Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE FAMILIA

Ttulo: Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia

Autor: Belluscio, Augusto C.

Publicado en: LA LEY 1995-A, 936

SUMARIO: I. La reforma de 1994. -- II. Normas convencionales concordantes

con el derecho interno. -- III. Normas internacionales no ntegramente

cumplidas. -- IV. Normas que plantean dudas. -- V. Normas puramente

programticas.

I. La reforma de 1994

La reforma constitucional de 1994 ha sido objeto de numerosos juicios y

comentarios en lo que se refiere a su aspecto de derecho pblico, y en

especial, a la modificacin de las instituciones polticas. Sin embargo, ella tiene

tambin clara incidencia sobre materias de derecho privado, y

especficamente sobre el derecho de familia, en tanto asigna jerarqua

constitucional a diversos acuerdos internacionales que a l aluden.

En tal sentido, el nuevo art. 75, inc. 22, prr. 2, tras reglar la atribucin del

Congreso de aprobar o desechar dichos tratados, dispone: "La Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de

Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su

Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del

Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas

las formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la eliminacin de

todas las formas de discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la

Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la

Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,

tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte

de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y

garantas por ella reconocidos...".

De tal disposicin surge que ellos implican una suerte de normas

constitucionales de segundo rango: tienen valor constitucional en tanto no se

opongan a otras de primer rango, las contenidas en el captulo "Declaraciones,

Derechos y Garantas" de la propia Constitucin. En caso de conflicto deben

prevalecer stas (1).

Ahora bien, algunas de las reglas referentes al derecho de familia incluidas en

los tratados internacionales son concordantes con la legislacin vigente; otras,

en cambio, o bien lo son slo parcialmente, lo que implica que en algunos

casos el derecho interno haya quedado en pugna con las normas a las cuales

se ha asignado jerarqua constitucional, o bien suscitan dudas interpretativas.

II. Normas convencionales concordantes con el derecho interno

Entre las normas que concuerdan con el derecho argentino, pueden citarse

las siguientes:

a. Derecho de constituir una familia y de casarse.

El art. VI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

establece: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento

fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ello".

El art. 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, a su vez,

dispone:

"1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin

restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y

fundar una familia...;

"2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr

contraerse el matrimonio".

El art. 17, prrs. 2 y 3, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

"2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a

fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por

las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no

discriminacin establecido en esta Convencin.

"3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de

los contrayentes".

El art. 10, prr. 1, parte 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales: "El matrimonio debe contraerse con el libre

consentimiento de los futuros cnyuges".

El art. 23, prrs. 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:

"2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y

a fundar una familia si tienen edad para ello.

"3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de

los contrayentes".

El derecho de casarse y constituir as familia matrimonial se encuentra

asegurado para todos los habitantes de la Nacin por las normas que regulan

el matrimonio civil --desde 1889 la ley de matrimonio civil y desde 1987 las

reformas introducidas en el Cdigo Civil por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535)-

- con las lgicas limitaciones de los impedimentos matrimoniales, entre los

cuales no existen los motivos discriminatorios que prohben la Declaracin

Universal de Derechos Humanos y la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos. Igualmente lo est el libre y pleno consentimiento matrimonial, ya

que no es jurdicamente exigible la promesa de matrimonio (art. 165, Cd.

Civil) y es anulable el contrado con los vicios de violencia, dolo o error sobre

la persona del otro contrayente (arts. 175 y 220, inc. 4). Cabe acotar aqu que

el art. 172 incluye expresamente el requisito del consentimiento pleno y libre

pero lo califica como indispensable para la existencia del matrimonio, cuando

de las dems normas citadas resulta que no es un requisito de existencia sino

de validez.

Inclusive est asegurada la posibilidad de constituir una familia natural o

extramatrimonial, ya que la unin de hecho--independientemente de la

calificacin tica que pueda atribursele, lo que depende de las ideas de cada

uno y de la evolucin de las constumbres-- queda dentro del campo de la

libertad personal, no est prohibida ni ocasiona consecuencias jurdicas

perjudiciales para sus integrantes, salvo --claro est-- que implique el

apartamiento de otros deberes jurdicos, como la fidelidad en el matrimonio o

la atencin de los hijos menores o incapaces.

b. Prohibicin del matrimonio de nios.

El art. 16, prr. 2, de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas

las formas de Discriminacin contra la Mujer prescribe: No tendrn ningn

efecto jurdico los esponsales y el matrimonio de nios y se adoptarn todas

las medidas necesarias, incluso de carcter legislativo, para fijar una edad

mnima para la celebracin del matrimonio y hacer obligatoria la inscripcin

del matrimonio en un registro oficial.

Los esponsales carecen en nuestro pas de consecuencias jurdicas en todo

caso, no slo en el de menores. En cuanto al matrimonio de nios, desde la ley

2393 (Adla, 1881-1888, 497) se estableci la edad mnima para celebrarlo (12

y 14 aos para la mujer y el hombre, respectivamente), elevada luego por la

ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237) (14 y 16) y por la ley 23.515 (16 y 18). Finalmente,

la inscripcin obligatoria del matrimonio est superada con la institucin del

matrimonio civil, por la primera de las citadas leyes, como nica forma con

efectos jurdicos.

c. Deberes para con los hijos y los padres.

El art. XXX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

expresa: "Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar

a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a

sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando stos lo

necesiten".

A su vez, el art. 18, prr. 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio

aade: "Los Estados partes pondrn el mximo empeo en garantizar el

reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones

comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Su

preocupacin fundamental ser el inters superior del nio".

Los deberes de padres e hijos estn consagrados por el Cdigo Civil en los arts.

