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LA EXCLUSIÓN DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y

EVIDENCIAS FISICAS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL CON TENDENCIA

ACUSATORIA

OMAR CABRERA

Cedula 16.364.471 de Tuluá Valle

Código 1140658

OSCAR ANDRES GONZALEZ ROJAS

Cedula 94.366.125 de Tuluá Valle

Código 1140657

Trabajo de grado como requisito parcial para obtener el título de especialista en

Derecho Procesal Penal y Criminalística

Director:

EDWAR FERNEY ROLDAN MORALES

Docente

UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2015

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TABLA DE CONTENIDO

Resumen: ............................................................................................................................................. 3

INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 5

1. LA EXCLUSIÓN DE LOS ELEMENTOS MATERIALES ...................................................... 7

PROBATORIOS Y EVIDENCIAS FISICAS .................................................................................... 7

2. LA EXCLUSIÓN PROBATORIA ........................................................................................... 14

3. LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIAS FÍSICAS

CONDUCENTES, PERTINENTES, ÚTILES, RACIONALES, Y QUE GOCE DE

AUTENTICIDAD QUE PUEDEN SER EXCLUIDOS DE PROCESO PENAL. ........................... 20

CONCLUSIONES ............................................................................................................................ 26

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... 28

JURISPRUDENCIA CONSULTADA ............................................................................................. 31

3

Resumen:

El artículo sobre la exclusión de los elementos materiales probatorios y evidencias

físicas en la Ley 906 de 2004, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el sistema

procesal penal de corte acusatorio tiene como objetivo encontrar razones que permita su

exclusión dentro del proceso penal.

Se deben encontrar razones que permitan la exclusión de la prueba en el proceso penal,

realizando una revisión de las principales fuentes del derecho penal, estas son: La

Constitución Política de 1991, Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia relevante sobre el tema

proferido por la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia.

La práctica judicial demuestra que aunque exista un ordenamiento jurídico para proteger

garantías y derechos fundamentales de la persona procesada o imputada, algunas veces se

presenta vulneraciones a mencionados derechos y garantías Constitucionales, con ocasión a

los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que pueden resultar ilícitos y se

tomen decisiones que afecta a la persona procesada.

Palabras claves: prueba ilícita, prueba ilegal, elemento material probatorio y evidencia

física, regla de exclusión probatoria, admisión e inadmisión.

Abstract:

This paper on the exclusion of the evidentiary material element and physical evidence in

the Act 906 of 2004, which incorporated into our legislation the criminal procedural system

of adversarial court aims to find reasons that allow their exclusion within the criminal

proceedings.

4

They must find reasons to the exclusion of evidence in criminal proceedings, conducting

a review of the main sources of the criminal law, these are: the political Constitution of

1991, Act 906 of 2004 and the relevant jurisprudence on the subject made by the

Constitutional Court and Supreme Court.

We anticipate that judicial practice demonstrates that though so are supplied devices to

safeguard rights and fundamental guarantees of the processed person liable, there is

violation of these rights when elements evidentiary materials and physical evidence that

potentially unlawful decisions affecting the processed person.

Key words: test illicit, illegal test, probative material element and physical evidence,

rule of evidentiary exclusion, admission and rejection as inadmissible.

5

INTRODUCCIÓN

El presente estudio se refiere a la exclusión de elementos materiales probatorios y

evidencias físicas en el contexto del sistema procesal penal acusatorio, según la Ley 906 de

2004. El objetivo tratado busca definir las razones por las que se solicitan pruebas y

evidencias en la audiencia de medida de aseguramiento, según Ley 906 (2004)1.

Para el cumplimiento de este objetivo, se evalúan actuaciones o innovaciones del

sistema acusatorio que posibiliten la valoración de pruebas por parte del juez de control de

garantías, facultándolo para excluirlas si lo amerita. Se evita así en el proceso penal, admitir

juicios de valor que vulneren derechos fundamentales del procesado, dando mayores

facilidades al manejo de cada proceso y su control posterior por parte del juez de

conocimiento.

El estudio hace énfasis en el análisis del Estado social de derecho frente a las

actuaciones penales se deben realizar respectando los postulados constitucionales que

permitan la conservación de los principios, garantías y derechos fundamentales, sobre todo

el derecho al debido proceso de la persona a quien se le este aplicando la acción penal. Se

tiene así al debido proceso como un principio jurídico procesal o sustantivo, en virtud del

cual toda persona tiene derecho a cierta gama de garantías mínimas, que tienden a asegurar

el resultado justo y equitativo dentro de cada proceso efectuado, y permitir a las personas

tener la oportunidad de ser oídas y así hacer valer sus pretensiones frente a cualquier juez o

autoridad administrativa, a tenor del artículo 29 de la Constitución (1991)2 .

En el sistema procesal, el órgano encargado de la persecución penal es la Fiscalía

General de La Nación, la cual, a través de los actos de investigación, recauda elementos de

material probatorio y evidencia física que sirvan como columna vertebral para fundamentar

sus pretensiones e impulsar la acción penal contra quien ha infringido conductas tipificadas

en el ordenamiento penal.

