválida,porelcontrario,cuandolos principios colisionan es al juez al quecorrespondevalorarelpesorelativoquecadaunodeellostieneenelcaso.35

Según Alexy, las reglas son normas que,dadas determinadas condiciones, ordenan,prohíben,permitenuotorganunpoderdemaneradefinitiva;deahíquecomúnmenteseidentificancomomandatosdefinitivosode-rechosdefinitivos;losprincipios,encambio,sonmandatosdeoptimizaciónqueordenanserealicealgoenlamayormedidafácticayjurídicamenteposible,deallíquepuedansercumplidosendiversosgrados,puessucumpli-mientodependedesusposibilidadesfácticasyjurídicascuyocampoestádeterminadopor

yconformealeyeltribunalleniegaelderechodeheredar apoyándose enelprincipiodequenadiepuedebeneficiarsedesupropiaculpaodolo.( Ibíd,p.72-73)

33 Ibíd.,pp.83-85.34 Ibíd.,pp.74-75.35 Ibíd.,pp.77-78.

otrasreglasyotrosprincipiosopuestos.36Estadistinción entre reglas y principios37 tieneconsecuencias importantes en la aplicaciónyjustificacióndelosderechos,debidoaquemientraslasreglassonaplicablesenlaformadetodoonada,losprincipiosno;38sisedaunsupuestodehechoylareglaseconsideraválidaseaplica,delocontrarionoseaplica,los principios no determinan la decisiónde esta forma; éstos exigen ponderación.39Los principios se parecen a los valores40 yasícomonoesposibleestablecerunordenjerárquicoydeprioridadentrelosvalores,quenosconduzcaconcertezaencadacasoaunresultadocorrecto,tampocoelloesposibleenelámbitodelosprincipios.Alexyreconocesinembargo,queesposibleestablecerunordendébilquecomprendatreselementos:(i)con-diciones de prioridad, segúnelcualesposiblequeunasolucióndadaparauncasoconcretorebase el contextodeponderaciónypuedadeterminarseunarelacióndeprioridadquesirva de marco para nuevas ponderaciones;(ii) estructuras de ponderación, queexigenunarealizaciónlomáscompletamenteposibledeunprincipioenrelaciónconsusposibilidadesfácticas (principio de proporcionalidad41) y

36 ALExY,Robert.derecho y razón práctica.EdicionesdistribucionesFontamara,2ªreimpresióncorregida,México,2002,pp.29y13.

37 ALExY,Robert.Teoría de los derechos fundamentales. Centro de estudios políticos y constitucionales,Madrid,2002,pp.83-85.

38 Ibíd.,pp.86-87.39 ALExY,Robert.derecho y razón práctica,op.cit.,

pp.13y30y32yALExY,Robert.Teoría de los derechos fundamentales,Op. cit.,pp.157yss.

40 la diferencia estriba, según ALExY, enque en los principios se trata de lo que esdebido temaneradefinitiva y los valoresdelos que es definitivamente mejor. (ALExY,Robert.derecho y razón práctica,Op.cit.,p.14 y ALExY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.Op. cit.,p.147)

41 El principio de proporcionalidad comprende tressubreglas: la regla de adecuación, la regla de la necesidad y la regla de proporcionalidad en sentido estricto. ElprincipiodeproporcionalidadrequierequeelactorealizadoporelEstadoseaadecuadoynecesarioyexigequeseafectaunprincipio,quiensebeneficiadebetenerunamayorrealización(ALExY,Robert.derecho y razón práctica,Op. cit.,p.38).

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prioridad prima facie,queestablececargasdelaargumentación.42

Dworkin,además,distingueentreargumen-tospolíticosyargumentosdeprincipios.Losprimerosdescribenobjetivosyjustificanunadecisiónpolíticaquefavoreceoprotegeunadeterminadametacolectiva;losargumentosdeprincipiodescribenderechosyjustificanuna decisión política, mostrando que lamismarespetaoaseguraalgúnderechoindi-vidualodelgrupo.43Lascríticasalpoderdecreaciónjudicialquesostienequeéstedebeestarsubordinadoalalegislación,seapoya,porunaparte,enelargumentodemocráticodelgobiernodelasmayoríasy,porotraparte,enquesieljuezlegislaaplicaretroactivamentelaley.Dworkinsostienequesieljuezseapoyaen argumentos políticos, las críticas seríancorrectas, pero no lo son si el juez puedemostrarquesudecisiónfuetomadaconfun-damentoenargumentosdeprincipios;44puesenestecasolasdecisionesdelosjuecesestánlimitadas por las tradiciones jurídicas quereflejanlamoralidadimplícitadeunamasade decisiones particulares que otros jueceshan ido tomando;45Así las cosasnopuedeafirmarsequelosjuecescreanderechos,sinoqueaplicanderechospolíticospreexistentes.

Éstos son creaciones de la historia y de lamoralidad,poresolasupuestatensiónentrecreaciónjudicialehistoriainstitucionalsedi-suelve,porquelosjueces,lejosdecontradecirlasdecisionespolíticasdelpasado,lasreflejanen las suyas,46 pues el Derecho tiene unanaturalezainterpretativa47yelprocesojudicialesunaprácticainterpretativaenlaquesedacuentadelestadoactualdelosprincipiosenunperíodoespecificodelahistoriadelaprác-tica.Losanterioresargumentosseencuentranasociados a la tesis de Dworkin de que elconceptodederechodebe serdeterminado

42 Ibíd.pp.14-16.43 Ibíd.,pp.148y158.44 Ibíd.,pp.150-151.45 DWORKIN,R.Op. cit.p.153.46 DWORKIN,R.Op. cit.p.154.47 ARANGO,Rodolfo.¿hay respuestas correctas en el

derecho?Siglodelhombreeditores,UniversidaddelosAndes,Bogotá,1999,p.7.