265 y sigts., del ttulo "De la patria potestad" del Cdigo Civil, que los regulan

durante la minoridad de unos y otros, y los de los hijos aun despus de su

emancipacin (art. 266), y en los arts. 367 y sigts., del ttulo "Del parentesco,

sus grados; y de los derechos y obligaciones de los parientes", que establecen

la obligacin de alimentos entre parientes, entre ellos padres e hijos.

d) Derecho de padres y tutores de elegir el tipo de educacin de los hijos.

El art. 26, prr. 3, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, dice:

"Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que

habr de darse a sus hijos". El art. 12, prr. 4, de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos: "Los padres y, en su caso, los tutores tienen

derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que

est de acuerdo con sus propias convicciones". El art. 13, prr. 3, del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: "Los Estados

partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los

padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos

escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que

aqullas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en

materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin

religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones". Y el art.

18, prr. 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: "Los Estados

partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los

padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos

reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias

convicciones".

Estas prescripciones estn cumplidas con la posibilidad que tienen padres y

tutores de optar, para sus hijos o pupilos, entre la enseanza laica y la religiosa.

Por cierto, ello no obliga al Estado a impartir enseanza religiosa en sus

escuelas pues el derecho de los padres est salvaguardado con la posibilidad

de inscribir a sus hijos en establecimientos privados que la incluyan o de

hacrsela recibir fuera de la enseanza gratuita.

e) Libertad de conciencia de los hijos.

El art. 14 de la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone:

"1. Los Estados partes respetarn el derecho del nio a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religin.

"2. Los Estados partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en

su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de su

derecho conforme a la evolucin de sus facultades.

"3. La libertad de profesar la propia religin o las propias creencias estar

sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias

para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los derechos

y libertades fundamentales de los dems".

La posibilidad de que los hijos menores adultos elijan por s mismos la religin

que habrn de profesar, o de no profesar ninguna, ha sido objeto de

consideraciones por parte de la doctrina nacional. As, como principio, se

reconoce que por aplicacin del art. 921 del Cd. Civil, que fija en catorce aos

la edad en que se adquiere el discernimiento para los actos lcitos, a partir de

entonces tienen libertad para esa eleccin(2). Sin embargo, Borda y Zannoni

le ponen el lmite del caso en que el menor no pretenda enrolarse en una

religin distinta sino que slo invoque el atesmo o el agnosticismo, pues

entonces entienden que no les causara dao moral alguno la educacin

religiosa (3).

En mi criterio, tal opinin --fuera de que parece trasuntar una minusvaloracin

tica de posiciones religiosas negativas que merecen tanto respeto como las

positivas-- no puede prevalecer frente a los textos antes transcriptos. Libertad

de pensamiento y de conciencia comprendenno slo el derecho a profesar un

culto sino tambin el de no profesar ninguno, lo cual --obviamente-- no afecta

la seguridad, el orden, la moral ni la salud plicos, ni los derechos de los dems.

f. Separacin de los hijos de sus padres, y contacto con stos en caso de

separacin.

Al tema se refieren largamente los arts. 9 y 10 de la Convencin sobre los

Derechos del Nio, en los siguientes trminos:

"Art. 9. 1. Los Estados partes velarn por que el nio no sea separado de sus

padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin

judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y

los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters

superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares,

por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por

parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una

decisin acerca del lugar de residencia del nio.

"2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del

presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de

participar en l y de dar a conocer sus opiniones.

"3. Los Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de

uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo

con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior

del nio ...

"Art. 10. ... 2. El nio cuyos padres residan en Estados diferentes tendr

derecho a mantener peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales,

relaciones personales y contactos directos con ambos padres...".

En estos aspectos, la convencin est cumplida con creces en nuestro pas.

As, en cuanto a la prohibicin de separar al menor de sus padres contra la

voluntad de stos, no hay autoridad competente ms que la judicial para

disponerlo, mientras que la convencin slo exige recurso judicial contra una

disposicin que puede ser administrativa. Ya la ley 10.903 (Adla, 1889-1919,

1094), de 1919, reglament la disposicin preventiva o definitiva por los jueces

del menor acusado o vctima de un delito y del abandonado materialmente o

en peligro moral (arts. 14 a 21). En lo que se refiere al mantenimiento de

relaciones con los padres separados, es materia que entra en las amplias

facultades de que gozan los tribunales para regular las consecuencias de la

separacin o el divorcio, as como de las relaciones de los padres

extramatrimoniales con sus hijos.

g) Proteccin de los hijos en caso de disolucin del matrimonio.

El art. 17, prr. 4, parte 2 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), dice: "En caso de disolucin (del matrimonio),

se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos,

sobre la base nica del inters y la conveniencia de ellos". Y el art. 23, prr. 4,

parte 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B,

1107): "En caso de disolucin (del matrimonio), se adoptarn disposiciones

que aseguren la proteccin necesaria a los hijos".

Aunque no est trasuntado en ninguna disposicin legal concreta, no se

discute que es el inters de los menores el criterio fundamental que debe guiar

las decisiones sobre guarda y sobre comunicacin con el progenitor que no la

ejerce, no slo cuando el matrimonio est disuelto sino tambin cuando los

esposos estn separados provisoria o definitivamente.

h. Igualdad de derechos de hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

El art. 17, prr. 5, de la Convencin Americana de Derechos Humanos,

dispone: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos

fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". La norma

convencional ya estaba cumplida con la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), que

equipar los efectos de la filiacin extramatrimonial con los de la matrimonial.

i) Criterios en materia de adopcin.

A este respecto, el art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla,

L-D, 3693) dice: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de

adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin

primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por

las autoridades competentes, las que determinar, con arreglo a las leyes y a

los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin

pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin

del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales y que,

cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento

de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que

pueda ser necesario..." (4).

