Teoria de La Prueba y Los Medios Probatorios

TEORIA DE LA PRUEBA Y LOS MEDIOS PROBATORIOS

Jorge L. Kielmanovich

3ra Edición

Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. Argentina. 2004

PALABRAS DEL AUTOR

El conjunto de tradicionales como novedosos derechos sociales e individuales que encontramos atractivamente expuestos en los códigos de fondo e incluso en los textos constitucionales, no dejarían de ser simpáticas pero huecas fórmulas si, frente a su inobservancia, no se contara con esa magnífica herramienta que es el proceso, mediante el cual la norma se "actúa" en el caso singular.

Ahora bien, si se repara que toda norma jurídica se estructura a partir de una hipótesis supuesta en ella, la hipótesis legal, que debe reconstruirse histórica o lógicamente en el proceso para dar paso así a una hipótesis real contingentemente coincidente con aquélla (valiéndose para ello del auxilio de personas y de cosas), fácilmente se comprende la importancia que cobran los hechos en todo el complejo fenómeno de la aplicación de la ley.

El proceso gira en torno pues de hechos, pero de una puntillosa reconstrucción de hechos sucedidos en dimensiones espaciales y temporales distintas de aquellas a las que posteriormente habrán de ser trasladados o representados, curiosamente, además, y por si fuera poco, frente a una persona que no intervino activa ni pasivamente en su causación, pero que, paradojalmente, está llamada a resolver primariamente su conjetural existencia, según una medida de convicción impuesta desde afuera por el legislador o librada a la sana crítica del intérprete.

Es que los hechos, si bien preexisten al proceso como datos extraprocesales en su origen, en la medida en que deben ser alegados o invocados como causa de las pretensiones o fundamento de las defensas o excepciones deducidas por las partes, precisan de la prueba para su objetiva demostración en la litis, salvo supuestos excepcionales (el hecho notorio, el hecho presumido, etc.).

y es aquí entonces donde se evidencia inicialmente el drama de la prueba, pues de la concreta ponderación prejudicial de los elementos probatorios con que cuenten las partes y su predecible o impredecible eficacia a la luz del sistema de apreciación de que se trate (tarifa legal o sana crítica) dependerá la real efectividad de los derechos sustanciales cuya tutela se examina, desde que en ausencia de prueba, por lo general, el reclamo judicial se verá abortado antes de ingresar a los tribunales, postergándose indefinidamente de ese modo la solución de los conflictos intersubjetivos, con toda la carga de insatisfacción individual y colectiva que ello apareja.

Pero la vital importancia de la prueba se advierte con mayor elocuencia y virtualidad una vez traspuesto ese inicial análisis y una vez que se han echado a andar los

complejos procedimientos judiciales, pues la actividad probatoria se constituye en tal contexto, salvo en los ocasionales juicios de puro derecho, en fase crítica de la investigación judicial en miras al establecimiento de los hechos y, por tanto, de los derechos discutidos en la litis, en particular cuando habitualmente no se acuerda una posible revisión ulterior a partir de la autoridad de la res judicata con que aparecen revestidos los pronunciamientos judiciales.

El qué, quién, cómo y para quién se prueba son cuestiones esenciales en la experiencia judicial, hasta el punto de que no vacilamos en afirmar que, las más de las veces, los juicios se ganan o se pierden por causa de la prueba.

No en vano enseñaba Piero Calamandrei que "el Derecho Procesal tiene, pues, frente al Derecho sustancial, carácter instrumental, encontrándose con él en relación de medio a fin; pero se trata de una instrumentalidad necesaria, en cuanto para obtener la providencia jurisdiccional sobre el mérito, no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del Derecho Procesal. Cuando se considera la minuciosa exactitud con la que las partes y los órganos judiciales deben constituir en todas las particularidades este instrumento de la jurisdicción que es el proceso, vienen a la memoria aquellas delicadas operaciones preparatorias que en los laboratorios científicos deben llevarse a cabo para poner en condiciones los instrumentos ópticos de precisión, a través de los cuales puede realizarse la observación experimental de los preparados: si el microscopio no ha sido puesto en foco, si las piezas que lo componen no han sido montadas en orden, el observador no consigue ver a través de sus lentes; así la investigación del juez sobre la relación sustancial no puede tener lugar más que a través de un proceso regularmente constituido"1.

Buenos Aires, mayo de 1996

1 CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, t. 1, p.348.

PALABRAS DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN

El lector encontrará que en esta segunda edición se ha incluido una sistematización jurisprudencial sobre la materia de la teoría de la prueba y sobre las pruebas informativa, pericial, indiciaria y reconocimiento judicial.

Confiamos que esta nueva edición pueda ser de utilidad para estudiantes y abogados y merecer la misma generosa acogida que tuvo la primera, que, por supuesto, volvemos a agradecer.

Buenos Aires, marzo de 2001

PALABRAS DEL AUTOR A LA TERCERA EDICIÓN

En esta nueva edición el lector encontrará que los distintos medios de prueba han sido analizados a partir de la reforma introducida por la ley 25.488 -que ciertamente ha venido a concretar normativamente aquella peculiar "sumarización" del proceso ordinario que creíamos advertir ya en la ley 24.573 y sobre cuyas bases esenciales se habría de elaborar este libro (ver nuestro A modo de advertencia a las anteriores ediciones)- junto con la actualización de la doctrina y jurisprudencia que nos han parecido más significativas.

No podemos menos que agradecer a abogados y alumnos, y, por supuesto, al sello editorial que renueva su confianza en nosotros, por la generosa y cálida recepción que tuvo la edición anterior y que confiamos que tendrá la actual, no tanto por la conjetural bondad de la obra, sino por la insustituible importancia que tiene la materia de la prueba en los procesos judiciales.

Junio de 2004

A MODO DE ADVERTENCIA

(a las anteriores ediciones)

A medida que el atento lector ingrese en el estudio de la Parte especial de este libro, podrá constatar que para el análisis del ofrecimiento de la prueba en el juicio ordinario regulado por el ordenamiento procesal civil y comercial nacional hemos partido de la premisa de que ella habrá de ofrecerse en los escritos constitutivos del proceso (demanda, reconvención y sus contestaciones, en lo esencial), en vista del inexplicable vacío legal que ha dejado la Ley 24.573 de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en este puntol -cuestión que incluso ha merecido el dictado de tempranas decisiones jurisdiccionales sobre tales bases2-, siguiendo con ello una tendencia constante del denominado proceso "por audiencias" (preliminar y de vista de causa).

En tal contexto, si bien los tribunales nacionales han debido3 dictar resoluciones para señalar anticipadamente el momento o plazo dentro del cual habrá de ofrecerse la prueba (no documental) en el juicio ordinario -el que, dicho sea de paso, puede o no coincidir con el criterio antes expresado-, dicho mecanismo no comporta una alteración sustancial de los trámites para su producción, razón por la cual hemos preferido efectuar el análisis de los singulares medios probatorios tratados en la obra a partir de la antedicha y unívoca premisa, teniendo en cuenta, además, las múltiples y muchas veces contrapuestas soluciones que se han arbitrado en ausencia de un texto normativo (vgr. ofrecimiento hasta, en o luego de celebrada la audiencia preliminar, en plazos de cinco o diez días, etc.

J. L. K.

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1 Nuestro trabajo La Ley 24.573 de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en J. A. del 29-11-95, Nº 5961.

2 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 13, :n-12-95, exp. 122.086/95, inédito a la fecha, en el que se estableció que la prueba debía ofrecerse en la demanda, reconvención y sus contestaciones.

3 Tal cual lo autoriza, a mayor abundamiento, el artículo 155. Segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

~ Véase lo que hemos dicho en las Palabras del autor a la tercera edición.

PARTE GENERAL

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

CAPÍTULO I

CONCEPTO, OBJETO, FIN Y PRINCIPIOS DE LA PRUEBA JUDICIAL

SUMARIO: I. Concepto de prueba judicial. l. Clasificación de la prueba. 2. Naturaleza jurídica de las normas sobre prueba. II. Objeto de la prueba judicial. l. Hechos objeto de prueba. a) El hecho articulado. b) El hecho controvertido y conducente. 2. Hechos exentos de prueba. a) El hecho notorio. b) El hecho presumido por la ley. c) El hecho admitido. d) El hecho no afirmado. e) El hecho cuya prueba prohíbe la ley. III. Fin de la prueba. IV. Principios generales de la prueba judicial. l. El principio de unidad de la prueba. 2. El principio de comunidad de la prueba. 3. El principio de contradicción de la prueba. 4. El principio de la ineficacia de la prueba ilícita. 5. El principio de inmediación de la prueba. 6. El principio del favor probationes. 7. El principio de la oralidad. 8. El principio de la originalidad de la prueba.

I. CONCEPTO DE PRUEBA JUDICIAL

El vocablo prueba deriva del latín probe que puede traducirse como buenamente, rectamente, u honradamente, o, según otros autores, de la palabra probandum que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe, según expresan varias leyes del Derecho Romano.

En su acepción lógica, podríamos decir que prueba es demostración o comprobación de la verdad de una proposición, cualquiera fuera su naturaleza.

En este contexto, puede fácilmente advertirse que dicha noción trasciende al campo del Derecho, pues esa actividad, o si se prefiere resultado, se halla presente en múltiples manifestaciones de la vida cotidiana y en todas las ciencias, artes y técnicas.

El historiador, el periodista, el arqueólogo, el matemático, por tomar algunos aislados ejemplos, precisan así de la prueba para la comprobación de la verdad de sus respectivas proposiciones, sea que las mismas se refieran a hechos que se tienen por inciertos, o que, por el contrario, se afirman como ciertos y se pretenden luego confrontar o demostrar frente a terceros.

Prueba es pues tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado.

En este contexto enseña Couture que en ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto1.

Esta labor de averiguación o verificación cobra una singular importancia para la Ciencia del Derecho y, en especial, para la disciplina del Derecho Procesal Civil, pues difícilmente puede concebirse la existencia de los derechos subjetivos sin que paralelamente se acuerde, cierto que con una variable amplitud, una razonable oportunidad para la demostración o recreación, por un lado, de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas, y por el otro, de los que se afirman precisamente como contrarios u opuestos a ellos y autorizan, por ende, la intervención del órgano judicial para restablecer o garantizar su observancia.

Como enseña Devis Echandía, "sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y secundariamente restablecer el derecho conculcado. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo"2, y es que atinadamente destaca Muñoz Sabaté: "de poco puede servir a una persona hallarse en posesión del derecho más claro e incontrovertible si en el momento procesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la hipótesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer al juez, cuando su derecho es desconocido o negado, de los hechos de que depende su derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido nunca el derecho"3.

La función del juez se aproxima así a la del historiador, pues ambos tienden a averiguar cómo sucedieron los hechos en el pasado a partir de los rastros o huellas que pudieron imprimirse en las cosas o en las personas, aunque, como habremos de ver más adelante al tratar la finalidad de la prueba, uno y otro método se diferencian, entre otras cosas, por la mayor o menor libertad que se le reconoce a uno y otro en la investigación.

Es correcto en este contexto que el Derecho probatorio, como la Historia, pertenecen al grupo de ciencias reconstructivas, en decir de Dellepiané4.

La prueba apunta entonces a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla.

Probar, destaca Muñoz Sabaté, "es efectuar una labor de traslación. Significa trasladar un hecho o suceso producido en unas coordenadas tempo-espaciales distintas a las del juez a la presencia de este último, haciendo de este modo viable su repetición histórica, o como decía Musatti, actualizando con la más apasionante representación un evento pasado frente a un extraño, que es el juez, quien debe revivirlo como un episodio de su propia vida"5.

Por ello nos dirá el citado autor que "todo hecho es algo que impresiona o estampa la realidad circundante y que deja como resultado de dicha estampación lo que vulgarmente denominaríamos una huella o rastro. Con ello alcanzamos ya a poder descubrir el modo mediante el cual es posible trasladar y reproducir una realidad a la presencia del juez. En lugar de aproximar el hecho histórico trasladamos los otros objetos estampados por aquél. El juez no ve la realidad pero ve sus huellas"6.

Con estas limitaciones debe entenderse que, como opina Alsina, la primera función del juez en el proceso es la investigación de los hechos, para luego, en la sentencia "deducir el derecho que surja de ellos"7.

Fácilmente se comprende así que toda esta actividad reconstructiva girará en torno de los hechos, pues como advierte Carnelutti, "toda norma jurídica representa un mandato hipotético: supone determinada situación (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respecto de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idéntica a la situación supuesta y mandar de idéntico modo respecto a ella; el mandato hipotético se convierte así en mandato real. La comprobación de la identidad (o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación supuesta en el pleito ('causa') es el fin del proceso y el objeto del juicio"8.

Los hechos, a pesar de su "vulgaridad" o metajuridicidad liminar, se erigen de tal modo en minúsculas pero críticas parcelas de toda la actividad procesal, y por sobre todas las cosas probatoria, que han de desplegar las partes y si se quiere el propio tribunal, tejiendo de tal suerte una delicada pero firme trama sobre la que se asienta, en definitiva, nada más ni nada menos que la efectividad de los derechos sustantivos actuados en los procedimientos judiciales, ya que, convengamos, las causas de "puro derecho" en la experiencia judicial siguen siendo por su número escasas.

Señala así Eisner que "los derechos se adquieren, se transforman, se extinguen, con motivo o por causa de los hechos, o de las omisiones que son hechos también porque importan situaciones de conducta o acaecimientos del mundo real"9.

En otras palabras, la sentencia concreta o individualiza judicialmente el mandato hipotético o abstracto de la norma jurídica, a partir de la demostración de la coincidencia o divergencia entre una situación de hecho descripta en ella y la situación de hecho finalmente representada o comprobada en el proceso.

Mediante la materia de la prueba en el proceso judicial civil así, procurada con el auxilio de las personas y de las cosas, se ha establecido de esta forma un sencillo pero fascinante mecanismo, dirigido a la comprobación de la probable existencia de los hechos contemplados como presupuestos de la norma jurídica cuya actuación se pretende -o la que bajo un distinto nomen juris en definitiva corresponda 10, para lo cual normalmente se habrá de reconstruir el hecho histórico que se asegura cognoscible, en base a otro u otros que se afirman conocidos11.

Ahora bien, conviene recordar que el concepto de la prueba judicial no es unívoco, ya que bajo tal vocablo usualmente se comprende al resultado de la actividad realizada por las partes -o si se quiere por el propio juez- para la demostración del hecho (vgr. la confesión judicial como plena prueba del hecho reconocido expresamente); a las fuentes a partir de las cuales se extrae el conocimiento para intentar alcanzar aquella comprobación (vgr. el documento, las partes o los testigos), y a la actividad, procedimiento o medio para producir tal efecto (vgr. la declaración de terceros o la absolución de posiciones de las partes).

Señala sobre este punto Carnelutti que "ya en el lenguaje común se produce una transposición en el significado del vocablo, en virtud de la cual, prueba no designa tan sólo la comprobación, sino asimismo el procedimiento o la actividad usada para la comprobación; la prueba no es ya la demostración de la exactitud de la operación [ ... ] obtenida mediante otra operación, sino esta misma operación; prueba no es ya la comprobación de la verdad de una afirmación mediante el conocimiento del hecho afirmado, sino este mismo conocimiento cuando se obtiene para la comprobación de la afirmación. Se opera así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad, que responde en substancia a una función intransitiva o transitiva del vocablo. En este sentido, es justo decir que objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones: los hechos se prueban, en cuanto se conozcan, para comprobar las afirmaciones"12.

Couture, por su parte, nos dirá que "en su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar, y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición [...] en sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas cosas: un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es normalmente, averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba

científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destinada a demostrar la verdad de otra operación"13.

Prueba, decía la Ley 1, Título XIV de la Partida Tercera, es "averiguamiento que se hace en juicio en razón de alguna cosa que es dudosa".

Bentham, por su parte, considera objetivamente a la prueba como "un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho"14, concepto que parecería reducirse a un limitado aspecto de la realidad, en el caso, a la prueba indiciaria, aunque por "hecho" ("supuestamente verdadero... ") se habrá de entender no sólo a las cosas sino también a las personas.

Ya desde un enfoque subjetivo de la cuestión, Lessona por ejemplo, nos señalará que prueba es "todo medio que puede alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un hecho"15, con lo que se diría que la prueba que no alcanzara ese resultado no sería curiosamente "prueba", ni tampoco la simplemente ofrecida sino recién y en tanto ese concreto medio hubiese de ser seleccionado por el juez para establecer el hecho de que se trate.

Devis Echandía, en cambio, define a la prueba como el "conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen"16.

Palacio señala que prueba es la "actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones"17.

Alsina la define como la "comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende"18.

Por nuestra parte pensamos, siguiendo parcialmente la tesis de Carnelutti 19, que en lo esencial y en líneas generales, la prueba judicial, en sentido estricto, es un procedimiento para la fijación de los hechos, aunque, agregamos, de hechos de interés para la litis no admitidos expresamente o admitidos pero indisponibles, a partir de las concretas fuentes (personas o cosas)20 que el ordenamiento determina o autoriza en la especie, con abstracción de que el mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción del juez acerca de su probable existencia o inexistencia, según reglas de la sana crítica o libre convicción, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada.

Así decimos por cuanto, en primer lugar, la prueba no es simplemente verificación de los hechos alegados, sino incluso comprobación de hechos que si bien no han sido

alegados por las partes pueden resultar de otras pruebas o de la propia investigación judicial.

El hecho "descubierto" en la instrucción, en la medida que se encuentre fijado por los procedimientos que la ley exige o autoriza (vgr. incorporado a raíz de la declaración de un testigo dispuesta a instancias de las partes o del juez), no necesariamente habrá de confrontarse con un hecho alegado, si bien ello será su normal efecto, al menos en un proceso civil de corte dispositivo.

En este contexto, recordamos que el artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 164, CPBA) permite, si bien reconocemos que excepcionalmente, la prueba del hecho sobreviniente no afirmado (ius superveniens), producido durante la sustanciación del juicio, en tanto el mismo pueda tener la virtualidad de constituir, modificar o extinguir el derecho debatido en la litis21.

Por eso preferimos hablar de hechos no admitidos, categoría dentro de la cual se pueden aprehender tanto a los alegados y controvertidos como a los no alegados o invocados por las partes, de interés para el resultado de la litis, esto es, vinculados con los contemplados como hipótesis legal en la norma.

También nos referimos a hechos respecto de los cuales la admisión o el reconocimiento explícito por el adversario no le quitan a ellos el carácter de controvertidos para el proceso, cuando los mismos se refieran o tengan por objeto relaciones o situaciones jurídicas sustanciales indisponibles, en las que no se reconoce así a las partes un poder de disposición sobre el derecho material y, por consiguiente, tampoco el ejercicio de prerrogativas procesales inmediatamente vinculadas con la disponibilidad del derecho que constituye su objeto, particularmente en orden al establecimiento de su existencia o inexistencia.

De tal suerte es que los hechos, por ejemplo, constitutivos de la causal de adulterio para el juicio de divorcio o separación personal, podrán o habrán de ser objeto de prueba aun cuando los mismos hubiesen sido reconocidos o admitidos por la parte contraria con arreglo a lo que establece el artículo 232 del Código Civil.

Pero también hablamos del hecho no admitido expresamente, pues en rigor de verdad, la admisión tácita derivada de la rebeldía, la no contestación de la demanda, o su contestación con evasivas o negativas genéricas, no le quitan en purismo a aquél su cualidad de "controvertido", con arreglo a lo que establece el artículo 356 del ordenamiento procesal civil nacional (art. 354, CPBA), en cuanto señala que el juez podrá -no deberá- tener necesariamente por ciertos los hechos, como a contrario sensu indica respecto a los documentos no desconocidos frente a idénticas hipótesis.

A su turno, el hecho quedará admitido formalmente en y para el proceso y operará, en consecuencia, como contingente presupuesto de la resolución judicial, en tanto y en cuanto la actividad probatoria de las partes y/o la del mismo juez hubiese generado en éste un grado de credibilidad aceptable para emitir un juicio de probabilidad respecto a su existencia o inexistencia.

En este sentido, entonces, la declaración rendida, verbigracia por un testigo, será un acto procesal de naturaleza probatoria, devendrá "prueba" testimonial, aun cuando, a la postre, no logre formar la convicción del juez acerca de la probable existencia del hecho "representado" a través de ese testimonio.

De ello se sigue que el hecho contenido en el testimonio se incorporará o no para el proceso, dependiendo de la fuerza de convicción que hubiese aparejado la declaración del tercero.

En este orden de ideas, la concreta fijación del hecho, el tenerlos por ciertos para el proceso judicial, sería una cuestión, a nuestro modo de ver, que se vincularía, antes que con la naturaleza del acto procesal per se, con la eficacia o atendibilidad, según feliz expresión de Palacio22, que pudiera reconocérsele a dicha prueba.

En otras palabras, el testimonio del tercero, para continuar con el ejemplo dado, no dejaría de ser prueba, en el sentido técnico-jurídico del vocablo, dependiendo del grado de convicción que aquél hubiese generado en el juez, aunque el hecho no habría de adquirir relevancia como concreto antecedente fundante de la resolución que pondría fin al conflicto.

Pensemos, por ejemplo, en la declaración de un solo testigo que representa el hecho alegado y controvertido, pero que por exigencias de un ordenamiento enrolado en un sistema de la prueba legal no puede servir para formar la convicción del juez, pues la norma le impone la necesidad de recibir, por lo menos, dos testimonios en igual sentido para poder asignarle esa virtualidad.

Pero en rigor de verdad, debemos reconocer que cualquier definición de prueba que en particular se intente o se ensaye no podría dejar de considerar, además, el sistema procesal civil dispositivo o inquisitivo de que se trate, pues, como sucede en el ámbito de nuestro proceso civil con contadas excepciones, el carácter predominantemente dispositivo de los derechos sustanciales que constituyen ordinariamente el objeto de aquél por fuerza concurren a darle a los procedimientos judiciales, y por extensión a la materia probatoria, esa particular fisonomía o contorno.

Es así que la prueba judicial, para un proceso de tipo dispositivo procesal, será, por lo general, un procedimiento de franca fijación de los hechos alegados y controvertidos por las partes23, mientras que para uno inquisitivo la fijación se correspondería no sólo

con relación a aquellos hechos, sino también con respecto a hechos no alegados o no controvertidos en la litis, en tanto tuviesen relación con la materia que se discute en ella.

En el primer caso, la fijación se correspondería con una actividad de neta verificación, comprobación o demostración de hechos previamente alegados como ciertos, por aplicación de la denominada carga de la afirmación de los hechos24 que impone su exteriorización como concreto y expreso fundamento de la pretensión o la defensa esgrimidas, pues no existe en este punto, "respecto del hecho no afirmado, incertidumbre alguna y, por tanto, no puede surgir respecto de él el problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no probado: éste puede ser o no ser; aquél, no es"25.

En este contexto, el hecho no afirmado no cuenta para el proceso, ni puede, por lógica, ser objeto de "demostración" cuando el mismo por definición no existe ni podría existir para este singular método de conocimiento; mucho menos, por cierto, podría entonces servir como fundamento de la sentencia.

El juez aquí debe fallar invariablemente secundum allegata et probata partium26, aunque ello no lo releva del ejercicio de facultades instructorias probatorias que importan una razonable morigeración del principio dispositivo, con sujeción a un irrestricto respeto a la igualdad procesal de las partes y a su derecho de defensa en juicio.

En cambio, en un proceso esencialmente inquisitivo, la fijación del hecho coincidiría con una actividad también de averiguación o investigación, que naturalmente puede superar o exceder la convencional delineación de los hechos impresa por las partes en los escritos constitutivos de la relación procesal, por lo que la contingente carga de su afirmación no configuraría un obstáculo para el ulterior establecimiento de otros hechos diversos, como objeto de la prueba y antecedentes fundantes de las resoluciones.

La premisa de la que parte un proceso civil inquisitivo, entonces, presupondría en este aspecto la derogación del principio de la "disponibilidad privada de los hechos", dado que ya aquí el juez no está atado por los límites deliberadamente impuestos por las partes a la causa, como concreta manifestación de la "disponibilidad" de sus derechos sustanciales, sino que, en miras a la plena realización de la voluntad de la ley, se siente en libertad de salir a buscar otros hechos y ordenar su comprobación con abstracción del interés de los sujetos procesales, modificando así per se o a través de otro órgano estataF7 la pretensión o las defensas.

1. Clasificación de la prueba

Los medios de prueba pueden clasificarse28, atendiendo a la relación del hecho objeto de la misma, en prueba directa e indirecta.

En la prueba directa, el hecho percibido coincide con el hecho objeto o fuente de la prueba. Así, por ejemplo, en el reconocimiento judicial para constatar la existencia de ruidos molestos, el hecho percibido (el ruido molesto) es el mismo hecho llamado a ser materia de la prueba.

En otras palabras, se trataría de la percepción inmediata del hecho principal de la pretensión o la defensa, sin ningún otro hecho (cosa o persona) que "intermedie" o se interponga para su representación en el proceso.

Como enseña Devis Echandía, existe en la actividad del juez un "cierto grado de razonamiento inductivo que le permite conocer qué es lo que está percibiendo [...] e identifica lo percibido por él con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la función predominante es de simple percepción mediante los sentidos del juez"29.

En cambio, en la prueba indirecta el hecho percibido, lato sensu, no coincide con el hecho objeto de la prueba; el hecho objeto de la percepción es diferente del hecho objeto de la prueba.

El citado autor explica que en este sentido "son pruebas indirectas la confesión, los testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e indicios, pues el juez sólo percibe la narración de la parte o el testigo, la relación del perito, el escrito o los hechos indiciarios y de esa percepción induce la existencia o inexistencia del hecho por probar [...] la relación entre la percepción del juez y el objeto por probar es mediata; entre aquél y éste se interpone el hecho que prueba"30.

Para otros autores, contrariamente, prueba directa sería aquella en la que mediara coincidencia entre el hecho que debe establecerse como objeto de la prueba y el hecho que se intenta fijar, mientras que la indirecta versaría sobre un hecho distinto (hecho indiciario) a partir del cual, y por una operación deductiva o inductiva, se presumiera la existencia de aquél (hecho indicado).

En este sentido, la prueba del hecho indiciario no probaría sino indirectamente el hecho "indicado" por aquél.

La percepción del hecho de que el demandado en un juicio de filiación se ha negado a someterse a una pericia genética31 no coincide con el hecho objeto de la prueba, en el caso la paternidad invocada, aunque permite indirectamente suponerla a partir de ese comportamiento, hecho que como tal encaja dentro del concepto de hechos simples o "secundarios" (ver nota 53).

Otros, por último, consideran como prueba directa a la que tiene por objeto probar la existencia de un hecho, y contraria la que tiene por objeto probar la inexistencia de ese mismo hecho32.

A su turno los medios de prueba pueden clasificarse, según su función, en pruebas históricas y críticas.

En la prueba histórica se produce la representación del hecho pasado objeto de la prueba mediante su reconstrucción, verbigracia, a través del testimonio de un tercero, mientras que en la prueba crítica a partir de un hecho diverso, el indicio, se presume la existencia del hecho objeto de la prueba.

En la prueba histórica predomina, como señala Devis Echandía, la "percepción del juez para conocer el hecho por probar a través del hecho que lo prueba, pero la razón interviene para comprobar la fidelidad de tal representación. En la prueba crítica el juez debe formular un juicio crítico o dialéctico para deducir tal hecho, y por tanto, predomina el raciocinio. Esto pone de presente que la prueba histórica es siempre indirecta [ ... ] porque el juez no inspecciona el hecho a probar ni lo percibe directamente, pues objeto de su percepción es la persona o la cosa que lo representa"33.

Sobre la base de su estructura, los medios de prueba pueden clasificarse en reales y personales.

Los primeros son aquellos cuya fuente está constituida por una cosa (vgr. la prueba documental); los segundos, por una persona (vgr. la prueba testimonial).

Según sus relaciones con otras pruebas, éstas pueden clasificarse en pruebas simples y compuestas o complejas.

Pruebas simples son aquellas que pueden por sí solas llevar al juez la convicción sobre el hecho por demostrar, con arreglo, claro está, al sistema de valoración que el concreto ordenamiento establezca (vgr. la confesión judicial expresa).

Las pruebas complejas o compuestas, en cambio, requieren de su complementación por otras pruebas simples también "imperfectas" (vgr. la confesión expresa en el juicio de divorcio por causales subjetivas y un único indicio, para algunos), insusceptibles de por sí para tener por acreditados los hechos en forma aislada, pero que reunidas "llevan la certidumbre al ánimo del juzgador"34.

También puede clasificarse a la prueba por su fin, en prueba plena, esto es, la que se basta por sí misma para decidir y tener por cierto el hecho afirmado, y semiplena prueba, vale decir, la que no alcanza por sí sola para producir tal resultado35.

Puede hablarse asimismo, por el tiempo de su formación, de prueba preconstituida, vale decir de la que antecede al proceso (vgr. la prueba documental), y de prueba circunstancial o casual, que es la que se constituye en o durante el curso del proceso (vgr. prueba testimonial)36.

2. Naturaleza jurídica de las normas sobre prueba

Las normas que regulan la materia de la prueba pueden calificarse como "instrumentales-procesales"37 (y, por ende, legislación local para nosotros) en tanto disciplinan los modos y las formas que corresponde aplicar para el empleo de sus fuentes y medios en el proceso, en miras a la demostración de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas sustanciales cuya aplicación se pretende y constituye el objeto de aquél.

Ello no significa, empero, que el legislador, para reasegurar ciertos institutos del Derecho sustancial, y en tanto la materia de su prueba incida o pueda incidir en su observancia y eficacia, no pueda regular desde la óptica del Derecho Sustancial sus formalidades, los hechos que se hallarían exentos de la prueba por el juego de presunciones iuris et de iure o que podrían o deberían ser objeto de la misma, los medios o fuentes admisibles para ello, la eficacia que pueda atribuírsele en tal contexto, o la inversión de la carga de su demostración, etcétera.

Existen pues normas procesales, tanto en los ordenamientos de tal naturaleza como en los códigos de fondo, que regulan la materia de la admisibilidad, objeto y eficacia de la prueba, aunque reservándose por lo general a la legislación local la reglamentación de los procedimientos para su producción, y lo atinente a sus requisitos de lugar, tiempo y forma de dichos actos procesales38.

En este sentido cuadra recordar que el artículo 208 del Código de Comercio dispone que los contratos comerciales pueden "justificarse" por instrumentos públicos; notas de corredores y certificaciones extraídas de sus libros; documentos privados firmados por los contratantes o algún testigo a su ruego y en su nombre; por la correspondencia epistolar y telegráfica; por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; por confesión de parte y por juramento; por testigos, y por presunciones.

Por su parte, el artículo 232 del Código Civil establece que en los juicios de separación personal o divorcio vincular "no será suficiente" la prueba confesional, a excepción de lo que disponen sus artículos 204 y 214, inciso 2°, vale decir, cuando aquellas pretensiones se deducen con base en la interrupción de la cohabitación por dos o tres años.

El artículo 258 del citado ordenamiento indica, a su vez, que en las pretensiones o acciones de impugnación de la paternidad el marido podrá valerse de todo medio de prueba, aunque no será "suficiente" la sola declaración de la madre, esto es, por ejemplo, su confesión judicial provocada o espontánea.

Es más, en aras de la finalidad precedentemente indicada, se ha llegado a regular desde la óptica del Derecho sustancial no sólo la admisibilidad irrestricta de la prueba, sino

incluso la expresa atribución del juez para disponerlas ex officio sin las limitaciones tradicionalmente fijadas para las "medidas para mejor proveer", trastocándose así una de las más preciosas manifestaciones del principio dispositivo procesal.

Basta recordar para ello que el artículo 253 del Código Civil señala que "En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".

No obstante, la ubicación de normas sobre prueba en los ordenamientos sustanciales no significa que las mismas no sean de naturaleza procesal, aun cuando se refieran a las formas (ad probationem) de los actos jurídicos, porque "sea que los adviertan o no los interesados, contienen una norma de conducta para el juez que pueda llegar a verse en la necesidad de decidir en un proceso si esos actos o contratos existieron y cuáles son sus características; si las partes piensan en prevenir el litigio haciéndose al medio que la ley contempla, obran en consideración a que el juez exigirá su cumplimiento si el proceso se produce"39.

En cuanto a las normas que regulan o imponen formalidades ad solemnitatem o ad substantiam actus, esto es, necesarias para la existencia o validez del acto jurídico, las mismas revestirían, a nuestro juicio, el doble carácter de materiales y procesales.

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1 COUTURE, E. l, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, p. 21 S.

2 DEVIS ECHANDÍA, B., Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires, t. 1, p. 13.

3 MUÑOZ SABATÉ, L., Técnica probatoria, en Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, p. 34.

4 DELLEPIANE, A., Nueva teoría general de la prueba, Valerio Abeledo, Buenos Aires, p. 27.

5 MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., p. 135.

6 Ídem, ps. 236/7.

7 ALSINA, B., Tratado de Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, T. IV, p.222.

8 CARNELUTTI, F., La prueba civil, Depalma, Buenos Aires, p. 4.

9 EISNER, l., La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 26.

10 Quien afirma la existencia de un hecho, el cual origina consecuencias jurídicas, debe, ante todo, demostrar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto de la norma o normas invocadas en apoyo de su postura (CNCiv., sala B, 9-12-83, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1661, sumo 6).

11 En este sentido puede consultarse nuestra obra La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 53.

12 CARNELUTTI, La prueba. Cit., p. 40.

13 COUTURE, Fundamentos. Cit., p. 215.

14 BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, Ejea, Buenos Aires, t. 1, p.21.

15 LESSONA, C., Teoría general de la prueba en el Derecho Civil, Reus, Madrid, t. l, p. 7.

16 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 25.

17 PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. IV, p. 331.

18 ALSINA, Tratado... cit., t. III, p. 225.

19 CARNELUTTI, La prueba... cit., p. 21. Pensamos que es también, en lo fundamental, el criterio de Eisner (ob. cit., p. 31) y el de Alsina (ob. cit., t. III, p. 225).

20 "Fuente es con lo que contamos antes del proceso aun con independencia de éste; medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos -las fuentes- se incorporen a él" (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. V-A, p. 25).

Para nosotros, fuente de la prueba son las cosas y las personas en las que los hechos han podido imprimir las huellas de su paso por el mundo; medio es el vehículo como se las exterioriza para su consideración por el juez.

21 Pueden consultarse en este sentido: FENOCHIETTO, C. E. y ARAZI, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, t. 1, p. 638, Y nuestros trabajos Hechos nuevos, en J. A. 1992-III-797, Y Hechos nuevos (a propósito del art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en L. L. 1987-D-870.

22 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 361.

23 Se trataría en alguna medida de la fijación formal de la que nos habla Carnelutti, ob. cit. p. 18.

24 Para el concepto, EISNER, 1., Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil, en L. L. 1989-D-105.

25 CARNELUTTI, La prueba... cit., p. 14.

26 Si bien el juez debe aceptar los hechos suministrados por las partes sobre los que media conformidad de éstas, ello será así a condición de que no sean groseramente inverosímiles o contrarios al orden natural de las cosas (sobre el particular, ALSINA, ob. cit., t. III, p. 223).

30 Ídem, ob. y lug. cits.

31 Ver lo que se dirá más adelante en este capítulo al referimos al principio del favor probationes; en el Capítulo In al tratar la carga de la prueba, y en el Capítulo XXV al analizar la prueba indiciaria y el comportamiento procesal de las partes. 32 LIEBMAN, E. T., Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, p.296.

33 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., 1. 1, p. 527.

34 PEYRANO, 1. W. y CHIAPPINI, J. O., El proceso atípico. Parte tercera, Universidad, Buenos Aires, p. 133. La prueba compleja es una combinación de pruebas simples que aisladamente no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en conjunto llevan a un pleno convencimiento (CCCom. de Paraná, sala II, 6-2-81, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1722, sumo 35).

35 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 33.

36 Ídem.

37 LIEBMAN, Manual... cit., p. 277. CARNELUTTI, La prueba... cit., ps. 23 y 24, e Instituciones del proceso civil, Ejea, Buenos Aires, t. 1, p. 258; ALSINA, Tratado... cit., t. III, p. 231, entre otros autores; las normas sobre pruebas serían de naturaleza mixta, procesal y material.

38 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 336; ALSINA. ob. cit., t. III, p. 232.

39 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, ps. 51/2.


II. Objeto de la prueba judicial

Si partimos de la premisa desarrollada en el punto anterior, fatalmente habrá de concluirse que para la concreción del mandato abstracto contenido en la norma jurídica habrá de recrearse y procurarse la demostración de la coincidencia entre la situación supuesta en ella y la situación supuesta en el juicio.

El problema de los hechos, enseña Muñoz Sabaté, "se centraliza procesalmente en el problema de la prueba: o provare o soccombere. Ésta es la sublimación de todas las problemáticas. También aquí sabemos mucho los abogados de cuántos y cuántos desistimientos hemos tenido que imponer a nuestros clientes, lesionados injustamente en algún derecho subjetivo, por causa exclusiva de las dificultades que se daban en probar los hechos constituyentes de su pretensión jurídica, y nada digamos ya de la angustia de los jueces al verse incapaces de desentrañar la verdad histórica, que pende en el proceso como una terrible incógnita, y a través de la cual les corresponde la inmensa responsabilidad de dictar sentencia"40.

Esto es así por cuanto la norma jurídica supone ciertos y determinados hechos a los que asigna consecuencias o efectos jurídicos para el caso de su inobservancia.

"Toda regla jurídica contiene una afirmación hipotética. Es lo que los alemanes llaman Tatbestand, los italianos Fattispecie y en forma más expresiva los americanos An if-then statement: si los hechos son tales y tales, entonces se aplica esta regla; es decir, se produce esa consecuencia jurídica"41.

No obstante, cabe destacar que los hechos o la inexistencia de los mismos, entonces, en lugar de las afirmaciones que los contienen relativas a esas situaciones, en tanto se invoquen o se consideren como presupuestos de la pretensión o la defensa, se constituirán de este modo en objeto de la prueba judicial.

Es que si bien puede concebirse que se prescinda en absoluto de los hechos, y se pretenda simplemente comprobar la afirmación aun si ésta resultara contradicha por aquéllos, dicha tesis no se ajustaría a una moderna concepción del proceso civil, sino que en todo caso respondería a una perimida visión exacerbadamente privatística de los mismos.

En este sentido, Chiovenda nos recuerda que en el primitivo proceso germánico, a diferencia de lo que sucedía en el sistema del Derecho Romano, eran objeto de la prueba "no los hechos particulares sino la afirmación jurídica"42.

No está de más recordar, cualquiera fuera la posición que se adoptase, que la carga de la afirmación comprende no sólo la del actor sino también la del demandado, quien, como enseña Eisner, "debe afirmar desde el comienzo del juicio, en momentos en que se traba

la relación procesal, todos aquellos hechos que valen de sustento a su pretensión jurídica; ya sea que alegue una simple defensa o una excepción o que pretenda que los hechos ocurrieron de un modo distinto a lo que sostiene el actor. Y aun cuando el demandado se limite a no argumentar nada, deberá naturalmente, por lo menos negar que fueran ciertos los hechos que alega el actor; de manera que también debe afirmar algo; la falsedad o inexistencia de los hechos postulados por el accionante"43.

Apreciamos pues equivocada la tesis, como dijéramos en otro lugar44, que sostiene que sólo las afirmaciones o las alegaciones son susceptibles de merecer el calificativo de verdaderas o falsas (admitamos por ahora el empleo del término "verdad"), mientras que los hechos por sí mismos permanecen inmutables e inmunes a la contienda, son lo que son, o como dirá Sentís Melendo, "los hechos no se prueban; los hechos existen"45.

Sin embargo estos razonamientos incurren en una verdadera petición de principios, pues ¿cómo sabe el juez que los hechos existen, si éstos no se han llevado a cabo en su presencia, o si, habiéndolos presenciado materialmente, no puede conocerlos pues no puede apelar a su "saber privado"?46

Ciertamente que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquéllos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan Judicialmente para el juez, las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado no admitido y no probado es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera.

Por otra parte no se prueban afirmaciones (ni hechos, por lo general) cuando previamente se han reconocido o confesado los hechos explícitamente o implícitamente; así en el caso del silencio o incomparencia en oportunidad de contestar la demanda o de absolver posiciones, por cuanto aquéllos, o bien se han dado ya por reconocidos fictamente, o bien no precisan técnicamente de la prueba por no resultar controvertidos, aunque de esto no se sigue necesariamente que no se deba o se pueda exigir (a manera de carga procesal) la prueba del hecho principal invocado (véase lo que se dirá infra) aunque éste no hubiese sido resistido estrictamente por el adversario (vgr. allanamiento en el juicio de divorcio).

Pero además, si examinamos cada medio de prueba en particular, observamos que el testigo no depone sobre afirmaciones sino sobre hechos, o el conocimiento que de éstos tenga, y paralelamente, la parte que confiesa no reconoce afirmaciones sino hechos, personales o de su conocimiento.

En este sentido es elocuente lo que sucede con la confesión judicial expresa, la cual, con arreglo a lo que previene el artículo 423, inciso 3°, del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación (art. 421, inc. 3°, CPBA), no hace "plena prueba" precisamente en atención a la prueba de otro hecho que desvirtúa el hecho confesado, a pesar de que la afirmación en sí como declaración volitiva sí se hallaría "reconocida" inicialmente.

También debe repararse, dicho sea de paso, que la admisión del hecho superveniens, constitutivo, modificativo o extintivo del derecho demuestra con insuperable elocuencia que el objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones en sí mismas, pues su consideración oficiosa por el juez no presupone en rigor su invocación previa como tal -en tanto, claro está, aparezca debidamente acreditado-, por lo que el mismo podrá ser materia del thema probandum aun cuando no se hubiese encontrado aprehendido dentro de una "afirmación" o alegación en el contexto aquí descripto.

Sobre similares bases, el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 375, CPBA) establece que cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

En el fondo, y para concluir, la afirmación de hechos implica, por lo menos, la afirmación de que tales hechos han sucedido, que son "verdaderos", presuponiéndose consecuentemente que deberán ser probados "en cuanto se conozcan, para comprobar las afirmaciones"47.

En este orden de ideas, indica Devis Echandía que si bien "teóricamente las partes tratan de demostrar sus afirmaciones contenidas tanto en la demanda como en las excepciones, en el fondo esas afirmaciones recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos y, en todo caso, como lo observa Micheli y lo advierte también Silva Melero, desde el punto de vista del juzgador que debe fijar el presupuesto de su decisión, el objeto de la prueba lo constituyen, en todo caso, los hechos sobre los cuales re caen tales afirmaciones"48.

Sentadas estas precisiones, cabe destacar que entendemos por hechos a "todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción" al decir de Palacio49, pasados, presentes o futuros.

Por su parte Devis Echandía explica que en sentido jurídico se entiende por hechos a la conducta humana; los hechos de la naturaleza; las cosas u objetos materiales; la persona humana; los estados o hechos psíquicos o internos; etcétera50.

Los hechos así desempeñan en el proceso una triple función: por un lado sirven como fundamento o causa de la pretensión o la defensa; por otro, se erigen en objeto de la prueba, y por último se establecen como fundamento de las sentencias.

Es claro que, como objeto de la prueba, los hechos podrán o no coincidir con los invocados como causa de la pretensión o la defensa, en tanto y en cuanto el sistema se

adscriba, como se ha explicado anteriormente, al principio dispositivo o inquisitivo procesal.

Es así que en un proceso de neto corte dispositivo, objeto de la prueba, por lo general, serán los hechos jurídicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o excepciones, vale decir, los hechos "principales"51, y los hechos "simples", "secundarios" o motivos incluso no afirmados explícitamente, aunque comprendidos genéricamente en los primeros52 a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de aquéllos 53.

En cambio, en un procedimiento inquisitivo, objeto de la prueba serán los hechos "principales" alegados y no alegados como tales, y por supuesto, los hechos "simples" o "secundarios".

Una cuestión interesante se plantea en tomo a si el Derecho Nacional puede ser objeto de la prueba, interrogante que sin lugar a dudas sólo puede ser contestado negativamente, salvo y en tanto se refiera a disposiciones de Derecho interno no publicadas oficialmente54, pues la selección, aplicación e interpretación de la norma es resorte del tribunal (iura novit curia)55 y dependerá en todo caso de su saber privado y su cultura jurídica56.

Para Devis Echandía57, se eximiría de la prueba a toda norma o regla del Derecho nacional que "provengan del órgano central o de órganos seccionales, como las ordenanzas, acuerdos y los decretos de carácter general tanto nacionales como departamentales o municipales"58.

Como agudamente destaca Carnelutti, el juez en este aspecto tendrá que atenerse estrictamente a la realidad del orden jurídico: "no puede poner una norma que no exista, aunque la afirmen las partes, ni puede omitir una norma que exista, aunque ellas la callen"59.

Por un lado, porque las normas legales se reputan conocidas por todos (art. 20, Cód. Civ.), y por el otro, porque incumbe al juez la calificación de los hechos alegados con abstracción del nomen juris que se le hubiese asignado a la pretensión o la defensa.

En cambio, la existencia de la ley extranjera que no resulte obligatoria en la República (arts. 22 y 31, Consto Nac.; art. 13, Cód. Civ.) se asimila a un hecho y es por lo tanto susceptible de constituirse en objeto de prueba, tal cual lo dispone el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin perjuicio de que el juez podrá "investigar su existencia y aplicada a la relación jurídica materia del litigio"60, y de lo que dispongan los Tratados.

En este contexto, recordamos la nota del legislador al artículo 13 del Código Civil, donde se destaca que "la ley extranjera es un hecho que debe probarse", más allá de las posibles contradicciones que se observan, fundamentalmente a contraluz de las normas contenidas en los artículos 60 a 12 de aquel ordenamiento.

Enseña Devis Echandía que "cuando la ley nacional exige la prueba de la ley extranjera y de la costumbre por la parte que las alegue, no puede dudarse de que sean objeto de prueba, e inclusive, tema de prueba en ese proceso... "; e incluso "cuando su prueba no es necesaria, porque el juez está obligado a investigadas por cualquier medio procesal o extraprocesal, también pueden ser objeto de prueba"61.

Repárese, sin embargo, que el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación permite al juez investigar la existencia de la ley extranjera cuando ella hubiese sido invocada por alguna de las partes62.

Sin embargo, en el Convenio celebrado el 20 de noviembre de 1980 entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero, aprobado por la ley 22.411, se establece en su artículo 10 que los jueces estarán obligados a aplicar el Derecho extranjero cuando así lo determinen sus normas de conflicto.

A los efectos del conocimiento del Derecho extranjero, y a pedido de parte, el Ministerio de Justicia requerido -se señala- remitirá directamente la información que fuese necesaria para lograr la correcta aplicación de las leyes, "siempre que con ello no se afecte la seguridad o el interés del Estado que integra", suministrándose de tal modo el texto de la legislación vigente, reseñas de jurisprudencia, usos y costumbres del lugar cuando pudiesen constituir fuentes del derecho, y reseñas de la doctrina nacional.

El informe podrá contener, además, la opinión fundada de oficinas técnicas o asesores ad hoc acerca de la interpretación del Derecho aplicable a la causa.

En el artículo 6° del referido Convenio se indica también que "las partes en el proceso podrán siempre alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la ley extranjera aplicable", lo cual reafirma que su aplicación oficiosa no excluye su conversión en objeto de la prueba, tal cual lo indicara Devis Echandía.

Por otra parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, aprobada por la ley 23.506, señala que para la obtención de elementos de prueba e información acerca del Derecho de cada uno de los Estados Partes serán considerados medios idóneos:

a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;

b) la prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;

c) los informes del Estado requeridos sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho sobre determinados aspectos.

No obstante, esta cuestión habrá de examinarse a partir de la concreta causa en la que se invoca o debate el Derecho extranjero, y sin perjuicio de que en algunos supuestos tal o cual derecho pueda configurar un hecho notorio63, ya que, por ejemplo, en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado el 25 de octubre de 1980 por la 14a sesión de la Conferencia de La Haya y aprobado por ley 23.857, se señala que "las autoridades judiciales [ ... ] podrán tener en cuenta directamente la legislación [ ... ] sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación ... " (art. 14).

En cuanto a la costumbre, en los casos en que el ordenamiento admite su aplicación, la misma habrá de ser alegada y probada por las partes64, salvo que se trate de un hecho notorio, como tal exento de la prueba, aunque para Palacio aquella fuente del Derecho podría ser aplicable inclusive en la hipótesis de que ella no hubiese sido invocada por las partes65, pues, como señala Chiovenda, el juez podría valerse en este punto incluso de su conocimiento privad066, doctrina que compartimos.

Otro problema que se plantea aquí, vinculado también con la cuestión de la carga de la prueba que trataremos en el Capítulo III de este libro, se origina a partir del brocárdico negativa non-sunt probanda, en cuanto se interpreta como enunciando que los hechos negativos no requieren de prueba.

Se pretende sostener con ese aserto la constante imposibilidad de probar el hecho negativo contenido o previsto en la norma jurídica como hipótesis legal, tanto como fundamento de la pretensión como de la defensa, dejando de ponderar que si bien los hechos negativos normalmente no serían susceptibles de prueba directa, pueden, no obstante, acreditarse a través de otros hechos positivos67, sin perder de vista, claro está, las dificultades de orden práctico que ello podría aparejar en ciertas situaciones, y la incidencia de las mismas en cuanto a la apreciación de la eficacia de la prueba producida en tal contexto68.

Como bien destacan Morello, Sosa y Berizonce, "contrariamente a lo que de común suele entenderse, ninguna regla jurídica ni lógica releva al litigante de producir la prueba de sus negaciones"69.

Ya decía De Vicente y Caravantes que si bien "en juicio, por punto general, la prueba incumbe al actor […] y no al reo que afianza la suya en excepción negativa improbable […] como la negación misma puede envolver una afirmación, el demandado debe igualmente en este caso probar los hechos que demuestren su negativa. Puede deducirse,

pues, como regla general, que estando consignada la obligación de la prueba sobre el principio de que ha de probar quien de cualquier modo afirma, incumbe esta obligación al demandado cuando su negativa puede resolverse en una proposición afirmativa"70.

Serían hechos negativos que conformarían negaciones formales o aparentes que excluimos del concepto de hecho negativo que emplearemos en este libro, por cuanto, como bien destaca Eisner, "se trata de una habilidad dialéctica para decir en realidad que lo ocurrido es lo contrario, que sería una afirmación demostrable (como si digo que no soy casado, que mi terreno no está baldío; no serían verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar que soy soltero o viudo, o que en mi terreno hay un edificio )"71.

Observa Chiovenda que ordinariamente toda afirmación es al mismo tiempo una negación; cuando se atribuye a una cosa un predicado, niéganse todos los predicados contrarios o diferentes de aquella cosa, pero también "en el caso de predicados sólo diferentes es, sin duda, incierto el predicado que se afirma implícitamente por el que niega"72.

En este contexto, conviene recordar que, como enseña Alsina73, las negaciones pueden ser "de cualidad", así cuando se niega a una persona una cualidad determinada. Si dicha cualidad es de las que todos tienen, como ser la capacidad, la prueba corresponde a quien la niegue, mientras que si se trata de una que le compete accidentalmente a quien la sostiene, por ejemplo, la posesión de un cargo profesional, la prueba del mismo en tal hipótesis incumbiría a quien la afirma.

Las negaciones, según el mencionado autor, pueden ser también de "derecho", así cuando se afirma que un hecho o acto no es conforme a derecho, por ejemplo, la ilicitud de la compraventa entre cónyuges, en cuyo caso aquélla no requerirá de prueba sino de simple invocación o declaración oficiosa del precepto que así lo indica, sin perjuicio de que en caso de ser desconocido el hecho o acto (vgr. la celebración del contrato) éste podrá ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca.

Por último, también de acuerdo con Alsina, las negaciones pueden ser de "hecho", simples o calificadas.

Las negativas de "hecho" simples son aquellas que no determinan circunstancias de tiempo o de lugar, así cuando se desconoce haber celebrado contrato alguno. Es lo que se produce cuando el demandado "niega el hecho constitutivo afirmado por el actor; no puede probarse por el que niega y le basta con su negativa porque el hecho no se presume"74.

Las negativas de "hecho" calificadas, por el contrario, son aquellas que importan una afirmación, por ejemplo cuando se alega que "no se contrajo espontáneamente la

obligación porque se afirma implícitamente un hecho: la violencia, el dolo, el error. Es lo que ocurre cuando el demandado se excepciona alegando un hecho impeditivo, modificativo o extintivo"75.

Vale decir que las negativas de hecho simples o negaciones sustanciales o absolutas al decir de Eisner76, son verdaderas negaciones pues se refieren a hechos indefinidos, "es decir la nada en el espacio y en el tiempo (un nunca, un jamás)", quien acertadamente enseña que, en tal caso, la prueba "sería diabólica y el Derecho exime de su carga a quien alega, por ejemplo: yo jamás estuve en dicho pueblo; Juan nunca me pagó la deuda".

La negación indefinida se corresponde con lo que en la doctrina se conoce como la in.fitiatio77, vale decir con negativas que se descomponen en un número infinito de proposiciones afirmativas que se resisten por ello a una demostración positiva, aparejando de tal suerte una verdadera prueba "diabólica".

Así para probar, por ejemplo, que jamás vi a Pedro que vive en mi misma ciudad y ha fallecido, se exigiría contar con testigos que no me hubiesen perdido de vista en ningún momento del día o de la noche y a lo largo de toda mi vida y la de aquél, lo cual se diría que es prácticamente imposible.

Por eso es que se sostiene que la contraparte de quien invoca un hecho indefinido, por lo general, se encuentra en una mejor posición para probar aun cuando más no fuera un solo hecho positivo contrario a la proposición indefinida78, en el caso, la oportunidad en que vi a Pedro, por lo que, como enseña Muñoz Sabaté19, "su falta de colaboración podrá siempre ser apreciada por el juez como una presunción favorable a la afirmación del adversario, y ello sin necesidad de alterar en muchas ocasiones el onus probandi".

En resumidas cuentas, y fuera de ese supuesto, el hecho negativo invocado como causa de la pretensión o la defensa80 puede y debe ser probado por la parte que lo alega en tal contexto, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse de un hecho indefinido.

Distinto es, y no debe confundirse, que como principio general se deba reconocer la inexistencia de la carga de probar por parte de quien se ha limitado a desconocer los hechos afirmados por el adversario como fundamento de su respectivo planteo, tal cual lo señala el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 375, CPBA), pues esta situación se refiere a la negativa de los hechos previamente alegados y a establecer la parte a quien le corresponde su prueba, antes que a la prueba de hechos negativos.

En otras palabras, quien niega la existencia del hecho afirmado por el adversario (negativa del hecho positivo o negativo afirmado) no tiene la carga de demostrar tal

negativa, salvo que exista una presunción favorable a quien lo afirma que la invierta, o, como habremos de ver más adelante, se halle en mejores condiciones para probar.

En síntesis, si hubiese de admitirse la validez del precepto negativa non sunt probanda, sólo podría entendérselo, en todo caso, vinculado con la inexistencia de la carga de probar por parte de quien se limita a negar la existencia de los hechos afirmados por su contrario, y en absoluto como relativo a la imposibilidad de probar los hechos negativos afirmados.

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41 Ídem, ob. cit., p. 35.

42 CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, t. 1, p. 11.

43 EISNER, La prueba... cit., p. 27.

44 Nuestra obra La prueba... cit., p. 55.

45 SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas del Derecho Probatorio, Ejea, Buenos Aires, p. 12.

46 Sobre el particular, STEIN, F., El saber privado de los jueces, Universidad de Navarra; SENTÍS MELENDO, La prueba... cit., p. 230.

47 CARNELUITI, La prueba... cit., p. 40.

48 Ídem, ob. cit., t. 1, p. 155.

49 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 343. Para otras definiciones, DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 158.

50 Ob. y lug. cits.

51 Liebman define al hecho "principal" como el "hecho jurídico puesto como fundamento de las demandas o excepciones de las partes" (Manual... cit., p. 281), o como diría Guasp (en cita de Sentís Melendo, La prueba... cit., p. 425), los que "constituyen el fundamento de la demanda".

52 Enseña Palacio que "se hallan por lo tanto excluidos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes, aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los artículos 330, inciso 4°, y 356, inciso 2°, lo fueron en forma incidental y genérica, siempre que guarden relación con

los hechos principales invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición" (ob. cit., t. IV, p. 346). En igual sentido, ALSINA, Tratado... cit., t. III, p. 243; LIEBMAN, Manual... cit., p. 281; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales... cit., t. V-A, p. 10.

53 Conf. CHIOVENDA, Principios... cit., t. n, p. 260. Para Guasp (en cita de Sentís Melendo, La prueba... cit., p. 425) hechos "simples" son los que "prueban el fundamento de la demanda". Así, vgr., la prueba de la negativa a someterse a una pericia genética supone la comprobación de aquélla como "hecho simple" o "secundario" a partir del cual puede argumentarse, por ejemplo, la alegada paternidad (ver nuestro trabajo La conducta procesal de las partes y la prueba, en L. L. 2001-C-1221). Ver lo dicho en la p. 60.

54 MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, Códigos Procesales... cit., t. V-A, p. 12. Así, por ejemplo, si se tratara de ordenanzas municipales, reglamentaciones administrativas o edictos de policía que no han sido publicados en el Boletín Oficial, la parte tendría la carga de probarlas. Es claro que, como también destacan estos autores, si dicho precepto integra la cultura del magistrado, éste podrá aplicar ese derecho interno (ob. cit., t. V-A, p. 13).

55 Arts. 1°, 2°, 16 del Código Civil.

56 SENTÍS MELENDO, S., "Iura novit curia", en Revista de Derecho Procesal (A), t. n, p. 208.


58 En igual sentido, ARAZI, R., La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires, p. 60.


60 SOSA, G. L., La prueba de las formas jurídicas y la reforma procesal, en L. L. 132-1229; GATIARI, C. N., La ley extranjera como hecho notorio, en E. D. 36-916; CNCiv., sala E, 7-8-79, E. D. 84-460, Y sala A, 14-3-77, E. D. 76-455.


62 No obstante también se ha resuelto que la carga de invocación del Derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un Derecho extranjero cuando las normas de conflicto referidas así lo impongan (CNCom., sala E, 27-2-84, L. L. 1984-0-563).

63 Conf. PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 357. Se ha considerado como hecho notorio al Derecho extranjero de fácil conocimiento (SENTÍS MELENDO, S., Aplicación de la ley extranjera, en Revista de Derecho Procesal 1949-II-201).

64 EISNER, La prueba... cit., p. 46; en contra, ARAZI, La prueba... cit., p. 61.

Para Alsina (Tratado... cit., t. I1I, p. 241), los usos y costumbres serían aplicables de oficio cuando fuesen notorios.

65 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 358, Y MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 13.

66 CHIOVENDA, Principios... cit., t. 11, p. 283.

67 Conf. PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 372; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales... cit., t. V-A, p. 24. La alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce si aquél es presupuesto de actuación de la norma que esa parte invoca a su favor. Es carga de las partes la prueba de los presupuestos de hecho, aun los negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede ser estimada la pretensión (CNCiv., sala A, 18-12-80, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1918, sums. 17 y 16). Al actor incumbe probar los hechos afirmados en la demanda cuando fueren desconocidos en el responde, y no hay en el caso una razón valedera que justifique un apartamiento de ese principio inveterado. No se alegue que se trata de un hecho negativo de imposible demostración porque esa supuesta excepción a la regla general no goza ya de predicamento alguno en la doctrina contemporánea, advertida ahora de sus endebles fundamentos. Demostrar que la Municipalidad omite la prestación del servicio no supone dificultades mayores que la prueba contraria, es decir, la comprobación de su efectiva realización (TSJ de Córdoba, en pleno, 5-8-83, L. L. C. 1983-241).

68 Al imponerse la prueba de un hecho negativo es preciso atenuar el rigorismo en la apreciación de tales probanzas (CNCom., sala E, 28-6-88, L. L. 1989-8-615, jurisp. agrupo 5996, sumo 21). Ver lo que se dirá en este capítulo al tratarse el principio del favor probationes.

69 Ob. cit., 1. V-A, p. 24.

70 DE VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamientos, Gaspar y Roig, Madrid, t. n, p. 138.

71 EISNER, La prueba... cit., p. 57, nota 23, y Planteas procesales, La Ley, Buenos Aires, p. 359. La negativa del hecho encierra en sí la afirmación contraria en cuyo caso la carga de la prueba también correspondía al demandado (CNCiv., sala D, 16-3-82,

Rep. L. L. XLIII, J-2, 1720, sumo 15). En razón de que la mayor parte de las veces los hechos negativos no son sino afirmaciones envueltas en forma negativa, es la inversión de una proposición afirmativa, cabe la carga de la prueba a cargo de la parte que la ha manifestado (CCCom. 5º de Córdoba, 14-5-90, L. L. C. 1991-785).

72 CHIOVENDA, Principios... cit., t. n, p. 265. 73 ALSINA, ob. cit., t. III, p. 252.

74 ALSINA, ob. y lug. cits. No obstante, la tesis de este autor sólo sería exacta si el hecho en concreto no gozara de una presunción a su favor. Ver lo que se dirá respecto del hecho presumido por la ley en este capítulo, y la carga de la prueba en el Capítulo IU.

75 Ibídem.

76 EISNER, La prueba... cit., p. 57, nota 23. 77 MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., p. 155.

78 Se trata de una manifestación del principio del favor probationes al que nos hemos de referir en este capítulo.


80 Cada parte soporta la carga de la prueba de la existencia de todos los presupuestos -aun los negativos- de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal (CNCiv., sala F, 7-5-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 234, sumo 27).

1. Hechos objeto de prueba

a) El hecho articulado

Si bien los hechos son el objeto de la prueba, no cualquiera de los múltiples hechos involucrados en la relación o situación jurídica debatida en la litis podrá constituirse en thema de la misma, y, por añadidura, en thema decidendum en el proceso, sino y por lo general sólo aquellos que hubiesen sido alegados o articulados por las partes81.

Es que gracias a la materia de la prueba, se construye trabajosamente ese "puente" del que nos habla Muñoz Sabaté82, a través del cual se trasladan a presencia del juez, en uno y otro sentido, los hechos contenidos en las afirmaciones vertidas por las partes.

En este contexto, y en elocuente manifestación del principio dispositivo que inspira nuestros procedimientos civiles, el artículo 364, párrafo primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 362, CPBA) dispone que no podrán producirse

pruebas sino "sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos".

Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos, de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe.

Una primera excepción a la regla la encontramos en lo tocante a la articulación de los hechos secundarios o simples ya vistos anteriormente, esto es, los que "prueban el fundamento de la demanda" o de la "defensa", ya que nada impediría producir prueba sobre hechos de esta naturaleza aun cuando no hubiesen sido alegados, a diferencia de lo que acontece con los hechos "principales" que requieren de expresa invocación82-1

Una segunda excepción está dada por lo que ha dado en llamarse el hecho superveniens, constitutivo, modificativo o extintivo del derecho discutido en la litis, contemplado en el artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 164, CPBA), que puede erigirse en objeto de la prueba aun cuando no hubiese sido alegado, en tanto hubiese acaecido durante la sustanciación del juicio y guardase aquella vinculación o virtualidad83.

Es claro que si por inadvertencia la parte no formula oposición a la producción de prueba sobre hechos no articulados, ésta habría de realizarse igualmente aunque sin utilidad (y así decidirse en ocasión del dictado de la sentencia) -sin que ello signifique empero que válidamente pueden serlo-, máxime que en caso de duda debe estarse por la procedencia de la prueba difiriendo su consideración para el momento del dictado de la sentencia84.

b) El hecho controvertido y conducente

Para algunos autores, los hechos, en tanto aparecieran articulados por alguna de las partes, podrían ser objeto de la prueba, con prescindencia de que ellos se hallasen o no controvertidos, cuestión que en todo caso se referiría a la materia de la necesidad de la pruebas" antes que a su sustancia, tesis que, por cierto, no compartimos.

Para nosotros, antes bien, el hecho afirmado por una parte no admitido expresamente por su adversaria adquiere por esa sola razón la cualidad de controvertido para el proceso, y se convierte a raíz de ello en objeto de la prueba.

El hecho en estas condiciones pasa a configurar el contenido de una afirmación unilateral, que precisa entonces de la prueba para su demostración en el proceso.

En este contexto, vale la pena recordar que el artículo 359 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 358, CPBA) dispone que "si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes [...] el juez recibirá la causa a prueba..."

En otras palabras, el hecho se convierte en "controvertido" recién cuando es negado en forma expresa por el adversario.

No obstante, las precisiones precedentes expuestas serían válidas, en todo caso, en causas de neto corte dispositivo en las que las partes ejercen un señorío sobre la sustancia del derecho discutido, y, por reflejo, sobre los hechos que habrán de ser así -por decisión de aquéllas- objeto de la prueba y fundamento de las sentencias.

En cambio, en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles, el reconocimiento o la admisión de los hechos, tanto sea expreso como tácito, carecería de eficacia -salvo disposición legal en contrario- para despojar al hecho de su carácter de controvertido a partir de su alegación bilateral en el proceso.

Por ello es que también tendría carácter de "controvertido" el hecho reconocido o admitido por el adversario en causas que versaran sobre derechos o relaciones indisponibles.

Así la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214, inciso 2°, del Código Civil, no relevaría de prueba a la parte que lo alegó, con lo que aquél podría, o debería más bien, establecerse como objeto de la misma.

Una cuestión más compleja se presenta, en cambio, en la hipótesis de incontestación de la demanda, negativa genérica o respuestas evasivas, supuestos en los que estrictamente hablando el hecho no habría dejado de ser controvertido, pues, conforme lo hemos dicho anteriormente y lo señala el artículo 356, inciso 1°, del ordenamiento procesal civil nacional (art. 354, CPBA), será el juez quien podrá o no tenerlos por reconocidos como consecuencia de tales actos u omisiones.

Es decir, el hecho no negado en forma expresa, a raíz de las circunstancias apuntadas precedentemente, podría ser también objeto de la prueba, pues no ha perdido, en este sentido, el carácter de "controvertido" lato sensu que previene la ley procesal.

Es por ello que también se ha admitido la producción de prueba por parte del demandado declarado rebelde respecto de los hechos alegados en la demanda, sea para

demostrar su inexistencia, sea para desvirtuar el mérito de la prueba producida por el actor86.

Ahora bien, el ordenamiento procesal exige que el hecho, a la par de controvertido, sea conducente para constituirse en objeto de prueba, pues en rigor de verdad el hecho inconducente no podría ni debería ser materia de la actividad probatoria (frustra probatur quod probatum non relevat)87, aun cuando -debemos reconocer- en la práctica ello no se observa, parte por inadvertencia de los litigantes, parte por el explicable temor de éstos de dejar sin prueba hechos que deberían haberlo sido, parte por el cierto prejuzgamiento que para algunos magistrados esa desestimación preliminar podría implicar, si bien en la actualidad tal delimitación es resorte del tribunal en la audiencia preliminar del artículo 360 (inc. 3°) en los procesos en que cabe su señalamiento.

Es que, en definitiva, el juicio de relevancia o conducencia del hecho supone con carácter preliminar una valoración anticipada de las consecuencias que podrían derivarse de su admisión, teniendo en cuenta los planteas concretamente propuestos por las partes en la contienda.

Enseña Palacio que son "conducentes los hechos provistos de relevancia para influir en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de meritación no tendría virtualidad para alterar el contenido de la sentencia"88.

Para Arazi "hecho pertinente es lo mismo que hecho conducente; ambos términos se refieren al hecho que tiene relación con el litigio y es importante para resolverlo; de no ser así quedarán excluidos de tema probatorio"89.

En definitiva, el hecho es conducente cuando su establecimiento podría sellar o determinar por sí solo o con el auxilio de otros hechos el resultado del debate, por su vinculación con los hechos previstos en la norma como hipótesis legal (hechos principales) o con los que prueban a estos últimos (hechos secundarios).

2. Hechos exentos de prueba

a) El hecho notorio

La máxima del Derecho Romano notoria non egent probatione y si factus est notorium, non eget testium depositiunibus declarari (para la prueba testimonial)90, esto es, que los hechos notorios no requieren de prueba, se encuentra implícitamente reconocida, a nuestro juicio, en el artículo 364 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 362, CPBA) en cuanto ordena que no serán admitidas pruebas "manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".

Sin embargo, la noción del hecho notorio presenta todavía polémicas aristas y se resiste a un fácil encasillamiento por su mutabilidad en el tiempo y en el espacio91, pues lo que hoy podría ser notorio en un cierto medio quizás no lo sería en otro o no lo fue en otros tiempos92, extremo que ha llevado a que, en la práctica, no se observe rigurosamente aquel enunciado, sin duda que por los gravísimos efectos que podrían derivarse para las partes en el caso de que su concreta conceptualización no hubiese de ser compartida posteriormente por el órgano judicial.

Pregunta por eso Bentham: "¿qué es la notoriedad? Cuestión difícil de resolver. ¿Dónde está la línea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo es? Y aun cuando con respecto a determinado hecho, la persuasión general esté suficientemente establecida, ¿lo estará también con relación a tal o cual circunstancia importante del mismo hecho? Lo que es notorio a los ojos de uno, ¿lo será también a los de otros? Un hecho considerado como notorio por el demandante, ¿no podrá parecer dudoso al demandado y hasta al mismo juez? La palabra notoriedad en materia judicial, resulta precisamente muy sospechosa"93.

Por una parte, existen autores que exigen que el hecho notorio se alegue y pueda ser objeto de prueba en caso de ser controvertido, pues como señala Florian, "la notoriedad no exonera por sí misma de prueba los hechos que la acompañan" salvo cuando "no surjan discusiones al respecto"94, con lo que el hecho notorio debería ser demostrado, excepto que el mismo hubiese sido reconocido o admitido por el adversario, en cuyo caso, agregamos, sería su admisión, y por tanto falta de controversia, lo que lo exoneraría de la prueba.

La doctrina mayoritaria, por el contrario, sostiene que el hecho notorio no requiere de la prueba95, aunque discrepa en torno a si el mismo puede ser tomado o no como fundamento de la decisión sin alegación de parte96.

Por nuestra parte pensamos que el hecho notorio no precisa de la prueba, pero, en tanto se constituya en fundamento de la pretensión o la defensa (hecho principal), deberá ser alegado indefectiblemente como tal, al menos dentro de un proceso civil dispositivo97, dado que la notoriedad no releva a las partes del cumplimiento de la carga de afirmarlo sino de probarlo98.

Enseña Palacio que dentro de la categoría del hecho notorio se incluyen "los hechos históricos o políticos, los accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya existencia dan cuenta los medios corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y tenidos por verdaderos por la generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar y en el tiempo en que se desenvuelve el proceso [ ... ] En síntesis, como lo hace Calamandrei, cabe considerar notorios a aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión"99.

No se exige que el hecho, para ser notorio, deba ser conocido por parte de todos los integrantes de la comunidad; basta que pueda serlo por y para una generalidad de las personas de cultura media, y mediante elementos extrajudiciales que se encuentren fácilmente al alcance de cualquier persona.

No compartimos por ello la tesis que afirma que el hecho notorio puede ser tal a partir de una notoriedad simplemente Judicial, vale decir, de un conocimiento restringido al juez y ajeno al común de las personas, adquirido por y como resultado del ejercicio de su función, o como nos dirá Micheli, virtute officii100.

Si bien como se ha dicho el concepto no es pacífico, nos inclinamos por considerar como hecho notorio al hecho que se reputa conocido por personas de cultura media, al momento de su consideración por el juez101, y que pertenece a la historia, a las leyes naturales, a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pública actual102, siguiendo en esto la clásica definición de Calamandrei 103.

Se distingue al hecho notorio de las "máximas de la experiencia" sobre la base de que estas últimas no son hechos sino juicios o "principios generales extraídos de la observación del corriente comportamiento de los hombres"104, o "elementos para la formación del criterio del juez"105, y operan como sustrato para la elaboración de una presunción o como regla para la valoración de la eficacia de la prueba.

b) El hecho presumido por la ley

Las presunciones legales, vale decir, las establecidas por la ley, por oposición a las del hombre, hominis, simples o judiciales106, no son pruebas sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico107, y pueden clasificarse en presunciones iuris et de iure y iuris tantum.

Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario, mientras que las iuris tantum invierten la carga de la prueba y autorizan que se pruebe en contra108.

Una y otra tienen la particularidad de presumir la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran, y se hallan establecidas -a nuestro juicio- por razones que atañen a las dificultades probatorias que aparejaría su demostración y al interés público que subyace en mantener una uniformidad en la materia.

Así cuando el artículo 77 del Código Civil señala que el máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días,

excluyendo el día del nacimiento, esos hechos se hallan exentos de prueba, aun cuando podrán ser desvirtuados por prueba en contra.

Es claro que la prueba aquí no apunta a la necesidad de probar el hecho presumido por la ley, sino justamente a probar el hecho contrario, en el ejemplo, que el embarazo superó aquel plazo máximo.

En el caso del artículo 1113 del Código Civil, la culpa del dueño o guardián de la cosa riesgosa se halla fuera del ámbito de la prueba, aunque, por tratarse de una presunción iuris tantum, aquél todavía podrá probar la culpa de un tercero por quien no deba responder o la de la propia víctima.

De igual modo el artículo 257 del citado ordenamiento dispone que el concubinato con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.

Ya de suyo que en caso de ser desconocidos los hechos sobre los que se asienta la presunción, por ejemplo el embarazo, el evento dañoso, o el concubinato, ellos podrán o deberán (a modo de carga) constituirse en objeto de la prueba 109.

c) El hecho admitido

Conforme destaca Carnelutti, "la afirmación unilateral (discorde) de un hecho es condición necesaria para su posición en la sentencia; la afirmación bilateral (concorde) es, a tal fin, condición suficiente. Los hechos no afirmados no pueden ser puestos; los hechos afirmados concordantemente tienen que ser puestos"110, salvo -agregamos- que se trate de hechos notoriamente inverosímiles.

Vale decir que el hecho admitido no puede ser objeto de la prueba, aunque, como hemos explicado, deberá tratarse del hecho admitido expresamente, pues en realidad la admisión tácita derivada de la rebeldía, de la no contestación de la demanda, o de su contestación con evasivas o negativas genéricas, no le quita en rigor a aquél su cualidad de "controvertido", pues, como se ha dicho, en tales condiciones el juez podrá pero no deberá tener por ciertos los hechos, como inversamente sucede con los documentos no desconocidos expresa o tácitamente.

Por otra parte, y como se explicó anteriormente, tampoco el hecho admitido expresamente en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles queda al margen de la actividad probatoria -salvo disposición legal en contrario-, así cuando se verifica la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de

una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214, inciso 2°, del Código Civil.

d) El hecho no afirmado

Salvo el supuesto de los hechos "secundarios" y "sobrevinientes" ya tratados, el hecho no afirmado no puede ser objeto de la prueba en el proceso civil dispositivo, pues el hecho no afirmado no existe como tal dentro de un ordenamiento que, además, obliga a fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria respetando el principio de congruencia.

Coincidentemente enseña Liebman que hay que distinguir el hecho jurídico puesto como fundamento de las demandas o excepciones de las partes (hecho principal) de las diversas circunstancias y hechos simples que sirven para integrarlo.

"El juez no puede desplazar la instrucción sobre un hecho jurídico diverso de aquel que las partes han hecho valer, porque esto significaría cambiar la acción o la excepción que las partes han propuesto y chocaría contra la prohibición de la ley [...] pero puede, aun permaneciendo en el ámbito del hecho jurídico alegado por las partes, pedir aclaraciones, explicaciones y eventualmente la demostración de aquellos hechos simples (hechos secundarios) que, si bien resultantes indirectamente de los actos o de las declaraciones de las partes o de los terceros, las partes mismas han prescindido después de utilizarlos"111.

En este contexto, y como manifestación del principio dispositivo que inspira nuestros procedimientos civiles, el artículo 364, párrafo primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 362, CPBA) señala que no podrán producirse pruebas sino "sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos".

e) El hecho cuya prueba prohíbe la ley

Tampoco podrán constituirse en objeto de la prueba los hechos cuya investigación o prueba se encuentre expresamente prohibida112 por el ordenamiento jurídico procesal o sustancial, aun cuando se relacionen con la materia debatida, así por ejemplo la indagación de la maternidad cuando tenía por objeto la atribución del hijo a una mujer casada (art. 326, Cód. Civ.).

Aquí no se trata de una prohibición que se establece para vedar el uso de talo cual medio de prueba, sino de una ilicitud "in genere" del hecho llamado a erigirse en posible objeto de la prueba, nota que excluye por de pronto a todos y cada uno de los medios probatorios, aunque tal carácter transitivo, por fuerza, se habrá de desplazar a estos

mismos medios tiñiéndolos de igual ilicitud, y tomándolos, por ende, en inadmisibles para los procedimientos judiciales.

III. Fin de la prueba

Habitualmente la finalidad de la prueba ha sido entendida como la de establecer la verdad del hecho, así por parte de autores como Ricci113, Bolmier114 y Framarino dei Malatesta115, quien señala que "la finalidad suprema y sustancial de la prueba es la comprobación de la verdad".

Por nuestra parte, somos de la idea de que la búsqueda de la verdad no puede realmente estructurarse como el fin institucional de la prueba -aun si el término no fuera empleado en un sentido absoluto, vale decir como la identidad del conocimiento o de la idea con el objeto del conocimiento (adrequatio rei et mentis, o adrequatio intellectus et rei)- que, como tal, resulta inasequible para el conocimiento humanal 116, máxime cuando de lo que se trata en la investigación judicial es de reconstruir (por lo general) hechos pretéritos, recreándolos a través de los sentidos de las personas, naturalmente falibles.

Así decimos, por cuanto incluso reducido el concepto de verdad a la mera comprobación de los hechos alegados -por oposición a los que materialmente podrían haberse invocado (más que una verificación del "estado objetivo de las cosas", verificación del estado concretamente afirmado como tal)- la prueba judicial no tendría por finalidad la de probar la verdad, sino, en todo caso, la de convencer a alguien acerca de esa "verdad"".

Consecuentemente, el propósito de la prueba sería, a todo evento, el de formar la convicción del juez acerca de la "verdad" del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine.

Sin embargo, en este orden de ideas, parecería que calificar a un hecho como verdadero, sobre la base de la personal convicción adquirida por el sujeto en tal contexto, importaría, cuando menos, un exceso terminológico, teniendo en cuenta no sólo la humana falibilidad de aquél, sino las propias restricciones y limitaciones impuestas desde afuera a la formación de ese juicio, así cuando se excluyen apriorísticamente determinados hechos, medios y fuentes probatorios del debate (vgr. "hechos principales" no alegados, la prueba testimonial para la prueba de ciertos contratos, art. 1193, Cód. Civ., el testimonio del hijo o el de las propias partes); se tarifa el valor que el juez puede asignarle a ciertas pruebas (vgr.la "plena fe" del instrumento público); se autoriza el instituto de la caducidad o negligencia probatoria; se establecen plazos perentorios y preclusivos; se limita temporalmente el curso de la investigación judicial a través del instituto de la res judicata, etcétera.

Como destaca Muñoz Sabaté, "el juicio del magistrado se apoya, como el historiador, en el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos está delimitado por barreras terminantes que el historiador ignora. Así mientras el historiador escoge por sí mismo el objeto de sus investigaciones, el juez debe resolver secundum allegata. Tampoco puede el juez, al menos en lo civil y al revés del historiador, elegir las pruebas que más le convengan. Y nada digamos ya de las reglas de valoración, configuradoras de la llamada prueba tasada, y que, como es natural no se dan en el campo de la investigación histórica"117.

Es que en realidad, como dice Wach118, el sistema de la prueba obliga al juez a "tratar como verdaderas muchas cosas de cuya veracidad de ningún modo está convencido", pero, agregamos, precisamente debido a que indebidamente se pretende construirlo sobre la base de la "verdad" del hecho, es que aparece consiguientemente la artificial antítesis entre la "verdad judicial" y la llamada "verdad material" u "objetiva".

Indudablemente que, en términos de verdad, "el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o regulada no es, pues, la verdad material o, como diríamos mediante una eficaz redundancia, la verdad verdadera, sino una verdad convencional [...] que se denomina [...] formal [...] o judicial, porque se la busca mediante leyes jurídicas y no sólo mediante leyes lógicas, y únicamente en virtud de esas leyes jurídicas reemplaza a la verdad material"119.

En efecto, la sentencia que admite el progreso de la demanda, la defensa o la excepción no presupone que el hecho sea necesariamente verdadero según la realidad, sino, en todo caso, "verdadero" según normas jurídicas, en grado de intensidad -en cuanto a la convicción del juez- suficiente de acuerdo a las exigencias que el propio ordenamiento señala.

El principio de la "verdad material", en cambio, supone ya apriorísticamente que el proceso puede acceder, sin más, al conocimiento de los hechos tal cual real y materialmente sucedieron, puede descifrar el "estado objetivo de las cosas" (los hechos comprobables), o alcanzar, lisa y llanamente, la verdad verdadera... a pesar de las limitaciones establecidas, tanto en y para el proceso civil dispositivo como para el inquisitivo120.

La finalidad de la prueba sería entonces la de formar el "convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso", al decir de Chiovenda121, convicción o, si se prefiere, certeza, que no supone que el hecho sea "verdadero" 122 sino que haya existido con un alto margen de probabilidad123, en grado tal que pueda producir esa credibilidad judicial, a consecuencia de la cual el hecho habría de ser fijado formalmente en el proceso.

En este sentido enseña Spinelli que "lo que el hombre puede alcanzar y conocer en el conocimiento sensible no es jamás la verdad, sino tan sólo un juicio de extrema probabilidad. Junto con la ilusión de la certeza de la razón ha caído la ilusión de un mundo físico cierto e igual, obediente a leyes naturales fijas que permiten prever partiendo del presente, la evolución futura o el estado pasado"124.

Destaca en este sentido Liebman que "por grande que pueda ser el escrúpulo puesto en esta investigación de la verdad, y por copioso y relevante que sea el material probatorio disponible, el resultado al que el juez podrá llegar conservará siempre un valor esencialmente relativo: estamos en el terreno de la convicción subjetiva, de la certeza meramente psicológica, no ya de la certeza lógica, y, por consiguiente, se tratará siempre de un juicio de probabilidad, aunque sea muy elevada, de verosimilitud (como es propio de todos los juicios históricos)"125.

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81 En virtud del principio dispositivo que rige en la materia civil, el objeto de la prueba se halla restringido a los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados no pueden ser materia de acreditación y, por ende, también le está vedado al juzgador investigar su existencia (C Civ., sala E, 2-8-84, L. L. 1985-A-304).


82-1 La prueba directa de la negativa a someterse a una pericia genética se refiere a un "hecho simple" no invocado ni lógicamente invocable en la demanda (ver nota 53).

83 Así, por ejemplo, la sentencia puede hacer mérito del pago efectuado por el asegurador a nombre del asegurado, aunque ello no hubiese sido alegado por el beneficiario (CNCiv., sala D, 28-12-70, L. L. 142-608, f. 26.306-S).

84 ALSINA, ob. cit., t. III, p. 243.

85 Así DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 186.

86 Nuestro trabajo Apelabilidad de la sentencia por parte del rebelde, en GOZAÍNI, O. A. y otros autores, Recursos Judiciales, Ediar, Buenos Aires, p. 103.

87 No basta que existan hechos controvertidos para abrir la causa a prueba, ya que es menester que esos hechos puedan incidir en la solución del juicio, es decir, que sean conducentes para su decisión (CNCiv., sala E, 29-6-92, L. L. 1 993-E-629, f. 38.246-S). Para abrir la causa a prueba los hechos controvertidos en la misma deben ser de naturaleza tal que tomen imperiosamente necesaria tal decisión (CNCiv., sala K, 20-12-91, L. L. 1993-A-S68, jurisp. agrupo caso 8610).

88 PALACIO, ob. y 1ug. cits., p. 344.

89 ARAZI, La prueba... cit., p. 48.

90 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 214. 91 SCJBA, D. 1. B. A. 71-10.

92 Es un hecho notorio, y por ello no requiere prueba, que las farmacias no extienden nominalmente las facturas de venta de sus productos (CNCiv., sala E, 11-9-78, Rep. L. L. XXXIV, 1272, sumo 22); que los avalúos fiscales alcanzan a una tercera parte del valor real de los inmuebles (CCCom. de Santa Fe, sala 1, 17-6-70, Rep. L. L. XXXIII, 1163, sumo 39); que los componentes de todo conjunto folklórico actúan de pie y moviéndose o desplazándose al ritmo o compás de la música que ejecutan o interpretan (CI CCom. de La Plata, sala IIl. 25-6-73, Rep. L. L. XXXIV, 1272, sumo 23); el aumento del costo de vida (CI·CCom. de Mar del Plata, L. L. 129-1069, f. 16.932-S); cuál es el sentido de circulación en las arterias correspondientes a la ciudad donde tiene su asiento el tribunal (C2'CCom. de La Plata, sala 1, causa 8-49.545. reg. sent. 38/81); que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual, que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común (C1"CCom. de La Plata, sala n, L. L. 105-275); el tipo de cambio de las divisas extranjeras (CNCom., sala A, 22-9-67, L. L. 133-973, f. 19.313-S).

93 BENTHAM, Tratado... cit., t. 1, p. 97.

94 Cit. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 215.

95 MICHELI, G. A., La carga de la prueba, Ejea, Buenos Aires, p. 116; CHIOVENDA, Principios... cit., t. n, p. 282; ALSINA, Tratado... cit., t. n, p. 250; COUTURE, Estudios de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, t. n, p. 193; ARAZI, La prueba... cit., p. 54.

96 Rosenberg, Allorío y Amara] Santos consideran que el juez puede tener en cuenta el hecho notorio no afirmado (en cita de DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 220). En cambio, Devis Echandía exige que en tanto se trate de hechos "principales o determinantes de la causa petendi" (ob. y lug. cits.) deben ser alegados o afirmados.

97 Conf. CHIOVENDA, Principios... cit., t. II, p. 258; SENTÍS MELENDO, La prueba... cit., p. 137. Piénsese por ejemplo en la excepción o defensa de prescripción liberatoria por el transcurso del tiempo, que si bien es un hecho notorio que no requiere de prueba, no podría ser declarada de oficio por el tribunal (art. 347, CPCCN).

98 Conf. FALCÓN, E. M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III, p. 116.


100 MICHELI, ob. cit., p. 120.

101 Un desarrollo pormenorizado puede verse en DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 221. Por nuestra parte, incluimos dentro de la categoría del hecho notorio al "evidente" (ARAZI, La prueba... cit., p. 55; EISNER, La prueba... cit., p. 56), remitiéndonos en este sentido a la justa crítica de P. Calamandrei sobre las distinciones que se intentan señalar sobre el particular (Estudios sobre el proceso civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p. 184). El hecho evidente, para Falcón (ob. cit., t. 1Il, p. 117) es aquel que no admite dudas y aprehende no sólo los principios lógicos, sino también experimentales o científicos.

102 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales... cit., t. V-A, p. 23.

103 CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil cit., p. 200: "se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión".

104 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 355. También se distingue al hecho notorio del conocimiento privado del juez, en cuanto a aquél se reputa conocido públicamente y no en razón de su ocasional o deliberada percepción por parte del magistrado (ver LIEBMAN, Manual ... cit., p. 285).

105 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 20!.

106 Para nosotros, los llamados "hechos normales" (EISNER, La prueba... cit., p. 57), esto es, los que "deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas" (ARAZI, La prueba... cit., p. 56), suponen una inversión de la carga de la prueba y no se hallan exentos de la misma. La carga de la prueba pesa sobre quien sostiene un hecho contrario al estado normal y habitual de las cosas (CNCiv., sala D, 16-3-82, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1719, sumo 5). Por otra parte, es de destacar que las presunciones judiciales pueden estar establecidas por la ley, así, por ejemplo, la ley 23.511 en cuanto señala que la negativa a someterse a una pericia genética puede constituirse en prueba indiciaria en contra del renuente (ver lo que se dirá en el Cap. XXV de este libro).

107 SENTÍS MELENDO, La prueba... cit., p. 130; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 204. Más aún, "nada tienen que ver con el concepto de presunción, pues se trata de auténticas n01111as jurídicas que por un erróneo enfoque, debido casi siempre a razones jurídicas, reciben esta incorrecta formulación" (MUÑoz SABATÉ, ob. cit., p.91).

108 Existen también presunciones "judiciales" que establecen la inversión de la carga de la prueba, así la responsabilidad del embestidor en los accidentes de tránsito frente al embestido (CNCiv., sala H, 21-2-92, Rep. J. A. 1993-67, sumo 1), la voluntariedad y

maliciosidad del abandono material corno causal de divorcio o separación personal (CNCiv., sala B, 30-6-92, Rep. J. A. 1993-510, sumo 19), etcétera.

109 La inversión de la carga probatoria requiere la previa acreditación de los hechos que le dan sustento a la presunción legal (SCJBA, A. y S. 1972-Il-371).


111 LIEBMAN, Manual... cit., ps. 281/2.

112 FALCÓN, Código Procesal... cit., t. 1lI, ps. 118 y 128; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 205.

113 RICCI, F., Tratado de las pruebas, La España Moderna, Madrid, 1. 1, p. 11. 114 BONNlER, E., Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y Penal, Reus, Madrid, 1. 1, ps. 8/9.

115 FRAMARINO DEI MALATESTA, N., Lógica de las pruebas en materia criminal, Gral. Lavalle, p. 135.

116 Salvo para aquella posición epistemológica que es el dogmatismo filosófico que llanamente da por sobreentendido que "la conciencia cognocente aprehende su objeto" (HESSEN, J., Teoría del conocimiento, Losada, Buenos Aires, p. 34).

117 Ob. cit., p. 56.

118 WACH, A., Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana, Ejea, Buenos Aires, p. 224.


120 Sobre el particular, puede verse La verdad y el proceso, en nuestra obra La prueba... cit., p. 35.

121 Principios... cit., t. n, p. 296; GORPHE, F., La apreciación judicial de las pruebas, La Ley. p. 493; PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, L., Derecho Procesal Civil, Tecnos, Madrid, t. 1, p. 132.

122 Que la verdad material sea un resultado contingente no significa que no deba desearse (WACH, ob. cit., p. 238).

123 La certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino la certeza moral, de características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta, sí el grado

sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, superando la mera opinión (CCCom. de Rosario, sala l, 14-6-88, J. 81-521).

124 SPINELLI, M., Las pruebas civiles, Ejea, Buenos Aires, p. 29.

125 LIEBMAN, Manual ... cit., p. 275; FENOCHIETIO, C. E., La prueba como actividad procesal de certeza judicial, en L. L. 1982-D-I 083.

IV. Principios generales de la prueba judicial

En relación con la teoría general de la prueba y junto a diversos enunciados que resultan comunes a toda la materia del proceso (instrumentalidad de las formas, preclusión, concentración, eventualidad, etc.), cabe hablar de ciertos principios que esencialmente se vinculan con la admisibilidad, conducencia y valoración de la eficacia de la misma.

1. El principio de unidad de la prueba

El principio de unidad de la prueba126, íntimamente relacionado con el sistema de la "sana crítica" que adopta nuestra legislación127, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto128, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada fragmentaria de los elementos probatorios incorporados a los autos, sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis 129.

2. El principio de comunidad de la prueba

El principio de comunidad o adquisición de la prueba130 determina que el resultado de la actividad probatoria, realizada a instancias de las partes o del juez, no pertenece en definitiva a quien la ofreció, aportó o la produjo en el proceso -dispositivo o inquisitivo-, sino al tribunal, con abstracción de la parte a quien ella podría en concreto beneficiar o perjudicar.

Las partes continúan siendo dueñas de ofrecer talo cual probanza en un proceso de corte dispositivo o ello será resorte del juez en uno inquisitivo, pero en uno u otro caso el resultado de esa actividad será del tribunal, pues su señorío no se extiende a los elementos ya incorporados al mismo ni a la forma en que el tribunal habrá de valorarlos.

En función del principio de adquisición procesal, cada medida de prueba, en particular, no sólo beneficiará así a quien la propuso y obtuvo su incorporación y perjudicará a la parte contraria, sino que también podrá ésta beneficiarse de ella en cuanto pueda perjudicar a su oferente131.

En este sentido apunta Liebman que "en virtud del principio de adquisición procesal [...] un hecho puede ser declarado cierto aun a base de pruebas que no hayan sido proporcionadas por la parte gravada con la carga, sino que se encuentren, como quiera que sea, existentes en los autos (porque hayan sido producidas, por ejemplo, por la otra parte, o por el Ministerio Público o procuradas de oficio por el juez)"132.

3. El principio de contradicción de la prueba

El principio de contradicción de la prueba, de raigambre eminentemente constitucional (art. 18, Consto Nac.), en cambio, implica que la misma, para ser válida o por lo menos eficaz, debió haber sido producida con audiencia o con intervención de la parte contraria, de modo que ésta pudiese haber fiscalizado su ordenada asunción y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo.

El derecho de defensa en juicio no es pues una estéril garantía que se agota en un puro ejercicio de contradicción a la pretensión invocando defensas o excepciones, o que se acuerda para la impugnación de los actos procesales, sino que se extiende naturalmente a la materia de la prueba, particularmente por la dramática incidencia que los hechos y su acendrada comprobación tienen para la existencia de los derechos sustantivos y la efectividad de los procedimientos judiciales.

En líneas coincidentes señala Couture que "el procedimiento de la prueba no es sino una manifestación particular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin debate, tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba sin un riguroso contralor del adversario. Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por regla general, es ineficaz. El cúmulo de normas del procedimiento probatorio es un conjunto de garantías para que la contraparte pueda cumplir su obra de fiscalización. El principio dominante [...] es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar" 133.

Por ello es que para la producción de la prueba anticipada se requiere de sustanciación previa con la contraria134, o con el defensor oficial en caso de urgencia; se admiten las repreguntas a los testigos, o que la prueba testimonial, por ejemplo, ofrecida por el actor en el juicio de alimentos y producida inaudita parte pueda ser en todo caso admisible pero a condición de que al demandado se le posibilite la alternativa de reclamar la modificación ulterior de la sentencia dictada sobre tales bases; o se dispone que de la

prueba documental acompañada se corra traslado a la contraria para que ésta, a su turno, se expida en cuanto a su autenticidad o recepción, entre otras manifestaciones probatorias de este principio, cuya infracción, lo diga o no la ley, apareja, si no la nulidad, la ineficacia de la prueba así obtenida.

Explica Devis Echandía que esto "significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla"135.

4. El principio de la ineficacia de la prueba ilícita

Relatan Salvioli y Fiorelli que la tortura judicial (la qurestio) como medio de obtención de la prueba, conocida y empleada en Roma particularmente sobre los humilioris, habría de permanecer en el proceso italiano hasta bien entrado el siglo XIX, reglamentada minuciosamente hasta el punto de regularse que la "leve" correspondía a los menores de edad, los nobles, doctores y personas de "distinguida condición", aunque los clérigos se encontraban excluidos de la misma136.

A raíz de los profundos cambios políticos, sociales y jurídicos llevados a cabo en Occidente desde fines del siglo XVIII137 y principios del siglo XIX, puede decirse que el proceso civil ha evolucionado hasta haberse convertido en un espléndido instrumento firmemente enderezado a la tutela de los derechos fundamentales de la persona humana.

Es así que, concluidos los trágicos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, varios de sus principales protagonistas reemprendieron la delicada tarea de garantizar rígidamente los fundamentales derechos procesales del individuo en sus cartas constitucionales, así el derecho a la "acción", a la prueba, al contradictorio, a la independencia de los jueces, tal como se aprecia en las Constituciones italiana de 1948, alemana de 1949, austríaca de 1945, etcétera.

La contienda judicial ha dejado de ser así un fragoroso campo de batalla librado a los omnímodos designios de una superior justicia, que prescindía casi por completo, y sin mayores reparos, de aquellos valores íntimamente ligados a la dignidad y libertad de la persona, las más de las veces en nombre de una pretendida infalibilidad matemática de las sentencias dictadas a su amparo.

Se exige que la justa demostración de los hechos que interesan al proceso se realice con estricta observancia de las leyes que regulan esa actividad, antes y durante los procedimientos judiciales, pues, como destaca Devis Echandía, una libertad absoluta de medios de prueba, que no excluyera los que atenten contra esos principios, "degeneraría en una especie de anarquía jurídica y convertiría al proceso en fuente de iniquidad y en instrumento para la violación del derecho y la moral"138, tanto sea que el mismo fuese dispositivo o inquisitivo139.

No cabe admitir por ello prueba prohibida expresa o implícitamente por la ley (vgr. la declaración testimonial del hijo de una de las partes o la de su abogado en violación al secreto profesional), o válida de por sí pero adquirida en forma ilícita (vgr. la confesión obtenida a través de una grabación clandestina o subrepticia o por el tormento).

En este orden, recuerda Muñoz Sabaté que, con apoyo en la máxima nemo ex delieto condicionem suam melioremfaeere potest, se ha resuelto por los tribunales que "no puede admitirse que una parte consiga con actividades ilícitas aquello que lícitamente no podría procurarse" (Appel. Milano, 5-4-34, en Riv. Dir. Proc. Civ., 1934, 11, p. 63), y que "igual dirección sigue gran parte de la jurisprudencia francesa al considerar nula toda prueba recogida por registro de conversaciones telefónicas" (Cass., 12-6-52, D. 1953, Somm. 2; íd., 18-3-55, D. 1955, 1. 573)140.

No es admisible así la prueba ilícita, contraria a la moral, a la libertad personal de los litigantes o terceros, o expresa o implícitamente prohibida para el casol41, con arreglo a lo que señala el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA).

De ello se sigue que si, según las propias manifestaciones de la solicitante, las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal que excluyan por lo menos, en principio, la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos142.

Conviene destacar que la licitud o ilicitud de la prueba habrá de juzgarse en primerísimo término con arreglo a los derechos y garantías constitucionales, los tratados y las normas sustanciales y procesales que regulan el proceso en el que concretamente se la pretende o intenta hacer valer o producir (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac.).

Las pruebas que se definen como ilícitas, enseña Denti, "son tales, en realidad, no porque violen normas procesales, o porque choquen con las exigencias de la declaración de certeza de los hechos en el proceso, sino porque fueron obtenidas en violación de

derechos protegidos por normas diversas y en primer lugar por normas constitucionales"143.

Por eso es que entendemos, por ejemplo, que la declaración testimonial prestada en sede penal por el cónyuge, en favor del imputado, que autoriza el artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), es inadmisible como prueba en el proceso civil, a tenor de la prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 144, sin perder de vista que idénticos efectos se producirían también como resultado de la violación del principio de contradicción al que nos hemos referido anteriormente, pues en esta hipótesis la parte contraria -aun si hubiese intervenido en la causa penal- no habría podido técnicamente ejercer su derecho de defensa, en el caso, traducido en su derecho a formular preguntas o repreguntas al testigo en contra de aquél.

Es claro que la ilicitud de la prueba, si bien despoja de eficacia a las "pruebas" así producidasl45, no deberá inicialmente examinarse desde el punto de vista de su ineficacia (aunque ella será su natural consecuencia), sino juzgando en primer término la cuestión de su admisibilidad, rechazando de tal suerte in limine litis la producción o incorporación de medios probatorios de tal naturaleza, pues, como bien indica Muñoz Sabaté, "una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica, y una vez más se verá obligado el juzgador, a fin de no violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada"146.

5. El principio de inmediación de la prueba

En cuanto al principio de inmediación referido a la materia de la prueba, implica que el juez debe hallarse en contacto personal e inmediato, por oposición a delegado y mediato, con las cosas y las personas que sirven como fuente de la misma, de modo de alcanzar en lo posible una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de la prueba; o por lo menos que sea aquél quien efectivamente perciba la narración de los hechos que hace la parte o el testigo o escuche las explicaciones suministradas por los peritos, para inducir de esas percepciones la existencia o inexistencia del hecho por probar.

La inmediación atañe vitalmente a la eficacia de la prueba en el proceso, y, por ende, a la efectividad de los procedimientos judiciales, pues supone la exclusión de toda intermediación artificial e inútil entre el juez y la prueba.

Es que el "conocimiento" extraído de las insípidas actas judiciales ciertamente no permite vislumbrar las expresiones, las actitudes, las contradicciones y los gestos que concurren a darle a las declaraciones judiciales una singular fisonomía, sin perder de vista que la presencia del juez en las audiencias de prueba suele despertar en los litigantes recuerdos muchas veces "olvidados" y, por qué no decirlo, alguna buena dosis de aletargada sinceridad en los planteas.

En relación con la vigencia de este principio, enseña Muñoz Sabaté que "psicológicamente el motivo de la prueba no es más que un factor estimulante de la percepción judicial, que la concentra en un punto determinado y logra con ello un juicio más exacto de valoración. La atención del juez, presupuestada por la percepción, puede llegar a insospechadas profundidades cognoscitivas, especialmente en aquellos medios de evidente calor humano, como la confesión y el testimonio. La presencia del juzgador, asumiendo directamente las pruebas, es capaz de reducir los obstáculos aparentemente más irreductibles de ciertas materias difficilioris probationes... "147

En este último sentido, vale la pena recordar, como lo apunta Palacio, que la "delegación de la actividad recepticia en los auxiliares del órgano judicial, por calificados que sean, implica la renuncia a un poder de dirección que incumbe, por esencia, al elemento juzgador, y puede conspirar contra una valoración integral de la prueba constituida por las declaraciones de las partes o de terceros"148.

Decía Radbruch con insuperable elocuencia, criticando la falta de inmediación en el proceso, que los jueces en esas condiciones "juzgaban sobre la base de deposiciones que nunca habían oído con las propias orejas, y respecto de partes que nunca habían comparecido ante sus ojos [...] En el estilo uniforme de secretaría de las actas, iban perdiéndose todos aquellos matices y todos aquellos imponderables", para concluir mordazmente que "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales"149.

Sobre el particular, nos parece oportuno recordar que "es casi tan necesario, se ha dicho, ver el interrogatorio como oírlo. Se pensó que el enfrentamiento de jueces y testigos, por sí solo podría hacer surgir la verdad. De este modo, el testimonio se convierte verdaderamente en una prueba viva, mientras que la deposición escrita no es más que una prueba muerta: como decía De la Grasserie, "el acta del interrogatorio vela la fisonomía de los testimonios y no refleja de ellos más que la sombra""150.

6. El principio del "favor probationes"

El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y difícil conceptualización pero insoslayable importancia para los procedimientos judiciales de los tiempos actuales, y, por qué no decirlo, de los que se avizoran en función de las complejas realidades futuras, supone que en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probationes) deberá estarse -claro que sin sujeción a rígidos cartabones- en favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba, y flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria.

En lo tocante a la virtualidad que puede atribuirse a este principio en lo que se refiere a la conducencia de la prueba, es de destacar que en hipótesis de duda parecería preferible pecar por exceso antes que por insuficiencia en su proveimiento, dado que esta última circunstancia bien podría resultar irremediablemente frustratoria del reconocimiento de los derechos discutidos en la litis, a diferencia de la primera que, a lo sumo, podría implicar una demora en la tramitación de la causa, compensable a partir de una siempre posible aceleración de los procedimientos judiciales a horcajadas de una decidida inmediación de parte del tribunal.

Por tal motivo se ha considerado que si la prueba que se intenta producir no es notoriamente improcedente, en caso de duda, corresponderá recibirla, sin perjuicio de la valoración que se haga de los elementos aportados al proceso, en oportunidad de dictarse sentencia151.

Toda duda sobre la pertinencia de la prueba instrumental, se ha dicho, que pueda referirse a los hechos articulados en la contrademanda, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la etapa procesal oportuna152.

En cuanto a la aplicación del principio del favor probationes en lo atinente a la admisibilidad de los medios probatorios, cuadran idénticas salvedades que las mencionadas supra, por lo que nos inclinamos por favorecer su admisión en tales casos.