encadacasoporlosjueces,yparaellodebeninterpretar laprácticadeotros jueces,48Estainterpretacióntieneunaparticularidad,ladetratardemostrarelobjetoqueseinterpretabajosumejorángulo,tratandoderesaltardeél lomejorqueelmismopuede ser (inter-pretaciónconstructiva).49Ellaexigeque losjuecesdecidan loscasosdifícilesdemaneracoherenteconlosprincipiosválidosdelaes-tructuraylahistoriapolítica,desuertequesepuedantratarloscasosigualescomoiguales.HérculeseslametáforaqueusaDworkinparailustrarlaformacomounjuezfilósofo,queasumasuteoría,debellegarasusconclusionesydecisiones.50SegúnDworkin,Hércules,parasolucionar los casos difíciles, lejos de usarsu discrecionalidad reelabora los principiosinherentes,enlosquesusociedadseapoya,para descubrir cuáles son los derechos quetienenlosciudadanos.51

3.3 El problema de la corrección del derecho

AligualqueDworkin,Alexycriticalosargu-mentospositivistasquedefiendenlatesisdela desvinculación52 y defiende la existenciadeunarelaciónconceptualnecesariaentreelderechoylamoral(tesisdelavinculación)53.Para Alexy, dos son las propiedades delderecho:lacoerciónofuerzaylacorrecciónorectitud.54Elpositivismo,al sostenerquelos elementos definitorios del derecho seencuentranenunadecisióndeautoridadoenlaeficaciasocial,semostraríacercanoalaprimera,mientrasquelosantipositivistaslasegunda.Lanecesidaddecorrecciónserevela

48 RIDDALL,J.G.Op. cit.pp.14749 DWORKIN, RONALD. El imperio de la

justicia. Editorial Gedisa, segunda reimpresión,BARCELONA,2005,pp.19-40.

50 DWORKIN,R.Op. cit.p.177.51 RIDDALL, J. G. Teoría del derecho. Editorial

Gedisa,Barcelona,2000,p.145.52 ALExY, Robert. “Sobre las relaciones necesarias

entre el derecho y la moral”, En: VÁSQUEZ,Rodolfo(comp.),derecho y Moral, editorialGedisa,Barcelona,1998.pp.115-116.

53 Ibíd.,pp.115-116.54 ALExY,Robert.“Lanaturalezadelafilosofíadel

derecho”,En:Revista Doxa,No.26,2006,pp.155.

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almostrarlacontradicciónperformativaquese suscita cuando se afirma que “x es unarepública,soberana,federaleinjusta”.55Alexyimaginaunasociedaddeforajidosqueinicial-menteconformanunordensinsentidoporlacontradiccióndesusreglasyposteriormenteseconviertenenunordensocialpredatorio;estosórdenesnopodríanconsiderarsetodavíasistemasjurídicosporrazonesconceptuales;56sin embargo, si en una etapa posterior losbandidos se organizan y transforman elordenenunsistemadereglasy,apesardesuinjusticiaextrema,tantolossúbditoscomolosgobernantesloaceptanapoyadosenrazonessuperiores,esposiblellamarlesistemajurídicoporrazonesconceptuales;Alexysepregunta¿Cuál es la diferencia entonces entre unsistemadereglasyunsistemadeforajidos?ylarespuestalahallaenloqueéldenominapretensióndecorrección.57Lapretensióndecorrecciónafirmaqueelsistemajurídico(lasnormasindividualeseinclusolasdecisionesjurídicas) incorporan, necesariamente, unapretensiónderectitud.

En relación con el sistema jurídico tendríauncarácterdefinitorio,desuertequesíéstaes desconocida, implícita o explícitamente,no puede considerarse a éste como tal; noasíenelcasodelasnormasjurídicasindivi-dualesylasdecisionesjudiciales,enrelacióncon las cuales la pretensión es calificativa,elloes, lastratasimplementecomonormasdefectuosas.58 Ahora bien, según Alexy lainclusióndelamoralenelderechoresuelvealgunosproblemascomoeldefundamenta-ciónyjustificacióndelderechoapartirdelasexigenciasdelarazónpráctica,larealizacióndelapretensióndecorrecciónenlacreaciónyaplicacióndelderecho,ylacuestióndeloslímites del derecho. Sin embargo, Alexy esconsientequelainclusióndelamoraloriginaseriosproblemascomoeldelafaltadelímitesydeconsensos(certeza)enelrazonamiento

55 Ibíd.,p.156. 56 ALExY, Robert. “Sobre las relaciones necesarias

entreelderechoylamoral,Op. cit.,125-127.57 ALExY,Robert.Op. cit.p.12758 ALExY,Robert.Op. cit.p.127.

moral,deallílanecesidadenelderechodelasdecisionesautoritativasqueponganfinalas discusiones, como el conocimiento y lajustificaciónmoral.