Estas normas estn cabalmente cumplidas por la ley 19.134 (Adla, XXXI-B,

1408) en cuanto la adopcin slo puede ser judicial, el juez o tribunal debe

apreciar su conveniencia para el menor (art. 10, inc. d), requerir las medidas

de prueba o informaciones que crea convenientes (art. 10, inc. e), y son partes

en el juicio los padres en tanto no hubieran incurrido en prdida de la patria

potestad, entregado voluntariamente al hijo o lo hubiesen dejado en el

desamparo (arts. 11 y 12).

j) Capacidad de la mujer.

Aunque no se trate de un tema estrictamente de derecho de familia, cabe

mencionar tambin la capacidad de la mujer, dado que en el texto originario

del Cdigo Civil era an una incapaz de hecho relativa.

A este respecto, el art. 15 de la Convencin Internacional sobre la eliminacin

de todas formas de Discriminacin contra la Mujer establece:

"1. Los Estados partes reconocern a la mujer la igualdad con el hombre ante

la ley.

"2. Los Estados partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una

capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el

ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocern a la mujer iguales

derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarn un trato

igual en todas las etapas del procedimiento en las Cortes de Justicia y los

Tribunales.

"3. Los Estados partes convienen en que todo contrato o cualquier otro

instrumento privado con efecto jurdico que tienda a limitar la capacidad

jurdica de la mujer se considerar nulo.

"4. Los Estados partes reconocern al hombre y a la mujer los mismos

derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho de las personas a

circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio".

La incapacidad de la mujer soltera, viuda o divorciada --aunque ni siquiera

comprenda la aptitud para contratar ni para actuar en juicio-- fue suprimida

por la ley 11.357 (Adla, 1920-1940, 199), de 1926, y las ltimas trazas de

incapacidad de la mujer casada que subsistan a pesar de dicha ley, por la

17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), de 1968. Por cierto, la convencin que implicase

limitar su capacidad sera nula por oponerse al orden pblico (art. 953, Cd.

Civil). En cuanto a la libertad de trnsito, ya la aseguraba el art. 14 de la

Constitucin sin distincin de sexos.

Finalmente, la ley 23.515 derog el inc. 9 del art. 90 del Cd. Civil, que

atribua a la mujer casada como domicilio legal el de su marido.

III. Normas internacionales no ntegramente cumplidas

Otras prescripciones de los tratados con jerarqua constitucional, en cambio,

no han sido an totalmente cumplidas por la legislacin interna, lo que ha

tornado inconstitucionales algunas normas de sta. No se trata ya de discutir

si las convenciones son operativas o no lo son, discusin que caba frente a su

mera aprobacin por el Congreso y ratificacin por el Poder Ejecutivo. Ahora

forman parte del texto constitucional, aun con el segundo rango sealado ms

arriba, por lo que, en tanto no se opongan a las declaraciones, derechos y

garantas constituciones, deben prevalecer sobre las leyes que las contradigan

sin necesidad de que stas sean abrogadas o modificadas.

En materia matrimonial, el art. 16, prr. 1, de la Declaracin Universal de

Derechos Humanos, dispone: "Los hombres y las mujeres... disfrutarn de

iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de

disolucin del matrimonio".

Concordemente, el art. 17, prr. 4, de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, expresa: "Los Estados partes deben tomar medidas

apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia

de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el

matrimonio y en caso de disolucin del mismo...".

Y el art. 23, prr. 4, parte 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos: "Los Estados partes en el presente Pacto tomarn todas las medidas

apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de

ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de

disolucin del mismo...".

Con mayor extensin trata el tema la Convencin Internacional sobre la

eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, que a partir

del principio de no discriminacin prev aplicaciones especficas, entre ellas al

matrimonio.

El principio, y la obligacin de los Estados de modificar su legislacin para

cumplirlo, estn enunciados en los dos primeros artculos, que dicen:

"Art. 1. A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin

contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el

sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su

estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos

humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica,

social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

"Art. 2. Los Estados partes condenan la discriminacin contra la mujer en

todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin

dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la

mujer y, con tal objeto, se comprometen a: ...f) adoptar todas las medidas

adecuadas, incluso de carcter legislativo, para modificar o derogar leyes,

reglamentos, usos y prcticas que constituyan discriminacin contra la mujer;

g) derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan

discriminacin contra la mujer".

Su aplicacin al matrimonio, en el art. 16, prr. 1, que expresa:

"Los Estados partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la

discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el

matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en

condiciones de igualdad entre hombre y mujeres:

a) el mismo derecho para contraer matrimonio;

b) el mismo derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio

slo por su libre albedro y su pleno consentimiento;

c) los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con

ocasin de su disolucin;

d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera

que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los

casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial;

e) los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus

hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la

educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

f) los mismos derechos y responsabilidades respecto a la tutela, curatela,

custodia y adopcin de los hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que

estos conceptos existan en la legislacin nacional; en todos los casos, los

intereses de los hijos sern la consideracin primordial;

g) los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el

derecho a elegir apellido, profesin y ocupacin;

h) los mismos derechos a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad,

compras, gestin, administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a

ttulo gratuito como oneroso".

a) Igualdad de derechos en la celebracin del matrimonio. Tanto la

Declaracin Universal de Derechos Humanos como la Convencin Americana

de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

establecen la igualdad de derechos de los cnyuges en cuanto al matrimonio.

La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin

contra la Mujer especifica que los derechos son iguales para contraer

matrimonio, elegir cnyuge y casarse por su libre albedro y consentimiento

(art. 16, prr. 1, incs. a y b).

La igualdad de derechos del hombre y la mujer en cuanto a la celebracin del

matrimonio existi siempre en la legislacin argentina. No altera esa igualdad

la diferente edad mnima segn el sexo que la ley establece para que se pueda

contraer matrimonio --hoy fijada en 16 aos para la mujer y 18 para el hombre

(art. 166, inc. 5, Cd. Civ., texto segn ley 23.515)-- pues responde a una

diferencia biolgica reconocida ancestralmente, que determina que la mujer

alcance la edad nbil antes que el hombre; por lo tanto no puede ser

considerada discriminatoria (5).