Así, y a título de ejemplo, un expediente judicial concluido, si bien constituye en esencia prueba documental, podría sin embargo ofrecerse como prueba informativa pues, a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 396 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dicho medio sería idóneo para incorporar "expedientes" que se hallasen en "oficinas públicas", si es que por oficinas públicas se hubiese de entender también a los tribunales153.

Asimismo, no se descarta que por aplicación del referido principio deba en ciertos casos invertirse la carga de la prueba u onus probandi154, impuesta en cabeza tradicionalmente de quien afirmó o de quien solicitó la actuación de la norma a su favor y debió por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende155, para

trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y sin embargo no lo hizo (en violación a la carga de colaboración en la producción de la prueba 156, y con prescindencia del rol que asumió en el proceso.

Es así, verbigracia, que si bien la carga de probar la inexistencia del negocio le correspondería técnicamente al actor que es quien la afirma como presupuesto de la norma cuya aplicación pretende, y que los escasos hechos positivos que aquél pueda demostrar en los autos habrán de ser juzgados con un criterio de amplitud, la carga de la prueba, que comenzará a operar al momento de tener que elaborarse la sentencia y de no haber logrado el juez formar su convicción, podrá desplazarse válidamente en contra del demandado que pudiendo fácilmente probar la realidad y honestidad del acto no lo hizo, sin que ello, como habremos de ver en el Capítulo III, impida al tribunal ponderar ese comportamiento omisivo como prueba indiciaria en su contra.

Es que si bien no existe un deber de colaboración en torno de la prueba, las partes tienen sí una carga en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podrá extraer indicios libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba.

En la jurisprudencia norteamericana y como piedra angular de la llamada doctrina de la res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) se ha decidido que "donde una cosa es vista de estar bajo el dominio del demandado o sus dependientes, y el accidente es tal que en el curso ordinario de las cosas no ocurriría si aquellos que tienen su control aplican un apropiado cuidado, proporcionan razonable evidencia, en ausencia de una explicación por los demandados, de que el accidente ocurrió por falta de cuidado"157.

Como natural corolario de lo dicho precedentemente, parecería innecesario ahondar en la cuestión de que, en caso de duda, también debería estarse por la apertura a prueba, antes que por la declaración de la causa como de puro derecho158, pues la falta de demostración de los hechos, como se ha dicho anteriormente, puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparación ulterior159, mientras que una superflua, si se quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos habría de incidir en la duración de los trámites, aunque siempre un juez preocupado por aventar tales efectos podría balancear la amplitud de su criterio con algún grado mayor de celeridad.

Con respecto a las difficilioris probationes enseña Muñoz Sabaté que la cuestión habrá de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histórico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella"160, esto es dificultades de impresionabilidad, o cuando ello acontezca en el proceso de su transmisión o representación judicial, esto es dificultades de traslatividad, sea por causa del tiempo (vgr. muerte del testigo), de la distancia (vgr. prueba documental a producirse en países en guerra o que se halla en poder de un Estado con el cual no se mantienen relaciones

diplomáticas), por obra de terceros (vgr. destrucción de prueba), o por obra de la parte contraria (ocultamiento de pruebas), etcétera.

Los problemas de impresionabilidad, y en algunos casos simultáneamente también de traslatividad de los hechos a y por las personas o las cosas, vale decir, la dificultad de que ellas operen como objetos de la impresión de los rastros o huellas que atestiguan su paso por el mundo y puedan servir para su posterior reconstrucción, son un fenómeno que suele constatarse en la experiencia judicial cada vez con mayor frecuencia, debido a factores atinentes al lugar y al tiempo en que aquéllos sucedieron y se han de reproducir, o a la propia naturaleza de los hechos, o a ambas circunstancias a la vez.

Por el lugar donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera íntima de las personas, en su privacidad, así, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados" (vgr. filmación, fotografías), pues, por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello conceptuados como "sospechosos"161.

Por ello es que se ha considerado que la prueba testimonial en problemas de familia debe ser analizada con una óptica especial, ya que, dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente las personas más allegadas a las partes quienes están en mejor situación de contar con datos reales acerca de lo ocurrido162, aconsejándose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciación o valoración de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente aprehendidos en "las generales de la ley".

También los hechos sucedidos en un espacio deliberadamente cerrado a los ojos de terceros, así, para el caso, en un quirófano, y si se quiere sumado a ello el estado de inconsciencia del paciente, pueden resultar de muy difícil demostración, particularmente cuando todo el equipo médico que ha intervenido en la operación ha sido demandado por los daños inusual es sufridos por aquél y ellos no aparecen como derivados de negligencia en la realización del acto quirúrgico en sí mismo o de iatrogenia, sino que responderían a factores extraños al mismo pero sucedidos durante su transcurso, así, por ejemplo, cuando el paciente presenta politraumatismos o quemaduras en los brazos luego de una apendicectomía163.

En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se lo representa judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duración de la vida humana y la natural merma que sufre la memoria por el paso de los años, a medida que la traslación o transmisión de los hechos se dilata, voluntariamente o como consecuencia de la propia extensión de los procedimientos, supuesto en el cual, y como gráficamente ilustra Muñoz Sabaté, o bien no quedan testigos o bien ya nadie se acuerdal64, o, como

diremos nosotros, la prueba ha desaparecido o lo que ha quedado de ella se ha tornado ineficaz.

El principio del favor probationes se reflejará aquí, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de oídas", ex auditu o indirecto; en la aceptación de pruebas menos idóneas, por ejemplo la testimonial, en lugar de la pericial para establecer, por ejemplo, la autenticidad de un documento a falta de documentos indubitados y ausencia o fallecimiento de su otorgante.

En este sentido se ha resuelto así que es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusión, olvido o, también, en imprecisa ubicación temporal de los hechos165, y que, en tales casos, la imprecisión de las fechas a que se refieren puede ser más bien un índice de su sinceridad, ya que los haría sospechosos una mayor concordancia, cuando no tendrían que haber prestado mayor atención a esos hechos166.

Del mismo modo se ha decidido que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex auditu de terceros167.

En cuanto a las dificultades derivadas de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categoría a los hechos ilícitos, íntimos, negativos, psíquicos y técnicos.

En cuanto a los hechos ilícitos, habrá de tenerse en cuenta que éstos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que coadyuvan a tal propósito, cuestión que imposibilita o dificulta también su transmisibilidad.

Sobre tales bases se ha admitido así, por ejemplo en causas donde se debatía la simulación ilícita de actos jurídicos, especialmente cuando ella era alegada por un tercero, que la falta de colaboración del demandado pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra, o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensión nulidificante, sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyentel68.

En estrecha vinculación con la materia de los hechos ilícitos, los hechos Íntimos también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de

terceros, por razones que atañen al pudor de sus protagonistas 169 o a la confidencialidad de sus negocios170, aspectos que también confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relación al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir públicamente hechos que tienen que ver, verbigracia, con su propia sexualidad o con su vida sexual.

En esta materia cobra una importancia decisiva la prueba indiciaria, en especial la valoración en tal contexto del comportamiento procesal de las partes171, así como se impone un criterio más elástico en orden a la valoración de la eficacia de ésa y la restante prueba en general172.

Así, por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del hombre cuando éste no presenta anomalías funcionales u orgánicas sino psíquicas es una prueba harto compleja, máxime que su manifestación exterior se llevará a cabo comúnmente entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razón por la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliación de las pautas de valoración de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial173.

De ello se sigue que también debe estarse en favor de la prueba -en la hipótesis, pericial genética- para establecer la filiación reclamada en el supuesto de mediar oposición de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumación del cadáver174, teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensión invocada, la relación sexual, toma prácticamente imposible la prueba a través de otros medios175.

En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o absoluta176, entendida como negación indefinida, vale decir negativas que se descomponen en un número infinito de proposiciones afirmativas, la prueba por parte de quien debe forzosamente invocarlo supone las más de las veces una labor sumamente dificultosa o ya estéril.

Por ello, y considerando que la contraparte de quien invocó el hecho indefinido habitualmente es quien se encuentra en una mejor posición para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposición indefinida, la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimarse por parte de quien lo alegó, y en especial la falta de colaboración de su contraria, habilitaría al juez a deducir de esta última circunstancia indicios en su contra, incluso alterándose el onus probandi en perjuicio de quien observó dicha conducta procesal omisiva.

En este sentido se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos"177.

Los hechos psíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario una huella sensible de sí mismo sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos, y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no sólo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino también a dificultades de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas, sólo corregibles a base de una profunda y sensible exploración de la persona y su entorno 178, y de un amplio e inteligente criterio de admisión y valoración de la prueba pericial179 e indiciaria.

En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el régimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rígido, sino apelando también al juego de presunciones.

Los hechos técnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica, y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especialización, que exceden de ordinario la preparación media de los profesionales que se desempeñan como peritos, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales, su examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar un juicio categórico o indudable acerca de su existencia o inexistencia.

En este orden de ideas se diría que el tribunal debe favorecer la práctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios 180, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios181, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto 182.

Pero para alcanzar tal cometido el juez también debería contar con una versación siquiera elemental acerca de la idoneidad científico-técnica de los métodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar críticamente el resultado de la prueba, de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliación del dictamen, etcétera.

En líneas coincidentes enseña Denti que "el progreso de la ciencia no garantiza por cierto una búsqueda de la verdad inmune a los errores y, por otra parte, los métodos de búsqueda se consideran correctos sólo por estar aceptados por la generalidad de los estudiosos en un momento histórico dado, sin excluir que los métodos mismos puedan resultar erróneos en algún momento posterior"183.

Por aplicación del principio del favor probationes, el juez debe preferir en una causa de filiación una pericia genética por el método del análisis del ADN (estudios de

inmunogenética) en lugar de una superada pericia hematológica de investigación de los grupos sanguíneos, de resultado más incierto184, aun cuando la primera no se la hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados, diríamos que casi matemáticamente, salvo que por otros elementos científicos de igualo mayor peso le fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen185.

Por iguales consideraciones, somos de la idea de que debe favorecerse el requerimiento de consultas a universidades, academias, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización (art. 476, CPCCN).

El principio de la oralidad

Si bien, como enseña Chiovenda186, resulta difícil encontrar un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y uno oral que a su turno no incorpore en alguna medida la escritura, el principio de la oralidad supone modernamente que si bien los actos preparatorios (demanda, reconvención y sus contestaciones) se podrán redactar por escrito -tolerando incluso su modificación o transformación ulterior en audiencia-, la prueba, para ser válida y eficaz, habrá de ser asumida oralmente y, en lo posible, en una o en pocas audiencias.

"Decir oralidad -destaca el citado autores tanto como decir concentración. Y aquí se manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; porque mientras el oral tiende necesariamente a restringirse en una o pocas audiencias próximas en las que todas las actividades procesales tengan su desarrollo, el proceso escrito se extiende, por el contrario, en una serie indefinida de fases, importando poco que una actividad se desarrolle a distancia, aunque sea grande, de otra, cuando es sobre los escritos sobre los que deberá un día lejano el juez juzgar. En el proceso oral campea, pues la audiencia o debate; a la clausura del cual debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo sólo concederse en los casos más graves que sea deliberada y publicada en un brevísimo término sucesivo"187.

Se sigue de ello que en un proceso predominantemente oral la secuencia probatoria no podrá reemplazarse por o mediante escritos (vgr. a través de la presentación de pliegos de posiciones o de preguntas) -salvo autorización expresa en contrario-, y habrá de realizarse en audiencia, por lo general, en una denominada de vista de causa, en la que se concentrará normalmente la producción de la prueba testimonial, confesional y pericial, en presencia de un tribunal en pleno que intervendrá en el debate activamente.

Por eso es que este principio se halla también estrechamente vinculado con el ya visto de la inmediación, a resultas del cual el tribunal habrá de encontrarse en simultánea presencia con las personas que intervienen en el proceso -partes, testigos y peritos- y en

condiciones de percibir con sus propios sentidos sus acciones y declaraciones, y medie -en lo posible- identidad física entre el órgano instructor y el decisor.

Una tibia muestra de la oralidad en este contexto, en el ámbito procesal nacional, se advierte en la Audiencia Preliminar del juicio ordinario o sumarísimo (art. 360, CPCCN) en lo que atañe a la concentración del proveimiento y recepción de la prueba confesional, testimonial y pericial, aunque incorporan aquel principio prácticamente todos los proyectos de reformas posteriores a la sanción de la ley 22.434.

8. El principio de la originalidad de la prueba

Este principio supone que el medio de prueba ofrecido deberá referirse, en lo posible, a la fuente original e inmediata de la cual se pretende o debe más bien extraer la representación de los hechos, sea ello por su propia naturaleza o por disposición de la ley.

En este sentido, el artículo 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 395, CPBA), si bien con relación a la prueba informativa, sienta la regla general en la materia cuando señala que "No será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos".

Así, por ejemplo, la prueba informativa no sería el medio "original" para la demostración de hechos que no resultan de archivo, registro o documentación obrante en poder del tercero, por lo que por aplicación del antedicho enunciado correspondería la testimonial, con las formalidades y garantías que rodean a este medio, en resguardo de los principios del debido proceso adjetivo, contradicción y defensa en juicio188.

Por ello es que también se ha resuelto que la prueba testimonial no es hábil si existen procesalmente medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos controvertidos, como sería la documental para acreditar la existencia de un contrato y sus cláusulas189, o la solvencia de una persona, si en su patrimonio se incluyen bienes inmuebles o automotores, pues el dominio de éstos se justifica mediante informes o prueba documental 190.

El riesgo o vicio de una escalera de acceso a una aeronave es una cuestión de carácter predominantemente técnico, por lo que no es admisible que el medio probatorio idóneo sea sustituido válidamente por otro, como ser las declaraciones testimoniales191.

Enseña Devis Echandía192, en similar contexto, que "si existen los testigos presenciales, debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes se limiten a declarar

sobre lo que aquéllos les informaron; si existe el documento original del contrato, debe allegársele en vez de reconstruirlo con testimonios, y así en casos análogos".

Es claro que la prueba producida en contradicción con este principio devendría por lo general, si no inadmisible (vgr. en violación a una prohibición legal expresa), al menos ineficaz, absolutamente en caso de existir norma expresa que específicamente impusiera el medio probatorio "sustituido", o relativamente, con sujeción a las reglas de la sana crítica, incluso a partir de la valoración de dicha conducta procesal como elemento corroborante de las pruebas producidas por el adversario (art. 163, inc. 5°, CPCCN), teniendo en cuenta, claro está, las circunstancias de la causa193.

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126 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., 1. 1, p. 117.

127 Ver lo que se dirá en el Cap. III de esta obra.

128 PEYRANO y CHIAPPINI, El proceso atípico, Parte tercera cit., p. 123.

129 CNCom., sala B, 22-4-91, L. L. 1991-C-339; CNCiv., sala E, 26-8-76, Rep. L. L. XXXVII, 1232, sumo 32.

130 No cabe asimilar el principio de disponibilidad de los medios de prueba, que actúa en favor de la parte que los ofreció mientras no se hayan producido o agregado al proceso y el de adquisición procesal, en cuya virtud la eficacia probatoria de las probanzas ya producidas es común a las partes, y, desde luego, al juez (SCJBA, 12-12-78, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1663, sumo 3).

131 CNCiv., sala D, 24-5-79, L. L. 1979-D-544; CNCarn., sala B, 19-4-91, L. L. 1991-C-216.

132 LIEBMAN, Manual... cit., p. 290.

133 COUTURE, Fundamentos... cit., p. 129.

134 Cuando se declara admisible una prueba anticipada debe citarse a la parte contraria, para de tal modo reasegurar el derecho de defensa (CNCiv., sala A, 27-6-94, L. L. l 994-D-194). Ver lo que se dirá al respecto al tratar cada medio de prueba en particular.


136 En cita de CAPPELLEITI, M., Proceso, ideologías, sociedad, Ejea, Buenos Aires, p. 93, nota 6. En España el tormento habría de persistir hasta el dictado de la Constitución de 1812 (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 62).

137 En este fenómeno han tenido marcadísima influencia las revoluciones norteamericana y francesa, las Ordenanzas de Justicia Penal de José II y de Leopoldo Gran Duque de Toscana.

138 Ob. cit., t. 1, p. 539.

139 Que el juez pueda salir a investigar de oficio los hechos, por ejemplo, no significa que para ello, o en nombre de este atractivo postulado, pueda violar las leyes para aplicarlas. Es más, el proceso penal, modelo inquisitivo por antonomasia, no sólo descarta el empleo de medios de prueba ilícitos (tormento, etc.), sino que incluso reviste al individuo de mayores garantías que el civil, así, la estricta vigencia del nemo tenetur edere contra se (ver lo que se dirá en el Cap. III de este libro), por lo que no ha sido casual que el principio de la licitud se formulara antes para esta disciplina que para los procedimientos civiles.

140 MUÑOZ SABA TÉ, ob. cit., p. 78.

141 Ver lo que se dirá en los Caps. III, VI y XIII de este libro en ocasión de referimos a la ineficacia de la prueba ¡lícita.

142 CNCom., sala B, 31-3-78, L. L. 1 978-B-605.

143 DENTI, V., Estudios de Derecho Probatorio, Valletta/Ejea, Buenos Aires, p. 271.

144 Ver lo que se dirá en el Cap. III al referimos a la ineficacia de la prueba ilícita.

145 Ver lo que se dirá al respecto en el Cap. III de esta obra.

146 MUÑOZ SABATÉ. ob. cit., p. 79.

147 Ídem nota anterior, p. 113.

148 PALACIO, ob. cit., t. I, p. 292.

149 Cit. por CAPPELLEITI, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ejea, Buenos Aires, p. 1.

I50 GORPHE, La apreciación Judicial de las pruebas cit., p. 391.

151 CNCiv., sala A, 4-7-67, L. L. 127-1161, f. 15.870-S.

152 CNCiv., sala C, 1-6-76, L. L. 1978-A-539, f. 33.908-S.

153 Ver 10 que se dirá en el Cap. XIII de este libro.

154 Si bien de acuerdo con la ley de forma la carga de la prueba recae en principio sobre el accionante que invoca la simulación, no obsta imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad. No se justifica en el caso una actitud prescindente y negativa de imputado (CNCiv., sala D, 25-7-69, L. L. 139-758, f. 24.016-S). Puede consultarse también MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., p. 52, y lo que se dirá sobre el tema de la carga de la prueba en el Cap. III de este libro.

155 Lo que se dirá en tal sentido en el Capítulo III.

156 La carga probatoria incumbe a ambas partes y, principalmente, a la que está en posición de mayor facilidad para producirla. En consecuencia, puede configurar una presunción en contra del interesado el retaceo de la información necesaria (CNFed.CC, sala n, 9-9-94, L. L. 1995-A-191). Véase 10 que se dirá en el Cap. III sobre la carga de colaboración en la producción de la prueba, también al referimos a la prueba indiciaria en el Cap. XXV de esta obra, y lo dicho en el punto 2 del presente con relación a la prueba de los hechos negativos.

157 "Scott VS. London & St. Katherine Docks Co.", cit. en nuestra obra La prueba... cit., La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense, p. 94.

158 CNCiv., sala C, 2-5-89, Rep. 1. A. 1990-IV-779.

159 Piénsese en la muerte del único testigo presencial del accidente acaecida inmediatamente luego de que la Alzada revocó la resolución que declaró la cuestión como de puro derecho.


161 Sobre los testigos comprendidos en las generales de la ley, véase lo que se dirá en el Cap. IX de este libro al tratarse el tema del "interrogatorio preliminar".

162 CNCiv., sala A, 3-5-83, J. A. 1984-4-144. En materia de divorcio, quienes están en mejores condiciones de aportar información sobre el desarrollo de la vida en pareja son quienes comparten su intimidad, es decir, quienes de algún modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domésticos (CNCiv., sala F, 4-4-90, Rep. J. A. 1993-154, sumo 60).

163 Nuestra obra La prueba... cit., La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense, p. 93.


165 CNCiv., sala C, 25-8-70, L. L. 142-586, f. 26.156. 166 C1a de La Plata, sala n, J. A. 1947-lV-740.

167 ClaCCom. de La Plata, sala l, D. J. B. A. 1956-XLVlII-245.

168 Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulación comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (CNCom., sala E, 14-8-89, Rep. J. A. 1993-1170, sumo 23). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciada con soberana facultad para interpretar la misma (CNCiv., sala D, 27-6-84, E. D. 22-11-84, p. 4).

169 En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prácticamente muy difícil lograr la constatación de la unión sexual, 10 cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequívoca que la misma ha tenido lugar (CNCiv., sala A, 13-9-79, L. L. 1979-D-505). En la indagación de culpas, el juez no alcanza a penetrar más allá de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (CNCiv., sala F, 21-11-91, Rep. J. A. 1992-414, sumo 24).

170 Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensión que se persigue (CNCiv., sala F, 18-10-79, L. L. 1980-A-300; íd., 7-2-85, L. L. 1985-C-533; sala A, 23-7-78, L. L. 1979-8-678, f. 35.078-S).

171 En la valoración de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raíz pública -vgr. la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguación en cuestiones en las que generalmente reina el interés público- y las que se derivan del derecho personalísimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposición de quien se ve requerido a pericias de esta índole, la coacción no es lícita, pero el deber de someterse a la inspección existe (CNCiv., sala C, 26-4-83, L. L. 1983-C-560). En los juicios por filiación, muy en particular, la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad se hace sospechoso de ocultarla toda (CNCiv., sala F, 9-3-82, L. L. 1983-A-272). Véase 10 que se dirá en el Cap. XXV sobre el particular.

172 El testimonio "de oídas" o la "fama pública", si bien exige un examen desconfiado, no debe desecharse totalmente en la acción de reclamación de filiación (CCCom. de Azul, 26-3-92, J. A. 1 992-IlI-564). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, C.

P., Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación, en J. A. 1988-Il-195.

173 En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cónyuge -marido en el caso-, más que ante una acabada demostración susceptible de obtener solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las características del caso según la ponderación de los antecedentes que se arrimen (CNCiv., sala A, 20-5-80, L. L. 1980-D-26). En la acreditación de la impotencia, y en su caso, la no consumación del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericial médica (CNCiv., sala G, 23-2-82, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1422, sumo 42).

174 Véase RIVERA, J. C. y CÓRDOBA, C. D., Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes, en E. D. 158-463, nota a fallo; CCCom.1a de San Nicolás, 31-3-92, J. A. 1992-IlI-400.

175 En los juicios sobre filiación extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el más frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (CCCom. de Rosario, sala II, 11-7-78, Rep. L. L. XXXIX, A-I, 1024, sumo 66).

176 Lo dicho en el punto 2 de este capítulo.

177 CFed. de Rosario, sala B, 21-3-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1939, sumo 71.


179 Para que pueda tipificarse la situación prevista en el artículo 203 del Código Civil deberá probarse en la causa, por los dictámenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en común. Se trata de conceptos médicos que sólo pueden ser acreditados mediante la peritación adecuada (SCJBA, 27-8-91, J. A. 1993-1-717). No pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia médica cumplida en autos, puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lúcida, bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, además de viuda y con un hijo, el esposo padece de una hipoacusia bilateral grave, moderada arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relación con el medio ambiente, disminución de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero con impotencia sexual psíquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera (CNCiv., sala B, 19-8-80, L. L. 1980-0-174).

180 Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carácter esencialmente técnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la pérdida de

confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razón de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (C2'CCom. de La Plata, sala Il, 8-2-78, R. D. J. 1979-2-381, sumo 178).

181 Si el índice de paternidad conforme a la prueba denominada HLA frente al menor es de 727 al, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99,8%, agregando que si se tienen en cuenta los marcadores electroforéticos puede considerarse prácticamente del 100% ... debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos científicos en el sentido que no puede ser excluido el demandado como padre biológico del niño, quedando así prácticamente probada su paternidad (CNCiv., sala A, 7-3-85, L. L. 1985-C-503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilación por la pericia técnica (CNCiv., sala O, 22-5-80, L. L. 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habrá de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los conocimientos científicos y técnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habrá de valorar.

182 Tratándose de posibles daños al medio ambiente, la prueba cuya carga resulta ya signada por la aplicación del artículo 1113 del Código Civil debe tener un particular tratamiento en cuanto la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de análisis de las probanzas, dándose mayor relieve a dos núcleos de determinación: análisis comprensivo y no atomístico de los elementos y valor excepcional de la prueba de presunciones (CCCom.)l" de La Plata, sala n, 27-4-93, L. L. 1994-A-8).

183 DENTI, Estudios... cit., p. 268.

184 CNCiv., sala F, 12-11-89, J. A. 1991-1-824.

185 Ver lo que se dirá en el Cap. XXI de esta obra, en lo tocante a la eficacia de la prueba pericial.

186 CHIOVENDA, G., Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, t. n, p. 251.

187 Ob. cit., t. n, p. 255.

188 CNCiv., sala G, 3-6-82, L. L. 1982-D-347. 189 CNCiv., sala F, 24-9-82, J. A. 1983-Ill-651.

190 CNCiv., sala B, 26-3-68, E. D. 31-92.

191 CSJN, 19-11-91, J. A. 1992-I1-153.


193 Véase lo que se dirá en el punto 3 del Cap. III. En este sentido habrá de observarse que si bien la prueba testimonial resultaría admisible para probar la autenticidad de una firma -a la luz de lo que dispone el artículo 1033 del Código Civil-, la misma devendría de ordinario ineficaz en el caso en que, por las circunstancias de la causa, la parte hubiese podido ofrecer la prueba más idónea, en la hipótesis, la pericial caligráfica. Sin embargo, si materialmente la prueba pericial no hubiese podido realizarse por inexistencia de firmas para el cotejo e imposibilidad de formar cuerpo de escritura, cabrían sí las "otras pruebas" a que hace mención el citado dispositivo legal.

CAPÍTULO II

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CONCEPTO, OBJETO, FIN Y PRINCIPIOS DE LA PRUEBA JUDICIAL

SUMARIO: I. Objeto de la prueba. l. Hechos objeto de prueba. a) Hechos articulados. a.l) Los hechos nuevos. a.2) Los hechos no considerados en la demanda. a.3) Los hechos negativos. A.4) Los hechos sobrevinientes. a.5) Los hechos simples. b) Hechos controvertidos. c) Hechos conducentes. 2. Hechos exentos de prueba. a) Los hechos notorios. b) Los hechos presumidos por la ley. c) Los hechos admitidos. d) Los hechos no afirmados. II. Fin de la prueba. III. Principios generales de la prueba judicial. 1. Principio de unidad. 2. Principio de comunidad. 3. Principio de contradicción. 4. Principio de ineficacia de la prueba ilícita. 5. Principio del favor probationes. 6. Principio de originalidad.

I. Objeto de la prueba

1. Hechos objeto de prueba

a) Hechos articulados

A la luz del principio dispositivo aplicable en materia civil el objeto de la prueba se halla restringido a la comprobación de los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los hechos no alegados no pueden ser materia de acreditación y, por ende, se encuentra también vedada para el juzgador la investigación de su existencia. La actividad probatoria debe recaer, pues, inexcusablemente sobre los hechos alegados en los escritos constitutivos del proceso, o bien sobre los aducidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos (arts. 364 y 365, Cód. Proc.), para no transgredir de tal suerte el principio de congruencia.

CNCiv., sala E, 2-8-84, E. D. 110-507.

Si bien la depreciación monetaria es un hecho notorio que exime de prueba, para que pueda ser aceptada es necesario que se la invoque en la instancia procesal oportuna, sea al iniciar el juicio o hasta la presentación del alegato.

CNCiv., sala F, 7-3-67, E. D. 21-229

La alteración unilateral de los términos de la litis va en mengua del derecho de defensa de las partes, porque de admitírsela la parte contraria se encontraría impedida de producir las pruebas necesarias para desvirtuar la tardía articulación; la ley constitucional tutela no sólo la oportunidad de participar en el pleito, sino también la posibilidad de alegar y probar hechos conducentes para la defensa.

CNCiv., sala D, 8-8-68, E. D. 28-107

No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos.

CNCiv., en pleno, 28-12-53, E. D. 4-770

No es posible decretar el divorcio sobre la base de la prueba de hechos que no fueron aludidos en la demanda o reconvención ni invocados como hechos nuevos, si bien ello no significa que sea indispensable que la parte especifique todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada, sino que bastará con que se citen algunos a título de ejemplo y que sirvan de guía para valorar la conducta imputada,

CNCiv., sala A, 25-3-66, E. D. 17-900

- de modo que pueda saberse la conducta de la que se agravia el demandante y cuál es, por tanto, la causa de su acción y el objeto de la prueba que ha de producir.

CCCom. de Junin, 4-5-83, E. D. 107-156

Si bien es cierto que, en principio, sólo los hechos articulados por las partes pueden ser objeto de demostración, esta regla no obsta a que el juez examine la pertinencia de un hecho diverso demostrado sin la oposición del adversario.

CNCiv., sala D, 13-8-73, E. D. 51-780

Es un principio fundamental del proceso que la prueba no puede versar sino sobre los hechos articulados en la demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones, pero el mismo no resulta inmutable, más aún tratándose de procesos de divorcio, en los cuales no es indispensable especificar cada uno de los hechos comprendidos en la causal, pero sí que se citen algunos a título de ejemplo y que sirvan de guía para valorar la conducta imputada.

CCCom. de San Isidro, sala I, 12-8-97, "B., L. G. eIF., V.", L. L. Buenos Aires 1998-270

a.l) Los hechos nuevos

Hecho nuevo es un acontecimiento que llega a conocimiento de las partes después de trabada la relación procesal y que debe hallarse encuadrado en los términos de la "causa" y "objeto" de la pretensión deducida en el proceso.

CNCiv., sala B, 25-10-76, "Creserri, Artidor c/Sadaie"

La admisibilidad del hecho nuevo en primera instancia se encuentra subordinada a que se haya producido con posterioridad a la contestación de la demanda, o que, aun siendo anterior, hubiese llegado recién a conocimiento de la parte en ese momento, tenga relación con la cuestión que se ventila, y hubiese sido alegado oportunamente.

CNCiv., sala A, 23-2-72, E. D. 43-409; sala C, 7-11-72, E. D. 47-374; 21-12-72, E. D. 49-238

La alegación de hechos con posterioridad a la traba de la litis es excepcional y procede en tanto los mismos sean conducentes y se encuadren en los términos de la litis y el objeto de la pretensión,

CNCom., sala A, 4-3-81, "Rexson SA el Molteni, Julio E."

- y sean útiles para su solución;

CNCiv., sala F, 23-10-75, "Onaeini, Elena E. el Méndez, Enrique 1."

- si su articulación da lugar a una nueva causa, debe promovérsela por separado.

CNCiv., sala A, 12-2-68, E. D. 23-40

El rebelde que comparece recién en segunda instancia puede producir prueba cuando alegue la existencia de hechos nuevos en el caso del artículo 365 del Código Procesal.

CNCiv., sala C, 30-7-70, E. D. 37-76

a.2) Los hechos no considerados en la demanda

Los "nuevos hechos" a que se refiere el artículo 486 del Código Procesal no se refieren a sucesos o acontecimientos posteriores a la demanda o reconvención, sino a hechos que no fueron considerados en las mismas, y que introducen, por ende, nuevas cuestiones en el debate. Por tal razón sólo debe admitirse la ampliación de la prueba por la parte actora en el juicio sumario, cuando ella no conduce a acreditar hechos que le incumbía afirmar a dicha parte y proponer su prueba con la demanda inicial.

CNCiv., sala F, 2-9-77, E. D. 75-153

a.3) Los hechos negativos

Los hechos negativos son susceptibles de acreditarse o inferirse mediante la prueba de hechos positivos que racionalmente interpretados permiten establecer, a través de una acertada apreciación judicial, la inexistencia de un hecho o de una situación de hecho, sin que ello, empero, exima de destacar la dificultad que importa su prueba.

CNFed.CC, sala III, 18-3-88, E. D. 131-426

La alegación de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce, si aquél es presupuesto de aplicación de la norma jurídica que esa parte invoca a su favor,

CNCiv., sala F, 13-7-82, E. D. 101-174; sala C, 12-3-79, E. D. 86-273; sala A, 12-5-80, E. D. 89-233

- puesto que las proposiciones negativas son comúnmente la inversión de una proposición afirmativa.

CNCom., sala C, 26-5-95, E. D. 165-403

En materia probatoria, si bien la negativa no exige prueba, ello no exime de la obligación de probar los hechos negativos. No es lo mismo la negativa de un hecho que un hecho negativo.

CNCiv., sala F, 28-9-61, E. D. 2-242

El artículo 377, del Código Procesal, excluye implícitamente de la actividad probatoria a las meras negaciones, que se traducen en el desconocimiento formal de los hechos alegados por el adversario, cuestión que, por cierto, no se refiere a los hechos negativos, pues éstos deben ser objeto de prueba en tanto constituyan fundamento de una pretensión o una excepción.

CApel. de Esquel, 1-8-2000, "Figueroa, Victorio c/Myburgh, Pedro", CHU 10.609

Los hechos negativos, al igual que los expresados en forma afirmativa, son objeto de prueba sin perjuicio que con relación a los primeros los jueces puedan atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios intereses legítimos, acudiendo a criterios de normalidad para liberar al litigante sujeto a la carga de probar proposiciones negativas de ardua demostración.

CNCom., sala C, 19-6-98, "La Holando Compañía de Seguros c/Pareaqui SRL", J. A. 2000-1, síntesis

a.4) Los hechos sobrevinientes

El juez podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

CNCiv., sala M, 16-6-89, "Urvial SA clHormigonera Testa SA", J. A. 1990-IV, síntesis; sala B, 22-4-83, "Ramsay SA c/Alson Cife SA y otro", J. A. 1983-IV -118; C2'CCom. de La Plata, saJa 1, 8-5-90, "Vernier, Gladys s/Consulta nombre Agostina", BA B250l12

Por aplicación del artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal procede invocar la existencia de la cosa juzgada en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba, pues la sentencia puede hacer mérito de los hechos extintivos ocurridos durante la sustanciación del juicio.

CNCiv., sala F, 7-5-68, E. D. 26-566

Cuando el artículo 163, inciso 6°, del Código Procesal pennite tener en cuenta los hechos modificativos se refiere a acontecimientos sobrevenidos cuando el estado del proceso no permite ampliar la demanda ni introducirlos como hechos nuevos (arts. 331 y 365, Cód. Proc.), pero que al resultar de la prueba alteran el derecho actuado, con referencia directa a las pretensiones articuladas.

VI·Inst.Civ. N° 17, firme, 29-2-72, E. D. 43-148

Aunque en principio la decisión de la causa debe versar sobre los hechos y cuestiones planteadas en los escritos constitutivos, por razones de economía procesal se autoriza a meritar en la sentencia las circunstancias producidas durante el trámite de la causa y existentes al momento de la decisión, aun cuando ellas fueren posteriores a la interposición del recurso (conf. CSJN, in re "Spezzano de Martin, Rosa María y otra c/Bonardo de Martín, Catalina", del 23-4-87), regla que no queda circunscripta a las sentencias definitivas, pues parece apropiado que en cualquier otra clase de resoluciones sean tenidas en cuenta aquellas circunstancias sobrevinientes que tengan aptitud para proyectar influencia en el resultado del conflicto, como lo ha hecho la propia Corte Suprema (conf. Fallos: 318:1084).

CNFed.CC, sala n, 16-8-2001, "Eli Lilly and Company SA Medidas cautelares"

a.5) Los hechos simples

Las partes pueden alegar y probar un hecho que, aunque no haya sido expresamente invocado en la demanda ni en su contestación, está directamente vinculado con una defensa opuesta por la parte contraria que se intenta desvirtuar.

SCJBA, 18-2-86, E. D. 119-349

Aun cuando las preguntas del interrogatorio se refieren a hechos que no han sido específicamente mencionados en el escrito inicial del juicio de divorcio, cabe tenerlas presentes desde que su contenido encuadra dentro de las injurias graves alegadas y tienen alguna relación con el carácter y espíritu imputados a la contraparte en tal contexto.

CNCiv., sala E, 15-12-61, E. D. 4-767

b) Hechos controvertidos

La prueba debe recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso e incumbe la carga de la misma a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

CNCiv., sala C, 4-12-74, "Caehan, Julio c/Pines, David y otros"; CNECC, sala IV, 4-6-82, "Fides Compañía de Seguro SA c/Cosentino, Carmelo y otros"

Los hechos acerca de los cuales no media conformidad no son solamente los hechos controvertidos, sino también aquellos que son afirmados por una parte y respecto de los cuales la contraparte guarda silencio.

CNCom., sala B, 19-4-91, E. D. 143-688

El silencio sólo puede conducir a la admisión tácita, si lo estima el juez, de aquellos hechos alegados por el actor, pues el artículo no estatuye una consecuencia automática ni necesaria.

CCCom. de Trenque Lauquen, 15-10-92, "Larroque, Germán D. c/Gallo, Ignacio O.", BA B2202880

La incontestación de la demanda no es por sí sola suficiente para que el juez admita la verdad de los hechos alegados por la actora, desde que dicha circunstancia sólo produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba.

CNCom., sala B, 27-11-92, "Comercial Maderera SACIFIA clTouze Hnos. SRL"; CNFed. CAdm., sala 1,23-10-90, "Aráoz, Carlos c/Dirección de Fabricaciones Militares", J. A. 1991-1, síntesis

La presunción desfavorable que engendra la falta de contestación deberá ser desvirtuada por prueba en contrario producida por el demandado, más allá de que la falta de respuesta a los hechos alegados sea valorada para apreciar con menor severidad ra prueba que produzca la accionante.

CNFed.CC, sala III, 13-2-91, "Diners Club Argentina SA y de Turismo c/Capo, Humberto 1. y otro", J. A. 1991-Il, síntesis

e) Hechos conducentes

El principio según el cual la pertinencia y eficacia de las pruebas, oportunamente ofrecidas, deben ser objeto de pronunciamiento en ocasión del fallo definitivo de la causa no obliga a admitir la producción de aquellas medidas que resulten manifiestamente inconducentes o no idóneas para la justificación de los hechos articulados.

CSJN, 26-9-62, E. D. 8-336; CNCom., sala A, 31-10-68, E. D. 27-231

No procede la apertura a prueba, aunque existan hechos controvertidos, si el juez, teniendo en cuenta la especial naturaleza del cobro ejecutivo por expensas comunes de una unidad horizontal, estima que los mismos no son conducentes para la solución del litigio.

CNCiv., sala D, 27-3-63, E. D. 5-241

Si los hechos que se tilda de aspectos controvertidos distan de exhibir gravitación en la litis, pues no constituyen hechos conducentes, debe considerarse que se está frente a una cuestión de puro derecho.

CApe\. de Trelew, sala 2", 8-2-2001, "Milipin, Ricardo c/Círculo Policial y Mutual de la Provincia del Chubut", CHU 11.153

"Conducentes" son aquellos hechos "que conducen", esto es, que son "a propósito para algún fin", en el caso el fin del proceso que es la sentencia [...] los datos fácticos que constituyen el supuesto de hecho de las normas a aplicar y de los cuales "depende el derecho que se pretende", en tanto "la acción se individual iza por los hechos y son los hechos en realidad los que determinan la norma".

CApe\. de Trelew, sala l', 15-6-2001, "Provincia del Chubut c/Díaz, Selva Pamela", CHU 12.836

2. Hechos exentos de prueba

a) Los hechos notorios

Si bien la depreciación monetaria es un hecho notorio que exime de prueba, para que pueda ser aceptada es necesario que se la invoque en la instancia procesal oportuna, ya sea al iniciar el juicio o hasta la presentación del alegato.

CNCiv., sala F, 7-3-67, E. D. 21-229

Se entiende por hecho notorio aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que ocurre la decisión de que se trata, eximiendo por tanto de la debida probanza.

CNCiv., sala F, 7-3-67, E. D. 20-245

Pueden considerarse hechos notorios aquellos que entran en el conocimiento, la cultura y la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado en el tiempo en que ocurre la decisión. En el campo de la fijación y de la aplicación de los hechos notorios, como de las máximas de la experiencia, el juez puede, con la más absoluta libertad, no sólo servirse de su ciencia privada sino, además, hacer, en los campos técnicos más alejados de su cultura normal, todas las investigaciones necesarias para adquirir directamente y sin la intervención de peritos las nociones de que carece.

CCCTrab.PazLetr. de Villa María, 3-6-68, E. D. 48-297; CI'CCom. de La Plata, sala III, 25-9-73, E. D. 51-409

El concepto de hecho notorio procura altos fines de política procesal, desde que, por un lado, satisface el principio de economía procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las partes y al órgano jurisdiccional y, por otro lado, fundamentalmente permite prestigiar a la justicia, evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo, desde que no parece razonable que el juez ignore lo que todo el mundo sabe.

CI'CCom. de La Plata, sala III, 25-9-73, E. D. 51-410

La inflación acaecida en nuestro país a partir de junio de 1975 constituye un hecho notorio que no debe ser objeto de prueba alguna y que es admitido como un supuesto en el que se aplica la teoría de la imprevisión.

CNCom., sala A, 6-4-81, E. D. 93-723

Es un hecho notorio, y por ello no requiere prueba, que las farmacias no extienden nominalmente las facturas de venta de sus productos.

CNCiv., sala E, 11-9-73, E. D. 52-494

Debe tenerse por cierto el fallecimiento del mandatario de una de las partes, cuando se trata de un hecho notorio en el foro local.

C2'CCom. de La Plata, sala III, 14-7-61, E. D. 4-104

La cotización del dólar en una fecha determinada es un hecho público y notorio que no requiere indispensable prueba.

CNCiv., sala A, 17-10-63, E. D. 7-50

El aumento de los salarios de los trabajadores en relación de dependencia es un hecho notorio que no requiere prueba corroborante.

CNCiv.,salaF, 1-6-76,E.D. 74-602

Ante la pública notoriedad de la imposibilidad práctica de conseguir documentos de estado civil de personas nacidas en países situados detrás de la llamada "Cortina de Hierro", resulta innecesario acreditar esa circunstancia, pues tratándose de un hecho notorio corresponde tener por cumplida la justificación previa de la imposibilidad a que se refiere el artículo 97 de la ley 2393.

CNCiv., sala C, 30-4-81, "W. de L."

Dado que es un hecho notorio la tendencia actual a valerse de las formas externas legales de las sociedades anónimas para encubrir, en realidad, el patrimonio de una persona o familia desvirtuando así el alto propósito de bien público que la ley supone al autorizar su funcionamiento, la ley 22.903 ha introducido en el artículo 54 de la Ley de Sociedades el régimen de inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando existen pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre la consecución defines extras 0cietarios.

CNCom., sala C, 10-5-95, E. D. 164-1065

Es un hecho notorio, exento de prueba, que la tenencia o titularidad por parte del alimentante de una o más tarjetas de crédito revela un nivel de ingresos de cierta trascendencia.

CNCiv., sala D, 7-4-83, E. D. 104-586

b) Los hechos presumidos por la ley

El abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal importa una intención definitiva de apartarse de la convivencia y debe ir acompañado de voluntariedad y malicia en la acción, es decir, del propósito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitación y

asistencia, presumiéndose la voluntariedad cuando falta la razón que justifique el alejamiento, hecho éste que debe ser objeto de prueba.

CNCiv., sala C, 20-9-88, E. D. 131-447

e) Los hechos admitidos

Quedan fuera del contradictorio no sólo los datos de hechos, afirmaciones o alegaciones admitidas expresamente, sino también aquellos hechos que fueron admitidos tácitamente como resultado del incumplimiento de la carga procesal de contestación a la demanda.

C2·CCom. de La Plata, sala 1, 18-7-78, E. D. 83-350

Como consecuencia del principio dispositivo le está vedado al órgano judicial el esclarecimiento de la verdad de los hechos afirmados por una de las partes y expresamente admitidos por la contraria, más allá de que la accionante no podría volverse contra el propio acto, pretendiendo ahora negar virtualidad a su primigenia aserción.

CCCom. de Junín, 10-10-84, E. D. J 15-694

La aceptación de la verdad de los hechos afirmados en la demanda, que habitualmente tiene fuerza de confesión, en el proceso litisconsorcial necesario sólo podría valer como prueba de presunción, pues el objeto del litigio no puede dividirse y la sentencia que se dicte, por su unidad inescindible, favorece o perjudica a todos los litisconsortes.

CNCiv., sala D, 13-11-58, E. D. 11-633

La prueba de la inocencia alegada en la separación de hecho se entiende cuando el otro cónyuge la niega, porque surge inevitablemente la controversia, pero cuando se trata de la admisión expresa y total de tales hechos tal actitud ritual que la ley de fondo tolera tiene la virtualidad de relevar al cónyuge que invoca su inocencia de la carga de la prueba de los hechos admitidos.

CNCiv., sala E, 14-10-93, E. D. 158-447

d) Los hechos no afirmados

En virtud del principio dispositivo que rige en materia civil, el objeto de la prueba se halla restringido a los hechos que fueron afirmados por los litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados 110 pueden ser materia de acreditación y, por ende, de investigación judicial sobre su existencia.

CNCiv., sala E, 2-8-84, E. D. 110-507

Si bien lo que da causa al divorcio no es precisamente tal o cual hecho aislado, la admisión como causal de un hecho no alegado en la etapa procesal oportuna afecta el derecho constitucional de defensa de la contraria, puesto que le impide ofrecer pruebas para contrarrestar lo afirmado, sentido que aparece reconocido en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 28 de diciembre de 1953.

CNCiv., sala G, 29-9-81, "O., J. C. c/G., R. M."

II. Fin de la prueba

La función de la prueba es crear en el ánimo del juez la convicción respecto de la verosimilitud de los hechos alegados en apoyo del derecho aplicado;

CNCom., sala B, 21-9-73, E. D. 53-217

- consiste en llevarle al juez el convencimiento acerca de la existencia de los hechos a que debe aplicar las normas jurídicas que los regulan o, dicho de otra manera, la certeza sobre ellos.

SCJBA, 15-8-95, E. 0.166-116

El valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe médirse entre la fuente y el objeto probatorio. El fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la cual pertenecen los diversos hechos comprendidos en el objeto de la prueba.

CNECC, sala IV, 5-8-80, "Gil, Gualberto E. e/Consorcio de Propietarios Calle Córdoba 2914/16"

La prueba constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, y supone a su vez un imperativo del propio interés del litigante quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva.

CSJN, 19-12-95, E. D. 169-79

En los asuntos civiles la verdad sustancial no es el fin de la prueba, sino la verdad formal derivada del estado de las pruebas, a diferencia de los juicios criminales, donde

la verdad que se busca es la material, es decir, aquella que se llega a adquirir por medio de pruebas idóneas y suficientes; por lo que, en el orden civil, el magistrado debe irremediablemente resolver por las alegaciones de las partes.

CNCom., sala A, 11-7-96, E. 0.172-129

III. Principios generales de la prueba judicial

1. Principio de unidad

La prueba debe ser valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, desde que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total, ponderando en su múltiple unidad las pruebas arrimadas y confrontadas unas con las otras y todas entre sí,

SCJBA, 7-4-98, "Pisoni, Diana M. c/Sanatorio Junín SA", BA B 12923; 14-6-88, "Cepeda, Amaldo elNorrild, Nicolás", BA B12923; 24-10-89, "Quintana, José María c/La Marplatense SA"; 1-8-95, "Gatti, José c/Monofort SAlC"

- con prescindencia de que su resultado sea adverso a quien la ofreció, porque es sabido que una vez que las pruebas han sido aportadas legalmente su resultado sólo depende de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre.

SCJBA, 15-8-95, E. D. 166-116

De conformidad con lo que previene el artículo 253 del Código Civil, en las acciones de filiación se admite toda clase de pruebas, incluso las biológicas, testigos y presunciones y el juez debe valorarlas en su conjunto, tratando de llegar al convencimiento de la verdad o falsedad de los hechos invocados o alegados.

CNCiv., sala H, 4-10-96, E. D. 172-274

Muchas veces la certeza moral necesaria para dictar el pronunciamiento judicial no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos de prueba, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendiendo todos en su totalidad; declaraciones de testigos que individualmente consideradas pudiesen ser objeto de reparos, ser débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos.

CNCiv., sala E, 28-9-76, E. D. 71-236

En los juicios de divorcio la prueba debe ser valorada en su conjunto, aunque sin desdeñar un primer análisis individual, y antes de apreciar las distintas versiones a la luz de las reglas de la sana crítica es prudente verificar la razón de los dichos, ya que es, quizás, el elemento de juicio de mayor valor para discernir sobre la fidelidad del testigo, no sólo en cuanto puede engañar sino también engañarse a sí mismo, porque sus sentidos -antes- o su memoria -al declarar- lo han traicionado y acerca de la exacta inteligencia de lo que sus palabras han querido expresar; así como si se trata de testigo presencial o de oídas, si narra hechos concretos o depone respecto "de conceptos" o "sobre oídas".

CNCív., sala C, 8-11-84, "B. de T., E. L. err., N."

En los juicios de divorcio la vasta trama de los hechos impone un amplio criterio de apreciación de las pruebas en su conjunto, con el objeto de tratar de obtener una representación lo más exacta posible -dentro de la relatividad que puede resultar de un proceso- de la situación real de la vida cotidiana del matrimonio de que se trate.

SCJBA, 7-12-76, E. D. 76-139

2. Principio de comunidad

El principio de la comunidad de la prueba y la finalidad misma de la actividad probatoria descartan toda idea sobre la pertenencia individual de las pruebas a sus aportantes, desde que ellas, una vez producidas, son adquiridas para el proceso y sirven a la convicción o certeza del magistrado, con prescindencia de los sujetos que las ofrecieran o produjeran.

CI'CCom. de La Plata, sala IlI. 30-6-92, "Remorino, Laura Esther c/Jarowtzky, Jorge D.", 8A 8200638

La parte actora puede invocar en su apoyo la prueba traída por la demandada, en virtud de la pertinencia del principio de adquisición procesal.

CNCiv., sala D, 18-9-73, E. D. 52-130

Por el principio de adquisición de la prueba, los pliegos de posiciones importan reconocimientos propios de los hechos contenidos en las mismas, como elementos de corroboración y concordancia con el conjunto de las demás pruebas.

CNCiv., sala F, 12-2-75, E. D. 67-377

Cada pregunta del pliego de posiciones, por el principio de adquisición, importa el reconocimiento del hecho a que se refiere; constituye una afirmación confesoria por parte del ponente, si bien este principio no es absoluto, que en todo caso la prueba que de él resulte habrá de examinarse según los dictados de la sana crítica.

CNCiv., sala C, 23-6-76, E. D. 72-42

Aun cuando las respuestas del informante no se ajusten a las prescripciones del artículo 396 del Código Procesal, al no basarse, en el caso, en actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de quien informa, sino en su propio conocimiento -lo cual es materia propia de la prueba de testigos y constituye una circunstancia invalidante de tales informaciones-, el hecho de que las mismas se hubiesen agregado al expediente sin oposición permite considerarlas en virtud del principio de adquisición procesal.

CNCiv., sala A, 22-2-94, "L. de K., A. c/K. de K., S. M.", L. L. 1994-D-164 o D. 1. 1994-2-796

Las preguntas pueden versar sobre cualquier hecho conducente al litigio toda vez que el testigo, después de haber prestado declaración, en virtud del principio de adquisición procesal, se incorpora como un elemento o fuente de prueba del que pueden las partes extraer todas las conclusiones que interesen a su derecho.

CNCiv., sala D, 2-2-64, E. D. 10-444

De la aplicación del principio de adquisición procesal a la materia probatoria resulta que si bien la carga de la prueba se halla distribuida entre cada una de las partes, los resultados de su actividad en tal sentido se adquieren para el proceso en forma definitiva con abstracción de su oferente.

CNCiv., sala D, 3-10-69, E. D. 30-441

En función del principio de adquisición procesal, cada medida de prueba en particular no sólo beneficia a quien la propuso y obtuvo su incorporación y perjudica a la parte contraria, sino que también puede ésta beneficiarse de ella en cuanto pueda perjudicar a su oferente.

CNCiv., sala B, 28-10-74, E. D. 58-655

En virtud del principio de adquisición procesal, la prueba acumulada puede invocarse contra todos los litisconsortes.

CNCiv., sala F, 30-10-73, E. D. 52-348

A raíz de la participación de la aseguradora citada en garantía en la contienda, se produce un supuesto de litisconsorcio pasivo con la legitimación sustancial autónoma; la prueba ofrecida y producida por un litigante aprovecha a los demás litisconsortes en virtud del principio de adquisición procesal.

CNCiv., sala D, 29-10-76, "Rodriguez de Quiroga, Orlinda ce/Martinez, Héctor"

No cabe asimilar el principio de disponibilidad de los medios de prueba -que actúa en favor de la parte que las ofreció mientras no se hayan producido o agregado al proceso- con el principio de adquisición procesal, en cuya virtud la eficacia probatoria de las acreditaciones ya producidas es común a las partes y desde luego al juez.

SCJBA, 26-5-82, "Pérez, Efigenia c/Mansilla, Jorge R. y otros"

3. Principio de contradicción

La estructura misma del artículo 326 del Código Procesal procura asegurar la vigencia del derecho de defensa a todo trance, aun en casos de extrema urgencia, para los que se prevé la citación al defensor oficial, de modo que mediante esa misma restricción se evite la violación del principio constitucional mentado, cuestión que no es un ritualismo estéril.

CNCiv., sala B, 5-9-89, "C., E. D. c/M., M. S.", J. A. 1990-III-625

La citación de la contraparte en la producción de medidas de prueba anticipada es un requisito de carácter esencial, salvo el supuesto contemplado en el último párrafo del artículo 327 del Código Procesal, razón por la cual la nulidad de la prueba realizada sin la observancia de ese requisito es sustancial, no siendo posible su divisibilidad. Así como la prueba común beneficia a todos los litisconsortes, la nulidad también alcanza a todos.

CNCiv., sala M, 9-12-93, "Pieone errae Ltda."

La prueba, una vez producida, se adquiere para el proceso, en tanto que para su incorporación se hubiese respetado el principio de contradicción, en el caso, se haya cumplido con el traslado y su no temporáneo cuestionamiento por la recurrente. El hecho de que la pericia cuestionada haya sido solicitada a objeto de obtener una medida precautoria no impide su consideración como elemento de convicción incorporado a la litis, cuando se cumplió con el aludido principio de contradicción.

CCCorn. de San Martín, sala n, 28-5-92, "Fapaco SA c/Corrufe SRL", BA B2000317

El informe del perito contador confeccionado a requerimiento de la parte actora a efectos de acreditar la verosimilitud del derecho y para la producción de una medida cautelar no es prueba pericial, pues no ha permitido el control de la contraparte en su elaboración y en sus posibles conclusiones.

CNCorn., sala D, 11-3-87, "Iggarn SA c/Auri, L."

Los requisitos para la procedencia de un reconocimiento judicial -resolución que lo dispone y citación de las partes- son los medios de los cuales se vale la ley para asegurar, antes de que la medida tenga lugar, la debida participación de los litigantes, estando los mismos relacionados con los principios generales de la publicidad, la contradicción de la prueba y la prohibición de utilizar la ciencia privada del juez como medio de prueba, vale decir, en definitiva, con el derecho de defensa de las partes.

CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134

Si se pretende cuestionar la validez (u oponibilidad) de la prueba, por falta de audiencia de alguna de las partes o bien por la autenticidad de los elementos aportados por el perito, la articulación respectiva debe ser deducida de inmediato, a través de la correspondiente impugnación, y no en la etapa final del proceso, cuando tales presuntas deficiencias no pueden ser ya remediadas.

CNFed.CC, sala TI, 22-3-85, E. D. 117-615

Procede la nulidad de una declaración testimonial formulada en extraña jurisdicción cuando -como en el caso- no se fijó plazo para informar la fecha de la audiencia señalada en extraña jurisdicción para la declaración de los testigos propuestos, circunstancia ésta que impidió claramente a la accionada controlar la producción de tal prueba, participar en la audiencia en cuestión y formular las preguntas que estimare pertinentes, además -conforme a las propias manifestaciones del oferente- los interrogatorios tampoco estuvieron a disposición de la contraria durante el plazo de cinco días, circunstancia ésta que evidencia la existencia de perjuicio en los términos del artículo 172 del Código Procesal.

CNCorn., sala E, 6-6-97, "Del Corral, Enrique c/Lalor SA"

La comprobación notarial de hechos sólo constituye un medio de prueba de los tantos que pueden valerse las partes, asemejándose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida aunque sin revestir los caracteres de la prueba testifical propiamente dicha. La misma no goza de las prerrogativas estatuidas en los artículos 993 ó 995 del Código Civil, pudiendo ser enervada por prueba en contrario, pues en definitiva se trata de un documento notarial unilateral -aunque lo refrende un escribano- sin el contralor de la otra parte que no ha sido s~ieto instrumental del acto.

CNCiv., sala K, 18-11-91, "Silkam SA clMakl'is SA"

4. Principio de ineficacia de la prueba ilícita*

La prohibición de presentar testigos consanguíneos o afines está fundada en razones de orden público tendientes a mantener la cohesión y la solidaridad de la familia, ya que no es admisible que los padres o los hijos, bajo el juramento o la amenaza de la sanción penal por falso testimonio, se vean constreñidos a revelar secretos de familia.

CNCiv., sala D, 14-3-66, E. D. 22-385

La prueba debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien cuando ella sea una consecuencia inmediata de dicha violación.

CSJN, 17-9-87, E. D. 127-478

Resulta totalmente improcedente tomar en consideración las declaraciones de un hijo formuladas a la asistente social, pues la ley, sabiamente, impide que se los presente como testigos, sea en favor como en contra de las partes.

CNCiv., sala D, "L., N. 1. c/B. C. N."

Resulta violatorio del debido proceso, garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, permitir que se incorporen declaraciones de los hijos como pruebas en contra del derecho que invocan sus padres.

CSJN, 24-4-74, E. D. 54-458

Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 186 del Código de Procedimientos Civil procede excluir el testimonio del padre de una de las partes.

CNCiv., sala D, 19-5-65, E. D. 12-9

* Ver Ineficacia de la prueba ilícito en el Capítulo III.

La prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal, respecto de testigos excluidos, es de orden público, de modo que no pude ser violada aunque medie conformidad de partes, pudiendo el juez, de oficio, dejar sin efecto el auto citatorio, aunque esté consentido, o suspender la audiencia en el instante en que el impedimento se pone de manifiesto.

CNCiv., sala C, 27-5-69, E. D. 28-329

Reconocer idoneidad para sustentar una condena a una prueba que fue el fruto de un procedimiento ilegítimo equivaldría a admitir la utilidad de medios ilícitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito.

CNFed.CCom., sala 1,16-8-88, E. D. 129-511

Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.

CSJN, 13-5-86, "R., R. y otros"

Para la determinación sanguínea de la paternidad no corresponde el uso de la fuerza.

CNCiv., sala C, 22-10-93, "M., 1. c/P., R.", E. 0.157-270

En el juicio de divorcio, resulta admisible que uno de los cónyuges presente como medio de prueba correspondencia dirigida por terceros al otro consorte, sin necesidad de demostrar que la obtuvo por medios lícitos, siendo el cónyuge destinatario el que corre con la carga de la prueba de que se la obtuvo ilícitamente.

CNCiv., sala G, 19-11-87, E. D. 130-182

Si bien las cintas magnetofónicas deberían ser conocidas como semejantes al instrumento privado, a los efectos de su reconocimiento por el cónyuge de una de las partes, cabe destacar que el segundo lleva la firma de su emisor, que obró con plena libertad y conciencia de su actuación, mientras que en las primeras quien vertió telefónicamente expresiones verbales subrepticiamente grabadas actuó sumido en una ignorancia que comprometió seriamente el ejercicio de su libertad personal. Consecuentemente, dichas cintas no pueden ser ofrecidas como prueba documental, a tenor de lo dispuesto en el artículo 378 del Código Procesal.

CNCom., sala D, 18-5-89, E. D. 142-608

De aceptarse como pruebas las evidencias obtenidas mediante violaciones de domicilio, interferencias clandestinas de comunicaciones telefónicas, interceptación y violación de correspondencia, torturas, etcétera, se transformaría a la justicia en recipiendaria y cohonestadora de resultados ilegales.

CNCCom., sala V, 23-10-86, E. D. 124-151

La conducta de un letrado que obtuvo o posibilitó la grabación subrepticia de la conversación telefónica con un ex cliente repugna el deber de los abogados de observar las reglas de buena fe y decoro que exigen no emplear medios ilegales de prueba y resulta violatoria de la obligación de guardar el secreto profesional. Por tanto, dicha conducta, al haber lesionado la credibilidad en la lealtad del profesional, implica una grave afectación al decoro y a la ética que debe ser calificada de grave según lo establecido en el artículo 26, inciso b, del Código de Ética, en virtud de cuyas pautas cabe aplicar al imputado la sanción de suspensión en el ejercicio profesional.

Trib. Diseipl. Coleg. Públ. de Abogs. de la Cap. Fed., 10-9-93, "L., M. J. c/C. P. A. C. F."

Si bien no se puede utilizar como prueba la grabación ilegal de una conversación, el hecho de que la parte se limite a verter una negativa formal sobre su autenticidad y, en rigor, no se oponga a que sea utilizada como medio de comprobación, no permite desechársela sin más.

CNCiv., sala A, 11-8-99, "A. C., L. c/S., E. G."

5. Principio del "favor probationes"

Deben examinarse con criterio amplio las cuestiones referidas a las medidas de prueba;

CNCiv., sala B, 30-4-76, "Martínez de Loiáeono, Graeiela L. c/Loiáeono, Alberto"; sala F, 9-3-77, "Fidanza, Claudia 1. c/Munosuun, Juan"

- en caso de duda debe estarse por el principio de amplitud de la prueba.

CNCiv., sala E, 23-6-81, "Guido, Ricardo y otra c/Pellegrinetti, Juan R. y otro"

Ante la duda acerca de si hubo o no negligencia debe estarse a favor de la realización de la prueba.

CCCFam.Trab. de Marcos Juárez, 17-9-97, "La Agrícola Ganadera de Los Surgentes Ltda. c/Nidoret, Delfin", L. L. C. 1999-1072, 133-R

La apertura a prueba del juicio es la regla más acorde con la amplitud que debe acordarse al principio de la defensa en juicio y debe ordenarse ante la más mínima duda acerca de la posibilidad de emitir un pronunciamiento injusto;

CNCiv., sala C, 25-11-75, E. D. 67-173; sala B, 15-3-77, "Ovington de Pérez Herbau, Ilda B. c/Beidemlan, Augusto"

- el pleito de puro derecho es un supuesto excepcional.

CNCiv., sala A, 9-5-63, E. D. 12-662

La facultad de ofrecer nueva prueba ante la incorporación por la adversaria de "nuevos hechos" debe interpretarse en forma amplia, y ha de tener por contenido tanto los que ahora adquieren relevancia porque la otra parte argumenta con ellos, como los que no se consignaron porque se apreció que eran irrelevantes, valoración que cambia de significación ante la mención que de ellos se hace.

CNCiv., sala B, 22-5-79, E. D. 86-420

Por lo común, la comprobación de la existencia del dolo resulta difícil, pues por lo mismo que se trata de un hecho ilícito y de maniobras engañosas, destinadas a inducir en error a la otra parte, ellas se desenvuelven dentro del mayor sigilo, razón por la cual asume especial importancia la prueba de presunciones.

CNCiv., sala C, 23-2-67, E. D. 19-339

Tratándose de la prueba de los presupuestos que justifican la solución excepcional de la aplicación de la teoría de la penetración de la persona jurídica, cabe distinguir entre los hechos objetivos, aprehendidos por el principio que exige su acreditación por prueba directa, y los subjetivos que, como la intención de las partes, en tanto permanecen ocultos, no pueden ser objeto de tal tipo de prueba, razón por la que cabe recurrir a la prueba de presunciones.

CNFed.CC, sala 1, 29-4-83, E. D. 105-321

Si al peticionante del resarcimiento por violación de una caja de seguridad se le exigiera una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad de su contenido, recaería sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar, por lo que cabe recurrir a la prueba de presunciones, medio expresamente admitido en nuestra ley.

CNCom., sala B, 26-3-93, E. D. 152-533; íd., 4-10-96, E. D. 171-590; CNCiv., sala A, 15-11-2000, "Fridman, 1. c/Banco Mercantil Argentino"; sala C, 6-8-2002, "Grinberg de Ekboir, Julio c/Banco Mercantil Argentino", 1. A. 2003-1, síntesis

En atención al principio de la amplitud de la prueba y la facultad del juez para disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, es admisible el careo entre las partes y los testigos.

CNCom., sala B, 18-7-62, E. D. 5-481

En los juicios de divorcio la prueba de los hechos que ocurren, por lo general, en la intimidad del hogar, debe ser valorada con criterio amplio, sin que por ello se vea comprometido el orden público;

CNCiv., sala D, 18-5-62, E. D. 4-781

- no es posible descartar de manera terminante los testimonios de personas que no han presenciado o conocen sólo por referencias ciertos hechos, no pudiendo, por ello, rechazarse ni aceptarse íntegramente y deben ser apreciados en relación con las demás pruebas de antecedentes que, armonizados entre sí, permitan llegar a una solución concreta, teniendo los jueces amplias facultades de apreciación en la materia.

CNCiv., sala F, 29-11-73, E. D. 54-375; íd., 17-2-78, "L. M., 1. G. S. de L. M., A."; íd., 12-2-81, "M., J. O. c/M. de M., M. 1."; CCCom. de Morón, sala 11,31-7-84, E. D. 111-273

En juicios como el de filiación debe estarse por el principio de amplitud de la prueba.

CNCiv., sala F, 1-12-63, E. D. 12-671

La importancia de la prueba biológica y la amplitud en la gestión probatoria conllevan, en principio, que se entienda admisible la pretensión de la parte actora tendiente a la exhumación del cadáver del alegado padre en un juicio de filiación, aunque los herederos de éste la consideren abusiva.

J I·Inst.CCom. N° I de Azul, 24-10-94, E. D. 163-20

En el juicio de alimentos el examen de las pruebas debe hacerse con criterio amplio, al solo limitado efecto de decidir si procede la prestación alimentaria, sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivar ulteriormente de la sentencia definitiva una vez que recaiga en el juicio de filiación,

CNCiv., sala D, 3-12-68, E. D. 30-574

- circunstancia que conduce a que las presunciones en el caso no deban ser interpretadas con un concepto restrictivo, sino favorable netamente a la prestación que se persigue.

CNCiv., sala D, 18-12-80, E. D. 92-862; sala A, 17-3-81, E. D. 93-445

En los juicios sobre posesión treintañal debe considerarse el principio sobre amplitud de la prueba.

CNCiv., sala F, 30-12-69, E. D. 33-531

Si bien en principio la prueba informativa debe basarse en documentación, archivos o registros contables de la informante, los mismos, sin tales requisitos, son pertinentes cuando así lo reputa el juez en mérito a la amplitud de facultades que sobre los medios de prueba le acuerda el artículo 378 del Código Procesal.

CNCorn., sala B, 15-3-88, E. D. 134-703

6. Principio de originalidad

La parte que pretendiera la agregación de documentos que se hallan en poder de terceros debe asumir la carga procesal de individualizarlos, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y personas en cuyo poder se encuentren, al momento de interponer la demanda o su contestación en toda clase de juicios: artículo 333 del Código Procesal, concepto que guarda la debida coherencia con la prescripción del artículo 397, de tal modo que en lo relacionado a la documental impide que se supla por medio de la prueba de informes la omisión de asumir en fonna oportuna la carga mencionada precedentemente.

CSJN, 8-10-87, "Cantos, José M. c/Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado nacional"

Para acreditar la autenticidad de la firma del instrumento privado pueden admitirse otras pruebas, aparte del cotejo y comparación de letra, desde que la referencia a "otras pruebas" hecha por el artículo 1033 del Código Civil importa dejar librado al criterio de la parte interesada la elección del medio que conceptúe más adecuado.

CNCiv., sala E, 27-7-65, E. D. 12-146

Si bien la pericia caligráfica constituye el medio más adecuado para demostrar la autenticidad de la firma atribuida a una persona, ello no descarta que pueda hacerse a través de testigos o por presunciones.

CNFed.CC, sala n, 3-10-95, "Estado nacional. Armada Argentina c/Productora Avícola SA", L. L. 1996-B-303

La prueba de informes no es vehículo adecuado para sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos.

C 1 ·CCom. de La Plata, sala III, 24-3-92, "Perazzo, Ángela M. c/Carbone, Antonio", BA B200302, y sala n. 7-7-92, "Ciancio, Susana Gisella c/Moreno, Jorge Alberto"

CAPÍTULO III

CARGA Y SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Concepto de carga procesal. II. Carga de la prueba. 1. El deber de suministrar prueba al adversario. 2. Pactos de inversión de la prueba y sobre prueba. 3. Prueba de oficio. 4. Negligencia en la producción de las pruebas. 5. El derecho a la prueba. III. Sistemas de valoración de la prueba. l. Ineficacia de la prueba ilícita. 2. Eficacia de la prueba producida en otros autos. 3. Eficacia de la prueba extraprocesal.

l. Concepto de carga procesal

El proceso civil dispositivo se sirve y opera, en términos generales y con relación a las partes procesales que intervienen en el mismo1, en base a la idea de la carga procesal, vale decir de un imperativo que se estructura a partir del propio interés de aquéllas, a cuya iniciativa el legislador confía entonces la apertura de la instancia, la conformación material del objeto del proceso, su desarrollo y conclusión.

Cabe así hablar, por ejemplo, de las cargas de la afirmación de los hechos, de la aportación de la prueba, de colaboración en la producción de la prueba, de impulso de los procedimientos, etcétera, en virtud de las cuales quien no afirmó, probó, prestó su concurso para la realización o práctica de la prueba, o activó la instancia, podrá hacerse pasible de sufrir un perjuicio en su propio interés, por efecto de limitaciones que en tal caso aquél "voluntariamente" se autoimpone en sus planteos defensivos, por su sutil conversión o transformación en fuente de prueba indiciaria en su propia contra, o por la finalización anticipada del proceso, entre otras cosas.

Para algunos autores la carga procesal sería, empero, una especie dentro de la categoría de las obligaciones2, o del género de los deberes procesales; un "acto necesario" por oposición al "acto debido" (la obligación)3; un vínculo jurídico impuesto para la protección del interés público4, etcétera.

Para otros, así Micheli5 y Devis Echandía6, devendría una suerte de poder, facultad, prerrogativa o derecho subjetivo.

Nosotros pensamos que la conceptualización de la carga como una especie de derecho o deber procesal puede ser parcialmente correcta pero dependiendo de la naturaleza jurídica del acto procesal que se intente asegurar a través de ella, aunque, desde dicho ángulo, ambas posturas incurrirían en el error -a nuestro juicio- de tomar dicha noción en abstracto prescindiendo de las distintas fom1as que la misma adopta, particularmente en la materia probatoria.

En efecto, si bien la carga puede aprehender en ciertos casos una facultad procesal, así la de contestar la demanda o la de ofrecer la prueba, en otros excluye toda idea o connotación de poder, facultad o derecho procesal, asemejándose antes bien a una peculiar especie de los deberes procesales, así, por ejemplo, la carga de exhibir documentos que obren en poder de la parte contraria o la de someterse a una pericia genética.

Vale decir que no siempre la carga procesal en su faz activa, en cuanto al acto procesal que indirectamente intenta imponer (por oposición a la negativa que se refiere al efecto probatorio que podría desprenderse de su omisión), abarcaría una mera facultad, poder o derecho procesal, pues también podría referirse a un puro imperativo en lo que atañe al acto procesal que contiene o manda, así, como se ha visto, con relación a la de exhibir un documento que obra en poder del adversario, sin perder de vista que en uno y otro caso el sujeto mantendría la libertad de ejercer o no la facultad que se le acuerda, o la de cumplir o no el acto procesal que se pretende.

No obstante, no parece dudoso que la carga procesal, en definitiva, aparejaría antes que una facultad un imperativo; es más algo que se debe hacer que algo que se puede hacer, desde que no se la establece para garantizar o procurar sencillamente el ejercicio de un derecho, prerrogativa o potestad procesal, sino el cumplimiento de una conducta fijada, cierto que en interés de la propia parte gravada con ella, pero también de la propia administración de justicia, o como dirá Devis Echandía, "en interés de la adecuada marcha y solución del proceso"?

La carga se establece, como enseña Micheli, cuando "un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado; pero, de otro lado, el sujeto es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma"8.

Se trata de emplear al interés de las partes, la voluntad de ganar o por lo menos la de no perder o de no sufrir un prometido perjuicio, como un eficaz acicate para la realización de actos procesales que, por razones atinentes a la propia organización del sistema y su concepción de la dignidad de las personas, no pueden ser exigidos coactivamente o a través de la imposición de sanciones procesales, así, por ejemplo, cuando se trata de establecer la filiación y debe recurrirse para ello a la producción de pericias genéticas.

La parte gravada con la carga es por ello libre de actuar, puede cumplir o no con el imperativo señalado, pero, y en esto radica uno de los grandes avances del moderno proceso civil dispositivo, el juez también es libre de atribuirle a esa omisión, de acuerdo a máximas de su experiencia común, efectos probatorios en contra de ese interés que se pretendió afirmar con aquél, por lo que frente a la incontestación de la demanda, de una posición, o en vista de la negativa de prestarse a la producción de una pericia sobre su cuerpo, no podría imponérsele al renuente una sanción ni exigir su cumplimiento, pero podría sí tener a los hechos contenidos o denotados por tal comportamiento como "ciertos "9.

Esta nota se advierte con claridad cuando se repara, por ejemplo, en la carga procesal de someterse a pericias genéticas que establece la ley 23.511, supuesto en el cual la omisión, el no prestar su colaboración en la realización de la prueba10, puede importar la conceptualización de dicha conducta como un indicio en contra del renuente.

La carga aquí, pues, no pretende asegurar, en rigor de verdad, sea directa o indirectamente, el ejercicio de una facultad, como sería por ejemplo la de someterse a la prueba para probar en favor, en "descargo" o en contrario, sino que apunta, cierto que en forma mediata o indirecta, a compeler o forzar la colaboración del sujeto para obtener de éste el aporte de minúsculas muestras de sus tejidos, sangre o esperma, en miras a la realización de la prueba11 y, por extensión, del derecho a la identidad del reclamante, prueba que de otro modo habría debido de procurarse (inmediata o directamente) mediante el -prohibido- empleo de la fuerza o aplicándose sanciones, por ejemplo penales, que, al menos entre nosotros, el ordenamiento no parece tolerar.

Por eso es que entendemos que la carga procesal, regulada en el Derecho sustantivo (vgr. Art. 63, Cód. Com.) y en el Derecho Procesal, es un instituto autónomo, que intenta la imposición de una determinada conducta a las partes, a través de la promesa de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso de inobservancia, deducido a partir de un comportamiento omisivo o desleal.

Nos apartamos así de la clásica definición de Goldschmidt que veníamos repitiendo, según la cual la carga constituiría llanamente un "imperativo del propio interés"12, dado que, como se ha intentado demostrar, siquiera para una moderna concepción del proceso civil dispositivo, aquel instituto no persigue la satisfacción de un exclusivo y excluyente interés propio, sino la de un interés público para cuyo resguardo se sirve precisamente del primero.

En otras palabras, el imperativo no se establece en miras al "propio interés", sino que se afecta al "propio interés" en la hipótesis de su inobservancia.

En cambio, el concepto del deber procesal importa ya la imposición de un imperativo en miras a un puro interés de la comunidad o a la adecuada realización del procesol3, para

lo cual y frente a su inobservancia, y en atención a aquel contenido absolutamente público, no se vale de la amenaza de un perjuicio en el "propio interés" sino de la aplicación de sanciones al infractor.

Así, por ejemplo, los artículos 640 y 691 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 637, 726, CPBA) estatuyen verdaderos deberes procesales, ante cuyo incumplimiento el juez podrá aplicar multas a las partes que no comparecieron a la audiencia, sin que interese si el beneficiario de las mismas es la parte contraria o un terceroI3-1.

Las obligaciones procesales, en cambio, son imperativos de conducta impuestos en el interés de un tercero, cuyo cumplimiento podrá ser así exigido por éste generando con ello un correlativo derecho a su favor.

Encontramos ejemplos de obligaciones procesales, en tal contexto, en las emergentes de la condena en costas 14 y las fiscales, entre otras, las que imponen un impuesto o tasa de justicia por la promoción del proceso.

II. Carga de la prueba

En abstracto, y debido a la adscripción del proceso civil al principio dispositivo y como manifestación tradicional de éste, las partes se hallan sujetas a una verdadera carga procesal genérica de probar15 los hechos que adujeron como fundamentos de la pretensión, defensa o excepción, pues, además, las atribuciones del juez para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias16, las que en caso de ejercerse deberán hacerse, por lo general, resguardando no sólo el derecho de defensa en juicio, sino la igualdad de las partes frente a la ley y el proceso.

Las partes deberán entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso contrario, no sólo el material fáctico, los hechos sobre los que habrá de girar la prueba y la decisión judicial, sino la prueba de dichos extremos, de modo de lograr formar la convicción del juez acerca de la probable existencia de los presupuestos fácticos previstos en las normas jurídicas cuya aplicación se pretende, pues el hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto no se halle exento de prueba, no existe para el proceso.

No obstante, la importancia de la carga de la prueba, en concreto17, aparece precisamente cuando la actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto a la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no obstante, resolver el conflicto, desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el

pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (art. 15, Cód. Civ.). El juramento del sibi non liquere del Derecho Romano no se admite ya en el proceso civil18, aunque, en cierto sentido, podría reconocérselo todavía en los procedimientos penales a horcajadas de la figura del sobreseimiento provisorio.

Es que la investigación judicial, a diferencia de las conducidas por otras ciencias o disciplinas, indefectiblemente habrá de concluir por más dudas que se tenga, con la admisión o con el rechazo de la pretensión deducida en la litis, por lo que para el método judicial la incertidumbre legal se habrá de disipar con el dictado de la sentencia definitiva, valiéndose para ello de inteligentes mecanismos, entre los cuales sobresalen las reglas de distribución de la carga de la prueba (el onus probandi), con arreglo a las cuales se ponderará cuál de las partes se hallaba sujeta, en concreto, a la carga de demostrar o probar los hechos.

Dicho en otros términos, la carga concreta de la prueba aparece cuando el juez debe resolver y el resultado o fin de dicha actividad no ha sido alcanzado o lo ha sido de modo insuficiente, por lo que la incertidumbre habrá de ser resuelta judicialmente, computándose para ello quién debió demostrar la existencia o inexistencia de los hechos a partir de los cuales se intenta derivar el efecto jurídico que se reclama.

De ello se sigue, por ejemplo, que si el actor debió probar los hechos, si se hallaba en cabeza del mismo la carga de la prueba, y no aparecen demostrados en la causa, el juez habrá de desestimar su pretensión sirviéndose de ese expediente para resolver el conflicto en su contra19.

Pero, cuando la actividad probatoria ha logrado cumplir su finalidad, los hechos habrán de ser fijados por aplicación del principio de comunidad o adquisición procesal20, sin interesar si ese resultado ha sido establecido a raíz de la actividad probatoria de la parte actora o de la demandada.

Recuerda Liebman que "en virtud del principio de adquisición procesal [ ... ] un hecho puede ser declarado cierto aun a base de pruebas que no hayan sido proporcionadas por la parte gravada con la carga, sino que se encuentren, como quiera que sea, existentes en los autos (porque hayan sido producidas, por ejemplo, por la otra parte, o por el Ministerio Público o procurad as de oficio por el juez), de manera que si la prueba de un hecho es obtenida de cualquier modo que sea, pierde todo relieve la investigación dirigida a identificar la parte que habría debido proporcionarla"21.

Si ambas partes, indica Prieto Castro y Ferrandiz, "aportan las pruebas necesarias a su respectiva posición y el resultado de convencer al juez se obtiene, carece de interés entrar en el problema de la distribución de la carga de la prueba, 22.

Como bien señala Palacio, "las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia y previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga"23.

Se advierte así que la regulación de la carga de la prueba cobra una inusitada importancia y se erige en una esencial pieza del proceso, a la par que le imprime una singular conformación, lo cual, dicho sea de paso, no nos releva de reconocer que esta institución no se presta a una fácil generalización ni a rígidos esquemas en ciertos supuestos24, particularmente en supuestos de difficilioris probationes como se ha explicado en el Capítulo I.

No obstante, si bien no ofrece dificultades admitir, a la luz de la vigencia del principio dispositivo procesal, la existencia de una carga abstracta de probar colocada en cabeza de las partes, el interrogante que inmediatamente se plantea partiendo de las premisas antedichas, tanto sea para un proceso inquisitivo como dispositivo, apunta precisamente a establecer cuál de las partes es la que en concreto tiene la carga de probar los hechos con la virtualidad que ello apareja, o para decirlo con mayor exactitud, quién soporta el riesgo de que dicho resultado no se alcance25.

Tradicionalmente se sostenía que al actor le incumbía la carga de probar los hechos invocados como causa de su pretensión, tal cual expresa el adagio onus probandi incumbir actoris, mientras que con relación al demandado se afirmaba como carga la de probar los hechos sobre los que reposaban sus defensas o excepciones (reus in excipiendo jit actor).

Téngase presente que la prueba en los procedimientos primitivos fue considerada esencialmente un derecho del demandado, pues los juicios se dirimían habitualmente mediante la prestación del juramento, aunque a medida que la decisión de las controversias se intentó alcanzar procurando para ello formar racionalmente la convicción del juez, la misma se transformó en una carga, impuesta, por lo general, al actor en razón de su condición de iniciador del pleito y por el interés que se presuponía en éste en miras a la exclusión del juramento del adversario como factor decisorio o decisivo de los juicios26.

La carga de la prueba dependía pues, para esta corriente, del concreto rol que vinieran a asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas.

En tal sentido se concluía que el actor debía de probar a todo trance, y por ello, si no había logrado convencer al juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos

afirmados, éste debía de "absolver" al demandado (actore non probante, reus absolvitur).

Sin embargo esta tesis, que si bien puede corresponderse con lo que sucede en la generalidad de los casos, resulta inaplicable en otras hipótesis, así, por ejemplo, cuando el actor cuenta a su favor con una presunción legal iuris tantum (vgr. la responsabilidad objetiva del arto 1113 del Cód. Civ.) o una judicial, simple u hominis (vgr., se presume que el abandono es voluntario y malicioso), que invierte justamente la carga de la prueba27.

En estos casos, como se ha explicado en el Capítulo 1, al actor le bastaría con acreditar, en caso de ser negados, los hechos que sirven de base a la presunción, mientras que es el demandado quien deberá probar, por ejemplo, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder, o que fue violentamente excluido del hogar conyugal.

En los ejemplos dados, como se advierte, no sería el actor quien se hallaría sujeto a la carga de probar los hechos previstos en la norma de los que se deriva el efecto jurídico que se pretende, la obligación de resarcir los daños o el divorcio, sino que el propio demandado es quien se vería constreñido o sujeto a demostrar, por ese imperativo, la responsabilidad del adversario o del tercero o lo involuntario de su alejamiento.

Por otra parte, y sin que ello agote las objeciones que esta tesis suscitaba, merece destacarse que la misma, también desde el punto de vista de la carga del demandado de probar los hechos que constituyen el fundamento de sus excepciones o defensas, adolece de serios inconvenientes, pues no establece cuándo puede hablarse de una exceptio o, por el contrario, de una mera negativa.

Una variante de esta regla, con la que se intentó superar las críticas expuestas, señalaba en cambio que quien afirmó y no quien negó tenía la carga de probar los hechos aseverados, por aplicación de la fórmula ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda28.

Para este criterio, la carga de la prueba no vendría a depender ya de la posición de las partes en el proceso, sino de la forma en que eran alegados, expuestos o introducidos los hechos en el proceso, a punto tal que sólo habrían de ser objeto de prueba los afirmados, y, en absoluto, los negados.

Así, si el demandado se limitaba a negar la existencia de los hechos invocados por el actor como presupuesto de su pretensión, la prueba de éstos habría de correr por cuenta del segundo.

Pero si el demandado, en apoyo de su oposición a la pretensión del actor, afirmaba otros hechos, por ejemplo, extintivos o impeditivos, la carga de la prueba se colocaba en cabeza de aquél.

Es claro que, como se ha dicho en el Capítulo 1 al referimos a los hechos negativos, no siempre es fácil distinguir cuándo la negativa de un hecho no contiene una afirmación contraria, o cuándo la forma negativa no se utiliza para encubrir la afirmación de un hecho contrario y excluir con ello la carga de la prueba según la redacción que se le imprima29.

Se pregunta por ello Chiovenda "¿cuál es la afirmativa y cuál es la negativa?", pues "ordinariamente toda afirmación es al mismo tiempo una negación [ ... ] quien dice mueble, dice 110 inmueble; quien dice esclavo, dice no libre; quien dice mayor de edad dice no menor. En todos estos casos no habría medio de saber quién afirma y quién niega, quién debe probar y quién no"30.

Por otra parte, esta regla tampoco sería exacta en las hipótesis en que quien afirma cuenta con una presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba a su favor, supuestos en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se desplazaría no a quien afirmó los hechos sino a quien los negó.

Partiendo de las antedichas objeciones, se formuló una interesante regla a partir de la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos (o invalidativos) y extintivos, afirmándose que el actor debía de acreditar los primeros31, mientras que el demandado debía de probar los restantes32.

En este sentido destaca Chiovenda que "el actor debe probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos hechos que normalmente producen determinados efectos jurídicos; el demandado debe probar los hechos impeditivos, esto es, la falta de aquellos hechos que normalmente concurren con los constitutivos, falta que impide a éstos producir el efecto que les es propio"33, por ejemplo, agregamos, la incapacidad o la existencia de un vicio de la voluntad que pueda acarrear la anulación de un acto jurídico, etcétera, y los extintivos (el pago de la obligación).

Sobre el particular señala Camelutti que "quien propone una pretensión en juicio, debe probar los hechos que la sustenten, y quien opone por su parte una excepción, debe probar los hechos de que resulta; en otros términos: quien pretende debe probar el hecho o hechos constitutivos, y quien excepciona, el hecho o hechos extintivos, así como la condición o condiciones impeditivas (del hecho constitutivo )"34.

Esta teoría ha merecido algunas críticas, mayormente por la supuesta dificultad de distinguir en ciertos casos la naturaleza de los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos35, y porque dejaría de considerar que en ciertos casos la ley le impone al

actor la prueba del hecho impeditivo o extintivo, así cuando pide la nulidad de un acto jurídico por vicios de la voluntad36, aunque para nosotros en esta hipótesis el hecho se transformaría en constitutivo de la pretensión.

Si bien no compartimos así, y en lo sustancial, las objeciones expuestas3?, nos parece también apropiada la teoría que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable, defendida principalmente por Rosenberg38, y seguida por, entre otros, Guasp, Silva Melero, Prieto Castro, Couture, Camelutti, Eisner39.

El mérito de esta teoría, enseña Arazi, "consiste en haber trasladado la cuestión de la carga de la prueba de los hechos a la norma, contemplando de esta manera todos los problemas posibles, ya que el juez, en la sentencia, necesariamente deberá aplicar el derecho, ya que como aclara Rosenberg, una norma únicamente puede aplicarse cuando la tipicidad hipotética abstractamente formulada y hecho su presupuesto por la ley, se ha convertido en realidad concreta; y debe omitirse su aplicación cuando en caso de controversia el magistrado no ha logrado plena convicción"40.

El artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 375, CPBA) en su primer apartado establece que "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer", con lo que parecería inscribirse en la vieja tesis del ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.

A renglón seguido, sin embargo, y para lo que para algunos autores encierra una contradicción41 -no para nosotros-, señala que "Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción"42.

La primera parte del dispositivo, a la par que establece el objeto de la prueba (el hecho controvertido), permite excluir, conforme señala Palacio 43, la carga de probar respecto de la parte que se ha limitado a una mera negación de los hechos afirmados44 por el adversario.

La segunda parte, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos45.

Este último apartado, dicho sea de paso, adolece de un error, tal cual lo señala Arazi46, pues la carga no depende de la norma o normas que invocaren las partes como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sino de las que correspondiera

aplicar, al margen del acierto o desacierto de la calificación jurídica o nomen iuris empleado.

Ahora bien, los tribunales han creado, particularmente en causas en las que se debate la simulación de actos jurídicos, lo que parecería ser una suerte de "deber moral" de aportar las explicaciones y la prueba de la "honestidad, realidad y seriedad del acto"47, "deber" que para nosotros, sin embargo, no sería tal sino una concreta aplicación de la carga de colaboración en la producción de la prueba48, exigible por aplicación del principio del/avor probationes, y de cuya inobservancia el juez podría extraer prueba indiciaria en contra del renuente, a partir de su comportamiento procesal49.

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1 En cambio con relación a terceros, y por falta de ese "interés" al que hacemos referencia, juegan deberes u obligaciones procesales, así, por ejemplo, los deberes de comparecer, declarar y decir verdad con relación a los testigos; de presentar el dictamen para los peritos; de contestar los pedidos de informes, etc.

2 Zitelman y Ascarelli, en cita de DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 396.

3 CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil, Uthea, t. 1, p. 52, Y más claramente, Teoría general del Derecho (cit. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 402).

4 Resta, cit. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 398.

5 MICHELI, La carga de la prueba cit., p. 104.

6 Ob. cit., t. 1, p. 415.

7 Ob. cit., t. 1, p. 396.

8 La carga... cit., p. 59.

9 Véase lo que se dirá en oportunidad de tratarse la prueba indiciaria en esta obra (Cap. XXV).

10 Sobre el particular, ver el Cap. XXV de este libro y nuestros trabajos La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil, en L. L. 1985-B-I 022, Y La negativa a someterse a pericias genéticas, en L. L. 1988-E-8l0; MORELLO. SOSA y BERlZONCE, Códigos ... cit., t. V-A, p. 140, Y MORELLO. A. M., Hacia una visión

solidarista de la carga de la prueba, en E. D. 132-953, Y En torno de la prueba, en L. L. 1990-E-1071.

11 En el sistema procesal vigente es admisible que el cuerpo humano constituya el objeto de una prueba; todo ello sin perjuicio de la actitud que pueda asumir la persona en relación a acceder o negarse a tal prueba y a la valoración que de ello derive tratándose de una de las partes (CCCom, de Paraná, sala Il, 28-9-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2392, sumo 5).

12 GOLDSCHMIDT, l., Teoría general del proceso, Labor, Barcelona, p. 83.

13 EISNER, La prueba ... cit., p. 63.

13-1 Nuestro Código Procesal Civil y Comercial. Comentado y anotado, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, t. 2, ps. 990 y 1071.

14 FALCÓN, Código... cit., t. nr, p. 146.

15 La carga formal de la prueba a que hace referencia Goldschmidt (ob. cit., p. 253). En rigor no cabe hablar de "una" carga de la prueba, pues dentro de las cargas probatorias puede hablarse de cargas de aportación de la prueba, de colaboración en su producción, de demostración de los hechos (el llamado onus probandi), etc.

16 Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que éstas deben desarrollar de conformidad con la regla relativa a la distribución de la carga de la prueba CCNCiv., sala F, 9-10-79, L. L. 1981-A-572, f. 35.820-S; CNFed.CC, sala n, 2-4-82, L. L. 1982-A-270).

17 La carga material, por oposición a la formal de la que nos habla Goldschmidt Cob. cit., p. 253).

18 SCIALOJA, V., Procedimiento civil romano, Ejea, Buenos Aires, p. 252; por el que el juez podía liberarse de su deber de dictar sentencia si no "podía ver claro" (ver relato de Aulo Gelio, en ob. cit., p. 248). Las reglas sobre la carga de la prueba se dan para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y ayudan al juez a formarse un juicio, afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso (SCJBA, 14-8-79, Rep. L. L. XXXlX, 1-Z, 1664, sumo 18; CNCom., sala B, 6-3-91, L. L. 1991-C-358).

19 Las reglas procesales referidas a la carga de la prueba permiten, en caso de no haberse acreditado los debidos extremos, saber cuál de las partes será la que sufrirá la consecuencia (CNCiv., sala F, 26-4-79, Rep. L. L. XLI, 1-Z, 2392, sumo 11).

20 En función del principio de adquisición procesal, cada medida de prueba, en particular, no sólo beneficia a quien la propuso y obtuvo su incorporación y perjudica a la parte contraria, sino que también puede ésta beneficiarse de ella en cuanto pueda perjudicar a su oferente (CNCiv., sala D, 24-5-79, L. L. 1979-D-544; CNCom., sala B, 19-4-91, L. L. 1991-C-216). Lo dicho en el Cap. I al referimos a este principio.

21 Manual". cit., p. 290.

22 Derecho Procesal Civil cit., 1. 1, p. 138.

23 Ob. cit., t. IV, p. 363.

24 COLERIO, J. P., en su muy interesante trabajo La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, en L. L. 1990-B-298.

25 La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo donde quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la "Iitis". Se trata de una noción procesal que contiene la regla del juicio, para lo cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectanlente establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables (CNCom., sala B, 22-4-91, L. L. 1991-C-339). Las reglas del onus probandi [ ... ] indican al juzgador cómo ha de fallar ante la carencia de medios probatorios adecuados, designando al litigante que ha de salir perjudicado, porque no satisfizo ese imperativo de su propio interés, que es la carga de la prueba de los hechos que avalen la posición que asumió en el proceso (C1"CCom. de San Isidro, sala 1, 31-7-78, Supl. Prov. L. L. 1979-502; CFed. de San Martín, 5-3-90, L. L. 1990-E-453). i?n igual sentido, DEVIS ECHAN DÍA, ob. cit., t. 1, p. 441.

26 CHIOVENDA, Principios... cit., t. n, p. 263.

27 Para esta cuestión puede consultarse a EISNER, Desplazamiento de la carga probatoria, en L. L. 1994-C-846.

28 De acuerdo a las reglas generales el onus probandi incumbe a quien afIrma y no a quien niega (CNCom., sala D, 14-12-77, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1664, sumo 21). 29 En razón de que la mayor parte de las veces los hechos negativos no son sino afirmaciones envueltas en forma negativa. es la inversión de una proposición afirmativa, cabe la carga de la prueba a cargo de la parte que la ha manifestado (CS·CCom. de

Córdoba, 14-5-90, L. L. 1991-C-785). La carga de la prueba corresponde no a quien niega un hecho, sino a quien lo afirma, a no ser que la negativa encierre en sí afirmación contraria (CNCiv., sala A, 18-12-80, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1917, sumo 4). No bastan las simples negativas del escrito de contestación de la demanda para eximirse de responsabilidad. Pesa sobre el demandado el deber de probar cada una de las afirmaciones de descargo en que apoyó su defensa (CNCiv., sala F, 1-6-77, L. L. 1979-D-619, f. 35.314-S). Si bien el 01111S probandi incumbe al actor o a quien reclama, ello es así en tanto y en cuanto haya habido una negativa formal por parte del demandado de los hechos invocados en la demanda, situación que cede ante la presencia de afirmaciones o apreciaciones tendientes a afectar las del accionante, pues al modificar el esquema jurídico del escrito inicial el litigante que niega los hechos con otras apreciaciones soporta la carga de probar los presupuestos fácticos del régimen jurídico que invoca a su favor (CNCiv., sala F, 8-2-79, L. L. 1979-B-186; sala D, 16-3-82, Rep. L. L. XLIll, J-Z, 1 no, sumo 17).

30 Principios... cit., 1. 11, p. 265.

31 Corresponde al actor probar el hecho constitutivo en que funda su pretensión (SCJBA, 8-9-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2392, sumo 17; CNCom., sala B, 15-12-89, L. L. 1990-C-I02; SCJBA, 16-7-91, D. J. B. A. 142-2138).

32 Incumbe al actor la obligación de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y al demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquéllos (SCJBA, 27-11-84, D. T. 1 985-A-644).

33 Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. III, p. 94. La carga de la prueba no atiende tanto al carácter de actor o de demandado sino a la naturaleza de los hechos según sea la función que desempeñan respecto de la pretensión, de manera que mientras el actor debe probar el acto constitutivo de su derecho, el demandado debe probar los hechos contrapuestos que le son favorables por ser impeditivos o extintivos (SCJBA, 5-12-78, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, J 664, sumo 10).

34 La prueba... cit., p. 219.


36 ALSINA, Tratado... cit., 1. I1I, p. 258. La ciencia procesal ha encontrado un criterio más exacto para la distribución de la carga de la prueba en la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos, siendo al actor a quien le incumbe la prueba del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende y, en algunas situaciones, deberá probar la violación del derecho; cuando su demanda se funda en un hecho impeditivo o modificativo o extintivo deberá probarlo (CNECC, sala IV, 31-3-81, Rep. L. L. XL, J-Z, 1933, sumo 9). Por eso se ha resuelto que es a cargo de

quien lo alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funda el derecho cuyo reconocimiento se pretende, o que impida su constitución, o que modifique o extinga un derecho existente (CCCom. de Rosario, sala III, 27-8-80, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1720, sumo 12; sala lI, 12-6-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2392, sumo 16).

37 Sobre el particular señalan MORELLO, SOSA y BERIZONCE (ob. cit., t. V-A, p. 28) que el criterio que más "auxilia para el concreto emplazamiento de esta tarea es el que atiende a la naturaleza o fuerza gravitante de los hechos que son objeto de la prueba. De acuerdo a una triple clasificación generalmente admitida -hechos constitutivos, impeditivos y extintivos- corresponderá normalmente al actor la prueba de los primeros, mientras que al demandado las dos restantes categorías", aunque, como destacan estos autores, "es a cargo de quien afirma un hecho -inclusive de los llamados impeditivos- la prueba de su existencia cuando pretende fundar en él un derecho".

38 ROSENBERG, L., Tratado de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, t. n, p. 22. Compartimos la opinión de Devis Echandía en cuanto a que la teoría de Micheli (La carga de la prueba cit., p. 430) que impone la carga según el efecto jurídico exigido no constituye más que otro modo de ver o presentar el mismo concepto de Rosenberg (ob. cit., t. 1, p. 482).

39 Cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 472. ~o La prueba... cit., p. 82.

41 Así para DEV1S ECHANDÍA, ob. cít., t. I, p. 474.

42 La moderna ciencia procesal ha superado los clásicos postulados que asentaban la carga probatoria en el rol que el sujeto asumiera en el juicio (onus probandi inculIlbil aclori) o en la índole afirmativa o negativa de su alegación (ei incllInbit probatio qui dicit, non qui negat). Hoy día, el criterio de distribución se atiene a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto; para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma fundante de su pretensión. No es dudoso que el Código Procesal vigente sigue esta orientación doctrinaria al imponer a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (CNCiv., sala G, 12-4-82, L. L. 1986-B-597, f. 37.154-S).

43 Ob. cit., t. IV., p. 369.

44 La carga de la prueba es un imperativo del propio interés, pues en definitiva el onus probandi incumbe a quien afirma (CNCom., sala B, 12-8-91, L. L. 1992-C-447).

45 CNCom., sala B, 12-8-91, L. L. 1992-C-447; sala E, 30-11-88, L. L. 1990B-299, con nota de J. P. COLERIO; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 368. La responsabilidad probatoria

no depende sólo de la condición de ser actor o demandado, sino de la situación en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica (CNCiv., sala D, 14-12-90, L. L. 1991-C-25).

46 La prueba... cit., p. 86.

47 YÁÑEZ, C., Prueba por los terceros en la simulación de los actos jurídicos, en J. A. 1970-VIII-503; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 63; FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 155; CNCiv., sala D, 9-2-88, E. D. 129-350, Y sala F, 18-3-87, 1. A. 1988-1-500.

~8 Un "deber de colaboración" para MORELLO, SOSA y BERIZONCE (ob. cit., t. n-A, p. 661, Y t. V-A, ps. 29 y 33).

49 Ver el principio del favor probationes en el Cap. 1 y lo que se dirá en el Cap. XXV.

50 IRELAND, G., Obligatoriedad en la presentanción de documentos por las partes, en Revista de Derecho Procesal, t. 1, ai'io 1, p. 405, Y la introducción de Thayer; COUTURE, Estudios". cit., t. n, p. 127, Y los respectivos capítulos que tratan estos medios de prueba.

51 COUTURE, Estudios". cit., t. n, p. 129.

1. El deber de suministrar prueba al adversario

El aforismo nemo tenetur edere contra se, por el que se sostiene que nadie está obligado a suministrar prueba a su adversario, carece de una fuente precisa y cierta en el Derecho Romano, en el que incluso aparece desvirtuado, especialmente en lo que se refiere a la producción de la prueba confesional y a la exhibición de documentos 5oo

En la actualidad, este polémico aforismo fundado en una visión exacerbadamente privatística del proceso civil y en la "propiedad" de los medios de prueba51 ha perdido lugar en el moderno proceso civil dispositivo -no así en los procedimientos penales-, salvo en orden a que no existe como regla un deber u obligación de suministrar prueba al adversario o en perjuicio de sí mismo.

Realmente, dice Muñoz Sabaté, "nuestro sistema de libre disposición se ha llevado a veces hasta el paroxismo, y una muestra la constituye el mantenimiento de este anacrónico principio"52.

En tal orden de ideas, si bien no cabría hablar de un deber u obligación procesal, sí correspondería considerar que existe una carga procesal de colaborar en la producción

de la prueba, carga que no apunta a suministrar en realidad prueba en beneficio de la parte contraria o en perjuicio de uno mismo, sino, más bien, en miras a una más eficaz realización del derecho.

El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehúsa a suministrarla a los jueces, dice Couture, "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, él es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Sólo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razón y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, él puede concurrir con su declaración o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen"53.

En otras palabras, el moderno proceso civil no señala de ordinario deberes u obligaciones procesales, y descansa, por el contrario, en la iniciativa de las partes, pero ha adquirido en los últimos años una fuerte coloración publicística en lo atinente a las formas de administrar justicia, que en tal contexto interesan no sólo a los sujetos involucrados accidentalmente en la litis, sino a la comunidad en su conjunto.

Como enseña Liebman, aunque el objeto del proceso civil son los derechos subjetivos de las partes, el proceso no es un negocio privado, y el Estado, aunque no esté interesado en el objeto de la controversia, no puede ser, sin embargo, indiferente al modo en que el proceso se desarrolla y se concluye54.

De ello se sigue que explícita o implícitamente las partes están llamadas a colaborar para la más justa resolución de los conflictos que ellas mismas han propuesto con igual extensión y propósit05', sin que quepa, empero, la imposición de una sanción o el empleo de la coacción en tal contexto, pero sin que ello excluya, por cierto, la asignación de efectos probatorios a una conducta obstruccionista, omisiva o desleal -teniendo en cuenta las connotaciones que por lo general ellas suponen-, no tanto para favorecer al adversario, como se ha dicho, sino en consideración a la finalidad antedicha.

En este sentido vale la pena recordar que Calamandrei, refiriéndose al Código Procesal Civil italiano de 1942, señalaba que éste ha logrado establecer "el justo medio [ ... ] en cuanto, aun habiendo establecido respecto de las partes y los defensores el deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad [.oo] aun habiendo conferido al juez el poder de ordenar la comparecencia personal de las partes y de interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa [oo.] de ordenar inspecciones sobre su persona o sobre sus bienes [oo.] o de ordenar a las mismas la exhibición de documentos o de cosas [oo.] ha evitado, sin embargo, acompañar estas prescripciones con sanciones penales que les habrían dado el carácter de verdaderas y propias obligaciones, y ha preferido confiar la observancia de las mismas al propio interés de las partes, las cuales, aun no estando

jurídicamente obligadas a observarIas, saben que, si no las observan, pueden sufrir el peligro de ver al juez deducir de este comportamiento negativo suyo argumentos de prueba para decidir la causa en contra de ellas [.oo] Así el deber [oo.] de prestarse a las inspecciones del juez [oo.] se convierte para las partes en una carga"56.