1 Colombia. Ley 906 (2004), LEY 906 DE 2004 (agosto 31). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Bogotá, Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004. 2 Colombia. Constitución Política (1991-2015). Última actualización: 1 de marzo de 2015. En: http://www.secretariasenado.gov.co /senado/basedoc/ constitucion_politica_1991.html.

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La Fiscalía al efectuar actos de investigación, recauda elementos de material probatorios

y evidencia física, teniendo en cuenta principios, garantías y derechos fundamentales. De

no ser así, el Juez de control de garantías no legitima la actuación, pues sólo a partir de allí,

los EMP y EF se conviertan en pruebas, y es ahí cuando el Juez de conocimiento las acepta.

En tal virtud, Bernal y Montealegre (2004, 253)3, como se constatan en el estudio,

consideran que las partes procesales pueden solicitar al operador judicial su exclusión en la

audiencia preparatoria.

Por consiguiente la exclusión de una prueba es nefasto para la acción penal, al traer

como consecuencia que, si el origen de su contaminación es la ilicitud con ocasión a

vulneración de derechos fundamentales, especialmente los que afecten la dignidad humana

del procesado, no solo se excluye, sino que adicionalmente a ello se anula toda la actuación

procesal, a partir del momento en que se da inicio el acto violatorio de la garantía

constitucional.

La investigación se orientará siguiendo la posición garantista, desde la perspectiva del

derecho penal de Luigi Ferrajoli4 “Derecho y Razón”, que lleva por subtítulo “teoría del

garantismo penal” y que sustenta la “teoría del derecho en un Estado Constitucional de

Derecho”, en donde destaca los vínculos y garantías establecidas para tutela del ciudadano

frente al árbitro punitivo y que son violados por las Leyes ordinarias, aduce aún más por las

practicas antiliberales que las mismas alimentan.

3 BERNAL CUELLAR, J., MONTEALGRE LYNETT, E (2004). “El proceso Penal”. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C. 2004. 4 FERRAJOLI, Luigi. 1989, traducción de Andrés Ibáñez. A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero, prólogo de N. Bobbio, Madrid Trota.

7

1. LA EXCLUSIÓN DE LOS ELEMENTOS MATERIALES

PROBATORIOS Y EVIDENCIAS FISICAS

El régimen procesal penal colombiano, a partir de la Constitución de 1991 consagra

garantías fundamentales que se deben respetar cuando el Estado, representado por la

Fiscalía como órgano de persecución penal cumple con sus funciones. En este sentido, el

Artículo 29 (C.P), que hace noción al debido proceso, dice Monsalve, S (2010, 256), por

considerarse que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso”, es decir “es nula la prueba lograda por fuera del rito procesal establecido

constitucional y legalmente”5.

En el mismo artículo 29 Superior, se profiere y ratifica el mandato de exclusión de

aquellas pruebas obtenidas por fuera del debido proceso (art. 29), sobre las cuales es

pertinente referirse a sus interpretaciones respecto al ordenamiento jurídico, mencionando,

por supuesto, las dificultades de incluir las llamadas excepciones a la regla de exclusión en

el ordenamiento jurídico procesal, en vista de los efectos inconstitucionales que éstas

ocasionan.

La nulidad de la prueba obtenida con vulneración del debido proceso encuentra

desarrollo legal con la incorporación del proceso penal, con tendencia acusatoria (Ley 906

de 2004, art 23)6, cuya disposición inspira todo trámite del nuevo proceso penal acusatorio

y regula la cláusula general de exclusión.

Un caso particular el cual hace referencia a la exclusión de la prueba se encuentra

consagrado en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, con relación a la cláusula

5 Monsalve Correa. S. (2010). “La Prueba Ilícita en el Proceso Penal Colombiano a Partir de la Constitución Política de 1991”. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. Vol. 40, nº 113 / pág. 351-379. Medellín Colombia Julio diciembre de 2010. ISSN 0120-3886. 6 Colombia. Ley 906 (2004), LEY 906 DE 2004 (agosto 31). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal Título Preliminar “Principios rectores y garantías procesales título Preliminar “Principios rectores y garantías procesales·.

8

de exclusión en materia de registro y allanamiento en donde se establece que la expedición

de la respectiva orden por parte del fiscal, se encuentra viciada por falta de alguno de los

requisitos esenciales previstos en el Código de Procedimiento Penal, generará invalidez de

la diligencia, en razón a que elementos materiales probatorios y evidencia física que

dependan directa y exclusivamente del registro, carecerán de valor, siendo excluidos de la

actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

Cabe anotar que es necesario hacer referencia que el alcance de la regla de exclusión no

es ilimitado, la misma Ley establece un salva vidas a las pruebas ilícitas con las

denominadas excepciones a la regla de exclusión que establece el Art. 455 del Código de

Procedimiento Penal, indicando que a consecuencias del Art. 23 de la misma norma,

deberán considerarse los criterios de vínculo atenuado, fuente independiente y

descubrimiento inevitable.

Cabe anotar que el constituyente que promulgó la Constitución de 1991, y el legislador

que proyectó la Ley 906 de 2004, crearon garantías fundamentales dirigidas a excluir las

pruebas obtenidas por fuera del debido proceso. Sin embargo, surge como duda si esta

exclusión es referente a pruebas o a elementos materiales probatorios y evidencias físicas.