Tampoco lo es la posibilidad de que en las convenciones prenupciales el

marido haga donaciones a la mujer pero no sta a aqul (art. 1217, inc. 3, Cd.

Civil) (6). Aunque las razones dadas por el condificador en su nota para prohibir

las donaciones de la mujer al marido no subsistan, no puede hallarse violacin

de la igualdad en un precepto que, en todo caso, priva a la mujer de la

posibilidad de perjudicarse patrimonialmente desprendindose de bienes sin

contraprestacin.

b) Igualdad de derechos durante el matrimonio. La convencin

antidiscriminatoria establece, en su art. 16, prr. 1, inc. g, la igualdad de

derechos personales de marido y mujer, entre ellos los de elegir apellido,

profesin y ocupacin, preceptos tambin cumplidos por la legislacin

argentina, ya que durante el matrimonio los derechos de los esposos en sus

relaciones personales son iguales. As resulta de la inexistencia de

discriminaciones en los arts. 198 a 200 del Cd. Civil. Con la sancin de la ley

23.515 han desaparecido la facultad del marido de fijar la residencia conyugal

y el correlativo deber de la mujer de seguirlo (art. 53, ley de matrimonio civil),

ltimas trazas de la jefatura del hogar por aqul. La eleccin de profesin y

ocupacin --que la ley 11.357 haba reconocido a la mujer con la condicin de

que fuesen honestas (art. 3, inc. 2, prr. a, parte 1)-- es ahora totalmente

libre. En cuanto al apellido, tambin la igualdad ha llegado a ser total, aunque

no para elegirlo sino en cuanto a la imposibilidad de cambiarlo (art. 1, ley

18.248 --Adla, XXIX-B, 1420--). El agregado por la mujer casada del apellido del

marido al suyo propio ha quedado reducido a un uso sin consecuencias legales,

ya que es optativo tanto para la mujer casada como para la separada

legalmente (arts. 8 y 9, ley 18.248, modificados por ley 23.515). Se mantiene

en el texto del art. 10 de la ley 18.248 la autorizacin a la mujer viuda para

suprimirlo, pero la norma resulta inaplicable por su oposicin con el nuevo art.

8, ya que no es concebible una autorizacin para dejar de hacer lo que no es

obligatorio.

En cuanto a las relaciones patrimoniales, el art. 16, prr. 1, inc. h, de la

Convencin antidiscriminatoria dispone asegurar los mismos derechos a cada

uno de los esposos en materia de propiedad, compras, gestin,

administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a ttulo gratuito como

oneroso. En la ley argentina, tambin el principio es la igualdad de derechos

de administracin y disposicin de los bienes (arts. 1276 y 1277, Cd. Civil,

textos segn reforma de la ley 17.711). Sin embargo, se opone a l el art. 1276,

prr. 2 del Cd. Civil, que atribuye al marido la administracin y disposicin

de los bienes cuyo origen no se puede determinar o la prueba a cuyo respecto

fuere dudosa. Ello contraviene el art. 16, prr. 1, inc. h, de la Convencin

contra la Discriminacin(7), por lo que debe entenderse que su incorporacin

al texto constitucional implica la invalidez de la mentada disposicin. De tal

modo, cabe concluir que, actualmente, sobre tales bienes tienen iguales

derechos marido y mujer, vale decir, que sobre ellos existe una copropiedad y,

si se trata de cosas, un condominio.

c) Igualdad de derechos en la disolucin del matrimonio. Las cuatro

convenciones establecen la igualdad de derechos en cuanto a la disolucin del

matrimonio. En este aspecto, no subsiste discriminacin en la disolucin del

matrimonio. El plazo de viudez o espera, impedimento matrimonial

temporario de diez meses para la mujer cuyo matrimonio se hubiera disuelto

o hubiese sido anulado, que estableca el art. 93 de la ley de matrimonio civil,

no existe ya pues no ha sido reproducido por los textos introducidos por la ley

23.515.

Iguales son los derechos del viudo y de la viuda en cuanto a la disolucin de la

sociedad conyugal por muerte o por anulacin del matrimonio (arts. 1291,

1312, 1313 y 1315, Cd. Civil). Subsiste, al menos en la letra de la ley, una

preferencia para la mujer en el caso de ausencia con presuncin de

fallecimiento, ya que se le reconoce a ella, y no al marido, la facultad de optar

temporariamente entre la continuacin o la disolucin de la sociedad conyugal

(art. 1307 a 1310, Cd. Civil) (8). A mi juicio, estas normas no estn en pugna

con las que disponen la igualdad jurdica de los cnyuges, pues el sentido de

stas es el de elevar a la mujer a la posicin del marido y no el inverso, de

donde las reglas que la favorecen no violan aquel principio. Claro est que la

diferencia no se justifica actualmente, por lo que sera aconsejable que una

eventual reforma la suprimiera (9).

En la separacin judicial de bienes, la ley 23.515 ha derogado el antiguo art.

1292 del Cd. Civil, segn el cual mientras durase la unin de los esposos slo

la mujer poda pedirla, con lo que en principio no habra problema, y los

derechos son iguales en cuanto a las causales de concurso, mala

administracin y abandono de hecho (art. 1294). Sin embargo, la diferencia

subsiste en el texto referente a la curatela del marido por un tercero (art.

1290), pese a lo cual cabe sostener que la causal se aplica tambin en caso de

curatela de la mujer por un tercero, en virtud de la derogacin del principio

bsico en la materia del art. 1292 (10).