No obstante, Muñoz Sabaté nos dirá que en Italia, en épocas anteriores a la reforma procesal de 1940, vale decir, cuando no existía norma que autorizara expresamente al juez a emplear a las partes como fuente de prueba, la jurisprudencia había corregido "los olvidos del legislador a base de una doctrina valiente, que no tuvo reparo alguno en proclamar que el juez puede siempre considerar la conducta de la parte que rehúsa de producir el documento como un indicio del cual se deduzca por presunción la verdad de los hechos afirmados por la parte contraria"57, citando un antiguo precedente del 26 de octubre de 192958.

Es más, en algunos Estados de los EE. UD. no sólo se autoriza la declaración de las partes como testigos, sino que se les impone el deber de testimoniar como testigos expertos (expert witnesses), así cuando el profesional demandado por "mala práctica médica" es interrogado y obligado incluso a prestar su opinión como "técnico", sin que a ello se oponga, en sede civil, la prohibición constitucional de no declarar contra sí mismo 59.

Repárese que en el Derecho irnglonorteamericano se utiliza el procedimiento basado en el derecho de discovery and inspection en virtud del cual el juez puede ordenar a cualquiera de las partes a que presente y permita la inspección y copia de sus documentos, papeles, libros y otros objetos tangibles que tuviesen relación con la causa, pudiendo dar lugar la negativa a su arresto por contempt of Court y a que aquél juzgue como reconocidos los hechos que el proponente quiso probar mediante esta remozada actio ad exhibendum proveniente del Derecho Romano.

Es decir que no hay un deber o una obligación de responder a una posición o a una pregunta deducida con arreglo al denominado "libre interrogatorio" (arts. 415, CPCCN, y 413, CPBA), ni, por supuesto, el de exhibir documentos que la parte tuviese en su poder, mas de ello no se sigue que no exista una carga procesal en tal sentido, explícitamente extraída de la ley (procesal o sustancial) o elaborada a partir de válidas

presunciones deducidas de ese género de comportamientos, entendidos y valorados a manera de verdaderos indicios.

En este contexto, cabe recordar que el no sometimiento de la parte

demandada en un juicio de reclamación de filiación a una pericia genética, o el rehusarse a una pericia médica para la determinación de lesiones o de la impotencia cG!undi para la nulidad del matrimonio, ha dado lugar a que dicha conducta se interpretara como prueba indiciaria en su contra con virtualidad suficiente para establecer la paternidad invocada60 -aun sin norma que así lo determinara o autorizara en forma expresa-, pues si bien no hay un deber de "exhibir" el propio cuerpo sí hay una carga de hacerlo a base de las premisas antes desarrolladas, colaborando así para la producción de la prueba, máxime en las llamadas cuestiones difficilioris probationes.

La reciente reforma introducida por la ley 25.488 al artículo 326, inciso 4°, sin embargo, autoriza a requerir la exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, en el tiempo, en el modo y en el lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias (art. 325, CPCCN), comprendiendo en ello tanto a documentos que obraren en poder de terceros como de la futura parte contraria, sea que ella se limite a medidas que apuntan a determinar su existencia como tal o la de hechos que resultan de su contenido.

Viene al caso destacar que la no exhibición o destrucción del documento dará lugar a la aplicación de una multa, pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329, CPCCN), sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), con lo que la actio ad exhibendum se erige ya en tal contexto en un verdadero deber procesal para las partes, en contradicción con la mera "carga" que impone el artículo 388 del Código Procesal para la incorporación de esta prueba en la etapa ordinaria de los procedimientos.

2. Pactos de inversión de la prueba y sobre prueba

Para Chiovenda y la mayoría de la doctrina extranjera61 , estos pactos, en cuanto se refieren a la convencional inversión de la prueba, serían nulos desde que tal cuestión se hallaría fuera del marco de disponibilidad privada de las partes62.

Para Rosenberg, en cambio, los contratos que establecieran la inversión de la prueba podrían entenderse válidos, a diferencia de los que pretendieran limitar o excluir ciertos medios de prueba, o acordaran o graduaran su eficacia63.

Para Arazi, los pactos de inversión de la prueba, en cuanto "sólo tienden a dar una regla al juez cuando éste duda acerca de la existencia o inexistencia del hecho controvertido"64, podrían reputarse válidos, sin perjuicio de su eventual ineficacia a la luz de lo que previene el articulo 954 del Código Civil, si se verificase una explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte perjudicada por la inversión en cuestión, o cuando como resultado de ellas se produjera una imposibilidad de probar por parte de quien asumió la carga.

Nosotros compartimos la tesis que afirma la invalidez de tales convenios, sin perder de vista que la nulidad habrá de establecerse fatalmente, con abstracción de la postura que pueda preferirse, en tanto los mismos se refieran a cuestiones o materias indisponibles, esto es, ajenas al ámbito de la autonomía de la voluntad, así, por ejemplo, para la prueba de las causales de divorcio o separación personal, filiación, etcétera64-1o

Pensamos, antes bien, que acordar eficacia a estos pactos de inversión de la prueba podría significar una elíptica e ilícita dispensa de la culpa o dolo en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, y un abuso de derechos o prerrogativas procesales que podría llevar hasta el extremo de imposibilitar la prueba, sin dejar de lado la grave afectación del derecho de defensa en juicio que podría aparejar, a partir de una fragmentada y artificial apreciación de los hechos, establecidos no por ni según maxlmas de la experiencia o reglas del sentido común, sino por el juego de caprichosas cláusulas, impuestas por la parte más fuerte de la relación para trabar toda posible revisión de los actos jurídicos a que "acceden" dichos convenios.

Del mismo modo, entendemos que son inadmisibles los convenios mediante los cuales se "tarifa" o "tasa" la prueba, así cuando se establece un único medio de prueba, por lo

general el documento (cuando el ordenamiento admite otros medios), o se le acuerda una eficacia plena, por ejemplo la declaración conteste de dos testigos (cuando su valoración le corresponde al juez), o se excluyen ciertas pruebas de por sí admisibles, para tomar imposible o más difícil la demostración de la existencia o inexistencia de los hechos65.

Enseña sobre el tema Chiovenda que estos convenios son "ineficaces, porque tienden a regular una actividad pública de manera distinta a la legal" y "se dirigen a atribuir valor a ciertos medios de prueba o a excluir algunos o a dispensar de alguna formalidad en la asunción de las pruebas"66.

Es que, como enseña el referido autor, el predominio del principio dispositivo en un proceso no significa "dominio de la voluntad de las partes, sino marcada apreciación de su actividad; no es reconocimiento de un pretendido derecho suyo de disposición sobre el material del pleito, sino sanción de responsabilidad en la procuración del material de conocimiento al juez"67.

Es claro que, más allá de la postura que en definitiva se sostenga, tampoco estos pactos podrían ser admitidos en causas que interesan al orden público, por ejemplo, las vinculadas con el estado o capacidad de las personas.

3. Prueba de oficio

Si bien no se discute que la aportación y producción de la prueba continúa siendo una carga procesal de las partes, en la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal.

El presupuesto o fundamento en que reposan estas "facultades" que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación denomina "instructorias" en su artículo 36 (art. 36, CPBA) supone, siquiera implícitamente, que el juez no podría, sin embargo, suplir directamente la negligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en tal contexto se les impone, en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la ley, ni

privarlas de un adecuado contralor en su producción, en pos de su derecho de defensa en juicio.

Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfacción de su propio interés; esto es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la norma, y como una hipótesis real ya en y para el proceso judicial.

La actividad del juez es en este contexto secundaria, complementaria y contingente, desde que puede, pero no necesariamente debe. completar la actividad probatoria de las partes.

Este poder, en rigor de verdad, es una consecuencia del principio general contenido en el artículo 36 del citado ordenamiento procesal (art. 36, incs. 2° y 5°, CPBA), en cuyo inciso 2° se señalaba que los jueces podrán "Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes", y en íntima relación con la exquisita garantía constitucional de la igualdad ante la ley, celosamente reafirmada para el proceso también por el artículo 34, inciso 5°, apartado c, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 34, inc. 5°, ap. c, CPBA).

Cabe destacar que a partir de la reforma introducida por la ley 25.488, el artículo 36 habrá de referirse a deberes y facultades ordenatorias e instructorias, si bien por nuestra parte, y como hemos dicho antes67-1, pensamos que se tratan de las tradicionales facultades ordenatorias e instructorias, y en absoluto de verdaderos deberes, los cuales como tales serían incompatibles en tal contexto con los institutos de la perención o caducidad de instancia, con la negligencia o caducidades probatorias y con otras limitaciones como ser las contenidas en los artículos 61 (apertura a prueba a instancia de parte y no de oficio para el caso de la rebeldía), 66 (prueba del rebelde limitada a los términos del arto 260, inc. 5~ ap. a), etcétera ... que, por cierto, se mantienen lozanamente en el Código.

Por ello es que estimamos que la facultad de ordenar prueba de oficio es y sigue siendo excepcional, como excepcional fue invariablemente, y continúa siéndolo, el criterio para adoptar esa y cualquier medida "para mejor proveer"68.

En tal sentido recuerdan Fenochietto y Arazi que "cuando el artículo 36, inciso 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concede al órgano judicial facultades probatorias, no lo hace para suplir negligencias de los litigantes. Ello supone que los jueces no pueden ordenar diligencias que las partes debieron solicitar oportunamente o que pedidas no se practicaron por negligencia suya. La potestad judicial, se tiene decidido reiteradamente, no les ha sido dada a los magistrados para suplir omisiones o errores de los litigantes"69.

Lo expuesto no implica que el juez no pueda adoptar discrecionalmente medidas probatorias de "oficio" cuando la ley lo autoriza expresamente para ello; así, para disponer un reconocimiento judicial (art. 479, CPCCN; arto 477, CPBA); la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie de objetos, documentos o lugares (art. 475, CPCCN; arto 471, CPBA); que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, que se practique otra pericia, se perfeccione o se amplíe la anterior (art. 473, CPCCN; arto 473, CPBA); la citación de testigos mencionados en los escritos constitutivos del proceso o que resulten de otras pruebas, o que sean nuevamente examinados (art. 452, CPCCN; arto 450, CPBA); disponer la caducidad de ciertos medios de prueba (art. 434, CPCCN; arto 432, CPBA), etcétera.

Ahora bien, tanto sea con relación a las facultades probatorias directas como a las "medidas para mejor proveer", si bien son privativas del magistrado en cuanto a la iniciativa para disponerlas, en lo que atañe a su producción y control se hallan sujetas a las reglas comunes de todas las pruebas, por lo que habrán de observar necesariamente el derecho de defensa en juicio de las partes 70.

No obstante, este impresionante conjunto de atribuciones no deja por ello de tener una función de acompañamiento, subordinada al imperativo puesto en cabeza de las partes en cuanto a la carga no sólo de la aportación o afirmación de los hechos, sino de su comprobación judicial, teniendo en cuenta particularmente las consecuencias que su inobservancia puede deparar para el resultado de la contienda en ausencia de una adecuada actividad probatoria.

Es claro que las prevenciones antes indicadas no devendrían aplicables en aquellos supuestos en los que el proceso adquiere un contorno predominantemente inquisitivo o plenamente inquisitivo, así en el juicio concursal, en el que, verbigracia, se autoriza al juez a disponer todas las medidas "de investigación que resulten necesarias" (arts. 117 y

274, ley 24.522), o en las acciones de filiación, en las que se señala que se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, y que ellas podrán ser decretadas de oficio (art. 253, Cód. Civ.), etcétera, aunque en todos los casos respetando el derecho de defensa en juicio de las partes, pues éste no se excluye ni desaparece en los procedimientos judiciales inquisitivos.

4. Negligencia en la producción de las pruebas

Como resultado del cariz eminentemente dispositivo del proceso civil, que aparece así estructurado a partir de una carga "genérica" de la prueba, se establece también por cuenta de las partes y bajo igual imperativo procesal la necesidad de que ellas insten y produzcan las pruebas que, en su momento, ofrecieron para la demostración de los presupuestos que atañen a sus respectivas pretensiones, defensas o excepciones.

Yale decir que no basta con ofrecer pruebas, es menester que las partes efectivamente las lleven a cabo, en la forma y en los plazos que indique el concreto ordenamiento.

Es así que bajo el epígrafe de "negligencia" el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 382, CPBA) dispone que las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo probatorio, y que a los interesados les incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.

Agrega dicho dispositivo que si no fueran practicadas por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, los interesados podrán pedir que se realicen antes de los alegatos, siempre que en tiempo propio la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar su producción.

Dicha norma se constituye pues en la regla general que señala a las partes la carga de urgir el puntual diligenciamiento de las pruebas7', cuyo incumplimiento o inobservancia importará de ordinario la pérdida, extinción o caducidad del derecho a producirlas en lo

sucesivo, cada vez que por omisión o error imputable a aquéllas se ocasione una demora injustificada y perjudicial en y para la normal tramitación del proceso72.

Como principio, pues, la negligencia supone un factor subjetivo vinculado con la inacción de las partes derivada de su desidia, culpa o dolo73 (por lo que de ser imputable a culpa de las autoridades no se verificaría), y otro objetivo, dado por la demora injustificada y perjudicial para el procedimiento o para la práctica del medio de prueba cuestionad074.

En este contexto, se sanciona el desinterés de la parte en la producción de la prueba, en tanto ocasione con ello una prolongación injustificada en el trámite de los procedimientos o simplemente de la prueba en cuestión75, por lo que no procedería la negligencia que sólo persigue hacer perder a la contraria una prueba y no acelerarl076, sin perder de vista que el criterio para decretarla debe ser restrictivo y no admitirse la negligencia por la negligencia misma77.

Sin embargo, junto al supuesto genérico que engloba el recordado artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación existen otros específicos regulados en diversos artículos de dicho ordenamiento, bajo la denominación de "caducidades", que operan en forma automática, a pedido de parte y/o de oficio, en tanto se constaten ciertas y determinadas omisiones que la ley reputa como representativas o demostrativas de esa negligencia probatoria, con prescindencia de que las mismas ocasionen o no una demora en la tramitación de la causa o sean o no atribuibles al desinterés de la parte que solicitó la prueba en cuestión.

En doctrina se discute acerca de si negligencia y caducidad son términos fungibles, o si, por el contrario, deben distinguirse, como lo hace por ejemplo Falcón78.

Por nuestra parte pensamos que la caducidad es una especie mucho más enérgica del género negligencia, una negligencia objetiva supuesta por la ley, que no admite prueba en contrario, no se sustancia con la contraria, y puede ser decretada ex officio por el juez en ciertos casos.

Contrariamente, la negligencia exige la demostración de que la omisión generó una demora injustificada en la tramitación de la causa o de la prueba y que ella es imputable a quien la ofreció; dará lugar a la formación de un incidente, que por fuerza se sustanciará con la contraria, y depende invariablemente de instancia de parte para su proveimiento 79.

Es así que el artÍCulo 432 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 430, CPBA) establece que a pedido de parte y sin sustanciación alguna se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si no activó la citación del testigo y éste no compareció por esa razón; si no habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requirió oportunamente las medidas de compulsión necesarias, o si fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte ésta no solicitó nueva audiencia dentro del quinto día.

Por su parte, el artÍCulo 434 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 432, CPBA) señala que el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso hubiese asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, en cuyo caso, si el testigo no concurrió sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.

Repárese que la caducidad aquÍ procede no sólo a petición de parte como en el caso del artículo 432 del citado ordenamiento, sino incluso de oficio.

A su turno, el articulo 437 del ordenamiento procesal civil nacional (art. 435, CPBA) dispone que si la parte que ofreció el testigo no concurrió a la audiencia por sí o por apoderado y no dejó interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación.

Con relación a la prueba informativa, el artículo 402 del mencionado cuerpo legal (art. 400, CPBA) indica que si vencido el plazo para contestar el informe la entidad no lo hubiese contestado o remitido la documentación, se tendrá por desistid a de esa prueba a la parte que la solicitó sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitó la reiteración del pedido.

Respecto a la prueba confesional, señala el artÍCulo 410 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 408, CPBA) que si la

parte que solicitó las posiciones no compareció sin justa causa a la audiencia ni dejó el pliego, y compareció el citado, aquél perderá el derecho de exigirlas.

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5. El derecho a la prueba

La íntima vinculación entre los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, con la crítica e insuperable virtualidad que apareja su comprobación en el proceso, en orden al reconocimiento de la existencia o inexistencia del derecho, atañe o interesa en grado superlativo al derecho de defensa enjuicio (art. 18, Consto Nac.), cuya formulación práctica no se agota ni se traduce en una pura mecánica de ataque, defensa o contraataque, o en una simple facultad de echar a andar los pesados engranajes de la justicia.

De nada valdría así el teórico reconocimiento de atractivos derechos sustanciales, y ningún sentido tendría el derecho, potestad o facultad de la acción o pretensión procesal, si frente a su concreta inobservancia no se autorizara efectivamente la práctica de la prueba para demostrar precisamente el presupuesto de hecho al que aquéllos se subordinan.

En efecto, el fin institucional de la prueba judicial, el formar la convicción del juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y conducentes, implica, como enseña Cappelletti, que las partes cuenten con la posibilidad de valerse de los medios de prueba generalmente reconocidos por el ordenamiento, y paralelamente que el legislador no pueda poner obstáculos irrazonables a la prueba de los derechos hechos valer en juicio 80.

En este contexto, cabe hablar de un derecho en abstracto a la prueba, que sería, como indica Devis Echandía, "un complemento del derecho de acción y de contradicción"81, de un derecho a probar de neta raigambre constitucional, y que como tal no podría ser suprimido pero sí razonablemente reglamentado en delicado y permanente equilibrio entre celeridad versus justicia, y de un concreto derecho, un derecho subjetivo procesal82 a valerse de los medios probatorios que el ordenamiento autoriza en el caso, con sujeción a las nociones del hecho articulado, controvertido y conducente.

Se trataría de un verdadero derecho constitucional a la prueba, con un consiguiente deber del tribunal de facilitad083, desde el momento en que nadie puede ser juzgado sin otorgársele una razonable oportunidad para ser oído y para valerse funcionalmente de los medios probatorios previstos por el ordenamiento.

En particular, el derecho a la prueba cobra una inusitada importancia en aquellos casos en que la demostración de los hechos depende de precisos y excluyentes medios probatorios, así, por ejemplo, para la prueba de hechos técnicos, cuya verificación o

comprobación exige en este contexto un medio determinado y no cualquiera, y, por consiguiente, una actitud de acompañamiento por parte del tribunal.

Por otra parte, en procesos de alta complejidad o de difficilioris probationes, la prueba, y en especial la pericial e indiciaria, adquiere un contorno decisivo, hasta el punto de que el litigio se resolverá, en la generalidad de los casos, a partir de las conclusiones del dictamen y de inferencias presuncionales.

Piénsese si no en una pericia para determinar el grado de contaminación de las aguas o de los suelos, o en una pericia genética, por el sistema del HLA o, mejor aún, del ADN, para establecer la filiación casi sin posible margen de error.

La contaminación de las aguas o la filiación discutida son hechos que brotarían, por decido de algún modo, inmediatamente del dictamen, de una prueba que, si bien habrá de ser valorada por el juez según las reglas de la "sana crítica", se incorporará, convengamos, casi fatalmente a la sentencia en tanto aparezca rodeada de los recaudos que señala la ley, con una solvencia, además, que difícilmente podría alcanzarse o conmoverse por otras pruebas.

En este orden de ideas, si la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas que consagran nuestros códigos procesales no pudiese ser corregida a través del replanteo de la prueba indebidamente denegada (reservado para la apelación libre de las sentencias definitivas del juicio ordinario), o por juicio ordinario, sumarísimo o incidental posteriores, creemos que, en aras del derecho de defensa enjuicio y con relación a pruebas esenciales incorrectamente desestimadas, tendría que admitirse, o la declaración de inconstitucionalidad de tales normas restrictivas, o la amplia concesión de recursos extraordinarios en pos de su tutela, de modo que el acceso al tribunal no se viese frustrado en los hechos, y, con ello, los derechos que constituyen su objeto.

Desde el punto de las restricciones ya no por obra de la jurisprudencia sino normativas, vale la pena recordar que el artículo 247 del Código Procesal Civil italiano de 1942, similar al artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 425, CPBA), fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional italiana en 1974 (sent. 248), por la gravísima afectación del derecho de defensa en juicio que aparejaba esa limitación probatoria.

Bien decía Couture que "la ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa"84.

En este aspecto, Muñoz Sabaté señala que "el legislador debe, pues, tener muy en cuenta este fenómeno. También a él le corresponde, como ha dicho Rosenberg, la estructuración correcta de la cuestión de la prueba, ya que a causa de una solución desacertada de esta tarea es posible que llegue casi a faltar la protección a derechos fundados. O, como anota Ihering, uno de los puntos más importantes para el legislador y la jurisprudencia es facilitar la prueba en el mayor grado posible, de modo que la resolución de este problema es incluso más urgente que el perfeccionamiento intrínseco y el refinamiento más acabado de los principios. Esta verdad evidente ha sido olvidada con frecuencia por la legislación y la ciencia modernas, que han conseguido muchos progresos intrínsecos en los principios de derecho a costa de un verdadero retroceso en la facilidad de la prueba"85.

Por eso, agregamos, no nos parece feliz la drástica limitación de prueba que sufre el demandado en el juicio de alimentos, en pos de

una celeridad que francamente no parecería depender de esas restricciones en la práctica, máxime cuando igual, por no decir mejor, resultado podría esperarse de la decidida fijación in limine litis de cuotas alimentarias provisorias en calidad de medidas cautelares (o, si se prefiere, de medidas urgentes), ínterin la tramitación de la causa, las que, a no dudarlo, concurrirían a disuadir la adopción de maniobras dilatorias de parte del deudor, no suprimidas, por cierto, como resultado del cercenamiento de aquel derecho.

III. Sistemas de valoración de la prueba

Una vez producida la prueba, fijados los hechos que interesan a la litis a través de las fuentes y medios previstos o autorizados por el ordenamiento, corresponde que el juez, al dictar sentencia86, se pronuncie acerca de la eficacia o atendibilidad de la prueba8?, y, en tanto hubiese alcanzado para formar su convicción, los tenga por existentes o inexistentes.

No obstante, la apreciación de la prueba puede anticiparse tácitamente en los hechos en oportunidad de disponerse alguna medida probatoria para "mejor proveer", partiendo de

la premisa de que la producida podría no resultar suficiente a tenor de la finalidad que ella persIgue.

Sobre el particular existen tres sistemas de apreciación o valoración de la prueba, el de la prueba legal, el de la sana crítica, y el de la libre convicción88, aunque autores de la talla de Palacio los reducen a dos, incluyendo al de la sana crítica dentro del segundo 89.

Es de destacar que estos sistemas no son absolutos o excluyentes, por lo que pueden coexistir con respecto a distintos medios probatorios en un mismo ordenamiento, sin perjuicio de que en la actualidad predomina una tendencia en favor del sistema denominado de la "sana crítica".

El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada, implica que el legislador determina apriorísticamente el valor que corresponde atribuir a la prueba, o impone o excluye a otros para la demostración de los hechos90.

Así, por ejemplo, la confesión expresa a la que se le reconoce el valor de plena prueba, suficiente de por sí para establecer la existencia o la inexistencia del hecho reconocido; la prohibición de la prueba de testigos o de informes para probar la causal de falta de pago en el juicio de desalojo, o la exigencia de que el pago se acredite mediante constancia escrita emanada del acreedor en el juicio ejecutivo 91.

La necesidad de la prueba pericial para establecer la demencia (art. 142, Cód. Civ.), o que deba contarse para ello con tres dictámenes de médicos psiquiatras o legistas (art. 626, inc. 3°, CPCCN; arto 620, inc. 3°, CPBA), son otros tantos ejemplos de prueba legal o tasada.

En cambio, el sistema de la sana crítica reserva al arbitrio judicial la concreta determinación de la eficacia de la prueba según reglas lógicas y máximas de la experiencia, esto es, normas lógico-experimentales92.

Así pues, será el juez quien determinará la eficacia de un dictamen pericial, la de los testimonios rendidos por los testigos, o la de la confesión ficta.

Por su parte, el sistema de la libre convicción93, a diferencia del de la sana crítica, supondría que el juez podría asignarle a la prueba la eficacia que discrecionalmente su conciencia le aconsejara, al margen o con abstracción de lo que resultara de la misma.

Enseña Couture que "los criterios de valoración de la prueba son, a nuestro modo de ver, tres: a) pruebas legales: imputación anticipada en la norma, de una medida de eficacia; b) sana crítica: remisión a criterios de lógica y de experiencia, por acto valorativo del juez; c) libre convicción: remisión al convencimiento que el juez se forme de los hechos, en casos excepcionales en los cuales la prueba escapa normalmente al contralor de la justicia, por convicción adquirida por la prueba de autos, sin la prueba de autos o aun contra la prueba de autos"94.

En este contexto, en tanto el sistema de la libre convicción hubiese de ser entendido con la amplitud que marca Couture, vale decir, como una apreciación singularmente subjetiva del valor o eficacia de la prueba al margen de lo que pudiese resultar de los antecedentes de autos, cabría pues la distinción con el sistema denominado de la "sana crítica"; de otro modo, esto es, cuando se excluye tal discrecionalidad, no existi ría base sustancial para distinguirlos, tal como destacan Palaci095, Arazi96 y Devis Echandía97, entre otros98.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación señala en su artículo 386 (art. 384, CPBA) que "Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica", por lo que adopta el de la prueba legal ("salvo disposición legal en contrario") y el de la sana crítica99, al que se refiere expresamente al regular la prueba indiciaria (art. 163, inc. 5°, CPCCN; íd., CPBA), la testimonial (art. 456, CPCCN; íd., CPBA) y la pericial (art. 477, CPCCN; arto 474, CPBA) 100.

En esta materia, vale la pena destacar, cobra una singular importancia la conducta o comportamiento observado por las partes a lo largo del proceso, hecho que si bien puede válidamente operar o servir como prueba per se de otros hechos, en el caso, como prueba indiciaria a partir de un hecho (la conducta) del cual puede deducirse el hecho objeto de la prueba101, también podría jugar como regla de valoración o apreciación de la prueba integrante del sistema denominado de la "sana crítica", así, cuando se ofrece un medio de prueba menos idóneo para la demostración de los hechos102 en lugar del más idóneo, se omite ofrecer prueba o se Incurre en falsedades o contradicciones I 03.

En este sentido, por ejemplo, se ha considerado que cuando la versión de la parte referente a un hecho es susceptible de ser acreditada mediante prueba más idónea o

tiene un específico medio de demostración asignado por la ley, la testimonial no sólo debe ser apreciada con rigorismo, sino que puede ser insuficiente, desde el momento en que no se propuso el medio más apto, pudiendo habérselo hecho104o

En este orden de ideas, entonces, si bien el artículo 1033 del Código Civil autoriza a recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligráfica105 -el medio más seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada-, la omisión de su ofrecimiento y su reemplazo por otros, así por prueba testimonial, habilitaría al tribunal a examinar con estrictez e incluso desestimar su eficacia si aquélla pudo haberse producido materialmente (vgr. frente a la existencia de documentos para el cotejo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.).

El material probatorio habrá de ser apreciado en su conjunto (principio de U1~idad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos probatorios, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas que individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas se complementaran entre sí, de tal modo que, unidas, llevasen al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos 106.

A su turno habrá de tenerse en cuenta, frente a las diffieilioris probationes -por tratarse por ejemplo de hechos íntimos, negativos o sucedidos en lugares reservados o en tiempos distantes, etcétera-, el ya visto principio del favor probationes, en punto a una más flexible valoración de la eficacia de la prueba en las hipótesis allí descriptasl07, sin perjuicio de que el comportamiento procesal de la parte que no probó a pesar de hallarse en fáciles condiciones para hacerlo pueda ser reputado como prueba indiciaria en su perjuicio.

En el análisis de la prueba ofrecida y producida, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones108, le merezcan mayor fe109, o sean decisivas para fallar 110, en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expedientel1!, pues en definitiva se trata de una facultad privativa del magistrado, irrevisable, salvo absurdo o arbitrariedadl12, aunque no podrían prescindir de las que habrían de incidir en una diversa solución final del juicio 113.

1. Ineficacia de la prueba ilícita

La justa composición de los conflictos intersubjetivos de intereses procurada a través del proceso civil exige, entre otras cosas, que la actividad probatoria de las partes se desarrolle "por los modos legítimos y las vías derechas" -según feliz expresión de Silva Melero!!C, toda vez que el mismo ha dejado de ser un campo de batalla librado a la "improvisación y a la multiforme fantasía individual"115,

Cappelletti destaca en este sentido que aun la moderna concepción probatoria según la cual todos los elementos de prueba relevantes para la decisión deberían poder ser sometidos a la valoración crítica del juez "admite sin embargo hipótesis en que el derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si están garantizados constitucionalmente"l!6,

Sentís Melendo enseña que "tales elementos probatorios, aunque hayan llegado a entrar en los autos, no deben quedar incorporados a ellos, no deben ser adquiridos para el proceso. Así cuando se trate de pruebas obtenidas en violación de derechos constitucionalmente, o aun legalmente garantizados"!'?,

La materia de la eficacia de la prueba ilícita, en general, puede ser vista desde dos principales y extremas posturas, originariamente formuladas para la disciplina del Derecho Penal, aunque luego adaptadas para los procedimientos civiles.

La primera, esbozada por Holmesl18, descansa en la idea de que la prueba ilícita carece de toda eficacia probatoria inmediata y mediata, en tanto la exclusión aprehende también a cualesquiera otras fuentes (prueba "derivada"), si se quiere intrínsecamente inobjetables, descubiertas a consecuencia de la producción de aquélla, por aplicación de la máxima nullum est, nullum producit effectum.

En cambio, la segunda, presidida por Cardozo' 19, parte de la premisa de que la prueba ilícita puede producir concretamente efectos probatorios jurídicamente relevantes 120, aun cuando más no fuera mediatamente (prueba "derivada") -salvo supuestos de grosera

ilicitud (vgr. confesión arrancada bajo el tormento)-, sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que correspondieren al agente que intervino en la comisión del acto ilícito.

En relación con esta última postura se sostiene por algunos autores que la prueba ilícita, por ejemplo la declaración de un menor de 14 añosl21, si bien no valdría como prueba "testimonial", podría empero tener valor indiciario, con lo que se verificaría una suerte de artificial "conversión" de los medios de prueba -no en razón de su naturaleza e incluso en contra de ella misma-, apenas se consideren los caracteres que separan a la prueba testimonial de la indiciaria, sin olvidar por cierto que la eficacia de una y otra prueba será establecida por el juez con sujeción en ambos casos a las reglas de la sana crítica122.

En este contexto Cappelletti sostiene esta "conversión" pero a partir de la conceptualización de la conducta o comportamiento procesal como una suerte de "indicio", por lo que señala que "el hecho de que el comportamiento de la parte no se haya verificado en un ordenado y regular procedimiento de admisión y asunClOn; el hecho de que el mismo se haya verificado sin la existencia de determinados presupuestos y requisitos o sin la observancia de determinadas formalidades legales; todo esto servirá simplemente para significar que el efecto que está vinculado por la ley a aquel procedimiento formal (interrogatorio formal, juramento), o sea aquellos presupuestos, requisitos y formalidades, no podrá verificarse; pero no me parece que pueda además quitar de en medio al comportamiento mismo, y al diverso efecto, que el juez puede 'argumentar' de ello"123.

De más está decir que no compartimos la tesis de que el juez puede valorar como prueba, indiciaria o no, el comportamiento procesal observado por las partes en oportunidad de realizarse o producirse la prueba así concebida como nula, salvo en contra de aquella a quien pueda imputarse tal efecto, así, por ejemplo, la que pretendió u obtuvo la incorporación de prueba obtenida en forma ilícita.

Por su parte, la jurisprudencia alemana destaca una variante intermedia, precisándose que en condiciones verdaderamente extraordinarias la prueba ilícitamente obtenida podría conceptuarse como eficaz cuando ésta se constituyese en el "único modo razonable" de salvaguardar otro valor constitucional fundamental124, doctrina que admitiríamos en todo caso para el procedimiento penal y en situaciones de extrema gravedad e impostergable urgencia.

No obstante, una cuestión que continúa despertando posiciones encontradas se refiere al problema de la eficacia que pueda reconocerse, una vez producida en la causa, a prueba inadmisible125 por su ilicitud, sea porque la misma se halla prohibida, en general, en y para los procedimientos judiciales (así las declaraciones rendidas por los consanguíneos o afines en línea directa de las partes) o para el caso concreto (vgr. la prueba testimonial para la demostración de que se ha autorizado la realización de mejoras a cargo del locador, arto 1543, Cód. Civ.), o por la ilicitud de los medios con que se la ha procurado (por ejemplo, la confesión prestada bajo tormento o el empleo de drogas).

Así, algunos autores sostienen con relación a la prueba testimonial indebidamente producida que si a pesar de que la ley protege la annonía familiar, el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano, la declaración se hubiera tomado, ella podría "ser apreciada [ ... ] por el juez, ya que esos valores fueron vulnerados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al proceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezca debidamente el hecho y, por ello, eljuez no puede ignorarla"l26.

Dicho en otros términos, se afirma que cuando ya ha declarado el pariente consanguíneo vinculado en línea directa con alguna de las partes, la finalidad perseguida mediante la prohibición se habría frustrado, por lo que la prueba inadmisible podría ser no obstante eficaz como cualquier otra declaración.

Estos mismos autores destacan, sobre similar contexto, que el juez podría también, de considerarlo indispensable, recibir la declaración de una persona menor de 14 años, en virtud de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 2°, CPBA), aunque, en tal caso, reconocen que la prueba no sería testimonial, sino que "se tratará de declaraciones que tienen el valor de indicios"127.

No compartimos esta tesis, como ya dijéramos en otro lugarl28, y antes bien pensamos que la declaración así rendida sería nula de nulidad absoluta y por ende ineficaz, por interesar una norma de orden público como las que regulan la admisibilidad de un medio de pruebal29, con indiferencia de que las partes hubiesen consentido tácita o expresamente la declaración o que ésta se hubiese producido 130.

Ni siquiera podría pensarse que la tesis que discutimos aseguraría un resultado más valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios ex post Jacto tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más acorde a la "real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser previsto, que no siempre ambos litigantes acompañan u ofrecen medios probatorios inadmisibles para la singular eventualidad de que el magistrado de hecho los valore en contra de claras previsiones legales.

Es más, el reconocimiento de eficacia en este orden de ideas supondría un irritante privilegio para la parte que con cabal c'onciencia de su propia sinrazón especuló (exitosamente a la postre) con el error o la arbitrariedad judicial, y un inmerecido castigo para el desconcertado adversario que a su turno no los propuso, confiando, o más bien diríamos que constreñido a confiar, en la inalterabilidad de las reglas de juego que imponen su inatendibilidad, cualquiera fuera la incidencia e intensidad que dejaran traslucir.

Las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado mediante la transformación de una prueba en otra, por más desactualizadas que se encuentren las razones que supuestamente condujeron a su establecimiento, cuestión que en todo caso no habilitaría a los jueces a corregirlas, menos mediante la realización de actos reñidos con el orden jurídico, haciendo derivar de tal modo efectos probatorios en favor de quien ofreció la prueba ilegítimamente ordenada 131.

La prueba inadmisible es a la par ineficaz, pero en toda su extensión, y en este punto las facultades y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa o indirectamente, mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris a aquélla, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y prohíbe en el ordenamiento132o

Cuando un juez le otorga eficacia a una prueba prohibida por el hecho de encontrarse producida, modifica la ley que la excluye, generalmente por razones de orden público, haciéndola entonces "sólo" prohibitiva en la medida en que la misma no se hubiese verificado, agregado que, por cierto, aquélla no trae; cuando a una prueba prohibida se le da otra denominación y con ello una supuesta menor eficacia, también se le asigna a la norma un efecto no previsto en la misma, sin perder de vista que la prueba indiciaria no se encuentra en un segundo lugar de importancia dentro del conjunto de los medios probatorios.

Por el contrario, en la jurisprudencia en general se advierte una saludable tendencia a privar de toda eficacia a la prueba producida en violación a la ley, así cuando una de las partes ha intentado acompañar copias de misivas y documentación confidencial llegadas a su poder por vía anónima, por entender que el órgano jurisdiccional debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal que excluyan por lo menos en principio la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos 133.

El éxito de un presunto derecho patrimonial de las partes -se ha dicho- que se intenta lograr mediante la producción de una grabación telefónica clandestina debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones134.

No está de más recordar que la ilicitud de la prueba, y con ello su ineficacia, habrá de juzgarse según las normas que regulen el proceso en el que se la pretende hacer valer, en el caso de que la misma se hubiese producido en otra causa en la que aquélla fuese válidamente reputada como lícita a la luz de las disposiciones legales aplicables en ella.

En este sentido, por ejemplo, si bien el artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) autoriza la declaración del cónyuge, ascendientes y descendientes como testigos en favor del imputado, dichos testimonios no serían válidos ni eficaces en una causa civil o comercial en la que aquél fuese parte, tramitada ante los tribunales nacionales, a raíz de la prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2. Eficacia de la prueba producida en otros autos

En cuanto a la eficacia de la prueba producida en un expediente judicial tramitado entre las mismas partes, ella, como regla, es plenamente eficaz en tanto ambos litigantes hayan tenido la oportunidad de ejercer su contralor con las garantías del debido proceso legaJl35, en el caso, de ofrecer toda la prueba contraria que hubiesen estimado conveniente, y de fiscalizar la producidal36, no siendo por ello indispensable su ratificación en el segundo proceso137.

Así nada impide hacer mérito de las pruebas arrimadas a causas de otra índole, siempre que se refieran a los mismos hechos, sin perjuicio de las distintas consecuencias que de ellos puedan emanar, máxime cuando nada se invoca ni se advierte, que impida la apreciación de las aludidas pruebas por razones que se vinculan con la defensa en juicio o el debido proceso adjetivol38.

En este contexto señala Devis Echandía que dada la unidad de la jurisdicción, no obstante la división y especialización que para su ejercicio se haga, "es jurídicamente igual que la prueba trasladada se haya recibido en un proceso anterior civil o penal o contencioso-administrativo, etcétera, siempre que haya sido pública y controvertida por la parte contra quien se aduce en el nuevo proceso"139.

De igual fonna es eficaz la prueba producida en otro expediente -civil o penal- seguido no entre las mismas partes, sino entre un tercero y una de las partes contra quien se la pretende oponer, en tanto, claro está, ésta haya tenido la oportunidad de intervenir y controlar su producción 140.

Es claro que en tanto los medios probatorios incorporados al expediente no se refieran a aquellos que hacen plena fe por sí mismos (sistema de la prueba legal o tasada), así, verbigracia, una escritura pública en lo que goza de fehacencia 141, el juez podría volver a apreciar o valorar la prueba rendida (vgr. la testimonial producida), con sujeción a las reglas de la sana crítical42, pues los efectos de la cosa juzgada, como enseña Arazi 143, sólo se refieren a la decisión del juez.

A idéntica conclusión arribamos cuando el proceso ha concluido por caducidad o perención de la instancia (art. 318, CPCCN; arto 318, CPBA) 144, por desistimiento, transacción o conciliación 145, o cuando se lo ha anulado por razones ajenas a la prueba de cuya eficacia de trata.

Sobre el particular enseña Couture que esta cuestión "no es tanto un problema de formas de la prueba, como un problema de garantías del contradictorio. Las pruebas de otro juicio civil pueden ser válidas si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación que la ley otorga en el juicio en que se produjeron. De la misma manera, las pruebas del juicio penal pueden ser válidas en el juicio civil si en el proceso criminal la parte tuvo oportunidad de ejercitar contra esas pruebas todas las formas de impugnación que el procedimiento penal consentía. En todo caso, si esas garantías fueran menores que las del juicio civil en que se hacen valer, esas pruebas son prcesumptio hominis, que el juez apreciará razonablemente en el nuevo juicio"146.

Por eso es que incluso se ha resuelto que resulta improcedente en el fuero civil la producción de prueba sobre hechos ya acreditados idóneamente en otra sede, en la que

el accionado tuvo la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, sin que haya efectuado un descargo convincentel47.

En cambio, la prueba incorporada o producida en una causa seguida entre una de las partes y un tercero donde aquélla no pudo intervenir, o ya directamente entre terceros, como regla no podrá serie opuesta a quien no intervino, salvo que se obtenga su ratificación en el nuevo juicio en el que se la pretende hacer valer, para asegurar de tal suerte su derecho de defensa en juicio148, aunque en todos los casos la misma se encontrará sujeta, como se ha dicho anteriormente, a las reglas de la sana crítica, salvo que se tratara de instrumentos o documentos públicos asimilados a estos u otros supuestos de prueba tasada, tarifada o legal (vgr. arto 423, CPCCN; arto 421, CPBA), y reiteramos, en lo que ellos gozan de plena fe.

Por dicha razón se ha considerado que las constancias de un expediente venido ad effectum videndi et probandi no son oponibles a la parte que fue extraña al mismo, por lo que dicha causa debería reputarse carente de todo efecto probatoriol49.

No deberá perderse de vista que la prueba producida en otra causa, tramitada entre las mismas partes ante igual o distinto fuero o jurisdicción territorial, no podrá constituirse empero en vehículo para burlar las prohibiciones contenidas en el ordenamiento en que se la pretenda hacer valer, así por ejemplo la declaración de un pariente consanguíneo o afin excluido por el artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Por eso es que entendemos que las declaraciones testimoniales prestadas por el cónyuge, los ascendientes o descendientes en favor del imputado, que autoriza el artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), carecerán de toda eficacia en el proceso civil y en los que se rijan por sus normas, pues para las normas que regulan a este último revestirían el carácter de ilícitas, como se ha dicho en el apartado anterior al referimos a esta cuestión.

A lo dicho cabe agregar que la ineficacia de las mentadas declaraciones procedería igualmente en razón de que la parte contraria al imputado, aun si hubiese intervenido en dicha causa, no habría· podido en realidad fiscalizar su producción o contralor en esa misma sede penal -en orden al ejercicio de su derecho de defensa vinculado con tales testimonios-, pues tales testigos si bien han podido declarar en favor de aquél no habrían podido hacerla en contra de dicho sujeto, con lo que se trataría de prueba producida sin observancia entonces del principio de contradicción al que nos hemos referido en el Capítulo I.

Por iguales razones, tampoco podría reconocérsele eficacia a la prueba ilícita producida en una causa tramitada ante otro fuero, sobre la base de la proclamada independencia de uno y otro pronunciamiento150.

3. Eficacia de la prueba extra procesal

Las pruebas producidas antes del proceso o fuera del mismo, con citación personal de la parte contra quien se la intenta hacer valer, pueden tener el mismo valor que las producidas en otra causa, sujetas en principio a las reglas de la sana crítica.

En cambio, y como enseña Devis Echandía, cuando se trata de declaraciones rendidas por terceros, sin citación de la parte contra quien se la aduce, "es indispensable pedir su ratificación"151, de modo de asegurar su posible contralor con los concretos recaudos que impone la ley para la prueba de que se trate.

Vale decir, por ejemplo, que el informe producido sin orden judicial no configuraría prueba pericial152, e incluso ratificado devendría en el mejor de los supuestos prueba documental, en el caso, un mero instrumento privadol53, insusceptible de reemplazar a aquel específico medio probatorio que corresponde por la ley.

Se trata de una concreta aplicación del principio de contradicción de la prueba, por lo que ésta, para ser válida, debe haber sido producida en audiencia o con intervención de la parte contraria,s4.

En igual sentido se ha resuelto que la testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarquía de probanza computable, pues, para que ello ocurra, debió haber mediado la intervención de un órgano jurisdiccional, que es lo que en definitiva otorga al proceso la garantía de contradictorio 155.

Es claro que la preconstitución unilateral de prueba por la propia parte a su favor no constituiría para nosotros prueba en el sentido técnico-jurídico del vocablo, por lo que carecería de toda eficacia en tal sentido.

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CAPÍTULO IV

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE CARGA Y SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SUMARlO: 1. Carga de la prueba. 1. Carga de la prueba por cuenta del actor. 2. Carga de la prueba por cuenta de quien afirma. 3. Carga de la prueba del presupuesto de hecho de la norma invocada o aplicable. 4. Carga de la prueba por cuenta de quien alega hechos impeditivos o extintivos. 5. Carga de la prueba por cuenta de quien afirma hechos contrarios al orden común de las cosas. 6. Carga de la prueba por cuenta de quien se encuentra en mejores condiciones de probar. 7. Carga de colaboración en la producción de la prueba. II. El deber (carga) de suministrar prueba a su adversario. III. Prueba de oficio. IV. Negligencia en la producción de la prueba. V. El derecho a la prueba. VI. Sistemas de valoración de la prueba. 1. Sana crítica. a) Prueba pericial. b) Prueba testimonial. c) Prueba documental. d) Reconocimiento judicial. e) Prueba indiciaria. f) Prueba confesional. g) Prueba informativa. 2. Libre convicción. 3. Prueba legal. VII. Ineficacia de la prueba ilícita. VIII. Eficacia de la prueba producida en otros autos. IX. Eficacia de la prueba extraprocesal.

1. Carga de la prueba

La prueba Supone un imperativo del propio interés del litigante, quien, a su vez, y sobre tales bases, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva;

CSJN, 19-12-95, E. D. 169-79

- o soporta la consecuencia de la falta de demostración de la verdad de los hechos controvertidos que hacen al reconocimiento de su derecho.

CCCom. de Mercedes, sala n, 1-11-84, E. D. 114-672

La carga de la prueba es una nOClOn procesal que indica al juez cómo debe fallar cuando no se encuentran pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes interesa acreditar tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables;

CNCorn., sala C, 26-5-95, E. D. 165-403; SCJ de Mendoza, sala 1, 14-2-90, E. D. 139-644

- es una circunstancia de riesgo, donde quien no prueba los hechos que alega pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis.

CNCorn., sala B, 12-8-91, E. D. 147-410

Afirmados los hechos, los que no han sido admitidos sino controvertidos, el litigante respectivo asume la tarea de demostrar su existencia, si bien no tiene un deber u obligación de hacerla; pesa sobre él una carga, que es una categoría jurídica autónoma que se materializa en la práctica, en la posibilidad de no realizarla, sin que de tal incumplimiento se derive responsabilidad ni se incurra en sanción.

CCCorn. de Junín, 14-10-76, E. D. 74-346

El principio dispositivo ritual pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la concreta situación en la que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto, al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que al contrario los extintivos, impeditivos o modificaciones que oponga a aquéllos.

CNCorn., sala A, 5-3-80, E. D. 87-703

1. Carga de la prueba por cuenta del actor

Si bien el onus probandí incumbe al actor o a quien lo reclama, ello es así sólo si ha habido una negativa formal de los hechos invocados en la demanda, pero no cuando han habido apreciaciones o afirmaciones tendientes a afectar los dichos o afirmaciones del primero;

CNCiv., sala F, 2-6-70, E. D. 37-67

- pues al modificar el esquema jurídico de la demanda, el litigante que niega los hechos con otras apreciaciones soporta la carga de probar los presupuestos fácticos del régimen jurídico que invoca a su favor.

CNCiv., sala A, 14-8-75, "Barreiro de Gregorio, Pilar clMarchetti, Alcides"

Es a cargo de quien alegue la prueba del hecho en que se funde el derecho cuyo reconocimiento se pretende, y si bien el onus probandi incumbe al actor o a quien reclama, ello es así sólo si hubiera habido una negativa formal por parte del demandado, respecto de los hechos invocados en la demanda, situación que cedería ante la presencia de afirmaciones o apreciaciones tendientes a desvirtuar las del accionante, pues al modificar el esquema jurídico del escrito de demanda el litigante que niegue los hechos con otras apreciaciones soportará la carga de probar presupuestos fácticos del régimen jurídico que invocare a su favor.

CNCiv., sala A, 9-4-81, "Echeverriabarrena, Adrián O. clLavarpool SA"

La regla fundamental en materia probatoria es la de que quien alega un hecho como acaecido debe probarlo; así pues, generalmente el que demanda, que es quien está en posición activa, debe suministrar la prueba de sus afirmaciones, porque es el que comienza pretendiendo algo de la jurisdicción.

CCCom. de Junín, 13-10-72, E. D. 51-483

2. Carga de la pnteba por cuenta de quien afirma

La carga de la prueba corresponde a la parte que afirme la existencia de un hecho;

CNCiv., sala B, 28-11-69, E. D. 32-643

- debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia, en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo, por tanto, probar el presupuesto de hecho de la norma que invoca como fundamento de su defensa.

CNCiv., sala A, 14-8-58, "Barreiro de Gregorio, Pilar clMarchetti, Alcides"

Las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios para llevar al convencimiento del juez que los hechos sucedieron en la forma alegada, siendo relativa la antigua regla de que quien invoca un hecho es quien debe probarlo, ya que la obligación de aportar la prueba no depende del rol del actor o del demandado, sino de la posición que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos establecidos o modificados.

CNCorn., sala A, 6-6-96, E. D. 170-205

La carga de la prueba incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho que es presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, si bien el adversario no está liberado totalmente del onus probandi cuando su negativa importa desconocer algo que encuadra en el orden normal de las cosas o constituye la regla en un sistema legal determinado.

CNCiv., sala D, 17-12-71, E. D. 42-357

3. Carga de la pnteba del presupuesto de hecho

de la norma invocada o aplicable

La moderna ciencia procesal ha superado los clásicos postulados que asentaban la carga probatoria en el rol que el sujeto asumiera en el juicio (onlls probandi incumbit actori), o en la índole afirmativa o negativa de su alegación (el incllmbit probatio qui dicit, non qui negat). Actualmente el criterio de distribución se atiene a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto para alcanzar el efecto jurídico pedido, asumiendo cada una de las partes la prueba de los presupuestos de hechos contenidos en la norma fundante de su pretensión.

CNCiv., sala G, 3 1-7-84, E. D. 111-224; CCCorn. de Morón, sala 1, 14-5-81, E. D. 95-590; CNCiv., sala C, 15-3-66, E. D. 20-244

4. Carga de la prueba por cuenta de quien

alega hechos impeditivos o extintivos

Está a cargo de quien la alega la prueba de la existencia del hecho en que se funda el derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impida su constitución o modifique o extinga un derecho existente.

CNCiv., sala C, 26-9-63, E. D. 12-665; CNECC, sala n, 28-7-80, E. D. 90-306

Reconocidos los hechos por el accionado, pero discutido el derecho invocado por el actor en base a otro hecho impeditivo que puede ser por su naturaleza modificativo o extintivo de ese derecho, es al demandado a quien le incumbe probar la existencia del hecho impeditivo, ya que con él trata de destruir la eficacia de los hechos y la inoperancia del derecho que a su favor alegó el accionante.

SCJ de Mendoza, sala r, 3-6-63, E. D. 12-665

Es a cargo de quien lo alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funda el derecho cuyo reconocimiento se pretende, o que impida su constitución, o modifique o extinga un derecho existente.

CNCiv., sala A, 24-4-73, E. D. 52-495

5. Carga de la prueba por cuenta de quien afirma hechos contrarios al orden común de las cosas

La carga probatoria no pesa sobre quien invoca aquello que es habitual, normal o corriente, sino sobre la parte que, reconocido el hecho principal, alega algo que es contrario al orden común de las cosas.

CNPaz, sala r, 14-8-64, E. D. 13-282

6. Carga de la pnteba por cuenta de quien se

encuentra en mejores condiciones de probar

Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, y que hace recaer la carga probatoria en cabeza de aquel que se encuentre en mejor situación para probar.

CNCiv., sala D, 28-2-96, E. D. 172-486

Aunque se trate de la prueba de un hecho negativo -el no uso de la marca-, ello no es imposible sino que se requiere aportación de elementos de signo contrario. De manera que, como principio, sobre la actora se mantiene el onus probandi, si bien encontrándose la contraria en mejores condiciones para acreditar su uso, su pasividad comporta generalmente un elemento de primer orden para decidir la cuestión.

CNFed.CC, sala II, 15-2-2000, "The Scotch Whisky Association y otro c/García, José Pablo s/Cese de oposición al registro de marca", causa 2246/93

De acuerdo con las nuevas orientaciones procesales, la carga de la prueba recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, exigencia que responde a un elemental deber de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del proceso, que se expresa hoy en la doctrina de la denominada "carga dinámica de las pruebas" y cuya base normativa se encuentra en el CPCCN, artículo 377.

CNCom., sala C, 2-6-2000, "Suministra SRL cIPulmic SA s/Ordinario"

7. Carga de colaboración en la producción de la prueba

Si un profesional alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos que prueben su no culpa, caso contrario, su conducta pasiva en este sentido constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al tiempo de dictar sentencia.

CNCiv., sala D, 12-5-92, E. D. 149-144

En principio, la carga de la prueba pesa sobre quien alega la simulación, pero la actitud omisa de la otra parte puede ser interpretada desfavorablemente en ciertas circunstancias, por ejemplo, cuando se trata de hechos o defensas invocados por ella.

CNCiv., sala D, 14-9-73, E. D. 53-167

La resistencia a someterse a la inspectio corporis en un juicio de divorcio no puede ser vencida ejerciendo la fuerza, ni avasallando el resguardo del derecho personalísimo, si bien esa actitud puede estimarse como una presunción, que unida a otras pruebas puede traer la convicción del juez, según las circunstancias propias del caso.

CNCiv., sala C, 26-4-83, "L. de P., M. M. cIP., P. J.", L. L. 1983-C-560

En materia de simulación incumbe la carga de la prueba a quien afirma la existencia del negocio simulado, sea que lo alegue por vía de demanda, reconvención o defensa. Sin embargo, tal principio no obsta a imponer también a los demandados por simulación el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos invocados, tratando de convencer acerca de la honestidad y seriedad del acto y colaborando con

. la justicia en el esclarecimiento de la verdad, sin que ello signifique exonerar de aquella carga a quien corresponde.

CNCiv.,salaF, 24-6-76,E. D. 72-510; 11-4-77,E.D. 75-511,y 15-9-95, E. D. 166-370

En materia de simulación la carga de la prueba re cae sobre ambas partes, pues a quien la invoca le incumbe demostrarla y la parte demandada tiene la obligación de colaborar con su aporte probatorio para acreditar la efectiva realidad del acto, sin que por ello se derogue de modo absoluto el principio general de que la prueba debe ser proporcionada por quien alega el hecho.

JNI·lnst.Civ. N° 6, firme, 15-5-80, E. D. 91-689

La negativa a someterse a un peritaje de compatibilidad inmunogenética no sólo debe ratificar y vigorizar una presunción en contra de quien se comporta así, sino que puede inclusive llegar a constituir plena prueba del hecho alegado, esto es que ante la negativa deberá tenerse por cierta la paternidad disputada en razón del alto grado de seguridad de inclusión de paternidad que con ella se logra.

CNCiv., sala E, 2-10-87, E. D. 130-331

La carga de la prueba recae sobre quien acciona por la nulidad del testamento, por mera aplicación del artículo 377 del Código Procesal, sin perjuicio de que quien sostiene sü validez no deba desentenderse ni considerarse desligado de las resultas del proceso, ya que los elementos de convicción que los demandados puedan aportar sirven para conjurar los que tiendan a probar la invalidez, porque si los accionados no ofrecel} ningún testigo debe presumirse que no encontraron quienes compartieran la actitud por ellos asumida en el proceso.

CNCiv., sala F, 12-9-79, E. D. 86-632

11. El deber (carga) de suministrar prueba a su adversario

La controversia debe resolverse en contra del comerciante que no lleva libros de comercio o que ha omitido su exhibición al perito, máxime cuando figura entre los puntos de pericia el examen de libros y documentación contable de ambos litigantes.

CNCorn., sala C, 31-5-83, E. D. 106-157

La inconcurrencia del accidentado ante el cuerpo médico forense para someterse al examen que se dispuso como medida para mejor proveer constituye, en principio, grave presunción en su contra respecto a los hechos en que se funda su derecho, repercutiendo sobre la fuerza de convicción de la prueba aportada.

CNAT, sala 1,18-5-67; en contra, sala IV, 19-5-67, E. D. 31-766

111. Prueba de oficio

Por tratarse de una facultad propia del órgano jurisdiccional, las medidas para mejor proveer son, en principio, irrecurribles, salvo que con ellas se cubra la negligencia de alguna de las partes o se quebrante la igualdad de las mismas;

CNCiv., sala C, 9-9-71, E. D. 41-594; 6-7-72, E. D. 45-512; 25-7-72, E. D. 48-264; sala E, 12-8-64, E. D. 10-558

- doctrina que sigue teniendo vigencia luego de la reforma procesal, no obstante las mayores atribuciones asignadas a los jueces referentes a la dirección y ordenación de las causas, porque el proceso no ha dejado de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo.

CNCiv., sala D, 27-12-68, E. D. 31-775

Pese a las amplias facultades conferidas al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, sigue vigente -aunque atenuado- el principio dispositivo procesal conforme al cual corresponde a las partes la aportación de la prueba para acreditar )os hechos que invocan, siendo en este aspecto la actividad de aquél meramente complementaria o secundaria.

CNCiv., sala F, 3-10-79, "Griocci, Jorge R. clLa Pastora SCA"

Justifica decretar una medida para mejor proveer cuando se trata de una actividad probatoria complementaria, con finalidad de mejorar la información del juzgador, sin que haya existido inactividad o negligencia de las partes.

CNCiv., sala D, 27-12-68, E. D. 31-775

Cuando la prueba es esencial para la solución del litigio, los jueces tienen el deber de ordenada a fin de esclarecer los hechos, supliendo incluso la negligencia en que pudieron haber incurrido los litigantes.

CCCTrab. de Villa Dolores, 31-7-97, "R., D. 1. en: Z., R. H.", L. L. C. 1998-1534

Si bien la medida para mejor proveer no tiene como objeto suplir la negligencia en que pudieran incurrir las partes, tampoco es posible admitir que su suerte dependa de la mayor o menor diligencia que se observe en los estrados judiciales para la conservación de la documentación que las partes han acompañado.

CCCom. de Mercedes, sala n, 11-9-84, E. D. 119-322

Aun cuando no resulte admisible la apertura de la causa a prueba ni la alegación de hechos nuevos, cabe la posibilidad de que el tribunal, resguardando el derecho de defensa de las partes, disponga medidas probatorias con el objeto de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.

CNCiv., sala C, 18-2-82, "Sánchez, Francisco c/Ciarlo, Pascual y otra"

Cuando el recurso se concede en relación, el tribunal debe fallar, en principio, teniendo sólo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia, no pudiendo alegarse hechos nuevos, ni agregarse documentos, ni abrirse la causa a prueba, sin perjuicio de que quepa disponer medidas para mejor proveer.

CNCiv., sala C, 12-5-67, E. D. 18-678

La inactividad procesal de la parte interesada sobre quien pesa la carga de la prueba no debe ser suplida en la Alzada por intermedio de una medida para mejor proveer, desde que dicho instituto ha sido insertado en la norma procesal para cumplimentar otros fines y no para suplir la negligencia de las partes en la producción de pruebas, más aún cuando el apelante no introdujo la cuestión en el sentido de que aquella prueba se encontraba pendiente de producción.

CNAT, sala VII, 11-11-91, "Méndez, José cfTrarna, Eduardo H.", D. T. 1992-B-1666 o D. J. 1993-1-247

Si bien las medidas para mejor proveer no deben ser sugeridas por las partes sino que han de nacer de la sola iniciativa del juez, no lo es menos que el solo hecho de haberse introducido la cuestión relativa a su conveniencia no es obstáculo para su realización.

CNCorn., sala C, 1-4-80, E. D. 90-197

El hecho de haberse declarado la cuestión de puro derecho no restringe la facultad del juez de decretar medidas para mejor proveer.

CNCiv., sala D, 21-4-65, E. D. 11-307

Las exigencias legales en materia de reconocimiento judicial de lugares o cosas pueden ceder en situaciones especiales, como cuando median razones de extrema urgencia, o el reconocimiento ha sido decretado con carácter cautelar, supuestos a los que debe agregarse, bajo determinadas condiciones, el caso en que ha sido dispuesto como medida para mejor proveer.

CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134

IV. Negligencia en la producción de la prueba

En razón del carácter dispositivo del procedimiento civil, pesa sobre la parte interesada en la producción de un medio probatorio determinado la carga de urgir la ejecución de todos los actos necesarios para su incorporación en tiempo y forma legal, bajo el riesgo de que su pasividad la haga caer en negligencia en la producción de esa prueba, con el efecto de perder el derecho a diligenciarla y pasar a la siguiente etapa procesal.

CCCom.CAdm. de Río Cuarto, 22-12-93, "M. de L., M. 1. c/Q., M.", L. L. C. 1995-181

La declaración de negligencia en la producción de la prueba es una sanción a la incuria en que haya incurrido alguna de las partes en perjuicio de la otra, cuando de esa forma ha obstruido injustificadamente la normal marcha del procedimiento.

CNCom., sala A, 31-10-62, E. D. 4-169; sala C, 6-12-62, E. D. 4-163

Existe negligencia todas las veces que la parte, por acción o inacción imputables, ocasiona una demora per:iudicial o injustificada en el proceso.

CNCiv., sala C, 30-8-62, E. D. 2-973, Y 19-9-63, E. D. 6-331

Cuando la prueba ofrecida reviste carácter común el deber de urgir su producción corresponde a ambas partes, siendo por tanto improcedente, si no media oportuno desistimiento, la negligencia acusada al respecto.

CNCiv., sala A, 18-9-78, "Di Palma de Figari, María J. y otra clBrunetti, Alfredo y otra", L. L. 1979-D-619, f. 35.318-S

La caducidad expresada por el artículo 432, inciso 20, del Código Procesal se refiere al caso de que el testigo no concurre a la segunda audiencia y no existe si el testigo concurre y declara en la fecha prevista. No es lo mismo si el testigo no concurre, y no existe constancia alguna de la actividad de la parte proponente para que concurra. En este caso, el proponente sólo tiene derecho a pedir una tercera audiencia si requirió oportunamente las medidas de compulsión y la solicita dentro del quinto día de fracasada la segunda. Ello porque conforme lo establece el artículo 385, la acusación de negligencia no procede "antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia", por lo cual la audiencia puede tener lugar aunque el testigo no fuera traído por la fuerza.

CNCiv., sala B, 13-4-83, "Aldea, Raúl L. clDecoraciones Versailles", J. A. 1983-1-539

procede declarar la caducidad de la prueba ofrecida y agregada al expediente con posterioridad al acuse de negligencia -pues ello no irroga daños ni incide en el desenvolvimiento normal de los trámites, sin perjuicio de que se impongan las costas al causante del incidente-o

CNCiv., sala E, 23-6-95, "Bartol, Agustín M. clHoteles Argentinos SA", 38.642-S, L. L. 1996-B-741

- Antes de vencido el plazo para contestar el traslado conferido.

CNCiv., sala E, 29-5-81, "Lasureña SCA e/Herrero Rosas, M. y otras", L. L. 1981 -D-273

- Antes de la resolución definitiva del incidente de acuse de negligencia.

CCCom. de Bell Ville, 5-3-91, "Barberis, Ana M. clFranchioni, Domingo", L. L. C. 1992-1027

En muchos supuestos el plazo de prueba puede resultar extendido más allá de su medida legal, si bien ello no deroga la carga de las partes de producir su prueba dentro del término legal, ni la correlativa facultad procesal de la contraria para "acusar su negligencia" si aquello fuera omitido.

CNCom., sala D, 22-2-91, "Anzarut, Julia clBanco de Quilmes SA", L. L. 1992-D-281 o E. D. 143-131

Resulta improcedente el acuse de negligencia cuando quien lo efectúa también cuenta con prueba pendiente de producción y no tiende a urgir el proceso y poner término al período ya vencido, sino que sólo pretende hacer perder la realización de la prueba a su contraria.

SCJBA, 9-6-81, "Arauz, Arturo y otros c/Municipalidad de San Martín", D. J. B. A. 121-230

En materia de negligencia probatoria debe imperar el criterio restrictivo, pues su declaración importa una limitación al derecho de defensa en juicio.

CCCom. de Concordia, sala 3,16-5-96, "Saavedra, Ve1ia M. c/Mariani, Ati1io M.", D. J. 1996-2-1376, L. L. Litoral 1997-73; CNCiv., sala C, 29- 10-68, E. D. 28-329

V. El derecho a la prueba

En nuestra Constitución Nacional hay un verdadero derecho a la jurisdicción, o sea, a demandar la prestación de amparo jurisdiccional, el que, bajo el concepto amplio de la defensa en juicio, asegura a toda persona que debe hacer valer un derecho ante el órgano estatal u otro equivalente la posibilidad de ser oída y de articular las pruebas en que pretende fundarlO, y prohíbe colocarla en estado de indefensión.

CNCiv., sala C, 19-9-80, E. D. 91-438

El derecho de defensa en juicio debe ser asegurado mediante un adecuado proceso donde exista la posibilidad de producir prueba.

CNFed.CAdm., sala 11, 15-5-88, E. D. 128-409

VI. Sistemas de valoración de la prueba

1. Sana crítica

Las reglas de la sana crítica no constituyen normas jurídicas sino de lógica, vale decir, directivas señaladas al juez y de observancia necesaria en cuanto se ajustaría a ellas en sus juicios toda persona razonable.

CNECC, sala 1, 21-10-80, "Staiano, Bernardo e/Gobierno nacional. Ejército Argentino", BCECyC 696, N° 10.406

Las "máximas de experiencia" integran, junto con los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o valorar la prueba, tratándose de principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad.

SCJBA, 15-8-95, E. D. 166-116

La sana crítica es la lógica basada en el derecho y auxiliada por la experiencia y la observación, que conduce al juez a discernir lo que es verdadero de lo que es falso.

SCJBA, 9-11-82, "Morón, Emilio c/C. Gioachini, Emilio"

La valoración de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica comporta erigir un límite normativo mediato al criterio judicial, el que no es absolutamente libre en la valoración de ella, sino que debe necesariamente encauzarse en los principios restantes de la lógica y de las "máximas experiencias".

CNCiv., sala F, 26-6-73, E. D. 52-522

Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba según las reglas de la sana crítica, si bien no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas y cada una de las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

CFed. de Córdoba, sala A, 25-3-85, E. D. 115-304; CNPaz, sala VI, 23-11-71, E. D. 42-719

La circunstancia de que el juez hubiese valorado la prueba pericial aplicando su conocimiento médico no convierte por sí solo en arbitrario el fallo, desde que entra dentro de las reglas de la sana crítica conjugar la lógica con la experiencia del magistrado.

CNCiv., sala F, 24-8-82, E. D. 102-330

a) Prueba pericial

La peritación debe valorarse conforme a los principios científicos en que se funda, con las reglas de la sana crítica, y las demás probanzas producidas en la causa.

CI'Apel. de San Nicolás, 28-9-71, E. D. 43-452; CNCiv., salaL, 23-1293, E. D. 159-538

La prueba pericial médica se encuentra sujeta a la valoración según las reglas de la sana crítica.

CNFed.CC, sala n, 25-9-2001, "R., 1. A. clM., N. C. R. de y otro", J. A. 2003-1, síntesis

b) Pnleba testimonial

La prueba testifical debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica.

SCJBA, 22-5-73, E. D. 50-572

Corresponde al juzgador, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, valorar los dichos de los testigos frente a las demás pruebas rendidas en la causa, a fin de emitir un juicio imparcial y justo.

CSJN, "Patrón U. de Figueroa Campero, Elena cINación", Fallos: 281:182

A la luz de lo que previenen los artículos 386 y 458 del Código Procesal, el juzgador no podrá apelar a la máxima testis unus testis nullus, obligándole, por el contrario, a apreciar la declaración del testigo singular y a admitir su testimonio en la medida exacta de su contenido si tal testimonio le merece fe, y evaluado de conformidad con las pautas indicadas.

CNCorn., sala A, 31-8-78, "Trongé, Enrique D. c/Ibero Araucana SCA"; sala B, 8-11-91, E. D. 150-464

La exigencia de "dar razón de los dichos" que impone el artículo 443 del Código Procesal apunta no sólo a una real eficacia probatoria sino también a su lógica consecuencia, que es la valoración que el sentenciante debe hacer de la misma de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

CCCorn. de San Isidro, sala 1,2-10-80, E. D. 92-258

En los juicios de divorcio la prueba debe ser valorada en su conjunto, aunque sin desdeñar un primer análisis individual, y antes de apreciar las distintas versiones, sana crítica de por medio, es prudente verificar la razón de los dichos, ya que es, quizá, el elemento de juicio de mayor valor para discernir sobre la fidelidad del testigo, no sólo en cuanto puede engañar sino principalmente en tanto ha podido engañarse a sí mismo porque sus sentidos -anteso su memoria -al declarar-lo han traicionado, y acerca de la exacta inteligencia de lo que sus palabras han querido expresar; así como si se trata de testigo presencial o de oídas, si narra hechos concretos o es deponente "de conceptos", etcétera.

CNCiv., sala C, 8-11-84, "8. de T., E. L. crr., N."

El peso del testimonio debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos subjetivos y objetivos.

CNCiv., sala H, 28-6-2001, "Guglielrnino, Horacio A. y otro c/Bagnera, Pedro C. y otro", J. A. 2002-1II, síntesis

e) Prueba documental

Los libros de comercio llevados en forma regular tienen no solamente la eficacia probatoria acordada por la ley, sino que constituyen, asimismo, un elemento de prueba valorado en su eficacia según las reglas de la sana crítica.

CCCorn. de Mercedes, 8-11-77, E. D. 79-802

d) Reconocimiento judicial

La inspección ocular practicada por el oficial de justicia debe analizarse conforme con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

CNECC, sala VI, 15-8-83, "Aponte, Gloria M. e/Consorcio de Propietarios Rivadavia 4227"

e) Prueba indiciana

La prueba indiciaria debe valorarse en forma general y no aislada, y en forma conjunta. Esto ocurrirá cuando la incidencia de unos indicios sobre otros elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica.

CFed. de Paraná, 6-2-90, E. D. 137-341

La prueba de presunciones es una de las reglamentadas expresamente por la ley, y en tanto se funde en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia no existen razones para relativizar su eficacia que, como la de todas las demás pruebas, debe ser apreciada conforme con las reglas de la sana crítica.

CNFed.CC, sala 1, 9-8-83, "Marcer, Emesto A. e/Compañía Arg. de Seguros La Estrella SA", J. A. 1984-III-402

Los indicios deben valorarse dentro del cuadro presuncional general, a la luz de la sana crítica.

CNCom., sala B, 27-3-2001, "Femández, Lucía Celestina e/Pedrosa, Julio Sixto s/Quiebra s/Simulación"

f) Prueba confesional

La confesión ficta debe ser valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica y el contenido de las posiciones no vincula en modo alguno al juzgador, el cual debe apreciarlas prudencialmente, en concordancia con los restantes elementos de juicio.

C2'CCom. de La Plata, sala 1, 18-4-96, E. D. 171-615

Constituye un principio común que la evaluación de las pruebas requiere un analisis integral, criterio que obviamente se impone tratándose de la absolución de posiciones, que como acto procesal único debe valorarse integralmente, y según las reglas de la sana crítica

CApe!. de Trelew, sala 2", 17-2-2000, "Fraga, Raúl Adrián clPope, José Luis y/o resp. de FM Convivencia", CHU 09838

g) Prueba informativa

Los informes son el medio por el cual quien posee el elemento demostrativo comunica su existencia al juez. En caso de resultar admisible esta prueba su valor probatorio habrá de ser estimado con sujeción a la regla general de la sana crítica.

CI'Ape!. de Mar del Plata, 26-10-67, E. D. 21-794

- Confrontándola con los demás elementos que obran en el juicio.

CNCiv., sala D, 22-4-71, E. D. 43-447

2. Libre convicción

Las reglas de la experiencia cobran enorme importancia en el sistema probatorio de las libres convicciones, sistema éste constituido por un medio de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información susceptibles de ser fiscalizados por las partes, y dentro del cual el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos, y aun en contra de la prueba de autos.

SCJBA, 23-4-74, "Mayor de Bizzacho, Úrsula y otros c/Schaefer, Henner y otro"; 1-9-74, "Procopio, Oiga e/Cap. La Negra"

Las condiciones impuestas al juez para la apreciación del dictamen pericial excluyen la facultad de determinarse según su libre convicción, toda vez que el pronunciamiento debe ser el resultado de un análisis crítico de sus fundamentos y de los antecedentes de hecho suministrados por las partes.

CCCom. de San Isidro, 24-11-81, E. D. 115-661

3. Prueba legal

La prueba de confesión es la máxima prueba legal pues basta ella sola para tener por acreditado el hecho objeto de la litis.

CNCiv., sala M, 29-4-91, "Mancilla, Juana M. e/Olivar, José L. y otro", J. A. 1991-IIl, síntesis Contrariamente a lo que ocurre con la confesión expresa, la ficta no reviste el carácter de prueba tasada o legal, ya que la ley faculta al juez a tenerla por configurada sólo en caso de que sea posible hacerlo de acuerdo a las circunstancias de la causa, lo cual significa que es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario y cuando las características del proceso también la tornen inidónea.

CNCiv., sala F, 16-10-80, "Bravo Cardozo, Manuel clFilsa SA"; sala G, 25-3-82, "C. de L., M. cIL., H."

La confesión judicial expresa prestada con los requisitos pertinentes se halla dotada por disposición legal de una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya que por sí misma es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales recae. Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general de la sana crítica consagrado por el artículo 386 del Código Procesal.

CNCiv., salaF, 24-9-82, "Editorial Máquinas y Equipos, S. e/A. C. Artes Gráficas Aranel SCA"

VII. Ineficacia de la prueba ilícita*

La prohibición de presentar testigos consanguíneos o afines está fundada en razones de orden público tendientes a mantener la cohesión y la solidaridad de la familia, ya que no es admisible que los padres o los hijos, bajo el juramento o la amenaza de la sanción penal por falso testimonio, se vean constreñidos a revelar secretos de familia.

CNCiv., sala D, 14-3-66, E. D. 22-385

La prueba debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien sea una consecuencia inmediata de dicha violación.

CSJN, 17-9-87, E. D. 127-478

Resulta totalmente improcedente tomar en consideración las declaraciones de un hijo formuladas a la asistente social, pues la ley, sabiamente, impide que se los presente como testigos, sea en favor o en contra de las partes.

CNCiv., sala D, "L., N. I. clB. C. N."

Resulta violatorio del debido proceso, garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, permitir que se incorporen declaraciones de los hijos como pruebas en contra del derecho que invocan sus padres.

CSJN, 24-4-74, E. D. 54-458

Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 186 del Código de Procedimientos Civil, procede excluir el testimonio del padre de una de las partes.

CNCiv., sala D, 19-5-65, E. D. 12-9

La prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal, respecto de testigos excluidos, es de orden público, de modo que no pude ser violada aunque medie conformidad de partes, pudiendo el juez, de oficio, dejar sin efecto el auto citatorio, aunque esté consentido, o suspender la audiencia en el instante en que el impedimento se pone de manifiesto.

CNCiv., sala C, 27-5-69, E. D. 28-329

Reconocer idoneidad para sustentar una condena a una prueba que fue el fruto de un procedimiento ilegítimo equivaldría a admitir la utilidad de medios ilícitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito.

CNFed.CCorr., sala 1,16-8-88, E. D. 129-511

Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.

CSJN, 13-5-86, "R., R. Y otros"

Para la determinación sanguínea de la paternidad no corresponde el uso de la fuerza.

CNCiv., sala C, 22-10-93, "M., 1. cIP., R.", E. 0.157-270

En el juicio de divorcio, resulta admisible que uno de los cónyuges presente como medio de prueba correspondencia dirigida por terceros al otro consorte, sin necesidad de demostrar que la obtuvo por medios lícitos, siendo el cónyuge destinatario el que corre con la carga de la prueba de que se la obtuvo ilícitamente.

CNCiv., sala G, 19-11-87, E. D. 130-182

Si bien las cintas magnetofónicas deberían ser conocidas corno semejantes al instrumento privado, a los efectos de su reconocimiento por el cónyuge de una de las partes, cabe destacar que el segundo lleva la firma de su emisor, que obró con plena libertad y conciencia de su actuación, mientras que en las primeras quien vertió telefónicamente expresiones verbales subrepticiamente grabadas actuó sumí do en una ignorancia que comprometió seriamente el ejercicio de su libertad personal. Consecuentemente, dichas cintas no pueden ser ofrecidas corno prueba documental, a tenor de lo dispuesto en el artículo 378 del Código Procesal.

CNCorn., sala O, 18-5-89, E. D. 142-608

De aceptarse corno pruebas las evidencias obtenidas mediante violaciones de domicilio, interferencias clandestinas de comunicaciones telefónicas, interceptación y violación de correspondencia, torturas, etcétera, se transformaría a la justicia en recipiendaria y cohonestadora de resultados ilegales.

CNCCorr., sala V, 23-10-86, E. 0.124-151

La conducta de un letrado que obtuvo o posibilitó la grabación subrepticia de la conversación telefónica con un ex cliente repugna el deber de los abogados de observar las reglas de buena fe y decoro que exigen no emplear medios ilegales de prueba y resulta violatoria de la obligación de guardar el secreto profesional. Por tanto, dicha conducta, al haber lesionado la credibilidad en la lealtad del profesional, implica una grave afectación al decoro y a la ética que debe ser calificada de grave según lo establecido en el artículo 26, inciso b, del Código de Ética; en virtud de cuyas pautas cabe aplicar al imputado la sanción de suspensión en el ejercicio profesional.

Trib. Diseipl. Coleg. Públ. de Abogs. de la Cap. Fed., 10-9-93, "L., M. J. c/C. P. A. C. F."

Si bien no se puede utilizar corno prueba la grabación ilegal de una conversación, el hecho de que la parte se limite a verter una negativa formal sobre su autenticidad y, en rigor, no se oponga a que sea utilizada corno medio de comprobación, no permite desechársela sin más.

CNCiv., sala A, 11-8-99, "A. C., L. e/S., E. G."

o Ver Principio de ineficacia de la prueba ilícita en el Capítulo n.

VIII. Eficacia de la prueba producida en otros autos

Nada impide, a los efectos probatorios pertinentes, hacer mérito de las constancias obrantes en otras causas seguidas contra los mismos demandados, toda vez que se trata de la derivación de la acumulación decretada y de la doctrina procesal germana denominada "de los hechos evidentes", cuya aplicación evita que el proceso pueda servir a la frustración ritual de la verdad real, sin que haya impedimento en razón alguna concerniente al debido proceso o a la defensa en juicio.

CNCiv., sala B, 28-9-76, E. D. 70-325

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo mérito de un expediente administrativo, considerando que no fue ofrecido como prueba y que su producción fue tardía, si ese expediente forma una unidad con otro expediente que sí se ofreció como prueba.

CSJN, 8-10-87, "Alba, Ignacio R. c/Balpala Construcciones Ferroviarias SA"

Es suficiente para tener a un expediente judicial como prueba instrumental incorporada a otro proceso, conforme lo preceptuado por el artículo 333 del Código Procesal, la individualización e indicación de la carátula del juicio en el que se encontraban agregados los documentos, así como también su radicación, por lo que la agregación de los documentos no es facultativa para el juzgador sino obligatoria, en razón de que esas probanzas fueron efectivamente incorporadas al otro juicio acumulado a través de su individualización.

CNCiv., sala B, 9-8-77, E. D. 77-542

La prueba recogida en juicio civil, comercial o laboral conserva su eficacia en otro juicio entre las mismas partes.

Cl·CCom. de La Plata, sala n, 10-2-94, "Anastacio, Antonio y Anastaci, Aída y otro", BA B 151 060

IX. Eficacia de la prueba extraprocesal

La comprobación notarial de hechos sólo constituye un medio de prueba de los tantos que pueden valerse las partes, asemejándose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida aunque sin revestir los caracteres de la prueba testifical propiamente dicha. La misma no goza de las prerrogativas estatuidas en los artículos 993 ó 995 del Código Civil, pudiendo ser enervada por prueba en contrario, pues en definitiva se trata de un documento notarial unilateral -aunque lo refrende un escribano- sin el contralor de la otra parte que no ha sido sujeto instrumental del acto.

CNCiv., sala K, 18-11-91, "Silkarn SA elMaklis SA"

A la prueba que se ha tratado de preconstituir a través de actas notariales debe en principio otorgársele una eficacia relativa, por provenir de quien está interesado en producirla en su favor, y porque no se produce por circunstancias casuales, sino intencional mente, y a requerimiento de la parte comprometida en la constitución de esa prueba.

CNCorn., sala B, 28-3-88, "Curtarsa Curtiembre Argentina SA elLedeitio SA"

CAPÍTULO V

BREVES CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La palabra oral en los pueblos primitivos, por oposición a la escrita, era el principal medio de expresión entre las personas y, por ende, de recreación o representación) de hechos sucedidos en otras circunstancias de tiempo o de lugar.

Los hechos se "conocían" pues en esas primeras épocas por los relatos o narraciones más o menos fieles que se transmitían oralmente de persona en persona, cuya existencia así en un cierto momento se confundía casi con la propia narración: el hecho existía por la narración que de éste hacían otros individuos, y en tanto ella se verificara.

La experiencia judicial no podía quedar al margen de este singular fenómeno 2, por lo que las declaraciones de terceros terminaron por ser admitidas para la "reconstrucción" de aquellos hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba en los procesos judiciales, debido ello fundamentalmente a la común credibilidad en la palabra del hombre y al desconocimiento de la escritura que, para ese entonces, era patrimonio, en todo caso, de unos pocos.

Ello es así por cuanto, como enseña Devis Echandía, "el documento, la peritación, la inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado de cultura para su aplicación y entendimiento, mientras que aquéllas -se refiere a la confesión y a la testimonial- se deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio de comunicación entre los seres humanos,,3.

En sentido coincidente, destaca Gorphe que "es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más dificil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos"4.

No debe perderse de vista, además, que los conflictos intersubjetivos se daban usualmente dentro de grupos o comunidades de reducidas proporciones, inspiradas en pocas y sencillas costumbres, impregnadas, a su vez, de una fuerte coloración mística, que apuntalaban ciertamente la confiabilidad en la palabra del hombre, y en éste, el temor a Dios o a una divinidad omnipresente5o

Por ello es que el origen de la prueba testimonial se remonta a los más remotos tiempos de la antigüedad; tenía entonces, como dirá Alarcón, "un gran valor, porque era el único medio con el cual contaban los hombres para hacer constar los actos jurídicos que celebraban o los hechos de los cuales derivaban sus derechos"6.

Encontramos a los testigos, así, antes y en el mismo proceso judicial, por ejemplo, en la etapa de la in ius vocatio -por la que comenzaba el proceso regulado por las XII Tablas-,

empleados ya inicialmente como fuentes o medios para la acreditación de haberse dirigido por el actor la citación al demandado a objeto de que éste se constituyera en el juicio, frente a cuya incomparecencia habría de traérselo por la fuerza (si in ius vocat, ito. Ni it antestaminor; igitur em capito; si llama a juicio, que vaya. Si no va, pon testigos; después, échale mano)7.

La declaración de los testigos, ya para la demostración de los hechos o afirmaciones deducidos en el proceso como presupuestos de las pretensiones y defensas esgrimidas, era para entonces la prueba más usual en el antiguo Derecho Romano, de la misma manera que lo sería en los Derechos egipcio, babilónico, hindú y hebreo, entre otros8.

La prueba testimonial, esto es, la declaración que personas distintas o diversas de las partes procesales hacían acerca de los hechos que interesaban a la litis, fundamental en el período de las legis actiones, reinaría también en todo su esplendor a lo largo del procesojormulario, caracterizado por una amplísima libertad probatoria tanto a favor de las propias partes como del mismo juez9o

No existía por ello, al menos en el período jormulario, ninguna regla de exclusión en tomo al número de testigos que las partes podían proponer; era el juez quien habría de valorar la eficacia de la declaración.

La máxima unus testis nullus testis no había sido aún acuñada, por lo que la declaración de un solo testigo podía tener entonces mayor valor que la de un conjunto o grupo de ellos.

Los testigos en esa época se pesaban, no se contaban, o lo que es lo mismo, interesaba más la sustancia de la declaración que el número o la singularidad de los testimonios.

Se valoraba más el contenido de la declaración en sí misma, que su eventual coincidencia con la de otras personas que pudieran deponer en igual sentido.

Viene al caso destacar que la importancia que se le reconocía a este medio de prueba era tanta que en caso de incomparecencia de los testigos se los sometía a infamia1o, aunque, como señala Scialoja, no había en general obligación de trasladarse de regiones lejanas para ir a declarar').

Los testigos se hallaban sujetos al deber de decir verdad, bajo la sanción religiosa del juramento (iurati testimonium dicunt), en un medio y en una época que asignaban todavía vital importancia al valor de la palabra.

Esta situación se habría de mantener por un cierto tiempo todavía en el período de la extraordinarice cognitiones, en el que poco a poco comenzaría a restringirse esa libertad

probatoria a través de la limitación o determinación de los medios de prueba y la graduación anticipada de su valor o eficacia.

La comparencia del testigo se establecería como un deber generalizado, del cual sólo aparecerían exeptuados los ilustres, esto es, los más altos dignatarios del Estado, excusándose incluso y por un cierto tiempo a los obispos de tener ya que rendir su testimonio.

Los testigos debían prestar juramento antes de declarar, tal cual ocurría en el período formulario, y debían asistir a la sede del tribunal, salvo si se domiciliaban a mucha distancia, supuesto en el cual se autorizaba la producción de la prueba ante el magistrado de su domicilio.

Las partes podían cuestionar la credibilidad (alegar acerca de la idoneidad y de los dichos) de los testigos, y ofrecer a su turno otros testigos en contraposición a los propuestos por la contraria, pudiendo dirigirles preguntas y solicitarles aclaraciones, sin que la ausencia de aquéllas impidiese la práctica de la prueba.

Se levantaban actas con las respuestas dadas que hacían fe pública, copias de las cuales se les entregaba a las partes para su defensa.

Se regularon por ley las causas que atemperaban o atenuaban la eficacia de las declaraciones, como ser las derivadas del parentesco entre partes y testigos, del patronato (entre patrono y liberto), de la amistad o enemistad con relación a aquéllas, y de la existencia de litigios pendientes entre ellos, etcétera.

La declaración podía recibirse para un proceso futuro (la información para perpetua memoria); para ello debía citarse previamente a la parte contra la cual iría a servir la misma como prueba, confeccionándose la correspondiente actal2.

Sin embargo, en el Derecho justinianeo la prueba. testimonial pronto habría de decaer en su importancia por la fragilidad que comenzaba a insinuarse en las otroras firmes creencias religiosas y en las costumbres que antes la habían inspirado y asegurado su eficacia 13, sumado ello a la presencia de verdaderas sociedades de personas "siempre dispuestas a testificar en todo caso"14.

Así leemos en una famosa Constitución de Constantino (L. 9, Cód.

De Testibus, 4, 20):

Hace ya tiempo ordenamos que los testigos, antes de que dieran testimonio, se atasen con la religión del juramento y que se diera fe preferentemente a los testigos más honestos; así como sancionamos de igual modo que ninguno de los jueces se propasara a admitir fácilmente, en cualquier causa que fuere, el testimonio de uno solo. Y ahora

sancionamos abiertamente que no se oiga en modo alguno la deposición de un solo testigo, por más que se destaque por el honor de la esclarecida curia.

De esta ley se extrae pues la máxima unus testis nullus testisl5, a partir de la cual la declaración de un solo testigo no tendría valor o eficacia, y que habría de perdurar hasta épocas recientes en numerosos ordenamientos procesales.

Por otra parte, la tendencia contra la prueba testimonial se vería reforzada mediante la incorporación de una ley griega (L. 1, eod. tit.) en virtud de la cual se establecería ya la inadmisibilidad de la prueba testimonial para probar en contra de un documento, prohibición expresada mediante el latinismo contra scriptum testimonium non scriptum testimonium haud profertur que habría de introducirse en la mayoría de los ordenamientos sus nciales para permanecer hasta nuestros días.

En una importantísima Constitución de Justiniano, la Novela XC, De Testibus, ya se extraen limitaciones apriorísticas en tomo a la eficacia o la valoración de la prueba testimonial, a resultas de las cuales el juez debía de atender a la clase social a la que pertenecía el testigo, su oficio, y por sobre todas las cosas, a si éste era una persona acaudalada o pobre, sin duda que para evitar la corrupción que había invadido todos los estratos sociales de la sociedad romana de aquellos tiempos 16.

Es ilustrativo en tal sentido el caso que parece haber inspirado a Justiniano:

Encontramos que aun ahora se ha realizado ante un juez esclarecido de la provincia de Bitinia, con ocasión de un testamento algo así; quedó demostrada la falsedad de los testigos, abiertamente convictos y finalmente confesos, de que, al hacerse un testamento y cuando ya la testadora había muerto, algunos de ellos, tomando la mano de la ya difunta, la fueron llevando por el preparado papel e hicieron como si la difunta hubiese estampado aun el mismo venerable signo de la cruz ... (Novela cit., Pra!fatio).

Este disfavor con que comenzaba a ser mirada la prueba de testigos se acentuaría con relación a los humiliores, los cuales habrían de ser tratados de manera parecida a como lo fueron los esclavos en la época clásica, en orden a la admisión y recepción de sus declaraciones.

Así todavía en el Derecho justinianeo, el principio era que el testimonio del humilior no valía, aunque si tenía que recurrirse a su declaración debía de procederse a la aplicación del tormento, a la qurestio.

La desconfianza en la prueba testimonial no sólo que no se habría de modificar en los siglos siguientes, sino que se agudizaría en el Derecho Canónico17 y en el proceso "común" europeo\8, al establecerse restricciones cuantitativas y cualitativas de la más

variada laya en punto a la admisibilidad o eficacia que pudiera atribuírsele a las declaraciones rendidas.

Es así que, a horcajadas del denominado sistema de la prueba legal al que se adscribiría ese procedimiento "común" del Medioevo -como muestra también de la profunda desconfianza que sentía por sus jueces-, en lo que respecta a la prueba testimonial, se continuaría con la aplicación de la máxima del testis unus testis nullus -con la sola excepción del PapaJ9_; se preferiría al noble por sobre el plebeyo; al eclesiástico por sobre el laico; al varón por sobre la mujer; al anciano por sobre el joven; al rico por sobre el pobre; al cristiano por sobre el infiepo, etcétera.

Se enseñaba así que "todas las mujeres que hay en el mundo universo no pueden dar testimonio ni por un solo hombre"2\; que era necesario el testimonio de ocho o de dieciséis burgueses de buena fama para hacer prueba contra la declaración de un conde o de un barón22, o que el testimonio concordante de dos o tres testigos hacía plena prueba, o en ciertos casos sólo un cuarto o un octavo de ella23.

Así en el Fuero Viejo de Castilla el número de testigos dependía de que el litigio versara sobre cosas muebles o inmuebles, y de que los mismos se domiciliaran o no en la misma ciudad.

En el Fuero Real de España se excluía, por regla, el testimonio de la mujer, salvo para declarar acerca de hechos escuchados o realizados en "baño, horno, molino, río, fuente, hilados, tejidos, partos, hechos mujeriles y no en otra cosa"24.

La Partida Tercera señalaba que dos testigos idóneos hacían plena prueba y que si ambas partes presentaban igual número de testigos prevalecerían los que fueran de mejor fama, y que cuando ambas partes presentasen testigos en igual número y de igual calidad se aplicaría el precepto de Derecho natural que obligaba a absolver al demandado.

Esto no significaba que la prueba testimonial no fuera bien vista, ya que la Ley Primera, título 16, de la Partida Tercera reconocía su importancia que He nace grand por de ellos, por que saben la verdad por su testimonio) que en otra manera sería escondida muchas veces".

En el orden canónico indiano, interesa destacar que el III Concilio Provincial de México, reunido en el año 1585, dispuso que "de ninguna manera se admita por testigos a los infieles, como está dispuesto por los sagrados cánones, ni tampoco a aquellos que son sospechosos, aunque cristianos, indios o españoles; sino solamente a hombres de conciencia timorata, y sin ningún recelo o sospecha. No obligue el juez a jurar a los

neófitos o recién bautizados, a no ser grave la causa, y no poderse aclarar la verdad por otro medio. En cuyo caso amonéstese a los neófitos, cuán grave pecado es el perjurio. Si constare que algunos han jurado en falso, mándelos azotar el juez públicamente para terror y escarmiento de los demás; y para mayor ignominia haga que les corten el cabello. Últimamente, en las causas que dependen del testimonio de los indios, advierta el juez con reflexión qué fe y grado de crédito se merecen los testigos, principalmente siendo notoria la inclinación de todos los indios a los perjurios. Todo lo cual encomienda este Concilio a la prudencia de los jueces"25.

Será recién en y a partir de la Revolución Francesa y la magnífica codificación napoleónica que le siguió (Code de Procédure Civile de 1806) que el proceso volvería a abrevar en las frescas fuentes clásicas romanas26, restableciéndose de tal suerte, y por lo general, la libre valoración de la prueba testimonial y su admisibilidad con relación a personas que antes se excluían, por ejemplo por su sexo, su religión, parentesco, posición o interés en la causa, entre otras facetas que han contribuido a darles a dicho medio su fisonomía actual.

No parece dudoso que ello haya venido de la mano de los mayores poderes otorgados a los jueces en punto a la valoración o eficacia de las declaraciones testimoniales (como del resto de la prueba), y de la aplicación de principios científicos en todo este delicadísimo aspecto de los procedimientos judiciales, especialmente al observarse, como enseña Gorphe, que si bien los testigos son "instrumentos preciosos [ ... ] deben ser utilizados con un gran sentido crítico'>27.

La prueba testimonial ha sido por esto objeto de constante atención por la ley, siempre en vacilación "desde la limitación formalista, a la concesión de amplias atribuciones al juez para valorarla, según su convicción íntima o según las reglas de la sana crítica"28.

A medida que se ha afinado pues el concepto y el contenido de las reglas de la sana crítica29 en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, se ha reafirmado la enorme importancia que ella tiene en la actividad probatoria desplegada por las partes, y en la asumida por el juez, a punto tal que bien podría decirse que en muy pocos procesos puede prescindirse de testigos.

Bastará si no con advertir la virtualidad de este medio de prueba en los juicios relativos al estado, la capacidad de la personas, el divorcio, los accidentes de tránsito, los alimentos, etcétera.

Esto es así porque, como bien lo indica Bentham, "en el comercio habitual de la vida, el sí y el no, concernientes a una multitud de hechos, se presentan en una infinita variedad de formas. Frecuentemente comprobamos que las aserciones sobre la existencia de tales o cuales hechos están de acuerdo con la verdad. Como en el pasado ha sido cierto el

testimonio en la mayoría de los casos, tenemos tendencia a fiamos de él en el presente y en el futuro. De ahí, en una palabra, la disposición a creer"30.

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CAPÍTULO VI

LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: I. Concepto del testimonio en general. lI. Clasificación. l. Testimonio de parte. 2. Testimonio de terceros. a) El litisconsorte como testigo. b) El testigo técnico. c) El testigo único. d) El testigo preconstituido. 3. Objeto del testimonio. III. Limitaciones a la prueba testimonial. IV. Testigos excluidos. V.Indemnización al testigo. VI. Responsabilidad civil del testigo. VII. Oposición a la producción de la prueba testimonial. VIII. Ineficacia de la prueba testimonial ilegítimamente ordenada. IX. Prueba anticipada.

l. Concepto del testimonio en general

Los hechos que interesan al proceso y que normalmente habrán de ser objeto de la prueba comúnmente han sucedido y se han agotado antes de la aparición del conflicto judicial, dejando a veces huellas de su paso por el mundo, impresas en las cosas o en los sentidos de las personas que pudieron intervenir en ellos o presenciarlos.

"El testimonio es el medio de información más usual en la vida corriente; es indispensable para toda la vida social al permitir a cada uno completar indefinidamente su experiencia personal por la de los demás. Fiarse en las aserciones de los otros es una necesidad práctica, al mismo tiempo que la fuente de la certeza empírica a la que es menester acomodarse y de la cual constituye una variedad la certeza histórica"! .

Sea que estos rastros existan o no al momento de la constitución del proceso, la función jurisdiccional supone que los hechos alegados y llamados a constituirse en presupuestos de las pretensiones o defensas de las partes habrán de ser "reconstruidos" para y dentro de aquél, generalmente por cuenta de los interesados en su acreditación y en garantía de la necesaria imparcialidad o neutralidad impuesta al órgano encargado de dar solución al conflicto.

Los hechos controvertidos, entonces -salvo los notorios y los presumidos por la ley que como tales no son objeto de la prueba-, se desconocen en la mayoría de los casos por el juez, o al menos éste debe tenerlos por desconocidos en atención a que no puede apelar a su "ciencia privada" como fuente del conocimiento de los mismos2.

En otras palabras, si bien normalmente el juez no ha presenciado los hechos que se debaten en el concreto proceso que se encuentra bajo su dirección, en el excepcional supuesto de que aquél hubiese sido "testigo" de los mismos, tal conocimiento no podría invocarse ni considerarse en esa particular litis como prueba en favor de una u otra parte.

El juez, en tanto se desempeñe como tal, no es ni puede ser parte o testigo) en el proceso en el que está llamado a intervenir en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, aunque ello no lo priva de desempeñarse en este último carácter en juicios en los que no cumpla tal función.

De esta suerte, puede decirse que las partes tienen la carga de representar o "recrear" los hechos4 para el juez y para el proceso, mediante los distintos medios de prueba que la ley autoriza para ello, así a través de los testimonios que rinden las propias partes y los terceros ajenos a éstas, acerca de la probable existencia y modalidad de los mismos.

Para Liebman el "testimonio es la narración que una persona hace de los hechos a ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y, por decir así, hacerla presente a la mente de quien escucha ... "5

Para Camelutti, "el testimonio es, pues, un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"6, lo cual empero no significa que aquél no pueda subsistir en el momento de la declaración.

El hombre, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que el mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo rodearon.

Se trata pues de una declaración de ciencia (sciential declaratio)?, en virtud de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se realiza mediante relatos "a expensas de terceros imparciales ... "8

En este contexto es pues exacto que los testigos, al decir de Bentham, "son los ojos y oídos de la justicia", y que "cuanto más evidente resulta esta verdad, menos se concibe que el sistema de exclusión con respecto a numerosas clases de testigos haya prevalecido en forma tan general"9.

El testimonio, entendido de esta manera, es una prueba indirecta, que no media identificación entre el hecho a probar -objeto de la prueba- y el hecho percibido por el jue::. -objeto de la percepción 10_.

Es también prueba histórica, porque a través de ella se reconstruyen hechos pasados o pretéritos, que pueden o no subsistir al momento de la declaración, pero que en todo caso comenzaron a existir con anterioridad a ella 11.

Por último, es también una prueba personal, en cuanto proviene de la declaración de una persona física, por lo que es un acto procesal, y no un simple hecho jurídico12.

Es pues, de este modo, que con el auxilio de la prueba testimonial, factor esencial y general en el fenómeno de la reconstrucción judicial de los hechos, se verifica esa doble magia que opera en el proceso y que nos destacaba incisivamente Capograssi en su memorable estudio, por el que por un lado se busca "hacer revivir lo que ya no vive, lo que está ahora gastado", y por el otro, "hacerla revivir en la conciencia y en el juicio de alguien que estuvo totalmente ausente y fue extraño a la experiencia que debe resurgir"13.

II. Clasificación

1. Testimonio de parte

Tanto para Bentham 14, Liebman 15, como para Carnelutti, entre otros autores, el testimonio entendido como declaración representativa de los hechos comprende "tanto la declaración representativa de las partes, como la declaración representativa de los terceros, lo que no excluye que dentro de la amplitud de esta categoría deba trazarse una

distinción según el criterio de la cualidad del testigo, en relación a su posición en el proceso"16.

En otras palabras, tanto el testigo como la parte "representan" personal y mediatamente hechos históricos y la peculiar modalidad bajo la cual se verificaron, sin que en este punto quepa ninguna distinción por su fuente entre el hecho narrado o descripto por uno y por otro; el hecho testimoniado en este aspecto puede ser lógicamente idéntico en un caso y en el otro.

Lo que sí cambia es la posición de extraneidad que el testigo tiene frente o con relación a las partes en el proceso, con la virtualidad que la misma puede aparejar en lo tocante a la valoración o eficacia de la declaración prestada por uno u otras, y a la mayor o menor credibilidad que pueda atribuirse a la proveniente de éstas en tanto les resulten desfavorables o favorables'?

Sin embargo, buena parte de la doctrina suele reservar la denominación de testimonio para la declaración proveniente de terceros, y confesión para la emanada de las partes, lo cual, dicho sea de paso, no es exacto, pues no siempre que una parte realiza una declaraciónl8 confiesa un hecho, pues para ello el mismo debería serie perjudicial o por lo menos favorable para su contraria.

En efecto, la declaración favorable para la propia parte, la pro se declaratio admitida comúnmente en el Derecho norteamericanol9 donde el juez cuenta en este sentido con un mayor margen de libertad, no constituye una confesión en el sentido técnico del término 20.

Esto no quita, sin embargo, que para muchos autores, entre los que nos incluimos, la parte, si bien todavía no es considerada formalmente como un testigo (no porque la ley lo prohíba, arg. arto 378, CPCCN; arto 376, CPBA, sino por la más que discutible vigencia de la máxima latina del nemo testis in re suam auditor)21, siquiera en los hechos interviene como tal, vale decir, presta un testimonio, así al dar explicaciones al juez con arreglo a lo que previene, verbigracia, el artículo 36, inciso 4°, apartado a, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 4°, CPBA)22.

El testimonio de las partes como mera declaración informativa se encuentra pues, a nuestro juicio, admitido dentro del ordenamiento procesal, sin que por ello se le deban imprimir los efectos probatorios derivados de la prueba testifical que ninguna primacía

tiene, por de pronto, cuando el comportamiento procesal se encuentra admitido pacíficamente como prueba en el proceso23.

En el Derecho anglosajón y demás ordenamientos de la familia del common law, expresamente se autoriza así el interrogatorio libre y cruzado de las partes como testigos (informal examination and cross examination of the parties as witnesses), valorándose entonces no sólo la declaración cuando le es desfavorable, sino también cuando es favorable al deponente.

El testimonio puede por ello comprender una confesión (extrajudicial si ha sido rendida antes o fuera del proceso), cuando el hecho declarado es perjudicial al declarante o favorable al menos para su adversario, o una simple declaración cuando carece de tal nota, cuando se trata de un interrogatorio con fines aclarativos (ad clarificandum), cuya finalidad no es provocar su testimonio ni pro se ni contra se, sino "esclarecer la voluntad, peticiones y defensas de las partes "24.

En tal sentido, el libre interrogatorio de las partes previsto por el artículo 415 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 413, CPBA) se constituye en una excelente herramienta para provocar la confesión de la contraria cuando el hecho narrado le es perjudicial, y simples declaraciones informativas en los restantes casos, a la manera del testimonio de terceros, libremente valoradas por el juez, como una suerte de testigos en el sentido amplio que le da Carnelutti al términ025o

Vale la pena destacar que, en este contexto, el artículo 153.1 del Código General del Proceso uruguayo (1988) establece que "la confesión de parte se realiza por ésta o su representante constituido en forma, si al contestar el interrogatorio, al absolver posiciones o en cualquier otro acto escrito u oral del proceso, admite la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés y favorable a la adversaria"26.

No obstante, siendo que la propia legislación nacional que analizaremos se inclina por el empleo de la denominación de prueba testimonial (art. 428, CPCCN; arto 426, CPBA) para las declaraciones provenientes de terceros, habremos de reservar tal concepto para el testimonio rendido por estas personas.

2. Testimonio de terceros

En los ordenamientos de la familia jurídica del Civil Law27, y por supuesto dentro del subgrupo de las legislaciones procesales hispanoamericanas, la declaración de la parte procesal no se considera como prueba testimonial, sino, en todo caso, como una confesión28.