3.4 El problema de la conceptualización del positivismo jurídico

Comoconsecuenciadelasseriedeobjecionesalpositivismojurídico,susdefensoressedanalatareadedeterminarelnúcleobásicodeéste.Así,Kelsensostendráqueelpositivismojurídico es la teoría que considera que laprevisibilidadyseguridadjurídicasonvaloresfundamentalesdelsistemajurídicoy,además,queelderechoylamoralconstituyenórdenessocialesdistintosyseparados.59Bobbio,porsuparte,distingueentreelpositivismojurí-dicocomomododeacercarsealestudiodelderecho,60 como una determinada teoría oconcepcióndelderechoycomounadetermi-nadaideología.61Elprimerosecaracterizapordistinguirentreelderechoideal(valor-deberser)yelderechoreal(hecho-ser),fenoméni-co,yconsiderarquesóloestaúltimaformamerece ser estudiada.62 En tanto teoría, elpositivismo jurídico, comprende aquellasconcepciones del derecho que articula laexistenciadelderechoalacreacióndelEstadoyde supoder soberanodecoacciónyque,portanto,identificaelderechoválidoconelderechoestatal.63

Finalmente,Bobbioseñalacómoelpositivis-mo,apesardequererserunateoríacientíficanoselimitaaproponerunesquemateórico,sino, además, una determinada forma decómo debe ser el derecho. Para Bobbio es

59 SQUELLA,Agustín.Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribucionesFontamara, México, segunda edición, 1998.p.11.

60 AestaprimeramodalidaddelpositivismoBOBBIOlodenomina“positivismojurídicometodológico”(SQUELLA,A.Op. cit.p.13).

61 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Ediciones Distribuciones Fontamara,México,octavareimpresión,2004,pp.39-40

62 Ibíd.p.41.63 Ibíd.p.43.

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correctohablardeideologíaenelpositivismojurídico por cuanto ésta defiende el deberabsolutoeincondicionadodeobedeceralaleyencuantotal;noobstante,consideramásexactollamaraestaposiciónpositivismo éticoquepositivismoideológico.64

ParaNino,unodelosgrandesproblemasdelpositivismojurídicoradicaenquebajoestetérmino se han agrupado teorías diversas einconexasqueenlamayoríadelasocasionesnadatienenqueverconsuspostuladosoque,incluso,algunasvecesfueronrechazadasporautoresconsideradospositivistaso,sostenidasporautorespositivistas,peronocomoparteesencial de sus teorías.65 Entre estas Ninoseñalaaldenominadoescepticismo ético,queconsideraquenoexistenprincipiosmoralesuniversalmente válidos y cognoscibles pormediosracionalesyobjetivos66.Noobstante,estepostuladonoesdefendidoporlatotalidaddelospositivistas;asíporejemplo,BenthamyAustinadmitíanlaposibilidaddejustificarracionalmenteunprincipiomoraluniversal-menteválido,aligualqueHarty,segúnNino,si bien Ross y Kelsen defienden esta tesisno identifican esta idea con su concepciónpositivista.67

Igualsucedeconelpositivismo ideológico,queexige que los jueces asuman una posiciónmoralmenteneutrayqueselimitenadecidirsegúnelderechovigente,68yconelformalismo jurídico,queguardarelaciónconlaanterioryqueconsideraqueelderechoestácompuestoúnicamenteporreglasdecarácterlegislativo69;noobstante,positivistascomoKelsen,RossoHartsostienenqueunordenamientojurí-dicoestáintegradoporotrotipodenormascomolasconsuetudinariasylasdecreaciónjurisprudencial.AjuiciodeNino,ningunade

64 BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico,EditorialDebate,Madrid,1993,pp.227-228.

65 NINO,Santiago.Introducción al análisis del derecho.EditorialAriel.,S.A.,Barcelona,9ªedición,1999,p.30.

66 Ibíd.,p.31.67 Ibíd .,p.32.68 Ibíd.,p33-35.69 Ibíd.,p36.

lastesisanterioresdacuentadelpositivismodefendido por autores como Kelsen, Ross,HartoBobbio;latesisquedefiendenestosautores,yqueloshacepositivistas,esaquellaque defiende el positivismo metodológico o conceptualistayqueafirmaqueelconceptodederechonodebeelaborarse teniendoencuentaelementosvalorativossinopropiedadesdescriptivas y fácticas verificables (contras-tables)empíricamente.70LatesiscentraldelpositivismometodológicoqueNinoidentificaconlateoríadeHart,ensíntesis,seresumeenlatesisdelaseparaciónconceptualodelanoconexiónnecesariaentreelderechoy lamoral,yafirmaquesuaceptaciónosepara-ciónmarcalalíneadivisoriaentrepositivistasynopositivistas.71

Hoerster,igualqueNino,sostienequealgunasdelastesisendilgadasalpositivismojurídiconosólosoninsostenibles,sinoque,amenudo,nisiquierahansidodefendidasporpositivistaalguno;otras,porelcontrario,estánbienfun-damentadas72.Detrásdelconceptogenéricode positivismo jurídico se esconden, segúnHoerster,cincotesisdiferentes.Laprimeradeellas,queéldenominatesis de la leysostieneque el concepto de derecho tiene que serdefinidoatravésdelconceptode ley;en laactualidadestatesisnoessostenidapornadie,hoyesadmitidoportodoslospositivistasqueademásdelderecholegalexistenelderechoconsuetudinarioyelderechojudicial.73

Conforme a la segunda, llamada tesis de la neutralidad, el concepto de derecho debeserdefinidoapartirdecriteriospuramenteformales,elloes,neutrosconrespectodesucontenido(positivismo metodológico o concep-tual);éstaes,enefecto,unatesispositivista;

70 Ibíd.,p37.71 ALExY,Robert.El concepto y la validez del derecho,

Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa,Barcelona, segunda edición, 1997, p. 13-14.Y,BULYGIN,E.“Is ThereaConceptualConnectionBetween Law and Morality?”, En: AARNIO A,PIETILÄKyUUSITALO(eds.)Interests Morality and the Law,Tampere,ResearchinstituteforSocialSciences,1996,pp.144yss.