Aquí es bueno tener presente que la calidad de prueba se convalida únicamente si son

enunciadas y decretadas en la audiencia preparatoria, con inmediación del juez de

conocimiento, pero además sometida a contradicción de la contraparte, interpretando para

el caso los significados de prueba ilícita, teniendo en cuenta aspectos como el elemento

material probatorio, la evidencia física, y otros argumentos jurídicos que pueden ser

excluidos del proceso penal.

Por prueba ilícita, en la doctrina nacional y extranjera, al igual que en la jurisprudencia,

coinciden en definirla como aquella que se ha obtenido o producido con violación de

derechos y garantías fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional distingue entre

prueba inconstitucional y prueba ilícita, en sus preceptos de jurisprudencia sobre pruebas,

considera que la primera ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda

9

guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan violación

de garantías del investigado, acusado o juzgado”. (SU-159-02)7. Admite así el sector de la

doctrina que plantea el tema de la prueba ilícita como aquella totalmente inadmisible y que

debe ser excluida del proceso, por cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita obtenida

mediante la violación de una norma de derecho procesal, material o constitucional es

estimular y autorizar su consecución.

Cabe anotar que la Corte Suprema de Justicia (2009) tambien se ha pronunciado en el

tema de la prueba ilícita, en su interpretacion destaca que la exclusión opera de maneras

diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba

ilegal.

Al respecto, manifiesta que la prueba Ilícita es “la que se obtiene con vulneración de

derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la

intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción,

práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o

degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida”8.

Mientras que la prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se

incumplen requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, según artículo 29

de la Carta Política. En tal eventualidad, el juez determinará si el requisito legal

pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso,

toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la

exclusión del medio de prueba (Corte Suprema de Justicia, 2009)9.

Con lo anterior se demuestra que la prueba ilícita debe ser excluida del proceso por

cuanto esta se obtiene a través de violación de derechos fundamentales, mientras que la

prueba ilegal se da en ocasión del incumplimiento de algunos de los requisitos esenciales

7 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU159/02. Referencia: expediente T-426353. Acción de tutela instaurada por Saulo Arboleda Gómez contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, marzo 6 de 2002. 8 Colombia. Cortes Suprema de Justicia (2009). Sentencia de casación del 01 de julio, Radicado 31073. 9 Colombia. Cortes Suprema de Justicia (2005). Sentencia de casación del 2 de marzo. Radicado 18.103.

10

en la producción, práctica o aducción de la prueba, caso en el cual le corresponde al Juez

determinar si opera o no la exclusión, dependiendo del grado de infracción del requisito

esencial, toda vez que si se presenta alguna formalidad insustancial, está por sí sola no

autoriza la exclusión del medio de prueba.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que aplicar la regla de

exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en

cuenta al momento de sustentar una decisión10.

Sin embargo la Corte Constitucional sostiene que dicho principio deber ser exceptuado

cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido

obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las

confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la

desaparición forzada o la ejecución extrajudicial.

Aquí cabe anotar el nuevo sistema procesal penal es perfectamente armónico con la

Constitución de 1991, la cual operó un reordenamiento en la aplicación del derecho penal,

reconociendo derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la libertad, que

deben ser respetados a todas las personas, en todo momento, así como las garantías

mínimas que debe reunir todo proceso judicial, a fin de impedir el desconocimiento de los

mencionados derechos. (C-591-05)11.

Está definido entonces que tanto la prueba inconstitucional, ilícita e ilegal deben ser

excluidas del proceso penal por violación del debido proceso, derechos fundamentales o

violación de los requisitos esenciales durante su obtención, la cuestión de esta investigación

precisamente surge con el objetivo de determinar si dicha regla de exclusión se extiende

hasta los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas. La Corte Suprema en

diferentes pronunciamientos ha hecho alusión a lo que debe entenderse por elemento

material probatorio y evidencia física así: 10 Colombia. Cortes Suprema de Justicia (1993). Casación del 1º de febrero, Auto de 5 de mayo.

11 Sentencia C-591/05. Bogotá, D.C., nueve ( 9 ) de junio de dos mil cinco ( 2005 ).

11

Por elementos materiales probatorios y evidencia física el código entiende los

relacionados en el artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, y los similares a ellos

que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía directamente, o por

conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y

Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa

en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 ejusdem.

(Sentencia No 29629)12.

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia por elementos materiales probatorios y

evidencia física debe entenderse lo establecido en el artículo 275 del Código de

Procedimiento Penal, que dispone lo siguiente:

a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución

de la actividad delictiva;

b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de

la actividad delictiva;

c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva;

d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de

diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal;

e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o

que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido

abandonados allí;

f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía,

video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto

cerrado o en espacio público;

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (2008). Casación 29.629. Eck Manuel Ignacio Rivera Aldana. Proceso No 29629. Magistrado

Ponente Augusto J. Ibáñez Guzmán. Aprobado Acta No.162

12

g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo

electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las

normas que la sustituyan, adicionen o reformen;

h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos,

recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de

servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y

Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.