Tampoco establece diferencias la ley argentina en cuanto al derecho a la

vivienda (art. 211, Cd. Civil), en el mantenimiento de la indivisin total o

parcialde la sociedad conyugal (arts. 51 a 53, ley 14.394, aplicables tambin a

la disolucin en vida por la remisin del art. 1313, Cd. Civil) y el derecho de

habitacin del cnyuge suprstite (art. 3573 bis, Cd. Civil). En cambio,

favorece slo a la mujer el derecho hereditario de la viuda sin hijos (art. 3576

bis, Cd. Civil); tambin aqu ha de concluirse que ello no viola el principio de

igualdad pues ste no puede considerarse derogatorio de las mayores ventajas

concedidas por la ley a la mujer.

d) Igualdad de deberes y responsabilidades. La Convencin Americana de

Derechos Humanos requiere slo una adecuada equivalencia de

responsabilidades de los cnyuges, mientras que el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la discriminacin (art. 16,

prr. 1, inc. c) se refieren a la igualdad de responsabilidades. Parece claro que

no es lo mismo, pues la igualdad es total mientras que la adecuada

equivalencia permitira el mantenimiento de algunos matices. Aunque no hay

pautas para resolver la discrepancia entre un tratado y otro, parecera que

debe prevalecer el que confiere derechos ms amplios, es decir, en este caso,

los que establecen la igualdad.

Ello est cumplido con las reformas de la ley 23.515, que no establecen

diferencia alguna en los deberes derivados del matrimonio, inclusive el de

alimentos entre los esposos (art. 198, Cd. Civil).

e) Igualdad de derechos y deberes respecto de los hijos. El art. 16, prr. 1, incs.

d y f de la Convencin contra la discriminacin establece iguales derechos y

responsabilidades de los padres matrimoniales y extramatrimoniales en todas

las materias relacionadas con sus hijos, e igualmente respecto a la tutela,

curatela, custodia y adopcin de stos, o a las instituciones anlogas que

existan en la legislacin nacional.

En el ejercicio de la patria potestad, la ley 23.464 suprimi la preferencia del

marido (art. 264, Cd. Civil, texto segn ley 10.903) y la de la mujer madre

extramatrimonial (art. 2, ley 11.357), para equipar a uno y otro (nuevo texto

del art. 264). No hay ni hubo, por otra parte, diferencias en cuanto a deberes

y responsabilidades. Y la preferencia de la madre en la tenencia de los menores

de cinco aos en caso de separacin personal o divorcio (art. 206, prr. 2, Cd.

Civil) no es discriminatoria pues se funda en el mayor apego a la madre de los

hijos de corta edad, y a que ella se encuentra en mejores condiciones para

atenderlos.

En lo que se refiere a la tutela, el art. 390 del Cd. Civil reformado por ley

23.264 suprime toda distincin de sexos en lo que --con evidente error de

terminologa-- denomina tutela legal, por tutela legtima.

Queda por examinar si se ajustan a los textos introducidos en la Constitucin

las normas que regulan el apellido de las personas, con preferencia para el

apellido del padre (arts. 4 y 5, ley 18.248 y art. 17, ley 19.134). La respuesta

negativa ha sido dada en la doctrina (11). Sin embargo, el tema es dudoso. De

admitirse la colisin, habra que optar entre la obligacin de llevar los dos

apellidos, el paterno y materno, y la eleccin por los padres. Pero ninguna de

estas soluciones sera totalmente satisfactoria. La obligacin de llevar los dos

apellidos tambin planteara el problema del orden: cul debera ser el

primero?; adems, podra resultar discriminatorio para los hijos reconocidos

por uno solo de sus padres, pues pondra de manifiesto pblicamente ese

carcter. Y si se dejara la eleccin a los padres, a ms de la indeterminacin del

apellido y la posibilidad de que a unos hermanos se atribuya uno y a los dems

el otro, habra que recurrir al arbitrio judicial en caso de discrepancia.

Se ha sostenido tambin la inconstitucionalidad del 259 del Cd. Civil (texto

segn ley 23.515) en tanto atribuye al marido, y no a la mujer, la accin de

desconocimiento de la paternidad (12). En mi opinin, no es as. La disposicin

no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la

posibilidad de desvirtuar la presuncin legal de paternidad de los hijos de su

esposa, desligndose as de las obligaciones de una paternidad que le es ajena;

la negativa de la accin a la madre se ha fundado en la regla nemo auditor

propriam turpitudinem allegans, ya que implicara invocar su propio adulterio

(13). Cierto es que otras legislaciones atribuyen a la mujer casada una accin

de idnticos efectos, la de contestacin de la paternidad del marido: tal el art.

318 del Cd. Civil francs, que se la confiere nicamente cuando, disuelto el

matrimonio, se ha casado con el verdadero padre. Pero es una accin diferente

en cuanto a sus requisitos, limitada a sustituir una filiacin matrimonial que no

se ajusta a la realidad por otra filiacin matrimonial; no se la admite para

convertir al hijo en extramatrimonial. Con igual criterio se ha propuesto en

nuestra doctrina admitir la accin de la madre o del padre real cuando ha

cesado la convivencia con el padre legal, y especialmente si media trato

paterno de parte de aqul (14); mas se trata de un problema de poltica

legislativa, no de igualdad.

f) Igualdad frente al Derecho Penal. En el Derecho Penal subsiste una regla

claramente discriminatoria; el art. 118 del Cdigo respectivo, que considera

configurado el delito de adulterio por la mera unin sexual de la mujer con un

tercero, mientras que a igual efecto requiere que el hombre tenga manceba

dentro o fuera de la casa conyugal. Debe darse cumplimiento al art. 2, inc. g,

de la Convencin contra la Discriminacin, que compromete a nuestro pas a

derogar las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacin

contra la mujer. Entre tanto, una eventual incriminacin a una mujer por

adulterio sin manceba --aunque no se conozcan condenas por tal delito desde

la vigencia del Cdigo de 1922, y exista un proyecto de ley con media sancin

que lo desincrimina para ambos sexos (15)-- violara el convenio incorporado

a la Constitucin.