72 HOERSTER,Norbert.En defensa del positivismo jurídico,Barcelona,Gedisa,1992,p.9.

73 Ibíd.,p.11.

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demodoquedesdelaperspectivadeladefi-nicióndelderecho,éstepuedetenercualquiercontenidopormuyinjustoquesea,siempreycuandoestéconformeconloscriteriosdevalidezdelrespectivoordenjurídico.74

Laterceratesisotesis de la subsunción,quede-fiendelaideadequelaaplicacióndelderechoserealizasiempremedianteunasubsuncióndelsupuestodehechoenlanorma,fue,ensusinicios,acogidaporelpositivismo,perohoyesconsideradacomorefutadaporlosmásimportantesteóricos.75Latesiscuartaotesis del subjetivismo afirma que los criterios dederechorectono sondenaturalezaobjetivasinosubjetiva(escepticismo ético).Ahorabien,Hoersterafirmaqueestatesisnohacepartedelnúcleoesencialdelpositivismojurídico;aligualqueNino,señalaquenoescontradic-torio,desdelaperspectivapositivista,creerenlaexistenciadeprincipiosobjetivosocriteriosválidosdeloqueeselderechorectoocorrec-to; esdecir,de loquedebe serunderechojustoorazonableyconsiderarloscomopartedeunaética jurídica;loquenoesadmisibleesconsiderarloscriteriosdefinitoriosdelde-rechoefectivamentevigente.76Latesisquinta,tesis del legalismo,planteaquelasnormasdederecho deben ser obedecidas en todas lascircunstancias (positivismo ideológico). AligualqueNino,HoersterreconocequeestatesisporlomenosnohasidosostenidaporlosmásimportantespositivistasentrelosquesecuentanKelsenyHart,comohaquedadosuficientementeilustrado.77

Para Hart, es evidente que la expresión“positivismo jurídico” no tiene un únicosignificado,78peroexistentrestesisquesoncompartidasporlosmásimportantesteóricosdelpositivismojurídico:laprimeraeslatesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral;lasegundaeslatesis de las fuentes sociales

74 Ibíd.,p.12.75 Ibíd.,p.13.76 Ibíd.,p.15.77 Ibíd.p.17.78 BETEGóN,jerónimoyotros.Lecciones de teoría del

derecho. Madrid:EdicionesMcGraww-Hill,1997,pp.78-80.

del derecho;ylatercerala tesis de la discrecio-nalidad jurídica.Laprimeratesisusualmentesedenominatesis de la separabilidad ysegúnella elderechoy lamoralpuedenser inde-pendientementeidentificadosyanalizados79o, como Sostiene Austin80 y después Hart,nohayconexiónconceptualnecesariaentreelderechoqueesyelquedebeser(moral)81.

Latesis de la separabilidad(tesisanalítica)nopuedeconfundirseconlatesis de la separación,segúnlacualelderechoylamoralsonfenó-menosempíricosdistintos.82Lageneralidadde los positivistas, admiten que el derechoylamoralinteractúanenlasociedad83ydehecho puede existir una relación complejaentreelderechoylamoral,desdeunpuntodevistaempírico,84perotalesconexionesnosonnecesariaslógicaniconceptualmentesinocontingente.85

Latesis de la separabilidadescompatibleconun sistema jurídico que incluya y dote deestatus jurídicos a ciertas pautas morales,comoloscatalogosdederechosylibertadesindividuales, que son reconocidos por lostribunalescomocriteriosdevalidezjurídica,pudiendo incluso invalidar los actos de loslegisladores que no estén conforme a talesprincipios;peroenestoscasos la relevanciajurídica de los principios morales es algocontingenteydependedequedehechohayansidoincorporadasenunsistemajurídicopor

79 COLEMAN,J.“Negativeandpositivepositivism”.En:Journal of legal Studies,No.11,1982,pp.139

80 “LaexistenciadelDerechoesunacosa;suméritoo demérito otra” (AUSTIN, J. The Province of jurisprudence Determined, 1861,184).

81 HERBERT,Hart.PositivismandtheSeparationofLawandMorals”.En:Harvard Law review, num.71,1958,pp.593-601.

82 RODENAS Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?En: Revista DOXA,num.262003p.447

83 CAMBELL,Tom. “El sentido del positivismojurídico”. En: Revista DOXA, num. 25 2002,p.309

84 HART,H.L.Law, liberty and Morality, Stanford:StanfordUniv.Press,1963,p.20.

85 HART,H.El nuevo desafío del positivismo.Traducción,LiborioHIERRO,FranciscoLAPORTAyJuanR.PÁRAMO. Original inédito, Sistema, núm. 36,Mayode1980,p.4

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cualquieradelosmediosestablecidosynodequeseanmoralmentecorrectooaceptables.86

Lasegundatesistambiénseidentificaconla tesis de las fuentes socialesqueafirmaque laexistenciaycontenidodelderechodependedehechossocialescomplejos,deunaprácticasocialobservableyverificable,queesenúl-timaslaquedeterminalasfuentesúltimasoloscriterios(test)últimosdevalidezjurídica(unodeesoscriteriosloconstituyelasnormaspuestasenvigorporellegislador,peronoeslaúnica,tambiéndebenincluirselacostumbreyelprecedente);87enconsecuencia,elderechoesproductodelasaccionesdelossereshumanosy,portanto,unarealidadconvencional.88

Latesis de las fuentes socialesnosremitealaregladereconocimientoque,entantocomoreglasocial,suponelaexistenciadeunacon-ducta convergente aceptadadesdeelpuntodevistainterno.89

Latercertesisesla discrecionalidad;aéstayahemos hecho alusión en el cuerpo de esteescritoypodemossintetizarladiciendoqueésta afirma: que siempre existirán casos noprevistosonoreguladoslegalmenteyqueenesoscasoseljuezdebeusarsudiscrecionalidadycrearderechoaunqueesadiscrecionalidadestá limitada por el propio ordenamientojurídico.90