La prueba testimonial, entonces, supone que la declaración proviene de terceros, pero de terceros ajenos a la relación procesal-9, esto es, de sujetos que no asumen ni revisten la calidad de parte principal O accesoria30 en el proceso, sin perjuicio de que en virtud de normas del Derecho sustancial hubiesen estado legitimados para adquirir tal carácter31, o, lo que es lo mismo, de que pudieran estar involucrados en la relación material que constituye el objeto del mismo.

Ahora bien, las declaraciones provenientes de terceros, a diferencia de las provenientes de las propias partes, en la medida que encierren una confesión que valdría como confesión extra judicial, revestirán el carácter de prueba testimonial, o testifical como prefiere Chiovenda32, en tanto y en cuanto se realicen ante el juez o funcionario autorizado para recibirlas, con tales fines y para un concreto proceso33.

La declaración prestada antes o fuera del proceso no puede reputarse así prueba testimonial, aunque pueda ser considerada como, verbigracia, indiciaria, así cuando los testigos declararon ante un escribano públic034 o ante la policía con relación a hechos anteriores que dicen haber percibid035, supuestos en los cuales, en el mejor de los casos, se produciría una suerte de conversión de la prueba "testimonial" en "indiciaria" .

Es interesante recordar sobre este aspecto que Chiovenda enseñaba que "el hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantías, demuestra que no puede admitirse como medio ordinario de prueba en juicio cualquier declaración extrajudicial, esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación del juicio y con las formas prescriptas"36.

Es claro que lo que aquí se señala se refiere a la declaración de testigos como prueba judicial de hechos anteriores a la declaración (el testigo procesal), y no así a los llamados "testigos instrumentales, actuarios extraprocesales y procesales, y quienes firman a ruego", quieen rigor concurren a la formación del acto como un presupuesto de una solemnidad probatoria del mism037.

Carnelutti observa que estos "testigos" en realidad intervienen "en la representación de un hecho mientras acontece, y no, en cambio, para representar un hecho ya acaecido", lo cual no impide que luego puedan ser llamados a declarar acerca de los hechos atestiguados38.

Por eso es que para Chiovenda el testigo es la "persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso"39.

Para Palacio el testigo es no sólo el sujeto distinto de las partes y diverso del órgano judicial que declara acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que ha oído sobre éstos, sino quien lo hace a instancias o requerimiento judicial40o

a) El litisconsorte como testigo

En lo que atañe al litisconsorcio, para Palaci041 el consorte no podría ser testigo desde que en ese concreto proceso es parte, sin embargo, sostiene que en ciertos supuestos podría darse la nota de extraneidad que tornara admisible su declaración, así para probar un hecho propio, por oposición a uno común de ambos litisconsortes42, postura que por nuestra parte compartimos.

En este contexto Morello enseña también que "se admite la declaración testimonial del litisconsorte, cuando está referida a hechos propios de otro litisconsorte que lo propone y a condición de que se encuentre asegurada la imparcialidad de sus declaraciones"43.

En efecto, si bien ambos litisconsortes se ubican en la misma posición de parte (ambos en el rol de actora o demandada) aunque actúen en forma autónoma (lo que en principio podría autorizar su declaración testimonial), la declaración de uno y otro como testigo -inversa y recíprocamente- respecto de hechos comunes denota una mancomunidad de intereses que excluye esa extraneidad que quiere verse entre los litisconsortes.

Aquí los litisconsortes, con relación a los hechos comunes, actúan como si formasen una única parte (actora o demandada) enfrentada con un único adversario (actor o demandado); hay una relación bilateral entre parte actora y parte demandada, y no una

tercera relación que entrelace a las distintas personas ubicadas en la misma posición de parte44o

No compartimos por ello la tesis de que el litisconsorte sea siempre e invariablemente un tercero con relación al otro litisconsorte, como en alguna medida sostienen Fenochietto y Arazi45, aunque sí pensamos que tendría que admitirse tal cualidad cuando se tratase de ofrecerlo como testigo de un hecho propio del proponente, conforme lo prohíja Palacio.

En este sentido, parecería conveniente que el ofrecimiento de la prueba testimonial relativa al litisconsorte fuese fundado, explícitamente, en el carácter propio de los hechos que habrán de constituir la materia del interrogatorio de tal testigo.

b) El testigo técnico

El ordenamiento procesal civil y comercial nacional no contempla expresamente la figura del testigo técnico, tercero que en rigor asume o reúne la calidad de testigo y de perito, aunque incidentalmente se refiere a él en el articulo 443 como "persona especializada" (art. 441, CPBA).

Carnelutti, con su habitual agudeza, señala la fungibilidad que existe "entre pericia y testimonio, ya que para conocer un hecho técnico, el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya o bien de un perito para que lo deduzca [ ... ] el testimonio es perfecto por la sola narración del hecho, y la indagación acerca de la fuente de ésta sirve tan sólo para su apreciación"46.

Se trata pues del tercero que, llamado a declarar, relata hechos que ha percibido, y de los cuales extrae conclusiones técnicas en virtud de sus conocimientos especializados, cuestión que no debe confundirse con las deducciones meramente subjetivas que, como tales, sólo tendrían valor como opiniones personales del testigo.

La nota que separa pues aquí al testigo técnico del perito es, como bien advierte Guasp47, la forma en que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción técnica que del mismo se extrae, el primero libremente y sin connotaciones procesales; el segundo a raíz de un requerimiento judicial.

Por otra parte, el testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que él antes percibió, mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos48.

Alsina, coincidentemente, enseña que "si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos"49.

Para nosotros, el testigo técnico es quien aporta deducciones de esa naturaleza que extrae, en base a sus conocimientos especializados, de los hechos por él percibidos o conocidos en forma directa y personal5o.

Así, el médico que estuvo en la operación podría ser interrogado acerca de si la misma se realizó de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia.

En cambio, y ésta es a nuestro juicio la distinción fundamental que separa al testigo del perito, el testigo técnico no podría exponer sus deducciones en base a hechos que él no percibió con anterioridad al proceso en el que está llamado a declarar.

En tal contexto, en el ejemplo dado, el testigo médico no podría expedirse sobre tales consideraciones si no estuvo presente en la operación; ello debería ser establecido a través de la prueba pericial, en el caso, pericial médica.

El testimonio técnico se encuentra autorizad05!, a nuestro entender ya mayor abundamiento, por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), estando sujeto en cuanto a su atendibilidad a las reglas de la sana crítica (art. 386, del mismo Código; arto 384, CPBA) y demás principios a que hacen referencia los artículos 473, 474 y 477 de dicho ordenamiento (arts. 473, 470, 477, CPBA), relativos a la valoración y eficacia de la prueba pericial 52.

c) El testigo único

La prohibición de que los jueces tuviesen por probados los hechos con apoyo en la declaración de un único testigo apareció, como se ha dicho en el capítulo anterior, en la época de la extraordinarice cognitiones, introducida por una famosa Constitución de Constantino (L. 9, Cód. De Testibus, 4, 20) en la que se señalaba:

Hace ya tiempo ordenamos que los testigos, antes de que dieran testimonio se ataran con la religión del juramento y que se diera fe preferentemente a los testigos más honestos; así como sancionamos de igual modo que ninguno de los jueces se propasara a admitir fácilmente, en cualquier causa que fuere, el testimonio de uno solo. Y ahora sancionamos abiertamente que no se oiga en modo alguno la deposición de un solo testigo por más que se destaque por el honor de la esclarecida curia.

La máxima testis unus testis nullus, que para Gorphe es de origen hebre053, se mantuvo desde entonces, reproduciéndose a la vez en el Derecho Canónico (Ley 32, Tít. 16, De Testibus, Cap. 28, 3a) e incluso en las Leyes de las Partidas (Ley 32 y 30, Tít. 16, Parto 3a; Ley 17, Tít. 18, Parto 4 a), continuando en la mayoría de los ordenam ientos procesales hasta bien entrado el siglo XIX.

Así Loysel pudo decir que "voz de uno, voz de nadie", para escándalo de Napoleón, quien condenó esta regla que permitía que un hombre honesto no pudiese hacer condenar a un pillo, mientras que dos pillos podrían hacer condenar a un hombre honesto 54 .

En la actualidad, y vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la referida exclusión carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación al juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material probatorio producid055.

Es que, como bien dice Gorphe, "el valor está dado por la calidad: vale más un buen testigo que varios mediocres. Ya nuestros padres hacían una aplicación elemental de esta idea, cuando decían: un solo ojo merece más crédito sobre lo que vio, que dos oídos sobre lo que oyeron [ ... ] ya que el oído está más sujeto al error que la vista56.

Es interesante destacar que la mera concordancia de los testimonios no soslaya la necesidad de que los mismos sean analizados y confrontados críticamente entre sí, al igual que sucede con el testigo singular.

d) El testigo preconstituido

Si bien de ordinario el testigo se encuentra casual o accidentalmente en el preciso lugar y tiempo en que ocurrió o se producirá el hecho en tomo al cual será ulteriormente llamado a declarar, en muchos casos la imposibilidad de poder prever esa contingencia "natural", aunque genérica, o la necesidad de preverla en vista de la dificultad de procurarse prueba documental para su actual y ulterior comprobación, hace que en ciertos casos la prueba de testigos se pueda o deba más bien preconstituir.

No se trata de preparar, preestablecer o preconstituir el testimonio, esto es, de obtener una declaración anticipada de los hechos que el testigo percibió en tal ocasión (la cual para nosotros no sería prueba testimonial), sino de emplazar a una persona "en condiciones aptas para percibir los hechos en realización o previstos como inminentes, con el fin de valerse luego de su testimonio como medio de prueba"57.

En otras palabras, la preconstitución del testigo supone su ubicación en las concretas circunstancias de tiempo y lugar en las que suceden o habrán de suceder los hechos que se pretenden imprimir o grabar en sus retinas, por decirlo así; pero en modo alguno apunta a obtener su declaración antes y juera del proceso y sin posible contralor de la parte contraria, para luego utilizarla como prueba "testimonial" a su favor o en perjuicio de ella.

En cierta manera, advertimos un antecedente remoto de la figura del testigo preconstituido en la in ius vocatio del antiguo Derecho Romano, etapa en la que testigos daban fe de la citación que el actor hahía dirigido al demandado a objeto de que éste se constituyera en el juicio, ante cuya incomparecencia habría ya de traérselo por la fuerza (si in ius vocat, ito. Ni it antestaminor; igitur em capito; si llama a juicio, que vaya. Si no va, por testigos; después, échale mano)58.

Como enseña Eisner, el testigo preconstituido se encuentra también en el Nuevo Testamento: "En el Santo Evangelio según San Mateo (cap. 18, verso 15 y 16) podemos leer: "si tu hermano pecare contra tí, ve y repréndele entre tí y él solos; mas si no te oye, lleva aun contigo a uno o dos para que toda palabra sea testificada por boca de dos o tres testigos""59.

Sobre el particular enseña Palacio que la circunstancia de que en previsión de un litigio eventual cualquiera de las partes haya encomendado a un tercero la percepción de

hechos determinados no impide reconocer a aquél la calidad de testigo en el proceso al cual es citado para prestar la pertinente dec]aración60.

Así en la actualidad la figura del testigo preconstituido la hallamos en numerosos negocios o hechos de la vida diaria, verbigracia los testigos que acompañan al locatario a efectuar el pago del arriendo en previsión de que el locador alegue ulteriormente su inasistencia; los investigadores contratados por el marido que sospecha que su esposa mantiene relaciones ilícitas con un tercero, etcétera.

No obstante, y como señalan los autores antes citados, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante en torno a la eficacia que puede atribuirse a las declaraciones rendidas por los testigos en el ejemplo antedicho.

Así se ha llegado a decir que los testigos que pertenecen a una agencia de investigaciones a la que se encomendó la vigilancia de la esposa no son "terceros" en sentido estricto6\, o demuestran "tener interés en el pleito"62, o que en los juicios de divorcio tales informaciones deben ser admitidas excepcionalmente y en cuanto corroboren hechos concretos resultantes de otras pruebas testimoniales o indiciarias63.

Mientras tanto, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires rechazó cualquier tacha opuesta a las declaraciones por ese solo hecho64, criterio seguido por algunas de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, así por la sala C, que resolvió en tal contexto que "el juez no puede desestimar una declaración testimonial con aseveraciones generales, cuando tiene la responsabilidad de meritar la prueba según las reglas de la sana crítica"65.

Por nuestra parte pensamos que el testimonio del testigo preconstituido no surte una menor o mayor eficacia por ese solo hecho, sino que en todo caso esta cuestión habrá de ser apreciada a la luz de las reglas de la sana crítica.

Para decirlo en otras palabras, la preconstituciól1 de la prueba testimonial en sí misma no tiene nada de objetable, es, por decirlo así, neutra; su eficacia, por el contrario, dependerá en todo caso de las cualidades personales del testigo y fundamentalmente de la solvencia de su declaración.

Por ello, si el testigo preconstituido es íntimo amigo de la parte o es dependiente de ella en razón de la investigación y preconstitución de los hechos, su eficacia, o más bien la eficacia de su declaración, dependerá y habrá de ser juzgada o ponderada atendiendo a esas calidades aprehendidas por las llamadas "generales de la ley" y por la sustancia o contenido de su declaración, antes que por su deliberado emplazamiento en el lugar y tiempo en el que los hechos sucedieron66.

Es más, pensamos que del empleo cuidadoso de este tipo de testimonio pueden esperarse buenos resultados por cuanto, como enseña Gorphe refiriéndose al testigo casual, "los testigos están generalmente en una condición negativa desfavorable, muy distinta a la de un observador: tienen conocimiento por azar, involuntariamente, sin preparación y sin interés y, en consecuencia, sin mucha atención, lo que da lugar a una percepción más o menos incompleta, fragmentaria y descolorida"67.

3. Objeto del testimonio

La cuestión del objeto del testimonio se vincula con la materia que será la sustancia de la declaración, en el caso, con los concretos hechos68 acerca de los cuales podrá declarar el testigo.

En primer lugar, deberán tratarse de acontecimientos pasados aunque puedan subsistir en el momento de la declaración, calidad que no depende de que sean previos al proceso sino a la declaración que se rinde, así cuando el testimonio es ofrecido para la comprobación de las mejoras o los deterioros que la cosa ha sufrido luego de la notificación de la demanda69.

Como principio general se sostiene, además, que el objeto del testimonio lo constituyen los hechos que han caído bajo el dominio de los sentidos del testigo, así, por ejemplo, Alsina7o, Silva Meler07\ y demás autores citados por Devis Echandía72o

Quienes sostienen esta postura afirman, en realidad, que el testimonio sólo puede comprender hechos directamente percibidos por el testigo mediante sus sentidos73o

De una forma o de otra, la tesis no nos parece exacta, inicialmente porque el testimonio puede comprender no sólo los hechos caídos bajo los sentidos del testigo, sino también los realizados por é[74; así el testigo que dice que acompañó al locatario o que fue él solo a pagar el alquiler al locador.

En segundo lugar, porque la percepción inmediata de los hechos no excluye la representación mediata de los mismos, más allá de la distinta eficacia que cuadre atribuir a la declaración en un caso o en el otro 75.

Así, con arreglo a la tesis que se discute, el tercero que escuchó el insulto proferido podría ser testigo, mientras que el testigo a quien se le contó dicho hecho no podría serio, a pesar de que el insulto es también conocido (indirecta o mediatamente) por ese sujeto en virtud de su sentido de la audición, aunque sin que medie a su respecto la relación inmediata que se verifica en el primer caso.

Como bien señala Devis Echandía, "en el testimonio de oídas el objeto es el hecho percibido de la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por ésta"76.

Pero esto no implica que la declaración del testigo por fuerza excluya el conocimiento de los hechos adquirido por vía indirecta; reiteramos que sin perjuicio de su prudente apreciación o valoración judicial.

Enseña Arazi, además, que "la declaración puede también contener juicios lógicos o deducciones del testigo; es posible igualmente interrogarlo sobre el concepto que le merece determinada persona, etcétera"77.

Por eso preferimos la tesis que considera que el objeto del testimonio son los hechos conocidos por el testigo por sus sentidos, o los que éste ha deducido de sus percepciones 78, Y los por él realizados, reiteramos, dejando de lado la cuestión de la mayor o menor eficacia que pueda asignarse a la declaración.

Para nosotros, por tanto, testigo es la persona mayor de 14 años llamada judicialmente a declarar acerca del conocimiento que tuviera de los hechos que interesan a la concreta litis a la que es citado.

III. Limitaciones a la prueba testimonial

Tanto la ley material como la procesal, por razones de seguridad y celeridad en el tráfico jurídico, han establecido limitaciones absolutas y relativas en cuanto a la procedencia o admisibilidad de la prueba testimonial respecto de ciertos actos o hechos.

Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el Derecho moderno, según Devis Echandía79, aparecieron en Italia, en un estatuto de Bolonia del año 1454 y en otro de Milán de 1498, y luego en Como bien señala Devis Echandía, "en el testimonio de oídas el objeto es el hecho percibido de la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por ésta"76.

Pero esto no implica que la declaración del testigo por fuerza excluya el conocimiento de los hechos adquirido por vía indirecta; reiteramos que sin perjuicio de su prudente apreciación o valoración judicial.

Enseña Arazi, además, que "la declaración puede también contener juicios lógicos o deducciones del testigo; es posible igualmente interrogarlo sobre el concepto que le merece determinada persona, etcétera"77.

Por eso preferimos la tesis que considera que el objeto del testimonio son los hechos conocidos por el testigo por sus sentidos, o los que éste ha deducido de sus percepciones78, y los por él realizados, reiteramos, dejando de lado la cuestión de la mayor o menor eficacia que pueda asignarse a la declaración.

Para nosotros, por tanto, testigo es la persona mayor de 14 años llamada judicialmente a declarar acerca del conocimiento que tuviera de los hechos que interesan a la concreta litis a la que es citado.

III. Limitaciones a la prueba testimonial

Tanto la ley material como la procesal, por razones de seguridad y celeridad en el tráfico jurídico, han establecido limitaciones absolutas y relativas en cuanto a la procedencia o admisibilidad de la prueba testimonial respecto de ciertos actos o hechos.

Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el Derecho moderno, según Devis Echandía79, aparecieron en Italia, en un estatuto de Bolonia del año 1454 y en otro de Milán de 1498, y luego en Francia, por la Ordenanza de Carlos IX de 1566 que exigió la prueba documental de contratos cuyo valor excediera de cien libras, y que proseguiría con la Ordonnance de Luis XIV (1667)80, entre otras, que se han incorporado al Derecho nacional.

Así la prueba en contra del contenido de un documento firmado en blanco no puede producirse, en principio, mediante testigos, salvo en el caso de que aquél hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se le confió y llenado por un tercero en contra de su voluntad (arts. 1017 y 1019, Cód. Civ.)8'.

Los contratos, como regla, en cuanto a su existencia82, no pueden ser probados por testigos, con arreglo a lo que dispone el artículo 1193 del Código Civil, salvo que mediare imposibilidad material de obtener la prueba designada por la ley (art. 1192, Cód. Civ. )8), o existiere principio de prueba por escrito en los que pueden hacerse por instrumento privado (art. 1192, Cód. Civ.)84, o cuando la cuestión versara sobre la existencia de vicios de la voluntad que afecten el contrato o su instrumento (art. 1191, Cód. Civ.), etcétera.

Asimismo, se establece la inadmisibilidad de la prueba testimonial para acreditar la existencia de la fianza negada en juicio (art. 2006, Cód. Civ.), o la autorización para realizar mejoras a cargo del locador (art. 1543, Cód. Civ.).

El artículo 507 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 505, CPBA) también excluye la prueba testimonial para la prueba de las excepciones en los procesos de ejecución de sentencia.

A su turno, el artículo 42 de la ley 21.342 excluía la prueba testimonial para el proceso de desalojo por/alta de pago o por vencimiento del pla::o, norma que, si bien fue derogada por el artículo 2°, apartado VIII, de la ley 22.434, aparece incorporada en el artículo 685 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La limitación opera aquí, entonces, en lo tocante a la admisibilidad de la prueba testimonial per se, y no con respecto a las personas que puedan ser testigos en talo cual proceso.

IV. Testigos excluidos

El artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) dispone que toda persona mayor de 14 años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley.

Por su parte, el artículo 427 del citado ordenamiento (art. 425, CPBA) señala que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratare del reconocimiento de firmas.

Con respecto a los testigos excluidos por el citado artículo 426, vale la pena destacar inicialmente que no sólo debe tratarse de personas distintas de las partes (y del órgano

judicial), sino de personas jisicas y mayores de 14 aFlos de edad (menor "adulto", arto 127, Cód. Civ.), esto es, de menores que al momento de declarar tengan cumplida esa edad mínima85o

Es interesante señalar que en los Estados Unidos de Norteamérica la regla es que el mayor de siete años de edad puede ser testigo en la medida que parezca lo suficientemente inteligente para testimoniar86, predominando el criterio de que la capacidad para declarar depende, más que de la edad, del grado de inteligencia del testigo, sin que por ello se los ate con el juramento o la promesa de decir verdad87.

Para Fenochietto y Arazi el juez podría, de considerarlo indispensable, recibir la declaración de una persona menor de 14 años, en virtud de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 2°, CPBA), aunque en tal caso reconocen que la prueba no sería testimonial, sino "que se tratará de declaraciones que tienen el valor de indicios"88.

No compartimos esta postura, como hemos dicho en el Capítulo III de este libro y se dirá más adelante, y antes bien destacamos que si la ley hubiese pretendido autorizar al juez a emplear a un menor de 14 años como fuente, si se quiere de indicios, así lo habría señalado expresamente89, como lo ha hecho, verbigracia, al solo objeto de que el menor fuese oído, en juicios seguidos entre sus padres, en los que aquél no es parte y no podría ser testigo, a tenor de los claros términos del artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 425, CPBA).

En este sentido, los artículos 264 ter del Código Civil90 y 12 de la ley 23.849 señalan que el juez podrá "oír" al menor (o mayor de 14 años), sin que esto implique convertirlo en testigo, ya que su declaración no podrá ser empleada como prueba en favor de la pretensión o la defensa.

Es claro que, de lege jerenda, preferiríamos que se autorizara expresamente la recepción de testimonios de menores de 14 años, cuando ello fuera imprescindible (el testigo necesario) y el grado de madurez del menor lo permitiera.

Ahora bien, lo que la ley exige es que el menor de edad cuente con la edad de 14 años al momento de ser propuesto como testigo, y no que haya tenido tal edad al momento en que percibió o conoció los hechos por los que se lo llama a declarar, aunque su valoración quedará en este sentido y de igual modo sujeta al criterio que se "haya formado el juez acerca del grado de madurez intelectual alcanzado por el testigo"91, sin duda que por aplicación de los principios de la sana crítica.

Interesa recordar que el Código General del Proceso del Uruguay de 1988 permite la declaración como testigo de cualquier persona física excepto de los menores de 14 años, de los que por enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual debe referirse su

declaración sean incapaces de percibir el hecho a probar, y de los que por enfermedad de igual naturaleza, al tiempo de la declaración, sean incapaces de comunicar sus percepciones (art. 155, Cód. Gral. del Proc. del Uruguay).

Es claro que, como se ha dicho precedentemente, la calidad de testigo se adquiere a partir de la providencia judicial que dispone su citación para el proceso.

Ahora bien, con relación al dispositivo contenido en el artículo 427 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 425, CPBA), caben varias aclaraciones.

Primero, que la exclusión contenida en el referido dispositivo legal sólo abarca a parientes consanguíneos y afines en línea directa de las partes, y no a los "colaterales"9~, por ejemplo, hermanos, tíos y sobrinos.

En esto el ordenamiento procesal nacional (y bonaerense) sigue

los lineamiento del Code de Procédure francés de 1806 (art. 268) en cuanto sólo excluye a los parientes en línea directa de las partes y al cónyuge separado legalmente.

Por ello es que, verbigracia, el hermano y el cuñado pueden ser testigos al encontrarse en línea colateral de consanguinidad y afinidad, sin perjuicio de la oportuna valoración de la eficacia de sus declaraciones a la luz de las reglas de la sana crítica93.

Como hemos dicho en otro lugar94, el carácter absoluto de la norma establece una prohibición que se diría que busca proteger no tanto la cohesión de la familia en concret095, sino la esfera de reserva o privacidad respecto de lo que suceda en su seno, así cuidadosamente sustraída de los ojos del juez en causas en las que precisamente se encuentra involucrado uno de sus integrantes, e interesan al estado civil de las personas.

Repárese que en este contexto el ordenamiento procesal francés justamente excluye de la prohibición contenida en su artículo 268 a estos parientes en los procesos de divorcio o separación de cuerpos (art. 251, Cód. Proc. Civ.)96.

En otras palabras, la prohibición no se justifica en los juicios relativos al estado civil de las personas, sobre el matrimonio, la separación o el divorcio, y la filiación, por ejemplo, en los que esos testigos son los que se hallan en mejor posición de conocer los hechos que interesan a la litis, en la que, por de pronto y por lo general, tampoco cabe ya hablar de cohesión o armonía familiar alguna que tutelar.

Tanto es así que en el viejo Derecho Canónico se autorizaba la declaración de los consanguíneos y afines en línea directa de las partes, "en los litigios sobre el estado civil cuyo conocimiento exigiera el bien público y no se pudiera obtener de otro modo" (canon 1757, inc. 3); mientras que en las causas matrimoniales tales testigos eran

conceptuados lisa y llanamente hábiles (canon 1974), esto es, no dependía su admisibilidad de que no hubiesen otros medios de prueba asequibles.

En este contexto, vale la pena recordar que el artículo 247 del Código Procesal Civil italiano de 1940/2, similar al artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 425, CPBA), fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional italiana en 1974 (sent. 248), por la gravísima afectación del derecho de defensa en juicio que aparejaba esa limitación probatoria.

Por eso es que auspiciábamos en el trabajo a que se ha hecho referencia anteriormente, la reforma del artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de manera que se estableciera para esas personas el deber de comparecer, aunque como meramente jacultativa la de rendir o prestar la declaración per se, criterio que hoy reiteramos siquiera para los procesos de familia.

Conviene recordar que el Código General del Proceso de Uruguay (1988) dispone en su artículo 156.1 que "tienen lajacultad de abstenerse de testimoniar, el cónyuge, aun separado, los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, los afines en primer grado y los padres e hijos adoptivos, salvo, para todos ellos, que el proceso refiera a cuestiones de estado o de filiación y, en general, a cualquier hecho íntimo".

Sin embargo, de lege lata, los testigos mencionados por el recordado artÍCulo 427 aparecen absolutamente excluidos por consideraciones que atañen al orden público, aunque excepcionalmente y en procesos de familia se ha llegado a admitir la declaración de los hijos97 y la de los propios padres98, en ambos casos en directa y franca colisión con el texto imperativo de la ley99, sobre la base de grandilocuentes razones de justicia dogmáticamente apreciadas como tales100.

Segundo, que luego de la sanción de la ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular en nuestro medio, el esposo que obtuvo la disolución del vínculo matrimonial ha perdido su calidad de cónyuge (sin perjuicio de que ya no se halla meramente "separado" como previene el citado arto 427 del CPCCN; arto 425, CPBA), por lo que aquél -a nuestro juicio- puede ser testigo sin limitación alguna, en cualquier proceso en el que su ex cónyuge sea parte.

Así lo pensamos, pues en el artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 425, CPBA), a diferencia de su modelo francés que incluye también al divorciado en la prohibición, la exclusión sólo aprehende al cónyuge "aunque estuviese separado", estado que no se constata, al menos para el ordenamiento procesal civil nacional, respecto de quien obtuvo su divorcio vincular, quien, en tal contexto, a la par que no es cónyuge, no se encuentra meramente "separado" .

En tercer lugar, entendemos que la declaración propuesta al solo efecto del "reconocimiento de firmas" cabe tanto con relación a los parientes excluidos como con respecto al cónyuge "aunque estuviere separado legalmente", sin perder de vista que la prueba en tal contexto no sería estrictamente testimonial como se explicará más adelantelO1o

Vale decir que para el reconocimiento de firmas procede también la citación de los parientes consanguíneos y afines en línea directa de las partes.

Existen, por otra parte, personas que no pueden ser testigos en ciertos procesos, así los "testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió", en tanto se pretenda declarar en contra del contenido del mismo (art. 992, Cód. Civ.).

V. Indemnización al testigo

Si bien prácticamente no se discute que el testigo se encuentra sujeto a un deber jurídico de testimoniar, en muchas legislaciones europeas y americanasl02, así como en distintos ordenamientos provinciales de nuestro medio103, se autoriza al juez a fijar con carácter excepcional una remuneración o indemnización a su favor, cuando del cumplimiento de dicha carga pública se deriven gastos excesivos o extraordinarios para aquél, en función de su peculiar situación patrimonial.

Esta equitativa indemnización encuentra su antecedente, a nuestro juicio, en la Partida Tercera, Ley 16, Título 26, por la que se procuraba evitar la suprema injusticia de que el testigo tuviese que sacrificar sus propios intereses en miras al beneficio de la persona a cuya petición era examinada.

Piénsese así, por ejemplo, en los gastos de traslado de un testigo que carece de trabajo actual o de recursos, emplazado a comparecer a un tribunap04.

Compartimos por ello el criterio sostenido por Bentham 105, Alsina106 y Falcónl07, entre otros, acerca de que el juez puede acordar esta indemnización, reiteramos cuando

sea del todo imprescindible por analogía con lo que previene el artículo 401 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 399, CPBA).

En efecto, pensamos que a contrario sensu, vale decir si no se acordara una indemnización para el testigo y sí la "compensación" para las entidades informantes, se estaría reconociendo un privilegio irritante para estas últimas, a las que se las autoriza a solicitarIa cuando para la contestación del informe hubieran debido efectuar gastos extraordinarios, mientras que se la negaría al testigo que la pidiera para poder concurrir materialmente al tribunal a cumplir con su deber, perdiendo incluso los ingresos diarios provenientes de la prestación de sus servicios o de sus domésticas actividades comerciales.

No consideramos, empero, que dentro de esta indemnización deban cubrirse otros gastos como ser, verbigracia, los derivados de la pérdida del día de trabajo en los casos de aquellos testigos que lo hacen por su cuenta108, por las innumerables cuestiones que ello podría aparejar en tal contexto, a la par de la posible restricción que podría implicar para el derecho de defensa de la parte que lo propone, tal cual se verifica, por ejemplo, en algunos Estados norteamericanos con la retribución al denominado testigo "experto"I09.

VI. Responsabilidad civil del testigo

Pensamos que el testigo, en tanto incurra en la comisión de un delito penal (vgr. falso testimonio, arto 275, Cód. Pen.), será responsable civilmente en los términos de los artículos 1096 Y concordantes del Código Civil, en la medida en que se acrediten los presupuestos que atañen a la responsabilidad ordinaria por la comisión de un acto ilícito, en el supuesto, un delito civil y penal.

Fuera de estas hipótesis, el testigo será responsable civilmente en tanto se pruebe que aquél actuó "con ligereza culpable al atribuir al actor un hecho de cuya autoría no tuviese una convicción plena"IIO, esto es con culpa, como elemento generador de la responsabilidad (arts. 1067 y 1109, Cód. Civ.).

No deberá perderse de vista que estas circunstancias deberán juzgarse con cautela, a fin de "preservar la integridad de la prueba testimonial como carga impuesta a todos los habitantes en el interés común"lll.

No está de más recordar que en este caso no resultaría de aplicación la norma contenida en el artículo 115 del Código Penal en cuanto señala que las injurias vertidas en juicio quedan únicamente sujetas a correcciones disciplinarias.

VII. Oposición a la producción de la prueba testimonial

El artículo 428 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 426, CPBA) establece que sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de . prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se la hubiere ordenado.

Sobre el particular cabe la aclaración de que el juez no sólo tiene la "facultad" sino el "deber" de desestimar prueba testimonial inadmisible.

Ahora bien, la oposición que aquí se prevé aprehende tanto la hipótesis de que el juez hubiese dispuesto prueba testimonial improcedente en atención al hecho que se intenta probar, así, verbigracia, para la demostración de la existencia de un contrato de un valor superior al previsto por el artículo 1193 del Código Civil, como para el caso de que se hubiese ordenado la declaración de personas que en ese o en cualquier otro proceso no pueden ser testigos, así, por ejemplo, de parientes excluidos, etcétera.

Merece destacarse que esta "oposición" -que a nuestro juicio es un verdadero acto de impugnación-, a diferencia de la prevista bajo igual nomen iuris en el artículo 361 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 359, CPBA), carece de plazo, por lo que compartimos la opinión de Morello en el sentido de que la misma podrá deducirse hasta el momento de la audiencia inclusive"2, o luego de que ha terminado de tomarse la declaración 113, e incluso hasta los alegatosll4, y que deberá ser resuelta sin sustanciación'15.

Creemos, sin embargo, que la admisibilidad de la oposición deberá analizarse en cada caso y en concreto, pues en tanto se la sostenga, por ejemplo, sobre la base de una nimia diferencia de letras o nombres del testigo y se hubiese consentido la declaración en tal contexto 116, aquel acto devendría inatacable aun por el solo peso de la doctrina de los "actos propios"ll7, mientras que si se la fundara en la inadmisibilidad absoluta de la prueba, aquélla sería procedente aun en la Alzadall8.

VIII. Ineficacia de la prueba testimonial ilegítimamente ordenada

La ineficacia de la prueba testimonial ilegítimamente dispuesta o producida puede examinarse desde la óptica de la inadmisibilidad de la prueba en sí, y de la inadmisibilidad a partir de las concretas personas ofrecidas como testigos 1 19 o

La admisibilidad aquí se relaciona con la posibilidad jurídica120 de la prueba y de las personas ofrecidas a declarar en tal calidad.

Así, entonces, la prueba testimonial no sería admisible como medio para la comprobación de la existencia de un contrato superior al monto que indica el artículo 1193 del Código Civil.

Del mismo modo no sería admisible la declaración del hijo en un proceso en el que una o ambas partes fueran sus ascendientes.

En este contexto, y como se ha dicho en el Capítulo I1I, algunos autores, entre los cuales se destacan Fenochietto y Arazi, enseñan que si bien la prueba sería en tal caso inadmisible, podría ser no obstante eficaz, si a pesar de tal prohibición la misma se produjo.

Así sostienen que si a pesar de que "la ley protege la armonía

familiar, el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano", la declaración se hubiera tomado, ella podría "ser apreciada ( ... ] por el juez, ya que esos valores fueron vulnerados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al proceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezca debidamente el hecho y, por ello, el juez no puede ignorarla"121.

En tal sentido, cuando ha declarado el pariente consanguíneo vinculado en línea directa con alguna de las partes se indica que, como la finalidad perseguida mediante la prohibición ya se habría frustrado, la prueba podría ser considerada por el juez con la misma an1plitud de criterio con que se examinaría y ponderaría cualquier otra declaración testimonial.

No compartimos esta tesis, como ya dijéramos en otro lugar'22, y antes bien pensamos que la declaración así rendida es nula de nulidad absoluta e ineficaz, por interesar una norma de orden público como las que regulan la admisibilidad de un medio de prueba 123, cuestión que se encuentra fuera de la esfera de la disponibilidad privada de las partes124, tanto si la declaración se produjo o no 125.

Por otra parte, y como explicáramos anteriormente, también se pretende superar la inadmisibilidad de la prueba, en el caso al no reunirse la edad mínima requerida,

mediante una suerte de conversión de la testimonial en indiciaria, postura que tampoco compartimos.

Pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado mediante la transformación de una prueba en otra, por más desactualizadas que se encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestión que en todo caso no habilitaría a corregirlas mediante la realización de actos reñidos con el orden jurídico, haciendo derivar así de ella efectos probatorios en favor de quien ofreció la prueba ilegítimamente ordenada.

Así lo sostenemos no sólo porque la providencia judicial que ordenó la declaración carece de efectos saneadores en punto a la ilicitud intrínseca de la misma, sino porque además, a través de ese mecanismo, se favorecería, indirectamente, el ofrecimiento de prueba ilícita y la violación del propio ordenamiento que se intenta tutelar mediante la herramienta del proceso.

Por otra parte, la teoría del "hecho consumado" tampoco nos convence, pues a través de la violación de la ley no pueden las partes, y menos aún el tribunal 126 , propiciar la resolución, por definición legítima, de los conflictos propuestos a su decisión.

Si el juez por inadvertencia ha dispuesto una prueba ilegítima, no por ello debe continuarse en tal camino, incorporándola tranquilamente ya como fundamento de sus sentencias, sin importar si para ello se trastrueca todo ese mismo ordenamiento que se dice e intenta mantener y resguardar.

Por eso es que nosotros opinamos, como lo hiciéramos en varias oportunidades, que la prueba inadmisible es a la par ineficaz, pero en toda su extensión, y que en este punto las facultades y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa o indirectamente, mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris a aquélla, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y prohíbe en el ordenamiento.

Cuando el juez le otorga eficacia a una prueba prohibida por el hecho de encontrarse producida modifica la ley que la excluye por lo general por razones de orden público, haciéndola entonces "sólo" prohibitiva en la medida en que la misma no se hubiese producido, agregado que, por cierto, aquélla no trae.

Cuando a una prueba prohibida se le da otra denominación y con ello una supuesta menor eficacia, también se le asigna a la ley un efecto no previsto en la misma.

Es más, pensamos que por esta vía, a contrario, podrían llegar a deslizarse, inopinadamente, un sinnúmero de pruebas ilícitas so color de que, verbigracia, al momento de agregarse y escucharse o reproducirse mecanográficamente una grabación

subrepticia de una conversación, ya se habría desbaratado la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones telefónicas, o el "derecho a la intimidad", o el "deber de lealtad y probidad" en los debates judicialesl27.

Es más, ni siquiera puede pensarse que la tesis que discutimos aseguraría un resultado más valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios ex post Jacto tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más acorde a la "real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser previsto, que no siempre ambos litigantes ofrecen testimonios inadmisibles en y para la eventualidad de que el magistrado de hecho los valore, a pesar del artículo 427 del Código Procesal.

En este sentido, la incorporación de estos "testimonios" supondría, por un lado, un irritante privilegio para la parte que con cabal conciencia de su propia sinrazón especuló exitosamente a la postre con el error O la arbitrariedad judicial, y por el otro, un inmerecido castigo para el desconcertado adversario que a su turno no los propuso, confiando o más bien constreñido a confiar en la inalterabilidad de las reglas de juego que imponen su inatendibilidad, cualquiera fuera la incidencia e intensidad que dejaran traslucirl28.

Por otra parte, la sustitución de los efectos propios de la prueba testifical por los de la prueba indiciaria como fuente de una rica y variada gama de presunciones judiciales, simples o libres, no le quitaría ni le pondría nada al problema, ya que el peso que en definitiva se le reservaría a cualquiera de ellas podría llegar, eventual e indistintamente, hasta el límite de concluir o sellar de por sí la suerte del debate 129.

La prueba indiciaria no se encuentra en un segundo lugar en cuanto a un orden de importancia dentro del conjunto de los medios probatorios, y, por otra parte, también se halla sujeta a las reglas de la sana crítica al igual que el "testimonio", con lo que es bastante poco el supuesto "disfavor" que se le atribuiría a la prueba testimonial ilegítimamente ordenada al transformársela artificialmente en aquélla.

IX. Prueba anticipada

El artículo 326, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, inc. 1°, CPBA) autoriza a los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento, y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período ordinario de prueba,

a solicitar que se produzca anticipadamente la declaración de un testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país 130.

Si el juez admite la medida!3! la prueba se practicará con citación de la futura parte contraria, salvo que ello resultare imposible por razones de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial en la forma establecida para la producción de este medio probatorio (art. 327, CPCCN; arto 327, CPBA).

De conformidad con lo que previene el artículo 328 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 328, CPBA), también procede la anticipación de la prueba testimonial por los motivos antedichos una vez trabada la litis, sin perjuicio de la facultad judicial de disponer de oficio la declaración de esos testigos en cualquier estado de la causa (art. 36, inc. 2°, ap. b, CPCCN; arto 36, inc. 5°, CPBA).

La prueba así producida, con contralor de la contraria o del defensor oficial, tendrá pleno valor en el proceso principal que se promoverá o que se encuentra en trámite132, sin perjuicio del derecho de la parte contraria a solicitar una nueva declaración del testigo acerca de hechos distintos de los que constituyeron objeto de la prueba anticipada133, o cuando aquélla fue representada por el defensor oficial por motivos de urgencia 134.

Por nuestra parte pensamos que el peticionante de la prueba anticipada podrá ofrecer esa misma prueba testimonial en la etapa ordinaria cuando se refiera a hechos alegados por su contraria al contestar la demanda o al deducir su reconvención 135.

Es de destacar que la admisibilidad de la anticipación de la prueba será resuelta inaudita parte por el juez, correspondiendo a la contraria el derecho a controlar su producción, formulando observaciones, oposiciones, o su derecho de "repreguntar" al testigo136, e incluso el de ofrecer prueba en contra o en descargo en tanto se constate también la presencia de los recaudos que habilitan su anticipación 137.

En cuanto al número de testigos que podrán proponerse, creemos que ello debe sujetarse a la naturaleza de la pretensión que se deducirá, y al posible tipo de proceso por el que tramitará, aplicándose así las normas que regulan su ofrecimiento de acuerdo con el procedimiento de que se trate 138.

CAPÍTULO VII

DEBERES DEL TESTIGO

SUMARIO: l. El deber de testimoniar. 1. El deber de comparecer y sus excepciones. 2. El deber de declarar y sus excepciones. 3. El deber de veracidad.

l. El deber de testimoniar

El ordenamiento procesal civil y comercial actual se inscribe dentro del sistema dispositivo procesal, a raíz del cual el proceso aparece estructurado en torno a una serie de cargas procesales establecidas a manera de imperativos impuestos a partir de la lesión en el propio interés del sujeto al cual gravan frente a su inobservancia, siendo escasísimos, antes bien, los supuestos en los que se regulan deberes u obligaciones propiamente dichas con relación a las partes intervinientes en aquél (vgr. arts. 640 y 691, CPCCN; arts. 637 Y 726: CPBA).

En este orden de ideas se constatan, por ejemplo, las cargas de la contestación de la demanda y de la aportación de la prueba, frente a cuya inobservancia la parte se auto limita o renuncia al ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa procesal acordada por el ordenamiento, sin perjuicio que de tal omisión se pueden extraer, en algunos casos, consecuencias probatorias en su perjuicio.

La carga es entonces un imperativo procesal impuesto con relación a los sujetos procesales, para que éstos, estimulados y confiados en su propio interés, colaboren en y para la más rápida y eficaz resolución de los conflictos que se llevan a los tribunales.

El proceso se desenvuelve y descansa así en su efectividad y celeridad, en tomo de la noción del interés, motor alrededor del cual giran y se desarrollan las distintas etapas y procedimientos que lo constituyen.

En cambio, cuando se debe contar con el conocimiento que ciertos terceros pueden tener acerca de los hechos objeto de la litis, el ordenamiento drásticamente desplaza la noción del interés para reemplazarla por la del deber o la obligación procesal.

Es que el tercero no interviene en el proceso en razón de un interés propio -pues por lo general su resultado le es absolutamente indiferente-, por lo que su "colaboración" en la realización del servicio de justicia se estructura a partir del posible empleo de la coacción, y en miras al bienestar de la comunidad que necesita liberarse de los conflictos que se presentan o desenvuelven en su seno.

En tal sentido, la ley impone la colaboración de terceros, y entre éstos, la intervención de los testigos, instituyéndola como un verdadero deber procesal', común y connatural a la condición de habitante del territorio, hasta el punto que ante su inobservancia se autoriza el uso de la fuerza pública para traerlos "del cuello" -ob torto collo-, y se dispone la aplicación de sanciones penales y procesales en vista de su incomparencia, o reticencia en la declaración (art. 243, Cód. Pen.).

Para Calamandrei, así, el testigo se encuentra sujeto a "un deber público de poner a disposición de los órganos judiciales su obra, su persona o sus bienes, para la mejor consecución de los fines de la justicia"2, concepto que, a nuestro juicio, nos parece exagerado al menos con relación al ordenamiento jurídico-político que nos rige, pues entre nosotros aquél se reduce, en cuanto a los terceros, a un puro deber de exhibición (prueba documental y pericial) y de información (prueba testimonial e informativa) que no llega hasta los extremos mentados.

Se trata pues de "una carga impuesta a todos los habitantes en beneficio común, ya que la justicia, si bien en el caso concreto tiende a dar a cada uno lo suyo, desde el punto de vista social es una función cuyo objeto es el mantenimiento del orden público"3.

El testimonio, entonces, es una necesidad de la administración de justicia que debe ser considerado como un "servicio público obligatorio"4.

El deber de testimoniar lo observamos en el antiguo Derecho Romano, en el que se distinguía entre testigos voluntarios y los obligados a comparecer, distinción que desapareció con Justiniano, quien impuso la comparecencia y la declaración

propiamente dicha, ya como verdaderos deberes de los mismos (Lib. 16, Cód. De Testibus).

En el Derecho común y Canónicos, y para el proceso inquisitiv06, el deber se llevó hasta el extremo de utilizar el tormento para obligar al testigo a declarar, ya que se entendía que bajo tales condiciones aquél no mentiría; mientras que su comparecencia se procuraba a través de "admoniciones hechas en las iglesias por los prelados católicos, denominadas monitorios ... "7

El deber de testimoniar aparece así en el Fuero Real (Ley 20, Tít. 9°, Lib. 2°) Y en Las Partidas (Partida Tercera, Ley 35, Tít. 16, y Partida Primera, Tít. 2°, Lib. 2°), de las que pasaron a la legislación de Indias y de ésta a las leyes patrias.

En rigor de verdad, este deber se descompone en el de comparecer, el de declarar y el de decir verdacf', los que aparecen sujetos a un diverso régimen en la legislación procesal civil nacional, así como en el orden de las sanciones penales que acarrea su incumplimiento.

1. El deber de comparecer y sus excepciones

El primero de los aspectos que involucra el deber de testimoniar, por fuerza, es el deber de comparecer9 a un tribunal de justicia, salvo las excepciones establecidas por la ley, obligación que desde otro ángulo constituye una carga pública para el testigo 10.

En este sentido, el artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) establece que toda persona mayor de 14 años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer salvo las excepciones establecidas por ley.

A simple vista, la norma parecería imponer el deber de comparecer sólo con respecto a las personas propuestas por las partes como testigos, lo cual no es exacto, ya que, como lo dispone el artículo 452 del mencionado ordenamiento (art. 450, CPBA), el juez puede ordenar la citación de oficio de las mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que pudiesen gravitar en la decisión de la causa.

Es decir que el deber de comparecer aprehende a toda persona en tanto haya sido llamada a declarar como testigo a propuesta de las propias partes, o a instancia del

mismo magistrado, por aplicación de las facultades instructorias que en el moderno proceso civil dispositivo se le reconocen a éste.

Es por ello que el artículo 431 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 429, CPBA) señala que en caso de incomparecencia del testigo se lo hará traer por la fuerza pública y se le impondrá multa, con lo cual se viene a reafirmar la exigibilidad y coercibilidad del deber de comparecer ante el tribunal, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieren corresponder frente a tal situación.

No obstante, el artículo 455 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 455, CPBA) dispone que se exceptúa de la obligaclOn de comparecer a prestar declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema.

Con arreglo a la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 20 de diciembre de 1967, punto 4°, las personas exceptuadas del deber de comparecer, son:

Presidente y vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo; subsecretarios de los ministerios y secretarías de estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias y del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo de las provincias y del Territorio antes mencionado; legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; Obispos y prelados 11; el Procurador del Tesoro; fiscales de Estado; intendentes municipales; presidentes de los Concejos Deliberantes y secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; oficiales superiores de las Fuerzas Armadas12; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales; rectores y decanos de universidades nacionales; presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas de Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las provincias; directores de institutos penales de la Nación y de las provincias; jefes de reparticiones de la administración pública, nacional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, ajuicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos13.

Estos testigos declararán por escritol4, con sujeclOn al deber de declarar y de decir verdad, en el plazo que se fije, que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado expresamente (art. 455, CPCCN; arto 455, CPBA), a fin de no entorpecer el normal desarrollo de sus funcionesl5.

Vernengo Prack agudamente destaca que ni el artículo 455 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 455, CPBA) ni la Acordada de la Corte Suprema aclaran

que esta prerrogativa sólo debería reconocerse cuando los referidos funcionarios se encontraran en ejercicio del cargo mencionado, y no cuando han cesado en él, aspecto que compartimos sin reservas16.

La parte contraria, a su turno, podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el oficio que contendrá el interrogatorio o directamente en éste, una vez dispuesta la producción de la prueba en esta forma (por oficio), y dentro del quinto día contado a partir de dicha resolución, por aplicación analógica de lo que señala el artículo 454 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 452, CPBA).

Una vez producida la declaración, nada impide que las partes formulen nuevas preguntas (ampliatorias), o que el propio juez lo baga de oficio, las que en su caso serán también contestadas por escrito y con los mismos recaudos que correspondanl7.

Lo expuesto no impide que el funcionario pueda renunciar a dicha prerrogativa, y se someta así a declarar en forma personal ante el tribunaJl8, ya que ella ha sido conferida en su favor, por lo que cabe, a nuestro juicio, su renuncia incluso implícita.

Ahora bien, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé en su artículo 435 (art. 433, CPBA) un supuesto donde se autoriza la incomparecencia del testigo ya no por razones del cargo, sino por justas causas que deja libradas a la apreciación judicial, y por defectos o irregularidades derivadas de su citación.

Así, dicho dispositivo establece que, además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial, lo serán las siguientes:

1°) Si la citación fuere nula.

2°) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripta en el artículo 433, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia.

Las causas de justificación sujetas a apreciación judicial son aquellas no imputables a la parte que ofreció la prueba, y que responden, según Colombo, a caso fortuito o fuerza mayor, o aquellas fundadas en una imposibilidad de hecho de carácter circunstancial I 9.

Para nosotros, sin embargo, las causales destacadas por Colombo justificarían la inasistencia del testigo al tribunal pero no lo eximirían de dar su declaración en la forma que previene el artículo 436 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 434, CPBA), vale decir, en su casa ante el secretario y eventualmente las partes, a diferencia de las que contempla el artículo 435 y los dos incisos citados anteriormente (art. 433, CPBA), que aparejan de por sí y por lo general la no producción de la prueba

testimonial (vgr. por el vínculo), su no realización ante el juez de la causa (vgr. por el domicilio) o su no recepción en audiencia (por el cargo).

En este orden de ideas, las causas de justificación libradas a la apreciación judicial a que hace referencia el artículo 435 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 433, CPBA) excusarían la inasistencia a la audiencia, por ejemplo, de las personas excluidas para ser testigos (art. 427, CPCCN; arto 425, CPBA); domiciliados a más de setenta kilómetros (art. 426, CPCCN); exentos de la obligación de comparecer (art. 455, CPCCN; arto 455, CPBA), o menores de 14 años (art. 426, CPCCN; arto 424, CPBA).

Del mismo modo, la citación del testigo domiciliado juera del lugar del asiento del tribunal, pero dentro de un radio de setenta kilómetros (caso, por ejemplo, de un proceso seguido en un tribunal con asiento en un Territorio Nacional), que justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal, alegable por aplicación -además- de lo que previene el artículo 435 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 433, CPBA), autorizaría su incomparencia ante éste, pero no ante el juez de su domicilio, a quien se le requerirá por oficio la recepción de la prueba, tal cual acontece con la declaración del testigo domiciliado a más de esa distancia, ordenada en un proceso que tramita en la Capital Federal.

El inciso 10 del artículo 435 (art. 433, CPBA) aprehende como causa de justificación legal, por oposición a judicial librada al criterio del magistrado, la nulidad de la citación, así, por ejemplo, si al testigo no se le notificaron las dos audiencias que previene el artículo 431 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 429, CPBA) o se lo hizo mediante cédula sin los recaudos que señala el artículo 136 del mismo (art. 149, CPCCN; arto 149, CPBA).

El inciso 2°, en cambio, prevé como causa de justificación legal la citación extemporánea, esto es, la practicada sin los tres días de antelación que indica el artículo 433 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 431, CPBA), los que se deberán contar desde la fecha de la audiencia -excluido ese día- para atrás, descontando el día en que se practicó la notificación (art. 156, CPCCN; arto 156, CPBA).

En los ejemplos dados, entonces, la justificación sería absoluta en el sentido de que el testigo no comparecería ni declararía en la sede del tribunal ni en ningún otro lugar, y relativa en el contexto de que aquél no declararía en la audiencia fijada por el juez de la causa o lo haría por oficio.

Es de destacar que la incomparecencia del testigo, por aplicación de lo que previene el artículo 435 del Código Procesal en sus incisos 1 ° Y 2° (art. 433, CPBA) tornaría

procedente además el acuse de caducidad de la prueba en los términos del artículo 432, inciso 1°, del citado cuerpo (art. 430, CPBA)20.

En cambio, en el artículo 436 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 434, CPBA) se prevén causas de justificación21 por imposibilidad del testigo para trasladarse o comparecer al juzgado -así por su enfermedad-, o por alguna otra razón atendible -así por la enfermedad de un familiar-, casos en los cuales se ordena su examinación en su casa si ello se aduce con la antelación necesaria22.

En este supuesto, la enfermedad habrá de acreditarse por el testigo, en la oportunidad que señalan los artículos 419 y 436 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 417 y 434, CPBA) -vale decir, con antelación suficiente a la audiencia-, supuesto en el cual aquél será examinado en su casa y ante el secretario.

Si se comprobase que el testigo pudo comparecer, previene el artículo 436 del ordenamiento procesal civil nacional (art. 434, CPBA), se le impondrá una multa y se señalará audiencia dentro del quinto día, notificándose dicho extremo a las partes con habilitación de día y hora, y disponiéndose la comparecencia del testigo por la fuerza pública.

Es interesante destacar que la audiencia celebrada en el domicilio del testigo por enfermedad de éste, en tanto se celebre ante el secretario -tal cual lo indica el artículo 436 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 434, CPBA)-, no podría continuarse si alguna de las partes promoviese un incidente vinculado con admisibilidad o caducidad de la prueba en su curso, ya que aquél carecería de facultades jurisdiccionales para decidirlo en ese momento, a tenor de las atribuciones que le confiere el artículo 38 del citado ordenamiento (art. 38, CPBA).

La justa causa que aquí analizamos no apareja pues la pérdida de la prueba, sino su recepción en la casa o sanatorio en el que se encuentre el testigo, o ya la fijación de una audiencia ulterior.

En cuanto al deber de comparecer y su sanción penal, conviene recordar que el artículo 243 del Código Penal establece que "Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo [oo.] se abstuviere de comparecer..."

2. El deber de declarar y sus excepciones

El recordado artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) dispone que toda persona mayor de 14 años tendrá el deber de declarar, salvo las excepciones establecidas por ley, aspecto que se encuentra corroborado por los artículos 442, 443, 444 Y 445 de dicho ordenamiento (arts. 440, 441, 442 Y 443, CPBA), sin perjuicio de las disposiciones penales previstas también en tal contexto.

El testigo no se encuentra pues sujeto sólo a un deber de comparecer, sino también, y como "carga pública", al de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan a la litis, salvo las excepciones mentadas por la ley23.

En este contexto, sin embargo, el artículo 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 442, CPBA) dispone que el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas:

1°) Si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor.

2°) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

Liminarmente es necesario destacar que el testigo comprendido en cualquiera de las hipótesis contenidas en la norma no se encuentra

eximido de su deber de comparecer24, sino sólo del de declarar, y esto con relación al concreto hecho que pueda abarcarlas, por lo que su inasistencia a la audiencia podrá dar lugar a las sanciones civiles y penales que correspondieren.

Se advierte aquí que el legislador privilegia por sobre todas las cosas los valores involucrados en la norma antedicha, por encima del contingente sacrificio de la justicia en la decisión, cuestión que sin lugar a dudas viene a reafirmar nuestra tesis de que la verdad material, por más atractivo que ello suene, no puede ser ni es realmente el fin constante e invariable de la prueba, o si se prefiere del proces025.

El inciso 10 del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA) protege al propio testigo, a quien se lo exime así de tener que declarar contra sí mismo en cuanto ello pudiera exponerlo a erljuiciamiento penaP6, o la respuesta pudiera comprometer su honor.

Como bien enseña Morello, la enumeración es taxativa, por lo que el testigo no podría rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores, verbigracia los meramente patrimoniales, o el honor de otras personas, aunque se tratare de parientes en grado inmediat027.

Una cuestión interesante que se suscita es si esta excepción opera libremente, esto es, a solo juicio del testigo, o si, por el contrario, ella se encuentra sujeta o depende del arbitrio o autorización judicial.

Pensamos, en primer lugar, que la facultad de rehusarse a responder debe ser liminarmente invocada por el testigo en uno u otro sentido del citado inciso; vale decir, el testigo debe manifestar -o eljuez inquirir de oficio o a pedido de la contraria- si aquél

se ampara en la norma con fundamento en que su respuesta podría incriminarlo penalmente, o podría comprometer su honor.

Sentado ello, creemos, y en esto nos separamos de Morell028, que si del contexto de la pregunta no se desprendiera claramente esa situación, el testigo deberá dar al juez las explicaciones necesarias en forma reservada -fuera de acta y sin la presencia de las partes- en las que funde su negativa, entendiendo por ellas las relaciones que entrelazan el hecho preguntado, su posible respuesta, y su directa vinculación con los mencionados efectos, siquiera en el caso que la excepción se invoque sobre la base de que la contestación podría comprometer su honor, por ser ésta una fórmula de inocultable vaguedad.

Repárese que si esta excepción debiera de funcionar automáticamente, el testigo siempre podría rehusarse a contestar sosteniendo para ello, aun cuando más no fuera, que la respuesta podría comprometer su honor... en todas aquellas preguntas que pudieran perjudicar a la parte que lo ofreció en tal carácter... abriéndose de tal suerte e inopinadamente una profunda grieta en toda la delicada trama de esta prueba que, finalmente, llevaría a que se la tuviera que desechar con los comprensibles perjuicios que ello aparejaría para la resolución de los conflictos.

Lo que en realidad se protege aquí es la persona del testigo frente a su posible enjuiciamiento penal en virtud de una declaración judicial rendida con plenos efectos probatorios, garantía que en modo alguno se ve comprometida cuando informalmente aquél debe aclarar por qué la pregunta podría conducir a tal resultado, particularmente cuando nada de ello quedará en actas ni tiene o podrá tener valor de prueba.

De la misma manera, o con mayor razón aún, cabe destacar que lo que la ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrédito, valor que en absoluto se ve interesado o afectado cuando con la misma reserva que la mencionada ut supra se le reclama la explicación de la relación que se sostiene entre aquel valor y la pregunta propuesta.

No debe perderse de vista que en cualquier caso el testigo siempre

podría rehusarse a responder si es que a pesar de las explicaciones dadas el juez insiste en que se formulen las preguntas, claro que con las consecuencias que correspondan29.

Si nuestra tesis no fuera compartida, el juez, de hecho, se vería forzado de cualquier modo a aplicar este criterio, así, verbigracia, cuando un testigo interrogado acerca de si llovía el día del accidente rehusara responder sobre la base de que la respuesta ... ¡podría comprometer su honor!

Prohijamos en este sentido un prudente manejo de la información que el testigo pueda aportar con tal propósito, en forma similar con la que ha venido operándose en los tribunales ingleses y estadounidenses, en casos en los que el testigo se rehusaba a declarar invocando el secreto, o el Estado o sus reparticiones se negaban a presentar documentación reputada como secreta, confidencial o que interesaba a la seguridad nacional.

Estos magistrados con suma prudencia reivindicaron para sí el poder de determinar si la reservada revelación de la infoffi1ación podía ser dañosa para el interés general, y en qué medida éste podía justificar el daño que se podría generar para las partes por el mantenimiento del secreto 30.

Ya de suyo que si este criterio puede ser seguido en circunstancias realmente dramáticas y extraordinarias, para avanzar sobre documentos o declaraciones reputados secretos, con mayor razón tendría que admitirse ello cuando lo único que se pretende es saber, sin profusión de detalles, qué relación existe entre el hecho preguntado y los supuestos previstos en el inciso 10 del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA), siempre que la misma, reiteramos, no resulte del propio contenido de la pregunta.

Reiteramos, se trata de autorizar a un juez a saber cuál es el hecho que podría incriminar al testigo o comprometer su honor, sin que pueda empero forzarlo aquél a declarar, aun cuando las razones dadas no justifiquen la excepción, y así se lo decida en definitiva.

El inciso 2° del artículo 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 442, CPBA) tutela un interés más amplio, que para Morello sería el de "las propias partes o de terceros"31, al que cabe agregar, para nosotros, también el del propio testigo en cuanto titular, verbigracia, de un secreto industrial.

Se trata de una excepción fundada en el hecho de que la respuesta importaría revelar un secreto profesional/ato sensu32, que comprendería el militar, científico, técnico, artístico, industrial, religioso33 y profesionap4 stricto sensu (así el de los abogados, médicos35, etc.)36.

El secreto profesional es el que "conocen ciertas personas en virtud de su profesión, oficio o actividad, y como consecuencia del ejercicio de la misma, y llegan a dicho conocimiento exclusivamente en virtud de esa función"37.

Con respecto a la cuestión de si la negativa procede a solo juicio del testig038 o se encuentra sujeta al prudente arbitrio del magistrado, nos remitimos a lo dicho anteriormente, destacando también aquí la valiosa opinión contraria de Morello.

Nos parece oportuno destacar, sin embargo, que lo que a nuestro juicio procede aquí es la apreciación judicial en orden a establecer la relación que existía entre el hecho preguntado y el hecho amparado por el secreto profesional, siempre que ella no resulte del propio contenido de la pregunta, sin extender empero tal facultad al punto de autorizar al juez a disponer el levantamiento del mismo, ello en razón de los claros y terminantes términos de los artículos 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA?9 y 244 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)40.

El tema aquí es, no obstante, más complejo aún que la excepción mentada en el inciso 10 de la citada norma, pues en algunos casos la guarda del secreto profesional no constituye sencillamente una facultad del testigo, sino un deber del mismo al cual se encuentra civil, penal y disciplinariamente atado.

Es que, como bien dice Falcón41, "el secreto profesional [ ... ] en la mayoría de los casos incluye la obligación de no declarar y la sanción consiguiente en caso de hacerla".

En otras palabras, a tenor de lo que dispone el artículo 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 442, CPBA), el testigo no puede ser obligado a declarar aun si el juez42 lo "liberase" del deber de guardar el secreto, aunque aquél puede revelarlo con "justa causa" en los supuestos en que así las leyes lo autoricen.

En cuanto al secreto de Estado, viene al caso señalar que la ley puede autorizar al funcionario a revelarlo, autorización que deberá emanar de una autoridad con rango no inferior a subsecretario, jefe de la casa militar, etcétera, tal cual lo previene la ley 22.140.

En lo que atañe al secreto del abogad043, la ley 23.187 lo impone como deber (art. 6°, ap. f) del cual puede ser relevado mediante "autorización fehaciente del interesado", y como derecho (art. 7°, ap. c).

El Código de Ética sancionado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es más terminante aún en el sentido de que "el abogado debe respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo queda exceptuado: a) cuando el cliente así lo autorice; b) si se tratare de la propia defensa".

En cuanto al secreto de los médicos44, es menester recordar que los mismos y sus auxiliares o colaboradores se encuentran sujetos al mismo, con las salvedades que se indican en el artículo 244 del Código Procesal Penal de la Nación.

De cualquier manera, la cuestión de la dispensa del secreto por la persona que lo confió o por el juez es un problema que debe analizarse de acuerdo con el tipo de secreto de que se trate (religioso, médico, del ingeniero, etc.) y las disposiciones legales que lo regulen, sin perder de vista además la legislación penal que pudiere existir a su respecto.

En este sentido, el artículo 243 del Código Penal señala que "Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo [ ... ] se abstuviere de [ ... ] prestar la declaración [ ... ] respectiva".

Por su parte, el artículo 156 del Código Penal establece que "Será reprimido con multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".

A su vez, el artículo 157 del citado cuerpo indica que "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos".

___________________________________________________________

I "Los testigos están obligados a rendir su declaración. Se trata de una obligación jurídico-pública que la ley impone a aquellos que, por haber tenido conocimiento de los hechos de la causa, pueden y por eso deben prestar su colaboración a la administración de la justicia" (LIEBMAN, Manual... cit., p. 364).

2 CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, t. II, p. 270.

3 ALSINA, ob. cit., t. III, p. 544. ~ ALARCÓN, ob. cit., p. 173.

5 En el Derecho Canónico, Ley 16, Tít. 28, D; Nov. 90, Cap. VIII; Corpus Jur.

Can. Par. 1, 341.

6 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 50 7 DEVIS ECHANDÍA, ob. y Jugo cits.

8 COLOMBO, Código ... cit., t. 1, p. 671; ARAZI, La prueba ... cit., p. 235; para el Derecho español, PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Derecho Procesal Civil cit., t. 1, p. 176; CALAMANDREI, Instituciones ... cit., t. n, p. 271; CHIOVENDA, Principios ... cit., t. n, p. 330; LIEBMAN, Manual ... cit., p. 365.

9 En Roma se conocieron muy limitadas excusas para no comparecer ante el pretor, al igual que posteriormente en el Derecho francés en el que se acordaban a favor de los obispos y príncipes reales, y en España, a favor de las mujeres honradas, prelados

católicos, los militares de graduación, etc. (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 11, p. 59). Por su parte, la Partida Tercera (Ley 35, Tít. 16) disponía que He si alguno fuere rebelde, que no quisiese venir a dezir su testimonio, puédele el juez apremiar, faeiéndole prender fasta que venga".

10 ARAZI, La prueba ... cit., p. 235; LIEBMAN, Manual ... cit., p. 364.

11 Se consideran incluidos los ministros de todas las religiones (ARAZI, La prueba ... cit., p. 236) Y comprende a los cardenales, obispos y vicarios foráneos (PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 590, Y ALSINA, Tratado ... cit., t. I1I, p. 553).

12 Enseña FALCÓN (Código ... cit., t. IIl, p. 361) que "se entiende por oficiales superiores de las Fuerzas Armadas los que tengan el grado de coronel o su equivalente". La prerrogativa no opera con relación a oficiales en situación de retiro (CSJN, 29-9-87, 1. A. 1989-1-391, E. D. 126-430), salvo en retiro "activo" (CNCiv., sala C, L. L. 91-662).

13 Estos testigos deben comparecer salvo que peticionen su declaración por oficio e invoquen las razones de servicio a que hace referencia la Acordada.

14 En la Provincia de Buenos Aires rige similar texto (res. 760/80) "con excepción de que se excluye a los secretarios de los departamentos ejecutivos de las municipalidades y a los directores de institutos penales" (ARAZI, oh. cit., p. 236). El Código General del Proceso uruguayo en su artículo 163 incluye a los embajadores y demás diplomáticos acreditados cuando así proceda de acuerdo con las normas del Derecho Internacional. Para este ordenamiento las personas exceptuadas declararán por "certificación o informe" (art. 163).

15 Se trata de las excepciones al deber de comparecer por la dignidad del cargo (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 58), ya admitidas en el Derecho Romano y en el antiguo Derecho francés, así en favor de los obispos y príncipes reales (BONNIER, Tratado teórico y práctico de las pruebas ... cit., t. 1, p. 278). En España, en las leyes de Las Par/idas se acordaron en favor de las mujeres honradas, los prelados católicos, etc. (Partida Tercera, Ley 36, Tít. 16).

16 VERNENGO PRACK, R., Algo más sobre la reforma al Código Procesal Civil y Comercial, en E. D. 95-739.

17 Conf. ARAZI, La prueba ... cit., p. 237.

18 COLOMBO, Código ... cit., t. 1, p. 696; FENOCHIETIO y ARAZI, Código ... cit., t. n, p. 471 (ed. 1993).

19 Código ... cit., t. 1, p. 680; FASSI, Código ... cit., t. n, p. 292.

20 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 457.

21 Para COLOMBO, las causas que autoriza el arto 435 del Código Procesal se vinculan con una imposibilidad circunstancial o transitoria; mientras que las del arto 436 con una imposibilidad "que habrá de prolongarse en el tiempo" (Código ... cit., t. 1, p. 680).

22 Se trata de la excepción por enfermedad o impedimento físico (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 59). Por casa se debe entender "no sólo la finca donde se domicilia el testigo, sino el hospital, sanatorio, etcétera" (COLOMBO, Código ... cit., t. 1, p. 680). Nosotros pensamos que el testigo no necesariamente habrá de ser interrogado en su casa en virtud de las razones mentadas por el arto 436, aun cuando la justa causa se alegara con justificación suficiente; podría ser aconsejable la postergación de la audiencia, así, si el testigo no comparece por tener que atender a un familiar inmediato o porque su estado no permitiría la práctica de la prueba.

23 LIEBMAN, Manual ... cit., p. 365.

2~ El profesional no puede hacer uso del derecho de ampararse en el secreto profesional mientras no se le haya fonnulado la pregunta, pues recién entonces estará en condiciones de saber si el hecho sobre el cual se le interroga lo ha conocido en razón de su profesión (CNCiv., sala C, L. L. 139-770; sala D, L. L. 101-992, f. 6104-S).

25 Sobre el particular puede verse nuestra obra La prueba en el proceso civil cit., Cap. n, La verdad y el proceso, y lo dicho en el Cap. 1 de este libro.

26 De otro modo, se forzaría al testigo a declarar en "causa propia", tal cual señala Colombo (ob. cit., t. 1, p. 687). Puede verse, además, SPOLANSKY, N., Nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Falso testimonio y culpabilidad, en L. L. 140-701.

27 Códigos ... cit., t. V, p. 487.

28 Ob. cit., t. V, p. 486. En igual sentido, aunque por otros fundamenlos, FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 344.

29 Compartimos el criterio de FALCÓN (ob. cit., t. IlI, p. 344) cuando sostiene que "en caso de duda es el juez el que decide si la negativa a declarar se ampara en el inciso 10 o no, y en caso de que el testigo se rehusare a dar respuesta, podrá ser enjuiciado criminalmente por su negativa a declarar".

30 Así, en el famoso caso "Conway vs. Rirnmer", fallado el 28-2-68 por la máxima Corte inglesa, se estableció que la prohibición de exhibir documentos oficiales en juicio

dispuesta por la Corona puede ser revisada por los jueces, ya que es función de éstos la de valorar y determinar reservadamente cuándo la revelación del secreto de Estado puede ocasionar un daño que obligue a prescindir del interés de los particulares. Esta doctrina fue seguida por la Corte Suprema de Justicia norteamericana a partir del año 1971 (ver CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad cit., Secreto de Estado y derecho de defensa, y Roma y Washington: confrontación entre dos justicias, ps. 500/8).

3\ Ob. cit., t. V, p. 442.

32 El Código General del Proceso uruguayo se refiere en líneas generales al "secreto profesional" y al impuesto por disposición legal (art. 156.2).

33 Este secreto profesional fue reconocido en Francia antes de la Revolución Francesa y se garantizó con sanciones civiles y eclesiásticas (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. II, p. 61). Como destaca COLOMBO (ob. cit., t. 1, p. 687), "el secreto religioso está confiado sub sigillo conscientice", recordando dicho autor las enseñanzas de San Agustín: "lo que sé por la confesión lo sé menos que lo que nunca he sabido".

34 El secreto profesional ha sido reconocido como una excusa legal desde los tiempos clásicos de Grecia y Roma (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1I, p. 60).

35 El secreto médico se remonta a la antigüedad y se encuentra enunciado en el juramento de Hipócrates. "El antiguo Derecho europeo lo reconoció, y después de la Revolución Francesa se le otorgó allí la calidad de deber, cuya violación extraprocesal se sanciona penalmente" (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. Il, p. 61). El juramento hipocrático señala que "las cosas que en el ejercicio o aun fuera del ejercicio de mi arte podría ver o entender sobre la existencia de los hombres y que no deben ser divulgadas afuera las callaré, estimando que esas cosas tienen derecho al secreto y considerando vergonzosa su divulgación".

36 Seguimos la distinción que realiza Morello (ob. cit., t. V, p. 487). GODFRlD, M. A., El delito de revelación de secreto profesional, en L. L. 127-1252; PARRY, A., El secreto profesional del abogado, en E. D. 2-184; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 306; COLOMBO, ob. cit., t. 1, p. 687; ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 545, con abundante bibliografia. Morello, en su reciente obra La prueba ... cit., enseña que junto a las legislaciones que acuerdan un carácter absoluto a esa protección, otras en cambio autorizan al depositario del secreto a desligarse (p. 29).

37 FALCÓN, ob. cit., t. ID, p. 344. "Secreto", en sentido literal (de secernere: separar-segregar), es lo que está oculto o debe ocultarse. En sentido jurídico, es todo hecho que por disposición legal, o por determinación de una voluntad legítimamente autorizada, está destinado a permanecer escondido a toda persona distinta del legítimo depositario (CNCom., sala B, 4-10-74, L. L. 1975-A-596; Cl de Salta, 11-3-76, L. L. 1976-D-577).

38 Se ha resuelto que la negativa a declarar por secreto es cuestión de conciencia librada a la apreciación del propio testigo (CC 1 a de Cap., L. L. 22-516; CC2a, L. L. 12-666; CCom. de Cap., L. L. 27-62; CNCom., sala B, L. L. 104-307). Contrariamente, consíderando que dicho cometido se encuentra sujeto a la apreciación del juez, se ha expedido la CCl a, L. L. 58-462, Y la CNCiv., sala B, L. L. 65-688, criterio que compartimos en el sentido que dejamos expresado en el texto.

39 Como bien dice Palacio: "por sobre la eventual comprobación de la verdad de un hecho debe privar el interés social comprometido en que la lealtad profesional quede a cubierto de toda desconfianza. De allí, asimismo, que tanlpOCO la parte interesada tiene la facultad de relevar al testigo de guardar el secreto ni la de invocarlo para oponerse a las preguntas" (ob. cit., t. IV, p. 596). Es el propio profesional quien debe evaluar si la información requerida afecta o puede hacerlo a la confidencia recibida de su cliente. Ello en razón de que la actuación de la ley, a través del mecanismo jurisdiccíonal, se detiene donde juegan los principios superiores de la defensa en juicio, la dignidad del hombre, su credo religioso, etc. Y tal atribución no puede ser relevada ni aun por los jueces, pues se trata de un deber del profesional hacia la persona que se lo ha confiado (CNCom., sala B, 4-10-74, L. L. 1 975-A-596). Como enseña COLOMBO (Código ... cit., t. 1, p. 688), "nuestro Código ha concedido al testigo la facultad de rehusarse ... "

40 Art. 244: "Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término. Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, el juez procederá, sin más, a interrogarlo".

41 FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 344. H ARAZI, ob. cit., p. 238.

43 El secreto profesional del abogado, enseña DEVIS ECHANDÍA (ob. cit., t. 11, p. 61), fue conocido en Roma y en "el Derecho común europeo anterior a la Revolución Francesa y fue incorporado a casi todos los códigos que a partir de éste se adoptaron en Europa y América ... " El letrado de una de las partes puede ser citado como testigo y está obligado a comparecer, sin perjuicio de que invoque el secreto profesional si las preguntas que se le formulen versaren sobre hechos de los que ha tenido conocimiento en ejercicio de su mandato (CNCiv., sala B, 7-10-63, L. L. 114-859, f. 10.261-S; sala C, 21-10-69, L. L. 139-770, f. 24.1 06-S). No obstante, el abogado puede ser testigo sobre hechos concernientes al pleito producidos con anterioridad a su intervención (CNCiv., sala E, 11-8-76, L. L. 1976-0-450).

44 Se remonta a la antigüedad clásica, y en el Derecho francés posrevolucionario se lo estableció como un deber, tal cual se lo acepta en la actualidad, salvo cuando la ley exige al médico informar a las autoridades los hechos reputados como delitos (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. Ir, p. 61).

3. El deber de veracidad

El artículo 440 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 438, CPBA) dispone que, antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes.

El testigo tiene pues obligación de declarar y de hacerlo bajo juramento o promesa de decir verdad que constituye su traducción laica, en miras a asegurar la sinceridad y veracidad de sus declaraciones, por lo que la negativa a prestar uno u otro importaría negativa a declarar, con las consecuencias penales que ello apareja (art. 243, Cód. Pen.)45.

La exigencia del juramento existió ya en Roma. Vemos así que en la Ley de las XII Tablas se sancionaba el perjurio con la pena capital, aunque más tarde se la consideró como una falsedad y la pena pasó a ser el destierr046.

En cambio, para el Derecho hebreo se imponía al perjuro la pena del Talión (Deuteronomio, cap. 19, verso 21).

En Francia, y a partir del año 1531, se castigó al perjuro con la pena de muerte, sanción que varios siglos después se atenuaría con pena de prisión.

En las leyes de España e Indias, al testigo que había mentido en causa civil se lo sancionaba "con la pérdida de los dientes, doscientos azotes y a diez años de galeras"47, mientras que en causa penal se le imponía la pena que hubiese recaído sobre la persona contra quien declaró si se consideró probado el delito.

La falsedad de la declaración, el falso testimonio, da lugar a la aplicación de sanciones penales (arts. 275 y 276, Cód. Pen.), y como hemos dicho en el capítulo anterior, compromete la responsabilidad patrimonial del testigo.

A nuestro juicio, la omisión del juramento o de la promesa de decir verdad no anula la prueba, sin perjuicio de que obliga a extremar su valoración por el juez con arreglo a las reglas de la sana crítica48.

Es que, como dice Arazi49, "el juramento o la promesa de decir verdad no es un requisito para la validez del testimonio, sino una cuestión que hace a su eficacia. Se ha dicho con acierto que la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla".

En este contexto, el artículo 275 del Código Penal (ley 23.077) dispone que "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo [ ... ] que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición [ ... ] hecha ante la autoridad competente".

"La pena del testigo [ ... ] cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso" (art. 276, Cód. Pen., ley 23.077).

CAPÍTULO VIII

OFRECIMIENTO Y CITACIÓN DEL TESTIGO

SUMARIO: 1. Ofrecimiento de la prueba testimonial. II. Prueba testimonial de oficio.

III. Prueba testimonial. l. Prueba testimonial a producirse ante el juez de la causa. 2. Prueba testimonial a producirse ante el juez del domicilio del testigo. 3. Prueba a producirse fuera de la República Argentina. IV. Citación del testigo. 1. Citación por el juzgado. 2. Carga de la citación por la propia parte. V. Número de testigos. VI. Fijación de la audiencia. VII. Suspensión de la audiencia. VIII. Inasistencia del testigo e imposibilidad de comparecer. IX. Caducidad de la prueba testimonial. X. Desistimiento del testigo.

l. Ofrecimiento de la prueba testimonial

La prueba testimonial debe ofrecerse por las partes en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones -o piezas similares (arg. art. 542, CPCCN; arto 542, CPBA)-, en ocasión de alegarse un hecho nuevo (art. 365, CPCCN; arto 363, CPBA) y al ampliarse la prueba con respecto a hechos no considerados en la demanda o reconvención (arts. 334 y 498, CPCCN; arto 484, CPBA)I (art. 367, CPCCN; arto 365, CPBA).

A partir de la reforma de la ley 25.488, señala el artículo 333 que en la demanda, reconvención y en sus contestaciones deberán puntualizarse los extremos que se quieren probar con la declaración de cada testigo en particular; cuestión que para nosotros no se constituye en una carga procesal -pues ninguna consecuencia perjudicial se prevé ni puede aplicarse por el juez en punto a la desestimación de la prueba o la limitación de su objeto a los hechos enunciados, como, verbigracia, sí se hace en el artículo 453-, más allá de que se trata de una enunciación en todo caso propia de los procesos de conocimiento (ordinario, sumarísimo y especiales que tramiten por sus normas), y no de los que no encuadren dentro de dicha categoría, verbigracia, el juicio de alimentos.

Con arreglo a lo que previene el artículo 429 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 427, CPBA), al ofrecerse la prueba deberán indicarse los nombres, profesiones y domicilios de las personas que se señalan como testigos.

Ahora bien, si por las circunstancias del caso a la parte no le fuera posible suministrar algunos de esos datos, el Código dispone que bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación (art. 429, CPCCN; arto 427, CPBA); esto es, mediante medidas complementarias, en tanto dichos recaudos no pudieran ser obtenidos por gestiones privadas2.

Así, por ejemplo, puede requerirse la declaración del "locador" del departamento que ocupa el demandado en el juicio de alimentos, a quien se lo intima simultáneamente a presentar el respectivo contrato, en miras a establecer sus calidades personales y el alquiler que aquél se encuentra pagando, exempli gratia, como indicio o prueba indiciaria de su capacidad patrimoniaP.

Estos datos mínimos de individualización del testigo se han establecido no sólo para permitir la regular identificación del mismo4, sino también para autorizar su posible contralor por la parte contraria a quien los ofreció, por ejemplo a través de la oposición que previene el artículo 428 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 426, CPBA) o mediante eljuego de las tradicionalmente llamadas "repreguntas" que contempla el artículo 442, segunda parte, del mencionado cuerpo (art. 440, CPBA) así

para determinar si se trata de parientes excluidos por el artículo 427 del citado ordenamiento (art. 425, CPBA) o incluidos dentro de las denominadas "generales de la ley".

El artículo 429 de la legislación procesal en cuestión (art. 427, CPBA), se complementa con el dispositivo contenido en el artículo 441, infine, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 439, CPBA), en el que se señala que, aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente se tratase de la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiese podido ser inducida a error.

Las diferencias que pudieren existir en este sentido, o la virtualidad que pudiera atribuírsele a las omisiones precedentemente indicadas, deberán ser juzgadas a la luz del principio que consagra el citado artículo 441 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 439, CPBA).

Es así que pequeñas diferencias de nombress, u omisiones del apellido de soltera6, o de la profesión7, entre otras cuestiones, en tanto no sean susceptibles de gravitar sobre la verdadera identidad del testig08, no impedirán la producción de la prueba, máxime si aquéllas no se deducen antes de consentirse la declaración9o

II. Prueba testimonial de oficio

Si bien la aportación y producción de los medios de prueba continúa siendo una carga procesal de las partes como singular manifestación del carácter dispositivo del proceso civil, en la actualidad se entiende que, sin desvirtuar tal enunciado, el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin perder de vista por ello el recordado principio dispositivo procesapo.

Es claro que el presupuesto o fundamento en que reposan estos "deberes" o facultades que el Código denomina "instructorias" en el artículo 36 (art. 36, CPBA) suponen, siquiera implícitamente, que el juez no podría empero suplir la negligencia de las partes ni reemplazar la carga procesal que en tal contexto se les impone a ellas (la igualdad ante la ley), ni privarlas de un adecuado contralor en su producción (derecho de defensa en juicio).

El juez, dentro del moderno proceso dispositivo civil, no pierde por ello su insustituible imparcialidad, ni asume el rol de una u otra parte con motivo del ejercicio de estas facultades que atañen e interesan íntimamente a su condición de director del proceso.

Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones en miras a la satisfacción de su propio interés; esto es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la norma, y como una hipótesis real ya en, y para, el proceso judicial.

La actividad del juez, no obstante, es en este contexto secundaria o más bien contingente, pues puede, pero no necesariamente debe, complementar la actividad probatoria de las partes, aspecto que, dicho sea de paso, raramente se constata en la experiencia judicial, mayormente por el recargo de tareas que soporta la administración de justicia, entre otros factores que sería ocioso señalar aquí.

Es que, como bien señala Fassi, refiriéndose al artículo 452 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (ley 17.454)11, "se trata de una medida para mejor proveer, mediante la cual el juez contribuye al esclarecimiento de la verdad, llamando a declarar a una o más personas ... "

Las partes se hallan pues constreñidas a probar, a riesgo de perjudicarse, en su propio interés, sin que ello, sin embargo, excluya la atribución del órgano judicial para ordenar medidas que aclaren ese material probatorio reunido o colectado a instancias de aquéllas, en la medida que, producidas las pruebas que debieron de ofrecerse, el juez no hubiese logrado todavía formar su convicción en grado suficiente para resolver el conflictol2.

En este orden de ideas, viene al caso subrayar que el actual artículo 452 del citado cuerpo normativo (art. 450, CPBA) habilita al juez a disponer de oficio la declaración, en el carácter de testigo, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso, o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que pudieran gravitar en la decisión de la causa, sin perjuicio de su facultad de ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder a su careo13o

Es así que el magistrado puede ordenar la declaración de testigos que las partes no ofrecieron pero mencionaron, o de aquellos individuos que resultan de otras pruebas, así de la propia declaración rendida por los testigos propuestos, o de causas venidas ad effecturn videndi et probandi, etcétera.

Podrá además el juez reexaminar a los testigos ya interrogados o someterlos a careo entre sí y con las partes, para aclarar conceptos o disipar las posibles contradicciones en que incurrieran.

Este poder, en rigor de verdad, es una consecuencia del principio general del artículo 36 del citado ordenamiento procesal (art. 36, incs. 2° y 5°, CPBA), en cuyo inciso 4° se señala que los jueces podrán o "deberán" "Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. (A este efecto, podrá) [ ... ] b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452 [oo.] para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario" (art. 36, inc. 5°, CPBA).

Se sigue de ello que la incorporación de prueba testimonial de oficio debe adecuarse o armonizarse natural y cuidadosamente con el derecho de defensa en juicio de las partes, en Íntima relación con la exquisita garantía constitucional de la igualdad ante la ley, celosamente reafirmada para el proceso también por el artículo 34, inciso 5°, apartado c, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 34, inc. 5°, ap. c, CPBA).

Por ello es que no compartimos la tesis de que la facultad del artículo 452 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA) podría aprehender la declaración de testigos respecto de los cuales hubiese mediado declaración de negligencia o caducidad probatoria, tal cual sostiene Falcón'\ con la opinión contraria de Palacio -entre otros-, quien la excluye pero también para el supuesto del testigo desistido, aspecto este último que no nos convence15, pues no se advierte en este último caso que la iniciativa del tribunal supla la diligencia de la parte que lo desistió.

Así cuestionamos la tesis de Falcón, en razón de que la facultad del artículo 452 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA) se encuentra indisolublemente ligada con el derecho de defensa en juicio y la garantía de la igualdad ante la ley, tal cual se ha explicado anteriormente.

En ese entendimiento, entonces, el juez no podría disponer de oficio la citación de aquel testigo acerca del cual la parte fue declarada negligente.

A contrario sensu, esto es, de aceptarse que el juez pudiera libremente disponer la citación del testigo respecto del cual medió declaración de negligencia o caducidad probatoria, a través de ese resorte se violentarían los derechos de la parte contraria a la que ofreció la prueba perdida por negligencia o caducidad, "replanteándosela" ex officio, convengamos que en su beneficio y luego de operada su preclusión, viniendo en auxilio, de tal suerte, de una de ellas, sin hacer lo propio con respecto a la otra.

Si por otra parte se sostuviera la procedencia de esta iniciativa, en el contexto descripto, sobre la base de la obtención de la verdad, esta asunción oficiosa de la prueba debería extenderse lógicamente a todos los medios de prueba.

En otras palabras, si el juez puede disponer la citación del testigo perdido por negligencia de la parte en la producción de su prueba testimonial, también debería acordar idéntico mecanismo para corregir la negligencia de su adversario en cuanto a esa y a cualquiera otra medida de prueba, así entonces con relación, verbigracia, a la prueba de informes que esa parte perdió por caducidad ...

No parece dudoso, empero, que por este camino se llegaría a desnaturalizar todo el sistema procesal dispositivo que informa a los procedimientos civiles, el orden de las preclusiones y el equilibrio entre los poderes de las partes y el juez.

Por ello es que estimamos que la facultad de ordenar prueba de oficio es excepcional, como excepcional fue invariablemente, y continúa siéndolo, el criterio para adoptar cualquier medida "para mejor proveer"16.

En tal sentido recuerdan Fenochietto y Arazi que "cuando el artículo 36, inciso 2°, del Código Procesal de la Nación concede al órgano judicial facultades probatorias, no lo hace para suplir negligencias de los litigantes. Ello supone que los jueces no pueden ordenar diligencias que las partes debieron solicitar oportunamente o que pedidas no se practicaron por negligencia suya. La potestad judicial, se tiene decidido reiteradamente, no les ha sido dada a los magistrados para suplir omisiones o errores de los litigantes"17.

En cambio, nos separamos de Palacio por cuanto pensamos que la prueba testimonial ordenada de oficio puede abarcar tranquilamente la declaración del testigo desistido por la parte18, pues ello no importa suplir aquí la negligencia de ninguna de ellas, ni, por ende, soslayar el incumplimiento de la carga de la aportación y producción de la prueba.

Aquí la parte se ha desprendido voluntariamente de la declaración de un testigo que antes ofreció y que puede presumirse "adquirido" para el proceso, máxime cuando aquélla no puede ignorar el dispositivo contenido en el artículo 452 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA).

No nos parece tampoco que ello pueda violentar el derecho de defensa en juicio de quien "desistió" de esa prueba antes ofrecida, ni la igualdad ante la ley y en el proceso.

Sentado ello, viene al caso señalar que, en virtud de lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 5°, CPBA), la comparecencia del testigo debería disponerse, en este contexto, con citación de las partes en resguardo de su derecho de defensa en juicio -así para otorgarles a ellas,

verbigracia, la facultad de "repreguntar"-, la que deberá practicarse por cédula (art. 433, CPCCN; arto 431, CPBA), con arreglo a lo que previene el artículo 135, inciso 11, de dicho ordenamiento (art. 135, inc. 11, CPBA).

IlI. Prueba testimonial

1. Prueba testimonial a producirse ante el juez de la causa

A tenor de lo que previene el artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA), los testigos que se domicilien en el lugar donde tiene su asiento el tribunal deben comparecer a declarar ante el juez que entiende en la causa, salvo las excepciones previstas en la ley.

Respecto de ellos, rigen los requisitos del artículo 429 de la ley adjetiva (art. 427, CPBA) ya visto en el punto anterior; vale decir que como regla las partes deberán indicar los nombres, profesión y domicilios de los testigos.

Ahora bien, el Convenio de Comunicaciones entre Tribunales de Distinta Jurisdicción (ley 22.172) en su artículo 10 dispone que los testigos que tengan su domicilio en otra jurisdicción pero dentro de los setenta kilómetros del tribunal de la causa, también estarán obligados a comparecer a rendir declaración ante éste, salvo que el traslado resulte dificultoso o imposible, en cuyo caso se dispondrá de oficio, a pedido del testigo o de parte, que presten declaración ante el juez, juez de paz o alcalde de su domicilio'9.

Vale decir que el testigo domiciliado fuera del lugar en que tiene su asiento el tribunal, pero dentro de un radio de setenta kilómetros, como principio estaría obligado a comparecer a declarar ante el juez de la causa.

En cambio, el artículo 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) señala que los testigos que tuviesen su domicilio juera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros están obligados a comparecer ante el juez de la causa si lo solicitare la parte que lo propone y el testigo no justificase imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal.

Es claro que la imposibilidad debería ser denunciada, por principio, con antelación a la fecha fijada para la recepción de la prueba, pues de otro modo debería decretarse la

comparecencia del testigo por la fuerza pública e imponérsele una multa, de conformidad con lo que previene el artículo 431 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 429, CPBA).

Puede concluirse entonces, con arreglo a la ley 22.172, que si al ofrecer el testigo, el juez o la propia parte advierten que el mismo se encuentra domiciliado dentro de los setenta kilómetros y que el traslado podría resultarle dificultoso o imposible, o ello así fuese sostenido por el primero, la declaración no se recibiría ante el juez que entiende en la causa, sino ante el juez del domicilio del testigo, supuesto en el cual el ofrecimiento debería integrarse con otros requisitos que se verán seguidamente.

En cambio, para el ordenamiento procesal civil y comercial nacional

la parte debe haber solicitado la comparecencia del testigo, y éste haber justificado su imposibilidad de concurrir a la sede del tribunapo.

Se constata así que el ofrecimiento de la prueba, sea por aplicación de la ley 22.172 o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podrá determinar que aquel acto procesal debiera de adecuarse ulteriormente según las actitudes que asuman el juez, la parte o el propio testigo, para lo cual eventualmente habría de fijarse un breve plazo a esos fines, que estimamos será de cinco días (arts. 150 y 155, segundo párrafo, CPCCN y CPBA), si es que el testigo en definitiva hubiese de declarar ante el juez de su domicilio, ello bajo apercibimiento de tener por desistid a la prueba a quien lo propuso como tal.

2. Prueba testimonial a producirse ante el juez del domicilio del testigo

Cuando el testigo se encuentra domiciliado a más de setenta kilómetros de la sede del juzgado, o fuera del lugar de su asiento pero dentro de ese radio -en ambos casos dentro del territorio nacional-, y se alegare (por el testigo, la parte o el juez) su imposibilidad de concurrir al tribunal que entiende en la causa, aquél declarará ante el juez, juez de paz o alcalde de su domicilio (art. 10, ley 22.172).

A estos fines se librará oficio en los términos de la ley 22.172 solicitando al juez o alcalde la fijación de la respectiva audiencia para recibir la declaración del testigo.

En este caso, debemos destacar que el ofrecimiento de la prueba testimonial presenta ciertas particularidades, de cuya observancia dependerá la admisibilidad de la misma.

Es así que el artÍCulo 453 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 451, CPBA) señala que en el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuviesen autorizadas otras personas, las que podrán sustituir la autorización.

La prueba no se admitirá, señala el citado dispositivo, si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos.

El interrogatorio (que aquí no se reserva) se presentará abiert02\ y quedará a disposición de la parte contraria, la cual podrá proponer -dentro del quinto día de ordenada la prueba-la inclusión de preguntas en el mism022, facultad que también podrá ejercer el juez, quien podrá, además, eliminar las que considere superfluas (art. 454, CPCCN; art. 452, CPBA).

En el interrogatorio se incluirá el "preliminar" previsto por el artículo 441 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -"generales de la ley"- (art. 439, CPBA), debiendo formularse las preguntas bajo juramento o promesa de decir verdad, pudiendo ampliadas los comisionados ante el tribunal requerid023, tal cual lo autorizaba el anterior artículo 456 del Código (ley 17.454)24.

El juez fijará además el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba deberá informar el ju=gado en que ha quedado radicado el oficio y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido (art. 454, CPCCN; arto 452, CPBA), con lo cual en este aspecto no resultaría de aplicación lo que previene el artículo 383 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 381, CPBA)Z5.

Se pretende asegurar así el contralor de la contraria sobre la prueba y su derecho a preguntar con amplitud26.

En definitiva, en esta hipótesis, la parte deberá ofrecer la lista de testigos con sus nombres, domicilios y profesiones, e incluir el interrogatorio abierto, señalando las personas encargadas del diligenciamiento del oficio que se librará en los témúnos y con el alcance que previene la ley 22.172.

Conviene recordar que estas reglas no resultan aplicables para los incidentes, desde que el artículo 183 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 183, CPBA) dispone que las declaraciones de los testigos en tales procedimientos no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos27, y en los procesos

que tramitan por sus normas, así, por ejemplo, los juicios incidentales de aumento, reducción, cesación y coparticipación de cuota alimentaria28o

3. Prueba a producirse fuera de la República Argentina

Establece el artículo 369 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que la prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente

según el tipo de proceso de que se trate, esto es, en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones.

En el escrito correspondiente se deberán indicar las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si ellas son esenciales o no.

Dicho en otros términos, cuando la prueba deba realizarse en el extranjero, en el escrito que se la pide (que dependerá del tipo de proceso) se deberá indicar cuál es la prueba que se intenta producir en el extranjero (art. 369, CPCCN; arto 368, CPBA), a qué hechos controvertidos se vincula y dar las razones que demuestren, prima facie, que aquélla es singularmente esencia[29.

En rigor de verdad debe tratarse de prueba que se refiera, si bien a hechos conducentes -como en cualquier otra hipótesis-, a hechos que por sí mismos o aisladamente podrían, en caso de ser establecidos, determinar la suerte de la litis, dado que el mismo ordenamiento autoriza el dictado de la sentencia en el caso de hallarse pendiente prueba "no esencial" que ha debido producirse fuera de la República cuando del conjunto de la acumulada resultase ya que aquélla individualmente no reúne tal carácter, sin perjuicio de que la misma pueda ser considerada en la segunda instancia si se la agregase cuando la causa se encontrase en la Alzada (art. 373, CPCCN; arto 370, CPBA)30.

Ahora bien, si se tratara de prueba testimonial, además de los requisitos que menciona el artículo 429 del citado ordenamiento -nombre, domicilio y profesión de los testigos- (art. 427, CPBA), se deberá acompañar el interrogatorio abierto al igual que en el caso del artículo 454 (art. 452, CPBA) de dicho ordenamiento (art. 370, CPCCN; arto 368, inc. 2°, CPBA), pudiendo en tal caso la parte contraria a la que ofreció la prueba incluir

preguntas dentro del quinto día de ordenada la misma, y hacer lo propio el juez o eliminar las que considere superfluas.

Igualmente el juez fijará también el plazo a que hace referencia el artículo 454 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 452, CPBA), a los fines que en él se indican, por lo que en este aspecto también consideramos inaplicable la norma del artículo 383 de ese ordenamiento (art. 381, CPBA).

Si no se expresa la relación entre el hecho que se intenta probar y la prueba testimonial ofrecida, y su cualidad de esencial, o no se indicasen los nombres, domicilios o profesiones de los testigos3!, o no se acompañaren los interrogatorios, el artículo 371 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone la inadmisibilidad de la prueba32.

En cuanto al diligenciamiento de la prueba, se hará por exhorto, en el que deberá darse cumplimiento a lo que dispongan los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia (art. 132, CPCCN; arto 132, CPBA)33.

Por último, el artículo 374 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 372, CPBA) establece que cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba testimonial a producir fuera de la República y no la hubiese ejecutado oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias34, cualquiera fuera la forma -agregamos- en que se imponen o habrían de imponerse las costas en lo principal.

IV. Citación del testigo

La persona ofrecida como testigo adquiere tal cualidad procesal una vez dispuesta su citación por el tribunal, recaudo que la habilita a declarar aun cuando no se encontrara formalmente notificada por los medios que la ley señala35o

En cuanto a las formas de citación del testigo, existen dos básicas modalidades que poseen distintos efectos en cuanto al número de audiencias que en cada caso se señalan, el deber de comparecer y la sanción ante su incumplimiento, y su incidencia con relación a la caducidad o negligencia en orden a la producción de esta prueba.

1. Citación por el juzgado

Establece el artículo 433 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 431, CPBA) que la citación a los testigos se efectuará por cédula o acta notarial (o por telegrama colacionado o carta documento, arto 143, CPCCN; arto 143, CPBA) dirigida al domicilio denunciado, la que deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos, y en la que se transcribirá la parte del artículo 431 (art. 429, CPBA) que se refiere al deber de comparecer y su sanción.

En este contexto, viene al caso recordar que el artículo 435, inciso 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 433, CPBA) exime al testigo de su deber de comparecer cuando su citación hubiere sido efectuada con un intervalo menor al de tres días que previene el artículo 433 del citado ordenamiento (art. 431, CPBA), "salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia".

Por su parte, al tratarse de citación por el Ju=gado, se fijan dos audiencias, una principal y una supletoria "con carácter de segunda citación" a la que se hará comparecer al testigo -en caso de no haber asistido a la primera con justa causa- por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa (art. 431, CPCCN; arto 429, CPBA).

El ofrecimiento de la prueba testimonial sin otro agregado supone que la parte requiere la citación del testigo por el tribunal.

Vale decir que si la parte no asume expresamente la carga de hacer comparecer al testigo, deberá procederse a su notificación por el juzgador con la virtualidad que ello implica.

2. Carga de la citación por la propia parte

El testigo será citado por el tribunal, salvo que la parte asuma la carga de hacerlo comparecer a la audiencia (art. 434, CPCCN; arto 432, CPBA).

Se trata de la citación del testigo no hostil36, respecto de quien se considera que comparecerá voluntariamente al proceso, modalidad que reconoce su antecedente inmediato en el artículo 121 de la ley 5037o

En tal caso, el artículo 434 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 432, CPBA) dispone que si el testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se lo tendrá por desistido.

No rigen tampoco las limitaciones impuestas por la distancia a que hacen mención los artículos 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) y 10 de la ley 22.172; la parte toma sobre sí la carga de hacer comparecer al testigo domiciliado a más de setenta kilómetros38.

En cuanto al número de audiencias, aquí, a diferencia de lo que sucede cuando la citación se practica por el juzgado, sólo se señala una sola audiencia, la que no se notifica por cédula al testigo en virtud de la carga asumida por la parte que lo propuso.

Si el testigo no comparece a la audiencia pero alega y prueba la existencia de justa causa de incomparencia, se fijará una segunda audiencia en tanto dicho extremo se justifique dentro del plazo de cinco días de fracasada la "primera", ello por analogía con el que previene el artículo 432, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 430, inc. 3°, CPBA)39.

V. Número de testigos

El Código de Procedimientos de la Capital Federal de 1880 (ley 1144) no traía una disposición que derogase expresamente las leyes procesales españolas anteriores a la emancipación, la que se concretaría recién con la sanción de la ley 14.237 (art. 95), por lo que hasta ese momento la jurisprudencia nacional se mostraba vacilante acerca del número de testigos que podían ofrecerse en los distintos procedimientos judiciales regulados por aquel cuerpo.

Así, en algunos precedentes se aplicaba la Ley 71 Título 6°, Libro 4°, de la Nueva Recopilación, por lo que se sostenía que el número máximo de testigos por cada parte no podía exceder de treinta4o.

En otros, considerando vigente la Ley 323, Título 16, de la Partida Tercera, se fijaba su número en doce 41 para cada parte42.

En otras decisiones, en cambio, se establecía que frente al silencio de la ley no cabía en rigor restricción alguna, por lo que el número de testigos debía de ser entonces ilimitad043.

Con anterioridad a la reforma de la ley 22.434, el Código permitía para el proceso ordinario el ofrecimiento de hasta doce testigos por cada parte, salvo petición expresa y fundada de un número mayor.

En la actualidad y con relación al juicio ordinario, el artículo 430 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 428, CPBA) establece que el número de los testigos no podrá exceder de ocho por cada parte, aunque si se hubiese propuesto un número mayor se citará a los ocho primeros, y luego de examinados el juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios de entre los propuestos si fuesen estrictamente necesarios, sin perjuicio de ejercer la facultad que le otorga el artículo 452 (art. 450, CPBA).

Se colige de la norma citada y con relación a los testigos ofrecidos en exceso del mentado número, que en rigor no rige una limitación máxima en cuanto a los que pueden ofrecerse; es el juez quien determinará si proceden y, en su caso, su número, según los concretos antecedentes y la complejidad de la causa.

Ahora bien, el ofrecimiento de estos testigos en el número que en definitiva se considere debe realizarse en la oportunidad y forma que corresponda según la clase de proceso en el que se los proponga.

El número máximo de testigos en el juicio sumarísimo, con arreglo a lo que determina el articulo 498 del citado ordenamiento (art. 489, CPBA), no podrá exceder así de ocho por cada parte, aunque, al igual que en el juicio ordinario, si se hubiese propuesto un mayor número, el juez citará a los ocho primeros y luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios si fuesen estrictamente necesarios, limitaciones que rigen para los procesos que tramiten por sus normas (vgr. arts. 611, 679, CPCCN; arto 605, CPBA), por lo que el número máximo de los testigos en definitiva será fijado por el juez44.

En cuanto a la prueba testimonial en incidentes y juicios que se tramitan por sus normas (vgr. arts. 395, 518, 650, 653, CPCCN; arts. 393, 516,647,650, CPBA), su número no podrá exceder de cinco testigos, según lo previene el artÍCulo 183 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 183, CPBA), sin perder de vista que aquí, a diferencia de lo que sucede en los procesos ordinarios y sumarísimos, no cabe la posibilidad de autorizar la citación de un número mayor.