IV. Normas que plantean dudas

Algunas disposiciones de los tratados internacionales plantean dudas acerca

de su aplicacin en ciertos casos:

a) Identidad del menor. Los arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos

del Nio estn as redactados:

Art. 7.1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y

tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,

en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados partes velarn por la aplicacin de estos derechos de

conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado

en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre

todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida.

Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a

preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones

familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.

2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su

identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia y

proteccin apropiada y con miras a establecer rpidamente su identidad.

En general, estas normas no pueden dar lugar a dificultades. Sin embargo,

ellas pueden presentarse en algunos casos especiales, en tanto se reconoce al

menor el derecho de conocer a sus padres y a la preservacin de sus relaciones

familiares. As ocurre en la filiacin de sangre, en la adoptiva y en la

denominada procreacin asistida.

En lo que se refiere a la filiacin de sangre, no parecen caber dudas acerca de

que el menor --y aun la persona llegada ya a la mayora de edad o emancipada-

- goza de todos los derechos necesarios para establecer legalmente su filiacin

de modo que coincida con la realidad biolgica. As, el hijo matrimonial goza

de la accin de reclamacin de la filiacin (art. 254, prr. 1, Cd. Civil), de la

impugnacin de la paternidad del marido de su madre (art. 259, Cd. Civil) y

de la de impugnacin de la maternidad (art. 262, Cd. Civil); y el hijo

extramatrimonial, de la de reclamacin de la paternidad o maternidad (art.

254, prr. 2, Cd. Civil) y de la de contestacin del reconocimiento (art. 263,

Cd. Civil). Queda as cabalmente cumplida la exigencia de la convencin de

que se proteja el derecho del nio a su identidad.

Sin embargo, un ilustre constitucionalista ha sostenido --con motivo de un

fallo judicial que neg la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial

a quien pretenda ser el verdadero padre biolgico-- que el derecho a la

identidad personal reconocido por la convencin requiere que ninguna norma

jurdica obstaculice que la persona sea tenida por hijo legal de quien es hijo

biolgico, con lo que habra actualmente una exigencia constitucional de que

no se limite la legitimacin activa en las acciones de filiacin tendientes a hacer

coincidir la verdad legal con la verdad biolgica (16). Por mi parte, considero

que si bien la regla general es la de que filiacin legal y filiacin biolgica deben

coincidir, ello reconoce ciertos lmites que, en mayor o menor medida, la

legislacin siempre le ha impuesto. Es que en determinados casos, se ve con

mayor favor el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la

proteccin de la realidad biolgica. De otro modo, tambin habra que

suprimir todo otro lmite a las acciones de impugnacin de la filiacin

matrimonial, extendiendo la legitimacin activa en la negacin de paternidad

del art. 260 del Cd. Civil a otras personas que el marido y atribuyendo tanto

esa accin como la de impugnacin del art. 259 a todo interesado, como --por

ejemplo-- el donatario o legatario del marido perseguido por el hijo por accin

de reduccin, o tambin por qu no?, al tercero que invocase nicamente el

inters social de que se cumpla el pacto incorporado a la Constitucin, al

ministerio pblico. Igualmente, habra que suprimir la caducidad de las

acciones de filiacin, hacindolas inextinguibles. Todo ello podra derivar en

un desorden social de ms graves consecuencias que la supuesta violacin de

la convencin, que --reitero-- se cumple cabalmente permitiendo en todos los

casos al interesado directo determinar su identidad.

En el tema de la adopcin, ms all de la recomendacin psicolgica de hacer

saber al nio, tan pronto como pueda entenderlo, su carcter de adoptado, no

existe en la ley argentina disposicin alguna que imponga su cumplimiento.

Pero una regla legal, el art. 10, inc. g de la ley 19.134, debe ser ahora

interpretada en consonancia con la Convencin. En efecto, por esa regla, "el

expediente ser reservado y secreto. Solamente podr ser examinado por las

partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". Fuera de la

evidente exageracin --y el problemtico cumplimiento en la prctica-- de un

secreto que slo se concibe en el contexto de una investigacin penal, cabe

plantearse si el menor es parte en el juicio de adopcin o no lo es. Si lo fuese,

ningn problema habra. Pero no se aprecia ningn elemento que permita

asignarle ese carcter. Sin embargo, una vez llegada la edad en que la ley le

reconoce discernimiento para los actos lcitos (14 aos, arts. 921 y 127, Cd.

Civil), deber reconocrsele el derecho de examinar el expediente de su

adopcin con la finalidad de conocer quines eran sus verdaderos padres, si es

que no lo sabe. Por lo tanto, habr que admitir, o bien una interpretacin laxa

de la norma que le reconozca el carcter de parte, o bien que la disposicin de

la convencin, a partir de su integracin al texto constitucional, prevalece por

sobre la ley.

Desde otro punto de vista, corresponde prevenir contra la supresin del doble

rgimen de adopcin que algunas veces se ha propuesto. La adopcin plena,

que implica extincin de todo vnculo familiar de sangre (art. 14, ley 19.134)

podra encontrarse en pugna con la clusula de la convencin que manda

preservar las relaciones familiares. Luego, se justifica que quede reservada a

los menores hurfanos, sin filiacin acreditada, o cuyos padres hubiesen

perdido la patria potestad, los hubiesen confiado a un establecimiento,

hubieran consentido la adopcin o los hubiesen desamparado, como lo est

actualmente (arts. 16 y 11, ley 19.134). Con una salvedad ms: que salvo en el

segundo caso --el de ausencia de filiacin acreditada-- entre los elementos que

el juez o el tribunal debe tener en cuenta para valorar si la adopcin es

conveniente para el menor (art. 10, inc. d, ley citada) y para conceder la

adopcin simple en lugar de la plena cuando sea ms conveniente para el

menor y concurran circunstancias excepcionales (art. 21, d.), debe estar, por

imperio de la convencin, la existencia de vnculos familiares con otros

parientes que no sean los padres. Extinguirlos por va de adopcin plena

cuando es conveniente mantenerlos, implicara violar la convencin

incorporada a la Constitucin.