HartconsideraquelateoríadelaadjudicacióndeDworkin,atacalastrestesiscentralesdelpositivismo y no sólo la tesis de la discre-cionalidad91; sin embargo, para Hart, nohay razón para no admitir que una reglade reconocimiento puedaprever el usodel

86 Ibíd.,pp.5-6.87 HART,H.Op. Cit.pp.4y6.88 BAYON, Juan Carlos. “El contenido mínimo

del positivismo jurídico”, enV. Zapatero (ed.),  Horizontes de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel,EdicionesdelaUniversidaddeAlcaládeHenares,2002,vol.II, p.36

89 COLEMAN,J.“SecondThoughtsandOtherFirstImpressions”,En:BRIAN,Brix(Ed).Analyzing law. Essays in Legal Theory.Oxford:OxfordUniversityPress,1998,p.262.

90 HART,H.Op. cit.p.4y7.91 HART,H.Op. cit.,p.10.

procedimientohercúleodentrodeloscriteriosqueproporcionaparaidentificarelderecho,convirtiendo en relevante el argumento yel juicio moral para identificar éste; perola incorporación de los principios moralesconstituiríaunhechocontingentedeincor-poracióndeprincipiosmoralesenunsistemajurídico y en ningún caso necesario.92 Laanteriortesisescompatible,segúnHart,conla tesisde la separación conceptualnecesariaentreelderechoylamoral(tesisdelasepa-rabilidad)ylatesisdequelaidentificaciónyestatusdecualquierreglasiemprepuedeserreconducidaaunafuentesocial(tesisdelasfuentesociales).93EstaúltimaconsideracióndeHartseconvertiráenelpuntodepartidadelospositivistasincluyentesactuales.

3.5 El problema de la inclusión de la moral en el derecho

Eldesarrolloactualdelpositivismojurídicoha intentado dar respuesta a las fuertesobjeciones de aquellos distinguiendo entrepositivismo simple (Hart), positivismoexcluyente e incluyente, y sofisticando detalmanerasusargumentosqueenocasionesno permiten distinguirlos de los propiosantipositivistas.94

El positivismo jurídico excluyente o duro(Raz)sostienequeesconceptualmenteinco-herenteincluirohacerreferenciaalamoral

92 “Peroamenosqueseaverdadquelosjuecesenalgúnsentidodeben emplearestemétododedecisiónenloscasosdifíciles,continúasiendomeramenteunrasgocontingentedelderechoquesedaenaquellasjurisdiccionesenlasquelaRegladeReconocimientoestablecidaenlaprácticajudicialprevésuuso.Entalcaso,laconexiónentrederechoymoralidadnoseríaconceptualsinodebidaalasfuentessocialesdelderechoqueincorporanesamoralidad”(HART,H.Op. cit.p.11).

93 “Sólo sí los principios morales fueran relevantespara la argumentación jurídica proprio vigore, esdecir, no por su incorporación contingente, sinoporsuscualidadesmoralesorectitudintrínsecas,surelevanciarefutaríalatesisprincipaldelpositivismoy establecería la conexión conceptual entre elderecho y la moralidad en que insiste Dworkin”(HART,H.Op. cit.p.11).

94 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo Jurídico Incluyente. MarcialPons,Madrid,2007,pp.15-16

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enlaregladereconocimientodeunsistemajurídico95;porconsiguiente,laidentificación,existenciayelcontenidodelderechonuncapuedendependerdecriteriosdemoralidadode juiciosde valormoral sinodehechossocialesexclusivamente96Razdistingueentreunrazonamientoparaestablecerelcontenidodelderechoyunrazonamientoconarregloalderecho.97

La primera forma de razonamiento hacealusiónalatesisdelasfuentesdelderechoyenélnohaycampoparalaevaluaciónmoral.Ahorabien,unavezcompletadoestetramo,esposiblequeloqueelintérpreteconcluyadeeserazonamientoeselotorgamientodedis-crecionalidaddelosjuecesparaquedecidansegúnconsideracionesmorales.98

Lasegundaformaderazonarocurrecuandoel jueztienediscrecionalidadparaapartarsedelaspautasjurídicasidentificadassegúnlatesisdelasfuentesyaplicarrazonesmorales.Ladiferenciaentrepositivismoexcluyenteyelanterior,radicaenquemientraselpositivismosimpleveenestounatrasgresiónalasnormas,elexcluyenteesunaexcepciónintroducidayavaladaporelmismoderecho.99

El positivismo incluyente, admite, por elcontrario,quelaregladereconocimientodeunsistemajurídicopuedaincluirestándaresmorales sin incurrir en inconsistencia o

95 RAZ,Joseph.The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, p. 50. haytraducción en español: La autoridad del derecho. ensayos sobre derecho y moral.Traducción y notasde RoldandoTamayo y Salmoran, UniversidadNacional Autónoma de México. México D. F.,segundaedición,1985.p.55yss.

96 RODENAS Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?En: Revista DOXA,num.262003,p.418yBAYON,JuanCarlos.Op. cit.p.57.

97 RAZ, Joseph. “On the Autonomy of legalreasoning”.En:Ethic in the public domain, Oxford,OxfordUniversityPress,1994,pp.310yss.haytraducciónenespañol,RAZ,J.“Laautonomíadelrazonamientojurídico.En:La Ética en el Ámbito de lo público. EditorialGedisa,primeraedición,2001,Barcelona,pp.348yss.