Compartimos la tesis relativa a que no debería computarse como integrando el número de testigos permitidos por la ley a los que son citados exclusivamente para reconocer sus firmas, o al menos consideramos que con relación a ellos debería siempre concederse la ampliación que se solicite45, sin perjuicio de considerar a este medio como prueba autónoma, en los términos y con el alcance que previene el artículo 378, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA)46.

VI. Fijación de la audiencia

El artículo 431 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 429, CPBA) establece que si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará recibirla en la audiencia que señalará en la oportunidad del artículo 360 para el examen, en el mismo día, de todos los testigos.

Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiere suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha -continúa dicha norma-, deberá habilitarse hora inhábil o señalarse tantas audiencias como fueren necesarias en días seguidos, determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida por el artículo 439 (art. 431, CpeCN; arto 429, CPBA), vale decir, separada y sucesivamente y alternándose en lo posible los del actor con los del demandado.

El juzgado preverá, en caso de que las partes no hubiesen asumido

expresamente la carga de hacer comparecer a los testigos, una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los que faltaren a las audiencias preindicadas, debiendo notificárseles ambas audiencias, con la advertencia de que si faltaren a la primera, sin causa justificada, se los hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se les impondrá una multa (art. 431, CPCCN; arto 429, CPBA).

La facultad de volver a meritar la procedencia de la prueba se reproduce aquí (art. 428, CPCCN; arto 426, CPBA), con abstracción de la eventual oposición que las partes pudieran haber deducido o no, ya que el juez la mandará recibir "si fuese admisible en el caso" (art. 431, CPCCN; arto 429, CPBA).

En la práctica, suele suceder que las audiencias no siempre se pueden fijar en días seguidos -lo cual dependerá de las posibilidades del juzgado-, ni que en una sola se puede examinar la totalidad de los testigos propuestos, sin perjuicio de la habilitación tácita prevista por el artículo 154 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 154, CPBA).

La audiencia se señala para la declaración de los testigos "principales", vale decir, para la recepción del testimonio del número máximo que en cada caso se autoriza según el tipo de proceso, salvo que en ese mismo acto el juez resuelva fundadamente la citación

de los que excedieren de ese número, por entender que pueden resultar "estrictamente necesarios" con sujeción a lo que previene el artículo 430 del ordenamiento procesal nacional (art. 428, CPBA), aunque, por lo general, esta facultad será ejercida con posterioridad a haberse recibido la declaración de los primeros.

Por disposición del artículo 431 del citado Código (art. 429, CPBA), la recepción de los testimonios se deberá efectuar alternando, en lo posible, los testigos del actor con los del demandado, tal cual lo apunta el artículo 439 del citado ordenamiento (art. 437, CPBA).

La citación se deberá efectuar por cédula o acta notarial (arts. 143 y 433, CPCCN; arts. 143 y 431, CPBA) dirigida al domicilio real del testigo, con los recaudas que mencionan los artículos 136 y 137 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (arts. 136 y 137, CPBA), en la que se transcribirá el último párrafo del artículo 431 (art. 429, CPBA).

La audiencia será presidida por el juez o por el secretario o prosecretario letrado (art. 360, inc. 5°, CPCCN).

La audiencia empezará a la hora señalada, sin que en tal contexto exista un plazo de gracia como el acordado para el absolvente en la absolución de posiciones, ya que los treinta minutos que confiere el artículo 125, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 125, inc. 4°, CPBA) son un término máximo de espera hacia el tribunal para los citados, transcurridos los cuales podrán éstos "retirarse dejando constancia en el libro de asistencia".

Las audiencias serán documentadas por el tribunal en la forma que indica el artículo 125, incisos 6° y 7° del Código.

El secretario levantará acta haciendo una abreviada relación de lo ocurrido y de lo expresado por las partes y testigos47 en la audiencia, la que será firmada por los comparecientes salvo negativa o imposibilidad de hacerlo, ante lo cual se dejará constancia en ella; si el juez hubiese presidido la audiencia también firmará el acta (art. 125, inc. 5°, CPCCN; arto 125, inc. 5°, CPBA)48.

Si el testigo no conociere el idioma nacional49, el mismo será examinado mediante traductor público, o a través de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado (art. 115, CPCCN; arto 115, CPBA).

Entendemos que la audiencia supletoria sólo se fijará cuando la parte no hubiese asumido la carga de hacer comparecer al testigo, ya que cuando aquélla lo hizo sólo cabe la fijación de una, la "principal", sin perjuicio de que en caso de incomparencia Justificada se señale una segunda50.

No procede por ello en este caso la citación por cédula que previene el artículo 433 del citado ordenamiento (art. 431, CPBA).

Es importante destacar que la audiencia supletoria no es una audiencia "opcional" para el testigo, de forma tal que éste pueda elegir, a su antojo, entre una u otra fecha para su asistencia5].

La "segunda" audiencia supone que el testigo habrá de acreditar la existencia de una justa causa de incomparecencia para la primera, o que será traído a aquélla con la fuerza pública y se le aplicará la multa52, aunque nuevamente debemos señalar que esta disposición no se observa rigurosamente en la práctica.

No obstante, ha de repararse en el hecho de que si el testigo citado por el juzgado no comparece a la audiencia "principal" sin alegar justa causa, la parte que lo propuso deberá solicitar oportunamente las medidas de compulsión necesarias para hacerlo traer a la "supletoria"; si no lo hiciera, en principio, se verificaría el supuesto de caducidad automática de la prueba a que hace referencia el artículo 432, inciso 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que trataremos más adelante (art. 430, CPBA).

En este orden de ideas, debemos destacar, dicho sea de paso, que la manera en que se regula la recepción de la prueba testimonial violenta uno de los más caros principios del moderno proceso civil, cuya inobservancia de por sí determinaría fatalmente el fracaso de las mejores leyes procesales que pudieran sancionarse.

Se trata del principio de inmediación, que justamente en esta frágil prueba aparece celosamente sustraído, ya que el deber del juez de asistir a la audiencia es en este punto excepcional, y lo que es peor, la delegación de las funciones que se autoriza conspira no sólo contra el conocimiento de los hechos que se procura o intenta alcanzar con esta prueba, sino contra su propia efectividad.

¿Quién resuelve si no un incidente promovido en la audiencia celebrada en, verbigracia, un sanatorio donde se encuentra internado el testigo enfermo, examinado sólo por el secretario, entre cuyas facultades no se encuentra, por cierto, la de dictar o "firmar" -como dice con cierto eufemismo el artículo 38, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 38, inc. 1°, CPBA)- sentencias interlocutorias?

Sobre el particular, nos parece oportuno recordar que "es casi tan necesario, se ha dicho, ver el interrogatorio como oírlo". Se pensó que el enfrentamiento de jueces y testigos por sí solo podría hacer surgir la verdad. De este modo, el testimonio se convierte verdaderamente en una prueba viva, mientras que la deposición escrita no es más que una prueba muerta; como decía De la Grasserie: "el acta del interrogatorio vela la fisonomía de los testimonios y no refleja de ellos más que la sombra"53.

VII. Suspensión de la audiencia

El artículo 450 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 448, CPBA) dispone que cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda.

A diferencia del artículo 431 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 429, CPBA) que autoriza a priori la fijación de varias audiencias cuando el número de testigos permite suponer que en una sola no podrá recibirse la prueba, la disposición en estudio regula el caso de que dicha situación se constate recién en el curso de la audiencia que se encuentra en desarrollo.

En este contexto, el artículo 154 del citado ordenamiento (art. 154, CPBA) autoriza la habilitación tácita de tiempo inhábil, aunque señala que si no pudiera terminarse en el día, la actuación continuará en el siguiente hábil54.

En la hipótesis que contempla el artículo 450 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 448, CPBA) no se exige que el juez habilite tácitamente tiempo inhábil; basta que advierta que no

podrán examinarse todos los testigos "el día señalado" para que suspenda el acto para continuarlo, no al día siguiente hábil, sino en los siguientes, aunque en las fechas más cercanas posibles, de acuerdo a la actividad del tribunal.

En cuanto a la nueva citación, la misma, en tanto citación por cédula, devendría innecesaria, pues, en rigor, los testigos quedarán citados en el mismo acto en que se dispone la suspensión, del día y hora en que continuará la audiencia, para lo cual se les requerirá la firma del acta en los términos que previene el artículo 125, inciso 5°, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 125, CPBA).

VIII. Inasistencia del testigo e imposibilidad de comparecer

Como hemos visto anteriormente, el testigo cuya citación no se asumió como carga puede no comparecer Justificada mente a la audiencia, en razón de algunos de los supuestos previstos por el artículo 435 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 433, CPBA), con la virtualidad que ello apareja en cuanto a la subsistencia de la prueba para la parte que lo propuso.

Se trata de la inasistencia Justificada del testigo por motivos no imputables al mismo.

A su vez el testigo puede encontrarse imposibilitado para comparecer al juzgado o ya a la audiencia55, a tenor de lo que previene el artículo 436 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 434, CPBA), por lo que en principio será examinado en su casa ante el secretario.

En este caso dispone el artículo que la enfermedad deberá justificarse en los términos del artÍCulo 419, párrafo primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 417, CPBA), y que si se comprobare que pudo comparecer se le impondrá una multa (art. 436, CPCCN; arto 434, CPBA), y ante el informe del secretario se fijará audiencia de inmediato, la que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública.

La enfermedad entonces deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia y mediante certificado médico en el que deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal (art. 419, CPCCN; arto 417, CPBA), aunque en casos especiales se ha admitido la justificación posterior o en el mismo acto de la audiencias6.

Este supuesto no es en rigor e invariablemente de incomparecencia; el testigo no comparece al juzgado sino que es el tribunal el que se constituye, por enfermedad u otras razones atendibles, en su casa o en el lugar de residencia de aquél, salvo en la hipótesis de que la imposibilidad se alegase en el mismo acto de la audiencia o con posterioridad a ella, o que la enfermedad no posibilitase la recepción de la prueba en esa circunstancia.

Fuera de estos casos, existe un amplio elenco de causas de justificación de la incomparecencia del testigo que se encuentran libradas a la apreciación judicial, así para el que no comparece a la primera o a la segunda audiencia, como para aquel que no asiste al ser citado por la parte que asumió la carga de hacerla comparecerS7.

El concepto de 'Justa causa" aprehende así la enfermedad del testigo en tanto ella impida el traslado al tribunals8, o que en todo caso pueda agravarse por las implicancias emotivas del actoS9, la ausencia60, el cumplimiento de otras obligaciones61, hechos de la naturaleza62, etcétera.

Como enseña Eisner, "la 'justa causa' de incomparecencia denota a la vez una situación de hecho y un concepto de derecho. Es un standard jurídico, una cuestión de 'derecho concreto', de aquellas que dan una figura flexible de apreciación de la conducta de

acuerdo con un tipo o modelo. Ejemplos de éstos tenemos en los de 'buena fe'; 'culpa grave'; 'injurias graves'; 'conducta desleal'; 'buen padre de familia'; 'orden público'; 'prudencia necesaria'; 'justo título', etcétera, que con tanta abundancia nos suministran los códigos y libros de jurisprudencia"63.

Nos convence por ello la fórmula que da ese autor: "entendemos por 'justa causa', la excusa prevista por la ley o el acontecimiento no querido que impide la concurrencia del citado o que pudiera significarle un perjuicio superior al que implica la postergación de la audiencia, a juicio del magistrado y siempre que no mediare culpa grave".

Para resumir, creemos que la noción de "justa causa" supone por un lado la presencia de un impedimento razonablemente grave, y por el otro, la ausencia de dolo o culpa de parte del testigo citado.

Para concluir, pensamos que en los casos en los que no se autorice la presencia de las partes en la audiencia celebrada en la casa del testigo (art. 436, CPCCN; arto 434, CPBA) aquéllas podrán fiscalizar su producción a través del examen previo del interrogatorio y la inclusión de preguntas (arg. arto 454, CPCCN; arto 452, CPBA), o posteriormente a instancia de un nuevo interrogatorio.

IX. Caducidad de la prueba testimonial

La negligencia en la producción de la prueba testimonial determina, como en el resto de las demás pruebas, la pérdida o caducidad de aquélla, frente al supuesto genérico que engloba el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 382, CPBA), o ante los específicos regulados en diversos artículos del ordenamiento, que operan en forma automática y sin sustanciación con la contraria.

En doctrina se discute acerca de si negligencia y caducidad son términos fungibles, o si, por el contrario, deben distinguirse, como lo hace, por ejemplo, Falcón64.

Por nuestra parte, pensamos que la negligencia es el concepto madre a partir del cual se conforma un deber de diligencia lato sensu que el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 382, CPBA) impone a las partes, cuando señala que las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo, y que a los interesados les incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.

Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, señala la indicada norma, los interesados podrán pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción (art. 384, CPCCN; arto 382, CPBA).

En este contexto, se sanciona el desinterés de la parte en la producción de la prueba, en tanto ocasione con ello una demora en el trámite del proces065.

En cambio, la caducidad probatoria sería una modalidad más drástica de negligencia, la que operaría con absoluta prescindencia de la noción del "desinterés" y de la "demora", vale decir, en forma automática y objetiva, de oficio o a pedido de parte.

Se trataría de una negligencia supuesta por la ley, que no admite prueba en contrario, por lo que, a diferencia de los casos de negligencia aprehendidos por el artículo 384 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 382, CPBA), no se sustancia con la contraria, no da lugar a laformación de un incidente66, y puede ser decretada también de oficio.

Enseña Morello que "las distintas hipótesis que en el marco de los códigos se nominan como supuestos de caducidad -artículos 381, 400,408,430,432,435,452,453,454 Y 461- tipifican supuestos que se colocan dentro del área de la responsabilidad objetiva"67.

En este orden de ideas, advertimos tres claros supuestos de caducidad de la prueba testimonial, a saber: los previstos en los artículos 432, 434 Y 437 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 430, 432 Y 437, CPBA)68.

El artículo 432 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 430, CPBA) establece que a pedido de parte69 y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida70 del testigo a la parte que lo propuso si: 1°) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón.

2°) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias.

3°) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día.

El primer inciso se refiere al caso de que el testigo no compareció por no haberse activado su citación7'. Así, si llegado el día de la audiencia la parte que propuso al testigo no libró la cédula, a pedido de parte y sin sustanciación, se dispondrá la caducidad de esa prueba.

El segundo inciso, en cambio, supone que la parte no requirió oportunamente, vale decir con la anticipación suficiente, que el testigo fuese traído por la fuerza pública.

El interrogante que se plantea aquí es si la caducidad operaría aun en el caso de que el testigo compareciera por sus propios medios a la segunda audiencia.

Entendemos que la comparecencia del testigo a la audiencia supletoria excluye por de pronto la caducidad en este aspecto, ya que lo que la ley sanciona aquí es la falta de diligencia por parte del interesado en cuanto de la misma se derive la frustración de la producción de la prueba72.

Sin embargo, ¿qué sucedería si la caducidad fuera acusada en el día inmediato hábil anterior a la audiencia, cuando es ya del todo obvio que las medidas no se tomaron ni podrían entonces solicitarse "oportunamente", y el juez debe decidirla sin sustanciación y con los elementos tenidos a la vista en tal moment073 (ya que aquí no jugaría el dispositivo previsto por el arto 385 del CPCCN -arto 383, CPBA-, que se refiere a negligencia "genérica")?

De admitirse la tesis que sostenemos, la resolución se diferiría hasta el día en que la audiencia debió celebrarse a fin de constatar si el testigo comparece o no, aunque se nos ocurre que para ello debería apelarse al principio del favor probationes ya visto, no sin dificultades o serios reparos ante los claros, y diríamos que categóricos, términos del artículo 432 del citado ordenamiento (art. 430, CPBA).

En sentido contrario, el juez tendría que acoger la caducidad acusada, pues es del todo obvio que el proponente de la prueba no requirió (oportunamente o no) las medidas de compulsión necesarias al momento en que se solicitó la declaración.

El segundo interrogante se vincula con la cuestión de si basta que se requieran las medidas de compulsión, o es necesario que se haya librado el oficio a la Policía Federal para que se excluya de tal modo la caducidad.

Para nosotros, no es suficiente con la mera petición; es necesario el libramiento del oficio para evitar la caducidad probatoria74, carga que consideramos aprehendida dentro del concepto de "medidas de compulsión necesarias" a que hace referencia el artículo 432, inciso 2°, del Código Procesal (art. 430, inc. 2°, CPBA).

Yale decir que si el proponente solicitó que el testigo fuese traído por la fuerza pública, pero no diligenció el oficio y aquél no compareció, correspondería la caducidad de dicha prueba.

El inciso 3° abarca la hipótesis de que la segunda audiencia -con relación a la cual se solicitó la comparencia del testigo por la fuerza pública (inc. 2°)- también fracase por

motivos ajenos a la parte que propuso al testig075, y que aquélla no solicite la fijación de una tercera "dentro de quinto día".

La frustración de la segunda audiencia aquí se vincula con su no celebración por la incomparecencia del testigo, o con supuestos de fuerza mayor como ser enfermedad del juez, etcétera.

El plazo se cuenta desde el día siguiente del fijado para la celebración de la audiencia.

Ya de suyo entonces que cualquier otro supuesto no comprendido expresamente en el citado artículo deberá tramitar por incidente y con los presupuestos que previene el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 382, CPBA)l6.

Por su parte, el artículo 434 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 432, CPBA) señala que el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, en cuyo caso, si el testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación77 alguna se lo tendrá por desistido.

La caducidad aquí procede de oficio o a petición de parte, con relación al testigo cuya citación fue asumida por la parte como carga, y que no comparece a la audiencia sin alegar justa causa78.

Como hemos dicho, la justa causa deberá acreditarse con anterioridad o en el mismo acto de la audiencia, o hasta dentro del quinto día de fracasada la misma, por aplicación analógica del artículo 432, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 430, inc. 3°, CPBA).

A su turno, el artículo 437 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 435, CPBA) dispone que si la parte que ofreció el testigo no concurre a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación.

Entendemos que la caducidad se verifica aquí si la parte no comparece y no deja el interrogatorio79, bastando que se verifique uno u otro extremo para excluir la caducidad.

Si la parte por sí o por apoderado asiste, la audiencia se celebrará aun cuando aquélla no pueda formular preguntas por carecer de patrocinio letrado (art. 56, CPCCN; arto 56, CPBA), lo cual si bien deja sin eficacia alguna a la prueba, soslaya el presupuesto objetivo que el artículo supone para imponer la caducidad.

Si la parte o su apoderado no concurren, pero dejan el pliego, la audiencia se tomará por el juzgad080o

No compartimos la tesis de que la parte, en este contexto, podría justificar su inasistencia81, teniendo en cuenta para ello la facultad que la ley le acuerda para dejar el interrogatorio en miras a acontecimientos imprevisibles o, si se quiere, supuestos de fuerza mayor.

Consideramos sí que la caducidad no se verifica en esta hipótesis si los testigos tampoco concurrieron82, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 432 del citado ordenamiento (art. 430, CPBA).

En cuanto al caso del artículo 454 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 452, CPBA), en tanto señala que la parte que ofreció prueba testimonial a producirse fuera de la jurisdicción del juzgado deberá informar dentro del plazo que se señale el tribunal y la fecha de la audiencia, pensamos que no se trata de un supuesto de caducidad automática, ya que siempre quedará al arbitrio del juez el hacer efectivo o no el apercibimiento, llegado el cas083.

Es claro que en los demás casos no regulados específicamente por el Código se aplican las normas comunes de negligencia probatoria ya explicadas, dado que, como bien dice Colombo, "las causas especificas de negligencia elevadas a la categoría de caducidad automática en el artículo 432, no excluyen las genéricas que están ínsitas en el 384 ... "84

X. Desistimiento del testigo

Enseña Arazi85 que en algunas legislaciones se establece que la parte que ofreció al testigo puede desistir del mismo "si los demás litigantes se adhieren y lo admite el juez".

Sería ésta una aplicación absoluta del principio de adquisición procesal por el que se afirma que el testigo no es de la parte, es del tribunal86.

No obstante, en la doctrina y la jurisprudencia nacionales se acepta sin reservas que el desistimiento del testigo no requiere la conformidad de la parte contraria ni la del juez87, en tanto no hubiese comenzado la declaración88, pues en tal caso la misma se "adquiere" ya para el proceso, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 452 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA) en cuanto habilita al juez a volver a citar al testigo desistid089.

CAPÍTULO IX

RECEPCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SUMARIO: 1. Orden de las declaraciones. n. Interrogatorio preliminar. III. Juramento o promesa de decir verdad. IV. Forma del examen. V. Forma de las preguntas. VI. Forma de las respuestas. VII. Careo. VIII. Pedido de explicaciones y preguntas recíprocas. IX. Falso testimonio. X. Alegación sobre la idoneidad del testígo y valoración de la prueba.

l. Orden de las declaraciones

De conformidad con lo que previene el artículo 439 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 437, CPBA), los testigos estarán en un lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros, y serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales.

Las declaraciones son pues individuales y los testigos depondrán separadamente, procurando que sus respectivas deposiciones no sean oídas por los restantes.

Con arreglo a lo que señala la norma, la recepción de la prueba testimonial, de ordinario, implicará que primero declarará un testigo de los ofrecidos por el actor, luego uno de los propuestos por el demandado, y así sucesiva y alternadamente.

Se complementa de esta manera el propósito perseguido ya inicialmente en la norma, a fin de que el demandado no pueda instruir a sus testigos luego de haber tomado

conocimiento de la declaración de los propuestos por el actor, dándole con ello una indebida venta.

Se busca, como dice Morello, "impedir que las partes, al tomar conocimiento de la declaración de los propuestos, instruyan a sus propios testigos, obstaculizando el esclarecimiento de la verdad de los hechos que se controvierten"l.

Por eso es que los testigos, en concordancia con lo que previene el artículo 431 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 429, CPBA), deberían declarar en lo posible todos en un mismo día, salvo de resultar ello imposible por el número de los propuestos, supuesto éste en el cual se señalarán tantas audiencias como fuera necesario, en la/orma que menciona el artículo 439 de dicho ordenamiento (art. 437, CPBA), vale decir, alternándose los de una y otra parte.

En la práctica, lamentablemente, no suelen observarse estrictamente estas normas, a pesar de los efectos que de su inobservancia pueden derivarse indebidamente en favor o en perjuicio de los sujetos procesales.

La prueba se practicará respetándose, en principio, el orden en el que los testigos fueron propuestos y citados.

Pensamos que en caso de disponerse las declaraciones en una forma distinta de la señalada por el artículo 439 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 437, CPBA), deberá dejarse constancia de ello en la resolución o en el acta, expresándose los fundamentos para apartarse de aquella norma2o

Si el testigo no conociere el idioma nacional, el ordenamiento establece que el mismo será examinado mediante traductor público, o a través de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado (art. 115, CPCCN; arto 115, CPBA).

La audiencia será presidida por el juez o por el secretario o prosecretario letrado (art. 360, inc. 5°).

La audiencia empezará a la hora señalada, sin que en tal contexto exista un plazo de gracia como el fijado para la absolución de posiciones, ya que los treinta minutos que acuerda el artículo 125, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 125, inc. 4°, CPBA) son de espera hacia el tribunal por los citados, transcurridos los cuales éstos podrán "retirarse dejando constancia en el libro de asistencia".

El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes y testigos3, la que será firmada por los comparecientes, salvo negativa o imposibilidad de hacerla, de lo que se dejará constancia; si el juez hubiese

presidido la audiencia también firmará el acta (art. 125, inc. 5°, CPCCN; arto 125, CPBA).

Il. Interrogatorio preliminar

El artículo 441 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 439, CPBA) dispone que aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados:

1°) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio.

2°) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las

partes, y en qué grado.

3°) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito. 4°) Si es amigo íntimo o enemigo.

5°) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos.

Agrega dicha norma que aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiese podido ser inducida a error.

Se trata del cuestionario conocido como "generales de la ley"4, tendiente a identificar al testigo y a determinar las relaciones que pudieren entrelazarlo con alguna de las partes y con el resultado del proceso, para así excluirlo excepcionalmente, o para someter su declaración a un juicio más estricto o más benigno en cuanto a su atendibilidad y eficacia5.

El testigo comprendido dentro de las "generales de la ley" -salvo el caso de tratarse de alguno de los parientes excluidos por el artÍculo 427 del citado ordenamiento (art. 425, CPBA) o de un menor de catorce años- es un testigo hábil, y, por ende, plenamente capaz para prestar su declaración, aun cuando su inclusión en alguno de los supuestos que contempla la norma pueda incidir en orden a su eficacia, según el standard de la "sana crítica"6.

Previo a examinar los distintos supuestos que comprende la norma en cuestión, cabe que se considere si la declaración rendida sin haberse cumplido con el interrogatorio preliminar anula la prueba.

Pensamos que en principio la declaración debería reputarse nula? en tanto se la hubiese prestado en violación de alguna regla de exclusión de orden público, así, verbigracia, si como consecuencia de haberse omitido el interrogatorio declaró un pariente

consanguíneo en línea directa de las partes, configurándose con ello un supuesto de nulidad absoluta.

También sería nula la declaración, en este orden de ideas, si como resultado de la falta del interrogatorio se hubiese violentado el derecho de defensa en juicio de la parte contraria a la que ofreció el testigo, así, al inducirla a error en cuanto a la persona del testigo y su relación con alguna de las partes, aunque en este caso se trataría de una nulidad relativa, subsanable a tenor de lo que previene el artículo 170 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 170, CPBA).

No obstante, la validez o invalidez habrá de juzgarse en concreto y de acuerdo con los antecedentes de la causa, ya que, por ejemplo,

si las relaciones y cualidades del testigo han quedado suficientemente expresadas o acreditadas a lo largo del interrogatorio "principal", carecería de todo sentido práctico disponer la nulidad por la nulidad misma (arg. arts. ] 69, ] 70 Y 172, CPCCN; arts. 169, 170 Y 172, CPBA).

Si el testigo ha podido ser identificado en lo sustancial permitiendo a su vez el contralor de la contraria, no cabe pues la nulidad sin perjuicio, máxime que en este punto debe estarse por la subsistencia de la prueba8, al igual que cuando falta el juramento o la promesa de decir verdad.

Es que, como dice Morello, "si lo que como vicio procesal puede derivarse de la omisión del interrogatorio preliminar es, en definitiva, la eventual violación de un requisito establecido con miras a la tutela y aseguramiento de la sinceridad de las declaraciones, en la medida que esa veracidad no esté en discusión resultará estéril la invalidación"9.

Es interesante señalar que para Falcón las preguntas del interrogatorio preliminar no representan un número clausus, pues considera dicho autor que pueden integrarse con otras "tendientes a demostrar la idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados con las partes, cuanto en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus sentidos para poder percibir el hecho"lo.

Por nuestra parte, si bien estamos de acuerdo con el mencionado procesalista, preferimos, por una razón de orden, que esas preguntas, en tanto sean formuladas por las partes, se realicen durante el interrogatorio principal, aunque nada se opone, en realidad, a que el juez de oficio o a petición de alguna de ellas las incluya en el interrogatorio "preliminar" .

El inciso 10 permite desentrañar la capacidad del testigo, su nombre, profesión y domicilio, en correspondencia con lo que previene el artículo 429 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 427, CPBA).

Se trata de determinar si la persona que comparece a prestar su declaración testimonial coincide con la que fue ofrecida en su oportunidad como testigo por la parte y su edad, para lo cual creemos que será necesaria, por lo general, la acreditación de tal extremo mediante la presentación del correspondiente documento de identidad 11 o

Por otra parte, la determinación de la profesión u ocupación del testigo habilitará a las partes a incluir en el interrogatorio referencias de carácter técnico, y al juez a valorar con amplitud su declaración en tal contextol2.

El inciso 2° procura establecer si existe una relación de parentesco entre el testigo y alguna de las partes, y en su caso, si la misma se encuentra excluida a la luz de lo que dispone el artículo 427 de la legislación procesal civil y comercial nacional (art. 425, CPBA).

En este último caso, la declaración no habrá de tomarse por tratarse de una prohibición absoluta.

En cambio, si el vínculo familiar no apareciera aprehendido dentro de los que contempla la citada regla de exclusión, el testigo declararía con la prevención de que su testimonio podría estar dirigido a favorecer al pariente o, en el mejor de los casos, a suministrar una visión deformada de los hechos 13.

El inciso 3° se refiere ya a la situación en que se encuentra el testigo frente al resultado del proceso. El interés directo supone que la sentencia lo podría afectar como a la parte misma; mientras que el indirecto implica que alguno de sus efectos podría comprometer el interés propio del testigo.

Sea en uno o en otro sentido, la presencia del interés no excluye la declaración, pero juega como una prevención a considerar para juzgar la atendibilidad de la prueba, partiendo de la premisa de que en tal contexto el testigo puede procurar favorecer a una de las partes para favorecerse a sí mismo.

El inciso 4° se vincula con la amistad íntima o enemistad del testigo con alguna de las partes, que en uno u otro caso no impide la declaración, aunque, como en los restantes supuestos, su presencia previene al juez acerca del posible interés del testigo en favorecer a la parte con quien guarda amistad, o en perjudicar, inversamente, a la contraria, con quien se encuentra enemistado.

El inciso 5° intenta establecer si el testigo es dependiente, acreedor o deudor de alguna de las partes o tiene con ellas alguna otra relación, como ser de sociedad, profesional, etcétera, a raíz de las cuales pueda sospecharse algún grado de interés en favorecer o perjudicar a una u otra.

En cuanto a lo que señala el último párrafo del artículo 441 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 439, CPBA), reiteramos que aunque las circunstancias individuales declaradas en el interrogatorio preliminar no coincidieran totalmente con los datos aportados en la oportunidad del ofrecimiento de la prueba, se recibirá la declaración en tanto las diferencias en este sentido, o la virtualidad de las omisiones, no fuesen susceptibles de gravitar sobre la verdadera identidad del testigo'4, máxime si aquéllas no se plantean antes de consentirse la declaración '5.

III. Juramento o promesa de decir verdad

Con miras a asegurar el deber de veracidad ya visto en el Capítulo VII, el artÍCulo 440 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 438, CPBA) señala que, antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa (o protesta) de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes 16.

Enseña Falcón1? que "11 ám ase juramento a la afirmación o negación de algo, poniendo solemnemente a alguien por testigo y especialmente a Dios".

El Código parece atribuir al "juramento" matices ético-religiosos de los que no estuvo desprovisto en sus orígenes pero que difícilmente sobreviven en la actualidad, aunque autoriza la "promesa de decir verdad" como fórmula equivalente18o

"La promesa de decir verdad equivale al juramento, pues significa la traducción laica del juramento religioso que es al que se refiere la norma, sustentados ambos conceptos en la sanción penal en caso de incurrir en falsedad"19.

La negativa a prestar uno u otro importaría negativa a declarar con las consecuencias penales que ello apareja (art. 243, Cód. Pen.)20.

La falsedad de la declaración, el falso testimonio, da lugar a la aplicación de sanciones penales (art. 276, Cód. Pen.), sin perjuicio de la responsabilidad civil del testigo a que hemos hecho referencia en el Capítulo VI.

La efectividad del juramento, en este sentido, se basa en la sanción penal en primer lugar, y secundariamente en la fuerza moral del acto y en las creencias religiosas del testig021o

El interrogante se plantea en torno a la eficacia de la declaración prestada sin juramento o promesa de decir verdad, desde la óptica del Derecho Procesal Civil.

Como hemos dicho antes, a nuestro juicio, la omisión del juramento o de la promesa no anula la prueba, sin perjuicio de que ello impone su estricta valoración por el juez, con arreglo a las reglas de la sana crítica22.

Es que, como dice Arazj23, "el juramento o la promesa de decir verdad no es un requisito para la validez del testimonio, sino una cuestión que hace a su eficacia. Se ha dicho con acierto que la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla".

En efecto, el Código no establece la nulidad para la declaración prestada sin el cumplimiento de tal recaudo, ni ella es una consecuencia que pueda derivarse a partir de la supuesta frustración del acto.

La declaración se ha rendido, de eso no cabe duda.

En este caso, pensamos que el juez, sin esquemas apriorístico s, es quien deberá examinar más que al testigo a su declaración, con sujeción a las reglas de la "sana crítica", y ponderándola y confrontándola cuidadosamente, en lo posible, con el resto de la prueba incorporada.

No por no jurar o prometer decir la verdad el testigo miente; ni por jurar o prometer decir la verdad el testigo dice la verdad.

"Por debajo de las formas, importa el valor en sí del acto procesal y su contenido. En la medida en que las declaraciones de los testigos son idóneas al proceso con prescindencia del juramento, igualmente van a ser evaluadas en la sentencia con arreglo al cartabón general: las reglas de la sana crítica"24.

Por otra parte, el artículo 440 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 438, CPBA) no exige la lectura de las disposiciones penales aplicables, sino que requiere que los testigos sean "informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes", por lo que tampoco cabría en este sentido la nulidad de la declaración por tal causa25.

Conviene recordar que el juramento o promesa de decir verdad comprende el contenido o la sustancia de las respuestas a dar, y también la exactitud o veracidad de los datos personales que el testigo informa al responder al "interrogatorio preliminar"26.

IV. Forma del examen

El artículo 442 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 440, CPBA) dispone que los testigos serán libremente interrogados por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorio s propuestos.

La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso.

Se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el articulo 411, párrafo tercero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 409, CPBA), por lo que el juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno el orden y los términos de las preguntas sin alterar su sentido y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles.

Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración.

Si el juez se hace presente en la audiencia, o quien lo reemplace "legalmente", podrá interrogar a los testigos con amplitud, no sólo con relación a los hechos alegados y controvertidos en la causa, sino sobre cuestiones que atañen a la propia idoneidad del testigo, superando incluso en este contexto la "sustancia de los interrogatorios propuestos "27.

Así, con relación a un testigo ofrecido como presencial del accidente, el juez podría interrogarlo acerca de las razones por las que se encontraba en el lugar y momento en que ocurrió el siniestro.

Igualmente, el juez podría incluir preguntas no contenidas en los "interrogatorios propuestos", con arreglo a las facultades instructorias conferidas por el artículo 36, inciso 4°, apartado b, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 5°, CPBA), o por aplicación de lo que previene el artículo 452 de dicho ordenamiento (art. 450, CPBA).

Repárese que el artículo 36, inciso 4°, apartado b, del ordenamiento procesal nacional (art. 36, inc. 5°, CPBA) autoriza a los jueces a interrogar a los testigos "acerca de lo que creyeren necesario" para "esclarecer la verdad de los hechos controvertidos", fórmula que, sin lugar a dudas, supera el marco de los hechos contenidos en los interrogatorios redactados por las partes.

Podrá también, entonces, modificar de oficio, y sin recurso alguno, el orden y los términos de las preguntas propuestas por las partes sin alterar su sentido, y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles (art. 411, tercera parte, CPCCN; arto 409, CPBA), y, por fin, prescindir de continuar interrogando al testigo cuando ello se advirtiera como inútil o ineficaz.

En síntesis, el artículo 442 del citado ordenamiento (art. 440, CPBA), en tanto se refiera a las atribuciones del órgano judicial, se debe interpretar en conjunción con los artículos 36, 411, 448, 452 y 454 de ese ordenamiento (arts. 36, 409, 446, 450 Y 452, CPBA)28.

En cuanto a que los testigos serán libremente interrogados por el juez, entendemos que en este contexto aquél no se encuentra atado a los lineamientos que el Código señala en lo tocante a las formas de las preguntas para las partes, de modo tal que ellas no necesariamente deberán de ser concretas y versar sobre un solo hecho, pudiendo así interrogarse al testigo para que relate todo lo que sabe sobre el acontecimiento que interesa a la litis29o

Es evidente que todos estos mecanismos presuponen que el juez se hallará presente efectivamente en el acto de la audiencia, en contacto directo o inmediato con las personas empleadas como fuente de la prueba, cuestión que en la experiencia judicial no suele suceder.

Es que, como bien dice Gorphe, "la gran ventaja del procedimiento oral es hacer inmediata la prueba, permitiendo que el caso sea debatido ante la vista de los jueces: éstos pueden observar e interrogar a los testigos. Cuando la boca no hable, hablarán sus gestos, decía Ayrault. El acento, la expresión, la actitud, la manera de responder del testigo aclaran su declaración; de ello se pueden extraer indicios de sinceridad o de falsedad o, por lo menos, de la tendencia a expresar la verdad o, por lo contrario, a desnaturalizarla u ocultarla"3o.

Ahora bien, el Código autoriza a que las partes redacten las preguntas por escrito, en interrogatorio que podrá reservarse hasta el mismo acto de la audiencia (art. 429, CPCCN; arto 427, CPBA)31, o que se formulen las mismas por aquéllas de viva voz, tal cual lo señala implícitamente el artículo 437 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 435, CPBA)32.

De ello se sigue que la parte que propuso al testigo y dejó el interrogatorio podrá ampliar el número de preguntas33 en el acto de la audiencia.

La parte contraria, a su turno, al finalizar el interrogatorio, podrá formular preguntas al testigo, sea para aclarar o ampliar el contenido de las respuestas dadas por el mismo, sea para obtener su declaración respecto de cualesquiera otros hechos que hubiesen sido alegados y pudiesen advertirse como conducentes34, así como de los que atañan a la determinación de su idoneidad35.

Se trata de las así llamadas "repreguntas"36, instituto que encuentra

sus raíces en la cross examination o interrogatorio cruzado del Derecho anglosajón3?, de cuya bondad no parecen quedar dudas.

Cada una de las partes podrá formular oposición a las preguntas formuladas por su contraria, en tanto las mismas se refieran a hechos no alegados o no controvertidos, sugieran o insinúen las respuestas, no estén redactadas de manera interrogativa, aprehendan más de un hecho, no sean claras y concretas, o contengan referencias de carácter técnico con relación a un testigo que carezca de esos conocimientos, etcétera, sin perjuicio de su oportuna valoración por el juez, aun en ausencia de impugnación en tal contexto.

Las oposiciones habrán de ser resueltas por el juez en el mismo acto de la audiencia38, debiendo estarse, como en toda la materia de la prueba, en favor de la procedencia de la pregunta en caso de duda3'l.

De todo lo acontecido se labrará acta en los términos y con el alcance que previenen del artículo 125, incisos 5°, 6° y 7° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 125, inc. 5°, y 414, CPBA).

Compartimos la opinión de Falcón acerca de la facultad que le asiste a la parte contraria a la que ofreció el testigo a formular nuevas preguntas acerca de las aclaraciones introducidas por el testigo antes de que se firme el acta40, aunque para nosotros dicha facultad debe hacerse extensiva también para la parte que lo propuso, en ambos casos, en resguardo de su derecho de defensa en juicio.

En cuanto a los testigos exceptuados de la obligación de comparecer, los mismos declararán por escrito con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio.

Se reafirma aquí que la contraria puede incluir preguntas en pliego a adjuntar al oficio, y no meras "repreguntas" acerca de hechos que constituyan el objeto de las propuestas por la parte que ofreció al testigo.

Una vez producida la declaración por oficio, nada impide que las partes o el propio juez formulen nuevas preguntas, las que en su caso serán también contestadas por escrito con los mismos recaudos41.

Lo expuesto, como se ha dicho anteriormente, no es óbice para que el funcionario pueda renunciar a dicha prerrogativa, y someterse así a declarar en forma personal ante el tribunal42.

En cuanto a la forma en que se producirá el examen de los testigos que no declararán ante el juez de la causa, sino ante el de su domicilio en la República o fuera de ésta, nos remitimos a lo ya expresado en el Capítulo VIII de este libro.

Por su parte, conviene destacar que, con arreglo a lo que determina el artículo 451 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 449, CPBA), si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos.

En este artículo se autoriza, de oficio o a pedido de parte, a producir la prueba fuera del asiento del juzgado, en un sitio que se presume podrá activar o reavivar la memoria del testigo, o ilustrar su declaración con los detalles y los matices propios que se encuentren o puedan observarse en el acto y en las cosas.

El examen podrá decretarse antes o durante el curso de la audiencia testimonial o posteriormente, pero siempre para la recepción de declaración de los testigos, así, al disponerse la citación de éstos de oficio a tenor de lo que dispone el artículo 452 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 450, CPBA), u ordenarse el careo de ellos entre sí o con las partes (art. 448, CPCCN; arto 446, CPBA)43.

Nada impide, por cierto, y dicho sea ello de paso, que simultáneamente se disponga el reconocimiento judicial en los términos de los artículos 475 ó 479 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (arts. 471 y 477, CPBA), cuestión que no debe confundirse con el examen de los testigos que menciona el artículo 451 de dicho cuerpo

(art. 449, CPBA), pues al margen de sus distintos objetos, en el primer caso el juez se encontraría autorizado a trasladarse a cualquier lugar de la República a esos fines, mientras que en el segundo debería encomendar la diligencia a los jueces de las respectivas localidades, si el lugar se hallare fuera del ámbito de su competencia territorial (art. 382, CPCCN; arto 380, CPBA).

En cuanto a las medidas que el tribunal puede adoptar para mantener el buen orden en la audiencia, el artículo 446 del citado ordenamiento (art. 444, CPBA) autoriza la imposición de una multa a quien interrumpiere al testigo, la que podrá duplicarse en caso de reincidencia, sin perjuicio de la adopción de las demás sanciones que correspondieren, entre ellas, la exclusión a que hace referencia el artículo 35 de la legislación ritual nacional (art. 35, CPBA).

De conformidad con lo que previene el artículo 450 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 448, CPBA), cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda44.

Por último, dispone el artículo 447 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 445, CPBA) que después que prestaren su declaración, los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario, medida que apunta a permitir su careo o reexamen para aclarar sus declaraciones45, sin perjuicio de poder disponerse ello en cualquier momento con arreglo a lo que previene el artículo 452 del citado ordenamiento (art. 450, CPBA).

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1 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos ... cit., t. V, ps. 462/3; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 616.

2 Sobre el particular, FASSI, Código ... cit., t. n, p. 296; COLOMBO, Código ... cit., t. III, p. 571; FALCÓN, Código ... cit., t. III, p. 325.

3 El Código dice que "abreviada" (art. 125, inc. 5°), y téngase presente la derogación del arto 416.

4 Originado en las Leyes 26, Tit. 15, Partida Tercera, y 3, Tít. 11, Lib. XI, Nov. Recop.

5 Las generales de la ley tienen por objeto: 1) identificar al testigo; 2) verificar si se trata de testigo excluido por edad o parentesco, y 3) valorar en su oportunidad la atendibilidad de su testimonio (CNECC, sala ID, 8-9-76, L. L. 1977-A-75), las que en ciertos casos pueden ampliar la atendibilidad de la declaración, así, vgr., cuando se trata de un testigo técnico que depone acerca de hechos de su conocimiento especializado.

6 La circunstancia de estar comprendidos en una categoría de las generales de la ley no debe conducir a desechar de pleno la eficacia de los testimonios como si carecieran de todo poder de convicción (CNCiv., sala C, 11-4-91, J. A. 1992-IV-150, 4; sala E, 21-11-89, L. L. 1990-C-567; sala C, 17-9-92, L. L. 1993-B-155).

7 En tal sentido, FASSI, ob. cit., t. n, p. 298; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., 1. V, p. 473. Consideran que la declaración sería nula en cualquier caso y sin distinguir como en el texto: C2a de La Plata, sala IlI, D. J. B. A. 63-69; CPaz, sala IV, 30-11-66, L. L. 127-1155, f. 15.817-S; CNCiv., sala F, 14-6-68, L. L. 134-1099, f. 20.447-S. Para Palacio se trataría de una nulidad relativa (ob. cit., t. IV, p. 621).

8 CNCiv., sala F, L. L. 129-997, f. 16.501.

9 Ob. cit.. t. V, p. 469.

10 Ob. cit., t. TII, p. 331.

11 FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 331; en contra: COLOMBO, Código ... cit., t. I1I, p. 574; CNCiv., saja D, 3-6-60, L. L. 101-1001, f. 6183-S, y sala F, 4-8-60, L. L. 102-883, f. 6530-S.

12 Sobre el particular enseña Fassi (ob. cit., t. II, p. 299) que ciertas "profesiones desdorosas disminuyen la eficacia probatoria del dicho. Ello no impide, ateniéndose a las circunstancias, aceptar la declaración de prostitutas cuando los hechos ocurren en el lugar donde ejercen la prostitución" (con cita de SCJBA, 11-8-70, L. L. 144-539, f. 27.140-S). No compartimos esta tesis, pues lo que debe privar es el análisis de la declaración en concreto por sobre consideraciones que atañen a cualidades "abstractas" vinculadas con la persona del testigo.

13 Sobre el particular, FASSI, ob. cit., t. II, p. 299.

14 CCiv. l' de Cap., 11-3-38, L. L. 9-798; CCiv.2", 3-9-47, L. L. 48-104. No es motivo suficiente para fundar una oposición a la admisión del testimonio la omisión del apellido de soltera de la testigo casada, o si se omitió el apellido del marido, o la omisión de alguno de los nombres de pila, cuando no se alega desconocimiento de la deponente (CCCom. de Azul, 15-3-79, Sup!. Prov. L. L. 1980-630; CNCiv., sala B, L. L. 112-772, f. 9443-S). Por ello es que se ha admitido la oposición cuando habiéndose citado al representante legal de una empresa a reconocer la firma que se le atribuye, comparece una persona sin acreditar dicha calidad ni exhibir autorización (C2' de La Plata, causa 85.107, reg. int. 332/57), o cuando sólo se indicó el apellido del testigo sin mencionar su profesión, y al comparecer resulta que se trata de una señora que vive en distinto domicilio del denunciado y el apellido indicado es el de su esposo (CNCom., sala B, 12-7-63, L. L. 113-795, f. 9913-S). Puede consultarse, además, F ASSI, ob. cit.,

t. II, p. 300, con cita de jurisprudencia; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 598, con abundante cita de jurisprudencia; nota Individualización de testigo (problemas que plantea la diferencia en el nombre de la persona ofrecida) cit.; COLOMBO, Código ... cit., t. 1, p. 673; ALSINA, ob. cit., t. III, p. 580.

15 No procederá la declaración cuando .se "trate de una persona distinta de la propuesta" o cuando "a pesar de tratarse de la misma persona, las circunstancias

individuales declaradas por el testigo no coinciden con los datos que la parte ha indicado al proponerlo y tal hecho indujo en error a la contraria, causándole perjuicio" (FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. 11, p. 465). No procede la nulidad de la declaración del testigo, si pese a las diferencias de nombres no se ha acreditado que quien declara sea persona distinta de la propuesta, debiéndose apreciar aquellas diferencias con criterio amplio (CCCom. de Azul, 15-3-79, Supl. Prov. L. L. 1980-630).

16 Como enseña DEVIS ECHANDÍA, "la exigencia del juramento existió en Roma desde tiempos muy antiguos. En la ley de las XII Tablas se sancionaba el perjurio con la pena capital; más tarde se le consideró como una especie de falsedad (Modestino, Lib. 27, D) Y la pena pasó a ser de destierro o relegación. Después, bajo Justiniano se dejó la sanción al arbitrio del juez (Digesto, Ley 16, De Testibus). Constantino renovó la obligación del juramento (Lib. 9, Cód. De Testibus). En la ley hebrea se imponía al perjuro la pena del talión (Deuteronomio, cap. 19, verso 21). En Francia, desde tiempo inmemorial se exigió el juramento a los testigos y a partir de 1531 se castigó el perjurio con pena de muerte" (ob. cit., t. 11, p. 56).

17 Ob. cit., t. I1I, p. 325.

18 "El juramento [ ... ] parte de otra suposición. Colocado el espíritu en determinadas condiciones de impresionabilidad, o bajo la coacción de sus sentimientos ético-religiosos, se constituye en el jurante un estado de ánimo propicio a la declaración de la verdad" (COUTURE, Estudios ... cit., t. 11, p. 281). Palacio remarca la relevancia moral que tal acto reviste aún en la actualidad (ob. cit., t. IV, p. 617).

19 FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 326.

20 ALSINA, Tratado ... cit., t. I1I, p. 598; FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. II, p. 462.

21 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. II, p. 55.

22 En contra: SILVA MELERO, La prueba ... cit., t. 1, p. 216; GUASP, Derecho Procesal, p. 389; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., t. n, p. 110; COLOMBO, Código ... cit., t. IlI, p. 573; PALACIO, Derecho Procesal... cit., t. IV, p. 618, aunque

para este autor se trataría de una nulidad relativa; ALSINA, Tratado ... cit., t. III, p. 598; CSJN, 15-7-38, L. L. 309. En el sentido que sostenemos: MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 466, Y fallos cítados, y Validez de la declaración del testigo que no prestó juramento o promesa de decir verdad cit.; GONZÁLEZ GODOY, En torno a la validez y eficacia en el proceso civil de las declaraciones testimoniales prestadas sin juramento o promesa de decir verdad cit.; ARAZl, La prueba ... cit., p. 240; FENOCHIEITO y ARAZI, Código ... cit., t. n, p. 464; SCJBA, 21-11-72, Rep. L. L. XXXIV, 1297, sumo 5; C1·CCom. de La Plata, sala n, 15-5-73, L. L. 154-620, f. 31.200-S; C1' de San Nicolás, 16-12-75, Rep. L. L. XXXVII, 1254, sumo 18. Entraña una "nulidad relativa, que si no fue pedida no puede ser considerada" (C3·CCom. de Córdoba, 17-5-75, Rep. L. L. XXXV, 1396, sumo 22; CTrab. de Rosario, sala II, 20-4-85, 1. A. 77-151; CNCiv., sala A, 29-11-93, J. A. 1994-II-191; sala L, 29-11-93, L. L. 1994-C-226). Con relación a la improcedencia de la nulidad por falta de juramento en el caso de prueba producida en el extranjero ver CNECC, sala I1I, 28-11-86, J. A. 1987-II, síntesis.

23 Ob. cit., p. 241.

24 SCJBA, 1-12-64, E. D. 14-324. Puede consultarse, además, GONZÁLEZ GODOY, En lomo a la valide= y eficacia en el proceso civil de las declaraciones testimoniales prestadas sin juramento o promesa de decir verdad cit., p. 373.

25 FALCÓN, ob. cit., t. 1Il, p. 328; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 618; COLOMBO, ob. cit., t. III, p. 573.

26 CNCiv., sala F, L. L. 100-761 Y L. L. 102-883.

27 La posición contraria era ya sostenida por Vicente y Caravantes, quien enseñaba que el juez en los pleitos civiles debe ceñirse a "circunstancias relativas a las preguntas que hicieron las partes en su interrogatorio y no a otras particularidades que, aunque sean concernientes a la cuestión litigiosa, no se refieren a lo interrogado por aquéllas" (DE VICENTE Y CARA V ANTES, Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos Judiciales en materia civil, seglÍn la nueva Ley de Enjuiciamiento cit., t. n, p. 299).

V. Forma de las preguntas

El artículo 443 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 441, CPBA) establece que las preguntas no contendrán más de un hech046; serán claras y concretas;

no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas.

Destaca Falcón47 que en realidad lo que el Código señala es que cada pregunta no podrá contener más que una sola interrogación, antes que un solo hecho.

Creemos, sin embargo, que el Código se refiere aquí al concepto de hechos en un sentido amplio, considerando implícitamente que la pregunta se formulará en base a la técnica responsiva, esto es provocando las respuestas mediante continuas preguntas concretas, y no a través de la del relato, por la que se le requiere al testigo que cuente todo lo que sabe acerca de un determinado event048o

El artículo exige que las preguntas sean "claras y concretas", vinculadas con los hechos principales49 o secundarios alegados como causa o fundamentos de la pretensión, defensa o excepción50o

En cuanto a la redacción de las preguntas, las mismas no pueden estar concebidas en términos afirmativos o asertivos, sino en forma directamente interrogativa51.

No pueden las preguntas, por otra parte, sugerir o inducir la respuesta al testigo, vale decir, no deben dar lugar a una contestación afirmativa o negativa por parte de aquél, sino a una descripción, a un relato, a una declaración52, cuestión que a contrario sensu podría disminuir la eficacia probatoria de la misma53.

Bien se comprende, como dice Bentham, "que bajo la forma interrogativa, puede comunicarse al interrogado, con cierto disimulo, cualquier clase de información"54.

No obstante, y como lo destaca Devis Echandía, "en el escrito hay que tolerar un cierto grado de sugestibilidad que resulta de exigirle al testigo que diga si le constan las determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y pudo percibirlos, sin cuya explicación su testimonio carecerá de eficacia probatoria"55.

La pregunta sugerente, como enseña Bentham, no siempre es contraria a los fines de la justicia; así cuando el hecho indicado en la pregunta para acelerar o abreviar el interrogatorio es un hecho conocido ya por el testigo, o cuando se lo introduce para reproducir en su espíritu toda una serie de recuerdos, o, como dice aquel autor, para "despertar un enjambre de ideas dormidas"56.

Es claro que las preguntas no deben estar redactadas en términos ofensivos o vejatorios, dirigidas a mortificar u ofender al testigo antes que a obtener la descripción de un hecho, sin perder de vista que aquél podrá rehusarse a declarar en ese y demás casos,

por aplicación de lo que dispone el artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA).

En cuanto a las preguntas técnicas, se trata pues de un testigo que, llamado a declarar, relata hechos que ha percibido, y de los cuales extrae conclusiones de tal naturaleza en virtud de sus conocimientos especializados.

La nota que separa pues aquí al testigo técnico del perito es, como bien advierte Guasp57, la forma en que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción técnica que del mismo se extrae; el primero libremente y sin connotaciones procesales; el segundo, a raíz de un requerimiento judicial.

El testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que él antes percibió, mientras que el perito puede extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos58.

Alsina enseña que "si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos"59.

VI. Forma de las respuestas

Para asegurar el valor de la prueba60, establece el artículo 445 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 443, CPBA) que el testigo deberá contestar las preguntas sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las repuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dich061; si no lo hiciere, el juez la exigirá62o

La respuesta debe ser categórica y concreta, sin perjuicio de que el testigo pueda extenderse sobre aspectos vinculados directamente con el hecho objeto de la interrogación.

En principio y para preservar la espontaneidad de las declaraciones, el testigo no podrá valerse de notas y apuntes, salvo que la naturaleza de la pregunta y demás circunstancias lo aconsejé3, así cuando se le requieran cifras, referencias a operaciones contables64, antecedentes obrantes en historias clínicas, etcétera, en cuyo caso el juzgado podrá autorizarlo, como excepción, a la consulta de las que obrasen en su poder e incluso de documentos que se encontrasen agregados al expediente en tanto se relacionen con aquélla65.

De no admitirse ello, conforme lo apunta Bentham, "resultará que un testimonio verdadero puede quedar excluido, en tanto que un testimonio falso será admisible. Un bribón con buena memoria, puede retener la ficción que ha inventado, mientras que una persona decente con mala memoria, puede recordar muy imperfectamente sus propias percepciones y observaciones"66.

Puesto que la conveniencia de esa ayuda depende, no de la clase de las causas, sino de las peculiares circunstancias de la causa en concreto, no le es posible al legislador trazar una línea claramente demarcatoria de los supuestos en que cabe la consulta, sino que debe autorizarse al juez a pronunciarse por la exclusión o admisión de ella de acuerdo con los antecedentes de la litis.

"La admisión no será rechazada en los casos complicados, en asuntos de contabilidad que requieren una exactitud muy especial, ni en las causas que giran alrededor de acontecimientos cuya madeja sólo puede desenmarañarse mediante fechas, ni a testigos cuya memoria parezca insegura, ya sea por efecto de la edad o por la turbación que pueda resultar de la solemnidad de un tribunal de justicia"67.

Como se ha dicho en el Capítulo VII de esta obra, el artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA) dispone de todas maneras que el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor o si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

Es necesario destacar que el testigo comprendido en cualquiera de las hipótesis contenidas en la norma no se encuentra eximido de su deber de comparecer, sino sólo del de declarar y con relación al concreto hecho que pueda abarcarlas.

El inciso 10 del artículo 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 442, CPBA) protege al propio testigo a quien se lo exime así de tener que declarar

contra sí mismo en cuanto ello pudiera exponerlo a erljuiciamiento penal, o la respuesta pudiera comprometer su honor.

La enumeración es taxativa, por lo que el testigo no podría rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores.

Por otra parte, esta excepción no queda sujeta al criterio exclusivo del testigo, por lo que estimamos que la facultad de rehusarse a responder deberá ser alegada y fundada por aquél en uno u otro sentido del citado inciso.

Creemos que el testigo deberá dar al juez las explicaciones concretas, en forma reservada y por supuesto fuera de acta y sin la presencia de las partes, que fundan su negativa a contestar, entendiendo por ellas las relaciones que entrelazan el hecho preguntado y su posible respuesta con los mencionados efectos, siquiera en el caso que se sostenga que la contestación compromete su honor.

Es que lo que en definitiva se protege es la persona del testigo frente a un posible enjuiciamiento penal en base a una declaración judicial rendida con plenos efectos probatorios; en modo alguno ello se ve comprometido cuando informalmente se aclara por qué la respuesta podría conducir a tal resultado, cuando nada de ello queda en actas judiciales ni tiene o podrá tener valor de prueba.

De la misma manera, o con mayor razón, cabe destacar que lo que la ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrédito; en absoluto interesa ese valor cuando en la misma manera que la indicada supra se explica la relación que puede caber entre aquella cualidad y la respuesta que se pretende.

El inciso 2° del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA) tutela, por el contrario, el secreto profesional lato sensu, el que comprendería el secreto militar, científico, técnico, artístico, industrial, religioso y profesional stricto sensu (así el de los abogados, médicos, etc.)68.

El secreto profesional es el que conocen ciertas personas en virtud de su profesión, oficio o actividad.

Con respecto a la cuestión de si la negativa procede a solo juicio del testigo o se encuentra sujeta al prudente arbitrio del magistrado nos remitimos a lo dicho en el Capítulo VII de este libro.

Nos parece oportuno reiterar, sin embargo, que lo que a nuestro juicio procede aquí es la apreciación judicial en orden a establecer la relación que existiría entre el hecho pregunta~o y el hecho amparado por el secreto profesional, siempre que ella no resulte o se desprenda del propio contenido de la pregunta, sin extender empero tal facultad al punto de autorizar al juez a disponer el levantamiento del mismo, ello en razón de los claros y terminantes términos de los artículos 444 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 442, CPBA)69 y 244 del Código Procesal Penal de la Nación.

El tema aquí es, no obstante, más complejo aún que la excepción mentada en el inciso 10 de la citada norma, pues, en algunos casos, la guarda del secreto profesional no constituye sencillamente una facultad del testigo, sino un deber del mismo al cual se encuentra civil, penal y disciplinariamente atado.

En otras palabras, a tenor de lo que dispone el artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 442, CPBA), el testigo no puede ser obligado a declarar aun si el juez70 lo "liberase" del deber de guardar el secreto, aunque aquél puede revelarlo con "justa causa" en los supuestos que las leyes lo autoricen para ello.

De cualquier manera, la cuestión de la dispensa del secreto por la persona que lo confió o por el juez es un problema que debe analizarse de acuerdo con el tipo de secreto de que se trate (religioso, médico, del ingeniero, etc.) y las disposiciones legales que lo regulen.

En cuanto a suministrar la "razón del dicho", consiste en la explicación circunstanciada que el testigo debe dar acerca de cómo, cuándo y con motivo de qué ha conocido el hecho sobre el que depone, salvo que lo conozca por haber intervenido en éFl, y, agregamos, que así lo declare.

La explicación particularizada de la razón de sus dichos, como enseña Morello, "es condición esencial de su validez, al punto que el Código impone al juez (poder-deber) exigirla, en caso de ser omitida por el testigo"72.

La omisión no apareja la nulidad de la declaración, aunque puede naturalmente incidir en orden a la eficacia de la prueba, según las reglas de la sana crítica.

"Para la eficacia del testimonio es indispensable que aparezcan en forma clara, exacta y completa, tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las mismas circunstancias del conocimiento que de éste tuvo el testigo"73.

VII. Careo

El artículo 448 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 446, CPBA) establece que se podrá decretar el careo entre testigos, o entre éstos y las partes (careo total), y que si por residir unos u otras en diferentes lugares el careo fuese dificultoso o imposible, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado de acuerdo con el interrogatorio que él formule (medio careo).

Se trata de confrontar o enfrentar a dos74 testigos, o a un testigo con una de las partes, para aclarar alguna respuesta o para demostrar o disipar la contradicción o discordancia de las declaraciones75.

Es criterio jurisprudencial que el careo es una medida supeditada al arbitrio judicial de modo exclusivo, por lo que puede dejarse sin efecto o disponerse de oficio en cualquier tiempo, de conformidad con lo que previenen los artÍCulos 36, inciso 4°, apartado b; 448 Y 452 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 36, inc. 5°; 446 y 450, CPBA)76, lo que no significa empero que no pueda ser propuesto o peticionado por las partes77.

Sólo procede entre dos testigos a la vez, tal cual lo señala Colomb078, pudiendo las partes negarse al careo con los testigos, sin perjuicio de que dicho comportamiento pueda ser tomado como un indicio en contra, o, como dice el Código Procesal nacional, como "un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" (art. 163, inc. 5°, párr. 3°, CPCCN)79.

VIII. Pedido de explicaciones y preguntas recíprocas

Señala el artículo 438 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 436, CPBA) que si las partes estuvieren presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos, y que aquéllas podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes.

Se trata del libre interrogatorio de las partes por el juez (art. 442, CPCCN; arto 440, CPBA), y de aquéllas entre sí, acerca de los hechos que interesan a la litis, fundamentalmente con el propósito de aclarar las respectivas posturas, el alcance y sentido de las preguntas formuladas80 y el de las respuestas recaídas81, sin que sea obstáculo para ello que una de ellas no asista personalmente sino por apoderad082.

Consideramos que las "preguntas recíprocas" que en este dispositivo se autorizan no se limitan a las cuestiones que integran la declaración del testigo, tal cual sostiene Morell083, sino que se extienden sobre lo que las partes estimaren conveniente con sujeción a los hechos que pueden constituir el objeto o thema de la prueba.

Se trata de un interrogatorio que reitera en la audiencia testimonial lo que se autoriza al juez y a las partes en y para la prueba confesional, atento a los términos de los artículos 415 y 438 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 413 y 436, CPBA).

Como enseña Bentham, "todo se puede esperar de la libre facultad de interrogar y nada se puede temer"84.

Es claro que, a pesar de sus bondades, uno y otro no han alcanzado a funcionar en ausencia de una inmediación mínima, y por la vigencia de coloridos dogmas con los que se pretende sustraer a las partes de toda declaración que no sea bajo las arcaicas y perimidas formas de la absolución de posiciones.

Es ilustrativo lo que en tal contexto señalaba Bentham a comienzos del siglo XIX:

En ese monstruoso sistema en que se han separado las dos funciones; la de interrogar y la de fallar, en que el superior pone los remos y el timón en manos de un inferior, es decir, delega en él lo que tiene de más dificil y laborioso el procedimiento, para reservarse a sí mismo la tarea más agradable y brillante, toda la atención pública se dirige hacia ese juez superior. El personaje secundario, que trabaja en la intimidad del gabinete, se preocupa tan poco del público como el público de él. Para extraer la verdad del pozo en que se oculta, tiene que realizar muchos esfuerzos; en cambio, no requiere ninguno dejarla donde está85.

No obstante, la negativa a responder a las "preguntas" podrá ser valorada libremente por el juez a la luz de la eficacia probatoria que cabe atribuir al comportamiento de las partes en el proceso, para nosotros como prueba de por sí suficiente según las reglas de la sana crítica; para el ordenamiento procesal civil y comercial nacional, como elemento "corroborante" de las pruebas (art. 163, inc. 5°, párr. 3°, CPCCN) ... ¡en tanto, claro está, que existan pruebas que corroborar!86

Es éste uno de los casos, como se ha dicho en el Capítulo VI y se explicará en detalle en los Capítulos XVIII y XIX al referimos a la prueba confesional, en los que las partes actúan "como" testigos, contestando el interrogatorio conducido oficiosamente por el juez o el propuesto por el adversario, no para provocar necesariamente su confesión, sino para aclarar, esclarecer o clarificar el contenido de las respuestas o el de los respectivos planteos, siendo por ello de aplicación lo que dispone el artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo pertinente (art. 442, CPBA) en cuanto a las excepciones al deber de declarar.

IX. Falso testimonio

A tenor de lo que dispone el artículo 449 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 447, CPBA), si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado.

Como lo señala la norma, la detención puede disponerse con respecto al testigo y demás autores de los delitos penales, así, verbigracia, si medió instigación en tal sentido.

En cuanto al concepto de "otro delito" que señala la norma, el mismo puede consistir en la negativa a prestar la declaración o en la existencia de cohecho.

En este contexto establece el artículo 275 del Código Penal que "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo [ ... ] que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su depOSición [.oo] hecha ante la autoridad competente".

Por su parte, el artículo 276 del citado ordenamiento dispone:

"La pena del testigo [...] cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".

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58 Como nota de interés destacamos que en algunos Estados de Norteamérica, no sólo se autoriza la declaración de las partes como testigos, sino como testigos expertos (expert witnesses), así cuando el profesional demandado por "mala práctica médica" es interrogado y obligado incluso a prestar su opinión como "técnico", sin que a ello se oponga, en sede civil, la prohibición de autoincriminarse ("Mc Dermott vs. Manhattan Eye, Ear and Throat Hosp." y "Oleksiw vs. Weidner", respectivamente, citados en nuestro trabajo La prueba de la responsabilidad médica en lajurisprudencia estadounidense, pub\. en La prueba ... cit., p. 81). Expresamente la Cámara de Apelaciones de Río Gallegos, sala 1, ha receptado la figura del testigo técnico, expresando con total exactitud las reglas aplicables para la apreciación de su declaración (J. A. 1989-1-907, transcripto en el Cap. X de este libro).

59 Ob. cit., t. III, p. 535; CCiv.2", J. A. 27-565; CCom., 1. A. 14-1222; PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Derecho Procesal Civil cit., t. 1, p. 456; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 482.

60 En este sentido, CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil cit., t. IlI, p. 233.

61 Ley 26, Tit. 16, Partida Tercera.

62 Viene al caso destacar que para Colombo (ob. cit., 1. 1, p. 689) debe "permitirse la agregación de documentos por el testigo, si sirven para determinar su relación con la parte", mientras que Palacio Cob. cit., 1. IV, p. 623) recuerda que ello ha sido admitido en algún precedente "sólo como fundamento y en corroboración de lo declarado en aquel acto". No compartimos la tesis en ninguno de los dos sentidos expuestos; la prueba de testigos no es el medio ni la oportunidad para incorporar prueba documental para acreditar la veracidad de lo declarado o la vinculación del testigo con la parte. Dicha incorporación será admisible, en uno y otro caso, si la idoneidad del testigo es cuestionada y su declaración también, pero en este último caso en sede penal. Por otra parte, al admitirse la agregación de documentos indirectamente podría darse el caso de que se permitiera la incorporación extemporánea de tales medios por parte de quien ofreció el testimonio.

63 LIEBMAN, ob. cit., p. 368.

64 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 491. 65 CNCom., sala B, 23-8-63, L. L. 114-856, f. 10.233-S.

66 Tratado ... cit., t. 1, p. 200.

67 BENTHAM, ob. cit., t. 1, p. 198.

68 Seguimos la distinción que realizan Morello, Sosa y Berizonce (ob. cit., t. V, p. 487); GODFRID, El delito de revelación de secreto profesional cit.; PARRY, El secreto profesional del abogado cit.; FASSl, ob. cit., t. n, p. 306; COLOMBO, ob. cit., t. 1, p. 687; ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 545, con abundante bibliografia. Morello, en su reciente obra La prueba ... cit., enseña que junto a las legislaciones que acuerdan un carácter absoluto a esa protección, otras en cambio autorizan al depositario del secreto a desligarse (ob. cit., p. 29).

69 Como bien dice Palacio: "por sobre la eventual comprobación de la verdad de un hecho debe privar el interés social comprometido en que la lealtad profesional quede a cubierto de toda desconfianza. De allí, asimismo, que tampoco la parte interesada tiene la facultad de relevar al testigo de guardar el secreto ni la de invocarlo para oponerse a

las preguntas" (ob. cit., t. IV, p. 596). Es el propio profesional quien debe evaluar si la información requerida afecta o puede hacerlo a la confidencia recibida de su cliente. Ello en razón de que la actuación de la ley, a través del mecanismo jurisdiccional, se detiene donde juegan los principios superiores de la defensa en juicio, la dignidad del hombre, su credo religioso, etc. Y tal atribución no puede ser relevada ni aun por los jueces, pues se trata de un deber del profesional hacia la persona que se lo ha confiado (CNCom., sala B, 4-10-74, L. L. 1975-A-596). Como

enseña Colombo (Código cit., t. 1, p. 688), "nuestro Código ha concedido al testigo

la facultad de rehusarse "

70 ARAZI, ob. cit., p. 238.

71 ALSINA, ob. cit., t. n, p. 448. 72 Ob. cit., t. V., p. 491.

73 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 123.

74 "No proceden los careos colectivos" (COLOMBO, ob. cit., t. 1, p. 691).

75 FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 472; Devis Echandia parece limitarlo sólo para el supuesto en que se verifiquen contradicciones (ob. cit., t. n, p. 244). Puede consultarse, además, PEYRANO, J. W., El careo de testigos en sede civil, en J. A. 1 977-IV-663.

76 CNCiv., sala F, 11-3-75, L. L. 1975-C-57; sala B, 13-8-74, L. L. 156-836, f. 31.799-S; sala D, 15-5-64, L. L. 116-818, f. 11.126; CI' de Cap., 17-5-39, L. L. 14-773; CNCiv., sala C, 30-6-70, E. D. 33-130; sala B, 30-11-59, L. L. 99-798, f. 5058-S; FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 352; ALSINA, ob. cit., t. n, p. 450; FASS1, ob. cit., t. n, p. 310; ARAZI, La prueba ... cit., p. 249; PALACJO, ob. cit., t. IV, p.633.

77 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 497. Para el primer autor, ~la denegatoria del cargo habilitaría el replanteo de la prueba en la Alzada, postura que no compartimos (conf. CNCiv., sala B, 13-8-74, L. L. 156-836, f. 31.799-S).

Para el replanteo de prueba puede consultarse nuestra obra Recurso de apelación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 70.

78 Ob. cit., t. IlI, p. 599; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 351; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 310.

79 Ver nuestro trabajo La conducta procesal... cit., y los Caps. III y XXV de este libro.

80 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 628. Se trata, como dice CALAMANDREI (Estudios sobre el proceso civil cit., t. IlI, p. 340) de un interrogatorio que "no tiende sólo a suministrar al juez informaciones acerca de los hechos, sino también informaciones acerca de la persona".

81 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 461.

82 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V, p. 461; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 324; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 295.

83 Ob. Y lug. cits.; FENOCHIETIO y ARAZI, ob. cit., t. II, p. 461.

84 Ob. cit., t. 1, p. 206. 85 Ob. cit., t. 1, p. :2 I 8.

86 Ver nuestro trabajo La cOl/ducta procesal de las partes ... cit., y los Caps. III y XXV.

IX. Falso testimonio

A tenor de lo que dispone el artículo 449 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 447, CPBA), si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado.

Como lo señala la norma, la detención puede disponerse con respecto al testigo y demás autores de los delitos penales, así, verbigracia, si medió instigación en tal sentido.

En cuanto al concepto de "otro delito" que señala la norma, el mismo puede consistir en la negativa a prestar la declaración o en la existencia de cohecho.

En este contexto establece el artículo 275 del Código Penal que "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo [ ... ] que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su depOSición [.oo] hecha ante la autoridad competente".

Por su parte, el artículo 276 del citado ordenamiento dispone:

"La pena del testigo [oo.] cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".

X. Alegación sobre la idoneidad del testigo y valoración de la prueba

El artículo 456 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 456, CPBA) permite a las partes la alegación y prueba, dentro del correspondiente plazo, acerca de la idoneidad de los testigos, lo cual no impide, por cierto, que el juez valore libremente las declaraciones aun en ausencia de tales cuestionamientos87.

El ordenamiento procesal nacional ha descartado el sistema de las tachas absolutas, así por carecer el testigo de industria o profesión honesta; tratarse de quebrado fraudulento, o haber sido condenado por falso testimonio, etcétera.

También se han suprimido las tachas relativas, como ser la de tener el testigo interés en el pleito, ser amigo íntimo o enemigo manifiesto, etcétera, cuestiones que hoy se encuentran aprehendidas dentro del concepto de las "generales de la ley" como factores que inciden en cuanto a la atendibilidad de la declaración libremente valorada según las reglas de la sana crítica.

En la actualidad, entonces, y vigente el sistema de la "sana crítica", el parentesco (salvo el caso del arto 427, CPCCN; arto 425, CPBA), la relación del testigo con alguna de las partes, su interés en el resultado del litigio, y otras cualidades comprendidas dentro de las "generales de la ley" no impiden la declaración, ni necesariamente la privan de eficacia.

Con arreglo a la norma supra citada y a la contenida en el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 384, CPBA), el juez apreciará, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones, tal como se advertirá en la sistematización que se practica en el capítulo siguiente.

En este orden de ideas se ha explicado que el testimonio deberá ser apreciado en función de los elementos que lo integran, la percepción, la memoria, la comunicación de los recuerdos y sopesando las condiciones individuales y las genéricas del testigo, teniendo en cuenta el carácter más o menos verosímil, más o menos fácil de percibir y de recordar del hecho narrado, de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar88.

La prueba testimonial, por otra parte, debe ser valorada en su conjunto y en conjunto con los demás medios de prueba producidos, debidamente examinados de acuerdo con las reglas de la sana crítica89, y atendiendo para ello a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de sus declaraciones90.

Devis Echandía establece como pautas o reglas para la valoración del testimonio las siguientes: examen de la fuerza probatoria formal del testimonio; examen de la fuerza probatoria material del testimonio; examen de las condiciones mentales, físicas y morales del testigo y de su personalidad; examen de las relaciones del testigo con las partes; examen de las relaciones del testigo con la causa; examen de las relaciones del testigo con el hecho sobre el cual declara; examen de la manera como fue recibido el testimonio y del interrogatorio hecho al testigo; examen del contenido del testimonio; crítica final global y conclusiones91o

En líneas generales, la valoración debe ser efectuada desde tres puntos de vista, conforme lo explica Arazi92: en primer lugar el juez debe examinar si se han cumplido los requisitos formales, así si pudo mediar contralor de la contraria; luego habrá de analizar las condiciones personales del testigo y su idoneidad, así su amistad íntima con alguna de las partes; por último, corresponderá al juez la crítica de la declaración en sí, así si se trata de meras opiniones o conjeturas del testigo, o sus posibles contradicciones con la propia deposición y la de otros testigos.

Enseña en este contexto Couture93 que "es regla de la sana crítica la que obliga al juez a examinar los testigos considerando (junto con sus otros múltiples elementos de juicio) el error que es propio e inherente a la declaración testimonial. Frente a cada testigo deben ser examinados el origen y los medios de la declaración para extraer de ellos los necesarios juicios de valor. Que el error que es connatural a la declaración, no quita a ésta su autoridad. Leves contradicciones de los testigos frente a circunstancias de detalle han sido aceptadas muchas veces por la jurisprudencia como un mérito y no como un defecto de la prueba. Que los antiguos preceptos relativos al número, edad, sexo, raza, categoría social o económica de los testigos carecen hoy de justificación científica. Pero un examen de la idiosincrasia de cada testigo, de su moralidad, de su inteligencia, de su penetración, son indispensables antes de toda valoración".

Se autoriza, por último, en el artículo 456 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 456, CPBA), la alegación sobre la idoneidad subjetiva del testigo durante el período de prueba94, esto es, acerca de sus condiciones personales en tanto puedan incidir en el juicio de verosimilitud sobre su declaración95, aunque ello no es óbice que impida la valoración oficiosa de la prueba96.

Como dicen Fenochietto y Arazi: "no está incluido el ataque a la declaración misma; no existe en nuestro ordenamiento procesal la 'tacha del dicho'. La falsedad de las declaraciones debe investigarse en el fuero penal"97.

La alegación de falta de idoneidad del testigo dará lugar a la formación de un incidente que deberá deducirse durante el plazo de prueba, en el que se acompañará y ofrecerá la propuesta para la comprobación de tal extremo.

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87 ARAZI, La prueba ... cit., p. 257.

88 CNCiv., sala F, 19-11-80, E. D. 92-344.

89 Sobre el particular, COUTURE, Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial, en Estudios ... cit., t. IlI, p. 181. La sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial, que es la vida misma del Derecho, no es otra cosa que el sentido común, la experiencia de vida, la perspicacia nom1al de un hombre juicioso reposado (C laCCom. de Santiago del Estero, 16-11-78, L. L. 1 978-C-574, f. 35.500-S).

90 CNECC, sala Y, 27-5-75, BCNECyC, 597, N° 7991. 91 Ob. cit., t. n, ps. 247/75.

92 La prueba ... cit., p. 254.

93 Estudios ... cit., t. n, p. 217.

94 CCCom. de Lomas de Zamora, sala T, 9-4-87, D. J. 1988-1-41. Es extemporánea la imputación que se realiza recién al expresar agravios (CNCom., sala A, 28-6-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1977, sumo 28; CNECC, sala IV, 11-8-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2432, sumo 7; CNCom., sala C, 30-3-87, Rep. de Jurisp. de la CNCom. de la Capital Federal, año 1987).

95 El incidente de idoneidad del testigo tiende a demostrar si el mismo tiene aptitud necesaria para declarar en determinado juicio, pero no puede extenderse a la apreciación de la veracidad de los testimonios o cómo han cumplido su cometido, lo que es materia de apreciación judicial (CNCiv., sala D, 2-12-70, J. A. 1976-IV-750; CNAT, sala n, 9-

4-86, J. A. 1 987-IlI-492). Es claro que la alegación sobre la idoneidad de los testigos no se limita a las causales aprehendidas dentro del concepto de las "generales de la ley", sino que se extiende a cualquier circunstancia que "relacionada con las condiciones personales o con las aptitudes morales o intelectuales de aquéllos, sea susceptible de excluir o disminuir la eficacia probatoria de sus declaraciones" (PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 644; CNCiv., sala B, J. A. 1 956-IlI-426; CNCom., sala B, L. L. 86-120).

96 CNFed.CC, sala 1,23-4-87, L. L. 1987-D-637, f. 37.724-S.

97 Ob. cit., t. n, p. 480.

CAPÍTULO X

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

SUMARIO: 1. Circunstancias relativas a la persona del testigo. l. El pariente como testigo. 2. El letrado como testigo. 3. El testigo preconstituido. El investigador privado como testigo. 4. El amigo o enemigo como testigo. 5. El litisconsorte como testigo. 6. El dependiente como testigo. 7. El menor de edad como testigo. 8. El testigo con interés en el resultado de la causa. 9. El acreedor o deudor como testigo. 10. El testigo único. 11. El testigo protagonista en el accidente, no mencionado en actas policial es, que no declaró en sede penal o cuya declaración no fue ratificada en sede civil. 12. El testigo técnico. n. Circunstancias relativas a los hechos objeto del testimonio. l. Declaración sobre hechos conocidos por referencias y el testigo de concepto. 2. Declaración sobre hechos susceptibles de demostración por medios más idóneos o por los específicamente señalados por la ley. 3. Declaración sobre hechos remotos o sobre cifras. IlI. Circunstancias relativas al contenido del testimonio. l. Por la forma de las preguntas. 2. Por la forma de las respuestas. 3. Por la omisión del juramento. 4. Por la omisión del interrogatorio preliminar. 5. Por las contradicciones o concordancias.

l. Circunstancias relativas a la persona del testigo

1. El pariente como testigo

El parentesco de dos de los testigos es, precisamente, una circunstancia de credibilidad del dicho, pues da cuenta de su acercamiento y de la posibilidad real de haber vivido los hechos, no siendo imprecisas las indicaciones de los insultos, pues ponen en conocimiento el origen de las reyertas y hasta de las palabras empleadas, así como de la reacción de la demandada.

Si bien debe computarse en la valoración del dicho de un testigo el parentesco con una de las partes, no es menos importante por ello, dado que, precisamente, los más allegados suelen ser los que conocen con más certeza las íntimas y a veces poco públicas relaciones que el matrimonio impone a los cónyuges.

C 1" Apel. de Mar del Plata, 19-11-64, Rep. L. L. XXVI, 1211, sumo 47

En juicio por filiación el parentesco no enerva el valor de las declaraciones, si los detalles que proveen los testigos y las razones que dan del dicho son satisfactorios.

SCJBA, 20-4-65, L. L. 118-298; CNCiv., sala A, 26-8-76, E. D. 73-376

La prueba testimonial en problemas de familia debe ser tratada con una óptica especial, ya que, dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente aquellas personas más allegadas a las partes [ ... ] quienes están en mejor situación de contar con datos reales acerca de lo ocurrido. Ello no significa que el intérprete pueda confiar plenamente en ellos, pero tampoco cabe descartados; hay que someterlos a las reglas convictivas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), aguzando el sentido para desentrañar lo que ha ocurrido realmente.

CNCiv., sala A, 3-5-83, J. A. 1984-IV-144

En cuestiones de familia deben aceptarse las declaraciones de testigos parientes de las partes, dada la índole de los asuntos que se ventilan, debiendo apreciarse sus declaraciones con rigor lógico y espíritu de sana crítica.

CNCiv., sala E, 31-7-74, J. A. 1976-IV-751

En los juicios de divorcio la prueba debe valorarse particularmente y en su conjunto, y si bien resulta admisible la declaración de parientes, amigos y dependientes, sus deposiciones han de ser objeto de cuidadosa y estricta valoración, para evitar que, con el propósito de favorecer o perjudicar a alguna de las partes, los mismos alteren la verdad o la dimensión y gravedad de los hechos sobre los cuales son interrogados.

CNCiv., sala D, 28-7-71, J. A. 13-1972-188; sala F, 2-9-71, J. A. 12-1971-485; sala C, J. A. 19-1973-342; sala E, 7-5-75, J. A. 27-1975329; sala G, 26-2-86, J. A. 1987-1-41; C1·CCMin.Lab. de Villa Mercedes, 16-4-84, J. A. 1986-IV-319; CACCom. de San Isidro, J. A. 1971182; C1" de La Plata, sala I, D. J. B. A. 48-361; C2" de La Plata, sala n, D. J. B. A. 48-362; CNCiv., sala E, 26-2-90, L. L. 1990-C-440

Los parientes más cercanos, los amigos íntimos, los servidores, saben cómo se ha desenvuelto la vida de una casa; sólo ellos suelen presenciar las injurias, los incidentes, las agresiones físicas, por lo que sus declaraciones no deben ser rechazadas de plano en el juicio de divorcio, pero es necesario analizar las mismas con espíritu crítico e incluso desecharlas cuando acusan parcialidad.

CNCiv., sala C, 8-5-73, J. A. 19-1973-342; sala G, 26-2-86, 1. A. 1987-1-41

Si bien la prohibición legal establecida por el artículo 427 del Código Procesal no comprende, a los hermanos, ya que son consanguíneos en línea colateral y la ley sólo excluye a los consanguíneos o afines en línea directa, tal circunstancia debe ser apreciada por el juez con el consiguiente rigor crítico, tanto más cuanto que el hecho sobre el que declara [ ... ] es susceptible de ser acreditado por otros medios de prueba, y no únicamente por el solo testimonio de una hermana.

CNPaz, sala IV, 8-10-69, L. L. 138-948

El parentesco [ ... ] no es un impedimento para declarar como testigo, sin perjuicio de que el juez, sobre la base de principios de sana crítica, aprecie la verosimilitud de sus dichos teniendo en cuenta ese parentesco.

CNCiv., sala B, 23-2-77, L. L. 1977-C-234

Si bien los parientes colaterales no se encuentran incluidos en la prohibición del artículo 425 del Código Procesal [ ... ] estos testigos sufren una suerte de íncapacidad relativa [ ... ] sin perjuicio de ello, si el testimonio es convincente su fuerza probatoria no ha de estimarse afectada por el hecho de que el deponente sea pariente de una de las víctimas de un accidente.

CCCom. de Mercedes, sala 1, 11-5-84, 1. A. 1985-1, síntesis

En materia de separación o divorcio, cuando se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar, las declaraciones de los allegados, sean éstos parientes, amigos íntimos o sirvientes, no pueden ser objetadas si revelan objetividad y no son parciales.

CNCiv., sala L, 30-5-97, L. L. 1997-E-34

De nada sirve, por lo tanto, imputar parentesco a los declarantes con otros testigos, si no se dice o demuestra en qué media ello puede influir en sus testimonios, apartándolos de la verdad.

C2' de La Plata, sala III, causa B. 42.690, reg. sent. 54/77

En consecuencia, si tales declaraciones aparecen como suficientemente precisas y debidamente circunstanciadas, tratándose además de testigos necesarios que presenciaron la producción del evento dañoso y fueron debidamente repreguntados por la contraparte sin incurrir en contradicción, la apuntada relación de parentesco no desmerece el valor de sus dichos, máxime si se hallan corroborados en su mayor parte por otras constancias atendibles.

CNCiv., sala F, 23-11-71, L. L. 148-669, f. 28.488-S; CCCom. de Junín, 14-3-89, E. D. 133-281

El parentesco -salvo el caso del artículo 427 del Código Procesal- no es un impedimento para declarar como testigo, sin perjuicio de que el juez, sobre la base de principios de sana crítica, aprecie la verosimilitud de sus dichos teniendo en cuenta ese parentesco.

CNCiv., sala B, 23-2-77, L. L. 1977-C-234

La circunstancia de que el testigo sea hijo del representante legal de la actora no lo inhabilita para prestar declaración como tal, sin perjuicio de apreciar en su oportunidad la idoneidad de la prueba.

CNCiv., sala F, 16-2-79, L. L. 1979-B-502

La limitación a que alude el artículo 425 del Código Procesal Civil y Comercial respecto a la declaración testimonial de los parientes, en el caso, el hijo, puede considerarse como condicionante de la idoneidad de la deposición de quien resultó ser el único testigo presencial del hecho, y que por ende lo convierte en necesario, pues de lo contrario se frustraría la posibilidad probatoria.

SCJBA, 13-4-99, "Casco, Lidia Crescencia c/Merión SA s/Muerte por accidente de trabajo", BA B45417

2. El letrado como testigo

El testimonio de un letrado que defiende a una de las partes y que declara en el propio juicio sobre hechos concernientes al pleito -en el caso producidos con anterioridad- debe tomarse con obvias reservas si no está corroborado por otras pruebas.

CNCiv., sala E, 11-8-76, L. L. 1976-D-450

Si bien es cierto que nada impide que el abogado de la empresa actora en un juicio en la que ésta acciona para recuperar lo pagado [ ... ] no lo es menos que esa vinculación hará que sus declaraciones como testigo en dicha causa impongan al juzgador atender especialmente la particular situación que se da.

CNECC,salaIII, 16-7-76,L.L. 1976-D-305

Los testimonios del letrado del ejecutante y del hermano del mismo han de considerarse admisibles, sujetos sin embargo a las observaciones que merezcan en cuanto al grado de verosimilitud de sus declaraciones, de acuerdo con la regla del artículo 386 del Código Procesal.

CNCorn., sala B, 6-7-73, L. L. 156-883

No cuadra prescindir de los dichos de un testigo por ser ( ... ] abogado de una de las partes y actuar en defensa de ella, toda vez que se trata de un testigo necesario que no ha incurrido en contradicciones y que se ha expedido con precisión en su relato.

CNCorn., sala C, 6-4-82, 1. A. 1984-1-597

No existiendo ninguna norma prohibitiva, procede admitir el testimonio del letrado de una de las partes, porque a pesar de dicho carácter no deja de ser un tercero en el pleito, sin perjuicio de la oportuna valoración de esa prueba por el juez de la causa.

CNCiv., sala F, L. 1. 106-987, f. 7800-S

La violación del secreto profesional no está referida al testimonio del letrado si éste no aludió a confidencias de las partes sino sólo a los hechos en que participó.

CNCiv., sala A, 27-6-94, "G., M. clM., M. N. "Divorcio vincular"

3. El testigo preconstituido. El investigador privado como testigo

Los informes de las llamadas "agencias privadas de investigaciones", o las declaraciones testificales de personas que ejercen esa profesión, deben apreciarse con el mayor rigor crítico porque emanan de quienes están voluntariamente vinculados a los hechos sobre los cuales certifican o deponen y cuyo conocimiento se produce no por circunstancias accidentales, sino a requerimiento de parte interesada en la constitución anticipada de las pruebas.

CNCiv., sala D, 8-7-66, L. L. 123-696

La estrictez con que deben examinarse los informes de las agencias privadas de investigaciones y el testimonio de las personas que ejercen esa profesión no excluye la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellas mismas son corroborantes de otras pruebas, o cuando las circunstancias de la causa autorizan a admitir su veracidad.

CNCiv., sala B, 8-4-74, Rep. L. L. XXXV, 1398, sumo 55

El valor probatorio de [ ... ] los testimonios de pesquisantes particulares debe apreciarse con el mayor rigor crítico, sin que ello importe excluir la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellos constituyen elementos corroborantes de otras pruebas, o cuando las circunstancias de la causa autorizan a admitir su veracidad.

CNCiv., sala A, 23-8-74, L. L. 156-845, f. 31.847-S; sala F, 12-11-76, E. D. 72-207

Corresponde una muy estricta apreciación del testimonio de los agentes privados de investigaciones, pues carecen de la espontaneidad e independencia que debe tener un testigo.

CNCiv., sala E, 18-12-69, L. L. 139-819, f. 24.407-S

Con todo, la estrictez con que debe realizarse su examen no excluye por cierto la posibilidad de asignarle valor probatorio, cuando media prueba corroborante, o ella misma lo es de otras pruebas, o cuando las circunstancias de la causa autorizan a admitir su veracidad. Se trata en suma de la aplicación del principio rector del artículo 386 del Código Procesal, en punto a la valoración de las pruebas.

CNCiv., sala D, 9-6-70, L. L. 142-573, f. 26.087-S

La prueba testimonial no resulta afectada en su fuerza probatoria por el hecho de que uno de los testigos manifieste que concurrió al negocio a pedido de la actora, para cerciorarse de la verdad de los hechos, puesto que la preconstitución de un testimonio no afecta su fuerza de convicción, cuando el testigo se expresa de manera veraz, espontánea y asertiva acerca del hecho motivo de su indagación; máxime cuando de sus dichos no se desprende la existencia de interés personal alguno en el resultado del pleito.

CNPaz, sala 1,26-7-63, L. L. 113-167

El acta notarial, en cuanto contiene atestaciones o comprobaciones de hechos, es uno de los medios de que pueden valerse las partes para preparar y preconstruir la prueba testimonial a prestarse en juicio.

CNCorn., sala D, 14-4-98, "Kadrirnar SA e/Suizo Argentina de Seguros", L. L. 1998-F -32

La testimonial contenida en actas notariales no es prueba, pues para que ello ocurra debe haber mediado intervención de un órgano jurisdiccional, que es lo que otorga al proceso la garantía de contradictorio.

Trib. Trab. de Lanús, 26-5-97, "Romero, Mirta 1. clPapelera General Belgrano SA", L. L. Buenos Aires 1997-1017

4. El amigo o enemigo como testigo

La circunstancia de ser los testigos ofrecidos por la actora amigos de ésta hace precisamente atendible el conocimiento de la situación económica de ella.

CNECC, sala III, 8-9-76, L. L. 1977-A-75

La amistad personal del testigo con una de las partes o con familiares de éstas de ninguna manera invalida sus dichos, y aun apreciando los mismos restrictivamente, cuando se ven complementados por otros elementos probatorios, no hay razón para invalidarlos ni calificarlos de complacientes.

CNECC, sala 1, 21-10-83, J. A. 1984-1, síntesis; Cl" de Bahía Blanca, 3-4-75, J. A. 29-1975-204; CNFed.CC, sala I1I, 15-4-86, J. A. 1986-I1I, síntesis

El solo hecho de la amistad con una de las partes no es, por sí mismo, un elemento de invalidación. La amistad debe juzgarse sobre la base de la verosimilitud e inverosimilitud que ofrezca el dicho del testigo, del conocimiento de los hechos, de las explicaciones que da, de la coherencia de sus manifestaciones en concordancia con la textura de los hechos presentados y las otras probanzas obrantes en autos.

CNECC, sala 1, 30-12-83, J. A. 1984-11, síntesis

Actuando el notario por imperativo legal como un tercero entre adquirentes y enajenantes, se encuentra en una franca situación de imparcialidad, que no se desdibuja por estar unido en una relación de amistad con alguna de las partes.

CNCorn., sala C. 6-4-82, 1. A. 1984-1-597

La tacha de amistad íntima no impide aceptar un testimonio aportado al juicio de filiación natural, sin perjuicio de que la sana crítica aprecie el valor de la declaración.

SCJBA, 20-4-65, L. L. 118-298

Cuando en autos aparece evidente una animosidad hacia la accionada por parte de los testigos del actor, estas circunstancias hacen que quien pondera extreme su cuidado en la apreciación de la prueba testimonial con el artículo 456 del Código Procesal.

CNCiv., sala B, 10-9-85, L. L. 1986-E-ll

No corresponde desechar los dichos de los testigos en virtud de la íntima relación que vincula a éstos con los demandantes, debido a que ese tipo de relación cercana no es causal por sí sola para arribar a tal conclusión, pues de ordinario, por ese mismo carácter, son los que en mejores condiciones pueden describir la situación en que se encuentran los peticionarios. Empero, la cercanía de la relación impone, contemporáneamente, un mayor rigor en el examen de las respuestas, a la vez que un especial cotejo entre sus conclusiones y las que surjan de las demás pruebas sobre el particular incorporadas a la causa.

CSJN, 9-8-88, L. L. 1989-B-361

No se puede descalificar al testigo por la circunstancia de su pretensa enemistad, si se basa en una hipótesis no probada ni admisible, ya que la misma era conocida por quien la arguye y nada objetó en el momento oportuno.

CNCarn., sala C, 28-4-69, L. L. 138-916, f. 23.505-S; CNECC, sala IV, 4-11-68, L. L. 136-1151, f. 22.652-S

El hecho de que el testigo declare que se encuentra enemistado con una de las partes no es suficiente para invalidar su declaración si impresiona como sincero y su dicho se halla corroborado, en 10 fundamental, por otros testimonios.

CNCiv.,salaA, 7-12-67,L.L. 130-535

No basta con alegar la amistad para restar atendibilidad al testimonio, si no se pone de relieve razonablemente cómo tal circunstancia gravitó negativamente sobre la imparcialidad del testigo.

C23 de La Plata, sala III, causa B. 41.674, reg. in!. 128/76

Invocar contradicciones que no se mencionan y alegar el deseo de favorecer a una de las partes y de congraciarse con sus profesionales, sin que estos propósitos surjan de sus declaraciones, no puede fundar una tacha al testigo, no siendo motivo de impugnación la circunstancia de que el testimonio favorezca al adversario.

CACCom. de Rosario, sala IV, 26-2-76, Rep. L. L. XXXVII, 1255, sum.29

5. Ellitisconsorte como testigo

El litisconsorte puede ser, en principio, ofrecido como testigo por su codemandado, desde que a su respecto reviste el carácter de tercero en la relación procesal, sin perjuicio de analizar con mayor rigor su testimonio en la sentencia y aun prescindir del mismo, si fue re necesario.

CNCiv., sala A, 28-6-73, 1. A. 1976-IV-752

Si bien un codemandado puede ser ofrecido como testigo por su litisconsorte, ello sin perjuicio de analizar con mayor rigor su testimonio en la sentencia, e inclusive prescindir del mismo si fuera necesario.

C2" de La Plata, sala 1Il, J. A. 1970-524

Si bien en principio el litisconsorte puede ser propuesto como testigo, no ocurre lo mismo cuando se trata de quien a la vez de revestir carácter de parte en el pleito está sindicado como protagonista del hecho cuyas consecuencias se le imputan, ya que lo que torna inidóneo el invocado testimonio es precisamente el interés indirecto del declarante respecto del resultado del pleito.

CNCiv., sala C, 31-5-72, 1. A. 1976-IV-752

Si bien el litisconsorte puede ofrecer como testigo a la persona que actúa en el proceso en su misma posición, se requiere para que ello proceda que el testimonio verse sobre un hecho propio del litisconsorte que lo ofreció.

CNCiv., sala F, 21-8-73, E. D. 55-283

6. El dependiente como testigo

Tradicionalmente ha sido negada la fuerza de convicción de hechos obtenidos por los dichos de personas que han realizado tareas remuneradas bajo la dependencia o en estrecha colaboración con la parte a quien benefician sus manifestaciones, si no están corroboradas por otros elementos que muestren una mayor objetividad.

CNCiv., sala B, 4-3-86, L. L. 1986-D-406

La relación de dependencia que mantiene un testigo con una de las partes no disminuye la fuerza de su declaración, por ser hecha en presencia del tribunal y de las partes, lo que reduce la posibilidad de que su imparcialidad y objetividad puedan ser afectadas por aquella vinculación.

CI"CCom. de Bahía Blanca, sala n, 25-6-81, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1948, sumo 5

La circunstancia de ser dependiente de alguno de los litigantes constituye una inhabilidad relativa, sobre todo cuando al dependiente puede atribuírsele responsabilidad en el hecho. Pero ello no resta fuerza a sus dichos si, apreciados según las reglas de la sana crítica, se presentan suficientemente concordantes y convincentes.

CNECC, sala III, 27-3-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2432, sumo 9; CNCom., sala A, 29-6-77, Rep. E. D. 11-765-6

La relación de dependencia de la testigo con el demandado que la ofreció en tal carácter compromete su valor probatorio.

CNCom., sala B, 25-2-76, L. L. 1976-D-429

No constituye absurdo la circunstancia de que el juzgador haya admitido que los testigos que son al mismo tiempo empleados del principal han depuesto ajustándose a la verdad y deben ser creídos.

SCJBA, 13-5-69, L. L. 136-214

La relación de dependencia de los testigos con la empresa demandada no es razón suficiente para privar de eficacia probatoria a sus dichos, cuando no existen en la causa elementos que demuestren lo contrario.

CNFed.CC, sala 1, 6-11-70, L. L. 144-632, f. 27.802-S

El hecho de que el testigo sea un ex dependiente del porteador no basta para reducir la eficacia de sus dichos, si al momento de deponer hacía tiempo que había dejado de trabajar para aquél.

CNFed.CC, sala III, 7-6-85, J. A. 1985-IV -16

La jurisprudencia referida a que deben ser descalificados los testigos de la parte patronal en razón de su dependencia de ésta al momento de prestar testimonio es aplicable en el ámbito de la competencia de los tribunales que la emitieron [ ... ] pero no en el fuero laboral, donde si hubiera que descartar las declaraciones de quienes estuvieron en relación de dependencia con la parte demandada, no quedaría prácticamente ningún testimonio válido.

CNAT, sala 1,30-7-82, J. A. 1984-1-542

Si bien las declaraciones de personas que guardan relación de dependencia con quien las propone deben ser apreciadas con estrictez, no deben por eso ser descartadas de plano sino, más bien, asignarles el valor que poseen por su concordancia o discordancia con las demás probanzas que surjan de autos.

CNCiv., sala C, 8-5-73, J. A. 19-1973-416; íd., 14-11-89, L. L. 1990-8446; íd., 14-2-90, L. L. 1990-C-258

Puede tenerse en cuenta el testimonio de los dependientes del acreedor (art. 439, mc. 5°, CPCCN) si sus declaraciones interpretadas a tenor de la sana crítica (arts. 384 y 456, CPCCN) son eficientes para el fin perseguido, ya que dan suficiente razón de sus dichos y les consta personalmente las circunstancias que rodearon la relación contractual (art. 375, CPCCN).

C I a de Mar del Plata, sala 1, 26-6-73, 1. A. 21-1974-612

No procede restar valor a las declaraciones de los testigos por ser éstos empleados de la actora, si se trata de testigos presenciales que, en virtud de cargos que ocupan en la empresa, supervisaron las operaciones y estamparon sus firmas en los documentos correspondientes y, además, sus declaraciones están corroboradas por otras pruebas, en particular por la pericial.

CNFed.CC, sala Ill, 15-3-88, J. A. I 988-IV, síntesis

Se ha admitido como fehaciente la declaración de un testigo que reviste el carácter de dependiente de uno de los litigantes, si se expide con imparcialidad sobre hechos que ha

presenciado, y si habiendo sido repreguntado ampliamente no incurre en contradicciones o falsedades que puedan restar eficacia a su testimonial.

C 13 de La Plata, sala 1, L. L. 59-137

Si se trata de un testigo presencial del siniestro, que ha prestado el juramento de ley con todas las garantías del caso, no por el hecho de ser dependiente de la actora está excluido sin más de poder declarar sobre hechos de su conocimiento.

CFed. de Córdoba, 27-12-88, L. L. C. 1989-791

La vinculación de los empleados de la empresa de ferrocarriles del Estado demandada no comporta la subordinación personal que se atribuye al obrero o dependiente respecto de su patrón. Ello así, pues sería poco razonable considerar que ha faltado libertad al declarar en una causa en la cual el Estado o una entidad pública tienen interés, o que se ejerció presión anímica para determinadas en algún sentido especial; a falta de otros testigos presenciales es de rigor considerados eficaces, sobre todo si no se advierte ningún elemento descalificante de sus dichos.

CNCiv., sala C, 4-8-89, L. L. 1989-E-492; 15-9-89, L. L. 1990-B-228

La prueba testimonial no puede descalificarse por ser un testigo empleado del banco y sus liquidadores los otros testigos, si no sólo no tenían ninguna relación de dependencia con los actores, sino que su intervención directa en los acontecimientos sobre los que testimoniaron justifica sus declaraciones aunque hubiesen estado en relación de dependencia.

CSJN, 22-12-88, E. D. 133-493

La prueba testifical ofrecida a efectos de acreditar la falta de presentación de un pagaré sin protesto debe ser la de testigos calificados por encontrarse sujetos a la relación cambiaria que vincula a las partes en el proceso; por ello, no son aptas en tal sentido las declaraciones de los empleados del ejecutado por ser ajenos al negocio cambiario y en razón de la relación de subordinación que los une con el litigante que ofrece sus testimonios.

CNCorn., sala B, 13-5-88, E. D. 133-169

El hecho de ser el testigo un dependiente de la demandada no es por sí solo suficiente para descalificarlo, pero adquiere relieve la sospecha de anudarse con su condición de único.

CNCiv., sala C, 14-11-89, L. L. 1990-B-446

La relación de dependencia entre el testigo único y la parte no constituye obstáculo, pues raramente un testigo que declare sobre negocios de las partes pueda no conocerlas, y lo que da en definitiva eficacia probatoria es la razonabilidad de sus dichos.

CNCorn., sala E, 30-8-91, Bol. de Jurisprudencia de la CNCorn. de la Capital Federal, N° 4-1991

7. El menor de edad como testigo

La inhabilidad de los testigos menores de edad no es absoluta, sino relativa.

CFed. de La Plata, sala n, 9-10-86, L. L. l 987-D-624, f. 37.676-S

El testigo debe contar con la capacidad o aptitud para prestar declaración testimonial, la que obviamente sólo se tiene cuando ha cumplido la edad mínima de 14 años al momento de prestar declaración (art. 424, CPCCN). Consecuentemente, por vía de principio, si un menor que carece de discernimiento llega a prestar declaración, su testimonio -como regla- no es atendible.

C2" de La Plata, sala 1, causa B. 68.176, reg. sent. 301/89

Los 14 años cumplidos que se exige al testigo deben serIo en la fecha en que se produce el hecho sobre el cual presta declaración, no en la de ésta; no obstante, deben tomarse sus dichos como presunciones, más cuando están contestes sus afirmaciones por las referencias de otros testimonios.