Esto significa que el hallazgo de elementos materiales probatorios está íntimamente

ligado con dos aspectos fundamentales para que puedan ser útiles a la hora de sustentar la

decisión judicial: la legalidad y la autenticidad. La legalidad (artículo 276 del Código de

Procedimiento Penal), en cuanto a que éstas dependen de que en la diligencia en la cual se

recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los

Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.

Sobre su autenticidad (Artículo 277), los elementos materiales probatorios y la evidencia

física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados

técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia. Cabe anotar que es esencial

demostrar autenticidad de elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos

a cadena de custodia, lo que estará a cargo de la parte que los presente.

Desde la perspectiva doctrinal se intenta encontrar un concepto relativo a elementos

materiales probatorios y evidencias físicas, a la vez pretenden encontrar diferencias entre

los conceptos, a partir de entender que el primero siempre tiene vocación probatoria, como

se infiere de su predicado, mientras que la evidencia puede cumplir esta condición, o tener

sólo el carácter de elemento con potencial simplemente investigativo, de utilidad en el

campo de las actividades exclusivamente averiguadoras. En Bedoya Sierra (2008), el

Elemento material probatorio o evidencia física es “toda cosa u objeto que directa o

indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del

delito o de la identidad del acusado, es decir, la cosa u objeto que por sí solo tenga la

cualidad demostrativa o probatoria de las circunstancias en que ocurrió un delito. Esto

13

constituye la fuente primaria de la información que le es aportada al juez, que no proviene

de un testigo o de un elemento, con excepción de lo referente al testigo de acreditación o a

los testigos peritos que lo analizan”13.

Cabe anotar que el legislador utilizó los dos giros gramaticales “elemento material

probatorio y evidencia física en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la

acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que

corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece

de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado

como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso”. .

(Sentencia No 29629). De acuerdo con lo anterior, elemento material probatorio y

evidencia física son sinónimos a la Luz de la Ley 906 de 2004, y no son pruebas hasta que

sean controvertidas en juicio oral y público con inmediación del juez. Sin embargo, la

legalidad de elementos materiales probatorios y evidencias físicas deben obtenerse de

acuerdo a lo preceptuado en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 y 455 del

Código de Procedimiento Penal, que regulan consecuencias de la violación de garantías

fundamentales en el proceso de consecución de los medios de acreditación.

Lo anterior permite concluir que los elementos materiales probatorios y evidencias

físicas están íntimamente ligados a la posibilidad de que sea utilizada como prueba en la

audiencia del juicio oral e inclusive en las diferentes audiencias preliminares. En tal

sentido, resultan necesarias algunas precisiones en torno a la exclusión que se analizaran en

el siguiente a parte relativo a la valoración probatoria.

13 Bedoya Sierra, L. F. (2008). “La limitación de derechos fundamentales en el sistema acusatorio colombiano”. Bogotá Comlibros.

14

2. LA EXCLUSIÓN PROBATORIA

Se entiende por exclusión probatoria según Quevedo, L. Guerra, M. Martínez, A (2012,

74) “aquella sanción procesal que opera de pleno derecho, frente a la invalidez de

elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidas, vulnerando

derechos o garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción penal, lo que constituye

evidencia ilícita; o violando las formas propias, es decir el debido proceso, en su obtención,

preservación y aducción lo que se denomina prueba ilegal”14.

La exclusión de la prueba ilícita origina la exclusión de los elementos materiales

probatorios y evidencias físicas, dado que de acuerdo con la Corte Constitucional, “Una

interpretación armónica del artículo 29 Superior, acorde con el nuevo modelo procesal

penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante

todas las etapas del proceso, no sólo durante el juicio sino en etapas anteriores a él, con la

posibilidad de excluir, no solamente pruebas, sino también elementos materiales

probatorios y evidencia física15.

Para Sanabria, M (citados en Cadena y Herrera, 2009), si la prueba ilegal o prueba

irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios”

propiamente dichos, y que es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad

ordinaria o se ha practicado sin las formalidades legales establecidas para la obtención y

práctica de la prueba”, que consecuentemente deben excluirse; esta exclusión se extiende a

los elementos materiales probatorios y evidencias físicas16. Esto es acorde a mandatos

constitucionales del artículo 29 y artículos 23, 455, 232 y 360 del Código de Procedimiento

Penal, en que las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se

hubiesen obtenido con violación al debido proceso obtienen una sanción de nulidad de

14 Quevedo, L. Guerra, M. Martínez, A. (2012) “La Prueba Ilícita en la Ley 906 de 2004 y su Exclusión”. 15 Colombia. Corte Constitucional (2005). Sentencia C-591 del 9 de junio. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández. 16 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián (2009). Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés Morales

15

pleno derecho por lo que deben excluirse, tal como lo prevé el Código de Procedimiento

Penal. Al mismo tiempo, de acuerdo con las interpretaciones de la Corte Constitucional, en

(C-591-2005), la regla de exclusión se extiende no solamente a la etapa de la audiencia

preparatoria tal como lo establece el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, sino

también a las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir no solamente pruebas, si

no también elementos materiales probatorios y evidencias físicas.