Finalmente, parecen estar en pugna con el derecho a conocer la propia

identidad las reglas adoptadas en otras legislaciones --entre ellas, la espaola

y la francesa-- segn las cuales se asegura el anonimato de los dadores de

gametos, sea el de semen para la inseminacin artificial denominada

heterloga o el de vulo para la fecundacin extrauterina.

En tal sentido, el art. 5, prr. 5 de la ley espaola del 22 de noviembre de

1988, establece el anonimato del dador de gametos y preembriones, salvo

peligro para la vida del hijo o que la revelacin proceda con arreglo a las leyes

procesales penales, limitando el derecho del hijo a obtener informacin

general de los donantes que no incluya su identidad.

En Francia, la ley 94-653 del 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo

humano, introdujo en el Cdigo Civil --entre otros-- dos nuevos artculos que

se refieren al tema. El 16-8 dice: "Ninguna informacin que permita identificar

a la vez al que ha hecho donacin de un elemento o de un producto de su

cuerpo y al que la ha recibido, puede ser divulgada. El donante no puede

conocer la identidad del receptor ni el receptor la del donante. En caso de

necesidad teraputica, slo los mdicos del donante o del receptor pueden

tener acceso a las informaciones que permitan la identificacin de ellos". A su

vez, el 311-19, establece que "en caso de procreacin mdicamente asistida

con tercero donante, no puede establecerse ningn vnculo de filiacin entre

el autor de la donacin y el hijo nacido de la procreacin", y "no puede

ejercerse ninguna accin de responsabilidad contra el donante". Y en el Cdigo

de la salud pblica aadi el art. 673-7, segn el cual "el beneficio de una

donacin de gametos no puede de ninguna manera ser subordinado a la

designacin por la pareja receptora de una persona que haya aceptado

voluntariamente proceder a tal donacin en favor de una tercera pareja

annima", con el propsito de prohibir que una donacin sea dirigida a una

persona determinada, lo que se realizaba a veces en la prctica (donacin

"familiar" o "dirigida"), especialmente con los ovocitos.

Estas disposiciones han abierto, precisamente, la discusin acerca de si la

obstaculizacin del acceso por el hijo a la informacin sobre sus orgenes viola

su derecho a conocer a sus padres, asegurado por el art. 7, prr. 1, de la

Convencin sobre Derechos del Nio. Para algunos, as ocurrira; para otros,

como ese derecho slo puede ser ejercido en la medida de lo posible, sera

lcito que los estados partes efectuasen ciertas derogaciones de la regla

general. Adems, los psiquiatras y psicoanalistas han sostenido que ello

implicara asignar un papel excesivo a la paternidad biolgica frente a la

paternidad social y afectiva, indispensable para el equilibrio del hijo.

El tema fue propuesto a la Corte Constitucional por un grupo de ms de

sesenta diputados, los que sostuvieron queya la Corte haba reconocido el

valor constitucional de los derechos de la familia sobre la base del Prembulo

de la Constitucin de 1946, segn el cual "la nacin asegura al individuo y a la

familia las condiciones necesarias a su desarrollo", y que la Constitucin

garantiza tambin la proteccin de la salud del hijo; de esos principios

resultara que el derecho del ser humano a conocer su identidad, su filiacin y

sus races es un derecho fundamental, y que la prohibicin del derecho de

conocer la identidad de uno de los padres biolgicos produce una ruptura del

proceso de identificacin, que es fundamental para la formacin de la

personalidad de todos los seres humanos. La Corte, en su decisin del 27 de

julio de 1994, rechaz la impugnacin por considerar que la prohibicin de dar

a conocer a los hijos concebidos mediante la fecundacin asistida la identidad

de los donantes no afecta la proteccin de la salud garantizada por el

Prembulo de la Constitucin.

Normas similares que se introdujesen en la legislacin argentina podran ser

tachadas de inconstitucionales, pues no se trata --como en Francia-- de

impugnarlas por violar principios genricos de la Constitucin sino

convenciones a las cuales se ha asignado valor constitucional, lo que no ocurre

en el mencionado pas.

b. Cumplimiento de la obligacin alimentaria.

El art. 27, prr. 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, expresa: "Los

Estados partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago

de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan

la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado parte como

si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la

responsabilidad financiera por el nio resida en un estado diferente de aquel

en que resida el nio, los Estados partes promovern la adhesin a los

convenios internacionales o la concertacin de dichos convenios, as como la

concertacin de cualesquiera otros arreglos apropiados".

Es dudoso que en nuestra legislacin se encuentre cumplido este precepto, ya

que no existen medios legales de ejecutar la obligacin alimentaria ms que

los de una deuda de cualquier carcter, aunque tambin es dudoso que pueda

iderselos. La represin penal es de problemtica aplicacin y de eficacia

incierta, pues las sanciones pecuniarias seran de tal difcil cobro como la cuota

alimentaria en s, y las privativas de la libertad dejaran al obligado en la

imposibilidad de desplegar una actividad econmica que le permitiese hacerse

de recursos. Otras soluciones son menos adecuadas an: la prohibicin de salir

de pas podra violar la libertad constitucional de trnsito, y el retiro de la

licencia de conductor no guarda relacin alguna con la falta (17). A mi juicio, la

nica medida eficaz sera que el Estado adelantase el importe de la cuota

subrogndose en los derechos del acreedor para percibirla del deudor (18).