98 BAYON,JuanCarlos. Op. cit.p.64.99 Ibíd.,p.65.

contradicción.100. Ahora bien, a pesar queel positivismo incluyente da cabida a lasconsideraciones morales, no renuncia a latesis de la separación conceptual necesariaentreelderechoylamoral101nialatesisdelasfuentessociales;porconsiguiente,laiden-tificacióndelderechodeunacomunidadesunacuestióndehechossocialescomplejosquepuedenremitiracriteriosautoritativosfijadosenun sistemade fuentesoadeterminadosestándaresmorales.

Enelanteriorsentido,elpositivismojurídicoincluyenteadmitequelamoralpolíticaqueseutilizaparacriticar,justificaryevaluarlasinstitucionessocialesysusproductos,jueganunpapelfundamentalenladeterminacióndelaexistenciaycontenidodelderechoválido.

SegúnWaluchow,aladmitir lamoralen ladeterminación del derecho, el positivismojurídico incluyente corre el riesgo de con-fundirseconlateoríadelderechonatural102,no obstante, el positivismo incluyente noafirma,comosilohacenlosantipositivistas,queciertasnormasformenpartedelderechoenvirtuddesuvalormoral,tampocoafirma,yestolodiferenciadelpositivismoduro,quelaidentificacióndeunanormacomoderechodependasólodelaexistenciadeconvenciones.Elincorporacionismoloqueafirmaesquelaidentificación del derecho puede dependertanto de la corrección moral como de laexistenciadeconvenciones.103

El incorporacionismo,104 es una variante delpositivismoincluyenteyafirmaque latesisdelasfuentessocialesdebeserrechazadaenla forma en que la concibe el positivismoexcluyenteyqueéstapuedeserdivididaendostesisindependientes.Laprimeraafirma

100 RODENASÁngeles.Op. cit.p.445.101 Ibíd.,p.418.102 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurídico

incluyente. EdicionesmarcialPons,Madrid,2007,p.17.

103 BAYON, Juan Carlos. El contenido Mínimo del Positivismo jurídico.Op. cit.,p.47.

104 COLEMAN,J.“Negativeandpositivepositivism”.En:Journal of legal Studies,No.11,1982,p.139-162.

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queloscriteriosparadeterminarsíunanormaesonopartedelderecho,notienequeverconsuvalorsinoconsufuente;lasegunda,queloscriteriosqueseestablezcanparasabersiunanormaesonopartedelderechosonconvencionales105.

Deloanteriorsesiguequemientraslaprimeratesisesverdadera,lasegundaescontingente,porqueperfectamentepodríaexistirunacon-venciónquehagadependerelcarácterjurídicodeunanormadesuvalor;estolepermitead-mitiralosincorporacionistas,queensistemasjurídicoscomolosnuestros,existennormasmoralesquesonpartedelderechoenvirtuddesuvalor,peroporelhechocontingentedequenuestrapracticaincluyelaconvencióndereconocerlascomoderecho.106

Conclusiones: crítica a las tesis centrales del positivismo jurídico

Enocasionesmantenemossobreelpositivis-mounaideavillanaqueconcibeaestateoríacomo moralmente ciega, intelectualmenteretrograda y políticamente opresiva. Estacaricaturizacióndelmismoserelacionaconsusupuestoamoralismoalexigirobedienciaabsoluta de los ciudadanos y jueces a lasleyes independientemente se su contenidomoral107.Comosehaseñaladoenestecuerpodeltrabajo,elpositivismojurídicoactualestálejosdepoderidentificarseconesavisióndelderecho.Elpositivismojurídicocomprendetrestesis:ladenominadatesis socialotesis de las fuentes sociales,latesis de la separación,ylatesis de la discrecionalidad.Ahorabien,loquese ha denominado la crisis del positivismojurídicoenlíneasgeneralesafectaalaversiónfuertedelatesis de la separaciónydelatesis de las fuentes sociales.

Crítica a la tesis de la separación

Latesisdelaseparaciónesunatesisaxiológica,conformealacual,comoyasehadicho,una

105 BAYON,JuanCarlos. Op. cit.p.69.106 BAYON,JuanCarlos.Op. cit. p.70.107 CAMBELL,Tom. “El sentido del positivismo

jurídico”. En: Revista DOXA, num. 25 2002,pp.317

cosa es la existencia del derecho y otra suméritoy,porello,laafirmacióndequealgoesderechonodependedequesatisfagadeter-minadosvaloresmoralesuniversales108.Estaúltimatesis,queseformulócomoantítesisdelatesisbásicadeliusnaturalismo“Lex injusta non est lex, sed corruptio legis” constituye elfundamentodelasotrasdostesis.Ahorabien,latesisdelaseparaciónpuedetenerunsentidodescriptivoonormativo.

Tiene un sentido meramente descriptivo,cuando es enunciado desde el punto devistaexternodeunobservadore implica laafirmación de que un sistema jurídico norequiere necesariamente estar vinculado ala moral positiva o a las creencias moralesdealgunapersonaogrupodepersonas.Enestesentidolatesisimplicaría:(a)quepuedeexistirenunasociedadunsistemajurídicoquenoincluyaentresusnormascreenciasoreglasdemoralidadpositivaseadeunapersonaodeungrupoodetodalasociedad;(b)quepuede existir en una sociedad un sistemajurídicosinqueexistaenesasociedadreglamoralocreenciaalgunadeunapersonaodeungrupodepersonasodetodalasociedadqueestablezcalaobligacióndeobedecerlasnormasjurídicas.Estastesistienenuncaráctercontra-intuitivo,puesparecenestarencontradelaexperienciacomún;109porelcontrario,paraalgunoolamayoríadesusdestinatarios,todos lossistemas jurídicosqueconocemosse caracterizan: (a) porque incluyen dentrodesusnormasgranpartedelascreenciasoreglasqueellosconcibencomomoralesy;(b)porquetodosoalgunosdesusdestinatarioscomparten una regla moral de obedecer(prima facieoabsoluta)lasnormasjurídicasoaalmenosgranpartedeella.110

Latesis de la separacióntieneunsentidoéticonormativo en el caso de una formulación

108 MacCormick, Neil y Weinberger, Ota. (1986).An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluwer),Dordrech,p.128.