En este sentido hablamos particularmente de las audiencias preliminares en las que el

juez de control de garantías toma decisiones de acuerdo con los elementos materiales

probatorios y evidencias físicas, escenario en el cual los sujetos procesales se encuentran

habilitadas para solicitar su exclusión, estos son:

Audiencia de control de legalidad de diligencias de registro y allanamiento

De acuerdo con el artículo 154 del Código de Procedimiento Penal, se tramitara en

audiencia preliminar, numeral 1) El acto de poner a disposición del juez de control de

garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de

comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de esta es la

primera fase en la cual las partes del proceso pueden solicitar la exclusión de los elementos

materiales probatorios y evidencias físicas, basados en exigencia de un control

constitucional frente a los medios de prueba recogidos en registros, allanamientos e

interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía.

Según Sanabria, M (2012), “Esto es, si las mismas fueron obtenidas con respeto a los

derechos fundamentales o sin el cumplimiento de los requisitos que condicionan su

validez”17 (Pág. 12). En este sentido el legislador estableció el artículo 232 del Código de

Procedimiento Penal en el siguiente orden:

Artículo 232. Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La

expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se

encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en

17 Sanabria Pulido, Marco Antonio (2012). Bogotá, Universidad Libre, Facultad de Derecho.

16

este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos

materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del

registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser

utilizados para fines de impugnación.

La Corte Constitucional declaró su asequibilidad mediante Sentencia C-210 de 200718.

La audiencia de formulación de imputación

De acuerdo con el numeral 6 del artículo 154 del Código de Procedimiento Penal,

dispone que la formulación de imputación se realice en audiencia preliminar y en

concordancia con el artículo 286 que reza “un acto a través del cual la Fiscalía General de

la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a

cabo ante el juez de control de garantías”. Para que el Fiscal proceda a formular la

imputación debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 287 del Código de

Procedimiento Penal; “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos

materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda

inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De

ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de

control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.” Es

decir, que la imputación fáctica deberá contener todos los hechos jurídicamente relevantes

de la conducta delictiva que se investiga, de los cual el Fiscal hace una inferencia razonable

que no es susceptible de controversia.

De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, la defensa debe estar atenta para verificar que:

“…Los elementos materiales probatorio, la evidencia física o la información que sustenta

la inferencia razonable del fiscal estén determinados por su legalidad en cuanto a su

18 Sentencia C-210/07. Referencia: expediente D-6405. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 92 (parcial), 97, 118, 119 (parcial), 232 (parcial) y 327 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Actor: Guillermo Otálora Lozano. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá, marzo 21 de dos mil 2007.

17

obtención y validez misma”19. Si bien es cierto la practica judicial a demostrado que en la

audiencia de formulación de imputación, no se permite controversia sobre la inferencia

razonable que el Fiscal hace sobre la persona presuntamente autora o participe de una

conducta delictiva, es relevante exigir la controversia sobre cada uno de los hechos

jurídicamente relevantes, es decir se controvierte cada hecho con la finalidad de verificar la

existencia de elementos materiales probatorios y evidencias físicas.

Audiencia Preliminar de Medida de Aseguramiento

El numeral 4 del artículo 154 Código de Procedimiento Penal aduce que se debe

solucionar también en audiencia preliminares ante juez de control de garantías “la que

resuelve sobre medida de aseguramiento”. Precisamente es al Juez de garantías a quien le

compete decretar la medida de aseguramiento “cuando de los elementos materiales

probatorios y evidencias físicas recogidos y asegurados o de la información obtenida

legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe de la

conducta que se investiga...”. Siguiendo la tesis de la Corte Constitucional en cuanto “la

regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso”, entonces en la

audiencia que se discute la medida de aseguramiento con mayor razón operaria dicha tesis,

dado que es al juez de garantías a quien le corresponde inferir de los elementos materiales

probatorios y evidencias físicas la responsabilidad del imputado, caso en el cual debería

verificar la licitud y constitucionalidad de los medios de prueba y excluirlos en caso de ser

ilícitos. “Una interpretación armónica del artículo 29 Superior con las nuevas

disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal

penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante

todas las etapas del proceso” (C-591-2005).

La tesis de la Corte Constitucional entra en contraposición con la tesis de la Corte

Suprema de Justicia en cuanto a que esta dispone que únicamente la competencia para

excluir las pruebas ilícitas a cargo del juez de control de garantías opere en 5 caso

específicos. En este sentido la Corte Suprema de Justicia aduce que solo de manera

19 Defensoría del pueblo, 2002. Boletín Informativo, p. 109.

18

excepcional, la ley expresamente consagra cinco circunstancias que le permitan al Juez de

control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos

materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las

ordenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de

correspondencia, recuperación de información dejada de navegar por internet, impartidas

por la Fiscalía (Art. 154 – 1y 237 C.P.P), lo anterior en concordancia con el art. 232 del

Código de Procedimiento Penal, que dispone que “la expedición de una orden de registro y

allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los

requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo

que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro

carecerán de valor, serán excluidos de la actuación sólo podrán ser utilizados para fines de

impugnación”.