C5"CCorn. de Córdoba, 11-2-87, L. L. C. 1987-348

Con anterioridad a la vigencia del actual ordenamiento se tuvo ocasión de decidir que no debía descartarse totalmente el dicho del menor de 14 años que había presenciado el hecho con anterioridad al cumplimiento de esa edad si el mismo, por sus características, debió impresionarle profundamente y el testimonio se obtuvo poco después de acabado.

CFed. de Cap., 15-4-36,1. A. 54-34

La edad exigida por el artículo 424 del Código Procesal está referida al momento de la declaración del testigo, sin perjuicio de la apreciación que de esa declaración se haga de conformidad a las reglas de la sana crítica.

SCJBA, 14-12-77, Rep. L. L. XXXVII, 1252, surn. 1

8. El testigo con interés en el resultado de la causa

El interés del testigo en el resultado del pleito lo descalifica como tal.

CACCom. de Rosario, sala 1,7-10-76, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1700, sum.20

El espíritu de solidaridad disminuye de manera superlativa el grado de credibilidad del testigo.

8CJBA, 15-4-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1977, sumo 30

No procede la tacha opuesta a las declaraciones de los testigos porque manifestaron tener interés en el resultado del pleito, pues las telas comisadas eran de su propiedad. Es indudable que tal circunstancia no puede afectar el valor de la prueba, toda vez que resulta elementalmente lógica la existencia del interés que declaran; dudosa podía haber resultado su situación si hubieran dicho lo contrario.

CNFed.Cont., 14-3-68, L. L. 133-334

El interés de los testigos en el resultado del pleito no constituye una tacha, pero es factor computable en lo que hace a su idoneidad para crear una convicción sobre los hechos descriptos; aunque lo que cuenta en definitiva no es tal presunto interés, sino que los dichos se ajusten a la verdad, lo que puede estimarse confrontándolos con las demás circunstancias de la causa.

CNCiv., sala D, 29-2-72, L. L. 149-45

Ni la circunstancia de que el testigo manifieste en términos generales que tiene interés de que ganen el juicio los actores, ni de que quien depone sea dependiente de la demandada constituyen per se verdaderas causal es de tacha.

CTrab. de Rosario, sala n, 2-12-74, Rep. L. L. XXXVI, 1132, sumo 29; CNCiv., sala A, 28-5-68, L. L. 135-1076, f. 20.644-8

Si el declarante, además de ser protagonista del suceso, estuvo vinculado a la sociedad actora por un contrato de seguro, aunque no sea parte en este juicio no puede decirse que sea un tercero desinteresado -condición que caracteriza al testigo-, toda vez que se halla comprometido por su anterior exposición ante la compañía aseguradora.

CNCiv., sala D, 19-11-75. Rep. L. L. XXXV, 1396, sumo 51

Si los testigos propuestos por el actor tienen juicio pendiente contra la demandada por causas análogas a las del accionante, deben descalificarse sus testimonios.

CNAT, sala VI, 24-8-83, J. A. 1984-1, síntesis; en contra: sala Y, 31-7-89, D. T. 1989-B-1795; sala VII, 12-6-89, D. T. 1989-B-1356; sala IlI, 23-6-89, D. T. 1989-B-1336; CNCiv., sala A, 17-3-78, E. D. 78-195

El hecho de que los testigos tengan interés en el pleito no es causa de exclusión de esos testimonios ni tampoco, después de la derogación del régimen legal vigente hasta ellO de febrero de 1968, constituye una tacha relativa, pero es factor computable para decidir acerca de la admisibilidad de las declaraciones, es decir, si tienen idoneidad suficiente para crear una convicción relativamente segura sobre la verdad de los hechos que afirman.

CNCiv., sala D, 29-2-72, J. A. 15-1972-341

No constituye tacha el interés en que se haga justicia, ya que no implica interés directo o indirecto en el pleito.

Cla de Bahía Blanca, 3-4-75, J. A. 29-1975, N° 4921

Si bien es cierto que la circunstancia de tener el testigo interés en el juicio no es causa para excluir su testimonio, también lo es que corresponde al juez apreciar según las reglas de la sana crítica las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales.

CCCom. de Lomas de Zamora, sala 1,12-5-87, D. 1. 1988-1-843

No obstante que el "interés" puede constituir una pauta de incredibilidad en la crítica del testimonio, no es menos exacto que no basta la simple denuncia del eventual déficit sino que resulta imperiosa la demostración del vicio.

C2" de La Plata, sala III, L. L. 152-519, f. 30.645-S

La actitud procesal equivalente a hacer propio el testigo de la contraria no se compadece con la crítica a su idoneidad y veracidad, formulada al expresar agravios, fundada en la existencia de intereses comunes de negocios.

CNCiv., sala, 29-1 1-74, L. L. 1975-A-658

Si bien los consorcistas poseen un interés evidente en el resultado del pleito entre el encargado y el consorcio, ello no los descalifica como testigos.

CNAT, sala n, 11-12-90, D. T. 1991-A-816

9. El acreedor o deudor como testigo

Si los testigos manifiestan haber sido despedidos por la demandada, habiendo iniciado acción judicial en su contra, sus dichos deben apreciarse con mayor estrictez.

CNAT, sala 1,31-5-85, J. A. 1985-fV, síntesis; sala VI, 8-2-84, J. A. 1984-IJI, síntesis; sala 11, 31-3-86, J. A. 1 986-II1, síntesis

Es testigo sospechoso [ ... ] quien pueda resultar deudor de la suma reclamada, pues esta circunstancia puede razonablemente llevarlo a deponer en favor del actor para afianzar su propia liberación.

CCCom. de Rosario, sala 1, 7-10-76, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1700, sum.22

La circunstancia de haber prestado un testigo a la otra parte por una sola vez una pequeña suma para atender una enfermedad de su hija no coloca al declarante en situación de acreedor.

C2· de La Plata, sala n, L. L. 59-659

Aunque los dichos de un testigo puedan resultar fundamentales, su declaración resulta afectada por la calidad de deudor de la actora, erigiéndose su obligación, presumiblemente, en la comisión correspondiente al negocio de que se trata y si, además, se limitó a contestar las preguntas insinuantes de por sÍ, sin ofrecer en ningún caso razón del dicho, resultando su testimonio como comprometido y poco convincente, aislado y sin mayor valor.

CNCom., sala B, 3-5-68, J. A. 1968-IV-362

Si los testigos tenían la misma calidad que los actores, cabe concluir que tenían conocimiento suficiente de los hechos y la circunstancia de que tengan juicio pendiente contra la accionada no debe conducir necesariamente a descartar sus dichos, sino sólo a examinarlos con la precaución que tal óptica supone e indudablemente impone.

CNAT, sala VIII, 30-3-90, D. T. 1990-A-926

10. El testigo único

El hecho de que un solo testigo aluda a determinada circunstancia no enerva su credibilidad, ya que los testigos se pesan, no se cuentan.

CNCiv., sala C, 30-7-69, 1. A. 5-1970-227; CNCom., sala A, 11-7-96, E. D. 172-129

Es verdad que la regla testis lInus, testis nullus no tiene acogida en nuestro Derecho, al menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima. No obstante ello, debe valorarse el testimonio único con la mayor severidad y rigor crítico, tratando de

desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando cuidadosamente las calidades del testigo.

CSJN, 15-6-12, J. A. 1976-IV-752; CNCiv., sala E, 18-12-72, J. A. 1976-IV-753; sala C, 11-7-74,1. A. 24-1974-38; sala B, 11-6-75, J. A. 29-1975-137; CNECC, sala IV, 30-8-85, J. A. 1986-1, síntesis; CNCiv., sala B, 27-9-88, J. A. 1989-1, síntesis

El testigo único debe ser evaluado con rigor, porque a pesar de que la regla testis unus, testis nullus no tiene acogida en nuestro Derecho Procesal, sus afirmaciones deben valorarse con la mayor severidad, tratándose de desentrañar el mérito o inconsistencia de sus palabras.

CNECC, sala V, 23-4-86, J. A. 1986-III, síntesis; sala IV, 15-3-85,1. A. 1985-III, síntesis; CNCiv., sala G, 1-8-85, L. L. 1986-A-67; sala A, 31-8-78, L. L. 1979-B-267; sala G, 14-11-80, Rep. L. L. XLII, J-2, 1949, sumo 8; sala E, 16-2-84, L. L. 1984-C-414; CACCom. de Morón, sala II, 31-7-84, Rep. L. L. XLIV, J-2, 1690, sumo 18; CNFed.CC, sala III, 10-10-80, Rep. L. L. XLI, J-2, 2432, sumo 13; C2"CCom. de La Plata, sala 1, 26-3-81, Rep. L. L. XLI, J-2, 2432, sumo 14; C5'CCom. de Córdoba, 31-5-85, L. L. C. 1985-853; C4'CCom. de Córdoba, 26-7-77, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2432, sumo 11; SCJBA, 17-10-78, Rep. L. L. XXXIX, J-2, 1701, sumo 33; CNCom., sala C, 7-5-80, L. L. XL, J-2, 1978, sumo 36; CNECC, sala V, 1-3-88, L. L. 1989-A-23; CNCiv., sala C, 14-11-89, L. L. 1990-B-446; sala E, 29-9-89, L. L. 1990-A-340

Si bien la circunstancia de ser testigo único no descalifica por ese solo hecho el testimonio, sí obliga a apreciarlo con mayor severidad, sin dejar de tener en cuenta que ni la condición de amigo o acompañante del actor son motivos para desechar su testimonio, si se muestra coherente y proporcIona datos precisos que permitan considerarlo idóneo.

CNECC, sala III, 29-8-86, J. A. 1987-1, síntesis

Si bien la prueba de un solo testigo puede llegar a ser atendible, debe ser apreciada con mayor severidad y rigor crítico, máxime cuando se trata de destruir una presunción grave.

CNCiv., sala E, 29-9-89, L. L. 1990-A-340

Aunque es admisible formar convicción sobre la base de un solo testimonio, la declaración debe ser apreciada con todo rigor y desechada cuando se contradice con otras constancias, o cuando dicha condición se enlaza con otras circunstancias que objetivamente le restan vigor.

CNCiv., sala C, 14-11-89, L. L. 1990-B-446

La eficacia del testigo único radica en el carácter de "necesario" y en la indudable posibilidad con que contó de acceder al efectivo conocimiento del hecho.

CNCiv., sala G, 31-10-90, L. L. 1991-C-100

Carece de eficacia probatoria la declaración de un único testigo que resulta protagonista de los episodios presuntamente ocurridos y cuya deposición no es corroborada por ningún otro medio de prueba.

SCJBA, 25-9-90, D. J. B. A. 141-4861

11. El testigo protagonista en el accidente, no mencionado en actas policiales, que no declaró en sede penal o cuya declaración no fue ratificada en sede civil

La circunstancia de que los testigos que declaran en el juicio civil no lo hayan hecho en el criminal no es motivo suficiente para enervar sus declaraciones, las cuales en tal supuesto deben ser apreciadas con rigor, extremando su análisis.

CNCiv., sala F, 14-10-69, J. A. 5-1970-282; CNFed.CC, sala 1lI, 15-12-83, J. A. 1984-IV-151

Los testimonios de las personas que no fueron ofrecidos en el juicio penal, deben ser apreciados con suma cautela en la demanda civil por reparación de daños y per:iuicios.

CNCiv., sala C, 13-10-70, J. A. 9-1971-174

El hecho de que el nombre de un testigo aparezca o no en el acta policial no es decisivo para acordar o desconocer valor a su testimonio, por ese solo motivo.

CNCiv.,salaF, 13-3-73,J.A.1976-IV-755;íd., 12-11-75,J.A.1976II-135

La declaración testimonial de quienes tuvieron una participación efectiva en el accidente de tránsito no merece mayor crédito al juzgador.

CNPaz, sala III, 17-9-70, J. A. 1976-IV-755

Los dichos del conductor del vehículo asegurado deben apreciarse con cautela y estrictez, pero teniendo en cuenta los demás elementos de prueba.

CNCiv., sala C, 13-10-70,1. A. 9-1971-78; sala E, 12-11-74, J. A. 26-1975-329; CNECC, sala IV, 24-3-75, J. A. 28-1975-162; CNCiv., sala C, 20-10-75, J. A. 1976-II-382; ClaCCom. de San Isidro, sala 1, 30-10-86, D. J. 1987-1-600

La circunstancia de ser uno de los testigos el conductor del vehículo asegurado por la actora y el otro su acompaí'íante no invalida sus declaraciones, sino que las mismas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

CNECC, sala 1II, 18-8-87, J. A. 1987-1, síntesis; sala V, 17-9-86,1. A. 1 987-II, síntesis

La declaración de testigos que no figuran en el acta de choque policial justifica que se extreme la valoración crítica de sus dichos, pero no es por sí sola razón suficiente para autorizar la total prescindencia de esos testimonios si no surgen signos de mendacidad, ni aparecen desvirtuados por otras probanzas, ni su contenido ha sido objeto de una crítica específica.

CNECC, sala VI, 31-7-87, 1. A. 1987-IV, síntesis; sala VI, 29-7-87, J. A. 1987-1, síntesis; sala II, 18-3-85, L. L. 1986-E-703, f. 37.464-S; sala III, 23-8-78, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1702, sumo 44; sala IV, 29-10-87, L. L. 1988-C-85

La propia y espontánea versión que dan los protagonistas apenas ocurrido el suceso tiene relieve especial para la valoración de los hechos, por cuanto, impactados todavía por el evento, dejan constancia bajo firma en una misma acta policial de cómo ocurrió, en síntesis, sin que en ese momento intervenga la reflexión o el consejo interesado que los lleve a modificar los hechos, que pueda luego eximirlos de responsabilidad.

C1aCCom. de Tucumán, 24-8-84, J. A. 1985-IV, síntesis

Siempre se ha reconocido que la objetividad pura no existe en los testigos, pues toda persona vuelca en su versión algo de su personalidad; tal merma de la objetividad ha de ser mayor aun cuando no se es parte en el pleito, lo que habilita a testimoníar, si ha sido protagonista del suceso, al agente productor del hecho. Conocida es la inclinación psicológica a la autoexculpación, máxime cuando, como en el caso, se atribuyen consecuencias gravemente dañosas a su obrar.

CNECC, sala 11,15-8-85, J. A. 1986~11-116; CNCiv., sala F, 26-6-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2433, sumo 20

Los dichos del testigo que protagonizó el accidente, aun cuando no sea directo interesado en la suerte del pleito que promueve la compañía aseguradora que se subroga en sus derechos, deben ser apreciados con un margen de duda.

C1aCCom. de Bahía Blanca, sala 1, 22-5-84, 1. A. 1986-1, síntesis

La circunstancia de que el testigo sea el conductor del automóvil asegurado, si bien hace aconsejable valorar su exposición con criterio restrictivo, no significa motivo suficiente para que se considere comprometida su imparcialidad como tal respecto de su relato sobre la forma en que sucedió el accidente.

C4'CCom. de Córdoba, 26-7-77, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2433, sumo 19

La manifestación policial de no haberse hallado testigos no impide tomar en consideración en la acción civil por daños y perjuicios la declaración prestada por aquellos que concretan los hechos con precisión y revelan exacto conocimiento del accidente.

CNECC, sala IV, 25-10-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1979, sumo 49

No pueden invocarse en juicio civil declaraciones prestadas en la causa criminal si los deponentes no fueron llamados a ratificarlas.

SCJBA, 28-4-64, Rep. L. L. XXIX, 1758, sumo 95; C3·CCom. de Córdoba, 28-12-65, Rep. L. L. XXVIII, 2301, sumo 166; CNCiv., sala E, 14-8-64, L. L. 117-534; SCJBA, 27-5-66, Rep. L. L. XXVII, 1442, sumo 83; 24-3-70, L. L. 141-625, f. 25.211-S

La falta de ratificación de las declaraciones prestadas en el sumario no es omisión que invalide o amengüe el valor probatorio que de ellas resulta, si no existe prueba en contrario que las desvirtúe.

CNCiv., sala C, 7-6-67, L. L. 127-464; íd., 11-4-67, L. L. 127-122; saJa F, 6-6-67, L. L. 129-472; sala D, 20-2-68, L. L. 130-474; sala C, 11-9-69, L. L. 137-527; CSJN, 30-8-67, L. L. 128-215; CNECC, salaII, 11-8-87; CNCom., sala A, 11-7-96, E. D. 172-129

El valor presuncional que corresponde otorgar a las declaraciones de los testigos en sede penal no ratificadas en ·Ia civil lo es a condición de que sean contradichas por otras pruebas.

C3·CCom. de Córdoba, 26-11-68, L. L. 136-1040, f. 21.925-S

12. El testigo técnico

Si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones deben ser tenidas en cuenta en la apreciación de los hechos. Se trata de la conocida figura del testigo técnico receptada en el artículo 421 in fine del Código Procesal, que no solamente relata hechos que percibió, sino que, además, en razón de la ciencia que posee, extrae de aquéllos deducciones técnicas, cuyo valor probatorio puede asumir señalada importancia, y se han de apreciar conforme a las reglas generales de la sana crítica y a las específicas que vienen dispuestas para la prueba pericia\.

CApe\. de Río Gallegos, sala 1, 29-5-87, 1. A. 1989-1-907

A pesar de que la ley no contempla expresamente la figura del testigo técnico, no existen razones valederas que excluyan la la capacitación técnica del testigo lo habilita con mayor precisión a describir los hechos de que se trata.

CCCom. de Bell Ville, 30-9-86, L. L. C. 1988-297; Jl"Inst.CCCone. N° 10 de Córdoba, 29-3-87, L. L. C. 1990-301

Si el testigo por razón de su profesión tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia, tratándose de la figura del testigo técnico receptada en el artículo 421 in fine del Código Procesal que no solamente relata hechos que percibió, sino que, además, en razón de la ciencia que posee, extrae de los mismos deducciones técnicas, cuyo valor probatorio se ha de apreciar conforme a las reglas generales de la sana crítica y a las específicas que vienen dispuestas para la prueba pericia!.

CApel. de Río Gallegos, sala 1", 29-5-87, "Lainez Rodiño De Tella, Emilia e/Castro, Carlos A.", 1. A. 1989-1-907

veracidad de sus declaraciones, cuyo valor probatorio puede prevalecer sobre el testimonio común en tanto la capacitación técnica del testigo lo habilita con mayor precisión a describir los hechos de que se trata.

CCCom. de Bell Ville, 30-9-86, L. L. C. 1988-297; Jl"Inst.CCCone. N° 10 de Córdoba, 29-3-87, L. L. C. 1990-301

Si el testigo por razón de su profesión tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia,

tratándose de la figura del testigo técnico receptada en el artículo 421 in fine del Código Procesal que no solamente relata hechos que percibió, sino que, además, en razón de la ciencia que posee, extrae de los mismos deducciones técnicas, cuyo valor probatorio se ha de apreciar conforme a las reglas generales de la sana crítica y a las específicas que vienen dispuestas para la prueba pericia!.

CApel. de Río Gallegos, sala 1", 29-5-87, "Lainez Rodiño De Tella, Emilia e/Castro, Carlos A.", 1. A. 1989-1-907

II. Circunstancias relativas a los hechos objeto del testimonio

1. Declaración sobre hechos conocidos por referencias y el testigo de concepto

Si bien el testigo de "referencia" tiene un valor más que relativo, en ciertos casos sus dichos pueden admitirse, cuando ellos están apoyados por otros medios de convicción.

C2"CCom. de La Plata, sala n, 22-6-78, D. J. 1979-736; sala 1, causas B. 62.392, reg. sent. 221/87, y B. 66.869, reg. sent. 220/89; CNCiv., sala H, 24-5-91, J. A. 1991-1, síntesis

El testigo de oídas pierde su eficacia al no haber percibido el hecho directamente, pero puede ser un elemento coadyuvante cuando lo oyó no de la parte que lo presenta, sino de un tercero.

CTrab. de Santa Fe, 28-10-64, Rep. L. L. XXV, 1212, sumo 74

Cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias -ex allditllde terceros.

Cl"CCom. de La Plata, sala 1, D. J. B. A. 956-XLVIII-245

No cabe considerar probado un hecho conocido de oídas por quienes lo refieren, con la particularidad de que uno de los informantes es la madre del demandado, cuyo testimonio prohíbe, por motivos vinculados al orden público, el artículo 427 del Código Procesal.

CNCiv., sala D, 24-10-69, L. L. 139-422

Los "testigos de referencia", que no poseen sobre los hechos un conocimiento directo, carecen en principio de valor como tales, pero sus dichos pueden asumir valor indiciario.

SCJBA, 15-4-80, Rep. L. L. XL, J-2, 1975, SUIll. 3

La declaración de un testigo de referencia carece de eficacia, porque la relación de sujeto conociente a objeto conocido no es directa.

SCJBA, 24-2-76, L. L. 1977-B-613, f. 34.109-S

Debe acordarse mayor valor a los testigos que dicen haber presenciado determinados hechos concretos y positivos, que a aquellos otros que declaran no haberlos presenciado.

CNCiv., sala C, 20-5-65, L. L. 119-510

El conocimiento que el testigo tenga de los hechos por referencias de un tercero que el actor no se preocupó de ofrecer también como testigo resta todo valor probatorio a su declaración, por falta total de elemento corroborante.

CNCiv., sala F, 18-6-68, L. L. 132-258

No son descartables por entero los testigos que deponen sobre hechos que dicen conocer por manifestaciones de la mísma parte.

CNCiv., sala C, 4-9-70, L. L. 142-420

El testimonio de oídas, unido al grave indicio resultante de la negativa del demandado a la pericia biológica, conduce a que se tenga por probada la filiación reclamada.

CCCom. de Azul, 25-3-92, J. A. 1992-IJI-564

Constituye un principio común el que deba desconocerse todo valor al testigo cuando en él la relación de conocimiento no es directa.

C2·CCMin. de San Juan, 26-12-84, 1. A. 1985-III-603; SCJBA, D. 1. B. A. 108-89; CI' de Bahía Blanca, L. L. 124-355; C2' de La Plata, sala III, L. L. 149-306; SCJBA, L. L. 1 986-B-606, f. 37.182-S

Frente a los testigos que deponen sobre hechos concretos y directamente comprobados, los de concepto tienen un valor muy relativo.

CNCiv., sala A, 5-8-64, Rep. L. L. XXV, 1240, sumo 98

Corresponde otorgar mayor poder de convicción a aquellos deponentes que declaran sobre hechos concretos y positivos que a los denominados testigos "de concepto".

CNCiv., sala C, 6-10-70, L. L. 142-629, f. 26.431-S

Una prueba positiva respecto de la comisión de actos que importan causales de divorcio no puede ser desvirtuada mediante testigos de concepto que tienen buena opinión del cónyuge culpable a quien frecuentan generalmente en otros ambientes, porque nada impide que una persona correcta, amable y cordial con extraños injurie a su cónyuge o lo haga objeto de malos tratamientos o abandono.

CNCiv., sala F, 2-9-71, J. A. 12-1971-485; sala C, 6-6-72, J. A. 1976IV-754; Cl" de San Nicolás, 20-10-70, J. A. 9-1971-613; CNCiv., sala D, 22-4-81, L. L. 1981-D-481

Muchas veces habrá de cuidar que efectivamente se esté frente a testigos presenciales del hecho como se declara. Así, en fW1ción de las particularidades del caso, suele resultar dudosa la excesiva coincidencia de la presencia en el escenario de los hechos de los testigos propuestos por las partes, cuando por razón de las circunstancias de lugar, tiempo, domicilio, vinculación o relación con la parte que los propusiera, no deviene verosímil. Se impone así una valoración con swna circunspección de ese aporte testimonial.

C2' de La Plata, sala 1, causa B. 62.392, reg. sent. 221/87

Una aplicación de un criterio similar se ha hecho frente a las dudas que suscita el singular modo como se ofreció a prestar declaración, luego de transcurrido casi un año y medio de acaecido el hecho ilícito, y según afirma al escuchar el relato del accidente, en ocasión de concurrir a un comercio a efectuar una compra.

C2" de La Plata, sala 1, causa B. 58.259, reg. sent. 238/87

Las reglas de la sana crítica no permiten acordar fuerza probatoria a las declaraciones de testigos que manifiestan que conocían el interrogatorio a que fueron sometidos porque, antes de la realización de la audiencia, se lo comunicó el respectivo letrado en los pasillos adyacentes al juzgado.

CNCiv., sala E, 28-6-68, L. L. 134-1098, f. 20.437-S

La teoría del "testigo necesario" sólo puede aplicarse a los testigos "inhábiles" [oo.] salvo las inhabilidades fundadas en el orden público, para prescindir de su inhabilidad y oírIos, sin perjuicio de la facultad del juzgador de valorar en cada caso concreto la eficacia probatoria de sus deposiciones o credibilidad, conforme a las normas procesales

comunes sobre apreciación de la prueba testifical. Testigo necesario es quien, por su posición respecto de los hechos objeto de la prueba o su vinculación con sus actores, tiene la presunción de ser el único o el que mejor lo conoce.

CFed. de Córdoba, sala A, 27-9-84, L. L. C. 1985-31

En el testimonio indirecto referencial, que es la prueba de otra prueba, se requiere obligadamente su complementación y corroboración de otras pruebas que la aval en; se exige prueba compuesta.

Trib. Coleg. lnst. Única Civil N° 5 de Rosario, 17-2-88, L. L. 1 990-D-390

El intérprete puede y debe dar valor a los dichos de los testigos que conocen los hechos por manifestaciones de terceros o de la propia parte interesada, si esos hechos, por su naturaleza, están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas y concurren otros elementos de convicción demostrativos de la exactitud de las referencias en que tales testigos basan sus afirmaciones.

CNCiv., sala C, 28-11-58, L. L. 94-295

2. Declaración sobre hechos susceptibles de demostración por medios más idóneos o por los especíjicamente seiíalados por la ley

Cuando la versión de la parte referente a un hecho es susceptible de ser acreditada mediante prueba más idónea o tiene un específico medio de demostración asignado por la ley, la testimonial no sólo debe ser apreciada con rigorismo, sino que puede ser insuficiente, desde el momento en que no se propuso el medio más apto, pudiendo haberlo hecho.

CNCiv., sala F, 22-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1978, sumo 34; sala A, 11-10-84, J. A. 1985-1I1-199

Debe apreciarse severamente la prueba testimonial por la que se intenta suplir o complementar la documental idónea y corriente en el uso comercial de un contrato.

CCCom. de Concepción del Uruguay, 19-9-80, Rep. L. L. XLIIl, J-Z, 1751, sumo 21

La prueba testimonial no es hábil si existen procesalmente medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos controvertidos, como sería la documental para acreditar la existencia de un contrato y sus cláusulas.

CNCiv., sala F, 24-9-82, J. A. 1983~1Il-651

El princIpIO según el cual, si un hecho puede ser probado de forma más contundente por un determinado medio, se debe valorar con criterio más riguroso el empleo de uno distinto, no es susceptible de ser afirmado en forma absoluta.

CNFed.CC, sala 1,19-6-87, J. A. 1988-1II-414

Cuando el hecho que se intenta probar es susceptible de acreditarse por otros medios, la prueba testimonial debe apreciarse severamente.

CNECC, sala 1, 31-7-73, J. A. 20-1973-100, Y CNPaz, sala 1,14-6-63, L. L. 115-781, f. 10,285-S

Cuando se trata de probar el sueldo de un empleado público por medio de testigos, dado que ello puede ser acreditado por informes de la repartición respectiva, la prueba testimonial debe ser apreciada con suficiente rigor crítico.

CNPaz, sala IV, 27-3-68

Cuando los hechos que se intentan probar son susceptibles de acreditarse mediante otros medios inequívocos, la prueba testimonial traída al juicio debe apreciarse con rigorismo.

CNPaz, sala 1, 30-4-65, L. L. 119-736

No es idónea la prueba testimonial para acreditar la solvencia de una persona, si en su patrimonio se incluyen bienes inmuebles o automotores, pues el dominio de éstos se justifica mediante informes o prueba documental.

CNCiv., sala B, 26-3-68, E. D. 31-92

La prueba testifical resulta insuficiente para acreditar que el peticionario es soltero. Adviértase que se trata de probar nada menos que el estado civil de la persona y que en el documento cuya rectificación se pretende se consignó que aquél es casado, lo cual torna necesario que se produzcan otros medios de prueba que permitan decidir con certeza suficiente.

CNCiv., sala E, 7-12-81, L. L. 1982-B-446

El riesgo o vicio de una escalera de acceso a una aeronave es una cuestión de carácter predominantemente técnico, por lo que no es admisible que el medio probatorio idóneo sea sustituido válidamente por otro, como las declaraciones testimoniales.

CSJN, 19-11-91,1. A. 1992-II-153

En presencia de dos valoraciones: una, la de los peritos, efectuada sobre la base de posibilidades y de un "muestreo"; la otra, la de los testigos, surgida del conocimiento personal, debe darse preponderancia a la de éstos.

CNFed., Sala Civ. y Com., 28-2-66, L. L. 122-40

Carece de eficacia probatoria el relato hecho a la escribana, según el acta notarial, en tanto no ha sido por la deponente reproducido o ratificado ante el tribunal.

C6"Trab. de Córdoba, 26-12-89, L. L. C. 1991-713

3. Declaración sobre hechos remotos o sobre cifras

Es obvio, desde luego, que las magnitudes, cifras o velocidades son datos que sólo aproximadamente pueden exigirse a los testigos; el coeficiente individual de atención, dotes de observación, inteligencia, etcétera, de cada declarante tienen muy particular importancia en estos supuestos.

C2"CCom. de La Plata, sala n, 22-8-67, L. L. 129-1034, f. 16.742-S

Cuanto más frágiles sean las pruebas y más expuestas a error, mayor es la obligación del juez de control arias, regla ésta que obliga particularmente en materia de testimonio, porque en ella es un elemento normal y constante.

CNCiv., sala C, 24-11-65, L. L. 122-35

Es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusión, olvido o, también, en imprecisa ubicación temporal de los hechos.

CNCiv., sala C, 25-8-70, L. L. 142-586, f. 26.156

Las personas que declaran inmediatamente después de ocurrido el hecho ofrecen mayores garantías de espontaneidad que aquellas que lo hacen luego de transcurrido cierto tiempo.

CNCiv., sala A, 2-8-68, L. L. 134-266

No cabe exigir a los testigos una precisión matemática en sus dichos, ni que recuerden exactamente hechos nimios o magnitudes, pues el error o la confusión es regla casi constante cuando se piden indicaciones cuantitativas sobre dimensiones, distancias de las cosas, etcétera.

CNCiv., sala C, 9-5-69, L. L. 137-852, f. 23.413-S; CI· de Mar del Plata, 11-4-67, Rep. L. L. XXVIII, 2303, sumo 193; CNCiv., sala F, 19-11-80, Rep. XLI, J-Z, 2433, sumo 21

La falta de total coincidencia de los testigos sobre aspectos no decisivos, como así la ignorancia o la ausencia de recuerdo manifestada en relación a algunas preguntas, importan circunstancias susceptibles de ser estimadas como índices de que los declarantes no han sido aleccionados y que, por el contrario, se han expedido con sinceridad.

CNCiv., sala C, 25-8-70, L. L. 142-586, f. 26.156-S; CNPaz, sala IV, 14-3-72, L. L. 149-578, f. 29.920-S; sala 1,22-10-63, L. L. 113-786, f. 9829-S; CNCiv., sala F, 20-2-68, L. L. 131-729; sala B, 21-3-68, L. L. 132-70; CNCiv., sala F, 30-7-68, L. L. 134-268; SCJBA, 25-6-74, Rep. L. L. XXXVI, 1134, sumo 51; 10-6-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1980, sum.55

El testimonio sin errores, más que la regla, constituye la excepción.

C2·CCom. de La Plata, sala ll, 7-7-67, L. L. 129-1009, f. 16.594-S; SCJBA, 4-11-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2434, sumo 29

En los casos de hechos remotos, la imprecisión de las fechas a que se refieren los testigos puede ser índice de su sinceridad, ya que los haría sospechosos una mayor concordancia, cuando no tendrían que haber prestado mayor atención a esos hechos.

C1" de La Plata, sala U, J. A. 1947-IV-740

La prueba negativa de descargo carece de eficacia, salvo casos de excepción, pues vale más un solo testigo que afirma un hecho, dando razón de su dicho, que mil testigos que, sin negarlo positivamente, manifiestan que lo ignoran.

SCJBA, 20-4-65, L. L. 118-298

Las declaraciones positivas de testigos que afirman conocer un hecho dado no pueden ser enervadas por los testimonios negativos de quienes sostienen que ese hecho nunca ha ocurrido, pues la circunstancia de que estos últimos lo ignoren no significa que el hecho no se haya producido.

CNCiv., sala F, 29-9-66, L. L. 125-118; sala D, 16-7-82, J. A. 1984U-521

En principio los testigos que deponen sobre hechos negativos ceden lugar a los que lo acreditan en grado positivo.

C2"CCom. de La Plata, sala TI, 20-9-68, L. L. 136-1156, f. 22.687

Es mayor la fuerza de convicción resultante de afirmar un hecho que se dice caído bajo la impresión de los sentidos [oo.] que negar su existencia porque a los testigos no les consta; es la clásica diferencia entre la prueba de los hechos positivos y de los hechos negativos.

CNCiv., sala C, 3-2-83, L. L. 1984-C-578

De allí que no disminuye el valor de las declaraciones de un testigo la circunstancia de que no haya podido precisar algunos detalles que se le preguntaron. Las imprecisiones no pueden tildarse de evasivas cuando la declarante respondió de modo positivo a la mayoría de las preguntas, apuntando muchos detalles, al haber sido interrogada por ambas partes.

CNCiv., sala C, 25-3-81, L. L. 1982-A-'l6

Empero, si bien no tiene valor de prueba útil aquello que el testigo dice no recordar, cabe admitir que no impresiona como razonablemente explicable la parcializada memoria que exteriorizan sus dichos, cuando de alguno de éstos se desprenden afIrmaciones que corroboran la realización del hecho que dijo no recordar.

CNCiv., sala C, 7-5-68, E. D. 27-328

Es una regla de la experiencia en la materia que el testimonio sin errores es la excepción, mientras que aun las deposiciones más falaces pueden contener alguna porción de verdad.

SCJBA, D. 1. B. A. 111-530

Tampoco resta efIcacia al dicho de los testigos la circunstancia de que todos incurran en la misma equivocación de fecha respecto de un hecho litigioso, si es incuestionable que deriva del simple error material incurrido al redactarse el interrogatorio.

C2" de La Plata, sala III, L. L. 101-196

La circunstancia de que los testigos no puedan precisar la fecha exacta de las interpelaciones del comprador al vendedor para que cumpla el contrato inclina a reputarlos más sinceros que si hubieran sospechosamente determinado día y hora de las mismas, máxime cuando declaran al año largo de aquéllas.

CI"Apel. de Mar del Plata, J. A. 1963-IV-160

Lo menos que se puede pedir en la prueba testimonial es que las personas que comparecen en tal carácter, cuando no ha pasado un tiempo apreciable, recuerden con relativa exactitud.

CNECC, sala 1, 28-3-83, L. L. 1983-C-225

No hay motivo para suponer que los testigos hayan incurrido en falsedad si la concursada les atribuyó mendacidad -e incluso requirió testimonio para querellarlos- y luego no procedió de ese modo.

CNCom., sala D, 4-6-82, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1749, sumo 8

Si los testigos que dicen acompañaron al locatario a pagar el alquiler no recuerdan el monto que se ofreció ni expresan las circunstancias que evidencian el conocimiento del hecho, no son hábiles para acreditar la negativa del locador a recibirlo.

CNECC, sala 1, 11-2-76, Rep. L. L. XXXVI, 1130, sumo 9

testigo ha sido imparcial y sus contradicciones no son graves, sino circunstanciales, y sus dichos no aparecen inspirados en interés, afecto u odio, la declaración no puede ser tachada por inhabilidad.

SCJBA,7-12-73,L.L.154-113

Cuando ha transcurrido mucho tiempo desde que ocurrió el hecho sobre el que debe deponer el testigo (tres años en el caso), la crítica del testimonio debe ser mucho más severa, ya que la imagen que se tiene de los hechos es inestable y susceptible de toda clase de cambios, sustituciones y deformaciones.

Cl de Salta, sala II, 13-2-75, Rep. L. L. XXXVII, 1256, sumo 40

Autoriza a restar eficacia el testimonio de quien demuestra falta de capacidad memorativa normal.

CNCiv., sala F, 12-11-76, Rep. L. L. XXXVII, 1257, sumo 48

La discrepancia de los dichos de un testigo referida a una circunstancia de detalle no empece a su validez como elemento de cargo, máxime cuando su contexto revela en lo esencial absoluta armonía y concordancia con el relato del restante testimonio.

SCJBA, 25-6-74, Rep. L. L. XXXVI, 1134, sumo 51

Los dichos del testigo resultan por demás sospechosos si recuerda con seguridad algunos hechos pero sobre otros surgen dudas o desconocimiento, 10 que resta validez a sus manifestaciones, tomando en consideración el escaso tiempo transcurrido desde el evento dañoso y la audiencia en que declara.

CNECC, sala V, 23-4-86, 1. A. 1986- I1I, síntesis

III. Circunstancias relativas al contenido del testimonio

1. Por la forma de las preguntas

La naturaleza sugestiva de las preguntas no priva a la prueba testifical de eficacia, si del examen crítico de las respuestas surge que el vicio de aquéllas no constituye la fuente o causa de éstas.

C3·CCom. de Córdoba, 3-7-70, J. A. 1976-IV-749

Pierden fuerza probatoria los testimonios obtenidos mediante interrogatorios que, más que sugestivos, contienen en forma precisa y circunstanciada la declaración que se requiere del testigo, el que se limita a contestar a las preguntas con un "es cierto".

C2"CCorn. de La Plata, sala I, 21-11-78, R. D. J. 1979-12-48, surn. 151; CNCiv., sala F, 26-6-73, Rep. L. L. XXXIV, 1298, surn. 7; CI"Apel. de Bahía Blanca, 27-7-66, L. L. 124-355

La mera circunstancia de que el interrogatorio esté redactado en forma asertiva no resta valor probatorio a las declaraciones cuando los testigos dan amplia razón de sus dichos.

CNCiv., sala C, 8-6-65, L. L. 119-847

El hecho de que las preguntas se hayan formulado en forma asertiva no es causa de invalidez del testimonio y sólo justifica que los dichos del testigo sean valorados con mayor rigor crítico.

CNFed.CC, sala III, 9-9-87, L. L. 1-988-A-504

2. Por la forma de las respuestas

No resulta categórica la prueba consistente en dichos de testigos que no declaran en forma asertiva y terminante.

CNCorn., sala C, 4-6-69, L. L. 136-220

No ha de acordarse igual valor probatorio al dicho que se limita a simples afirmaciones que a aquel que da razones circunstanciadas de su aserto.

SCJBA, 13-3-62, Rep. L. L. XXV, 1241, surn. 103; C2" de La Plata, sala 1, L. L. 45-410; sala II, causa 94.872, sent. 277/59; SCJBA, A. y S. 1958-II-853; CCiv.2" de Cap., 5-10-38, L. L. 12-360

La circunstancia de que no se hubiera exigido a los numerosos testigos la razón de sus dichos no quita a sus declaraciones eficacia probatoria, cuando repiten manifestaciones concordantes que para la sana crítica no resultan forzadas o inverosímiles.

CI" de Cap., 3-6-35, L. L. 1-326

Cuando un testigo va en sus respuestas mucho más allá de las imputaciones de los propios protagonistas de los hechos hay serios motivos para dudar de la imparcialidad de su testimonio.

CNCiv., sala E, 12-7-68, L. L. 133-630

En la valoración de los dichos del testigo debe tenerse especialmente en cuenta la circunstancia de que las respuestas aparezcan estudiadas y versen sobre hechos y actos que no fueron preguntados, siendo siempre favorable para la parte que ofreció la prueba y desfavorable para la otra, todo lo cual resta, como es natural, crédito al testimonio.

CNCiv., sala C, 3-12-64, L. L. 117-428

No se cumple con la exigencia legal de que los testigos den razón de sus dichos si éstos se han limitado a exponer que lo declarado lo saben por su conocimiento personal.

CCCom. de Mercedes, sala 11, 6-8-81, Rep. L. L. XLIII, 1-Z, 1948, sum.2

La respuesta dubitativa de algún testigo, la falta de explicitación de otros y la omisión de exigir a los testigos que den razón de sus dichos, recaudo que siempre debe cumplimentarse a tenor del artículo 209 del Código Procesal, no permiten otorgar valor probatorio a los testimonios así prestados.

CS1 de Santa Fe, 11-10-79, Sup!. Prov. L. L. 1980-191

La buena fe se presume en todos los ámbitos del Derecho. Así el principio es extensivo para apreciar el valor de la declaración del testigo cuya imparcialidad es puesta en duda.

CNCiv., sala D, 25-3-82, L. L. 1982-D-390

La aceptación del dicho de un testigo requiere menor análisis y exposición que los necesarios para desecharlos. Esto ocurre porque en definitiva el juez está apoyado en la evidencia común de que los testigos generalmente no mienten, tanto por existir una punición legal (y antes moral) para la mentira, cuanto porque el método de interrogación judicial, cumplido por el juez y por las partes [ ... ] pondría en principio de resalto la mendacidad en que hubiere incurrido el testigo o su falta de comprensión de los hechos.

CNCiv., sala D, 10-7-81, Rep. L. L. XLII, 1-Z, 1949, sumo 11

Es descalificable la declaración testimonial por el que se dice comprador de un inmueble si ignora a quién le compró el departamento, el plazo de escrituración, en qué precio lo adquirió, como así en nombre del escribano que él debía designar.

CNCorn., sala A, 4-9-84, L. L. 1985-C-81

La buena fe se presume en todos los ámbitos del Derecho y el principio es extensible a la apreciación del valor de la declaración del testigo cuya imparcialidad es puesta en duda. Además, la aceptación del dicho de un testigo requiere menos análisis que el necesario para desecharlo.

CNCiv., sala C, 7-5-92, O. J. 1992-2-429

Dado que los accidentes de tránsito ocurren a gran velocidad y resulta difícil retener en la memoria visual un instante fugaz, el error en la apreciación del testigo en cuanto al lugar del impacto no permite descalificar su testimonio, pues puede creerse en una falsa impresión causada por la velocidad de la secuencia más que en una intención de falsear la verdad.

CNCiv., sala A, 2-6-94, L. L. 1994-0-506

3. Por la omisión del juramento

La falta de juramento no perjudica la declaración del testigo ni le quita validez.

SCJBA, 21-11-72, Rep. L. L. XXXIV, 1297, surn. 5

Es nula la declaración del testigo en la que se omitió el juramento, requisito esencial en el sistema de las pruebas legales.

CFed. de Mendoza, 16-4-70, L. L. 141-243; SCJBA, 12-7-66, Rep. L. L. XXXI, 1435, surn. 18; CNCiv., sala E, 12-11-74, Rep. E. 0.9-908-2

Se resiente la eficacia probatoria del dicho del testigo [oo.] si no prestó el juramento, y luego de reconocer los recibos otorgados por él al demandado, que éste ofreciera, no firmó el acta por manifestar que estaba casi ciego y no veía.

CCCorn. de Rosario, sala 1, 18-10-66, L. L. 124-880

El solo hecho de no haber sido efectuadas bajo juramento no es motivo suficiente para considerar nulas las declaraciones del testigo.

C¡"CCorn. de San Nicolás, 16-12-75, Rep. L. L. XXXVII, 1254, sumo 18

En la valoración de la prueba testimonial cabe la apreciación de los defectos formales de su producción; de modo que es admisible dar fuerza de presunción a un testimonio rendido sin el juramento de ritual.

CCCom. de Santa Fe, sala l, 29-6-73, Rep. L. L. XXXV, 1395, sum.21

Si bien la falta de juramento invalida la prueba como testimonial, la declaración respectiva queda con el valor de indicio.

CCCom. de Santa Fe, sala l, 3-9-74, Rep. L. L. XXXVI, 1131, sumo 18

Carecen de valor probatorio las declaraciones de testigos en las que se omitió el juramento exigido por el artículo 309 del Código Procesal, siempre que la omisión sea invocada, pues la misma entraña una nulidad relativa.

C3'CCom. de Córdoba, 17-5-74, J. A. 25-1975-591; CNCiv., sala L, 29-11-93, L. L. 1994-C-226

No cabe rechazar la validez de la declaración testimonial producida en extraña jurisdicción por el solo motivo de la falta de solemnidad de las declaraciones que no contienen juramento, si el testigo que no juró ni prometió decir verdad es verídico en su relato, según así queda verificado por otros elementos de juicio que corroboren su aserto, y con ello, severamente controlada, dicha declaración tiene validez.

CNECC, sala III, 28-11-86, 1. A. 1987-Il, síntesis

La prueba testimonial prestada en sede militar no tiene valor sustancial desde que no se prestó bajo el juramento de ley que exige el Código Procesal.

CNECC, sala l, 20-4-83, J. A. 1984-III, síntesis

La ausencia del juramento o promesa de decir verdad no acarrea por sí sola la invalidez de la declaración, si el testigo es verídico en su relato, según así queda verificado por otros elementos de juicio que corroboran su aserto, resultando así prueba apta y hábil.

SCJBA, 3-10-72, L. L. 149-373, f. 68.624

4. Por la omisión del inten-ogatorio preliminar

Cuando se ha omitido interrogar al testigo sobre las generales de la ley o ellas no aparecen contestadas en el curso de la exposición, la declaración carecerá de valor.

CNCiv., sala E, 14-5-68, L. L. 134-1099, f. 20.447-S

Las declaraciones de testigos prestadas sin haber sido preguntados por las generales de la ley no pueden tomarse en cuenta, pues tal omisión vicia el testimonio que, para tener fuerza probatoria, debe producirse con los recaudo s que le exige el artículo 195 del Código Procesal.

CNPaz, sala IV, 30-11-66, L. L. 127-1155, f. 15.817-S

5. Por las contradicciones o concordancias

Las contradicciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil no invalidan el testimonio si ellas se corresponden a diferentes interrogatorio s o son exposiciones que se complementan entre sí, siendo que ya constituye una regla de experiencia en la materia que el testigo sin errores es la excepción.

SCJBA, 4-11-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2434, sumo 29; CNCiv., sala 1, 7-11-93, L. L. 1994-A-420

Cabe apartarse de las declaraciones testimoniales prestadas en sede civil, si ellas arrojan serias contradicciones con las vertidas por las mismas personas en el sumario policial.

Trib. Coleg. de Santa Fe. 13-8-70, L. L. 142-137

Las primeras declaraciones formuladas ante la autoridad policial deben prevalecer sobre las posteriores, toda vez que aquéllas aparecen más espontáneas en razón de haber sido dadas cuando el presunto implicado en el hecho no ha podido reflexionar sobre las consecuencias de sus dichos o contar con el consejo de personas idóneas que le permitan mejorar su posición en el proceso.

CNCiv., sala K, 21-12-89, L. L. 1990-C-83

Cuando dos testigos de igual valor moral se contradicen, el juez debe resolver según su íntima convicción, tomando en cuenta las circunstancias particulares de la causa.

C2·CCom. de La Plata, sala n, 14-4-67, L. L. 129-291

Si frente a un mismo hecho protagonizado por dos personas las declaraciones testimoniales de cada una de ellas se oponen entre sí y no median razones para otorgar mayor credibilidad a un testigo que a otro, corresponde prescindir de esta prueba.

SCJBA, 15-4-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1980, sumo 54

Enfrentados los testimonios antagónicos, no es sino solución extrema la de excluirlos a ambos, pues deberían privar aquellos que afirman algo -verbigracia "han visto"-, esto es, se pronuncian en sentido positivo sobre quienes declaran acerca de hechos negativos que "no han visto".

C2·CCom. de La Plata, sala n, 14-4-67, L. L. 129-291

El material probatorio arrimado al proceso debe ser analizado en su conjunto. Declaraciones de testigos que estimadas individualmente pueden ser objeto de reparos, ser débiles o imprecisas, a veces se complementan entre sí, de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juzgador la convicción de la existencia real de los hechos aducidos por las partes.

CNCiv., sala C, 6-10-70, L. L. 144-602, f. 27.584-S

Si lo expuesto por la actora surge de los hechos y de los documentos ambos reconocidos, deben desecharse las declaraciones testimoniales contradictorias.

CNCom., sala A, 14-12-67, L. L. 133-991, f. 19.436-S

La manifestación concordante y convincente acerca de dichos del demandado, por testigos serios que tienen motivos para estar informados de lo que dicen, no configura confesión extrajudicial pero vale como prueba testimonial.

CCCom. de San Isidro, sala n, 19-9-88, D. J. 1989-1-90

Las contradicciones existentes entre la absolución de posiciones del demandado y el dicho de un testigo, que llevan al ánimo del juzgador la duda sobre la veracidad de este último, impiden considerar su testimonio.

CNCiv., sala E, :!7-11-74, Rep. E. D. 10-898-31

Cuando el mismo testigo ha producido dos declaraciones discordantes, el juzgador puede preferir aquella que considere más adecuada.

SCJBA, 15-5-73, E. D. 50-572

Cuando el juez evalúa las manifestaciones que tienen mayor extraneidad con el asunto, debe atender a la estructura del precepto, que es el residuo que queda en la memoria con posterioridad al acto de la percepción, sin que el olvido o el error del detalle tengan como corolario la descalificación del medio probatorio en cuestión por aplicación del principio de la sana crítica.

CNCiv., sala M, 20-6-90, J. A. 1992-IV -151, 8

SECCIÓN SEGUNDA

LA PRUEBA DOCUMENTAL

CAPÍTULO XI

BREVES CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL

A diferencia de lo que acontece con el testimonio proveniente de los terceros y las partes, la prueba documental exige un desarrollo cultural más avanzado y una sustancial generalización de su uso dentro del medio social de que se trate, tanto sea que ella vaya a ser empleada con fines extraprocesales como judiciales propiamente dichos, particularmente cuando se observa que para el establecimiento de su autenticidad se requiere de otras pruebas l.

El conocimiento de la escritura y su masiva divulgación y empleo fue así, por lógica, un proceso de lenta transformación -incluso en las sociedades más desarrolladas de la antigüedad- a pesar de la vigorosa expansión del comercio que habría de servir de motor para ell02, particularmente por la mayor sencillez que ofrecía la palabra hablada por oposición a la escrita.

Como enseña Alsina, "la importancia de la prueba escrita ha sido progresiva en la legislación, a medida que los beneficios de la escritura se extendían paulatinamente dejando de ser el privilegio de una clase determinada para formar parte de la cultura general").

El documento, sin embargo, pronto comenzaría a ser utilizado -aunque sin desplazar para ello a las pruebas confesional y testimonial que seguirían reinando todavía por muchos siglos más- en el Derecho hebreo como medio para la acreditación del matrimonio y para la prueba de la venta de inmuebles -con virtualidad aun para los litigios-, del mismo modo que en Asiria, Egipto, Grecia y Babilonia, donde sería también empleado como prueba de los contratos de préstamo o mutuo, anticresis, comodato, y en los juicios de divorcio, etcétera, tal cual se lee en el Código de Hammurabi (2250 a. C.)4.

En Roma, la prueba testimonial predominó durante todo el período antiguo y hasta bien entrado el Imperio, aunque en el sistema de las legis actiones se admitían ya ciertas pruebas documentales ante el pretor, como los codex rationum menS{E o argentari{E que utilizaban los banqueros, tendencia que se acentuaría firmemente en el formulari05 al empezar a exigirse la prueba literal para ciertos contratos (obligatio qU{E contrahitur literis) y actos.

Como relata Gaibrois, en esa época los documentos no se firmaban, y para extenderlos existía una ceremonia llamada manufirmatio, por la que después de darse lectura a los mismos por su autor o por el notario se los desplegaba sobre una mesa y se les pasaba la

mano encima en prueba de aceptación, luego de lo cual se estampaba el nombre del autor6.

Posteriormente comenzó a adaptarse la práctica de depositar en poder del magister census en Roma, y de los magistrados municipales (de las provincias) en Constantinopla, aquellos documentos que las partes querían mantener fuera de toda controversia en cuanto a su autenticidad, lo que llevó a que Justiniano ordenara la creación de archivos a esos efectos en todas las poblaciones en las que no existían?

Con Constantino se inició un proceso de profundas restricciones en tomo de la prueba testimonial, el que incidiría inversamente en favor de la documental, en parte debido a la menor fe que merecería la palabra del hombre, al comenzar a disminuir la influencia que la religión ejercía sobre las costumbres.

Así, en la Ley 9, Código De Testibus, 4, 20, se negaba valor al testimonio proveniente del testigo único, por más consideración que pudiesen merecer sus cualidades personales, ley de la que se extrajo la máxima unus testis nullus testis.

Por su parte, en la Ley 1, eod. tito (se trata de una ley griega), se establecía que ya no podría producirse testimonio no escrito contra un testimonio escrito (contra scriptum testimonium non scriptum testimonium ha ud profertur).

Existían pues, para entonces, varias categorías de documentos. Por un lado se encontraban los documentos públicos (acta o gesta) redactados por oficiales públicos (incluidos los judiciales), que hacían plena fe aun después de muerto su autor, respecto de los cuales ninguna prueba podía desvirtuar su validez (cuya eficacia fue extendida para ciertos instrumentos privados, así el testamento apud acta), salvo que fuera dirigida a "demostrar la falsedad o el error cometido en el documento"8.

La segunda categoría la constituían los documentos e instrumentos públicos propiamente dichos, esto es, las actas notariales también denominadas instrumenta forensia -por cuanto los notarios (tabelliones) estaban en el foro-, que se hallaban subordinados a la vigilancia de los magistrados, gozando de mayor fe que los instrumentos privados que conformaban una tercera categoría, en los que era costumbre que intervinieran también testigos9, y cuya eficacia quedaba subordinada a su comprobación a través de dicho medio, de mediar desconocimiento de los mismos.

Con la caída del Imperio Romano y su conquista por parte de los primitivos pueblos germánicos, y como resultado de su escaso desarrollo cultural y rudimentario sistema de justicia, el documento volvió a caer en desuso en el comercio y en los procedimientos judiciales por varios siglos, decadencia de la que se repondría gradualmente en la Edad Media por obra del Derecho Canónico que lo empleó decididamente como medio de prueba de la celebración de los contratos y de los matrimonios, nacimientos y

defunciones, y como prueba judicial, dando con ello origen a la función notarial como hoy se la conoce.

Por influencia del Derecho Canónico, esta corriente penetró en Las Leyes de las Siete Partidas (1260) en las que se aceptó al documento para la prueba de los testamentos, las convenciones y los hechos, en general, alegados en los juicios, experiencia que se propagaría rápidamente a Portugal y a Italia, donde en el año 1241 se sancionarían estatutos notariales en Vercelli, Niza, Ravenna, etcétera.

Así se lee en Las Partidas que "la antigüedad de los tiempos, es cosa que hace a los hombres olvidar los hechos .pasados. Y por ende fue menester, que fuese hallada escritura, porque lo que antes fuere hecho, no se olvidase, y supiesen los hombres por ella las cosas que eran establecidas, bien como si de nuevo fuesen hechas. Y mayormente, porque los pleitos, y las posturas, y las otras cosas que hacen, y ponen los hombres cada día entre sí, los unos con los otros, no pudiesen venir en duda, y fuesen guardadas en la manera que fuesen puestas ... " (Partida Tercera, 28, Introd.)lo.

Los instrumentos se clasificaban, entonces, en públicos, auténticos y privados.

El instrumento público era el que se otorgaba ante escribano público y testigos (Partida Tercera, 18, Ley 1); auténtico el que se hacía, firmaba y sellaba por el rey, los obispos, nobles o concejos, y privado el que se extendía por particulares.

Los públicos y auténticos hacían plena fe a raíz de la autoridad de quienes o ante quienes se los había otorgado (Partida Tercera, 18, Leyes 1 y 114)11, mientras que los privados requerían el reconocimiento de la propia parte o su comprobación por dos "testigos de vista", vale decir, de personas que hubiesen presenciado su firmal2.

En el año 1453 el Estatuto de Bolonia prohibió la prueba testimonial como medio de prueba de la existencia de obligaciones de valores superiores a cien libras, y de pagos mayores a cincuenta libras, exigiéndose, antes bien, su demostración por instrumento privado.

En Francia, poco tiempo después, se sancionó la Ordenanza de Moulins (1566), la que acentuaría el notorio disfavor con que había comenzado a mirarse a los testigos en esa época, requiriéndose ya el instrumento notarial para la prueba de obligaciones superiores al mentado valor, hasta que en el año 1667 la Ordenanza de San Luis le acordó igual eficacia al instrumento privado.

La regla de que el documento priva por sobre el testimonio se receptó por el Código de Napoleón (lettres passent temoins), del cual pasó a los restantes ordenamientos jurídicos europeos, y, a través de ellos, a las legislaciones latinoamericanas del siglo pasado, en las que sigue manteniendo su vigencia por las mayores seguridades que brindal3, y por

la resistencia a abandonar por completo el sistema de la tarifa legal en orden a la valoración de la prueba.

___________________________________________________________

I "La prueba escrita es, por lo tanto, muy compleja en el sentido de que involucra otras suertes de pruebas, de modo que su examen debe completarse por el de estas otras pruebas" (GORPHE, La apreciación judicial de las pruebas cit., p. 186), así, para demostrar la autoría del mismo, la época de su otorgamiento, etcétera. Para la historia de los distintos soportes empleados con anterioridad al papel, puede verse el excelente libro de PELOSI, C. A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, p. 39.

2 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., t. Il, p. 497. 3 ALSINA, Tratado ... cit., 1. IlI, p. 396.

4 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. Il, p. 496, quien realiza un prolijo estudio histórico sobre la prueba "por documento".

5 Vemos así la prueba por escrito, por documentos denominados scripta, tabula!, instrumenta, en los que las partes fundaban sus propios derechos para su conocimiento por el pretor, teniendo en cuenta que para su valoración el juez se encontraba sujeto a las reglas fijas del Derecho Civil antes que a su libre criterio (SCIALOJA, Procedimiento civil romano cit., p. 244).

6 GAIBROIS, L. M., Un aporte para el estudio del valor probatorio de documento electrónico, en J. A. 1993-Il-956.


8 SCIALOJA, ob. cit., p. 397. 9 Idem, ob. cit., p. 398.

10 LEVAGGI, Historia de la prueba ... cit., p. 53.

1I La importancia que se le asignaba a la función notarial era tanta que el Fuero Real castigaba al escribano público con pérdida de la mano si el pleito era menor de cien maravedís, y con la muerte si alcanzaba o superaba a dicha cifra, e incluso a quien no era escribano, si "hiciere falsa escritura, o la leyere, o la mostrare en juicio a sabiendas por verdadera, o que hiciere sello falso o lo pusiere en documento" (LEV AGGI, ob. cit., p. 59).

12 LEY AGGI, ob. cit., p. 53.

13 La prueba instrumental preconstituida en relación al proceso tiene prevalencia, en principio, por sus caracteres de inmediatividad al hecho representado y de permanencia

en el tiempo sobre la testimonial, en tanto aquélla, como medio objetivo, aparece ajena a los intereses en conflicto y garantiza la mayor fidelidad respecto a la representación mediata que constituye el testimonio (CNCom., sala C, 7-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 1).

CAPÍTULO XII

LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: 1. Concepto de documento. n. Clasificación de los documentos. IlI. Documentos públicos y privados. El documento electrónico. l. Documentos públicos. a) Valor probatorio de los documentos públicos. 2. Documentos privados. a) Cal1as misivas. b) Libros de comercio. c) Valor probatorio de los documentos privados. 3. El documento electrónico. IV. Importancia del documento.

l. Concepto de documento

Si bien los hechos que interesan al proceso ocurren por lo general en el mundo físico, los mismos, de ordinario, deben ser exteriorizados y reconstruidos frente a un tercero que ha permanecido ajeno al fenómeno de su causación -o que debe serIo por imperativo legal- como presupuesto para la aplicación de la norma jurídica de que se trate.

La representación de estos hechos para el proceso se puede lograr así a expensas del relato de terceros (vgr. testigos), o a través de la narración que efectúan las propias partes (testimonios y confesiones), con la enorme carga de subjetividad y falibilidad que ello apareja.

En estos casos, la persona es empleada como fuente de la prueba, en el sentido de que la misma se deriva de un individuo y no de una cosa.

Por razones que atañen a la estabilidad y seguridad de los derechos 1

en los más importantes actos de la vida social y del tráfico jurídico, las partes prefieren -o deben en algunos casos por indicación de la ley- exteriorizar esos hechos que constituyen o prueban una relación jurídica -o sus efectos-, de modo tal que se objetiven en un soporte material que adquiere vida propia y trasciende, por así decirlo, a sus autores, sea con la finalidad de dar nacimiento al propio acto, sea con la de asegurar su exacto conocimiento para el futuro, y, si es necesario, servir de prueba del mismo ante la contingente hipótesis de la inobservancia del derecho que de ellos se deriva.

Puede así entonces definirse al documento como un objeto material originado por un acto humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos (lato sensu) percibidos en el momento de su confección.

Carnelutti destaca, en tomo de la coetaneidad de la percepción del hecho representado con la creación del documento, que "quien describe por escrito un hecho que percibió en otra ocasión, forma un testimonio, porque quiere representar actualmente un hecho pasado mediante el acto de escribir"2.

El documento, en ese caso, operaría como prueba del conocimiento que el declarante tiene acerca de los hechos testimoniados (pero no como prueba representativa de esos mismos hechos), aunque de cualquier manera ese testimonio escrito proveniente de alguna de las partes podría ser admitido procesalmente como prueba documental (lato sensu)3 de una confesión extrajudicial si fuese perjudicial para la parte que la vuelca, o carente de eficacia probatoria, contrariamente, en tanto se pretendiera constituir con él prueba a su favor.

Para Chiovenda, "documento, en sentido amplio, es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox mortua)"4, mientras que para Liebman "documento, en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en modo de dar a quien lo observa un cierto conocimiento de él"5.

Encajan pues, dentro de este concepto, las fotografías6, las grabaciones magnetofónicas7, las películas cinematográfícas y videograbaciones, las contraseñas, radiografías, dibujos, planos, cuadros, discos, etcétera8, y cualesquiera otros objetos representativos de los hechos que contienen o exteriorizan, a los que se les aplican, por analogía, las normas que regulan la presentación y los procedimientos probatorios fijados para los instrumentos o las que establezca el juez (art. 378, CPCCN; arto 376,

CPBA)9, cuidando que por este medio no se violenten garantías constitucionales como la de la inviolabilidad de la correspondencia, entre otras' 10.

Vale decir que se contemplan dentro del género de los documentos no sólo a los instrumentos públicos y privados escritos y por lo general firmados por las partes' 11, sino que se aprehenden otros objetos representativos no escritos ni firmados, como ser una radiografía, una fotografía, una cinta grabada, etcétera' 12.

Por ello es que la contingente función declarativa de los instrumentos públicos y privados no es una nota que caracterice necesariamente al documento como tal, sino que ella debe verse, por el contrario, en su cualidad eminentemente representativa13o

Entrelaza así al documento y al testimonio (de terceros y de las partes) la función netamente representativa que uno y otro medio de prueba tienen en común, distinguiéndose empero uno y otro, más allá de por su naturaleza (el primero una "cosa", el segundo un "acto procesal") y por la estabilidad (inmediatez del primero y mediatez y precariedad del segundo), por la cuestión de que el hecho representado en el documento llega a confundirse con el mismo y se objetiviza hasta el punto de que el documento se convierte en objeto de la prueba, mientras que en el testimonio lo será siempre el hecho testimoniado y nunca el testigo.

Por eso Devis Echandía14 señala que "en sentido estricto, es documento toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera".

El documento así analizado, desde el punto de vista del Derecho Procesal, es prueba real en tanto es una cosa y no una persona; indirecta en el sentido de que no media identidad entre el documento como objeto de la percepción del jue= y el hecho que se pretende probar con el mismo (a contrario sensu de lo que sucede con la prueba directa, así, vgr., cuando el juez comprueba personalmente los ruidos molestos constatados antes notarialmente)15, y por lo general, preconstituida, esto es, creada con anterioridad al procesol6.

Es también prueba histórica, por oposición a la crítica o lógica, desde que el hecho contenido en el documento de por sí representa (no lo deduce el juez) el mismo hecho que se afirma como sucedido

percibido por quien otorgó el documento, el que de tal manera es "reconstruido" históricamente a través del hecho percibido.

En definitiva, la prueba documental es un medio autónomol7 que no se confunde con la eventual confesión o testimonio que pueda aprehender, pues, como enseña Couture, "el documento no es la declaración de voluntad, sino la representación de la declaración de voluntad. La declaración es un acto; el documento es un objeto"18.

11. Clasificación de los documentos

a) Atendiendo a su contenido, pueden clasificarse en documentos declarativos y meramente representativos.

Los primeros, atendiendo a su contenido, a la par que representan un hecho o una serie de hechos determinados, contienen una declaración que puede ser al mismo tiempo informativa de un cierto estado de cosas (así un recorte de diario, una historia clínica) o dispositiva, en tanto ella importe la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica (así un contrato de compraventa).

A su turno, y en cuanto a sus efectos, los documentos declarativos pueden aparejar una confesión o un simple testimonio, en tanto la declaración sea perjudicial o favorable para el declarante y se trate de una de las partes en el proceso de que se trate, y no de un tercero.

Los segundos, en cambio, no contienen ninguna declaración (informativa ni dispositiva) sino una simple reproducción mecánica de un hecho o una serie de hechos sin otro añadido, así, por ejemplo, una fotografia, un plano, un dibujo.

b) Considerando sufunción, cabe distinguir entre documentos constitutivos y meramente probatorios de actos jurídicos.

Los primeros son aquellos que de por sí dan lugar a la existencia y validez del acto, de manera tal que la inexistencia o nulidad del documento importa la nulidad o inexistencia de aquél (así la donación de bienes inmuebles que debe hacerse necesariamente por escritura pública bajo pena de nulidad, arto 1810, inc. l°, Cód. Civ.).

El documento juega aquí una doble función, pues por un lado constituye un requisito esencial de la validez del acto (ad solemnitatem), y, por el otro, el único medio admisible para acreditar su existencia con virtualidad jurídical9.

Palaci020 incluye dentro de este concepto a aquellos documentos que por disposición del artículo 1193 del Código Civil deben otorgarse por escrito, aunque en rigor 10 que esta norma excluye es la admisibilidad de la prueba testimonial para la prueba de esos contratos superiores a la cantidad que señala, con las salvedades que menciona el artículo 119121 del citado ordenamiento.

Son en cambio meramente probatorios los documentos que comprueban la existencia de un acto sin que dicha forma venga impuesta por la ley, y sin que su presencia excluya su existencia ni la admisibilidad de otros medios de prueba22o

Los documentos constitutivos son siempre escritos y dispositivos, mientras que los documentos probatorios pueden ser informativos (recorte de diario), no ser escritos (fotografía) y meramente representativos (una radiografia).

c) Por último, en cuanto a los sujetos que los originan, cabe distinguir a los documentos en públicos y privados.

Los primeros son aquellos que han sido otorgados o autorizados por el funcionario público o depositario de la fe pública que la ley señala y en las condiciones que ella indica, o se trata de documentos que aquélla expresamente reputa como tales por razones de seguridad o celeridad del tráfico jurídico.

Los segundos son los que provienen de particulares, sean éstos partes o terceros en el proceso en el que se los presenta.

III. Documentos públicos y privados. El documento electrónico 1.

Documentos públicos

Son, en líneas generales, los extendidos con las formalidades que establece la ley, y con intervención de un funcionario autorizado a darle fe pública23.

Conforme lo señaláramos precedentemente, el carácter público del document024 o del instrumento aparece dado en términos generales por la calidad del autor del mismo, en tanto lo haga dentro de su competencia material y territorial y con las formalidades que la ley dispone25o

En ciertos casos, sin embargo, la ley acuerda la calidad de instrumentos públicos a ciertos documentos privados que asimila como tales26, a pesar de que no se originan en un funcionario público o depositario de fe pública.

Es así que el artículo 979 del Código Civil señala que: Son InStrumentos públicos respecto de los actos jurídicos27:

1°) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocol028, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones29, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley30;

2°) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos30-1 o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinad03! ;

3°) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio32;

4°) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos33, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron34;

5°) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas35;

6°) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro públic036;

7°) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales3? ;

8°) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos38;

9°) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones39;

10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros4o.

Se engloban en este artículo documentos, instrumentos y escrituras públicas.

a) Valor probatorio de los documentos públicos

En cuanto al valor probatorio del documento público en su forma extrínseca, éste se presume auténtico hasta tanto no se acredite lo contrario (scripta publica probat se ipsa) a través de la querella de falsedad, salvo que el mismo presente irregularidades materiales notorias que permitan dudar acerca de su autenticidad, así, conforme lo indica Palacio, raspaduras o borraduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etcétera41o

Es decir que su autenticidad ya inicialmente se presume por el solo hecho de presentarse con las apariencias externas que hacen a su regularidad, ya que todos los actos de esta especie se suponen cumplidos "en buena forma" (omnia presumuntur rife ac solemnifer esse acta).

Gozan de pleno valor frente a las partes y terceros (erga omnes),

como resultado de la fe pública que el legislador les reconoce y que se mantiene en tanto no se hayan anulado (arts. 993, 994 Y ss., Cód. Civ.)42.

Ahora bien, en cuanto al contenido del propio documento, el instrumento público hace plena fe de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como realizados por el mismo (vgr., que ha dado lectura al documento) u ocurridos en su presencia (vgr., que se entregó tal cantidad de dinero), las circunstancias de tiempo, lugar y de las personas que aquél constata y afirma (ex propriis sensibus) como sucedidas (art. 993, Cód. Civ.)43.

La nulidad debe obtenerse por acción autónoma de naturaleza declarativa en sede civil o penal, o por vía incidental a través de la querella de redargución de falsedad prevista en el artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 393, CPBA), que más adelante veremos.

En cuanto a las manifestaciones formuladas por las partes en la escritura, relativas a haberse ejecutado el acto, a las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos,

etcétera, contenidas en el instrumento (enunciaciones dispositivas), es decir, las que se relacionan con hechos relatados por las partes al oficial público, las mismas hacen plena fe (art. 994, Cód. Civ.) en tanto no sean impugnadas mediante la prueba en contrari044, por la propia parte mediante un contradocumento público o privado (art. 996, Cód. Civ.), o por un tercero mediante cualquier medio de prueba.

No procede pues en este supuesto la demanda de nulidad, ni el incidente de redargución de falsedad.

En cuanto a las manifestaciones directamente vinculadas con el acto jurídico que forma el objeto principal del negocio documentado que se encuentran accidentalmente en el instrumento (cláusulas enunciativas), y que como tales carecen de toda relevancia con respecto a la existencia o validez del acto (art. 995, Cód. Civ.), las mismas se equiparan en cuanto a su fuerza probatoria a las enunciaciones dispositivas (así, vgr., la manifestación de haberse pagado ya una cuota del capital prestado).

En cambio, cuando esas manifestaciones o enunciaciones no se relacionan directamente con el objeto principal del acto, así, verbigracia, la relativa al origen del dinero con que se paga el precio en la compraventa, las mismas no hacen plena fe hasta que se pruebe en contra como en los casos precedentes, sino que pueden eventualmente constituir, con respecto a la parte de quien emana el instrumento, un principio de prueba por escrito con virtualidad para configurar una confesión extrajudicial (así respecto a que el dinero proviene de su trabajo personal, o que se lo hace con un préstamo, etc.)45.

2. Documentos privados

Por exclusión, son documentos privados aquellos que provienen de personas privadas y que no encuadran dentro del concepto de documento público.

A diferencia de los documentos públicos que tienen valor por sí mismos hasta tanto no sean declarados nulos, los documentos privados no tienen valor per se hasta tanto no sean declarados auténticos, por el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quien perjudican46.

Es de destacar que la protocolización de un documento privado no ordenada por el juez no lo convierte en público (art. 984, Cód. Civ.), sin perjuicio de que ello supondría darle fecha cierta con arreglo a lo que previene el artículo 1035 del Código Civil47.

Los instrumentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general de validez de la firma48 de quienes los otorgaron49 (sin perJUIcIO de su eficacia probatoria residual)50, la cual no puede ser, en líneas generales, reemplazada por signos o por las iniciales de los nombres y apellidos de aquéllos51 -conforme lo dispone el artículo 1012 del Código Civil-, ni por su impresión digitaP2.

En cuanto al requisito del doble o múltiple ejemplar -dependiendo el número de la cantidad de partes que hubiesen con un interés contrario o distinto-, el mismo resulta exigible en tanto se trate de convenciones perfectamente bilaterales (art. 1021, Cód. Civ.)53, sin perjuicio de que pueda demostrarse su existencia por otros medios de prueba (art. 1023, Cód. Civ.), o que ello resulte de su ejecución ulterior (art. 1024, Cód. Civ.) o que se hubiese procedido al depósito del único ejemplar en poder de un escribano o de un tercero designado al efecto.

Estos requisitos no resultan exigibles, como se ha dicho, cuando se trata de documentos dispositivos no escritos, informativos54, meramente representativos o simplemente probatorios55 (así, vgr., con relación a planos, mapas, cartas misivas56, cuadros, fotografias, dibujos, grabaciones, etc.).

Cuando el documento se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de los originales, pues basta que cada uno de éstos que esté en poder de una de las partes lleve la firma de la otra5?

En cuanto al documento privado extendido "en blanco", cuadra destacar que el artículo 1 O 17 del Código Civil señala que el signatario podrá oponerse al contenido del acto probando que las declaraciones u obligaciones no son las que tuvo intención de hacer o asumir, para lo cual no podrá servirse de testigos.

No obstante, la atribución antedicha no se aplica a terceros de buena fe (art. 1018, Cód. Civ.), salvo que el documento que contuviera la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a la que se 10 confió y llenado por un tercero contra la voluntad de ella, para lo cual podrá valerse de testigos a fin de acreditar el hecho de la sustracción y el abuso de la firma en blanco (art. 1019, Cód. Civ.).

a) Cartas misivas

El artículo 1036 del Código Civil establece que las cartas misivas dirigidas a terceros, "aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento".

Cabe señalar que por cartas misivas se debe entender un medio de comunicación escrita entre personas que no se hallan en presencia una de otra, entre las que se puede comprender a las confidenciales, comerciales, etcétera58.

En primer lugar, cuadra destacar que las dirigidas a la contraparte con la cual se obliga el remitente59, o a sus representantes60, abogado61, escribano62 o corredor63, no se encuentran incluidas en la prohibición, dado que tales personas no pueden ser reputadas como terceros; como tampoco la carta en la cual el remitente reconoce una obligación a favor de un tercero que pretende su presentación64, ni aun si fuese confidencial65, o si ésta fue publicada con anterioridad o incorporada como prueba en otra causa66o

Por otra parte se ha considerado que la prohibición del citado artículo sólo alcanzaría a las cartas confidenciales67, carácter que viene dado por su contenido antes que por la atribución de esa calidad, vale decir que se trataría de cartas destinadas a quedar secretas, por lo que dicha circunstancia, en principio, no cabe con relación a la correspondencia comercial68.

Es claro que para su presentación al juicio deberá contarse con la conformidad del tercero destinatario de la carta, otorgada en forma expresa o tácita.

En cuanto a las cartas dirigidas por un tercero a las partes, en tanto revistan el carácter de confidenciales69, requieren el consentimiento del remitente; mientras que la intercambiada, de igual naturaleza, entre terceros ajenos a la litis requiere la conformidad de remitente y destinatario para su presentación por una de las partes?o.

El propietario de la carta es, como regla, el destinatario?', conservando el remitente el derecho de propiedad intelectual sobre la misma72, sin perjuicio del derecho de su autor de solicitar su exhibición judicialmente.

Enjuicio de divorcio y otros relativos al estado civil de las personas, se admite su presentación por el cónyuge que obtuvo la carta dirigida por o a un tercero, sin exigirse la demostración de que la obtuvo legítimamente?3, cuestión que por nuestra parte no compartimos?4, por cuanto el reconocimiento del derecho a probar una causal de divorcio (materia en la que no está interesado el orden público en tal contexto) no debe alcanzarse a costa de la violación del ordenamiento jurídico, en el caso, y primariamente, de la garantía constitucional consagrada por el artículo 18 de la Constitución NacionaF5.

b) Libros de comercio

Se trata de documentos privados a los que la ley expresamente les acuerda valor como prueba de los contratos (art. 63, Cód. Com.), otorgándole a sus constancias eficacia similar a la confesión extrajudiciaF6.

En cuanto al valor de los libros de comercio entre comerciantes, éstos prueban en favor de su dueño cuando sean llevados en legal forma77, se trate de hechos o actos de comerci078, y su adversario no presente asientos en contra extraídos de sus propios libros llevados en igual forma79.

En el supuesto de que ambas partes presenten libros llevados conforme a derecho, se deberá prescindir de esta prueba 80.

Ahora bien, en caso de que una de las partes comerciantes no lleve los libros en legal forma8', éstos carecerán de eficacia, mientras que la de los libros de la parte que sí los lleva en adecuada forma quedará sujeta a las reglas de la sana crítica82o

Si se tratara de un juicio entre un comerciante y un no comerciante, y el primero llevara sus libros en legal forma, ello podrá constituir un indicio a su favor83.

En cualquier caso, trátese de un juicio entre un comerciante y un comerciante o no comerciante, o de libros llevados o no en legal forma, éstos prueban en contra de quien los Jleva84, a manera de confesión extrajudicial.

Por su parte, entre comerciantes existe la carga de exhibición de libros, por cuanto los asientos que cada uno de ellos efectúa en los suyos son comunes85; la negativa a exhibir los libros equivale a ocultación, por lo que deberá estarse a los asientos de su adversari086, sin perjuicio de que ello podría valorarse como prueba en contra derivada de la conducta procesal (art. 163, inc. 5°, tercera parte, CPCCN)87.

En cuanto a los libros de sociedades o asociaciones civiles, los mismos no se hallan sujetos a formalidades ni tienen valor más que entre socios y entre éstos y la sociedad (art. 1696, Cód. Civ.).

e) Valor probatorio de los documentos privados

Con la salvedad de lo dicho en el punto precedente, la parte que los presente, en tanto quiera alcanzar los efectos que se derivan del documento, tiene la carga de probar su autenticidad ante la hipótesis de su desconocimiento por la parte a quien se los opone.

A estos documentos, a diferencia de lo que sucede con los públicos, no se le atribuye ninguna presunción de autenticidad, ni en cuanto a su apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenid088.

En el supuesto de documentos firmados, el presentante deberá pues acreditar que el documento fue otorgado por la persona a quien se le atribuye, en cuyo caso el artículo 1026 del Código Civil dispone que el reconocido judicialmente por la parte a quien se le opone, o dado judicialmente por reconocido, tendrá el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores89, por lo que procederá en su caso la querella de falsedad con relación a la verdad material de los hechos en aquél contenid090, o la prueba en contrario acerca de la simulación (sea que ello se promueva por una de las partes o por un tercero )91, según lo visto precedentemente con respecto al documento público.

No obstante, y conforme lo previene el artículo 1034 del Código Civil, los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores singulares de las partes la verdad de los hechos expresados en ellos, sino cuando los mismos adquieren "fecha cierta" (art. 1035, Cód. Civ.)92.

En tal sentido, el artículo 1031 del Código Civil señala que toda persona contra quien se presente en juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de declarar si es o no suya la firma, por lo que frente a su silencio o respuesta evasiva el mismo se tendrá por reconocido en forma tácita (art. 356, inc. 1°, CPCCN; arto 354, CPBA).

La misma solución corresponde cuando se trata de la firma de un documento por poder, en cuyo caso el mandante está sujeto a idéntica carga, salvo que el conjetural mandante desconozca la existencia del mandato.

En cuanto a los sucesores del supuesto firmante, los mismos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma pertenece o no al causante, tal cual lo autoriza el artículo 1032 del Código Civil y recepta el artículo 356, inciso 1°, in fine, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 354, CPBA).

No obstante, viene al caso recordar que con arreglo a lo que establece el artículo 1014 del Código Civil, ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por iniciales o signos; pero si el que lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valdrían como la verdadera firma93.

Por ello no se ha admitido que puedan ser objeto del reconocimiento las copias fotográficas94, la fotocopia de una escritura pública sin autenticar95, etcétera.

Entendemos que los "documentos" emitidos por télex o fax, más allá de la precariedad de la impresión de este último medio, derivada, por lo general, del uso del papel térmico, si bien pueden considerarse documentos lato sensu, no pueden ser objeto de forzado reconocimiento por iguales razones que las sostenidas con respecto a las copias o fotocopias, máxime que su emisión (copia simple de un documento) sólo acredita el número de la línea que se habría introducido al fax o télex del que ha provenido, pero no permite asegurar que sea realmente tal, ni que haya sido enviado por la persona titular de la misma o por quien la represente, sin perder de vista la escasa permanencia de estos medios de transmisión de datos96.

En cuanto a los denominados soportes informáticos (soportes de registro magnético, óptico y electrónicos) que por su versatilidad permiten alteraciones o borrados sin práctico contralor, se hace necesario contar con una legislación que los regule, al igual que a los anteriormente tratados, para garantizar su autenticidad y superar las dificultades que presentan por la falta de firma ológrafa97, al menos frente a las disposiciones legales vigentes.

No obstante, estos documentos (en el sentido amplio ya visto del término) pueden y deben tener acogida en nuestros tribunales, aun en ausencia de normas específicas que los regulen, conceptuados en tal contexto como declarativos -informativos o dispositivos- o meramente representativos, sea que contengan una confesión o un simple testimonio, constituyan un derecho o revistan el carácter de meramente probatorios (ver la clasificación supra intentada), máxime a tenor de lo que previene el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), vale decir, si se quiere, como medios de prueba "no previstos" a diligenciarse aplicándose por analogía las disposiciones de los que les sean semejantes.

Es claro que en cuanto a su autenticidad, en caso de ser desconocida la misma, o su recepción, deberá estarse a lo que resulte de otros medios de prueba, teniendo presente los incesantes avances que se constatan en la informática, entre otras ciencias, en este contexto.

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I Así ha podido sostener Gorphe (La apreciación Judicial de las pruebas cit., p. 185) que "la prueba escrita o literal es una de las más seguras y su superioridad sobre la prueba oral es indiscutible".

2 CARNELUTTI, La pmeba ... cit., p. 155.

3 GORPHE, La apreciación judicial de las pruebas cit., p. 208. 4 CmOVENDA, Principios ... cit., t. n, p. 354.

5 LlEBMAN, Manual ... cit.. p. 311.

6 CNECC, sala IV, 31-8-83, Rep. L. L. XLIV, 1-Z, 1695, sumo 6; CNCiv., sala F, 8-10-90, L. L. 1990-E-473; sala C, 29-9-89, L. L. 1 990-B-99; COLOMBO, L., La prueba fonográfica y el artículo 35 de la ley 14.237, en L. L. 77-679.

7 Sobre el particular puede consultarse nuestro trabajo La grabación subrepticia de una conversación telefónica como pnleba en el proceso civil cit., reproducida en La prueba ... cit.; COLOMBO, L., La prueba fonográfica de los hechos, en L. L. 51-1152, Y La pn¡eba fonográfica y el articulo 35 de la ley 14.237 cit.; CNCom., sala B, 14-5-71, E. D. 38-629; Íd., 31-3-78, L. L. 1978-B-605; sala D, 18-5-89, L. L. I 989-D-329.


9 Por eso es que, como enseña Sentís Melendo, "actualmente carece de importancia hablar de prueba instrumental o de prueba documental", en Documentos que deben acompañarse a la demanda, en Revista Argentina de Derecho Procesal, N° 2, 1968,

p. 70, nota 2.

o 10 Nuestro trabajo La grabación subrepticia de una conversación telefónica ... cit.; VESCOVI, 1nadmisibilidad de la pmeba ilegítimamente obtenida cit., p. 70; CAPPELLEITI, La oralidad ... cit., p. 137; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 388.

11 Uno y otro término son utilizados en el ordenamiento civil como equivalentes (~ .. 979 Y 1026, Cód. Civ.), y especialmente la voz "instrumento" es empleada como smol1lmo de documento escrito y firmado, cuestión que coincide, en términos generales, con la regulación que hace el Código Procesal (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 488; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, oh. cit., t. V-A, p. 386).

12 CARNELUITI, La prueba ... cit., pS. 107 y 156; COUTURE, Estudios ... cit., t. n, p. 165.

13 Acerca del concepto de la idea de "representación" puede verse con provecho CARNELUITI, La pnleba ... cit., ps. 156 y 161; DEV1S ECHANDÍA, ob. cit., t. 11, p. 493; COUTURE, Estudios ... cit., t. 11, p. 55; ALSlNA, ob. cit., t. III, p. 392; FASS1, ob. cit., t. n, p. 195; ARAZI, La prueba ... cit., p. 113.

14 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 486. 15 Ídem, t. 1, p. 520.

16 ALSlNA, ob. cit., t. 1lI, p. 393.

17 CNCiv., sala B, 28-10-74, L. L. 1975-A-515.

18 COUTURE Es d' 11 7 tu lOS ... Clt., t. ,p. 7.

19 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. Il, p. 507.

20 Derecho Procesal... cit., t. IV, p. 421. Para DEVIS ECHANDÍA se trata de documentos ad probationern (ob. cit., 1. Il, p. 508), aspecto con el cual coincidimos.

21 Artículo 1191 del Código Civil: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados".

22 CHIOVENDA, Principios ... cit., t. IJ, p. 355.

23 FENOCHIEITO y ARAZI, Código ... cit., t. U o. p. 346.

24 Se trata del documento público (por oposición al instrumento público) en el que media una representación no escrita de un hecho o una serie de hechos otorgado por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (así, un plano. mapa, fotografias, etc.; ver ARAZI. La prueba ... cit., p. 141).

25 GORPHE. ob. cit., p. 186. En sentido similar se expiden SAL V AT, R., Tratado de Derecho Civil argentino, Tea, Buenos Aires. t. U. N° 1886; LLAMBÍAS. J. J .o Tratado de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. n, N° 1638; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. U, N° 964; SCJ de Mendoza, sala 1, 4-7-84, E. D. 110-517. Conforme enseña Arazi (La prueba ... cit., p. 142), tres son los requisitos de validez de los instrumentos públicos: 1) que el oficial tenga capacidad; 2) que el oficial sea com~tente, tanto en materia como con respecto al territorio; 3) que el instrumento haya sIdo otorgado con las formalidades

prescriptas por la ley. Téngase presente que la firma es un requisito esencial de los instrumentos públicos, no así de los documentos públicos o más bien "oficiales" (CARNELUITI, La prueba ... cit., p. 184), como ser planos o croquís confeccionados por funcionarios públicos.

. 26 Se incluyen en la enunciación algunos documentos que por su naturaleza son privados, vgr. los libros de los corredores, las acciones de sociedades anónimas privadas, los bil1etes de banco no oficiales, etc. (ARAZI, ob. cit., p. 142).

27 La enumeración no es taxativa (LLAMBÍAS, ob. cit., t. 1I, N° 1657; SALVAT, ob. cit., t. 1I, N° 1913; ARAZI, La prueba ... cit., p. 142).

28 Se discute si las actas notariales extraprotocolares son instrumentos públicos: para unos son instrumentos privados por cuanto no se han hecho en las páginas del protocolo donde hubiese correspondido cronológicamente (CNCiv., sala E, 23-2-67, E. D. 24-201); para otros no son escrituras públicas, pero sí instrumentos públicos otorgados por aplicación de lo que previene 'el artículo 12 de la ley 12.990 modificada por la ley 22.171 (CNCiv., sala C, 22-10-69, E. D. 30-390; íd., 9-8-73, E. D. 54-382), criterio que compartimos.

29 Las escrituras consulares otorgadas de conformidad con lo dispuesto por la ley 20.597; el testamento marítimo otorgado ante el comandante del buque (art. 3679, Cód. Civ.); el testamento militar ante oficiales, capellanes y médicos (art. 3773, Cód. Civ.), etc.

30 La copia carbónica autenticada notarial mente es un instrumento público (CNCiv., sala E, 11-12-96, "Amarilla, Clarísimo c/Línea 33 SA").

30-1 Inventarios, sea a requerimiento privado o judícial; actas de notoriedad o protesta para comprobar hechos y reservar derechos, certificaciones de firmas, testimonios sobre asientos de contabilidad y actas de libros de sociedades anónimas, asociaciones civiles o sociedades o simples particulares, certificación sobre envío de correspondencia (ley 12.990 con la modificación introducida por la ley 22.171; CNCiv., sala C, 22-10-69, L. L. 138-934, E. D. 30-390; íd., 9-8-73, E. D. 54-382; en contra, sala E, 23-2-67, E. D. 24-201).

31 Las actas de sesiones de las cámaras legislativas, resoluciones de sus autoridades, decretos y resoluciones del Presidente de la República, de los minis!ros, jefes de repartición, y demás emanados de los Poderes Legislativo, ~iecutivo y Judicial (ver BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, t. IV, p. 481), tanto nacionales como provinciales (BIELSA, R., Instnllnento público emanado de fimcionario 11 órgano del Estado, en 1. A. 1949-1I-3). También se ha reconocido el carácter de instrumentos o documentos públicos a los

expedientes o actuaciones administrativas (CNCiv., sala F, 3-12-68, L. L. 135-674; CCom. de Cap., 28-2-37, L. L. 8-1004; CNFed.CC, sala IIl, 14-11-89, Rep. J. A., 1990-5457), mientras que otros les otorgan una mera presunción de validez y regularidad si no son desvirtuados por prueba en contrario (CNFed.CAdm., sala III, 10-5-88, L. L. 1988-E-284; CNCiv., sala E, 4-4-68, L. L. 131-534; CNFed.CC, sala 1, 22-8-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2438, sumo 5; CNFed.CAdm., sala 11, 18-12-79, L. L. 1980-B-279; CNFed.CC, sala 1, 5-6-91, J. A. 1991-1I-117, sumo d), o les atribuyen tal eficacia en cuanto a la fecha y emisión pero no a su contenido (Fallos: 259:398; 265:235; CNFed.CC, sala 1, 22-8-80, E. D. 91-418), o al hecho de su otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario que lo suscribe (CNFed.CAdm., sala IV, 4-10-87, L. L. 1988-A-209), e incluso se les ha desconocido tal carácter tajantemente (CNFed.CAdm., sala IV, 23-4-87, L. L. 1988-A-58; CFed. de Bahía Blanca, 21-12-39, L. L. 18-375; CC¡a de Cap., 10-3-48, L. L. 50-61). Se ha reconocido el carácter público de las actas labradas por la autoridad policial (CNCiv., sala E, 8-6-62, L. L. 108-134; CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 20-4-78, R. D. J. 1979-8-42, sumo 70); cédulas de identidad (CNPen., en pleno, 17-4-51, L. L. 62-785); billetes de lotería (CCCorr. de Cap., en pleno, 28-6-46, L. L. 43-290); patentes de automóviles (CCCorr. de Cap., 4-5-45, J. A. 1945-11-588); telegramas colacionados (CNCiv., sala A, 9-10-79, L. L. 1980-A-124; en contra, CNCiv., sala E, 10-11-59, L. L. 98-515) y aviso de entrega (CPazLetr. de Santa Fe, 22-4-88, 1. A. 81-5); registro de conductor (CCCorr. de Cap., 24-12-64, J. A. 1947-1-201); certificados emitidos por registros públicos (CSJN, 9-12-46, L. L. 118-428; CNCiv., sala F, 19-10-67, L:L. 130-153); la escritura de protocolización de instrumentos privados cuando ella fue dispuesta por el juez (art. 984, Cód. Civ.); la factura consular (CNFed.CC, 29-7-69, L. L. 136-554); los planos de Obras Sanitarias de la Nación (CI'Civ., G. F. 169-80), etc. No son instrumentos o documentos públicos los certificados de buena conducta otorgados por la policía (CNCCorr., 5-5-37, L. L. 6-954) -en cambio el acta hace plena fe de la presencia de las partes ante el oficial y el tenor de sus declaraciones (CNECC, sala IV, 31-8-83, E. D. 107-355}-; las que contienen declaraciones unilaterales (CNECC, sala V, 2-9-80); las copias simples sin estar autorizadas (CNCom., sala B, 9-6-61, L. L. 103-778). El telegrama colacionado, con arreglo a la ley 750 1/2 es un instrumento público, aun cuando por haber vencido el plazo de conservación la respectiva oficina no pueda expedirse sobre su recepción (CNCiv., sala A, 9-10-79, L. L. 1980-A-124; en contra, Cl"Apel. de Bahía Blanca, L. L. 154-575).

32 La póliza de fletamento hecha con intervención de corredor es instrumento público se~ú~ SALVAT y LLAMBÍAS (obs. cits., pS. 314 Y 449, respectivamente). En contra PINON, Instn¡mentos públicos y escrituras públicas. Comentarios de los artículos 997 a 1011 del Código Civil, Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, p. 20; LLAMBÍAS, ob. cit., Parte general, t. n, N° 1660 .

33 En rigor, por los secretarios en la actualidad. Se ha resuelto que todo el expediente es un documento público (CCCom. de Río Cuarto, 16-3-90, Rep. J. A. 1990- 545-6); que los escritos lo son una vez incorporados a los expedientes con sus colTespondientes cargos (al igual que los dictámenes periciales y actuaciones similares) (CCiv.1· de Cap., 4-5-39, L. L. 14-948; CNCom., sala A, 5-6-59, L. L. 98-253; CNCiv., sala B, 26-12-58, L. L. 94-122; CNCCorr., 13-6-62, L. L. 109-61; en contra, CNCom., sala C, 1-6-62, L. L. 110-934). ARAl1 sostiene que las actas judiciales en las que ha intervenido el juez o secretario son instrumentos públicos, al igual que las confeccionadas con la intervención de los oficiales de justicia y notificadores, mientras que los escritos presentados por las partes o terceros, o el testimonio que se expida de ellos, no tienen ese carácter "pues la sola incorporación al expediente no implica pronunciamiento judicial alguno respecto de su contenido" (La prueba ... cit., p. 143). Es sabido que los expedientes judiciales (y administrativos) pueden ser ofrecidos como prueba (art. 376, CPCCN), y en especial la prueba producida en ellos, la cual tendrá eficacia según las reglas de la sana crítica, en tanto en ellos hayan intervenido las mismas partes (ALSlNA, ob. cit., t. III, p. 409; ARAZI, ob. cit., p. 94; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 367) o se le haya dado la oportunidad de controlar su producción (FENOCHIETIO y ARAZI, ob. cit., t. 1I, p. 313), Y lo dicho en el Cap. III de este libro.

34 CNCom., sala E, 21-9-90, J. A. 1 990-IV-590.

3S Los asientos referentes a multas (CFed. de Bahía Blanca, 11-2-42, L. L. 26-231); los certificados de deuda de la municipalidad (CCom. de Cap., 19-6-42, 1. A. 1942III-290); los títulos de la deuda pública (CApe!. de Bahía Blanca, 25-4-39, L. L. 14-527).

36 Norma que ha caído en desuso.

37 Bonos o títulos de la deuda pública nacional y provincia!.

38 Las sociedades anónimas y en comandita por acciones aparecían mencionadas exclusivamente en el EsbOl;o que fue tomado como fuente de este inciso. Para Piilón (ob. cit., p. 23) sólo se consideraría incluida la anónima y los entes de economía mixta; para Salvat (ob. y ¡ug. cits., N° 1910), Borda y Llambías, también las sociedades en comandita por acciones (ob. y lugs. cits., N° 983 Y 1665, respectivamente).

39 Las libretas de ahorro de la Caja Nacional de Ahorro Postal; los certificados de depósitos judiciales, en tanto cuenten con sello y firma o constancia mecánica expedida por el banco (CNCiv., sala F, 17-8-64, E. D. 12-297).

-10 Antes de la sanción del Registro Civil, y las otorgadas por éste, habiéndose incluido las partidas de nacimiento y defunción (ARAZI, La prueba ... cit., p. 143); la libreta de familia (CNCiv., sala E, 17-5-91, J. A. 1991-IV-227). -11 Ob. cit., t. IV., p. 435; ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 404; ARAZI, La prueba ...

CIt., p. 159; arto 989 del Cód. Civ. En cuanto a la exigencia de la legalización de documentos públicos extranjeros, la única formalidad que se requiere, a partir de la apr~bación de la Convención de La Haya (ley 23.458), es la que se refiere a la certIficación de la firma del signatario del documento y que se denomina aposfille, la qu~ corresponde a la autoridad del país en el cual se originó el documento (ver

CNC1V., sala B, 6-4-89, L. L. 1989-E-391). .

42 Para BOFFI BOGGERO (Enciclopedia Jurídica Omeba, XVI, p. 211) bastaría con la mera deducción de la demanda de nulidad, postura que no compartimos. Al indicar el arto 993 del Código Civil que el instrumento hace plena fe hasta que se arguya de falso, debe interpretarse que no basta la mera impugnación, sino que la fe del instrumento subsistirá hasta el momento en que, mediante sentencia firme, se declare judicialmente la falsedad (CNCiv., sala K, 30-4-90, J. A. 1993-I1I-158, N° 6).

43 CNCiv., sala G, 22-5-90, J. A. 1990-I1I-568; CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 18-6-92, J. A. 1993-I1I-158, N" 3; SCJBA, 9-11-93, J. A. 1995-1, síntesis; GORPHE, ob. cit., p. 186.

44 SALVAT, ob. y lug. cits., N° 191 Y 1982; CNCiv., sala D, 4-6-81, E. D. 95-469.

45 "Las constancias policiales (acta policial de choque) constituyen un instrumento público respecto de las actuaciones que el respectivo funcionario dice producidas ante él, pero no acerca de la verdad de lo expresado por quien formula la declaración" (C C¡v., sala D, 16-10-90, J. A. l 993-I1I-1 58, N° 4).

46 No obstante, se ha resuelto que el documento no reconocido podría valer como ?ru~~a indiciaria (CNCiv., sala D, L. L. 105-201), aunque en ese supuesto la presunción Judl~lal ¡partiría de un indicio no probado! En cuanto al documento privado con firma certIficada, el mismo se equipara al reconocido judicialmente, por lo que si se impugna la autenticidad de la firma deberá recurrirse a la querella o incidente de redargución de falsedad.

47 El arto 1035 del Código Civil establece que "Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será: 1°) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fm, si allí quedase archivado; 2°) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo fmnaren; 3°) La de su transcripción en cualquier registro público; 4°) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que finnó corno testigo". La enumeración no es limitativa, y no deberá perderse de vista que el tercero o el sucesor singular pueden servirse de la fecha que indica el instrumento privado a su favor, pero no les puede ser opuesta. Sobre el particular puede verse ARAZI, La prueba ... cit., p. 165. "Si bien en materia comercial la veracidad de la

fecha no tiene las limitaciones de prueba del articulo 1035 del Código Civil y puede acreditarse por cualquier medio de prueba, estas pruebas deben ser directas y referirse al instrumento de que se trata" (CNCom., sala B, 1-3-89, L. L. 1989-E-53).

48 "Es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad" (nota al arto 3639 del Cód. Civ.) o "la signatura autógrafa del documento" (DEVIS ECHANOÍA, ob. cit., t. Il, p. 556); lo cual supone darle conformidad al texto que antecede pero no a las cláusulas o notas escritas a continuación (SCJBA, E. O. 7-99; CNCiv., sala B, 15-4-69, E. O. 31-6; sala C, 3-6-80, L. L. 1981-0-594, f. 35.998-S). Sin embargo el concepto de firma es elástico, por lo que se ha admitido corno tal a las expresiones "tu padre" o "papá" para la correspondencia dirigida al hijo (CNCiv., sala F, 28-3-60, L. L. 99-201) (con prescindencia de que este requisito pueda o no ser exigible para las cartas misivas). Por otra parte la falta de firma no excluiría que el instrumento pudiera valer como documento con la virtualidad probatoria que el juez pudiera extraer con sujeción a las reglas de la sana crítica (SCJBA, A. y S. 1974-3-910).

49 CNCiv., sala B, 9-12-88, L. L. 1989-B-486; sala K, 30-6-89, Rep. J. A. 1990543-1. Cuando el documento se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de los originales, pues basta que cada uno de éstos que esté en poder de una de las partes lleve la firma de la otra (CNCom., sala C, 9-2-89, L. L. 1989-C-453). Enseñan Fenochietto y Arazi (ob. cit., t. 1I, p. 350), que "según el artículo 988 del Código Civil, el instrumento público requiere esencialmente para su validez que esté firmado por todos los interesados que aparezcan en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firman, el acto será de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado. Se ha resuelto que la solución que consagra el citado artículo 988 es aplicable a los instrumentos privados porque en este último supuesto también se puede dar una estructura pluripersonal del acto".

50 Se ha resuelto que un documento no firmado atribuido a una de las partes vale como un principio de prueba por escrito (CCCom. de San Francisco, 22-5-88, L. L. C. 1988-154; arto 1190 del Cód. Civ.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, t. VIII, N° 2122). El art. 1190 del Cód. Civ. así lo admite, cuando se trata de documentos meramente probatorios, el cual puede o no estar firmado (SCJBA, 29-12-59, A. Y S. 1959-IV-591; C2'CCom. de La Plata, 14-11-39, L. L. 17-611).

51 Se trataría de las iniciales que indican la mera revisión de un documento (su "inicialado" o "tildado"). La inicial, en cambio, en cuanto constituya la forma en que acostumbra a firmar (arg. arto 3633, Cód. Civ.) la parte, encajaría dentro del concepto de firma, a estos fines (ver FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 349).

52 ORGAZ, A., Estudios de Derecho Civil, p. 207; SCJBA, D. 1. B. A. 135-186; íd., L. L. 67-97. La cuestión, sin embargo, es controvertida; así, se expiden en favor de su validez, DÍAZ DE GUIJARRO, E., La impresión digital en los documentos privados no firmados, en J. A. 50-85; ACUÑA ANZORENA, Efectos jurídicos "de la impresión digital" en los documentos privados, en L. L. 23-904, admitiéndose incluso su validez cuando media reconocimiento voluntario de la impresión digital por parte del otorgante (SCJBA, A. y S. 1960-4-1664). También se ha ponderado la cuestión de si el otorgante era o no analfabeto, pues de saber leer y escribir la impresión podía tomarse como expresión de voluntad en cuanto al conocimiento y confornlidad con el contenido del instrumento (CNCiv., sala F, 28-5-70, L. L. 142-574, f. 26.091-S; sala E, 30-7-81, L. L. 1982-A-287). Por otra parte, también se ha sostenido que si bien no tendrían eficacia como instrumentos privados, podrían valer como principio de prueba por escrito (puede verse, además, MOISSET DE ESPANÉS, Impresión digital. firma y firma a ruego, en 1. A. 1972-811). En cuanto al instrumento firmado a "ruego", aunque el mismo aparezca también con la impresión digital de su otorgante, carece de valor, según antigua jurisprudencia de la Cámara Civil y la Cámara de Paz (C2' de Cap., 7-6-37, L. L. 6-1010; CNPaz, sala n, 18-3-37, L. L. 7-954; C2' de La Plata, J. A. 13-922; SCJBA, J. A. 1957-1-289), aun cuando el escribano certifique que la firma fue puesta en su presencia, pues con ello aquél no da fe de que el otorgante conozca y acepte el contenido del documento (Cl' de San Nicolás, L. L. 150-728, f. 30.226-S), supuesto diverso cuando se trata de instrumentos públicos en los que sí se admite la firma a ruego (CNCiv., sala G, 17-3-83, J. A. 1984-2-263). No obstante se ha interpretado también que la autorización podría ser válida en tanto se probara la existencia de un mandato en tal sentido (ver CNCiv., sala B, 30-5-86, E. D. 121-432).

53 En otras palabras, contratos sinalagmáticos perfectos. 54 V gr. libros de comercio, una historia clínica.

55 Se trataría de los que no están sujetos a la observancía de ninguna formalidad, arto 974 del Cód. Civ. (C2" de La Plata, sala l, causa B. 59.043, reg. sent. 275/85). 56 COLOMBO, L. A., Comentarios sobre las cartas misivas, en L. L. 57-579; SPOTA, A. G., La prueba mediante cartas misivas en el juicio de divorcio, en J. A. 1956-IIl-140; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 387.