109 HIERRO,LiborioL.“¿Porquéserpositivista?”.En:Revista Doxa25,2002.p.281.

110 Ibíd.,p.282.

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hechaporunobservadorcrítico,oporunpar-ticipanteno-aceptante,quien,desdeelpuntodevistamoralpropioocrítico,afirmaqueunsistemajurídiconorequierenecesariamenteestarenconexidadconalgúntipodecreenciasy/oalguna reglamoralqueéldefienda.Enestesentidolarelacióndelderechonoesconlamoralpositivaosocialsinoconlamoralcríticaeimplica:(a)quealguienpuedeafir-marsincaerencontradicciónqueexisteunsistemajurídicoquenoincluyedentrodesusnormasningunacreenciay/oreglamoralqueelacepta;o(b)quealguienpuedeafirmar,sincaerencontradicciónqueexisteunsistemajurídico sin que exista ninguna creencia oregla moral que él acepta que establezca laobligaciónmoraldeobedecerlo.Adiferenciadelasanterioresafirmaciones,éstasparecenconfirmarlaexperienciacomún.111

Noobstante:(a)nopareceplausibledeltodo,debidoaquepareceimposiblequeunsistemajurídiconoincluyaalgunanormaconlaqueelparticipantenoaceptanteoelobservadorcríticonoestemoralmentedeacuerdo,peroenestecaso,lorelevanteesquelatesissos-tieneque sí sedaalgunacoincidencia, éstaesmeramentecontingenteynoconceptual-mentenecesaria.Porelcontrario;(b)parecemásplausible,enlamedidaenquetantoelobservador crítico como el participante noaceptante,puedenreconocerlaexistenciadeunsistemajurídicoylacoercibilidadjurídicadesusnormascomounhechosocial,apesardenegarlegitimidadmoralasusautoridadesyobligatoriedadmoralasusnormas.Confun-damentoenloanterior,puededecirsequelatesis de la separaciónesunatesisesencialmenteaxiológicaynoontológica,comocomúnmen-teseentiende,yqueellapuedetraducirseenlaafirmacióndequelaconexiónoconcordanciaentrelasnormasjurídicasylasnormasdeunamoral crítica es meramente contingente ocircunstancialysólopuedeestablecersedesdeunpuntodevistamoralynojurídico,deigualmanera,quelaobligaciónmoraldeobedeceralasnormasjurídicasesasimismocontingente

111 Ibíd.,p.281.

ysólopuedeestablecersedesdeunpuntodevistamoralynojurídico.112

Ahora bien, a la tesis de la separación se lehan planteado tres objeciones relevantes:Una primera objeción puede enunciarse apartirdelapropiaideadeHartdecontenido mínimo de derecho natural yqueseoponealatesispositivistadequeelderechopuedetenercualquiercontenidoaunqueparecequeestaideadeHartnoesclarayentodocasoellanoconduceainferirunaconexiónnecesariaentreloqueeselDerechoyloqueesmoral.

Unasegundaobjeciónafirmaquecualquiersistemajurídicodebesatisfacerciertosprin-cipios mínimos que constituyen la moralinternadelderecho:generalidad,publicidad,noretroactividad,comprensibilidad,nocon-tradictoriedad,posibilidaddecumplimiento,estabilidadycoherenciainstitucional(Fuller).Desuertequeunsistemajurídicoquecumplaconestosrequisitosyquealmismotiempoadmitalaesclavituddeberíaconsiderarseunsistemajurídicoválido.

Laterceraobjeciónesladequelossistemasjurídicos modernos necesariamente incor-poran gran parte de la moralidad positivade lospuebloscivilizadosquecoincideconciertoscontenidosdecualquiermoralcríticaracionalmentefundamentadayporellosoncandidatosaobedienciaprima facieracional-mentefundada.LatesisdeDworkin,tambiéncoincideenpartesconestaobjeción.

Crítica a la tesis de las fuentes sociales

Latesis de las fuentes socialesesunatesisepis-temológicayontológica.113Conformeaellaespositivistatodaconcepciónfilosóficaqueconsiderequeelderechoesunfenómenodeorigensocialysusfuentessonconvencionaleso lasdecisioneshumanas114 (tesis fuerte); y

112 Ibíd.,p.284.113 HIERRO,LiborioL.Op. cit.,p.279.114 “Laexistenciadeleyesdependeexclusivamentede

que hayan sido establecidas mediante decisioneshumanas” (MacCormick, Neil y Weinberger,Ota.(1986).An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivis., D.ReídlePub.Co.(Kluwer),Dordrech,p.129).

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además,quienconsiderequelaexistenciadeunsistemajurídicoesunhechoobservableypuedeenunciarseconunaproposicióndes-criptivayveritativayquienconsiderequelaexistenciadeunanormajurídica,apesardenoserunhechoobservable,puedenenunciarsepormediodeproposicionesdescriptivasyporelloveritativa(tesisdébil).115

La versión fuerte de la tesis de las fuentessocialespuedeconsiderarseunainterpretaciónradicaldelatesishartianadeacuerdoconlacuallaexistenciayelcontenidodelderechodeunacomunidaddependedeunconjuntode hechos sociales materializadas en unconjuntodeaccionesdelosmiembrosdelasociedadquepuedenserdescritossinrecurriralamoralidadniajuicioevaluativoalguno,yqueelpositivismoidentificaconlareglade reconocimiento que se expresa en unaprácticasocial.