La Corte Suprema de Justicia aduce que la evaluación acerca de la licitud, legalidad,

pertinencia de la prueba y su admisibilidad, (…), ha sido expresamente deferida por el

legislador al juez de conocimiento en sede de la audiencia preparatoria. (Sentencia 26310

de 2007). Es decir que en audiencia que se discute la medida de aseguramiento, y que le

corresponde al Juez inferir razonablemente que el imputado es autor o participe de la

conducta que se investiga, se encuentra argumento en la sentencia (C-591 de 2005) para

solicitar la exclusión de algún elemento material probatorio obtenido mediante la violación

de garantías fundamentales o el debido proceso.

Audiencia de Preparatoria

La cláusula de exclusión probatoria es fortalecida por el art. 360 del Código de

Procedimiento Penal que ordena al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria la

exclusión de “la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se

han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en

este código”. En esta etapa también las partes, con acatamiento en el principio de

19

contradicción, pueden manifestar todo lo observado en el procedimiento de descubrimiento

de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, para Monsalve Correa (2010),

“hay contradicción al depreciar el rechazo o la inadmisibilidad de medios de prueba,

cuando resulta que el medio de prueba que se pretende hacer valer en juicio resulta

violatorio de derechos constitucionales o que el mismo no cumple con los requisitos que

condicionan su validez”20.

El artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la exclusión, rechazo e

inadmisibilidad de los medios de prueba, establece que: las partes y el Ministerio Público

podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba

que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles,

impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro

motivo no requieran prueba.

La Corte Constitucional aduce que “Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se

refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su

defensor en desarrollo de manifestaciones pre acordadas, suspensiones condicionales y

aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor

consientan en ello. Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar

oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios. (C-209-07).

La exclusión en la Audiencia Preparatoria

La Audiencia Preparatoria es el escenario natural para solicitar la exclusión probatoria,

como quiera, que a la luz del principio de contradicción, publicidad e inmediación de la

prueba21, constituye el momento oportuno para que los sujetos procesales al advertir que la

obtención de un elemento material probatorio y evidencia física en el proceso de

20 Monsalve Correa, Sebastián. (2010) La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y 18 Ciencias Políticas, vol. 40, núm. 113, julio-diciembre, 2010. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. 21 USAID-Defensoría del Pueblo (2009). Técnicas del Proceso Oral Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano Manual General para Operadores Jurídicos Segunda Edición.

20

producción y aducción de los medios de prueba se han vulnerado los derechos

fundamentales o no cumplen el marco de legalidad para su validez.

Es en esta etapa procesal es donde se enuncian y exhibe el elemento material probatorio

y evidencia física y es allí donde adquieren la calidad de prueba una vez sean aceptadas por

el juez de conocimiento, en esta etapa procesal las partes dentro de un proceso penal

puedan ejercer el derecho constitucional de defensa en ejercicio del principio

Constitucional y legal de contradicción, facultados para que puedan solicitar al Juez de

conocimiento la inadmisión, rechazo o exclusión de la prueba cuando consideren que existe

una causal para tal fin.

3. LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIAS

FÍSICAS CONDUCENTES, PERTINENTES, ÚTILES, RACIONALES, Y

QUE GOCE DE AUTENTICIDAD QUE PUEDEN SER EXCLUIDOS DE

PROCESO PENAL.

A tenor del artículo 372 del Código de Procedimiento Penal, las pruebas tienen por fin

llevar al conocimiento del juez, mas allá de duda razonable, hechos y circunstancias

materia de juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o participe. Esto

significa que la procedencia de la prueba se relaciona directamente con exigencias de

conducencia, pertinencia utilidad y racionalidad. En este sentido, la Corte Suprema de

Justicia (2004 y 2009)22 considera que la procedencia de la prueba se vincula a exigencias

de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.

En la misma norma se establece que la conducencia supone que la práctica de la prueba

solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la

conducta investigada o la responsabilidad del procesado. La pertinencia apunta no

únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y

apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. La racionalidad del medio

22 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 33212 (12-04-19) y Autos del 17 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2009, Radicados 22.953 y 27.539, respectivamente).

21

probatorio “tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias

materiales que demanda su realización”23. En cuanto a la utilidad de la prueba “se refiere a

su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e

intrascendente.

En otras palabras, la conducencia está ligada a que el medio de prueba sea permitido por

la Ley; es decir que todos los elementos materiales probatorios y evidencias físicas e

información legalmente obtenida, tiene vocación probatoria vista desde la óptica de la

conducencia, lo cual no representa que necesariamente se decreto, dado que se encuentra

supeditado a las otras exigencias.

En Cristancho Vargas (2012), la pertinencia está directamente relacionada con los

elementos materiales probatorios y evidencias físicas e información legalmente recaudada

cuando estos tienen relación directa con los hechos y circunstancias objeto del debate24. En

cuanto a la racionalidad probatoria, se relaciona con la viabilidad real de su práctica, es

decir, la posibilidad material de la práctica del medio probatorio. Y la utilidad de la prueba,

tal como la Corte la destaca se refiere a su aporte en punto del objeto de la investigación, en

oposición a lo superfluo e intranscendente.

Con lo anterior está claro que se admiten elementos materiales probatorios y evidencias

físicas e información legalmente que cumplan con las exigencias relacionadas con la

conducencia, pertinencia, utilidad y racionalidad.