Por otra parte, cabe destacar que la Repblica Argentina, mediante la ley

17.156 (Adla, XXVII-A, 76), se adhiri a la "Convencin sobre reconocimiento y

ejecucin en el extranjero de la obligacin de prestar alimentos", celebrada en

Nueva York en junio de 1956, pero que no ha hecho lo mismo con las

convenciones de La Haya del 15 de abril de 1958 concerniente al

reconocimiento y la ejecucin de las decisiones en materia de obligaciones

alimentarias hacia los hijos, y del 2 de octubre de 1973 concerniente al

reconocimiento y la ejecucin de decisiones relativas a las obligaciones

alimentarias en general.

V. Normas puramente programticas

Ciertas reglas, por fin, son puramente programticas y slo sirven para

orientar los criterios legislativos --en especial en aspectos referentes a la

familia pero ajenos al derecho de familia en s-- sin posibilidad de aplicacin

directa.

Entre ellos se encuentra:

a. El art. 16, prr. 3, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,

segn el cual "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado".

b. El art. 17, prr. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

que dice: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y

debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

c. El art. 10, prr. 1, parte 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, que expresa: "Se debe conceder a la familia, que es el

elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y

asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea

responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo".

d. El art. 23, prr. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,

que establece: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado".

(1)Conf. SAGES, Nstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma

constitucional argentina de 1994", LA LEY, 1994-E, 1036, apart. IV.

(2)BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, n 845, ps.

150/51, 9 ed., Buenos Aires, 1993; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de

Familia", t. II, 1262, p. 719, 2 ed., Buenos Aires, 1989; D'ANTONIO, Daniel

Hugo, "Patria Potestad", 42, ps. 99/100, Buenos Aires, 1979; SPOTA, Alberto

G., "La educacin religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad", JA,

1947-I-466.

(3)BORDA, ob. y lug. cits., p. 151; ZANNONI, ob. y lug. cits., p. 720.

(4)Los incs. b a e de este artculo, que se refieren a la adopcin internacional,

no rigen en el pas como consecuencia de la reserva hecha conforme al art. 2

de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693).

(5)Conf. MENDEZ COSTA, Mara Josefa, "Derecho Civil argentino y Convencin

sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer", LA

LEY, 1984-C, 1133; III, 3, a.

(6)Conf. MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, b.

(7)Conf. MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, C, d.

(8)Conf.: LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, n

1011, b; CORNEJO, Ral J., "Rgimen de bienes en el matrimonio", n 12, ps.

124/25, Buenos Aires, 1961; VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Rgimen de bienes en

el matrimonio", 224, 3 ed., Buenos Aires, 1987.

En el sentido de que la opcin tambin corresponde al hombre cuando es la

mujer la presuntamente fallecida:

GUAGLIANONE, Aquiles H., "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal",

n 118, Buenos Aires, 1965; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A.,

"Sociedad conyugal", t. II, art. 1307, 2, p. 394, Buenos Aires, 1978; FASSI,

Santiago C., "De la disolucin de la sociedad conyugal. Cundo se produce", LA

LEY, 91-842; MENDEZ COSTA, Mara Josefa, en MENDEZ COSTA y otros,

"Derecho de Familia", p. 422, Santa Fe, 1982; CAFFERATA, Jos Ignacio,

"Administracin y disposicin de bienes en la sociedad conyugal", p. 40,

Crdoba, 1972.

En el de que el derecho de opcin no subsiste: BORDA, Guillermo A., ob. cit.

en nota 2, t. I, n 430; ARIANNA, Carlos Alberto, "Disolucin de la sociedad

conyugal" en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 883/84, Buenos Aires,

1991.

En el de que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte presunta, pero el

cnyuge presente puede oponerse a la liquidacin hasta el cumplimiento de

los plazos del art. 30 de la ley 14.394: MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de

Familia", t. II, n 315, Buenos Aires, 1972; ZANNONI, Eduardo A., ob. cit. en

nota 2, t. I, 431, b., ps. 525/27.

(9)El proyecto del Poder Ejecutivo de reforma del Cdigo Civil no slo suprime

la diferencia sino que equipara la muerte presunta a la muerte comprobada:

art. 530, inc. 1.

(10)Ya con anterioridad sostenan el mismo criterio BORDA, Guillermo A., ob.

cit. en nota 2, t. I, n 424, 7 ed., Buenos Aires, 1984; ZANNONI, Eduardo A.,

ob. cit. en nota 2, 442, b., ps. 670/71, 1 ed., Buenos Aires, 1978; FASSI,

Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., ob. cit. en nota 9, art. 1290, 6, p. 128.

(11)MENDEZ COSTA, art. cit., III, 3, C, f.

(12)VARELA, Florencio, "Inconstitucionalidad de la discriminacin de la mujer

en el artculo 259 del Cdigo Civil", LA LEY, 1994-D, 1107.

(13)BUSSO, Eduardo B., "Cdigo Civil anotado", t. II, p. 471, art. 256, n 7,

Buenos Aires, 1945; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Hijos

legtimos", art. 256, 5, Buenos Aires, 1981.

(14)GROSMAN, Cecilia P., "Accin de impugnacin de la paternidad del

marido", 78, Buenos Aires, 1982.

(15)Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1993, ps. 2597/99 (25 de

agosto de 1993).

(16)BIDART CAMPOS, Germn J., "Las realidades biolgicas y las normas

jurdicas", en ED del 8/6/1994.

(17)Puede verse una completa resea de los posibles remedios en BOSSERT,

Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", 584 y sigtes., Buenos Aires,

1993.

(18)BOSSERT, ob. cit., 591[/quote]