57 CNCom., sala C, 9-2-89, L. L. 1989-C-453.

58 Sobre el particular ver COLOMBO, Comentarios sobre las cartas misivas cit., p. 800; PARRY, A. L., Cartas misivas, en l. A. 1-782.

59 CNCiv., sala D, L. L. 80-8; CNECC, sala 1, 11-4-86, L. L. 1986-D-373; ALSINA, ob. cit., t. III, p. 321; BELLUSCIO y ZANNONl, ob. cit., t. IV, p. 671; Cl de Salta, 15-4-68, L. L. 134-1117, f. 20.585-S; GOmO PHILIP, La prueba a través de cartas misivas, en L. L. 1978-D-691.

60 CCiv.1· de Cap., 10-11-43, L. L. 33-718; CNCiv., sala D, 17-4-74, L. L.

154-542.

61 CCom. de Cap., 5-9-35, L. L. 5-516.

62 CPazLetr. de Cap., 27-9-46, L. L. 46-118. 63 CCom. de Cap., 31-7-47, L. L. 47-539.

64 CCom. de Cap., 8-4-40, L. L. 21-618.

65 COLOMBO, L. A., ob. cit., p. 803; CCCom. de Bahía Blanca, sala 1, 10-11-81, E. D. 98-668.

66 Cl de Salta, 15-4-68, L. L. 134-1117, f. 20.585-S.

67 COLOMBO, L. A., ob. cit., p. 804; SPOTA, La prueba mediante cartas misivas en el juicio de divorcio cit.; PARRY, Cartas misivas cit.; CNCom., sala B, 5-12-58, Rep. L. L. XX, 96, sumo 2324; en contra, declarando su inadmisibi1idad, sean o no confidenciales, C2·CCom. de La Plata, 11-3-52, 1. A. 1952-II-371.

68 Trib. Coleg. de Rosario, JlIris 36-115.

69 No puede considerarse confidencial si no hay en ella la expresión de un secreto

(CNCiv., sala D, 17-4-74, L. L. 154-562). 70 SCJBA, 23-3-54, L. L. 75-394.

71 CNECC, sala I, 11-4-86, L. L. 1 986-D-373. 72 ARAZI, La prueba ... cit., p. 167.

73 SPOTA, ob. y lug. cits.; COUTURE, El secreto de la correspondencia y los conflictos sobre estado civil, en R. D. J. A. (Montevideo), año 1950, p. 76; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 463.

74 Nuestro trabajo La grabación subrepticia de una conversación telefónica ... cit., reproducida en La prueba en el proceso civil cit., p. 13; CNCom., sala D, 18-5-89, L. L. 1989-D-329.

75 Si no fuera así, ¿por qué razón el legislador, incluso en procesos de neto corte inquisitivo, debió autorizar la interceptación de la correspondencia en forma expresa, vgr. en el art. 87, inc. 6°, de la ley 24.5227

76 FERNÁNDEZ, R. L., Los libros de comercio en el Derecho argentino, en L. L. 1985-A-728; BERGEL, S. D., Los libros de comercio como medio de prueba frente a IIn 170 comerciante, en L. L. 118-366; VITERBO, c., Valor probatorio de los libros de comercio cuando lino de las partes 170 es comerciante, en J. A. 66-703.

77 No obstante, las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva (CCCom. de Paraná, sala 1I, 11-9-79, Rep. L. L. XLIll, J-Z, 1369, sumo 3).

78 CNCom., sala A, 25-8-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1551, sumo 7. Con respecto a actos civiles, sólo sirven como principio de prueba (ALSINA, ob. cit., t. Ill, p. 456). 79 CNCorn., sala B, 9-9-82, Rep. L. L. XLIll, J-Z, 1369, surn. 5.

80 CNCorn., sala E, 31-3-89, Rep. 1. A. 1990-610-4; sala D, 30-12-86, BCNCorn., 1987, surn. 130.

81 Los asientos puestos en libros sin rubricar podrán servir como prueba indiciaria precisada de corroboración por otras, sin perjuicio de que probarán en contra de quien los lleva en tales condiciones (ARAZI, La pmeba ... cit., p. 171; CNCorn., sala E, 31-3-89, Rep. J. A. 1990-609, surn. 1).

82 CNCorn., sala C, 23-4-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1344, surn. 3; CNECC, sala IV, 28-10-80, 1. A. 1981-1-544; CNCorn., sala B, 17-6-86, L. L. 1986-E-578. 83 CNCiv., sala C, 30-6-86, L. L. 1987-A-277. En contra, privando a los libros de toda eficacia, CNCorn., sala B, 17-9-86, L. L. 1987-C-129.

84 CNCom., sala B, 11-11-88, D. J. 1989-2-762.

85 ClaCCom. de Bahía Blanca, sala 11, 25-6-81, Rep. L. L. XLI1, J-Z, 1550, sumo 2; CNCom., sala B, 9-12-87, L. L. 1988-C-75. Ver FERNÁNDEZ, Los libros de comercio en el Derecho argentino cit.; GILS CAREO, A., Libros de comercio, en L. L. 1989-D-666.

86 CNCom., sala B, 22-12-83, L. L. 1984-C-217. 87 Ver el Cap. XXV de este libro.

88 En cuanto a las enmiendas no salvadas, las mismas no invalidan de por sí al documento, salvo que se refieran a partes esenciales del mismo (CCCom. de Mar del Plata, 20-8-63, J. A. 1964-1-529), a diferencia de lo que previene el arto 211 del Código de Comercio. No obstante, también se ha resuelto que los agregados que no consten en el otro ejemplar carecen por principio de valor (CNCom., sala C, 11 - 1 0-68, J. A. 1969-1-858).

89 El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido (CNCiv., sala K, 30-6-89, Rep. J. A. 1990543-2). Sin embargo, se ha resuelto que la presunción legal de autenticidad del texto del instrumento privado, surgida del reconocimiento de la firma (art. 1028, Cód. Civ.), es iuris tanhlm, ya que el firmante puede manifestar que niega el contenido, teniendo a su cargo la prueba de la impugnación (CNCiv., sala D, 21-10-87, L. L. 1988-D-54).

90 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V, p. 286; ALSINA, ob. cit., t. 1IJ, p. 450; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 453. El instrumento privado reconocido judicialmente vale como instrumento público (art. 1026) y hace plena fe hasta la querella de falsedad en lo relativo a la materialidad del mismo o hasta la simple prueba en contrario respecto de la sinceridad de su contenido (CCCom. de Rosario, sala 4", 1-10-11, J. A. 1993-IJI-157, N° 2). En cambio, FENOCHIETIO y ARAZI opinan que "aun reconocida la autenticidad de la firma, la falsedad del contenido o la adulteración del documento pueden demostrarse por simple prueba en contrario. ~ asimilación que hace el arto 1026 del Cód. Civ. respecto de los efectos de los ~trumentos públicos y los privados reconocidos no impide tal conclusión" (Código ... Clt., t. 11, p. 375; CNCiv., sala C, 5-5-81, L. L. 1981-C-542).

91 Para probar en contra del contenido de un acto privado con firma reconocida es menester el contradocumento, o, en su defecto, una prueba cierta, inequívoca, sólida y no deferida a dichos de terceros o testimonios indirectos (C 1 "CCom. de Bahía Blanca, 22-11-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 12; GORPHE, ob. cit., p. 192).

198 92 PALACIO~ ob. cit., t. IV, p. 435; C8"CCom. de Córdoba, 18-8-87, L. L. C. 8~581. Se ha Juzgado que la enumeración del art. 1035 del Código Civil no es taxahva (CNECC, sala IV, 26-11-87, L. L. 1988-D-520).

q] Por eso no procede resolver de oficio que una de las partes no está obligada a reconocer un instrumento privado firmado sólo por signos o iniciales (CCom., 1. A. 23-357).

94 CNCom., sala A, 28-2-58, L. L. 91-377.

95 SCJBA, 26-3-74, J. A. 23-472; ARAZI, ob. cit., p. 149.

96 En sentido similar puede verse DEVIS ECHANDÍA, cit. por FALCÓN, Código ... cit., t. 1Il, p. 203. Sobre estos nuevos medios de prueba puede verse a: ALEGRÍA, H., Nuevas fronteras de la documentación, la forma y la prueba de las relaciones comerciales, en L. L. 1985-E-660; AGUINlS y KLEIDERMACHER, Nuevas formas de contratación. Contratación por ordenador, en L. L. 1987-C-892; BECKERMAN, J. M., Documento electrónico: necesidad de una reforma legislativa y cultural, en L. L. 1989-D-994; GUASTAVINO, E. P., La prueba informática, en L. L. 1987A-1144; GAIBROlS, L. M., Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico cit.; COLERIO, 1. P., Prueba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de pn/eba e inversión de la carga, en L. L. 1992-B-1215.

97 Sobre el particular puede verse con provecho: MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 389, Y los trabajos citados en las respectivas notas; FALCÓN, E. M., Algunas ideas sobre el documento electrónico, en J. A. 1993-1-794.

3. El documento electrónico

Los avances tecnológicos en la informatización y transmisión de datos han dado lugar al nacimiento de un nuevo "tipo" de documento, en el caso, del denominado documento electrónico o para algunos informático, el que, como enseña Marcela Somer, puede ser entendido como toda representación en forma electrónica de hechos o de actos jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma humanamente comprensible98, aunque nosotros preferimos simplemente definido como aquel que representa electrónicamente hechos o actos inmediata o mediatamente perceptibles por el hombre, con abstracción de que sean relevantes o no.

En general, señala la distinguida autora citada, se comprende dentro de los referidos documentos a los que se encuentran archivados en soportes magnéticos de una computadora o en cualquier otro registro electrónico o magnético y que resultan ilegibles para el ojo humano, mas también a aquellos que resultan inteligibles en forma directa o inmediata para el hombre, así el e-mail o el fax, si bien un criterio más riguroso permitiría clasificados en documentos electrónicos en sentido estricto y documentos electrónicos en sentido amplio.

En este contexto, entonces, los documentos electrónicos en sentido estricto vendrían a ser aquellos que se pueden memorizar en forma digital y que se encuentran contenidos en la memoria del elaborador (computador) o en las memorias de masa en soportes magnéticos, siendo esencial característica de ellos que no puedan ser leídos por el hombre sin la intervención de máquinas traductoras que hagan perceptibles y comprensibles las señales digitales que los constituyen, así, verbigracia, las tarjetas magnéticas para acceder a una cuenta bancana.

Los documentos electrónicos en sentido amplio, en cambio, se distinguirían de los anteriores por su carácter directamente "legible" o perceptible por el hombre -en los casos de textos alfanuméricos y gráficos- sin necesidad de intervenciones de máquinas traductoras o "descodificadoras", pudiendo estar constituidos por un texto o por un gráfico estampado sobre un soporte de papel; por una tarjeta o cinta perforada; por un

microfilm, y, en general, por cualquier objeto material formado por una máquina conectada con un elaborador.

En este orden de ideas, los documentos electrónicos pueden ser, al igual que los documentos contenidos en un "soporte" de papel, públicos, en tanto emanen de un ordenador perteneciente a la administración pública operado por un juncionario público o por una persona autorizada por éste debidamente individualizados. dentro de su competenciajuncional y material, y en la medida en que para su emisión se respeten los recaudas reglamentarios que se dicten para asegurar su inalterabilidad y autenticidacP9, los que gozarán así de la misma fehacencia a que hemos hecho referencia en el punto 1 de este apartado; y privados, los que, por exclusión, son aquellos que no encuadran dentro de los públicos, y que por tanto carecen de valor probatorio per se hasta tanto no sean declarados auténticos por el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quienes perjudica, y que se encuentran sujetos, como regla, además, y en tanto se los repute constitutivos de derechos (ver lo dicho en el punto II), al requisito general de la firma y del doble ejemplar cuando se trata de convenciones perfectamente bilaterales.

Ahora bien, las principales herramientas tecnológicas para asegurar la confiabilidad y seguridad de las comunicaciones electrónicas son la firma digital y la encriptación de textos, basadas ambas en las tecnologías de la encriptación, destacando sobre el particular Somer que unafirma digital es esencialmente un mensaje encriptado que acompaña a un documento electrónico, si bien la firma digital y la encriptación tienen diferentes funciones y se basan generalmente en distintos tipos de técnicas criptográficas; mientras que la encriptación es el término usado para describir los sistemas de clave simétrica empleados para mantener la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas entre emisor y receptor, quienes habrán de emplear una misma clave secreta para encriptar y desencriptar los mensajes para mantener las comunicaciones confidenciales, aunque cabe destacar que el estádo actual de nuestros conocimientos no podría descartar la vulnerabilidad de esa confidencialidad.

Lafirma digital, como bloqueo de caracteres que acompañan a un documento, permite acreditar al autor del documento y la inexistencia de manipulación posterior de los datos contenidos en aquéPOO, y establecer asimismo en forma fiable que las partes intervinientes en la transacción son realmente quienes dicen ser, ello a través de los conceptos de "clave pública" y "clave privada", por cuanto la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante puede determinar de modo confiable si la transformación del mensaje se hizo usando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el mensaje utilizado ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.

La Ley Nacional de Firma Digital 25.506101 reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital (art. 1°) Y establece en su artículo 6° que "se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo", aclarando que "un documento digital también satisface el requerimiento de escritura", de lo que se sigue sin tropiezos que el documento electrónico es también un documento escrito, aunque, a diferencia del documento "tradicional", no necesariamente se encuentre contenido en un soportel02 de papel.

Con respecto al requisito de la firma como modo de asegurar la autoría del acto y, en consecuencia, la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento, cabe distinguir, como se ha dicho antes, por un lado, a la llamada firma digital103, a que hace referencia el artículo 2° de la ley 25.506, y, por el otro, a la firma electrónica.

La Ley de Firma Digital define en su artículo 2° a la firma digital como aquella que resulta "de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su exclusivo controf', la cual debe ser "susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma", procedimientos "de firma y verificación" que serán determinados por la Autoridad de Aplicación.

En su artículo 3° se aclara que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digitaf', salvo para aquellos casos expresamente excluidos en su artículo 4° (acto de disposición por causa de muerte, actos jurídicos del Derecho de Familia, actos personalísimos en general, y actos cuyas formalidades resulten incompatibles con el uso de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o por acuerdo de partes).

La confiabilidad de las firmas digitales reposa de tal suerte en la confiabilidad de las claves, la cual sólo puede alcanzarse estableciendo un régimen legal que reglamente adecuadamente la labor de las autoridades de certificación que proveerán la seguridad acerca de la identidad de los titulares de las claves por medio de la emisión de certificados que liguen las claves públicas con la identidad de sus dueños, y que arbitren asimismo los medios que aseguren que estas claves no sean robadas, penetradas o adulteradas, aunque, en rigor, tampoco estos métodos son absolutamente infalibles104,

como tampoco puede descartarse la manipulación del papel; así, verbigracia, a través de fotocopias láser, "calcados" o "scanneados" de firmas, etcétera.

En cambio, el artículo 50 de la ley define a la firma electrónica como el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos para ser considerada firma digital, y a diferencia del documento electrónico con la firma digital, aquélla en caso de ser desconocida deberá ser acreditada por "quien la invoca" (art. 50), mediante prueba complementaria y a la luz de las reglas de la sana crítica y/o en conjunción con el resto de las proban::as producidas en el juicio.

Ahora bien, y como lo destaca con acierto Somer, el documento electrónico que no cuente con "firma digital" no por ello carecerá de valor jurídico o procesal -lo contrario sería tanto como exigir que toda firma manuscrita en soportes de papel tuviese que estar certificada por escribano público-, por lo que el mismo, en tal sentido, y como hemos dicho en las anteriores ediciones de esta obra, podrá ser ofrecido incluso como medio de prueba no previsto en los términos del artículo 378 del Código Procesal a diligenciarse aplicándose por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, estando a cargo, sí, de quien lo invoca la prueba de su autenticidad, como hemos dicho, mediante prueba complementaria u otros medios probatorios corroborantes.

IV. Importancia del documento

La importancia de la prueba documental reside en el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene, sea ello con la finalidad de dar nacimiento a una relación jurídica, o de servir de prueba acerca de su existencia en un momento ulterior.

En este contexto Devis Echandía remarca la virtualidad de la prueba documental "cuando se celebran contratos o se realizan actos jurídicos unilaterales, como medida de prevención de los litigios y de más fácil y segura prueba en el caso de tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de indicios o testimonios, cuando es completo, claro, exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad" 105.

Así enseña Alsina que "después de la confesión, la prueba instrumental es una de las más eficaces, no sólo porque consigna con exactitud el pensamiento de las partes al celebrar un negocio jurídico, evitando que con el tiempo se borren de la memoria las circunstancias y pormenores que se tuvieron en cuenta en ese momento, sino por la seguridad que importa para la estabilidad de los derechos la exigencia por parte de la ley de formalidades determinadas respecto de ciertos actos y de la regulación por la misma de su fuerza probatoria, no sólo entre las partes, sino también con relación a terceros"106.

Esto no significa, en modo alguno, que este medio se vea excluido de toda duda en cuanto a su autenticidad extrínseca y sustancial -particularmente frente a los avances tecnológicos que concurren a facilitar su sencilla adulteración (vgr. fotocopias por el sistema láser, fotografías "digitales")-, razón que, por cierto, ha conducido a extremar el examen crítico de la eficacia del documento privado como medio de prueba, por oposición al público cuya eficacia probatoria plena no se controvierte con igual intensidad.

De cualquier manera, los modernos métodos o procedimientos para la producción de las pruebas periciales concurren a reafirmar la bondad de este medio probatorio, en punto a la autenticidad extrínseca de los documentos que se presentan al proceso.

___________________________________________________________

98 SOMER, Marcela, Documento electrónico, en J. A. del 3-3-2004, fascículo N° 9, ps. 9/17; AL TMARK, Daniel R., Documento electrónico (La necesaria respuesta normativa), en J. A. 1999-Il-8S1; DELLA SALA, Alejandro F. y ROSAS, Cristian P., Una aproximación al documento electrónico y a la firma digital, en J. A. 1998I1-762; FALCÓN, Enrique M., Algunas ideas sobre el documento electrónico, en J. A. 1993-1-794; BEKERMAN, Jorge M., Documento electrónico: necesidad de una reforma legislativa y cultural, en L. L. 1989-D-994; COLERIO, Juan Pedro, Pnteba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de prueba e inversión de la carga, en L. L. 1992-B-121S; CAIVANO, Roque J., Formación del consentimiento entre ausentes en nuestro Derecho positivo, nota a fallo en L. L. 1993D-41 S; ALTERINI, Juan Martín, Prueba, responsabilidad y Derecho Informático, en L. L. 2003-E-llSS.

99 Si bien, como hemos dicho en las anteriores ediciones de este libro, parecería aconsejable una reforma del art. 979 del Cód. Civ. que así lo estableciera en forma expresa.

100 QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan Carlos, El proceso ante los documentos electrónicos con firma digital, en Revista de Doctrina, N° 2, Temas de Derecho Procesal, CPACF, p. 64.

101 Decreto reglamentario 2628/2002.

102 Enseña Somer que los soportes informáticos son dispositivos de entrada y salida de información al computador y de almacenamiento secundario de la misma, como ser, entre otros, la tarjeta perforada, la cinta magnética y el disco magnético, mientras que los ópticos son aquellos que registran o reproducen imágenes a través de todas las variantes de procedimientos fotográficos y ópticos, presentando como característica el traslado del original a un nuevo soporte, ya sea en tamaño natural, aumentado o reducido, vgr. el microfilm.

103 La ley señala que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7°); que si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que ese documento digital no ha sido modificado desde su firma (art. 8°); que cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve firma digital del remitente, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente (art. 10); que los documentos electrónicos firmados digita1mente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte también serán considerados originales y poseen valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación (art. 11).

104 MASCHERONDI, Fernando H. y CERA VOLO, Ángel F., La contratación y las nuevas tecnologías. Forma y prueba, en J. A. 1991-I1-812.


106 ALSINA, ob. cit., t. III, p. 396.

CAPÍTULO XIII

PROCEDIMIENTO PROBATORIO

SUMARIO: 1. Acompañamiento y ofrecimiento de la prueba documental. l. Principio general. 2. Excepciones. a) Documentos que no se encuentran en poder de la propia parte. b) Documentos de fecha posterior a la interposición y contestación de la demanda y reconvención o anterior pero desconocidos. n. Traslado de los documentos. l. Desconocimiento de documentos privados. 2. Desconocimiento de documentos públicos. 1lI. Ineficacia de la prueba documental ilegítimamente adquirida o producida. IV. Prueba anticipada.

I. Acompañamiento y ofrecimiento de la prueba documental

1. Principio general

El artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su primera parte (art. 332, CPBA), establece como principio general que con la demanda, reconvención y contestación de ambas, y en toda clase de juicios, deberá acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes.

Se trata de una regla que apunta a asegurar la vigencia de la buena fe y la lealtad en el proceso, y a prevenir, en tal contexto, posibles sorpresas procesales, sujetando de tal modo a ambas partes a la carga de acompañar inicialmente toda la prueba documental con que contaren en ese momento 1.

Cabe destacar que esta carga está impuesta en y para todo tipo de proceso judicial (ordinario, sumarísimo, especial, de ejecución, incidentes), y con relación a toda prueba documental (instrumentos y documentos propiamente dichos), conocida y que obrare en poder de las partes (emanada de éstas y de terceros) al tiempo de la promoción de la demanda o reconvención y sus contestaciones, aprehendiéndose dentro del concepto las que ellas pudieran haber obtenido por gestiones privadas o diligencias judiciales previas, como autoriza el artículo 323 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 323, CPBA)2.

No obstante, también debe de señalarse que la carga sólo contempla la agregación de prueba documental en apoyo de hechos alegados (o que debieron de alegarse) en la demanda y reconvención, pero no así con respecto a los hechos que no debieron ser invocados como causa de la pretensión en aquéllas3, a los que hace referencia el artículo 334 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 333, CPBA)o

Dicha norma dispone que cuando en la contestación de una u otra pieza se "alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso, podrán [o .. ] agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva", y que "en tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el artículo 356, inciso 10", esto es, expedirse en cuanto a su autenticidad o recepción.

En virtud del imperativo procesal antes descripto, se debe pues agregar la prueba documental con la que se pretenderá demostrar los hechos que sirven como causa de la pretensión, en oportunidad de deducir la demanda (o reconvención), sin perjuicio de la eventual facultad de ampliar aquélla con relación a hechos que no fueron ni

debieron ser considerados en ese sentido, pero que aparecen introducidos como defensas en la contestación de la demanda (o reconvención).

Por su parte, obvio es decirlo, la carga del artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 332, CPBA) sólo puede vincularse con aquellos hechos que ya eran conocidos al momento de interponerse la demanda, reconvención o sus contestaciones, y no así con relación a los llamados hechos nuevos4 sucedidos o conocidos con posterioridad a tales actos, los que, en este orden de ideas, no sólo permitirán modificar o transformar la demanda o la reconvención (art. 331, CPCCN; arto 331, CPBA), sino ampliar la prueba documental que juera ya ofrecida para la comprobación de los primeros5o

El incumplimiento de dicha carga, por aplicación del principio de prec!usión procesal, apareja, como regla6, la improcedencia de la agregación ulterior de los documentos existentes y conocidos al momento que indica el artículo 333 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 332, CPBA), criterio del que sólo podría apartarse el tribunal, a nuestro juicio, en situaciones excepcionalísimas vinculadas con la

inexigencia de una conducta imposible, así, por ejemplo, cuando se trata de prueba que se hallaba extraviada, en tanto con ello no se violente la igualdad de las partes y su derecho de defensa en juicio.

En cuanto a las constancias de expedientes judiciales no terminados, el artículo 376 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 374, CPBA) dispone que la parte deberá agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del jue= de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse la causa en estado de dictar sentencia (art. 36, inc. 2°, ap. c, CPCCN; arto 36, inc. 6°, CPBA).

Si se tratara de expedientes concluidos, su remisión podría ser requerida como prueba documental, a diferencia de los expedientes, testimonios y actuaciones administrativas que habrán o podrán ser incorporados también a través de la prueba informativa y con arreglo a lo que determina el artículo 396 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 394, CPBA)7, el cual, dicho sea de paso, autoriza a solicitar la remisión de expedientes y similares piezas administrativas que pudiesen existir en "oficinas públicas"g.

En cuanto a la remisión de prueba documental o ya de expedientes que obren en tribunales de distinta competencia territorial, sólo se remitirán las piezas originales o los autos, en el orden interno (art. 9°, ley 22.172), cuando ello fuese así requerido por el tribunal oficiante mediante auto fundado, procediéndose en los demás casos al envío de copias certificadas.

Para que un expediente pueda ser ofrecido como prueba es suficiente con que se indique su carátula, juzgado y secretaría donde tramita, sin que deba acompañarse copia del mism09, aunque debe señalarse la actuación y/o diligencia que en concreto se ofrece como tal 10, norma que en la práctica no se observa.

En cuanto a la eficacia de la prueba producida en un expediente judicial tramitado entre las mismas partes, ella, como principio, es plenamente eficaz en tanto ambas hayan tenido la oportunidad de ejercer su contralor con las garantías del debido proceso legal'l.

En cambio, la prueba incorporada o producida en una causa seguida entre una de las partes y un tercero, o ya directamente entre terceros, como regla no podrá serie opuesta a quien no intervino, salvo que se obtenga su ratificación en el nuevo juicio en el que se

la pretende hacer valer, para asegurar de tal suerte su derecho de defensa enjuiciol2, aunque en todos los casos la misma se encontrará sujeta a las normas de la sana crítical3, salvo que se tratara de instrumentos o documentos públicos o privados reconocidos judicialmente con la salvedad que indica el artículo 1026 del Código Civil.

Por su parte, el artículo 392 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 390, CPBA) autoriza a las partes a solicitar del secretario se certifique acerca del estado material del documento, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras y demás particularidades que pudiese presentar, certificado que podrá ser reemplazado por copia fotostática o fotográfica a su costa, a fin de evitar posibles alteraciones sobre el mismo.

En cuanto a los documentos que de por sí, y en lo inmediato y exterior, carecen de función representativa de los hechos, la parte que pretenda su agregación deberá individualizar su contenido en lo posible, de modo de permitir determinar su admisibilidad y conducencia in limine litis, y sin perjuicio de que la contraria podrá "reservar" su respuesta en cuanto a dichos extremos, su autenticidad y recepción, hasta tanto se exterioricen los hechos contenidos en aquéllos por los medios correspondientes (vgr. exhibición de la película, desgrabación de la cinta, transcripción del contenido del diskette, etc.).

Se trata pues éste de un supuesto no previsto de respuesta en expectativa derivado de la propia naturaleza del documento, pues hasta que su contenido pueda ser examinado por la parte a quien se lo pretende oponer, la carga de reconocerlo o desconocerlo no puede ser materialmente cumplida ni exigida con la virtualidad que apareja.

En lo tocante a documentos que no puedan ser transportados a la sede del tribunal (supuesto en el que, por lo general, no se incluye a los libros de las sociedades), así por ejemplo un mural, bastará con que se los individualice y se indique el lugar donde se encuentran para que se proceda a su reconocimiento judicial o pericial, en su casol4.

2. Excepciones

a) Documentos que no se encuentran en poder de la propia parte

Cuando la prueba documental actual no obra en poder de las partes, ni éstas han podido procurársela por gestiones privadas o diligencias preliminares, por impedimentos de orden jurídico o material, el artículo 333, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 332, CPBA) las habilita a ofrecerla en lugar de acompañarlal5,

debiendo en tal caso indicarse su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre, de modo tal que la parte contraria pueda hallarse en condiciones de expedirse en cuanto a su existencia, conducencia o admisibilidad, sin perjuicio de hacerla acerca de su autenticidad o recepción en ocasión de corrérsele el traslado al ser incorporada al expediente16o

Este supuesto aprehende la hipótesis de ofrecimiento de prueba documental que pudiera hallarse en poder de la parte contraria o de terceros 17 o en expedientes judiciales, tal cual 10 autoriza el artículo 376 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 374, CPBA)18, o de prueba que se dice extraviadal9 en la medida que el interesado la hubiese denunciado e individualizado por 10 menos en cuanto a su contenido, para asegurar así el derecho de defensa en juicio de la parte contraria20.

Es claro que en caso de tratarse de prueba a producirse fuera de la República deberá expresarse a qué hechos controvertidos se vinculan los documentos requeridos y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no (art. 369, CPCCN), del mismo modo que los archivos o registros donde se encuentren (art. 370, CPCCN), cumpliéndose en lo pertinente con la carga de indicar el juzgado y secretaría en que ha quedado radicado el exhorto en el plazo que el tribunal señale (art. 383, CPCCN; arto 381, CPBA).

El caso que analizamos en este punto se refiere pues a una hipótesis de excepción en cuanto permite que la prueba documental sea ofrecida y no acompañada al interponer la demanda o reconvención, o en sus contestaciones, pero a condición de que se la individualice, así como el lugar y la persona en cuyo poder se encuentre, ya que de otro modo no procedería su agregación ulterior:!l.

La norma autoriza a los letrados patrocinantes para que soliciten, una vez interpuesta la demanda, directamente a entidades privadas (o personas físicas de igual carácter), no así públicas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá el artÍCulo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 332, CPBA), la remisión al juzgado y secretaría actuante de la documentación en cuestión, o copia auténtica de la misma, con copia o transcripción del oficion.

Por su parte, el artículo 387 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 385, CPBA) sienta el principio general de que las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, están "obligados" a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales, y que dicha exhibición será ordenada por el juez sin sustanciación alguna, dentro del plazo que fije.

Como lo indica el dispositivo legal, debe tratarse de documentos (instrumentos y documentos propiamente dichos) que puedan resultar esenciales prima facie para la resolución de la litis, cuestión que será apreciada por el tribunal, pero que excede, a nuestro modo de ver, la simple conducencia de la prueba, pues de otra manera habría sido suficiente con la norma prevista en el artículo 364 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 362, CPBA), en tanto señala que no serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias.

Debe pues tratarse de prueba no sólo conducente, sino que pueda

razonablemente determinar o sellar de por sí la suerte de la contienda: vale decir, indispensable23.

La intimación de que exhiban documentos es privativa del período probatorio (arts. 387 y ss., CPCCN; arto 385, CPBA), y por tanto improcedente que se decrete ante tempus, máxime cuando no se ha justificado que resultare imposible hacerlo como prueba anticipada24.

Se advierte aquí, con relación a las partes, la inaplicabilidad del más que dudoso principio del nema tenetur edere contra se25, pues si bien ellas no están sujetas a un deber (de cuyo incumplimiento se derivaría una sanción) o a una obligación (cuyo cumplimiento podría exigirse coactivamente por su beneficiario), están, sin embargo,

constreñidas por un imperativo procesal, carga procesa[26 de colaboración en la producción de la prueba, en el caso, de exhibición de la que pudiera hallarse en su poder, de cuyo incumplimiento podrían válidamente extraerse indicios o presunciones en su contra (véase no obstante lo dicho en p. 130 sobre la producción anticipada de esta prueba).

Cuando la prueba que se ofrece es denunciada como obrante en poder de la contraria, el artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 386, CPBA) señala que se le intimará a ésta su presentación en el plazo que el juez señale, pudiendo interpretarse su negativa, en conjunción con otros elementos de prueba de los que resulte verosímilmente la existencia y contenido de aquélla, como una presunción en su contra (art. 388, CPCCN; arto 386, CPBA).

No obstante, para nosotros el efecto que podría derivarse de la no presentación injustificada del documento también podría dar lugar a un indicio que pruebe su existencia27, a tenor de lo que previene el artículo 163, inciso 5°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación28, sin perder de vista que en ciertos casos la no exhibición podría aparecer como una actitud fundada, así, cuando por conducto de ella se pudiera verificar la violación de un secreto tutelado por la ley o se le produjera al requerido un perjuicio grave sin justificación o innecesari029.

No es necesario para su exhibición que la prueba en cuestión sea de propiedad o no de una u otra o ambas partes30, pues para la ley basta que el documento se encuentre en poder de alguna de ellas para dar origen a la carga, sin perjuicio de que en caso de tratarse de documentos de propiedad de un tercero sería necesaria su conformidad si de su exhibición pudiera seguirse un perjuicio para éste, o pudiesen revelarse hechos confidenciales3l.

Merece destacarse que en caso de tratarse de documentos de propiedad de una sociedad o comunidad, el socio o comunero está sujeto al deber de exhibición o presentación que previenen los artículos 323, inciso 5°, y 329 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (arts. 323, inc. 5°, y 329, CPBA), el que podrá ser cumplido mediante secuestro y allanamiento de lugares, sin perjuicio de la aplicabilidad de multas procesales32 a instancias de otro socio, la sociedad o la comunidad.

Se advierte otra excepción en los casos en los que existe un deber de exhibición dispuesto por la ley sustancial (art. 55, ley 19.550; arts. 58, 59, 61, Cód. Com.; arto 1696, Cód. Civ.), y no tan sólo una mera carga procesal, por lo que ante su incumplimiento injustificado debería disponerse el allanamiento de lugares y secuestro de documentación, dando ello lugar incluso a la posible comisión del delito penal de supresión de instrumento 33.

En cambio, para el supuesto de documentos que pudiesen hallarse en poder de un tercero, el artículo 389 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 387, CPBA) sienta, como principio general, que se le intimará su presentación, pudiendo el interesado solicitar su devolución dejando testimonio en el expediente, u oponerse a su exhibición si fuesen de su exclusiva propiedad y ello pudiese ocasionar/e perjuicio, supuesto en el cual no se insistirá con el requerimiento, en tanto la oposición aparezca fundada34.

Se configura aquí un verdadero deber procesal del que sólo podrá

eximirse el tercero si alegase y probase que el documento es de su exclusiva propiedad y que su exhibición podría ocasionarle perjuicio (lato sensu?5.

La parte que pretende la agregación de documentos que se hallan en poder de terceros, debe asumir la carga procesal de individualizarlos, al momento de interponer la demanda o su contestación y en toda clase de juicios (art. 333, CPCCN; arto 332, CPBA)36, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y personas en cuyo poder se encuentren.

En cuanto a la agregación de prueba documental que pudiera hallarse en poder de las partes y/o de terceros, por aplicación de lo que dispone el artículo 36, inciso 4°, apartado c, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 36, mc. 6°, CPBA), entendemos que el ejercicio de esa facultad instructoria del tribunal no puede suplir la negligencia de la parte trastrocando de tal suerte el derecho de defensa en juicio de la parte a quien se lo opone, tal cual lo dispone el citado dispositivo37.

b) Documentos de fecha posterior a la interposición y contestación de la demanda y reconvención o anterior pero desconocidos

El artículo 335 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 334, CPBA) admite la inclusión de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda (reconvención) o anterior pero desconocidos, en este caso mediante juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento de ellos, cuestión susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario por la parte a quien se los opone38.

El Código regula la agregación de documentos desde la posición del actor, aunque la excepción funciona también para el demandado (o reconvenido)39; en este supuesto, con respecto a documentos de fecha posterior, no a la interposición de la demanda (en cuyo caso habrían debido de ser agregados por éste inexcusablemente al contestar la demanda si eran de fecha posterior a su interposición pero anterior a su contestación, y se los conocía), sino a su contestación, o bien, anterior, pero conocidos recién y a partir de esa oportunidad.

De este documento corresponde correr traslado por el plazo de cinco días (o de tres en el sumarísimo) a la otra parte, quien puede desconocer su autenticidad o recepción (arts. 335 y 356, inc. 1°, CPCCN; arts. 334 y 354, inc. 1°, CPBA), o ya directamente cuestionar la afirmación o juramento de la contraparte en el sentido de que no conocía la existencia del documento de fecha anterior a la interposición de la demanda (o contestación de la demanda)40.

Estos documentos pueden agregarse en primera instancia hasta el llamamiento de autos para sentencia, tal cual lo señala el artículo 484 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 482, CPBA), mientras que los de fecha posterior a dicha resolución, o anterior pero conocidos recién con posterioridad a ella, podrán agregarse en la segunda instancia si las partes "afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos" (art. 260, inc. 3°, CPCCN; arto 255, inc. 3°, CPBA), siempre que el recurso hubiese sido otorgado libremente41, y sin perder de vista que ello aquí será juzgado con criterio restrictivo.

Procede la agregación de estos documentos, no sólo para la demostración de los hechos que fueron alegados en la demanda, reconvención y sus contestaciones, sino también para la comprobación de hechos nuevos (art. 365, CPCCN; arto 363, CPBA) y de hechos constitutivos, modificativos o extintivos sobrevinientes producidos durante el curso del proceso, aunque no hubiesen sido alegados como nuevos (art. 163, inc. 6°, CPCCN; arto 163, inc. 6°, CPBA).

II. Traslado de los documentos

Con arreglo a lo que determinan los artículos 338 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 337, CPBA) y 358 con relación a la reconvención (art. 356, CPBA), de la demanda se dará traslado al demandado para que comparezca y la conteste en los plazos que en cada caso se señalan, de conformidad con el tipo de proceso de que se trate.

Sabido es que la prueba documental, por aplicación de lo que dispone el artículo 333 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 332, CPBA), ha debido de ser acompañada o individualizada en la demanda (o reconvención) si no la tuvo a su disposición el actor, señalando el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre.

Es por ello que el artículo 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 354, CPBA) dispone que en la contestación de la demanda (o reconvención) el demandado deberá "reconocer o negar categóricamente [oo.] la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen".

Se trata. de un traslado de la documentación implícito que se extiende por el plazo fijado para la contestación de la demanda (o reconvención) según el tipo de proceso de que se trate y la calidad de la persona jurídica que asuma el rol de demandada, así el Estado nacional, provincial o municipal (arts. 338, 486, CPCCN).

El silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general importarán el reconocimiento de la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o su recepción42, situación a la que se equipara la rebeldía43, a diferencia de 10 que sucede con la carga de reconocer o negar categóricamente los hechos cuyo incumplimiento habilita al juez (pero no lo obliga) a tenerlos por ciertos.

Por aplicación de lo que dispone el artículo 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 332, CPBA), en la contestación de la demanda (o reconvención) deberá acompañarse también la prueba documental que estuviese en poder de las partes, con la prevención que señala dicha norma en cuanto a la que no tuviesen a su disposición, respecto de la cual estimamos que deberá procederse sin ninguna distinción derivada de este rol pasivo que asume el demandado o reconvenido.

De la documentación acompañada por el demandado (o reconvenido) se dará traslado al actor (o reconviniente) por cinco días (o el plazo que se señala para el proceso sumarísimo), quien deberá cumplir la carga del artículo 356, inciso 1°, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 354, CPBA), sin que ello lo autorice a replicar las alegaciones contenidas en la contestación de la demanda44.

Con respecto a los documentos a que alude el artículo 334 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 333, CPBA), esto es, los ofrecidos como prueba relativa a los hechos no invocados en la demanda (o reconvención), los mismos deben ser agregados dentro de los cinco días (o el plazo que corresponda en el sumarísimo) de notificada ministerio legis la providencia que tiene por contestada la demanda (o reconvención), debiendo limitarse el actor (o reconvenido) a cumplir con la carga del artículo 356, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 354, inc. 1°, CPBA) al conferírsele traslado de los mismos45.

El defensor oficial y el demandado que interviene en el proceso como sucesor universa/46 de quien suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas pueden reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba47, ante la imposibilidad en que se encuentran para reconocer documentación que se le atribuye a su defendido o causante, o que se dice remitida a éstos, y por aplicación de lo que dispone el artículo 1032 del Código Civil48, aunque ello, a nuestro juicio, no los releva de la carga de expresar que difieren tal juicio para la mentada oportunidad (en cuyo caso corresponderá que se les corra un nuevo traslado).

Otra hipótesis de respuesta en expectativa o de su reserva para el momento de producida la prueba se advierte en el caso de la agregación de ciertos medios de prueba documental que carecen de por sí, externa e inmediatamente, de una función representativa del hecho contenido que se intenta demostrar, por lo que la carga de reconocerlos o desconocerlos se debería postergar para el momento ulterior en que se lo externalice, exhibiendo su contenido o reproduciéndolo visualmente, así, por ejemplo,

cuando se refiere a una videograbación o a una grabación de una conversación telefónica.

Como hemos dicho en otro lugar49, el interesado debería inicialmente individualizar el medio de prueba ofrecido y los hechos contenidos en el mismo (vgr. transcripción de la conversación telefónica), para permitir compulsar su autenticidad, admisibilidad o conducenCla.

Siendo que el artículo 335 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 334, CPBA) admite la inclusión de un documento de fecha anterior (y posterior) a la interposición de la demanda, cuando media juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento de éste, la parte contraria, de no considerar cierta esa manifestación, debe observarla en ocasión de contestar el traslado que se le corra y desvirtuarla mediante prueba en contrario en ese sentid050, sin perjuicio de reconocer o desconocer la autenticidad o recepción de los que se le atribuyen o se dicen remitidos, o sujetarse en los demás casos (documentos emanados de terceros) a lo que resulte de la prueba a producirse en autos.

1. Desconocimiento de documentos privados

Al conferírsele el traslado de la prueba documental el interesado, en caso de tratarse de documentos privados, deberá desconocer o reconocer la autenticidad o recepción de los que se le atribuyen y de las cartas o telegramas a él dirigidos, por lo que su silencio o una respuesta ambigua o reticente, o ya la negativa meramente genérica, llevará indefectiblemente a tenerlos por auténticos o recibidos según el caso, incluso frente a su rebeldía o mera incontestación.

Por nuestra parte entendemos que si bien la carga de reconocer o desconocer la autenticidad se relaciona con la de los documentos que se le atribuyen a la contraria -por aplicación de lo que dispone el artículo 1031 del Código CiviI51-, el silencio con respecto a documentación emanada de terceros o dirigida a éstos podría interpretarse como un indicio en contra de quien omite expedirse en forma alguna52, teniendo en consideración las demás circunstancias de la causa.

Se trata de la parte que guarda silencio absoluto al corrérsele traslado de dichos documentos.

De mediar desconocimiento en cuanto a la autenticidad o recepción de documentos, la parte que los ofreció asume la carga de demostrar su autenticidad y recepción mediante la producción de la prueba que corresponda, según la naturaleza del medio de que se trate, y teniendo en cuenta que, con relación a los medios probatorios no expresamente previstos en el Código, se aplicarán las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, las que señale el juez (art. 378, CPCCN; arto 376, CPBA).

Así, si se desconoce la autenticidad de un documento privado firmado, mediante la prueba pericial caligráfica correspondiente, aunque también se han admitido -a tenor de lo que previene el artículo 1033 del Código Civil- otros medios de prueba53; mediante la prueba informativa si se tratase de documentos emanados de terceros que obren en sus registros o archivos o mediante la citación del firmante en calidad de "testigo"; si se tratase de una fotografía mediante el examen pericial de su negativo o, a falta de éste, de ella misma o el reconocimiento de quien la tomó en calidad de testig054; o en el caso de una grabación, mediante el reconocimiento de sus voces o examen y dictamen pericial 15, etcétera.

Para el caso de documentos firmados, si el requerido desconociese

la firma que se le atribuye o manifestase no conocer la que se le atribuye a otra persona, el artículo 390 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 388, CPBA) dispone que "deberá procederse a la comprobación del document056 de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y siguientes, en lo que correspondiere", esto es, mediante prueba pericial, debiéndose indicar los documentos que servirán para la pericia en la oportunidad señalada por el artículo 459 (art. 458, CPBA) del citado ordenamiento (conf. arto 391, CPCCN; arto 389, CPBA).

Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la elección de documentos para la pericia, se tendrán por indubitadosS7 los privados reconocidos en juicio por la persona a quien se le atribuye la firmas8, el impugnado en la parte que haya sido reconocida por aquél, las firmas registradas en establecimientos bancarios y en documentos auténticos (art. 393, cpeCN; arto 391, CPBA)59.

A falta o insuficiencia de ellos, el juez podrá ordenar que se forme cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito, en el lugar que se indique por el tribunal, y bajo apercibimiento de tenérselo por reconocido en caso de incomparecencia o negativa a escribir injustificadas (art. 394, CPCCN; arto 392, CPBA).

No obstante, y como se ha dicho, el artículo 1033 del Código Civil da otra solución en el caso de que el que "aparece firmado negare su firma, o los sucesores de él declarasen que no la conocen", pues autoriza fuera del "cotejo y comparación de letra" otros medios de prueba sobre la "verdad de la firma"60, sin perder de vista la doctrina judicial que señala que cuando la versión de la parte referente a un hecho es susceptible de ser acreditada mediante prueba más idónea, o tiene un específico medio de demostración asignado por la ley, la producida no sólo debe ser apreciada con rigorismo, sino que puede ser insuficiente, desde el momento que no se propuso el medio más apto, pudiendo habérselo hecho 61.

4. Desconocimiento de documentos públicos

Al conferirse el traslado de los documentos públicos62, rigen iguales consideraciones en torno a la eficacia probatoria de la negativa genérica, el silencio o las respuestas evasivas o reticentes destacadas supra, con la salvedad, en cambio, de que la ley exige no sólo el desconocimiento de su autenticidad, sino que impone la carga de promover, dentro del plazo de diez días de efectuada la impugnación, el correspondiente incidente de redargución de falsedad, con arreglo a lo que dispone el artículo 395 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 393, CPBA), bajo apercibimiento de tenerse por desistida a la impugnación.

En dicho escrito el incidentista deberá indicar claramente (art. 330, CPCCN; arto 330, CPBA) el objeto de la impugnación, y ofrecer la prueba de que intente valerse, en el que será parte necesaria (intervención obligada)63 el oficial público que extendió el documento o instrumento público (no cuando se trate de redargución del instrumento privado reconocido judicialmente), el que no excluye la deducción de la querella autónoma civil o penal.

Deberá tenerse presente que, de acuerdo con lo preceptuado por el artÍCulo 992 del Código Civil, los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, a menos que hubieran formulado tales atestaciones mediante dolo o violencia 64.

Admitido formalmente el incidente, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia hasta tanto se encuentre en condiciones de resolverlo juntamente con aquél.

Reiteramos que el documento público, en su aspecto exterior, se presume auténtico hasta tanto no se acredite lo contrario (scripta publica probat se ipsa) a través de la querella de falsedad 65 y el dictado de su correspondiente sentencia, salvo que el mismo presente irregularidades materiales muy graves y notorias que permitan dudar de su autenticidad, así, raspaduras o borraduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etcétera, en las que por la gravedad de tales vicios puede bastar la sola impugnación 66.

Ahora bien, cuando se trata de la impugnación del instrumento por la adulteración de sus firmas, supresiones, agregados o modificaciones no salvadas (falsedad materia!), ella deberá requerirse a través del incidente de redargución de falsedad.

En cuanto al contenido del propio documento, el instrumento público hace plena fe de los hechos que el oficial público anunció como realizados por él mismo (vgr. que ha dado lectura al documento) u ocurridos en su presencia (vgr. que se entregó tal cantidad de dinero), y las circunstancias de tiempo, lugar y de las personas que aquél constata y afirma (ex propiis sensibus) en aquél (art. 993, Cód. Civ.), por lo que no basta el mero desconocimiento de dichos extremos, sino que debe deducirse la querella de redargución de falsedad prevista en el artículo 395 (art. 393, CPBA) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (falsedad intelectual).

En cuanto a las manifestaciones formuladas por las partes en la escritura, relativas a haberse ejecutado el acto, a las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidas en el instrumento, es decir las que se relacionan con hechos relatados por las partes al oficial público, las mismas hacen plena fe (art. 994, Cód. Civ.) en tanto no sean impugnadas mediante la prueba en contrario, por la propia parte mediante un contradocumento público o privado (art. 996, Cód. Civ.), o por un tercero mediante cualquier medio de prueba (falsedad ideológica).

No procede pues en este supuesto el incidente de redargución de falsedad, sino que basta la mera negativa, pues los hechos, declaraciones o afirmaciones que relatan las

partes, y cuya exactitud aquel funcionario no comprueba, pueden ser destruidos por simple prueba en contrario.

Iguales consideraciones caben con relación a las manifestaciones directamente vinculadas con el acto jurídico que forman el objeto principal del negocio documentado que se encuentran accidentalmente en el instrumento, y que como tales carecen de toda relevancia con respecto a la existencia o validez del acto (art. 995, Cód. Civ.; así, vgr., la manifestación de haberse pagado ya una cuota del capital prestado), y con las manifestaciones o enunciaciones que no se relacionan directamente con el objeto principal de aquél (así, vgr., las relativas al origen del dinero con que se paga el precio en la compraventa).

En suma, podemos decir que la falsedad material afecta al instrumento público a través de adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto; la falsedad intelectual concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial público declara acontecidos en su presencia; en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias que se invocan o· producen frente al oficial público, cuya autenticidad éste no puede avalar.

En los casos de argüirse falsedad material o intelectual, el instrumento es susceptible de ser atacado mediante el incidente de redargución de falsedad regulado por el artículo 395 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 393, CPBA), mas ello no ocurre en el caso de alegarse la existencia de falsedad ideológica, en que los hechos o actos de que da cuenta el oficial público admiten prueba en contrario de su autenticidad por la vía pertinente67.

Con respecto al instrumento privado reiteramos que, con arreglo a lo que dispone el artículo 1026 del Código Civil, una vez reconocido judicialmente el mismo por la parte a quien se lo opone, o declarado reconocido judicialmente, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo suscribieron y sus sucesores68, por lo que las personas que se encuentren en esa posición y pretendan desconocer su autenticidad deberán deducir la redargución de falsedad con sujeción a las normas supra indicadas69, y sin perjuicio de que para probar en contra del contenido de un acto privado con firma reconocida sería menester el contradocumento, o, en su defecto, una prueba cierta e inequívoca.

En tal sentido, si la parte reconoce la firma del documento pero sostiene que el mismo fue adulterado, correspondería la deducción del incidente de redargución de falsedad70.

En cuanto a la impugnación de copias autorizadas (art. 100, Cód.

Civ.) o testimonios de la escritura matriz, la parte contraria puede impugnar su autenticidad o su eficacia en cuanto a las formalidades previstas para su expedición (arts. ] 007 Y 1008, Cód. Civ.), en cuyo caso corresponderá intimar la presentación de los originales y su confrontación o examen por el secretario o auxiliar que designe el juez, con citación de las partes.

De mediar coincidencia entre la copia y su original, el interesado deberá deducir el procedimiento incidental previsto en el artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 393, CPBA).

III. Ineficacia de la prueba documental ilegítimamente adquirida o producida

La ineficacia de la prueba documental ilegítimamente adquirida o producida se relaciona con la posibilidad jurídica71 de acompañar o incorporar dicho medio, comprensivo, como se ha dicho, de instrumentos (públicos y privados) y documentos propiamente dichos72.

En este contexto, y como se ha dicho en el capítulo anterior y al referimos a la prueba testimonial, la prueba documental adquirida o incorporada en prohibición a la ley, procesal o sustantiva, deviene inadmisible bajo esa o cualquier otra denominación, así, por ejemplo, la grabación subrepticia de una conversación telefónica73.

Es más, si el juez por inadvertencia ha dispuesto la incorporación de una prueba ilegítima, no por ello debe continuarse en tal camino, admitiéndola ya como fundamento de sus sentencias, sin importar si para ello se trastrueca todo ese mismo ordenamiento que se intenta mantener y resguardar.

Como hemos dicho, cuando el juez le otorga eficacia a una prueba prohibida por el hecho de encontrarse producida, modifica la ley que la excluye por lo general por razones de orden público haciéndola entonces "sólo" prohibitiva en la medida que la misma no se hubiese producido, agregado que, por cierto, aquélla no trae.

Por eso es que nosotros entendemos que la prueba inadmisible es a la vez inefica= en toda su extensión, y que en este punto las facultades y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa o indirectamente, mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris a aquélla, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y prohíbe en el ordenamiento.

A contrario sensu, podrían llegar a deslizarse, inopinadamente, un sinnúmero de pruebas ilícitas so color de que, verbigracia al momento de agregarse y escucharse o reproducirse mecanográficamente una grabación subrepticia de una conversación, ya se habría desbaratado la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones telefónicas, o el "derecho a la intimidad", o el "deber de lealtad y probidad" en los debates judiciales74.

Tampoco podría pensarse que la tesis que discutimos aseguraría un resultado más valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios ex post Jacto tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más acorde a la "real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser previsto, que no siempre ambos litigantes ofrecen documentos inadmisibles para la eventualidad de que el magistrado de hecho los valore.

Ello a su turno supondría, por un lado, un irritante privilegio para la parte que con cabal conciencia de su propia sinrazón especuló exitosamente a la postre con el error o la arbitrariedad judicial, y, por el otro, un inmerecido castigo para el desconcertado adversario que a su turno no los propuso, confiando o más bien constreñido a confiar en la inalterabilidad de las reglas de juego que imponen su inatendibilidad, cualquiera fuera la incidencia e intensidad que dejaran traslucir.

En el juicio de divorcio, no obstante, y en otros relativos al estado

civil de las personas, se ha admitido la presentación por el cónyuge que obtuvo una carta dirigida al otro por un tercero, sin exigirse la demostración de que la obtuvo

legítimamente75, cuestión que por nuestra parte no compartimos76, por cuanto el reconocimiento del derecho a probar no debe alcanzarse a costa de la violación del ordenamiento jurídico, en el caso, y primariamente, de la garantía constitucional consagrada por el artículo 18 de la Constitución NacionaF7.

Por eso no aceptamos que en aras de alcanzarse "la" verdad pueda admitirse el empleo de un grabación subrepticia de una conversación telefónica aun entre las mismas partes, en razón de que la "correspondencia telefónica", al igual que la epistolar, es legal y constitucionalmente inviolable78, más allá de que difícilmente pueda ser equiparada con una "carta misiva" como algunos autores sostienen en pos de su admisión, destinada, precisamente, y a esencial diferencia de la conversación telefónica, a quedar exteriorizada y en poder de su destinatario.

Nuestra postura coincide con la que fluye de la "impresionante unanimidad", al decir de More1l079, de los inforn1es presentados en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Würzburg, Alemania (1983), en los que se relata, por ejemplo, que las grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz se registra se reputan como nulas y contrarias a la dignidad humana.

Por otra parte, y como hemos dicho en el Capítulo 11I de esta obra, el empleo de tales grabaciones se contrapondría con lo dispuesto en los artículos 1°, acápite X, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, y 11, inciso 2, de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, tratados incorporados a la Constitución Nacional en su artículo 75, inciso 22.

IV. Prueba anticipada

El artículo 326 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 326, CPBA) establece que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento, y tuviesen motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar que se produzca anticipadamente el reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer

constar la existencia de documentos (inc. 2°) ... y la exhibición, resguardo o secuestro de documentos.

Entendemos que el Código autoriza aquí la exhibición de documentos que obraren en poder de terceros y de la futura parte contraria, sea que ella se limite a medidas que apuntan a determinar su existencia como tal o la de hechos que resultan de su contenido, en cuyo caso, y en tanto para ello se requieran conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, se realizará mediante prueba pericial (art. 457, CPCCN; arto 457, CPBA).

Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo por razones de urgencia (u otras atendibles a criterio del juez), en cuyo caso intervendrá el defensor oficial, procediéndose a su diligenciamiento conforme a la forma establecida para este medio probatorio (arts. 325 y 327, CPCCN; arto 327, CPBA).

La no exhibición o destrucción del documento dará lugar a la aplicación de una multa, pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329, CPCCN; arto 329, CPBA), sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), y de considerarse tal comportamiento como prueba indiciaria en contra (art. 163, inc. 5°, 3a parte, CPCCN).

Obsérvese que con arreglo a lo que dispone el artÍCulo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la exhibición de documentos, requerida como prueba anticipada, se erige en tal contexto en un verdadero deber procesal.

Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo procederá por las razones de urgencia indicadas en el artículo 326 (arto 326, CPBA), salvo en lo que atañe a la facultad del juez de disponer su agregación en cualquier estado de la causa con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del mencionado ordenamiento (art. 36, incso 2°, 4°, 5° Y 6°, CPBA)o

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I La exigencia de la incorporación de toda prueba documental tiende a evitar a las partes sorpresas procesales, o sea la desventaja de ignorar la existencia de algún documento que pueda ser fundamental para la defensa en juicio (CNCiv., sala A, 28-6-74, L. L. 156-821, f. 31.7l7-S). "Reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe y tiende a moralizar el proceso" (MORELLO, SOSA y BERlZONCE, Códigos ... cit., t. IV-B, p. 94).

2 CNECC, sala IV, 28-12-79, BCNECyC 90-10.253.

3 Los documentos a que alude el arto 334 del Cód. Proco, deben ser agregados dentro de los cinco días de notificada ministerio legis la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvención. Al conferírsele al interesado el traslado de los documentos a que se refiere el arto 358 del Código citado, él debe limitarse a expedirse sobre su autenticidad o recepción (CNCiv., sala E, 1-9-82, L. L. 1983-8-48). Sobre el concepto, puede consultarse a EISNER, Plan feos proces.ales cit., p. 378.

~ Para el concepto, pueden consultarse nuestros trabajos Hechos nuevos (a propósito del artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) cit., y Hechos nuevos, en J. A. 1992-11I-797.

5 CNCiv., sala C, 22-2-80, L. L. 1980-8-436.

6 Es improcedente la pretensión de la demandada de agregar tardíamente documentación sin haber cumplido en su momento con los recaudos del arto 333 del Cód. Proc., sin cumplimentar posteriormente los indicados en el arto 335 y sin siquiera aportar la menor explicación sobre la relevancia de las piezas presentadas (CNFed.CC, sala 1I, 19-2-86, L. L. 1986-C-155; CNCiv., sala F, 20-3-79, "Marincioni, Andrés c1Albrizio, Benito sIP."). En contra se ha resuelto que en la presentación extemporánea ~e documentos no desconocidos no cabe su devolución, ya que importaría un exceso ntual que vulneraría la exigencia del adecuado servicio de justicia (art. 18, Consto &c.) y redundaría a su vez en perjuicio de la verdad jurídica objetiva (CNFed.CAdm., :I~ I!I, 21-5-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2439, sumo 18). En algunos precedentes se ha ec.dldo también que el consentimiento de la parte con relación al documento agregado temporáneamente obliga al tribunal a considerarlo como tal (CNCiv., sala A, 21-4-58, L' L. 92-123; sala C, 28-9-65, L. L. 121-699, f. 13.246-S; CNCom., sala B, 28-10-60, . L. 103-769, f. 6818-S), postura que no compartimos.

7 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., 1. V-A, p. 138.

8 Entendemos que los documentos obrantes en entidades privadas deberían ser solicitados de conformidad con lo que disponen los arts. 387 y 389 del Cód. Proc., vale

decir como prueba documental, sin perjuicio de que cuando sólo se pretenda obtener información acerca de los hechos que obrasen en archivos, documentos o registros ella podrá requerirse por prueba de informes a oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas (lato sensu). Es claro que si por "oficinas públicas" se comprende a las de los tres poderes del Estado, los expedientes judiciales podrian ser indistintamente ofrecidos como prueba documental o informativa, cuestión que, en definitiva, así habría de tener que interpretarse en caso de duda por el principio de amplitud que rige en esta materia (ver lo dicho en el Cap. 1 de este libro).

9 CNCom., sala C, 30-8-66, L. L. 124-1168, f. 14.668-S.

10 CNCom., sala C, 28-9-64, E. D. 9-273.

11 Sobre el tema, GALDÓS, El valor probatorio del expediente penal en sede civil cit., Ver el Cap. III de este libro.

12 COUTURE, Fundamentos ... cit., p. 255.

13 CNCiv., sala C, 27-5-81, E. D. 94-624. Si bien es exacto que las declaraciones testimoniales recibidas en el proceso penal carecen de valor ante el juicio civil si no fueron reproducidas en él, bajo control de la contraparte, el juicio criminal es así, como documental, una pieza importante en su conjunto, eficaz para llevar al ánimo del juez, en el proceso civil, la presunción de responsabilidad del demandado respecto a los daños y perjuicios (C4·CCom. de Córdoba, 15-7-77, Rep. L. L. XLI. J-Z, 2438, sumo 2); la falta de ratificación en juicio civil de las declaraciones allí prestadas no las invalida completamente. Todo dependerá del contenido, de su razonabilidad y corroboración por otras pruebas (CNCiv., sala C, 27-5-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2438, sumo 4). Ver lo dicho en el Cap. ITI de este libro.

14 Así, por ejemplo, mediante prueba documental anticipada.

15 El arto 333 del Cód. ProC. establece que en toda clase de juicios el actor y reconviniente -y ambos al contestar los respectivos traslados- deben acompañar la prueba documental de que intenten valerse, no sólo la que funde directamente el derecho a las pretensiones, simplemente toda la que en ese momento existe y es conocida. Si no la tuviesen en su poder deberán individualizarla como lo determina el art. 333, párr. 2°, con el objeto de adquirirla con el auxilio del poder jurisdiccional y con la facultad otorgada a los letrados en el último párrafo (CNCom., sala D, 14-12-77, E. D. 81-330; CNCiv., sala E, 10-4-85, L. L. 1985-C-272).

16 CNCom., sala D, 14-12-77, E. D. 81-330; CNCiv., sala E, 12-3-79, E. D. 86-336; Íd., 10-4-85, L. L. 1985-C-272; sala F, 27-6-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1985, sumo 19; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 309.

17 CSJN, 8-10-87, "Cantos, José M. clProv. de Santiago del Estero y/o Estado nacional slP.".

18 En consecuencia, es obligatoria y no facultativa la agregación de los documentos para el juzgador, en razón de que los mismos fueron efectivamente incorporados al otro juicio acumulado a través de su individualización, debiendo en ocasión del pronunciamiento definitivo tenerIo a la vista el sentenciante (CNCiv., sala B, 8-8-77, E. D. 77-542).

19 CNCiv., sala D, 20-6-55, L. L. 81-138; sala G, 4-10-82, L. L. 1983-A-91; sala E, 26-2-70, J. A. 1970- VIII-906.

20 CNCiv., sala F, 10-4-79, L. L. 1979-C-558; FASSI, ob. cit., t. II, p. 47. Se trataría de un supuesto en el que cabría la agregación de prueba documental una vez habida o encontrada ésta.

2\ CNFed.CC, sala n, 19-2-86, L. L. 1986-C-155.

22 Se trata de la remisión de prueba documental y no de informes acerca de hechos que pudieren hallarse en registros, archivos o documentación de una entidad privada o pública, la cual puede ser (facultativamente) requerida en forma directa por los letrados, o por intermedio del tribunal.


24 CNCom., sala D, 12-8-80, L. L. 1980-D-621.

2S El principio de que nadie está obligado a suministrar prueba en su contra (nemo !ene!ur edere contra se) sólo rige en cuanto a la figura de la obligación o del deber procesal, no así en cuanto a la de la carga procesal, ya que si bien nadie está obligado, vgr., a responder o contestar una posición, su silencio autoriza al juez a tenerlo por confeso teniendo en cuenta las circunstancias de las causas y las demás pruebas producidas (art. 417, CPCCN). Vale decir que si bien la parte contraria no está obligada a exhibir prueba que obre en su poder (salvo cuando se la requiere como diligencia preliminar, y en los casos en que la ley así lo autoriza), de la no exhibición pueden extraerse indicios en contra del renuente. Ver lo dicho en los Caps. m y XXV de este libro.

26 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 428; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 433; ver lo dicho en el Cap. III de esta obra.

27 Así lo establece expresamente el arto 168 del Código General del Proceso uruguayo de 1988.

28 Acerca del valor de la conducta, puede verse nuestro trabajo La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil cit. y los Caps. tiI y XXV de este libro.

29 Pensamos que en esos casos, el interesado deberá, alegar y demostrar tales extremos en audiencia y con la sola presencia del juez, sin que ello afecte garantia constitucional alguna, ya que la exhibición, en todo caso, será dispuesta por aquél, en este y cualesquiera otros supuestos, sin sustanciación alguna. Como díjimos en el Cap. VII, prohijamos en este sentido un prudente manejo de la exhibición -respecto de partes y de terceros- en forma similar con la que ha venido operándose en los tribunales íngleses y norteamericanos, en casos en los que el testigo se rehusaba a declarar invocando el secreto, o el Estado o sus reparticiones se negaban a presentar documentacióri reputada como secreta o confidencial y que interesaba a la seguridad nacional. Estos magistrados reivindicaron para sí el poder de determinar si la exhibición de documentación podia ser dañosa para el interés general, y en qué medida éste podía justificar el daño que se generaba por el mantenimiento del secreto (ver jurisp. cit. en el indicado capitulo).

30 COUTURE, Estudios ... cit., t. n, p. 137; FALCÓN, Código ... cit., t. 1Il, p. 387; en contra, COLOMBO, Código ... cit., t. IlI, p. 443.


32 Se trata de un supuesto de prueba documental que obra en poder de un tercero o de la propia parte. Se ha admitido así la exhibición de libros por parte de un tercero ajeno a la litis, a los fines de la práctica de una pericia, cuando medie comunidad de asientos entre los de aquél con alguna de las partes y en tanto guarde íntima relación con los términos con los que aparece trabada la litis (CNCom., sala B, 7-6-72, E. D. 52-522; CNCiv., sala B, 15-4-68, L. L. 130-642; CNFed. de La Plata, sala 1, 28-10-69; F AS SI, ob. cit., t. ti, p. 231), sin perjuicio de la admisibilidad de la prueba informativa en tanto se limite a meros informes.

33 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos .... cit., t. V-A, p. 434.

34 Es también la fórmula que emplea el arto 167 del Código General del Proceso uruguayo. La carga de demostrar la propiedad exclusiva y el perjuicio corre por cuenta del tercero (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, pS. 438/9). Caso contrario, esto es, de no advertirse como fundada la oposición, compartimos la opinión de Arazi (y de Fassi, ob. cit., t. n, p. 216) acerca de que el juez podría disponer el secuestro del documento (La prueba ... cit., p. 176), sin perjuicio de la aplicabilidad de astreintes (art. 37, CPCCN).

35 No obstante, para Palacio (ob. cit., t. IV, p. 429) la conjunción "y" sería disyuntiva, con lo que bastaría alegar la sola propiedad para hacer procedente la oposición, criterio que por nuestra parte no compartimos. Pensamos, antes bien, que para que el tercero

pueda eximirse del deber previsto en la ley deberá probar que el documento es de su exclusiva propiedad y que su e.xhibición puede provocarle un perjuicio en el sentido amplio de la palabra.

36 CSJN, '8-10-87, "Cantos, José M. clProv. de Santiago del Estero y/o Estado nacional slP." La oposición a la agregación de prueba documental en poder de un tercero es extemporánea si los apelantes no cuestionaron, al contestar la demanda, la forma en que se la individualizó al ofrecerla y luego de incorporada al expediente tampoco se agraviaron de que ella sea ajena a los hechos debatidos en el juicio o no se ajuste a los términos en que se ofreció (CNCiv., sala E, 12-3-79, E. D, 86-336).

37 CNCiv., sala C, 1-8-74, L. L. 156-297; C2' de La Plata, sala Il, causa 90.926, reg. sent. 278/58.

38 CNCiv., sala D, 21-10-86, L. L. 1987-A-435.

39 Art. 358 del CPCCN: "Para el demandado regirá lo dispuesto en el artículo 335". ~o MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 106; CNCiv., sala B,

30-8-68, L. L. 134-1108, f. 20.512-S.

4I Ver nuestra obra Recurso de apelación cit., p. 71, Y nuestro trabajo Improcedencia de la agregación de prueba documental en la apelación concedida en relación, en L. L. 1990-C-245. Una excepción a la prohibición de agregar documentos en segunda instancia podría verse en la incorporación del documento extraviado que se encuentra recién en ese estadio, o cuando, sin culpa de la parte, recién en ese momento se remite el oportunamente requerido.

42 CNECC, sala n, 16-5-74, BCNECyC 573, N° 7067. El "informe" del arquitecto agregado por la actora constituye prueba documental emanada de un tercero (CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 10-12-91, J. A. 1995-1, síntesis). No obstante, también se ha resuelto que el demandado no puede guardar silencio respecto de documentación de terceros adjuntada al procedimiento, sin crear una presunción en su contra respecto del contenido de los mismos (CCCom. de Lomas de Zamora, sala 1, 9-4-87, D. J. 1988-1-1941; CNCiv., sala D, 30-6-83, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1694, sumo 4).

43 C C'

IV., sala K, 28-4-89, L. L. 1989-E-323; sala B, 18-8-82, L. L. 1983-8-723;

sala F, 7-5-79, J. A. 1980-IlI-1987; sala C, 25-8-75, L. L. l 976-A-44.

44 Pues de lo contrario se quebrantaría el principio de igualdad (CNFed.CC, ~a 1, 14-3-89, L. L. 1989-C-581). El eventual exceso del actor no puede dar lugar d desglose de la

documentación que acompañó a su turno, por aplicación del art. 334 el Cód. Proc. (CNFed.CAdm., sala m, 15-3-88. L. L. 1988-D-133).

~s CNCiv., sala E, 1-9-82, L. L. 1983-B-48. Toda duda sobre la pertinencia de la prueba instrumental, que pueda referirse a los hechos articulados en la contrademanda, debe resolverse en sentido afmnativo, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la etapa procesal oportuna (CNCiv., sala C, 1-6-76, L. L. 1978-A-539, f. 33.908-S).

46 Para Palacio (ob. cit., t. VI, p. 161) también debería de autorizarse la respuesta en expectativa, a favor del sucesor singular.

47 El defe.nsor de ausentes no está sujeto a la carga de reconocer la autenticidad de la documentación acompañada por la actora, ya que puede dar su "respuesta en expectativa" y reservar su juicio definitivo para después de recibida la prueba. En consecuencia, no corresponde hacer lugar a la demanda ante la invocación de la actora de disponer de otros medios probatorios que los documentales agregados al iniciar el proceso, quien solicita se declare la cuestión de puro derecho, y no produce otra prueba bajo su exclusiva responsabilidad (CNCom., sala C, 27-12-83, E. D. 108-322).

48 Art. 1032 del Cód. Civ.: "Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor".

49 La grabación subrepticia de una conversación telefónica ... c.it., reproduc.ida en La prueba en el proceso civil cito

so CNCiv., sala D, 21-10-86, L. L. 1987-A-435.

SI El arto 356 del Cód. Proc. permite tener por reconocidos, por negativa genérica, documentos cuya fimla es atribuida al empleado, pero no a los emanados de un tercero (CNCiv., sala G, 7-7-87, L. L. 1988-A-346).

52 CCCom. de Lomas de Zamora, sala I, 9-4-87, D. J. 1988-1-41.

53 Como lo referente a la autenticidad de la firma de un instrumento privado es una cuestión de hecho, ella puede ser acreditada por un medio distinto al cotejo y comparación de letra, siendo admisibles, por 10 tanto, toda clase de pruebas, incluso la de testigos y presunciones, dados los términos en que aparece redactado el arto 1033 del Cód. Civ. (CNCiv., sala D, 27-4-84, E. D. 111-174). Si bien el medio más seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada es la pericia caligráfica, es también posible recurrir a toda clase de medios, conforme resulta del arto 1033 del Cód. Civ. (STJ de Jujuy, sala I, 13-4-84, E. D. 109-230; CCCom. de Santa Fe, sala I, 3-9-74, Rep. L. L. XXXVI, 1136, sumo 4; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 447; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., 1. Ir, p. 566).

54 Cl" de La Plata, sala III, causa 128.056, reg. int. 519/67; ALSINA, ob. cit., t. III, p. 431.

55 CNCom., sala D, 18-5-89, L. L. 1989-0-329.

56 Debe tratarse del original (C2" de La Plata, sala I, causa 8-52.320, reg. sent. 205/83; CNCom., sala A, 11-8-61, L. L. 106-1000, f. 7931-S; FASSI, ob. cit., t. n, p. 132), aunque si el interesado no cuestionó el documento acompañado en copia, el mismo debe tenerse por auténtico (CCCom. de Santa Fe, sala n, 30-10-70, L. L. 144-559, f. 27.271-S).

57 La enumeración no es taxativa (FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 216).

58 Debe tratarse de reconocimiento expreso y no ficto (FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 216), aunque no se requiere que haya tenido lugar necesariamente en el proceso en el cual se realiza la pericia (pALACIO, ob. cit., t. IV, p. 449).

59 Se comprenden también las firmas registradas en instituciones similares (pALACIO, ob. cit., t. IV, p. 449).

60 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 213.

61 CNCiv., sala F, 22-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1978, sumo 34; sala A, 11-10-84, J. A. 1985-IJI-199; CCCom. de Concepción del Uruguay, 19-9-80, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1751, sumo 21; CNCiv., sala F, 24-9-82, J. A. 1983-IlI-651; CNECC, sala 1, 31-7-73, J. A. 20-1973-100, Y CNPaz, sala 1,1-6-63, L. L. 115-781, f. 10.l85-S; íd., 30-4-65, L. L. 119-736; CNCiv., sala B, 26-3-68, E. D. 31-92; sala E, 7-12-81, L. L. 1 982-B-446. Se trata pues de la consideración de la conducta procesal como regla para la valoración de la prueba, que hemos tratado en el Cap. III de esta obra.

62 Se ha incluido dentro del ámbito del art. 395 al escrito judicial que como tal no es prueba (CNCiv., sala B, 3-8-77, E. D. 75-278).

63 MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 457. En el incidente de redargución de falsedad la litis se debe integrar, además de con las partes, con quienes otorgaron el acto impugnado (CNFed.CC, sala 1, 2-12-83, E. D. 108-272).

64 CNCiv., sala G, 27-6-83, E:D. 107-641.

65 La querella de falsedad es el único marco donde la ley admite el cuestionamiento por parte de los terceros de los actos e instrumentos públicos que gozan del favor de "autenticidad" presumida (C I"CCom. de Bahía Blanca, sala 1, 22-9-83, E. D. 109-277). La prueba que tiende a demostrar la falsedad del instrumento público debe tener una entidad tal que produzca la convicción necesaria para revertir la presunción de

legitimidad y veracidad que emana del instrumento por su propia naturaleza (CNCiv., sala K, 23-8-94, 1. A. 1995-1, síntesis).

66 LLAMBÍAS, Tratado ... cit., t. n, p. 368.

67 CNCom., sala E, 9-2-90, L. L. 1 990-C-264.

68 Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos que gozan de una presunción de autenticidad, carecen de ella y de todo valor probatorio mientras que la fIrma que los suscribe no haya sido reconocida por el interesado o declarado debidamente reconocido por el juez competente (art. 1026, Cód. Civ.) (CCCom. de Mercedes, sala ll, 25-10-94, E. D. 114-690).

6Q La plena fe que adquieren los instrumentos privados reconocidos judicialmente por el cotejo pericial de sus fIrmas puede ser desvirtuada mediante querella de falsedad respecto de la verdad material de los hechos consignados en el mismo, o efectuando la concreta impugnación -por vía de acción o de excepción- en cuanto a la insinceridad de sus enunciaciones (CNCiv., sala A, 15-4-94, J. A. 1995-1, síntesis).

70 FASS1, ob. cit., t. n, p. 225.


72 Sobre el particular, VÉSCOVI, lnadmisibilidad de la prueba ilegítimamente obtenida cit., p. 70; GONZÁLEZ, Prueba adquirida indebidamente, en E. D. 1980D-934; MORELLO, La defensa procesal de los derechos personalísimos cit.; nuestro trabajo La grabación subrepticia de una conversación telefónica como pnteba en el proceso civil cit., reproducida en La prueba en el proceso civil cit.

73 Si según las propias manifestaciones de la solicitante de la apertura a prueba, las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal que excluyan por lo menos en el principio la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos (CNCom., sala B, 31-3-78, L. L. 1978-B-605). El éxito de un presunto derecho patrimonial del demandado, el cual en el caso se intenta lograr mediante la producción de una grabación telefónica, debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones (CNCom., sala D, 18-5-89, L. L. 1989-D-329). Si la carta misiva resulta indebidamente incorporada al juicio disciplinario no debe ponderársela como p

CAPÍTULO XIV

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

SUMARIO: 1. Generalidades. Il. Fotocopias y fax. III. Telegramas. IV. Sentencias, testimonios. V. Actuaciones policiales. VI. Actuaciones y expedientes judiciales y administrativos. VII. Libreta de familia y prueba del nacimiento. VIII. Cartas misivas, grabaciones y fotografias. IX. Actas notariales. X. Libros de comercio.

l. Generalidades

Es un principio legal del Derecho Romano que contra testimonium scriptllm, non scriptum testimonium non fertur, es decir que no puede probarse con testigos contra o fuera del contenido de un instrumento, máxime si se trata de un instrumento público, y, por añadidura, de hechos pasados en presencia del oficial público.

CCCom. de Lomas de Zamora, sala 1, 7-9-78, R. D. J. 1979-8-40, sum.l

No es admisible la prueba testimonial para controvertir el contenido de un instrumento público o privado, pues la prohibición del artículo 1193 del Código Civil se extiende a toda modificación, alteración o rectificación del acto.

CNCiv., sala D, 21-5-82, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1753, sumo 6

Actualmente, se pondera el principi-o según el cual "escritos vencen testigos", y, en nuestro Código Civil, el artículo 1017 sobre documentos en blanco, y el artículo 1193 sobre prueba de los contratos, así como la nota del codificador al artículo 992 del Código Civil, revelan que la prueba testimonial no es admisible contra el contenido de

los escritos, sea para ampliar o modificarlos. La prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial.

CNCiv., sala C, 24-1 1 -88,1. A, 1989-Il-404

Los instrumentos públicos gozan de autenticidad, prueban su contenido por sí mismos. La ley contempla así una sentida necesidad social; es imprescindible contar en las relaciones jurídicas con algo que merezca fe por sí mísmo, sin necesidad de demostración; algo que deba ser creído, que asegure a quien lo otorgó conforme a la ley que cuando precise esgrimirlo en defensa de su derecho le será útil de inmediato.

CNCiv" sala G, 22-5-90, L. L. 1 990-D-5 13

El documento público cuya apariencia es regular tiene a su favor una presunción de autenticidad que transfiere en ese aspecto la carga de la prueba. Corresponde a quien niega su autenticidad la prueba de la falsedad del acto.

CNCiv., sala M, 28-3-90, J. A. 1992-1V-151, 2

La falsedad material afecta al instrumento público a través de adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto. La falsedad intelectual concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial público declara acontecidos en su presencia, en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias que se invocan o producen frente al oficial público, cuya autenticidad éste no puede avalar. En los casos de argüirse falsedad material o intelectual, el instrumento es susceptible de ser atacado mediante el incidente de redargución de falsedad regulado por el artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, mas ello no ocurre en el caso de alegarse la existencia de falsedad ideológica, en que los hechos o actos de que da cuenta el oficial público admiten prueba en contrario de su autenticidad por la vía pertinente.

CNCom., sala E, 9-2-90, L. L. 1990-C-264; íd., 21-9-90, J. A. 1990·IV-590

La plena fe de los instrumentos públícos no se extiende a todas las afirmaciones del oficial público, sino sólo a lo que él ha hecho, visto u oído por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones, y la inexactitud material o intelectual de estos hechos sólo puede demostrarse mediante la redargución de falsedad por acción civil o criminal. Los hechos, declaraciones o afirmaciones que relatan las partes y cuya exactitud aquel funcionario no comprueba, en cambio, pueden ser destruidos por simple prueba en contrario.

CNCiv., sala D, 4-6-81, E. D. 95-468

Un instrumento público puede ser simulado sin ser falso, desde que el funcionario se limita a dar fe de la existencia material de los hechos pero no garantiza en modo alguno su sinceridad.

CNCiv., sala D, 4-6-81, E. D. 95-468

Para probar en contra del contenido de un acto privado con firma reconocida es menester el contradocumento, o, en su defecto, una prueba cierta, inequívoca, sólida y no referida a dichos de terceros o testimonios indirectos.

C1'CCom. de Bahía Blanca, 22-11-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sum.12

No resultan admisibles para aprobar la existencia de un contrato cuyo monto excede a los valores explicitados en los artículos 1193 del Código Civil y 209 del Código de Comercio ni la prueba testimonial ni la pericia1 contable practicada sobre libros de comercio que carecen del debido respaldo documental (arts. 43, 44 Y concs., Cód. Com.), ya que el artÍCulo 209 del Código de Comercio, en su párrafo segundo, establece que por excepción sólo podrá admitirse la prueba testimonial para probar dichos contratos si existe principio de prueba por escrito, que no es más que un "indicio" que surge de cualquier escrito del adversario, al que le falta la intrínseca eficacia de la plena prueba, pero que, sin embargo, contribuye a hacer verosímil por vía de inducción el contrato cuya existencia se pretende demostrar.

CNCom., sala A, 13-10-86, E. D. 124-609

El artÍCulo 11 de la ley 170418, a diferencia del artículo 1191 del Código Civil, no dice que la admisión del principio de prueba por escrito procede únicamente cuando hubo imposibilidad de haberse procurado la prueba documental directa. Por el contrario, luego de asentar que el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito, agrega seguidamente que, sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos si hay principio de prueba por escrito. En consecuencia, siendo el contrato de seguro una relación comercial, se rige por el artículo 209 del Código de Comercio que considera principio de prueba por escrito a cualquier documento o escrito que emana del adversario.

CCCom. de San Martín, sala n, 28-3-85, E. D. 115-329

Conforme al artículo 1013 del Código Civil, cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de los originales, pues basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra.

CNCorn., sala C, 9-2-89, L. L. 1989-C-453

Si bien en materia comercial la veracidad de la fecha no tiene las limitaciones de prueba del artículo 1035 del Código Civil y puede acreditarse por cualquier medio de prueba, estas pruebas deben ser directas y referirse al instrumento de que se trata.

CNCorn., sala B, 1-3-89, L. L. 1989-E-53

La prueba instrumental carece de valor probatorio en el proceso civil cuando no ha sido reconocida en el momento oportuno.

CNCiv., sala C, 12-9-74, L. L. 1975-C-554, seco jurisp. agrup., caso 1319

La prueba instrumental preconstituida en relación al proceso tiene prevalecencia, en principio, por sus caracteres de inmediatividad al hecho representado y de permanencia en el tiempo sobre la testimonial, en tanto aquélla, como medio objetivo, aparece ajena a los intereses en conflicto y garantiza la mayor fidelidad respecto a la representación mediata que constituye el testimonio.

CNCorn., sala C, 7-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, surn. l

La impresión digital -aunque útil como prueba de la identidad- no resulta apta como expresión de la voluntad contractual y no suple la falta de firma, pese a que pueda haber sido estampada en presencia de testigos.

SCJBA, 21-6-88, L. L. 1989-B-605, f. 38.092-S

El artículo 1017 del Código Civil establece que el signatario puede oponerse al contenido del instrumento privado otorgado en blanco probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar; esta prueba no puede ser hecha con testigos.

CNCiv., sala E, J 3-9-88, Rep. J. A. 1989-611-1

El artículo 50 del decreto-ley 14.983 subordina la autenticidad de los instrumentos notariales otorgados en el ámbito de la Capital Federal a su sola legalización por el Colegio de Escribanos, por lo que, cumplido dicho recaudo, tales documentos constituyen un acto público que merece plena fe y crédito y surtirá tales efectos ante todos los tribunales y autoridades dentro del territorio de la Nación.

CSJN, 19-12-86, E. D. 122-422

Para que la protocolización convierta un instrumento privado en público es menester que la misma haya sido ordenada por el juez competente, efecto que no se logra cuando aquélla se hace a pedido de una de las partes y el notario se limita a reconocer la existencia del documento.

CNCorn., sala C, 24-9-80, E. D. 91-527

Si bien el tribunal no ignora que el precio que aparece en las escrituras de venta no siempre concuerda con el realmente abonado -operación que ordinariamente cuenta con el acuerdo de las partes y la tolerancia del escribano-, debe estarse a lo que resulta del precio consignado en las escrituras.

CNCorn., sala D, 5-7-83, "Bya, Marcos e/Franco, Miguel A. slP."

El instrumento público para su validez debe otorgarse con las formalidades prescriptas por la ley bajo pena de nulidad, pues el incumplimiento de tales requisitos da lugar a la nulidad o a la anulación del instrumento, según el modo de actuación de la causa de invalidez. Son nulas si el oficial público ha perdido su capacidad, como también cuando actúa sin competencia, o cuando no se han llenado las formas legales exigidas de manera que la inobservancia del requisito surja patente del mismo instrumento y tanto como si faltan las firmas de las partes. Son anulables si su examen permite descubrir irregularidades tan importantes como para persuadir al juez de su invalidez.

SCJ de Mendoza, sala 1, 4-7-84, E. D. 110-516

Si bien es cierto que el hecho de que el notario declare que en su presencia se abonó parte del precio no es definitivo para que esa atestación pueda ser desmentida, deben haber pruebas contrarias a ella, reveladoras del verdadero origen del dinero y de las maniobras para hacer aparentar que allí, frente al escribano, se lo entregó, cuando en realidad no es así (arts. 993 y 994, Cód. Civ.).

CNCiv.,salaC, ll-10-84,E.D. 113-142

Respecto de las escrituras públicas, en cuanto a las declaraciones en ellas contenidas, que otorgan derechos e imponen obligaciones o enuncian hechos vinculados directamente con las disposiciones adoptadas, tienen fuerza obligatoria únicamente entre quienes fueron partes iniciales y sus causahabientes a título universal o singular, pero no contra los terceros o demás personas; esto significa que sólo a aquéllos obligan esas declaraciones, y, como consecuencia, se les puede exigir que las cumplan.

SCJ de Mendoza, sala 1, 4-7-84, E. D. l 10-5 l 7

Los instrumentos públicos provenientes de funcionarios públicos (como las actuaciones judiciales, administrativas o de policía, las copias expedidas en debida forma, los certificados de los jueces y magistrados sobre hechos que pasen ante ellos en el desempeño del cargo, etc.) hacen plena prueba, erga omnes, acerca de la verdad de su contenido, mientras no se demuestre lo contrario.

SCJ de Mendoza, 4-7-84, E. D. 110-5 l 7

La prueba testimonial no es hábil si existen procesalmente medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos controvertidos, como sería la documental para acreditar la existencia del contrato y sus cláusulas (conf. arto 1193, Cód. Civ.).

CNCiv., sala F, 24-9-82, "Editorial Máquinas y Equipos SCA e/Artes Gráficas Aranel SCA"

Sólo cuando la evidencia de la falsedad de las atestaciones o afirmaciones del instrumento público surja palmaria del cúmulo de elementos acompañados es que el mantenimiento de la validez de los actos resulta ingrato al ordenamiento jurídico; en todos los demás supuestos, aun reconociendo las dudas que puedan despertar la actuación de los terceros y la del mismo escribano interviniente, el tenor de autenticidad consagrado por nuestro legislador no puede ser conmovido (art. 993, cód. Civ.).

CI ·CCom. de Bahía Blanca, sala n, 22-9-83, E. D. 109-278

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 992 del Código Civil, los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, a menos que hubieran formulado tales atestaciones mediante dolo o violencia. Esta disposición tiende a evitar de esta manera que se cree inseguridad sobre lo que consta en un instrumento público ya que, de lo contrario, no habría posibilidad de saber si es real lo asentado en el instrumento que firmaron o lo manifestado posteriormente, en un eventual juicio al que fueren llamados a declarar, debiendo prevalecer, en este caso, la garantía de la seguridad de las relaciones jurídicas.

CNCiv., sala G, 27-6-83, E. D. 107-641

La prueba de la falta de sinceridad en lo expresado en escrituras públicas por los otorgantes no requiere el procedimiento de la querella de falsedad cuando se trata de aquellas manifestaciones que el escribano se limita a hacer constar.

CNECC, sala lIJ, 30-3-83, E. D. 105-475

No es necesario argüir de falso el instrumento público para desvirtuar manifestaciones que hacen las partes -que pueden o no ser ciertas- y que no son de conocimiento personal del oficial público, pues éste se limita a dar fe de que el acto se ejecutó, que se convino tal cosa, etcétera, pero no garantiza la verdad del contrato que resulta de la exposición que hacen los interesados.

CNCiv., sala D, 4-6-81, E. D. 95-468

La prueba documental, requerida para fundar la excepción de espera, no puede suplirse con los asientos de los libros de comercio del actor.

CNCom., sala A, 8-3-63, E. D. 5-106

Cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de un mandato, y, en consecuencia, por esa vía, corresponde asignarle eficacia al instrumento suscripto en esos términos, siempre que se haya acreditado la existencia de esta última relación jurídica.

CNCiv., sala B, 30-6-86, E. D. 121-432

El documento único otorgado en más de una hoja se considera fimlado en su totalidad cuando el procedimiento utilizado brinda seguridad al respecto, como ocurre cuando ambas hojas están rubricadas, aunque tal criterio no debe aplicarse rigurosamente.

CNCom., sala B, 17-12-85, E. D. 122-674

El reconocimiento de la firma en un instrumento privado, sea espontáneo u obtenido por prueba de autenticidad, implica el del contenido (art. 1028, Cód. Civ), y aquél, entre partes, tiene el mismo valor que el instrumento público (art. 1026, Cód. Civ.), por cuya razón si el contenido se basta a sí mismo, no requiere de otra prueba para el ejercicio del derecho que la que de él resulta.

CNCiv., sala G, 4-12-86, E. D. 122-616

El firmante de un instrumento dado en blanco puede oponerse al contenido del acto, pero debe probar que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él no son las que tuvo la intención de hacer. Es decir que es prueba que a él incumbe, no bastando la de testigos (art. 1017, in jine, Cód. Civ.).

CNCiv., sala A, 3-5-85, E. D. 114-533

Como lo referente a la autenticidad de la firma de un instrumento privado es una cuestión de hecho, ella puede ser acreditada por un medio distinto al cotejo y comparación de letra, siendo admisibles, por lo tanto, toda clase de pruebas, incluso la de testigos y presunciones, dados los términos en que aparece redactado el artículo 1033 del Código Civil.

CNCiv., sala D, 27-4-84, E. D. 111-174

Si bien el medio más seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada es la pericia caligráfica, es también posible recurrir a toda clase de medios, conforme resulta del artículo 1033 del Código Civil.

STJ de Jujuy, sala 1, 13-4-84, E. D. 109-230

Para establecer la autenticidad de la firma de un instrumento privado, la prueba pericial caligráfica no resulta imprescindible, máxime cuando la ausencia del firmante imposibilita el cotejo, pudiendo recurrirse a otros medios de prueba, incluso la de presunciones.

CNCiv., sala A, 9-9-76, E. D. 71-230, Y 27-7-76, E. D. 68-459

La firma de un instrumento expresa conformidad de los firmantes con el contenido del documento, por consiguiente ella debe ser estampada al pie del escrito como se hace en la generalidad de los casos, y por excepción ( ... ] en otro lugar si faltare espacio.


Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos que gozan de una presunción de autenticidad, carecen de ella y de todo valor probatorio mientras que la fIrma que los suscribe no haya sido reconocida por el interesado o declarado debidamente reconocido por el juez competente (art. 1026, Cód. Civ.).

CCCom. de Mercedes, sala Il, 25-10-84, E. D. 114-690

El instrumento privado carecerá de valor probatorio mientras la firma que lo suscribe no haya sido reconocida por el interesado o declarada debidamente reconocida por el juez competente. El mismo principio es aplicable a toda modifIcación, alteración o rectifIcación del acto, cuya defIciencia no puede ser suplida con prueba de testigos o de presunciones.

CNCiv.,salaB,13-10-83,E.D.108-130

Cierto es que, en el orden natural de las cosas, el instrumento privado debe llevar las fIrmas de las partes, pero de aquí no se sigue que si falta ese requisito quede el documento destituido de todo efecto, ya que, por el contrario, se lo reputa como un medio de prueba de los contratos.

CNCiv., sala G, 17-3-83, E. D. 105-491

Aun cuando el Código Civil no prevé de modo directo acerca de la validez o invalidez del instrumento privado que presenta enmiendas o raspaduras no salvadas antes de las fIrmas, es aplicable el artículo 989 de dicho cuerpo legal que versa sobre estas anomalías en los instrumentos públicos (arg. arto 1026, última parte, Cód. Civ.). y así debe distinguirse si tales enmiendas no salvadas afectan o no las partes esenciales del acto "como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera". Al respecto han de considerarse partes esenciales aquellas que pueden modificar los derechos de las partes.

CNCiv.,salaC, 15-3-83,E.D. 104-356

11. Fotocopias y fax

Las fotocopias no autenticadas carecen de fuerza probatoria.

SCJBA, 27-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 11, y 4-7-89, L. L. 1989-E-248

Carecen de efecto probatorio las fotocopias no autenticadas glosadas a los autos, pero que jamás fueron incorporadas regularmente al proceso.

CCCom. de Rosario, sala II1, 25-11-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2439, sum.13

Si el escribano certifica que las fotocopias que firma y sella concuerdan fielmente con sus originales que tiene a la vista, y sobre este hecho da la fe, esas fotocopias quedan autenticadas, por lo que adquieren virtualidad probatoria (art. 994, Cód. Civ.).

CNCiv., sala C, 4-5-82, E. D. 100-285

La autenticidad de las reproducciones de las partidas no puede ser puesta en tela de juicio, pues el certificado del escribano asegura que él ha tenido a la vista los originales, y admitir discusión sobre el tema implicaría desconocer la virtualidad de fe pública notarial, entendida como la potestad legal de autenticar hechos jurídicos.

CNCiv., sala E, 21-10-80, "Monzoncillo, Benita"

En consideración al principio enunciado en el artículo 1012 del Código Civil, dado que el fax no es original ni fotocopia simple, sino en todo caso una copia teletransmitida del original, no reemplaza a éste, único que, en principio, puede dar fe de la existencia y exigibilidad de la obligación, si bien ante la imposibilidad de presentar el original corresponderá admitir la prueba secundaria del fax.

CNCiv., sala A, 25-2-97, E. D. 173-302

Las fotocopias de instrumentos privados, sin certificar, tendrán un muy relativo valor de prueba indiciaria.

STJ de Chubut, 29-7-76, "Tarrio, Aurelio Ismael e/Araujo, Osear Miguel", CHU 05725

III. Telegramas

No es suficiente la mera negativa de recepción del telegrama colacionado para desvirtuar la presunción de su entrega, si la pieza fue enviada al domicilio especial constituido en el contrato.

CNCiv., sala A, 9-10-79, L. L. 1980-A-124

No obstante la contestación de ENCoTel al oficio que le fuera librado, en el sentido de que no es posible expedirse sobre lo solicitado, en razón de no contarse con la documentación respectiva por haber vencido su plazo de conservación, ello no impide que se considere la validez del documento agregado, el cual conserva las señales relevantemente observables a simple vista, y de fácil constatación por eIlo, del seIlo de correo y del talón de envío del telegrama, por lo que cabe deducir que dicho envío telegráfico fue efectivamente remitido.

CNCiv., sala A, 30-6-82, L. L. 1983-D-648, f. 36.487-S

Si bien tienen eficacia probatoria de su remisión las fotocopias de telegramas agregados a la prueba de ínformes, en tanto la parte a las que se los pretende oponer no usó la facultad que le confiere el artículo 401 del Código Procesal Civil y Comercial, tal elemento de juicio es ineficaz para demostrar la recepción de aquéIlos, expresamente negada.

SCJBA, 11-9-90, D. 1. B. A. 140-1899

IV. Sentencias, testimonios

Carecen de valor probatorio las fotocopias de sentencias judiciales que no sean testimonios expedidos por orden del juez respectivo y autorizadas por quien tiene facultad para hacerlo.

Cl·CCom. de Bahía Blanca, 21-8-79, Rep. L. L. XL, J-2, 1984, sumo 3

Tratándose de un testimonio expedido por un funcionario del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, no se requiere la legalidad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del decreto-ley 14.983/57 y el artículo la de la ley 9946 de dicha provincia.

CNCiv., sala F, 7-6-82, E. D. 101-338

La sentencia dictada por las autoridades judiciales de la ex URSS, de conformidad con las normas legales vigentes en dicho país, es un instrumento público que Ilena las formalidades externas necesarias en los términos del artículo 517 del Código Procesal, y por imperio de lo dispuesto en los artículos 12, 82, 83 Y 950 del Código Civil debe ser considerada a los efectos de probar el parentesco entre determinadas personas.

CNCiv., salaB, 22-12-81, E. D. 98-158

V. Actuaciones policiales

La circunstancia de que los demandados no hayan intervenido en las actuaciones policiales, después giradas a la justicia de instrucción criminal, en donde recayó sobreseimiento provisional en la causa, no les quita a tales actuaciones valor de prueba en el proceso civil. La falta de ratificación en juicio civil de las declaraciones allí prestadas no las invalida completamente. Todo dependerá del contenido, de su razonabilidad y corroboración por otras pruebas.

CNCiv., sala C, 27-5-81, Rep. L. L. XLI, 1-Z, 2438, sumo 4

Las actuaciones policiales revisten carácter de instrumentos públicos en consonancia con lo que establece el artículo 979 del Código Civil, o sea con la relevancia que le prestan los artículos 993 y siguientes del mismo Código, siendo inatendible el argumento que pretende descartarlas porque no se realizaron en el juzgado competente.

CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 20-4-78, R. D. J. 1979-8-42, sum.70

La actuación policial adquiere significado preponderante si es concordante con otros elementos convictivos aportados al proceso.

CNECC, sala IV, 30-4-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 8

Si bien la denuncia policial no tiene mayor eficacia probatoria, dicho principio cede cuando se trata de las actas que labra la Policía de la Provincia de Buenos Aires, descriptivas y circunstanciadas, que ostentan la firma de los partícipes y han sido levantadas en presencia del funcionario autorizante, todo lo cual las erige en idóneo material de prueba.

CNECC, sala IV, 13-8-83, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1694, sumo 1

VI. Actuaciones y expedientes judiciales y administrativos

De la circunstancia de aprehender el ordenamiento jurídico una misma realidad fáctica merced a las previsiones dispuestas para regular materias disímiles no se sigue que los hechos probados a los efectos de uno de aquellos regímenes normativos deban desconocerse en los otros. Así, nada impide hacer mérito de las pruebas arrimadas a causas de otra índole, siempre que se refieran a los mismos hechos, sin perjuicio de las distintas consecuencias que de ellos puedan emanar. Lo dicho impedirá que el proceso se constituya en instrumento para la destrucción ritual de la verdad, cuando, como en el caso, nada se invoca ni se advierte que impida la apreciación de las aludidas pruebas, por razones que se vinculan con la defensa en juicio o el debido proceso.

CNFed.CAdm., sala III, 27-8-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1953, sumo 1

Tienen pleno valor probatorio las actuaciones administrativas, aun las emanadas de empresas del Estado, en tanto sus constancias no hayan sido desvirtuadas por prueba en contrario.

CNFed.CC, sala 1, 22-8-80, Rep. L. L. XLI, l-Z, 2438, sumo 5

Si el expediente administrativo es el único elemento probatorio de autos, como se trata de un instrumento público (art. 979, inc. 2°, Cód. Civ.) tiene valor de prueba en juicio, y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genérico de su contenido, siendo necesario que se especifiquen sus fallas, suministrando prueba de ellas.

CNCiv., sala F, 20-5-76, L. L. 1976-D-84

De ninguna manera las actuaciones administrativas son instrumentos públicos, sino que pueden considerarse como "documentos administrativos" cuya falsedad cabe probar sin necesidad de redargüirlos de falsos.

CNFed.CAdm., sala IV, 23-4-87, L. L. 1988-A-58

Los documentos que dan cuenta de la actividad administrativa, expedidos o elaborados por agentes en ejercicio de sus funciones, no son instrumentos públicos pero tampoco instrumentos privados por no ser privadas sus actuaciones. Hacen fe de su otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario que suscribe, pero para desvirtuarlos no hace falta la tacha de falsedad; pueden ser destruidos con cualquier clase de prueba.

CNFed.CAdm., sala IV, 4-10-87, L. L. 1988-A-209

Las actuaciones administrativas tienen fuerza probatoria si no son desvirtuadas por prueba contraria.

CNFed.CAdm., sala IlI, 10-5-88, L. L. 1988-E-284

La prueba documental es de trascendental importancia dentro del proceso contencioso administrativo, por ser la forma documental la que predomina en la esfera administrativa.

CNFed.CAdm., sala IV, 15-4-86, L. L. 1987-B-596, f. 37.619-8

Cabe presumir la verosimilitud de la prueba documental de la accionada (ENTe\), al provenir de una empresa del Estado que es parte de la administración pública nacional.

CNFed.CAdm., sala IT, 18-12-79, L. L. 1980-B-279

La presunción de regularidad y validez de los actos de los funcionarios públicos, que se concreta en los asientos de los libros que lleva la administración pública y sus empresas descentralizadas, no puede ser desconocida sin aportar elementos probatorios corroborantes, para lo cual no media restricción alguna.

CNECC, sala Il, 4-3-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1984, sumo 7

El silencio de la parte actora sobre el documento transaccional incorporado, así como la autenticidad que -en principio- cabe reconocer a las piezas administrativas, que aunque no revistan la forma de instrumento público sirven como prueba de sus firmas, fecha y otorgamiento en tanto no se demuestre lo contrario, autorizan a tener por reconocidos su existencia y contenido.

SCJBA, 21-12-82, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1753, sumo 4

Las constancias de los libros y registros oficiales tienen, en principio, valor de prueba en juicio y la parte oponente puede impugnadas y demostrar el error de que adolezcan, siempre que no se adopte la forma de un desconocimiento genérico.

CNFed.CC, sala 1, 5-6-91, 1. A. 1991-Il-117

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que negó al certificado de deuda expedido por el contador general de Aerolíneas Argentinas el valor probatorio reconocido a similares constancias de las empresas del Estado, basándose en su carácter de persona privada, sin advertir que no es la condición de pública o privada de la persona jurídica estatal el elemento relevante para reconocer valor probatorio a las constancias emitidas por sus agentes, sino que ello es corolario del carácter estatal de aquéllas.

CSJN, 21-3-89, J. A. 1989-IV-392

El acta labrada por los inspectores fiscales constituye un instrumento público administrativo, por haberse levantado por funcionarios competentes para efectuar la diligencia que instruye, de modo que lo manifestado por los inspectores hace fe mientras no se pruebe su falsedad.

CNFed.CAdm., sala 1I, 9-12-80, E. D. 92-839

La cédula de notificación tiene carácter de instrumento público y como las atestaciones efectuadas por el notificador en ejercicio de sus funciones llevan implícita la verdad de lo que en ellas se afirma, pues actúa en tal caso como oficial público, aquéllas hacen plena fe, en tanto la diligencia no sea argüida de falsedad y existan elementos suficientes de dicha falsedad, de la existencia material de los hechos que el notificador hubiese enunciado como cumplidos o que han pasado en su presencia.

CNCiv., sala C, 29-9-88, Rep. 1. A. 1989-612-5; sala 1,4-12-90,1. A. 1991-1I-2

El cargo judicial puesto al pie de los escritos presentados por las partes les otorga a éstos el carácter de instrumentos públicos, y prueba en contra de las mismas.

CNFed.CC, sala III, 22-4-83, E. D. 105-697

Los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren por ese solo hecho el carácter de instrumentos públicos, ni tampoco los convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa pieza por el actuario.

CNCiv., sala C, 3-6-82, E. D. 100-312

El sumario practicado por funcionarios militares reúne la calidad de instrumento público en los términos del artículo 979, inciso 2°, del Código Civil, pues se trata de un acto propio de la función que se invoca, volcado en un documento, que se celebró de conformidad con las reglas de la competencia y con las formas prescriptas por las leyes.

CNFed.CC, sala 1, 2-12-83, E. D. 108-272

Los expedientes administrativos tienen fuerza probatoria acorde con lo estatuido por el artículo 979, inciso 2°, del Código Civil, luego, la autenticidad sin prueba que la desmerezca está supuesta por la fe que merecen estos documentos.