La consecuencia jurídica radica en que los medios de prueba legalmente obtenidos pero

que no cumplan con las exigencias antes mencionadas se inadmiten del proceso penal, al

contrario con lo que pasa con la regla de exclusión que se da cuando se invalidan estos

medios de prueba; es decir se expulsan del proceso, bien porque fueron obtenidos con

violación de derechos y garantías fundamentales o vulneración del debido proceso. Los

medios de pruebas pueden sufrir tres consecuencias jurídicas como son la exclusión,

23 GARCÉS V. Jorge Iván (2015). Derecho Penal en Colombia. En: http://derechopenal-colombia.blogspot.com/. 24 Cristancho Vargas, Ana Milena (2012). Caracterización del concepto de evidencia demostrativa y su uso en el juicio oral. Novum Jus • Vol. 6 Nro. 1.

22

rechazo e inadmisión, en todos los casos la prueba es retirada del acervo probatorio por tal

razón se pierde la oportunidad de que ese medio de prueba sea base de convencimiento en

el cual el operador judicial pueda tomar una decisión.

La exclusión de la prueba se logra cuando en la obtención se hayan vulnerado derechos

fundamentales, el rechazo de la prueba tiene su origen en que el sujeto procesal no enuncio

y descubrió la prueba en el momento procesal oportuno, esto es en la etapa preparatoria,

mientras que la inadmisión se produce como resultado cuando la prueba no posee las

características de conducencia y pertinencia.

En cuanto a la cadena de custodia, la acreditación y la autenticidad de los medios de

prueba, la Corte ha manifestado que: La prueba tiene que ver con el acatamiento de las

condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o

incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, de lo contrario estaríamos

frente a unas pruebas ilegales y como consecuencia debe excluirse del acervo probatorio

dependiendo de la violación de los requisitos esencias en su obtención25. La autenticidad

tiene desarrollo legislativo en el “Articulo 277 de la Ley 906 de 2004, determina que “los

elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido

detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de

cadena de custodia. La demostración de la autenticidad de los elementos materiales

probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la

parte que los presente”.

La Corte Sostiene que “la ventaja que se deriva del cumplimiento el protocolo de cadena

de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física

del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son

auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la

indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente26.

25 Colombia. Corte Suprema de Justicia (2011). Relatoría de Sala de Casación Penal. Ver: http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/

Penal/Consulta/2001/2011%20Extracto%20Jurisprudencial%204T.pdf 26 Colombia. Corte Suprema de Justicia (2012). Sentencia con Radicado número 34867 del 27 de junio de 2012

23

A la luz de estos aportes jurisprudenciales, cabe anotar que las consecuencias de la

inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la

prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica

separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a

la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud

probatoria del medio. Lo anterior, dado que la cadena de custodia es un medio que habilita

o demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la

posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido

irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de

exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple, entonces se debe debatir es su valor

probatorio. En relación con los criterios de valoración de los elementos materiales

probatorios y evidencias físicas el Articulo 273 del Código de Procedimiento Penal,

establece que la valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se

hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y

grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el

informe.

Frente a lo anterior la Corte Suprema de Justicia (2007) ha sostenido en reiteradas

jurisprudencias que: la inobservancia del protocolo de la cadena de custodia no presupone

inadmisión ni exclusión del elemento material probatorio o evidencia física, y que lo

correcto, cuando hay estas inconsistencias, no es proponer un error de derecho por falso

juicio de legalidad, ni pedir exclusión de la prueba, sino atacar la valoración que los

juzgadores hicieron de su aptitud probatoria o de su mérito, dentro del ámbito de la especie

de error de hecho correspondiente, según las argumentaciones en las que hayan fundado su

conclusión.”27.

Para finalizar en esta parte vale destacar que la inobservancia del protocolo de cadena de

custodia no presupone la inadmisión o exclusión de los medios de prueba, cuando esto

27 Colombia. Corte Suprema de Justicia (2007). Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007. En el mismo sentido, Casación 28282, auto de 12 de septiembre de 2007; Casación 30598, sentencia de 19 de febrero de 2009; Casación 31898, auto de 5 de agosto de 209; Casación 32361, auto de 15 de septiembre de 2010; Casación 35133, auto de 21 de septiembre de 2011; Casación 37298, auto de 30 de noviembre de 2011, entre otras

24

ocurre la vía más adecuada para atacar es la valoración que los juzgadores hicieron de su

aptitud probatoria, dentro de la especie de error de derecho por falso juicio de legalidad,

según las argumentaciones en que se haya cimentado su conclusión. Aquí la Corte Suprema

de Justicia sentó dos posiciones diferentes y contradictorias en relación a que los sujetos

procesales cuando quiera que observen violación a los protocolos de la cadena de custodia

de los elementos materiales probatorios y evidencia física.

La primera posición es la forma como debe atacarse por vía de casación el menoscabo

de la cadena de custodia, es por el camino de error de hecho derivado de falso raciocinio,

pues, si bien es cierto que la cadena de custodia esta reglada por el articulo 254 y siguientes

de la ley 906 del 2004 y su objetivo es demostrar autenticidad de elementos materiales

probatorios y evidencia física, cuya introducción al juicio oral se da a través de un testigo

de acreditación, con funciones legales de afirmar en audiencia pública que una evidencia,

elemento, objeto o documento es lo que el sujeto procesal que lo aporta dice que es.