Ahorabien, ennuestra formadevidanoshallamoscon formasdistintasdeprácticassociales las prácticas siquiátricas, medicas,cadaunadeellasregidaporunsinnúmerodereglasquepuedendescribirseyreconducirseacriteriosúltimos.Enelcasodelderechopuedehacerseunadescripcióndelasdiversasprácticas convergentes; pero también esaprácticacomocualquierotraprácticapuedevalorarseconarregloaprincipios.

Todapráctica social responde aprincipioso fines y, por tanto, puede describirla ypuedetambiénevaluarseconarregloaesosprincipios,valoresofinesquelajustifican.Unaprácticasocialesunmedioparaalcanzarfines,pararealizarvalores,unapracticasocialno es un fin en si mismo siempre quierealcanzarunestadodecosas;elderechoesunaprácticasocialperoloestambiénlamoral;desuertequeladiscusiónentresíladescripcióndeesapráctica,quepermitiríaelaborarunconceptodederechoindependientedesíseconsidera correcta o no (moralidad) es elderechovalidoosíelmodeloconelquesejuzgaesaprácticasocialeselderechocorrecto

115 HIERRO,LiborioL.Op. cit.p.280.

es una discusión irresoluble porque estándiscutiendocuestionesdiferentes.

Entanto,prácticasocialelderechodependedeunmontóndecircunstanciashistóricasyculturalesquelepuedenhacerdiferente.Al igual que la moral, el derecho puedecambiar según las dinámicas sociales, loshechospolíticos,económicos,culturales.LadescripcióndelEstadoactualdeesaprácticapuedehacersea travésdeunacantidaddeinstrumentosmetodológicosyconceptuales,y esa descripción puede o no reflejar concierta eficiencia y precisión la práctica delderecho. Pero por ese caso tenemos queconcluir que ese es el derecho válido. Lacategoríadevalidezperteneceaunmundototalmentedistintodelmundodeloshechos(Kelsen) y no podemos derivar un deberser de un ser. El mismo Hart admite quedelaregladereconocimientonosepuedepredicar validez porque ella es un hechoesencialmente;porconsiguiente,laregladereconocimientoloquehaceesdescribirunapractica, la práctica del derecho, la formacomoenunasociedaddadaseidentifica,semodifica,seinterpretayseaplicaelderecho.

Ahorabien,comosepuedeinferirlaregladereconocimientoquenoproduceelderecho,niestableceloscriteriosparadeterminarelderecho válido, ella es una descripción deunapráctica,peronotepuededecirporquérazóndentrode esaprácticadeterminadasreglassonconsideradasderecho.Laregladereconocimientoesestablecidaenlaprácticajudicial,elloquiereseñalarqueprimeroesla práctica y después la regla de reconoci-miento, no es más que la descripción deesapráctica;perocomodeesadescripciónse puede inferir deberes, la regla no es enrealidadunareglaporquenoprescribenada,esladescripcióndeunhecho.

Finalmente,pormomentosmeparecequela teoría de Dworkin y de Hart no sontan incompatibles en la práctica, aunqueconceptualmente aparenten tener muchasdiferencias.Porejemplo,siunjuezdecideuncasoapelandoalamoralsocialoalamoral

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liberalporquenoencuentrauna respuestaclara en el ordenamiento jurídico; seríaimportantepara el juezopara el abogadooparaelciudadanoqueelcasosedecidióde esa manera apelando a consideracionesmorales,porqueestaseranconceptualmentecontingentesonecesarias;sialfinyalcabolasconsecuenciassonlasmismas.

LaCorteConstitucionalcolombianallegaríaa consecuencias diferentes si admite queelusoque estáhaciendode losprincipiosmoralesescontingenteono;realmentequeeslorelevanteenestadiscusión,latesis de la separación conceptual pareceserunatesissinsentido,pueslorelevantenoessielusoquesehacedelosprincipiosmoralesenlareso-lucióndeloscasosdifícilesescontingenteonecesariosinoelusomismoylasconsecuen-ciasquesedesprendendeeseuso.Porotraparte,laregla de reconocimientopuedeincluircomocriteriodeidentificacióndelderechoaciertosprincipiosmoralesopolíticos;perolomásimportantedelosprincipios,comoyasehavisto,noeslaidentificaciónformalsinolaidentificacióndesumateriaycontenido.

Un antipositivista podría suscribir todaslastesisdelpositivismoincluyenteynoserinconsistentecon lasconsecuenciasque sederivande talpostulado; sin embargo,unpositivistaincluyentesibienpuedesuscribirtodaslastesis,nopuedeserconsistenteconlas consecuenciasque sederivany esque,en últimas, las identificación del derechodepende de consideraciones materiales nopreestablecidas, de conceptos que caen enelámbitodelamoralypolítica.

Ladiscusiónentoncesnoessobre¿Quéesel derecho? Es posible para un antipositi-vista admitirque elderecho son las reglaspositivas, la cuestiónentonceses ¿Porquédeboobedeceralderechoocuándoyenquécondicionesdeboobedecerlas?¿Porquédeboadmitircomovinculanteslasnormascreadasmediantedecisioneshumanas?¿Deboobede-cerunderechodefectuososoinmoral?;Porotraparte¿Sepuedederivardelatesisde las fuentes socialeslaobligacióndeobedecerel

derechooellaessólounatesisdescriptiva,nonormativa?¿Debeentoncesdistinguirseentrelaexistenciadelderecho,suidentifica-ciónysuvalidezy,porello,puedeadmitirlaexistenciadeunderechoquenoobligueolaexistenciadeunderechoquenoseaválidooqueseaválidoperonoobligue?

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