En tanto que la cadena de custodia, la acreditación y la autenticidad de una evidencia,

elemento material probatorio, no condicionan admisión de la prueba, que por no ser un

requisito de legalidad, tampoco se trata de un problema de pertinencia, no resulta adecuado

discutir, ni siquiera en sede de casación, que un medio de prueba es ilegal y solicitar la

regla de exclusión, para cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Esto

significa que si se llegara a admitir una prueba que posteriormente en el debate oral sea

rechazada al demostrarse defectos en cadena de custodia, indebida acreditación, o se pone

en duda la autenticidad, la verificación de estos aspectos no tornan la prueba en ilegal y

tampoco consiste en retirarla del acervo probatorio, estos defectos se podían controvertir

contra la eficacia, credibilidad o asignación de su merito probatorio, aspectos estos a los

que tendrá que encaminar la critica el sujeto procesal contra el cual se aduce.

En otras palabras cuando el procedimiento de cadena de custodia de elementos

materiales probatorios y evidencias físicas no sea ilegal e ilícito, se cuestiona la equivocada

apreciación y valoración por parte del operador judicial, la cual sirve de fundamento lógico

para sus decisiones judiciales, la vía para atacar es la de error de hecho por falso raciocinio.

25

La segunda posición es el error de derecho por falso juicio de legalidad, el cual tiene su

origen en dos situaciones a saber:

cuando el operador judicial asigna validez a un medio de prueba que a pesar de que

en su producción y aducción se desconozcan las reglas establecidas en la ley para tal efecto.

Cuando el operador judicial deja de apreciar algún elemento de convicción, por

considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas.

Por lo tanto en estos dos eventos en la cadena de custodia tienen una vía expedita de

impugnación el cual es error de derecho por falso juicio de legalidad. Cabe anotar que

cuando hay error en el procedimiento de la cadena de custodia que no es ilícito e ilegal, se

configura un error de hecho derivado de falso raciocinio, cuando el operador judicial asigne

validez a un medio de prueba que para su producción se hayan vulnerado las reglas

establecidas o deje de apreciar un elemento de convicción, entonces se atacaría por la vía de

error de derecho por falso juicio de legalidad.

26

CONCLUSIONES

1. El derecho penal es el reflejo del modelo de Estado, por lo tanto para que el sistema

penal cumpla los fines sociales del estado se hace necesario que todos los actos de

investigación por parte de la Fiscalía en la cual se recogen EMP y EF se realicen

observando lo preceptuado en la Constitución Política, la Ley penal y Tratados

Internacionales en aras de garantizar los derechos, garantías fundamentales, sopena de que

puedan ser excluidos del proceso penal por los operadores judiciales en cualquier etapa

procesal, especialmente cuando quiera que estos atenten contra la dignidad humana del

indiciado, imputado o procesado.

2. La exclusión procede en la Audiencia preparatoria porque es allí precisamente que

los elemento material probatorios y evidencia física adquieren la calidad de prueba una vez

sea aceptada por el Juez de conocimiento y los sujetos procesales tienen la posibilidad de

controvertirla haciendo uso del principio de contradicción, adicional a ello, en esta

audiencia se depura todo el acervo probatorio que se pretende hacer valer en la audiencia de

juicio oral.

3. Los elementos materiales probatorios y evidencias físicas están íntimamente ligados

a la posibilidad de que sea utilizada como prueba en la audiencia del juicio oral e inclusive

en las diferentes audiencias preliminares. En tal sentido, resultan necesarias algunas

precisiones en torno a la exclusión que se analizaran en el siguiente a parte relativo a la

valoración probatoria.

4. Para que los elementos materiales probatorios y evidencias físicas u otro medio de

prueba sea admitido como prueba dentro del proceso penal debe ser conducentes,

pertinentes, útil y racionales, si no cumplen estas exigencias el juez de conocimiento la

inadmiten como prueba y se pierde esta oportunidad procesal.

5. Si se llegara a admitir una prueba que posteriormente en el debate oral se

demuestran los defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación, o se pone en duda

27

su autenticidad, la verificación de estos aspectos no tornan la prueba en ilegal y tampoco

consiste en retirarla del acervo probatorio, estos defectos se podían controvertir contra la

eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos estos a los que tendrá

que encaminar la critica el sujeto procesal contra el cual se aduce

6. Cuando en la recolección de los elementos materiales probatorios y evidencias

físicas haya omisión de protocolos en la cadena de custodia no se debe solicitar al Juez del

conocimiento la inadmisión ni la exclusión de la prueba, lo que se debe atacar es la

valoración de la misma

7. La exclusión de la prueba del acervo probatorio y la nulidad de todo lo actuado es

procedente cuando en la obtención se vulneran derechos fundamentales especialmente que

atente contra la dignidad humana.

8. La prueba puede tener tres efectos jurídicos diferentes, la exclusión, rechazo y

inadmisión, si bien es cierto que la exclusión, rechazo e inadmisión tienen origen

diferentes no es menos cierto que los tres tienen un fin común como lo es el retiro de la

prueba del acervo probatorio.

28

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