CNCiv., sala C, 5-8-80, E. D. 92-589

Las constancias de los libros, registros y archivos oficiales y, en general, las actuaciones administrativas, tienen como principio valor de prueba en la causa, sin perjuicio de que la parte oponente pueda impugnarIos y demostrar el error de que adolezcan, siempre que no se adopte la forma de un desconocimiento genérico, correspondiendo reconocer igual valor a las actuaciones cumplidas por las empresas estatales.

CNFed.CC, sala n, 11-5-93, L. L. 1993-E-308

VII. Libreta de familia y prueba del nacimiento

La libreta de familia prueba que existe, en un tomo perteneciente a una determinada sección y señalado con un número, el acta de matrimonio de los cónyuges, cuyos datos se consignan, como también los del nacimiento de los hijos.

CNCiv.,salaE,17-5-91,J.A.1991-TV-227

Toda vez que el artículo 24 del decreto 8204/63 otorga el carácter de instrumento público a los certificados y las libretas de familia, este documento se equipara al testimonio de las partidas, por lo que su valor como prueba es igual al de aquéllas. En consecuencia, resulta infundado rechazar la libreta y exigir la partida, pues ambas prueban igual.

CNCiv., sala L, 12-9-94, L. L. 1995-A-263

Para probar el nacimiento de extranjeros ocurridos en el país de su nacionalidad ha de recurrirse a los instrumentos que según la legislación de ese país sean idóneos para acreditar el hecho. Y si bien la ley ninguna distinción hace, habrá que discriminar dos situaciones: si el extranjero nace en el país de su nacionalidad, el nacimiento debe probarse en la forma antes mencionada; pero si nace en un país distinto al de su nacionalidad puede probar el nacimiento tanto por las formas establecidas en el lugar como por el certificado expedido por el cónsul correspondiente al país de su

nacionalidad o por la forma establecida en él. La prueba supletoria sólo es admisible cuando se demuestra la imposibilidad de presentar la prueba documental correspondiente, y siempre que dicho medio sea expresa o implícitamente admitido en el país de origen.

CNCiv., sala E, 14-4-80, J. A. 1981-1-119

La partida de bautismo, aunque muy posterior a la fecha de instalación de los registros civiles, tiene fundamental importancia como prueba documental para demostrar una filiación, a falta de asientos en los registros respectivos.

C4'CCorn. de Córdoba, 24-4-79, J. A. 1979-IlI-769

VIII. Cartas misivas, grabaciones y fotografías

Un litigante puede servirse ante la justicia de las cartas de su adversario, no obstante su carácter confidencial, si encuentra en ellas la prueba de la obligación cuya ejecución demanda, del perjuicio cuya reparación solicita, o una respuesta a los ataques dirigidos contra él, es decir, cuando su exhibición presenta un verdadero interés para el debate y no está inspirada en el simple propósito de dañar.

CCCorn. de Bahía Blanca, sala 1, 10-11-81, E. D. 98-668

Si según las propias manifestaciones de la solicitante de la apertura a prueba, las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal que excluyan por lo menos en principio la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos.

CNCarn., sala B, 31-3-78, L. L. 1978-B-605

El éxito de un presunto derecho patrimonial del demandado, el cual en el caso se intenta lograr mediante la producción de una grabación telefónica, debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones.

CNCorn., sala D, 18-5-89, L. L. 1989-D-329

La prueba de grabación ha sido considerada inadmisible por parte de la doctrina, sosteniendo su rechazo in limine. La que acepta su admisibilidad la considera simplemente indiciaria que requiere de otra prueba corroborante, una presunción, o la asimila a la documental.

CNCorn., sala B, 14-5-71, E. D. 38-629

Si la carta misiva resulta indebidamente incorporada al juicio disciplinario no debe ponderársela como prueba, pues provendría directa y necesariamente de la violación de las normas constitucionales que sólo permiten valerse de la correspondencia epistolar en los casos previstos por la ley.

CNFed.CAdm., sala III, 22-5-90, L. L. 1990-C-533

La fotografía puede considerarse como prueba instrumental, debiendo ser objeto de un análisis muy especial por las posibilidades de error, por la falibilidad de los sentidos o de la percepción humana en combinación con la captación mecánica [ ... ] Impugnada una fotografía, ésta valdrá lo que surja del conjunto de pruebas contrarias o coadyuvantes que se produzcan por ambas partes.

Trib. Coleg. Juicio Oral de Rosario, 2a Nom., 17-10-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2439, sumo 14

Con respecto a los accidentes de tránsito constituye, sin duda, un elemento valiosísimo contar con fotografías que ilustran el lugar del presunto impacto, los daños producidos por éste, etcétera, que permiten la reconstrucción del suceso.

CNECC, sala IV, 31-8-83, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1695, sumo 6

El hecho de que las fírmas de las fotografías acompañadas que aparecen sus criptas por una escribana no hayan sido reconocidas por la inasistencia de la misma a la audiencia respectiva no le quita su valor probatorio en cuanto a la existencia de la leyenda en el lugar donde se exponía, toda vez que ello ha sido corroborado por la prueba testimonia!.

C4aCCom. de Córdoba, 30-6-87, L. L. C. 1988-211

Aun cuando el demandado haya desconocido las fotografías, cabe otorgarles valor probatorio si coinciden con los elementos de autos.

CNCiv., sala F, 8-10-90, L. L. 1990-E-473

Para persuadirse de la fidelidad de la toma fotográfica con la realidad que representa, es decir, para aventar la sospecha de que se trate de una fotografía fraguada, no se necesita un reconocimiento expreso o formal por el demandado o por testigos. Las disposiciones pertinentes deben ser aplicadas sólo por analogía o la prueba diligenciada por los medios que disponga el juez, bastando que mediante declaraciones testimoniales u otros elementos de convicción que obren en el proceso se pueda concluir, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en que las fotos no son trucadas, sino el resultado de una normal impresión de

la imagen, a través de la lente, en la película sensible. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografia.

CNCiv., sala C, 29-9-89, L. L. 1990-8-99

La negativa de la demandada con respecto a la autenticidad de las fotografías no es por sí sola suficiente para descartar esa prueba, si resulta que no hay duda de que muestran al vehículo que intervino en la colisión, los daños que se aprecian coinciden con los que se mencionan en el acta policial y guardan adecuada relación causal con el accidente.

CNECC, sala VI, 7-7-88, Rep. J. A. 1989-874-11

Aun cuando el demandado haya desconocido las fotografías, cabe otorgarles valor probatorio si coinciden con los elementos de autos.

CNCiv., sala F, 8-10-90, J. A. 1992-IV-25

La copia fotográfica de un documento en idioma extranjero, sin traducir ni autenticar, nada prueba.

CNCiv., sala G, 26-6-91, L. L. 1992-A-12

IX. Actas notariales

El acta notarial contiene referencia a ciertos hechos, mientras que una escritura pública es constitutiva de derechos, motivo por el cual los requisitos que se exigen para una y otra son distintos (arts. 1001 y 1004, Cód. Civ.).

CNCorn., sala D, 19-4-88,1. A. 1989-II-511

El acta de constatación constituye un instrumento público y, como tal, las declaraciones formuladas ante el escribano en ejercicio de sus funciones por quienes intervinieron o se hallan inmersos en él, ya como impulsores del acto celebrado, ya fuere como receptores de éste, pueden tener diverso contenido. El hecho material de que se efectúen en las declaraciones perceptibles por el oficial público constituye un objeto idóneo para la autenticación, por lo que no cabe duda de que, en este plano, goza de fe pública, y cualquier impugnación debe hacerse mediante redargución de falsedad. Sin embargo, la llamadafideidatio que emana del acto notarial no ampara la sinceridad de lo manifestado por las partes intervinientes, y de ahí que cabe afirmar que un instrumento público es auténtico a pesar de contener declaraciones simuladas.

CNCorn., sala A, 26-10-89, L. L. J 990-8-1 J 4

Si un acta notarial, aunque no firmada por el accionado, no fue impugnada por los medios idóneos, debe ser reputada veraz, pues es un instrumento público no impugnado en su contenido (arts. 993 a 995, Cód. Civ.).

CCCorn. de San Martín, sala n, 21-8-84, E. D. 114-672

Un acta de constatación es un verdadero instrumento público. De allí que todo lo que el notario actuante sostenga pasado en su presencia o haya realizado por sí mismo tenga la autenticidad que le confiere el artículo 993 del Código Civil. Y en tal sentido, caería su fuerza probatoria instrumental si pudiera probarse la falsedad por querella civil.

CNCiv., sala C, 22-3-83, E. 0.105-279

La diligencia notarial por la cual se constata la disposición al pago por el locatario en cuanto entregó el dinero destinado a tal fin a la escribana interviniente, que dejó constancia de su recepción, no consigna un negocio bilateral en el que deban firmar ambas partes sin cuyo requisito el instrumento pierde validez en los términos del artículo 988 del Código Civíl, sino que el propósito esencial de la diligencia tiene por fin demostrar fehacientemente la actitud del locatario respecto de la extinción del negocio locativo, preservando su derecho a desligarse formalmente de la convención. En este sentido debe ser comprendida la actuación notarial y el carácter de instrumento público que la ley le confiere, precisamente para evitar que la negativa de la locadora o su falta de colaboración para concluir la negociación en la forma convenida frustre las expectativas y los derechos de su contraparte.


La constatación realizada por medio de acta notarial goza de fe pública, sin embargo, el notario sólo puede dar plena fe de la existencia de hechos ocurridos en su presencia, mas no de que las afirmaciones efectuadas por quienes concurrieron al acto sean verdaderas, es decir, concordes con la realidad.

CNCiv., sala A, 7-4-81, E. D. 94-547

La fideidatio que emana del acto notarial, no ampara la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes.

CNCorn., sala B, 9-4-92, J. A. 1992-JIJ-50

Las actas de constatación sólo tienen el valor de todo testimonio extrajudicial, de modo tal que las observaciones que desde el punto de vista formal pueden hacerse a dichos instrumentos no ofenden la fe pública que ellos pueden tener, ya que para que tal probanza preconstituida pueda ser dejada de lado no se requiere argüir de falsos dichos documentos.

CNCarn., sala B, 28-3-88, E. D. 131-263

Las declaraciones testimoniales en juicio prevalecen sobre las que se volcaran en actas notariales, e importan prueba en contra del contenido ideológico de tales actas.

CNCiv., sala C, 5-5-81, E. D. 103-758

Si bien la declaración de testigos no es suficiente para destruir la constancia de una escritura pública de compraventa, cuando se trate de un acta de constatación e intimación, circunstancias tales como la no intervención voluntaria de la otra parte, su condición pasiva por falta de intención común, y el hecho de que queda a la vista la sola intención del declarante amplían la apreciación de las pruebas para comprobar su veracidad.

CNCiv., sala C, 22-3-83, E. D. 105-280

X. Libros de comercio

El reconocimiento de la eficacia probatoria de los libros de comercio a favor del comerciante que los lleva constituye una excepción a los principios generales en materia de prueba, que excluyen la posibilidad de que ésta se constituya por el propio interesado.

CNCarn., sala B, 16-5-88, Rep. J. A. 1989-682-3/4

Origina la pérdida de eficacia probatoria a favor del comerciante, sin que los jueces puedan atenuar el rigor de esta solución, la irregularidad en la forma de llevar los libros (art. 55, Cód. Com.).

CNCiv., sala G, 13-11-81, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1369, sumo 4

La omlSIOn o incumplimiento de la obligación de llevar un sistema de contabilidad organizado sobre una base contable uniforme, así como la de contar con los libros indispensables u obligatorios (arts. 26, inc. 1°, 33, 43, 44, 45 y 48, Cód. Com.), provoca serias consecuencias para el infractor, entre las cuales cabe destacar la ausencia de todo valor probatorio en juicio de sus registros contables, y como necesaria consecuencia la

posibilidad de ser juzgado en la controversia por las anotaciones o asientos de su adversario (arts. 55, 56, 63, párr. 3, Cód. Com.).

CNCom., sala C, 23-4-84, Rep. L. L., J-Z, 1344, sumo 3

Si se trata de "listados de computación" es inaplicable la doctrina que da valor a los libros de comercio sin rubricar como elementos corroborantes de otras pruebas.

CNCom., sala A, 2-7-85, L. L. 1986-B-530

El Código de Comercio, artículo 63, inciso 3°, confiere notable valor a los libros llevados en fonna y con los requisitos prescriptos, requisitos éstos entre los que se halla la complementación documental del asiento contable exigido por el artículo 43, in jine. No puede decirse que los libros cuenten con ese legalmente necesario respaldo documental si no se trata de instrumentos reconocidos o de algún modo autenticados en el proceso; el entendimiento contrario llevaría a la admisión de documentos favorables a su autor, lo que no resulta razonable.

CNCom., sala D, 18-6-87, BCNCom., 1987, sumo 524

Exigir que la documentación que avala los asientos de los libros de comercio esté reconocida o su autenticidad probada, a los fines del artículo 63 del Código de Comercio, no constituye una interpretación razonable del artículo 43, porque desnaturaliza el principio del Código sobre la eficacia probatoria de los libros de comercio, debilitando la confianza en éstos y dejando sin aplicación práctica el 4° párrafo del artículo 63, que justamente para los casos en que los asientos y la documentación complementaria pueden parecer dudosos faculta al juez a pedir prueba supletoria.

CNCom., sala B, 6-3-88, Rep. J. A. 1989-682-8

Los libros de comercio tienen suficiencia probatoria aun cuando los remitos fueran negados por los receptores de los bienes materia del contrato.


No siendo controvertida la calidad de comerciante del demandado, es directamente aplicable lo nonnado por el artículo 63, párrafo 3°, del Código de Comercio, en cuanto establece que las constancias de la contabilidad tienen eficacia probatoria en favor de sus dueños cuando el adversario, también comerciante, "no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente".

CNCorn., sala C, 31-5-83, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1344, surn. 5; sala A, 26-8-86, L. L. 1986-E-598

Encuadradas las relaciones de las partes en el ámbito del Derecho Comercial, el demandado no puede limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a través de sus libros de comercio, llevados en legal forma, la improcedencia de las reclamaciones que se le formulan, respaldando de esta manera su posición con la instrumentación correspondiente requerida por la ley mercantil. De lo contrario, se somete a lo dispuesto por el artículo 63 del Código de Comercio, con todas sus consecuencias, al no haber intentado siquiera otra plena prueba respecto de lo que surge de las registraciones de su adversario.

CNCorn., sala B, 9-12-87, L. L. 1988-C-75

Es inequívoca la importancia de los libros de comercio como medio de prueba, aunque carezcan de aptitud para suplir la forma impuesta a los negocios jurídicos.

CNCorn., sala B, 16-5-88, Rep. 1. A. 1989-682-7

Tratándose de comerciantes debe estarse a lo que surge de la contabilidad de uno de ellos cuando su adversario no lleva los libros del Código de Comercio, y sobre todo cuando la impugnación que la demandada efectúa a la pericia contable carece de toda seriedad.

CNCorn., sala B, 9-9-82, Rep. L. L. XL111, J-Z, 1369, surn. 5

En un pleito entre comerciantes por hechos de su comercio es de aplicación lo dispuesto por el artículo 63 del Código de Comercio, respecto al valor probatorio de sus libros de comercio llevados regularmente. No es óbice para la presentación de los libros el que uno de los comerciantes tenga su domicilio comercial en lejana jurisdicción, pues si ofreció la prueba debió presentar sus libros al perito o hallar la solución adecuada.

CNCorn., sala A, 25-8-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1551, surn. 7

Los libros de los comerciantes hacen plena fe cuando su adversario no presenta asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho y, en la especie, el demandado, tal como resulta de autos, impidió, al no poner los libros a disposición del perito, se concretara la prueba pericial a formalizarse en ellos, por lo que cabe estar a las registraciones contables de la actora.

CNCom., sala B, 22-12-83, L. L. 1984-C-217

El poder de convicción de las registraciones contables está condicionado por las circunstancias y no caben al respecto normas ni reglas que conduzcan a una conclusión susceptible de generalizarse. El juez debe atenerse a la convicción que pueda formarse

sobre los hechos y aplicar el derecho con sujeción a la verdad que le sea dable desentrañar de las constancias particulares de la causa.

CNCom., sala B, 29-5-87, L. L. 1987-D-586

La falta de impugnación por parte de la deudora respecto de la pericia contable y el hecho de que el perito contador no haya podido cumplir su cometido respecto a los libros de comercio de aquélla, por no habérsele suministrado las informaciones y documentación pertinente, hace aplicable lo dispuesto por el artículo 63 del Código de Comercio, debiendo estarse, para la solución del pleito, a los asientos contables de la parte actora.

CNCom., sala B, 28-7-86, L. L. 1987-A-377

Cuando dos comerciantes ofrecen sus respectivos libros de comercio, llevados en forma, y las constancias de ellos resultan contradictorias, debe el juzgado apreciar la prueba sobre la base de las restantes producidas o exigir otra supletoria; ocurre que el principio general de que los libros de comercio prueban a favor de quien los lleva queda neutralizado porque ambos registros en forma discordante se convierten en límite el uno del otro, y entonces cabe recurrir a los demás medios para formar convicción.


La prueba de libros entre comerciantes y por hechos de su comercio no tiene el valor automático que imponga al juez el deber de aceptarla sin juzgarla en relación a otros antecedentes de la causa, y así resulta de lo que dispone el artículo 63 del Código de Comercio, lo que ha permitido afirmar que aquélla ha tendido marcadamente a dar mayor flexibilidad a los principios fijados por el Código de Comercio en orden a la eficacia probatoria de los libros, reiterándose la doctrina según la cual frente a los principios generales que establece la ley en la materia debe tenerse en cuenta que el juez formará su convicción apreciando la prueba de los libros de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

CNCorn., sala B, 29-5-87, L. L. 1987-D-586

La de libros de comercio constituye prueba particularmente convincente en materia mercantil en virtud de lo dispuesto por el artículo 63 del Código de Comercio. No es por cierto una prueba legal, absoluta, pero no podría el tribunal de revisión revocar una condenación producida en pleito entre comerciantes con base en este elemento de juicio sin contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente. La omisión de impugnación a este respecto deja colocado el recurso en la situación descripta por el artículo 265 y consecuentemente sometido al efecto indicado por el artículo 266 del citado Código.

CNCorn., sala D, 21-6-88, L. L. 1988-E-248

Cuando la litis se traba entre un comerciante y un no comerciante, las constancias de la contabilidad del primero sólo pueden valer como principio de prueba, es decir indiciaria.

CNCiv., sala C, 30-6-86, L. L. 1987-A-277

No es posible colocar al comerciante en situación más ventajosa que al civil, quien no puede oponer sus propios libros para destruir la prueba que surge de la de su adversario, y es por ello que la jurisprudencia ha establecido que la prueba de libros no tiene eficacia en este caso.

CNCorn., sala B, 17-9-86, L. L. 1987-C-129

Luego de la reforma de los artículos 43 y 44 del Código de Comercio, la documentación respaldatoria está ahora legalmente impuesta como complemento de las anotaciones en los libros contables.

CNCorn., sala B, 12-11-85, L. L. 1986-A-824

Las constancias previstas en libros sin rubricar no carecen de todo efecto probatorio, sino que puede dárseles valor como elemento corroborante de las demás constancias de la causa.

CNCorn., sala E, 31-3-89, Rep. 1. A. 1990-609-1; sala C, 30-6-89, Rep. J. A. 1990-609-2

La falta de rubricación de los libros no empece definitivamente a su eficacia, si el informe del contador es convincente para el magistrado.

CNCem., sala C, 30-6-89, Rep. 1. A. 1990-609-3

Aun cuando los libros de comercio sean llevados con atraso, ello no desvirtúa la eficacia probatoria de los mismos, cuando el perito contador no ha señalado la existencia de otras irregularidades en la contabilidad y sus constancias son corroborantes de los demás elementos agregados a la causa.

CNCem., sala E, 28-3-89, L. L. 1989-E-I SS

Para que los libros de comercio tengan eficacia probatoria a favor de su dueño deben estar regularmente llevados, y entre los requisitos que deben satisfacerse está el respaldo documental de los asientos, exigiendo el artículo 43 del Código de Comercio que las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. Esta

norma tiende a disciplinar la conducción del giro del comerciante y a obtener un standard mayor de lealtad comercial, al dejar cristalizadas las operaciones con exactitud y veracidad. Sin embargo, esta norma debe ser interpretada en forma razonable: a) no desmaterializando el principio del Código sobre eficacia probatoria de los libros de comercio; b) no contradiciendo lo prescripto en el artículo 26, inciso 1°, del Código de Comercio; c) no otorgando mayor importancia a las facturas o remitos, la prueba de cuya autenticidad puede ser una tarea muy dificil, debilitando la confianza del público en los instrumentos que la legislación ha querido robustecer, y d) no dejando sin aplicación práctica la disposición del artículo 63, 4° párrafo, del Código de Comercio que faculta al juez a pedir prueba supletoria cuando los asientos y la documentación complementaria pueden aparecer dudosos.

SCJBA, 11-12-84, E. D. 121-668

SECCIÓN TERCERA

LA PRUEBA INFORMATIVA

CAPÍTULO XV

LA PRUEBA INFORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: 1. Concepto. II. Procedimiento. III. Libramiento del oficio. IV. Impugnación. V. Valoración de la prueba. VI. Caducidad. VII. Prueba anticipada.

l. Concepto

La prueba de informes, en sentido propio, es un medio para la aportación de hechos o actos que obran o resultan de documentación, archivos o registros contables del informante I (oficinas públicas, entidades privadas y escribanos con registro), y para la incorporación de expedientes, testimonios o certificados que obran o se extienden por oficinas públicas2o

Se trata de un medio de prueba autónom03 que no se confunde con la documental, pues no se trata de obtener la exhibición de documentos, sino información extraída de éstos que como tales preexisten al proceso (salvo con relación a actuaciones administrativas, aunque en rigor en esa hipótesis no se trataría de prueba informativa sino de prueba documental)4, ni con la testimonial, pues el informante, a la par que puede ser una persona jurídica (que es lo habitual), no declara sobre hechos por él conocidos, sino que informa acerca de los que resultan de soportes materiales y objetivos -que aquél no ha percibido en forma personal y directa-, sin perder de vista que puede revestir tal cualidad la propia parte (arg. arto 401, CPCCN; arto 399, CPBA).

Este medio de prueba reconoce un origen pretoriano en el ámbito nacionaP, pues fue recién incorporado al sancionarse la ley 14.237, sin que ello hubiese empero impedido su práctica con anterioridad6, conceptuándolo como un medio probatorio no previsto o innominado, pero autorizado a la luz de los poderes implícitos atribuidos a los jueces para formar su convicción.

En este sentido el artículo 396 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 394, CPBA) dispone que los informes que se soliciten a oficinas públicas, escribanos con registr07 y entidades privadas deberán versar sobre hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso, y que resulten de la documentacián, archivo o registros contables del informante8o

También, agrega el citado dispositivo, podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio.

En primer lugar, y en este orden de ideas, debe destacarse que la prueba informativa no procede con respecto a hechos o actos que no resulten de la documentación des cripta, sea que la misma sea de propiedad de un tercero o de una de las propias partes (tal como lo autoriza implícitamente en este último caso el arto 401, CPCCN; arto 399, CPBA).

Quedan pues excluidos del concepto de. prueba informativa ciertos medios de adquisición o producción de la prueba testimonial (la declaración por oficio del arto 455 del CPCCN; arto 455, CPBA), de la prueba documental (la remisión de un expediente o copias o testimonios del mismo de los arts. 376,396 y 397 del CPCCN; arts. 374, 394 Y 395, CPBA), de la prueba confesional (la declaración por oficio del arto 407 del CPCCN; arto 405, CPBA)9, y de complementación de la prueba pericial (los "informes" del arto 476 del CPCCN; arto 475, CPBA), pues en ninguno de esos casos los datos que se incorporan al proceso surgen de archivos, documentación o contabilidad del "informante" como lo exige el artículo 396 del ordenamiento procesal (art. 394, CPBA)lO.

Lo expuesto no significa, sin embargo, que el informante no deba en ciertos supuestos exhibir el documento, archivo o asiento del cual extrajo la información en caso de que ella fuese impugnada, y se requiriera el examen de los antecedentes tenidos a la vista para la contestación del informe.

Ahora bien, el concepto de entidades privadas no se limita a las de carácter colectivo, sino que debe considerarse comprensivo de personas individuales 11, en la medida que la información resulte de la documentación, archivo o registros de éstas; no hubiese sido percibida directamente por los sentidos de la persona física, sino por sus mandatarios, factores, dependientes, empleados -con excepción de la requerida a los escribanos con registro-, ni se tratase de meras apreciaciones subjetivas, pues de otro modo correspondería la declaración del "informante" en calidad de testigo, con los recaudas y las prevenciones que la práctica de dicha prueba suponel2.

Así, el pedido de infom1es dirigido a un comerciante individual para que indique si talo cual parte viajó por intermedio de su agencia de viajes devendría admisible a tenor de la formal contabilidad que aquél debe llevar.

En cambio, no sería admisible la prueba informativa solicitada a un médico, a partir del archivo llevado por éste13, en tanto se referiría a una serie de hechos percibidos por él mismo, simplemente informados a éste por el paciente que aquél hace constar en forma escrita, o que constituyen apreciaciones subjetivas.

Dentro del concepto de informante se incluye a las propias partes (arg. arto 401, CPCCN; arto 399, CPBA), en la medida en que los hechos obren en documentación o archivo de las mismas, y en tanto, pensamos, se trate de datos objetivos y asientos formales, más allá del hecho de poder o tener que prescindirse íntegramente de la información rendida, cuando se advierta que ésta sólo refleja apreciaciones subjetivas, o se constituye indebidamente en un medio para producir prueba en su favor o para soslayar la prueba confesional.

Interesa destacar que en caso de falta de contestación del pedido de informes dirigidos a la propia parte, el juez se encontraría facultado para aplicar no sólo sanciones procesales (arts. 398 y 399, CPCCN; arts. 396 y 397, CPBA), sino también para extraer de tal comportamiento un indicio en contra de aquélla, con arreglo a lo que determina el artículo 163, inciso 5°, tercera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y a los principios que desde antiguo se han venido admitiendo para valorar la conducta procesal de las partes como prueba, aun sin norma expresa que lo autorizara.

Por otra parte, entendemos que en la medida que la información requiera realizar operaciones que excedan de la mera reproducción de los hechos que resultan de la documentación del informantel4, no sería procedente la prueba informativa sino la pericial, así cuando se pretenda establecer la existencia de un crédito a partir del examen integral de los libros de comercio y papeles contables del informante.

Es por ello que el artículo 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 395, CPBA) señala que no será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos!5.

A nuestro juicio, la cuestión deberá ser cuidadosamente analizada a partir del sentido que cuadre atribuir a la expresión manifiestamente, ya que en ciertos supuestos la comprobación de los hechos que se procura arrimar al proceso podría producirse a través de más de un medio de prueba en concreto, así en el caso de documentos que obren en poder de una "oficina" pública que es parte en el proceso (art. 333, CPCCN; arto 332, CPBA) -entre la que no se comprende, dicho sea de paso, a los tribunalesI6-, que podría requerirse como informativa'7 (art. 396, CPCCN; arto 394, CPBA), o ya como prueba documental propiamente dicha (art. 389, CPCCN; arto 387, CPBA).

II. Procedimiento

El artículo 397 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 395, CPBA) señala que cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisión del expediente sólo podría ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto día de recibido el oficio.

Como principio general se establece la obligación de toda entidad privada y pública de cooperar con la justicia, por lo que existe un verdadero deber jurídico de informar y de remitir la documentación que se indica en la norma18o

No obstante, y excepcionalmente, la entidad podrá rehusarse en los casos en que la información pudiera importar la violación de un secreto o pudiera comprometer penalmente al informante, sin perjuicio de que en este caso, como en los ya vistos de la declaración de testigos y exhibición de documentos, la "justa causa de reserva o de secreto" habrá de ser valorada por el juez.

En caso de negativa injustificada, y sin perjuicio de la aplicación

de las multas previstas, el tribunal podría ordenar el secuestro de la documentación o la producción del informe a través de la prueba pericial (vgr. cuando ella resulte de libros de contabilidad), o a través de las medidas que resultaran adecuadas a tal objeto.

El artículo 398 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 396, CPBA) establece que las oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el pedido de informes dentro de los diez días hábiles (art. 152, CPCCN; arto 152, CPBA) de recibido el oficio, salvo que la providencia que lo hubiese ordenado hubiese señalado otro plazo (mayor o menor) teniendo en cuenta para ello la naturaleza del juicio o las circunstancias especiales que pudieran aconsejar tal temperamento, sea que ello se dispusiera de oficio o a petición de parte.

En caso contrario, señala la norma que a las entidades que no contestaran oportunamente sin causa justificada podrá imponérsele "astreintes", previéndose que la apelación contra esta resolución tramitará por expediente separado para no interrumpir el curso del proceso.

Por su parte, el artículo 401 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 399, CPBA) señala que las entidades privadas que no fuesen parte en el procesol9, al presentar el informe. y si los trabajos efectuados implicaran gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación que será fijada por el juez, previo traslado a las partes, la que en caso de admitirse obliga a la presentación (se supone que ulteriormente, pues el informe ha debido de ser presentado para entonces) de un duplicado de la contestación del pedido20.

Dispone la misma norma que la apelación que se dedujera contra la resolución (entendemos que admita o rechace la compensación)2\ tramitará por expediente separado por iguales razones que las indicadas supra.

Por su parte, el artículo 398 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 396, CPBA) señala que las oficinas públicas y entidades privadas no podrán establecer recaudas que no se encuentren determinados por ley y que los oficios deberán ser recibidos obligatoriamente.

III. Libramiento del oficio

El artículo 400 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 398, CPBA) dispone que los pedidos de informes y remisión de expedientes, certificados o testimonios serán requeridos mediante oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante (o letrado apoderado)22, en los que se deberá transcribir la resolución que los ordena y el plazo en que deberán ser contestados o remitida la documentación.

La entidad deberá otorgar recibo del pedido de informes y remitir la contestación o documentación directamente al juzgado actuante.

Previene el citado dispositivo legal que cuando en la redacción de los oficios los letrados se apartasen de lo que dispone la providencia que los ordenó o de las formas legales, se aplicarán, a pedido de parte o de oficio, las sanciones disciplinarias que previene el artículo 35, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 35, CPBA)23.

Entendemos, siguiendo con ello la doctrina plenaria sentada por la ex Cámara Nacional de Paz en fecha 15 de junio de 197024, que el letrado puede firmar los oficios dirigidos al Presidente de la República, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, ya que la norma del artículo 38, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 38, inc. 2°, CPBA) sólo rige con respecto a las atribuciones de los secretarios pero no con respecto a la de los abogados, máxime cuando se repara que la misma indica que los oficios serán firmados por el juez y que el abogado se

encuentra equiparado o asimilado a éste, y sin perder de vista que se refiere aquel dispositivo, en todo caso, agregamos, a la firma de oficios mediante los cuales se comunica una resolución y no a oficios a través de los cuales se solicita un informe.

IV. Impugnación

El artículo 403 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 401, CPBA) autoriza a la parte que no solicitó el informe a formular las peticiones tendientes a que éste sea completo y ajustado a los hechos a los cuales habrá de referirse, para lo cual podrá solicitar la inclusión de las cuestiones que fuesen necesarias a tal objeto, o pedir el libramiento de uno ampliatorio o aclaratorio cuando la entidad no ha indicado los antecedentes que tuvo a la vista para la contestación del pedid025o

La propia parte que solicitó el informe, agrega el dispositivo en cuestión, o la contraria, podrán impugnarlo por falsedad dentro del quinto día de quedar notificada por ministerio de la ley de la providencia que ordenó su agregación26.

Si se tratara de falsedad de la información per se, vale decir, de la discordancia entre lo informado por la entidad y lo que resulta de la documentación tenida a la vista para evacuar el informe27, la impugnación se resolverá mediante la orden de exhibición de la que fuera tenida en cuenta para fundar la contestación, la que se cumplirá dentro del plazo que se señale por el tribunal, sin que quepa entonces, como principio, oposición o negativa en cuanto a su presentación28.

El incumplimiento a la orden de exhibición sin causa Justificada, pero sólo con relación a entidades privadas, autoriza al juez a imponer sanciones conminatorias en los términos del artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 37, CPBA), que serán a favor de quien impugnó la prueba, y no, como dice erróneamente el artículo 403, "a favor de la parte que ofreció la prueba" (art. 401, CPBA).

Si la impugnación, en cambio, no se fundara en la falsedad del informe sino de la documentación, archivo o registros contables del informante per se y se tratara de un documento público, el impugnante deberá, además, deducir querella de falsedad (art. 395, CPCCN; arto 393, CPBA) o acción (civil o penal) de nulidad29 si se refiriera a la falsedad material o intelectual del mismo; mientras que en los demás supuestos, o en caso de tratarse de un documento privado, bastaría con la producción de prueba en contrario.

V. Valoración de la prueba

Es claro que por no tratarse la prueba informativa de un supuesto de prueba tasada o legal, la eficacia de la misma será críticamente valorada por el juez con prescindencia de que hubiese mediado o no impugnación del informe, y con arreglo a las reglas de la sana critica, aunque sin perder de vista la naturaleza de la fuente a partir de la cual se extrae la información requerida30.

De tal suerte, los informes emanados de funcionarios públicos y de entidades públicas o privadas, extraídos de documentos públicos, gozarán, en principio, de la plena fe que acuerdan los artículos 993 y concordantes del Código Civij31, y los extraídos de libros de comercio tendrán, como regla, la misma eficacia que les corresponde a ellos32; mientras que en los restantes casos será el juez quien juzgará acerca del valor que cuadre asignarles en concordancia con los demás elementos de prueba colectados en el proceso.

Ahora bien, siendo que la prueba por informes sólo puede producirse si se los requiere a las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas, y en tanto se trate de hechos o actos que resulten de la documentación, archivos o registros contables del informante, se ha resuelto, por consiguiente, que si no tienen ese respaldo son una mera opinión o una estimación, que como tal no constituye prueba de informes ni de ninguna otra especie que pueda merecer crédito en los estrados judiciales33.

No obstante, también se ha decidido que, si bien la prueba informativa debe basarse en documentación, archivos o registros contables del informante, los informes brindados sin esos antecedentes serían de todos modos pertinentes, con arreglo al principio contenido en el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), sujetos a una severa valoración de su eficacia34.

VI. Caducidad

El artículo 402 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 400, CPBA) indica que si vencido el plazo la entidad no hubiese contestado el informe, o remitido la documentación, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que lo solicitó sin sus!anciación alguna, si dentro del quinto día no solicitara la reiteración del oficio.

El artículo 383 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su actual redacción (como el actual arto 381 del CPBA, que reproduce el texto del vigente antes de la reforma introducida por la ley 22.434) no establece un plazo de caducidad para el libramiento de oficios de informes, sino de oficios (y exhortos) como medios de comunicación entre tribunales con distinta competencia territoria(35, para la fijación, en todo caso, de audiencias testimoniales y confesionales.

VII. Prueba anticipada

El artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, CPBA) dispone que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar informes a entidades privadas y públicas (inc. 3°).

Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo por razones de urgencia (u otras atendibles a criterio del juez), en cuyo caso intervendrá el defensor oficial, procediéndose a su diligenciamiento conforme a la forma establecida para este medio probatorio (art. 327, CPCCN; arto 327, CPBA).

La no contestación del pedido, la falsedad de la información o el dar información que pudiere inducir a error, o la no remisión de la documentación requerida, dará lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329, CPCCN; arto 329, CPBA), sin perjuicio de ordenarse las medidas complementarias

que fuesen necesarias para su producción (vgr. designación de un perito contador para el examen de libros).

Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo procederá por las razones de urgencia indicadas en su artículo 326 (art. 326, CPBA), salvo en lo que atañe a la facultad del juez de disponer su producción en cualquier estado de la causa con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del mencionado ordenamiento (art. 36, inc. 2°, CPBA).

___________________________________________________________

I CNCiv., sala G, 3-6-82, L. L. 1982-D-347; BOLLAERT, C., Prueba documental y prueba de informes, en 1. A. 1982-1-388; CNFed.CC, sala 1, 13-5-86, L. L. 1987C-432, f. 37.656-S; CCCom. de Rosario, sala IV, 10-3-72, Rep. L. L. XXXIII, 1177, sumo 3; SENTÍS MELENDO, La prueba de informes, en Revista de Derecho Procesal, 1947,2-1; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 655; EISNER, Planteas procesales cit., p. 438; CASTAÑOS ZEMBORAIN, V., Prueba de informes. Hacia una aprehensión de su concepto, en L. L. I 993-E-822, Y Prueba de informes. Su objeto y los sujetos informantes, en L. L. 1994-C-929; PIATIGORSKY, S., La prueba informativa (algo más sobre su alcance y naturaleza jurídica), en L. L. 1991-E-494. Según Vicente y Caravantes, la prueba de informes se hallaba ya autorizada en la Ley 10, Tít. n, Lib. 11, de la Novísima Recopilación (ALSINA, ob. cit., t. I1I, p. 463).

2 Para Arazi, dentro del concepto de "oficinas públicas" se comprendería también a los tribunales (La prueba ... cit., p. 308), criterio que no compartimos, por lo que entendemos que los expedientes judiciales, por ejemplo, habrán de ser ofrecidos como prueba documental y no informativa.

Si bien podría decirse que por aplicación del principio de amplitud de la prueba (favor probationes), en caso de duda debería estarse por la admisión de la misma también como informativa, no debe perderse de vista que la resolución contraria del juez devendría inapelable (art. 379, CPCCN) e irreversible en aquellos supuestos en los que no procede su replanteo en la Alzada (vgr. apelación en relación). sin perjuicio de que la producción de prueba en segunda instancia es, por lo general, excepcional o de interpretación restrictiva. No parece dudoso que para aventar estas contingencias resulte entonces preferible su ofrecimiento como prueba documental.

3 ALSINA, ob. cit., t. 1Il, p. 462; ARAZI, La pnleba ... cit., p. 301; EISNER, Planteas ... cit., p. 441; CNCom., sala B, 30-12-88, L. L. 1989-C-530; FENOCHlEITO y ARAZI, ob. cit., t. Il, p. 389. Para Colombo (ob. cit., t. 1Il, p. 465) sería, sin embargo, sustitutiva de la testimonial o pericial; para Devis Echandía (ob. cit., t. 1I, p. 598) se trataría de un medio para la aportación de la documental, pericial o de la declaración de

la propia parte; para Sentís Melendo (Teoría y práctica del proceso cit., p. 265) de una prueba "sucedánea" de otros medios probatorios.


5 En el orden provincial aparece regulado por primera vez en el arto 204 del Código de Procedimientos de Santa Fe (1940), según lo enseña Eisner (Planteas ... cit., p. 438).

6 CCiv.l·, J. A. 7-522; CCiv.2·, J. A. 66-216; CCom., 1. A. 65-861; CFed., J. A. 11-460; EISNER, Planteas ... cit., p. 438.

7 Debe tratarse de hechos que surjan de su protocolo y no de hechos de su conocimiento personal (C2" de La Plata, sala l, causa B. 45.920, reg. sent. 96.179; C2' de Mercedes, 1. A. 1969, p. 474, sumo 138), pues en ese caso correspondería su declaración como testigos. En el supuesto de ordenarse la prueba, debe fijarse el plazo de diez días para la contestación del informe (conf. FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 227).

8 La prueba de informes procede únicamente respecto de actos o hechos que resultan de la documentación, archivo o registros del infonnante (art. 396, CPCCN), de lo que se sigue que en oportunidad de contestar el requerimiento se debe indicar la fuente y demás recaudos documentales tenidos a la vista a tal efecto (CNFed.CC, sala 1, 13-5-86, E. D. 121-304). Frente a la manifestación del infonnante en el sentido de que carece de los datos requeridos en su propia fuente documental, la prueba en cuestión pierde todo sustento normativo por ausencia del supuesto fáctico que la justifica (art. 396, CPCCN) (CNFed.CC, sala 1, 13-5-86, L. L. 1987-C-432, f. 37656-S). Es válida la prueba de informes si se trata de acreditar actos o hechos que resultan de la documentación, archivo o registros contables del infom1ante y tendientes a demostrar la autenticidad de una factura o de un recibo (CNCiv., sala D, 29-4-77, L. L. 1978-C-652, f. 34.691-S). Como de acuerdo al arto 396, párr. 2°, del CPCCN, la prueba de informes procederá únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante, consecuentemente las facturas carecen de todo valor probatorio porque, según surge del informe del perito contador, los firmantes de algunas no llevaban libros de comercio y a otros ni siquiera se los encontró, y ninguno fue citado para reconocer sus firmas (CNCiv., sala D, 6-3-75, L. L. 1976-B-663, f. 34.591-S). Tiene pleno valor el reconocimiento -efectuado en respuesta a oficios librados- de las facturas y recibos, tendientes a acreditar la autenticidad de ellos, como también el informe de si se realizaron los trabajos detallados y la persona que efectuó el pago de los mismos (CNCiv., sala A, 27-5-75, L. L. 1976-A-180).

9 CNCiv., sala C, 23-7-85, L. L. 1986-A-286.

10 Con mayor razón, escapan del concepto de prueba informativa los medios de comunicación por oficio (vgr. ley 22.172, arto 398, Cód. Proc.), pues en ellos no se trata

de acreditar .un hecho controvertido, sino de cumplir una orden judicial; al igual que los oficios requeridos para acreditar el haber sucesorio (art. 400, Cód. Proc.) en los que tampoco cabe hablar en rigor de prueba en el contexto que nos ocupa y dentro de un proceso extracontencioso.

11 Se ha admitido así la prueba de informes a profesionales del Derecho, claro que respecto de documentación que no represente simples puntos de vista subjetivos (CNCiv., sala B, 31-8-71, E. D. 40-251; sala C, L. L. 106-726; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 658; en contra, CNCiv., sala C, 5-3-75, L. L. 1975-B-866, f. 32.414-S).

12 En sentido similar, 1 'Inst.Juzg.Esp.CCom. N° 44, firme, 4-6-79, L. L. 1979D-154, con nota; ARAZI, La prueba ... cit., p. 305; CNCom., sala B, 30-12-89, L. L. 1989-C-530. De otro modo, se estaría admitiendo la preconstitución de la prueba testimonial, por parte de quienes incluso no podrían ser testigos, y sin contralor de la contraria.

13 Los informes deben versar sobre actos o hechos resultantes de la documentación o registros contables del informante, pero no son hábiles para acreditar hechos, como es el caso de un tratamiento médico por lesiones sufridas, el origen de éstas y los honorarios percibidos; en tales casos, debe recurrirse a la declaración de profesionales como testigos, pues de lo contrario se privaría a la prueba tanto de las garantías que rodean a la testifical -dadas por la obligación de los testigos de decir verdad bajo amenaza de sanción penal- como de las que hacen a la de informes, consistentes en el respaldo de documentación o registros contables (CNCiv., sala C, 5-3-75, L. L. 1975-B-866, f. 32.414-S). En rigor, debería requerirse la prueba mediante la orden de exhibición de documentos en poder de terceros o de la parte contraria, en cuanto se trate de la demostración de un hecho que surja de la historia clínica que se solicita, sin perjuicio de admitirse su declaración como testigo respecto de los hechos que fuesen de su conocimiento o actuación personal. No es cierto como prueba de informes el producido por un escribano acerca de precios por hectárea en escrituras pasadas ante él, si carece de indicaciones necesarias para servir de base comparativa, tales como fecha de los actos, modo de pago convenido, etcétera (CSJ de Santa Fe, 26-4-79, Supl. Prov. L. L. 1979-342). Tiene muy escaso valor probatorio el informe de un martillero que dice, genéricamente, cuál sería el valor locativo de un inmueble de superficie análoga al del pleito, sin especificar mayores detalles (C2'CCom. de La Plata, sala IlI, 9-5-78, D. J. 1979-2-38, sumo 179).

14 CNCom., sala B, 9-6-61, L. L. 106-983, f. 7757-S.

IS CNCiv., sala G, 3-6-82, L. L. 1982-D-347. Así, no procede como prueba de informes el requerimiento a la Policía Federal para que informe la fecha desde la cual una persona ocupa un departamento (CNECC, sala 1, 13-7-65, J. A. 1965-5-383), o el pedido de tasación requerido por tal vía a un martillero (CNCiv., sala C, 22-4-69, L. L. 136-163).

16 Fallos: 256:411.

17 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 138. Si por el contrario se entendiera que el arto 396 del Código Procesal permite el requerimiento de, vgr., expedientes judiciales, debería entonces de admitirse que su ofrecimiento se efectuara indistintamente como prueba informativa o documental, y en la oportunidad prevista para cada uno de esos medios.

18 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 483. Se ha resuelto así que es inaceptable que el Estado o sus reparticiones nieguen la existencia de antecedentes administrativos basándose en su carácter privado o secreto (CNCiv., sala A, 18-10-56, L. L. 85-309), salvo, y excepcionalmente, cuando medien insuperables motivos de orden público o de seguridad que no puedan resguardarse mediante la remisión de las piezas que no revistan tal carácter (CNCiv., sala F, 20-7-61, L. L. 106-992, f. 7849-S).

19 De ser parte, estos gastos se englobarían en la condena en costas (FALCÓN, ob. cit., t. TII, p. 239).

20 Esta disposición, en la práctica. no es observada ni por las entidades privadas ni en muchos casos por el propio órgano judicial. ya que suele condicionarse no sólo la contestación, sino incluso la recepción del oficio, al previo pago de aranceles fijados por la propia entidad y no por el juez. No compartimos la doctrina de que los bancos puedan cobrar anticipadamente (cit. por ARAZI, La prueba ... cit., p. 313), por lo oneroso y engorroso que podría resultar su cobro judicial: igualmente lo sería, en todo caso, y quizás con mayor razón, para entidades privadas que no fuesen bancos ... , máxime cuando se repara que muchas de ellas deben requerir la consulta a un abogado para contestar el pedido, con el que no cuentan de ordinario, a diferencia de aquellas entidades.


22 No nos parece que el procurador pueda suscribir el oficio en tanto no actúe como letrado apoderado, opinión que parecen sostener Morello, Sosa y Berizonce (ob. cit., t. V-A, p. SOl).

23 Sobre las medidas disciplinarias previstas en el orden nacional y de la Prov. de Buenos Aires, puede verse nuestro trabajo Apelabilidad del llamado de atención, en J. A. 1 992-II-705.

24 "Priesca clNechaevski", L. L. 139-147; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 503; FALCÓN, ob. cit., t. ITI, p. 236. En contra, CNCom., sala C, J. A. 25-1975, síntesis; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 662.


26 CNCiv., sala A, 27-5-75, L. L. 1986-A-180. Los cuestionamientos que se formulan respecto de la autenticidad de una prueba informativa, y de la falta de mención de la documentación o registro de los cuales proceden sus constancias, constituyen planteo s tardíos en la Alzada, pues la circunstancia de que agregado el informe y hecho saber su contenido, la impugnante nada dijera, ni plantease en la oportunidad que prevé el arto 403 del Código Procesal la impugnación que allí se regula, ni rozara el tema en el alegato, permite concluir que tampoco fue sometido a la consideración del juez de la causa (CNFed.CC, sala I, 10-2-84, E. D. 108-581).

27 CNFed.CC, sala 1, 13-5-86, L. L. 1987-C-432, f. 37.656-S; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 671; FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 403.

28 MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 507. Es facultad de las partes impugnar el informe, con fundamento en la falta de adecuación entre la respuesta emitida y las constancias documentales mencionadas por el informante, de manera que la falta de todo cuestionamiento por parte de la actora en punto a la veracidad de la afirmación de la entidad, acerca de la falta de los datos requeridos, importa el consentimiento de su contenido, máxime cuando de la propia normativa procesal resulta que la accionante pudo solicitar la exhibición de los asientos y demás documentación para verificar la realidad del aserto (CNFed.CC, sala 1, 13-5-86, L. L. 1987-C-432, f. 37.656-S).

29 MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-A, p. 401; FENOCHIEITO y ARAZI, Código ... cit., t. n, p. 400.

30 El Código Procesal en su arto 403 determina un procedimiento específico para impugnar los informes que se agreguen en autos y no corresponde al juez -en mérito a la amplitud de facultades que, sobre los medios probatorios, acuerda el arto 378 del Código citado y la falta de impugnación oportuna- prescindir de su valoración en el juicio cuando, a más, no existe prueba de descargo que contradiga los presentados (CNCiv., sala A, 27-5-75, L. L. 1976-A-180; sala E, 11-9-75, J. A. 19763-239).

31 Los informes producidos por las autoridades políticas, militares y de las fuerzas de seguridad, a requerimientos del juez, están imbuidos de poder probatorio per se por el hecho de la credibilidad que sugiere la actuación del funcionario público dentro de su esfera de acción (CFed. de La Plata, sala n, 26-6-84, J. A. 1990-1-63). Los informes de organismos públicos -en el caso, Correos y Telecomunicaciones-, en tanto no sean argüidos de falsos, hacen plena fe (arts. 979 y 993, Cód. Civ.) (CNAT, sala Y, 28-4-75, L. L. 1975-C-115). Los informes de un empleado municipal, si no fueron argüidos de falsos, permiten decidir que las inspecciones que dan origen al tributo se realizaron, pues si bien dichos informes no son instrumento público, la circunstancia de que el

interviniente tuviese jerarquía para inspeccionar y haya elevado sus informes a un superior, constando en los mismos fecha, número de entrada y despacho del jefe, hace jugar a favor de la municipalidad la presunción que deriva de los elementos meritados, estando a cargo de la contraparte probar lo contrario (SCJBA, 11-12-73, J. A. 23-1974-479).


33 CNCiv., sala C, 1-2-91, L. L. 1991-E-495; CI"CCom. de Bahía Blanca, 13-6-78, J. A. 1979-3-151; CNFed.CC, sala 1, J. A. 1987-1-439.

34 CNCom., sala B, 15-3-88, L. L. 1990-B-233; FASSI, ob. cit., t. 11, p. 38. No obstante, por fundamentos que en modo alguno compartimos, se ha admitido la eficacia de tales informaciones por el "hecho de que las mismas se encuentren agregadas al expediente sin oposición" y sobre la base del principio de adquisición procesal (CNCiv., sala A, 22-2-94, L. L. 1994-D-164).

35 CNCiv., sala C, J. A. 1981-TV, síntesis.

CAPÍTULO XVI

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA INFORMATIVA

SUMARIO: 1. Concepto. n. Deber de contestar. IlI. Eficacia. IV. Impugnación. V. Compensación. VI. Caducidad o negligencia. VII. Facultades de los letrados.

l. Concepto

La prueba de informes reviste caracteres propios que le otorgan autonomía; consiste en la obtención de datos que resultan de la documentación o archivo del i~formante y, en su caso, de documentos o instrumentos que se hallan en poder de terceros que, por ese medio, pueden ser aportados al proceso;

CSJN, 8-10-87, "Cantos, José María cIProvincia de Santiago del Estero y/o Estado nacional", Fallos: 310:2074)

- es una prueba autónoma.

CNPaz, sala IV, 8-2-61, E. D. 1-503

Cuando el artículo 396 del Código Procesal se refiere a que se podrán requerir informes a "entidades privadas" respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro contables del informante, está señalando con ello a toda persona de existencia ideal o visible que desarrolle alguna actividad que se documente o registre contablemente.

CNCiv., salaD, 11-12-70, E. D. 40-429

De conformidad con lo que establece el artículo 396 del Código Procesal, los informes pueden ser solicitados a oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas sin que puedan, empero, entenderse comprendidas las personas fisicas privadas, que son "entes" pero no "entidades".

CNCiv., sala C, 5-3-75, E. O. 65-473

Los médicos no son las "entidades privadas" a que hace referencia el artículo 396 del Código Procesal, ni los recibos o certificados expedidos por aquéllos tienen necesariamente el respaldo documental o contable a que se refiere dicha disposición.

CNCiv., sala C, 10-4-75, E. O. 61-301

El resumen de ficha médica existente en el consultorio del médico que atendió a ambos cónyuges constituye una suerte de testimonio prestado sin observancia de las formalidades legales, respecto del cual debió procederse a su citación como testigo para posibilitar la verificación o contralor de la contraria.

C2'CCom. de La Plata, sala JI, 22-7-69, E. O. 30-726

El vocablo entidades privadas empleado en el artículo 396 del Código Procesal no se limita a las de carácter colectivo sino que debe considerarse comprensivo de personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude la norma, en tanto no fueron percibidos por los sentidos de la persona fisica

y consecuentemente registrados en su memoria, sino por sus mandatarios, factores, dependientes, empleados, etcétera, y luego asentados en su documentación, archivo o registros contables.

1 aInst.Juzg.Esp.CCom. N° 44, 4-6-79, "Jarabrovisky, Susana L. elMartin, José E.", L. L. 1979-0-154

La prueba de informes sólo procede respecto de actos o hechos que resultan de la documentación, archivo o registros contables del informante, por lo que se excluye la posibilidad de que aquélla pueda versar sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal por parte del destinatario del informe, pues en tal caso sería procedente la prueba testimonial o la pericia!.

STJ de Santiago del Estero, 15-10-98, "Almada, Gumercindo y otros e/Administración Provincial de Recursos Hidricos", SE Z0004866

Resulta perfectamente admisible la prueba de informes requerida a farmacias y sanatorios cuando se trata de ilustrar sobre hechos controvertidos claramente individualizados que resultan de la contabilidad archivada o registros contables donde constan los hechos sobre los que informa.

CCCorn. de Trenque Lauquen, 26-3-87, "Soler Ponce, Jorge M. y otros e/Caballero, Hugo C. y otra", BA B2201895

La prueba informativa no procede cuando manifiestamente tiende a sustituir o ampliar otro medio probatorio que específicamente esté indicado por la ley o por la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba.

CNCiv., sala G, 6-3-83, "Roca, Miguel A. clRoca de Martín, Marina l.", L. L. 1982-D-347

Vulnera el principio de especificidad de los medios probatorios, valerse de la prueba informativa para hacer "declarar" a los informantes sin sujetarse a los requerimientos y sanciones eventuales que impone el propio Código en sus artículos 424, 438, 439 Y concordantes, y, fundamentalmente, sín otorgar a la contraria el derecho de controlar y repreguntar al testigo, comprometiendo así los príncipios del debido proceso y la adecuada bilateralización y defensa en juicio.

C1 'CCorn. de Bahía Blanca, sala 1,4-3-80, "Expreso Sud Atlántico SRL clEstablecirniento Vitiviníco1a Sulirn Melrnan SA", D. J. B. A. 120-26; CNCorn., sala B, 30-12-88, "Navurn de Álvarez, Dora A. y otros c/Ernbotelladora Argentina SA", L.

L. 1989-C-530, o D. 1. 1989-2-524; CCiv. de Neuquén, sala n, 1-1-90, "Osorio, José Hermildo c/Hughes Service Cornpany SA", NQ Q0002709

Debe desestimarse el pedido de informes si con él pretende introducir una prueba instrumental que debió acompañarse con la demanda,

CNCiv., sala A, 3-10-68, E. D. 26-436

- O fuera del período pertinente.

STJ de Chubut, 18-9-97, "Asaro, María Silvia c/Provincia del Chubut", CHU06349

El informe que la empresa demandada brindó en la causa penal ofrecida como prueba no es, en su esencia, otra cosa que una declaración de parte que en forma escrita se introduce en un documento, por lo que no es eficaz para probar contra un tercero ajeno a la confección de tal documento.

CI'CCorn. de La Plata, sala IlI, 9-5-96, "Guilleron, Osvaldo Marcelo e/Expreso City Bell y otro", BA B201193

El "informe" de arquitecto agregado por la actora constituye prueba documental emanada de un tercero -no pesando sobre la accionada la carga de reconocerla o negarla- y no es tampoco prueba informativa y menos aún pericial, no existiendo mecanismo previsto para el pedido de explicaciones o impugnación que corrobore sus conclusiones y permita, de manera idónea, el ejercicio del derecho de defensa en juicio del demandado.

CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 10-12-91, "Carabajal, Javier c/Schwab, Ricardo y otras", J. A. 1995-1, síntesis

II. Deber de contestar

Si bien las reparticiones públicas tienen la obligación de proporcionar los informes o antecedentes que los jueces les requieran, o, como se dispuso en autos, exhibirlos, esta regla reconoce limitaciones, particularmente referidas a razones de orden público, cuando se trata de documentos que por su índole o naturaleza deben permanecer reservados.

CNFed.CAdm., 13-11-69, E. D. 34-504

Corresponde confirmar el pronunciamiento que admitió la prueba informativa ofrecida, desde que el artículo 39, inciso a, de la ley 21.526 tipifica una clara excepción al principio del secreto bancario al señalar que las entidades comprendidas en la ley deberán contestar los requerimientos de los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas, y aquella exégesis literal concuerda con la finalidad que inspira la tutela.

CSJN, 9-12-82, "Taborda, Raúl A. e/Banco de la Provincia de Córdoba", Fallos: 304: 1817

La excepción al secreto bancario establecida en el artículo 39, inciso a, de la ley 21.526 debe juzgarse restrictivamente.

CNCom., sala B, 18-5-82, "Liber, Luis clMartínez Sierra, María", J. A. 1982- IV, síntesis

La negativa del Banco Hipotecario Nacional a remitir el expediente administrativo que se le requiriera en varias oportunidades configura desobediencia a la autoridad judicial toda vez que no se funda en la existencia de justas causas de reserva o de secreto Cargo art. 444, Cód. Proc.).

CNCiv., sala D, 10-4-73, E. D. 52-511

No se exige al firmante de un informe requerido a oficina pública o privada la justificación de la relación jurídica que mantiene con la persona en cuyo nombre lo suscribe, sea el presidente del directorio, el gerente o su apoderado, pues no interesa la persona del informante, sino la veracidad del informe.

C I"CCom. de Mar del Plata, sala n, 20-1 0- 78, "Empresa Martín Güemes cILa Paulina y otro", Sup!. Prov. L. L. 1979-77; CNCiv., sala E, 4-6-68, E. D. 24-759

Las sanciones impuestas al Banco de la Provincia de Buenos Aires a raíz de su demora en contestar un pedido de informes no afecta su status jurídico como institución autárquica de Derecho Público, ni limita las exenciones de que goza en virtud de la reserva efectuada en el artículo 104 de la Constitución Nacional, en tanto tales privilegios no guardan relación con el comportamiento del banco respecto del cumplimiento de una carga pública como es responder un pedido judicial de informes.

CSJN, 27-2-90, "Cia. Financiera Saladillo c/Amur SA", D. J. 1990-2-241

III. Eficacia

Si la prueba de informes ha sido ofrecida e incorporada al proceso sin oposición alguna, corresponde al juez apreciarla de conformidad con las reglas de la sana crítica y formar su convicción confrontándola con los demás elementos que obran en el juicio.

CNCiv., sala D, 22-4-71, E. D. 43-447

Los informes producidos por las autoridades políticas, militares y de las fuerzas de seguridad están imbuidos de eficacia probatoria per se por el hecho de la credibilidad que sugiere la actuación del funcionario público dentro de la esfera de su competencia.

CFed. de La Plata, Sala 2" Penal, 26-6-84, "Giorgi, Alfredo A.", L. L. 1984-C-602

Cabe tener por ciertos, en tanto no se demuestre lo contrario, los informes expedidos a tenor de las constancias de los libros de las oficinas públicas, bastando para ello requerir de los jefes de las reparticiones de que se trate la información que fuere menester.

CSJN, 1975, "Plencovich, Antonio", Fallos: 291: 128, y 24-8-95, "Diprom SACIFI c/Provincia de Santa Cruz", Fallos: 318:1632

Carece de eficacia la prueba informativa efectuada sin cumplir con los requisitos que impone el artículo 394 del Código Procesal, toda vez que el informe no emana de documentación, archivo o asiento contable.

Cl'CCorn. de La Plata, sala n, 4-7-96, "Goicochea, Ignacio c/López Seco", BA B 151703; íd., 9-9-93, "Cuneo de Ginocchio, Paula clDíaz de Barragan, Ofelia y otros", BA Bl50998

Carece de valor probatorio el informe de una inmobiliaria que señala el valor locativo de un inmueble sin que él surja de libros, documentación y registros de operaciones, sin perjuicio de que por dicho medio se procura sustituir o ampliar un dictamen pericia\.

Cl·CCorn. de La Plata, sala III, 30-5-96, "Pizzolo, Luis Hurnberto c/Conti, Daniel y otro", BA B201160

Cabe restarle total eficacia al informe que emana de persona no contemplada en el artículo 394 del Código Procesal, o bien de aquel que evacua el requerimiento sin asentar el documento, archivo o asiento contable de donde extrajo el dato informado.

Cl"CCorn. de La Plata, sala n, 27-10-94, "Jauretche de Laborde, María clProv. de Buenos Aries", BA B151354

Si bien en principio la prueba informativa debe basarse en documentación, archivos o registros contables del informante, debe señalarse que, sin perjuicio de juzgarlos severamente, son pertinentes los informes sin tales requisitos en mérito a la amplitud de facultades que sobre los medios de prueba acuerda el artículo 378 del Código Procesal.

CNCorn., sala B, 15-3-88, "S erra, Juan C. clMadanes, Claudio y otra", L. L. 1990-B-233

Aun cuando la contestación del informante no se ajuste a las prescripciones del artículo 396 del Código Procesal, al no resultar de la documentación, archivos o registros contables de quien informa sino de su propio conocimiento, el hecho de que la misma se encuentre agregada al expediente sin oposición permite considerada en virtud del principio de adquisición procesa\.

CNCiv., sala A, 22-2-94, "L. de K., A. clK. de K., S. M.", L. L. 1994-D-164, o D. J. 1994-2-796

Los cuestionamientos que se formulan respecto de la autenticidad de una prueba informativa, y de la falta de mención de la documentación o registros de los cuales proceden sus constancias, constituyen planteos tardíos en la Alzada,

CNFed.CC, sala 1,10-2-84, E. D. 108-581

- cuando su agregación fue consentida sin articularse la vía prevista por el artículo 403 del Código Procesal.

CNCiv., sala F, 2-2-82, "V. de B., L. H. Y B., R. A."

Aun cuando el alcance asignado a la prueba de informes sea opinable, no cabría desconocerle cuando menos el valor de prueba indiciaria, si se trata de informes producidos en forma regular durante el trámite que no fueron objeto de impugnación u observación por la contraria en tiempo y forma.

CSJN, 6-2-90, "Navum, Vda. de Álvarez, Dora y otros clEmbotelladora Argentina SA"

El hecho de que el juez no ordenara el desglose del informe, pese a encontrarse firme la providencia que había hecho lugar a la negligencia de esa prueba, no importa la

admisión de dichos elementos de comprobación, aun cuando no haya habido oposición de la contraparte a la agregación de ese documento.

CNPaz, sala IV, 23-2-68, E. D. 30-719

La prueba informativa cuenta con más peso probatorio que las declaraciones testimoniales, ya que mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que se encuentra en su poder.

CNECC, sala Ill, 13-4-82, "Mirabelli, Dante cNicente, Héctor"

A los informes de las agencias de investigaciones privadas corresponde acordarles en los juicios de divorcio un valor relativo por la forma en que se instrumentan, sin que quepa, empero, desecharlos de plano cuando se encuentran corroborados por otras probanzas,

CNCiv., sala F, 9-4-80, E. D. 89-483

- O ellos mismos son corroborantes de otras pruebas o cuando las circunstancias de la causa autorizan a admitir su veracidad.

CNCiv., sala B, 8-4-74, E. D. 57-688

La declaración o informe de un investigador privado respecto de las causas de un accidente sufrido por un automotor no constituye sino una opinión vertida unilateralmente por quien fue designado por una de la partes, no siendo prueba suficiente por sí sola para tener por acreditado que el accidente ocurrió como se establece en dicho informe.

CNCom., sala A, 7-5-73, E. D. 51-455

Los informes de las agencias privadas de investigaciones son pruebas que deben apreciarse con el mayor rigor crítico porque emanan de personas voluntariamente vinculadas a los hechos sobre los cuales certifican o deponen, cuyo conocimiento de los mismos no es accidental sino deliberado, y se produce a requerimiento de la parte interesada en la constitución anticipada de la prueba.

CNCiv., sala D, 9-6-70, E. D. 36-117

Los informes de sociedades irregulares pueden servir como indicios.

Cl'CCom. de Mar del Plata, sala n, 23-11-73, "Debonis, Héetor e/Quintana, Joaquín"

Hace a la eficacia de la prueba de informes que éstos, mientras aparezcan revestidos de los sellos o membretes de uso común en el comercio y rubricados por quien los produce, gocen de la presunción de su autenticidad, que sólo cae frente a la oportuna impugnación de la parte a quien se oponen, en cuyo caso corresponderá la exhibición de los elementos en los que se sustenta el informe.

CCCom. de San Martín, sala 2', 28-8-97, "Femández, Mareelo F. srrereería de dominio en De Souza, A. c/Amberto. Stella M.", BA B2000859

Si bien el artículo 400 del Código Procesal establece que los informes deben ser remitidos directamente a secretaría, importaría un exceso de rigorismo formal privarlos de todo valor probatorio por el solo hecho de haber sido entregados personalmente por el interesado en la Mesa de Entrada del tribunal.

nNECC, sala III, 20-10-81, "Sena, Washington O. clMaguna, Manuel B."

IV. Impugnación

El procedimiento para objetar el dato emanado de un informe es la impugnación de falsedad prevista en el artículo 403 del Código Procesal.

CNCiv., sala C, 16-12-71, E. D. 40-542

De conformidad con lo que establece el artículo 403 del Código Procesal, se puede impugnar de falsedad el informe sosteniéndose que no hay correspondencia entre las constancias documentales o antecedentes consultados y la respuesta emitida, en cuyo caso procede ordenar la exhibición de los asientos contables o documentos y antecedentes en que se fundare la contestación, a los efectos del cotejo que efectuará el juez.

CNCiv., sala C, 7-7-83, L. L. I 984-A-486, 36.524-S

Las exigencias de la defensa autorizan a impugnar las constancias de los libros y actuaciones estatales, así como a demostrar el error de que adolezcan, en tanto no se trate de un desconocimiento genérico.

CSJN, 9-12-64, E. 0.13-344

En principio no procede nombrar peritos que dictaminen respecto de la existencia y tenor de las constancias de los libros de las oficinas públicas, pero si existieran motivos suficientes para sospechar que los informes administrativos han sido reticentes o no se expidieron con lealtad, las razones que fundan aquella solución de la jurisprudencia no podrían privar por sobre la necesidad de amparar el derecho del interesado.

CSJN, 1941, "Furlotti Ángel SA c/Provincia de Mendoza", Fallos: 189:393

El artículo 403 del Código Procesal acuerda a los litigantes la facultad de impugnar la veracidad de la contestación de los informes, en cuyo caso corresponde al órgano jurisdiccional requerir la exhibición de las fuentes documentales sobre cuyos datos se vertió, sin que dentro de dicho procedimiento específico se encuentre prevista expresamente la designación de un perito.

CNCiv., sala F, 2-10-80, "B. de M., M. clM., R."

Es extemporánea la impugnación de una prueba de informes expresada en el memorial de agravios cuando su agregación fue consentida sin acudirse a la vía prevista por el artículo 403 del Código Procesal.

CNCiv., sala F, 2-2-82, "V. de B., L. H. Y B., R. A."

V. Compensación

La entidad privada a la que se le solicitó la producción de un informe debe acompañar al momento de su presentación los elementos de juicio en que funde su pedido de compensación por gastos extraordinarios.

CNFed.CC, sala l, 12-2-98, "Onor SRL c/Sextans", L. L. 1998-C-40

VI. Caducidad o negligencia

La prueba de informes debe producirse dentro del plazo durante el cual la causa fue abierta a prueba;

CNCiv., sala A, 23-8-78, "Di Bernardino, Anselmo cffrigiani y Cía. SRL"

- la pasividad, inconciliable con la obligación que impone el artículo 384 del Código Procesal, demostrativa del desinterés de la parte en el informe que ofreciera, justifica la

negligencia que le acusa la contraparte, habida cuenta, además, de que el término de prueba se encuentra vencido con exceso.

CNCív., sala A, 5-8-71, E. D. 43-410

Dado que la prueba de informes debe ser diligenciada por los profesionales actuantes, no existiendo constancia de tal actividad de la parte recurrente, es evidente la caducidad de la prueba que se opera automáticamente.

CFed. de Resistencia, 21-8-79, "Agua y Energía Eléctrica c/Zain, Pedro J. y otros", L. L. 1980-A-310

Al régimen de caducidad contemplado en el artículo 402 del Código Procesal le es aplicable el principio de que tratándose de una prueba común el desistimiento de una de las partes le abre una posibilidad futura de indicar una negligencia de la contraria si no urgiera su producción, pero no la habilita para acusarla en ese mismo momento.

CNCiv., sala F, 4-4-72, E. D. 43-447

No es negligente la parte que agregó el informe oportunamente solicitado, antes de haber vencido el término del traslado de la acusación de negligencia.

CNCiv., sala D, 27-8-68, E. D. 25-725. Y sala A, 3-10-68, E. D. 26-437

Concurre la circunstancia prevista por el artículo 260, inciso 2°, del Código Procesal cuando la negligencia fue decretada sobre la base de que las actuaciones penales solicitadas mediante oficio no se encontraban en el juzgado.

CNCiv., sala A, 15-4-69, E. D. 30-768

VII. Facultades de los letrados

Entre los oficios que de acuerdo al artículo 400 del Código Procesal pueden suscribir los letrados patrocinantes se encuentran los ordenados requiriendo el envío o remisión de expedientes.

CNPaz, en pleno, 15-6-70, "Priesca, Obdulio clNechaevsky Leiva, Luis y/u otros", E. D. 37-97

Los oficios recabando informes a un juzgado nacional de primera instancia en lo comercial de registro deben ser firmados por el juez que ordena la diligencia probatoria.

CNCorn., sala C, 26-9-74, "Morando, Armando clMorando, César slExarnen de libros"

CAPÍTULO XVII

BREVES CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE LA PRUEBA CONFESIONAL

En la antigua Grecia 1 y luego en Roma, y más precisamente en el período formulario -época de oro de este Derecho-, las partes dialogaban y eran interrogadas entre sí y por el magistrad02 sin sujeción a las fórmulas sacramentales que caracterizaron al previo sistema de las legis actiones3.

El juez en esta etapa tenía ya una amplísima libertad para juzgar y no debía de atender más que a su razón, "y, por tanto, todo lo que las partes deben ejecutar ante él y cuanto el juez debe inquirir además por su propia iniciativa, ha de ir dirigido a iluminar su conciencia"4.

Enseña en este sentido Chiovenda que, en esa época, la función de la prueba estaba dirigida a formar la libre convicción del juez, quien debía por ello arribar a la decisión a partir de la escrupulosa observación y valoración de los hechos5.

Sobre estas premisas, entonces, el magistratus concedía al actor la interrogatio in iuré, por la que el demandado podía ser preguntado acerca de aquellos hechos que interesaban a la constitución regular de la relación procesal (a la manera de las actuales diligencias preparatorias del proceso) -debiendo el mismo contestar imperativamente o sufrir las consecuencias desfavorables derivadas de su silencio-, interrogatorio que habría de ir otorgándose con mayor flexibilidad y amplitud.

La interrogatio in iure consistió pues, en sus orígenes, en la interrogación que el actor dirigía al demandado para determinar la capacidad o la condición en que éste debía actuar en el juici07o

En cambio, en la etapa in iudicio se sucedían diálogos vivos entre las partes que se denominaban a/tercatio8, a la luz de cuya confrontación el juez podía ilustrar y formar su convicción, sin perjuicio de su facultad de interrogarlas y autorizarlas a hacer lo propio para investigar la verdad de los hechos debatidos9.

Es que, como bien destaca Chiovenda, el proceso oral de ese entonces suponía que el juez que habría de dictar la sentencia era quien interrogaría a las partes, a los testigos y peritos, y examinaría con sus propios ojos los objetos y los lugares discutidos 10.

En el período de la extraordinaria! cognitiones, el arbitrio judicial comenzó a sufrir sustanciales limitaciones por obra de las constituciones imperiales y la labor de la jurisprudencia, aunque reapareció la interrogatio in iure que había caído en desuso, con un contenido mucho más amplio, pues comenzó a ser empleada no ya para fijar sencillamente los términos de la litis, sino para excitar a la contraria a confesar, pues, como nos dirá Scialoja 11, "era una pregunta hecha para escuchar la respuesta que daba la otra parte y con la que quedará comprometida" .

Siguiendo con el fenómeno que había llevado a incorporar el juramento para la práctica de la prueba testimoníaJl2, al poco tiempo se lo agregó a las que habían sido otrora informales preguntas, para finalmente dar lugar al interrogatorio formal per positiones13, principalmente por influencia del Derecho Canónicol4, en el que se recogieron algunas prácticas del Derecho común medieval15 de origen primitivamente germánico, fundamentalmente, la que imponía que el silencio o la ausencia de la parte se interpretara "como asentimiento" respecto de las interrogaciones formuladas 16.

Del Derecho Canónico pasó este medio de prueba a las Leyes de las Partidas (Partida Tercera, Tít. XII)17, al common law18, y al Code de Procédure Civile francés de 1806/719 -en el que subsistiría hasta que la ley del 23 de mayo de 1942 lo suprimiera20-, que serviría de modelo al italiano de 186521, Y a las leyes españolas de enjuiciamiento de 1855 y de 1881, entre otros ordenamientos procesales, tanto de Europa como de América Latina.

El antecedente inmediato de nuestra absolución de posiciones debe verse en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, que sirve de modelo al Código de la Provincia de Buenos Aires de 1880 y luego al de la Capital (ley 1144 del 15-12-81); mientras que el del interrogatorio directo, juramentado o no, o "libre interrogatorio" (actualmente previsto en el arto 415, CPCCN; arto 413, CPBA), lo hallamos en el Code de Procédure francés de 1806/7 -en éste denominado comparution personnelle des parties-, por el cual las partes pueden ya formularse preguntas informales.

CAPÍTULO XVIII

LA PRUEBA CONFESIONAL EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: 1. La confesiónjudicial.lI. Naturalezajurídica. Ill. Clasificación. IV. Medios de provocar la confesión. l. La absolución de posiciones. 2. El libre interrogatorio.

l. La confesión judicial

La representación de los hechos sucedido s en el mundo fisico, en tanto pueda provenir u originarse en la declaración de personas (por oposición a "cosas", vgr. los documentos), puede lógicamente establecerse a partir de dos principales fuentes: por un lado, de las propias partes, y por el otro, de los testigos, entendidos éstos como terceros extraños a la relación procesal.

Dentro del concepto general de declaración de partes, podemos distinguir aquella especie de declaración o testimonio en el que los hechos contenidos son perjudiciales para el declarante (la contra se declaratio) -o, cuando menos, favorables para el adversario-, de aquella otra en la que el testimonio carece ya de ese efecto, o siquiera de

una directa e inminente finalidad probatoria, pues o se trata de la pro se declaratio (la declaración favorable al declarante), o de una simple narración informativa o aclarativa.

Por ello, es erróneo el concepto que equipara el testimonio de las partes con la confesión, pues si bien toda confesión constituye un testimonio, no todo testimonio apareja una confesión, al menos en tanto a ésta se la defina a partir de la nota del contenido desfavorable de la declaración para el confesante, o favorable para el adversario.

La pro se declaratio, vale decir, la declaración de hechos que resultan favorables para el propio declarante, no reviste el carácter de una confesión, y, más aún, pensamos que no podría ser reputada prueba dentro del sistema del ordenamiento procesal nacional que nos rige', supuesto acerca del cual cabría aquí sí la aplicación residual del principio del nema in propia causa testis esse debet2, esto es, del que indica que nadie puede ser testigo en su propia causa, aun cuando en algunas legislaciones del Derecho Comparado no se descarta, en la actualidad, la eficacia de la declaración en cuanto le sea favorable al declarante, claro que con sujeción a la libre valoración del juez3.

Para nosotros, no obstante, la pro se declaratio carece de virtualidad probatoria directa, pues si bien mediante ella se verificaría la unilateral fijación y concordancia del hecho representado -a través del testimonio- con el hecho que fuera aducido o alegado como presupuesto de la pretensión, defensa o excepción por el propio declarante, dicha reproducción o reiteración subjetiva no le quita a aquél el carácter de controvertido para la parte contraria, y para el mismo juez, al menos en cuanto se pretenda derivar esa consecuencia de su impresión mecánica.

Por lo general, se ha entendido por confesión al "testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo", según clásica definición de Mattirol04.

En similar sentido, Arazi señala que "la confesión considerada como prueba, consiste en una declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o de su conocimiento personal, desfavorables al confesante y favorables a la otra parte"5.

Para Palacio es "la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte"6.

En este orden de ideas, y en una visión más abarcadora, Morello destaca que "la confesión -especie del testimonio- es la declaración que en forma espontánea o provocada efectúa una parte respecto de la verdad de hechos pasados, personales o de su conocimiento, susceptibles de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para el confesante, y prestada con conciencia de que se proporciona una evidencia a la contraria, "contra se pronunciatio""?

Chiovenda, sencillamente define a la confesión como "la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudican al que confiesa"8.

Por nuestra parte entendemos por confesión a la declaración de parte relativa a hechos personales, o de conocimiento personal del declarante, pasados y contrarios a su interés9.

Debe pues tratarse de una declaración de quien es parte10 en el proceso, sea como actor, demandado o tercero interviniente, y sus sucesores 11, en este caso, cualquiera fuera la modalidad de esa intervención, en tanto cuenten con capacidad procesal para hacerlo en forma personallz.

Carecen en tal orden de ideas de capacidad para confesar por sí mismos los menores de edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores.

Los menores adultos (de 14 a 21 años, arto 127, Cód. Civ.) pueden hacerlo cuando han obtenido autorización o venia judicial (arts. 281 y 282, Cód. Civ.), o cuando se trate de actos para los cuales cuentan con capacidad, o sean partes en juicios laborales (arts. 128, 286 Y concs., Cód. Civ.; arto 204, ley 20.744, ley 18.345; arto 10, Cód. Com.), y los emancipados en todos los casos, salvo los relativos a los actos a que hace referencia el artículo 135 del Código Civil.

Asimismo, no pueden confesar por sí mismos los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o curadores, y los inhabilitados (con las salvedades que señala el arto 152 bis, Cód. Civ.).

Por otra parte, los fallidos y concursados no pueden confesar sobre hechos relativos a los bienes de los cuales han sido desapoderados (art. 1160, Cód. Civ.; arto 110, ley 24.522)13; ni los penados, con arreglo a lo que previene el artículo 12 del Código Penal.

Para Morello, los litisconsortes pueden ponerse posiciones entre sí cuando revistan el carácter de partes contrarias o sustenten derechos distintos 14, sin perjuicio de que la eficacia de la prueba no se extenderá a los restantes colegitimados que no reconocieron el hecho, cualquiera fuera el desenlace final de la litis y la solidaridad o indivisibilidad de la obligación15o

La declaración debe referirse, en primer lugar, a hechos, entendidos

éstos ampliamente como acontecimientos sucedidos en el mundo físico -aunque también vinculados con estados de la persona en la medida de que se exteriorizan-, entre los que se incluye la ley extranjera (art. 377, CPCCN), por oposición a las normas de Derecho y meras calificaciones o apreciaciones jurídicas sobre o relativas a aquéllosl6 -y en tanto ellos puedan separarse de las mismas-, o éstas no sean de uso elemental17o

Para parte de la doctrina la confesión debe relacionarse con hechos pasados18, cuestión que por nuestra parte compartimos en tanto se conceptúe como tales a los que, si bien sucedieron o se originaron antes del proceso, subsisten durante el curso del mismo.

Deben ser hechos personales o de conocimiento personal del declarante19, aun cuando, en este último caso, se trate del reconocimiento de que se conoce personalmente la existencia de hechos extraños a la "actuación personal" del mismo, vale decir, atribuibles a terceros o correspondientes a fenómenos de la naturaleza20.

Por último, decimos que deben ser hechos desfavorables21 para el declarante -criterio que sin lugar a dudas responde al concepto que se le asigne a la confesión-, aunque no necesariamente favorables para la parte contraria22 -cuestión que en todo caso parecería referirse a su eficacia probatoria23-, aunque para algunos autores, entre ellos Devis Echandía, lo que importaría es, contrariamente, no que el hecho fuese perjudicial para el declarante sino "favorable para la contraparte"24.

Sin embargo, algunos autores consideran que habría confesión aunque los hechos reconocidos fuesen favorables al declarante25, aspecto que no compartimos, por cuanto la declaración en tal contexto no sería probatoria, sino que en el mejor de los supuestos apuntaría a "esclarecer la voluntad, peticiones y defensas de las partes"26, o por lo menos no tendría la eficacia que se le atribuye al reconocimiento de un hecho perjudicial para el confesante.

Como se podrá advertir, no aprehendemos dentro del concepto, ni concebimos como un requisito de validez o eficacia de la confesión, al llamado animus confitendp7, entendido éste como intención de real derecho material objeto del proceso:!8 o al derecho o facultad procesal de probar en contra del hecho confesad029, o ya como intención de suministrar la prueba del hecho a la contraria3o o de reconocer la verdad del hecho contenido en la declaración3\.

Para que exista la confesión sólo se requiere la misma intencionalidad O voluntad jurídica que se presupone para cualquier otro acto procesál, siendo por ello indiferente que el sujeto conozca en su total o cabal extensión el efecto jurídico que podrá atribuÍrsele a su declaración, en la medida que obre con conocimiento de que se encuentra rindiéndola en y para el proceso):!.

El fundamento o razón de ser de esta prueba se apoya en consideraciones psicológicas y morales, pues reposa en la premisa de que, si bien puede suponerse que el hombre mienta para favorecerse o favorecer a un tercero, difícilmente lo hará cuando la declaración lo perjudica33.

II. Naturaleza jurídica

A grandes rasgos puede decirse que la confesión judicial ha sido entendida en la doctrina, y fundamentalmente en el Derecho Com-

parad034, como un negocio jurídico del Derecho sustanciaps o del Derecho Procesal, o ya como un medio de prueba.

La primera tesis, y con relación a la corriente que considera a la confesión como un negocio del Derecho sustancial, sostiene -y por ello se exigen los requisitos para la disposición del derecho material de que se trate- que la confesión es un modo de

renunciar a un derecho, o de reconocer una obligación, concertado de común acuerdo entre las partes (declaración bilateral de voluntad), o ya directamente asumido o impuesto por el declarante (declaración unilateral de voluntad)36.

Con respecto a la segunda corriente, vale decir, a la que concibe a la confesión como un negocio jurídico pero del Derecho Procesal, se considera que ella aparece como un modo convencional de exclusión del hecho del objeto de la prueba en el proceso, antes que como un medio de prueba de éste37, en otras palabras, se trataría de una suerte de acuerdo procesal por el que se elimina el hecho confesado de la materia de la prueba o thema probandum.

Al menos desde el punto de vista de la forma en que aparece regulada la prueba confesional en el ordenamiento nacional, puede criticarse de ambas concepciones el cariz fuertemente convencional que se le pretende atribuir a la confesión, el cual aparece nítidamente desvirtuado por el propio texto de la ley y la práctica efectiva de la prueba, pues para ella no se requiere ni se exige el concierto de las partes, ni se supone la intención de renunciar u obligarse, o ya la de excluir un hecho del thema probandum.

Compartimos pues sin reservas la doctrina que ve en la prueba confesional judicial a un verdadero medio para la comprobación de los hechos38, sea que ella se produzca en el proceso o se hubiese producido en otro, pues siempre, en definitiva, se estará frente a una

declaración de ciencia, una representación de un hecho perjudicial pasado realizada ante un órgano de justicia39o

A mayor abundamiento, cuadra señalar que el carácter vinculante, de plena prueba, de la confesión judicial expresa (art. 423, CPCeN; arto 421, CPBA) no lo establecen las partes ni lo acepta el juez, sino que lo señala la ley con independencia de los ocasionales y contingentes sujetos que la involucran; mientras que en la tácita o ficta lo pondera el juez con sujeción a las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, la confesión no debe confundirse con el reconocimiento, que constituye una especie de la misma en ciertos casos, pues éste, a la par que la implica (supone la confesión sobre los hechos que sirven de causa a la obligación)40, importa también la admisión del efecto que previene el artículo 718 del Código Civil, esto es, la "declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra persona", tal cual enseña Palaci04\, cuestión que, como se ha visto, no se requiere ni es necesaria para que exista la confesión.

Por su parte, parece conveniente también recordar que el allanamiento (art. 307, CPCCN; arto 307, CPBA) implica el sometimiento o aceptación, no ya de los hechos invocados como fundamento o causa de la pretensión, sino la sumisión a la misma pretensión contenida en la demanda, mientras que la confesión importa el reconocimiento de hechos sin aquella finalidad conclusional de la litis.

En cambio, la admisión, que cabe definir como un acto de alegación42, supone el reconocimiento de un hecho introducido por el adversario previamente43 -el que no necesariamente debe existir como tal para dar lugar a la confesión, ya que pueden confesarse hechos que pudieron no haber sido alegados por la parte contraria a quien perjudica-, sin perder de vista que la admisión puede comprender hechos que resultan favorables para quien los admite y formula como un mero acto de alegación o de contestación.

Para nosotros, la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta que la confesión judicial, en tanto medio de prueba judicial, sólo puede versar sobre hechos controvertidos en el proceso, sea porque el adversario los ha desconocido expresamente, sea porque, a pesar de habérselos admitido de tal modo o en forma tácita, el ordenamiento no le acuerda a ese "reconocimiento" o "admisión" la virtualidad para excluir de ellos el carácter de controvertidos.

No obstante, para autores de la talla de Devis Echandía la confesión judicial "en sentido lato, puede subdividirse, en confesión judicial propiamente dicha, admisión y reconocimiento", aunque "desde un punto de vista rigurosamente jurídico, las dos últimas son instituciones autónomas, con características propias, no obstante que producen efectos parcialmente análogos a los de la primera"44.

lII. Clasificación

Atendiendo al lugar45 donde se produce la confesión, puede distinguirse ella en judicial, cuando acontece durante la tramitación del proceso y a través de la realización de un acto procesal, o es una consecuencia que se desprende de su omisión (confesión ficta), con abstracción de que se la haga valer dentro de aquél o en uno distinto, y sin perjuicio de la eficacia que pueda atribuírsele en uno y otro supuesto.

Vale decir que la confesión es judicial con independencia de que se la preste en el mismo proceso donde se la intenta hacer valer, o se refiera a la producida en otro, incluso si fue prestada ante un juez luego declarado incompetente46.

En cambio, es extra judicial cuando ella se verifica fuera de los procedimientos judiciales en los que se la intenta hacer valer, supuesto en el cual la misma deberá ser acreditada como cualquier otro hech047, dado que ella, en rigor, no sería un medio de comprobación de los hechos controvertidos, sino un hecho objeto de la prueba.

A su turno, y en cuanto a la forma en que se origina, cabe hablar de confesión espontánea cuando el reconocimiento del hecho perjudicial responde a la libre determinación e iniciativa de la parte48, pudiendo efectuarse sin sujeción a formalidad alguna49, aunque en realidad la admisión del hecho perjudicial al contestar la demanda o reconvención no equivaldría a prueba50, como tampoco lo sería la confesión extrajudicial llamada a constituirse en objeto de la misma.

Contrariamente, la confesión será provocada cuando sea realizada a instancia de la parte contraria, sea a través de la absolución de posiciones o del libre interrogatorio de y entre las partes51, y a través de este mecanismo también a instancias del juez.

En cuanto a su contenido, cabe hablar de confesión expresa cuando el hecho es reconocido en forma categórica y directa; mientras que es tácita cuando tal efecto se deriva de una actitud precedente del declarante a la cual la ley -o las máximas de la experiencia- le asigna virtualidad probatoria -así, verbigracia, el silencio o la respuesta evasiva opuesta a una posición-, la cual, a diferencia de la expresa, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

La confesión podrá ser verbal o escrita, según que quede o no instrumentada en un soporte material (o según que se exteriorice o practique en una u otra forma), siendo siempre escrita la judicial, espontánea o provocada, en tanto queda documentada -principio de la oralidad actuada- (o siempre verbal según su modo de exteriorización, salvo la confesión rendida con arreglo a lo que previene el arto 407, CPCCN; arto 405, CPBA), y pudiendo ser verbal o escrita la extrajudiciaI52.

A su turno, y en cuanto al contenido de las respuestas53, la confesión puede ser simple cuando se reconoce un hecho o una serie de ellos indisolublemente ligados entre sí54;

calificada, cuando se reconoce llanamente un hecho pero se le asigna una significación jurídica diversa que modifica o restringe sus efectos55 o se introduce otro inseparable de aquéI56, y compleja, cuando se reconoce el hecho pero se le opone uno extintivo o modificativ057, o impeditivo.

Por último, la confesión puede ser indivisible58 cuando no puede separarse la parte que es favorable de la que no lo es, así, por ejemplo, en la confesión simple y calificada, y divisible cuando puede procederse de tal modo, así, verbigracia, en la compleja59.

Por su parte, el artículo 424 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 424, CPBA) dispone que la confesión es divisible: cuando el confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos o absolutamente separables, independientes unos de otros; las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles, o las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad.

IV. Medios de provocar la confesión

La confesión judicial puede ser provocada por el adversario (o por el juez cuando conduce el libre interrogatorio), a través de la absolución de posiciones prevista en el artículo 404 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 402, CPBA), y mediante el libre interrogatorio contemplado en el artículo 415 (art. 413, CPBA) del citado ordenamiento bajo el nombre de "preguntas recíprocas".

1. La absolución de posiciones

Para Palacio, denomínase "absolución de posiciones a la declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito (llamado pliego de posiciones)"6o.

Para nosotros, la cuestión de que el "interrogatorio" se encuentre redactado por escrito deviene irrelevante, pues como se verá, la absolución de posiciones puede realizarse a viva voz, en tanto y en cuanto el absolvente comparezca a la audiencia. La razón de ser del pliego responde al propósito de cristalizar el apercibimiento previsto para la producción de esta prueba, y poder tener así por absueltas en forma ficta las posiciones contenidas en aquél en caso de inasistencia del absolvente.

Por eso, preferimos definir a la absolución de posiciones como un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado previamente afirmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquél, y contrario al interés que sostiene en la concreta causa.

En similar sentido se expresa Arazi, quien señala que "la absolución de posiciones es el medio que tienen las partes para obtener la confesión de su contraria en un proceso determinado, bajo juramento o promesa de decir verdad"61.

La confesión no se alcanza aquí a través de un interrogatorio (como en el caso de las interrogationes in iure e in iudicium del Derecho Romano), sino a través de la formulación de una serie de proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige del contrario, entonces, una contestación afirmativa o negativa, pero no una descripción, sin perjuicio de las explicaciones que a continuación pueda agregar.

Como dice Couture, la posición supone la certeza del ponente, que no duda de lo que afirma y sólo aspira a que lo confirme el absolvente62.

En otras palabras, en la confesión provocada por posiciones, el hecho a representar o testimoniar aparece introducido expresamente por el ponente -quien de tal forma lo reconoce explícitamente-, a objeto de que el absolvente le otorgue igual carácter mediante su afirmación bilateral, fijándoselo así como presupuesto o causa de la pretensión, defensa o excepción.

Como habremos de ver en el siguiente capítulo, el ordenamiento procesal regula en detalle este medio para provocar la confesión, el que subsiste en pocos ordenamientos procesales del Derecho Comparado, habiéndoselo reemplazado con gran éxito por el "libre interrogatorio" o interrogatorio "informal" de las partes63.

2. El libre interrogatorio

A diferencia de la absolución de posiciones, se trata de un interrogatorio que se dirigen las partes entre sí con autorización o por intermedio del juez, o ya directamente conducido por éste, en el que se procura no sólo provocar la confesión del adversari064, sino también aclarar o esclarecer las singulares posiciones sostenidas por aquéllas en la litis.

El libre interrogatorio tiene un campo de acción mucho más amplio que las posiciones, a la par que una flexibilidad que permite adaptar su forma al concreto contenido de la pregunta, pues no necesariamente podrá dar lugar o limitarse a verdaderas confesiones judiciales65, sino a aclaraciones respecto de los hechos que interesan a la litis, y, en caso de silencio, incomparecencia o contradicciones, a indicios extraídos o deducidos del comportamiento procesal observado por las partes durante el curso del debate.

La fuente de este interrogatorio informal, con este objeto y alcances66, se encuentra en la interrogatio (especialmente del interrogatio in iudicium) del Derecho Romano, en el cual (a diferencia de lo que acontece con las posiciones) no existe propiamente una afirmación sino una "interrogación" dirigida a aclarar las dudas del proponente67, o a obtener una pormenorizada descripción de un estado de cosas.

Este interrogatorio aparece regulado en la Ley de Procedimiento Civil para el Cantón de Ginebra, en la Zivilprozessordnung alemana y austríaca de 1877 y 1895, en la Common Law Procedure Act inglesa de 1854, en la Evidence Further Amendment Act escocesa de 1869, en el Field Code (Código Procesal Civil) del Estado de Nueva York de 1848 y en las Federal Rules o/ Equity y de Civil Procedure estadounidenses de 1912 y 1938, en el Code de Procédure francés, en el Derecho soviético, y en diversos ordenamientos latinoamericanos68.

Sobre las ventajas de este interrogatorio por sobre la absolución de posiciones, enseña Chiovenda que mediante el primero "evítanse así las frecuentes cuestiones sobre la admisibilidad de preguntas no enunciadas formalmente en un artículo separado, y se consigue que la verdad pueda brotar, por decirlo así, de la persona misma del litigante,

lo que bien raramente se logra con nuestro interrogatorio actual, que, por lo común, deja las cosas como estaban"69.

El Código no establece la forma a que se sujetará este interrogatorio, que al decir de Wigmore se constituye en la "más grande máquina legal jamás inventada para el descubrimiento de la verdad"7o, a resultas del cual se verifica una sustancial asimilación de las partes con los testigos, conforme habremos de ver en el siguiente capítulo.

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1, La manifestación de una parte es prueba eficaz en cuanto importa un reconocimiento o confesión de hechos que favorecen a la contraparte, pero no para probar aquellos por ella invocados (CNCiv., sala C, 17-11-92,1. A. 1995-1, síntesis; CNCom., sala E, 29-7-94, J. A. 1995-1, síntesis).

2 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general ... cit., t. 1, p. 562; CCCom. de Santa Fe, sala I1I, 13-2-92, J. A. 1994-Ill, síntesis.

3 CAPPELLETII, M., La testimonianza del/a parte nel sistema del/'oralitd, cit. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 562, Y La oralidad y las pmebas ... cit., p. 237, nota 32; GUASP, Derecho Procesal... cit., p. 383.

4 Cit. por ALSINA, El interrogatorio recíproco y directo de las partes en el juicio civil, en Revista de Derecho Procesal, parte 1, año 1943, ps. 363/79; COLOMBO, C. J., Código ... cit., t. 1, p. 644; FASSI, ob. cit., t. 11, p. 246; CHIOVENDA, Principios ... cit., t. n, p. 306; CNCom., sala B, 25-10-91, L. L. 1992-C-496.

5 La pmeba ... cit., p. 179. 6 Ob. cit., t. IV, p. 491.

7 Códigos ... cit., t. V-B, p. 5.

8 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. Ill, p. 213.

9 Ver en parecidos términos: CNCiv., sala A, 8-7-81, J. A. 1982-3-245; sala C, 30-7-92, L. L. 1992-E-50.


11 CNCiv., sala A, 6-5-69, L. L. 137-882, f. 23.225-S; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 579.

12 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 7; ALSINA, ob. cit., t. III, p. 313. Se trata de la capacidad procesal, esto es la necesaria para actuar personalmente en juicio (F ASSI, Código ... cit., t. n, p. 248).

13 FASSI, ob. cit., t. n, p. 248; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 500; CNCorn., sala A, 12-3-85, E. D. 115-222.

14 Ob. cit., t. V-B, p. 7; FENOCHIETIO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 406; CNCiv., sala A, 2-6-58, J. A. 1958-Ill-433. Para nosotros procedería el interrogatorio libre del arto 415 del Código Procesal, sin perder de vista que cabría la citación del litisconsorte como testigo cuando se tratara de probar un hecho propio del mismo (ver PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 563; ALSINA, ob. cit., t. III, p. 335; CNECC, sala n, 5-3-68, L. L. 133-984, f. 19.385-S; FASSI, ob. cit., t. n, p. 249).

15 CNCiv., sala F, 14-3-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1950, surn. 1; STJ de Chubut, 17-10-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2409, surn. 3. En contra: CNCom., sala A, 1-4-71, L. L. 143-503; CNECC, sala III, 30-12-71, J. A. 1972-IV-159; CNCiv., sala I, 20-11-89, L. L. 1990-C-463.

16 No sobre el sentido jurídico de ellos, MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 5; en contra, DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 582, para quien puede versar sobre una relación jurídíca.

17 Es claro que, como acontece con todos los medios de prueba, deberá tratarse de hechos controvertidos y conducentes, carácter el primero que no se descarta en la hipótesis de reconocimiento o admisión de hechos respecto de los cuales no se autoriza la prueba confesional o no se le reconoce el carácter de plena prueba (vgr. arto 232, Cód. Civ., ley 23.515).

18 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 492; CARNELUTTI, La prueba ... cit., p. 121. 19 MORELLO, SOSA Y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 5 (arg. arts. 413 y 417, CPCCN); PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 492.

20 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 588; GORPHE, La apreciación. .. cit., p. 54; SILVA MELERO, La pnleba ... cit., t. 1, p. 157; CARNELUTTI, La prueba ... cit., N° 3, 8; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 492; ARAZI, La prueba ... cit., p. 183.

21 La confesión es una declaración de conocimiento de hechos desfavorables a quien la emite. Ello así, no es una prueba de los hechos que son favorables al absolvente (CCCom. de San Isidro, sala Il, 14-5-91, D. J. 1991-2-920; SCJBA, 16-4-91, D. J. B. A. 142-1560).

22 Interpretamos que ésta es también la opinión de MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 5; CNCiv., sala A, J. A. 1982-III-245.

23 Repárese si no en el reconocimiento de un hecho que es perjudicial para el declarante, según la posición que éste adoptó en la contienda, pero que, sin embargo, no le es favorable a la contraria pues recae sobre hechos cuya investigación prohíbe la ley o se opone a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior que se encuentran agregados al expediente (art. 423, CPCCN).

24 Ob. cit., t. 1, p. 585. Para Palacio, la confesión ha de versar sobre hechos desfavorables para el declarante y favorables para la otra parte (ob. cit., t. IV, p. 490); íd. FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 402.

25 GUASP y LENT, cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 583. Es de destacar que en esto se diferencia fundamentalmente el juramento de la confesión, pues el primero puede recaer sobre hechos favorables a quien lo presta (PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 493; CAPPELLEITI, La oralidad. .. cit., p. 177).

26 Se trataría de una suerte de interrogatorio ad clarificandum que reconoce su origen en el Derecho Romano (Digesto XI, 1,21), según menciona Devis Echandía (ob. cit., t. 1, p. 570; íd., nuestros trabajos El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil ... ; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las respuestas ... , y La prueba ... cits.).

27 Se ha entendido el animus confitendi como voluntad consciente de que la declaración le puede ser oponible (CNECC, sala 1, 2-4-80, L. L. 1 980-B-688), o conciencia del riesgo objetivo que se corre (CNCiv., sala C, 13-8-85, L. L. 1985-D487), cuestión que incluso ha llevado a decir que faltando esa conciencia las palabras no pueden tener fuerza confesional, ni como mero indicio (CNCiv., sala C, cit.), la que en tal contexto no podemos compartir, pues la determinación de ese estado de conciencia o inconsciencia (originada por factores graves como demencia, violencia, etc.) no parece ser una labor posible de alcanzar seriamente con algún grado de objetividad, pues siempre podrá decirse sin riesgo que no se conocía que la declaración podía o habría de ser empleada en contra del declarante. Con tal doctrina, no encontramos cuál sería el sentido y la utilidad de un interrogatorio libre conducido por el juez.

28 AMARAL SANTOS, BECERRA Y LESSONA, cits. por DEVIS ECHANDÍA,

ob. cit., t. 1, p. 591.

29 PLANCK, WACH y SICARD, cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 592. 30 LESSONA y RICCI, cits. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 593.

3\ BONNIER, Tratado teórico y práctico de las pntebas ... cit., t. 1, p. 557; CNCiv., sala B, 23-9-74, L. L. 1975-B-I09; sala C, 13-8-85, L. L. 1985-D-487; CCCom.3" de Córdoba, 15-5-73, Rep. L. L. XXXVII, 1239, sumo 1.

32 COUTURE, Estudios ... cit., t. n, p. 286; PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Derecho Procesal Civil cit., t. 1, p. 400; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 494; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 600; ARAZI, ob. cít., p. 184. MoreJlo, Sosa y Berizonce exigen la presencia del animus confitendi, pero entendído en el sentido de que "requiere la voluntad consciente de declarar" (ob. cit., t. V-B, p. 6).

33 La prueba de confesión es la más eficaz de todas las pruebas y el medio menos sospechoso de obtener la verdad (CNCiv., sala A, 8-7-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2411, sumo 22; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., 1. V-B, pS. 6/7; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 673).

34 Sobre el particular puede verse CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. 1II, p. 214. 35 La confesión [oo.] constituye un negocio jurídico, o sea un acto de disposición de derechos, por lo que se equiparan la capacidad para confesar y la capacidad para obligarse (CCCom. de Rosario, sala n, 27-12-83, E. D. 117-608).

36 Puede verse PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 495.

37 Véase DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 653.

38 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 6; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 649; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 403.

39 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. I, p. 667; ARAZI, ob. cit., p. 182; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 496; PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Derecho Procesal... cit., t. I, p. 417; CmOVENDA, Principios ... cit., t. n, p. 324; SILVA MELERO, ob. cit., t. I, p. 160; LIEBMAN, ob. cit., p. 140. Por tal razón, entendemos que, como principio general, la confesión no puede revocarse, o más bien "retractarse", salvo groseros supuestos en los que puede decirse que el sujeto obró con absoluta falta de discernimiento, intención y libertad, vale decir, donde cabe hablar de actos procesales inexistentes, y en absoluto, de una voluntad simplemente viciada por error, en cuyo caso la vía procesal pertinente sería la del arto 170 del Código Procesal (sobre el particular puede verse PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 554). De cualquier manera, y como lo indica Devis Echandía (ob. cit., t. I, p. 713), se trataría más de un supuesto de nulidad que de revocación o retractación .

.lO CARNELUTTI, Laprueba ... cit., p. 143; ALSINA, Tratado ... cit., t. 1Il, p. 313. 41 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 497.

~2 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 6.

~3 Para Carnelutti (La prueba ... cit., p. 8), la admisión es "la afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte". Como enseña Devis Echandía, la distinción entre admisión y confesión carece de mayor relevancia en aquelJos ordenamientos que le acuerdan a la admisión el "valor de confesión" (ob. cit., t. l, p. 645) .

.j4 Ob. cit., t. l, p. 669.

~s FALCÓN, ob. cit., t. m, p. 248.

~6 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. I1I, p. 216; ALSINA, ob. cit., t. IlI, ps. 221/2.

~7 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. IlI, p. 216; PALACIO, ob. cit., t. IV,

p.503.

~8 Así, para Alsina, al contestarse la demanda (ob. cit., t. IlI, p. 323). ~9 ARAZI, ob. cit., p. 188.

50 Nos rectificamos pues aquí del criterio que veníamos sosteniendo, implícitamente, en nuestros trabajos citados en notas anteriores.

51 En contra, Arazi (ob. cit., p. 188), quien parece reservar tal carácter sólo con relación a la "absolución de posiciones", y categóricamente Palacio (ob. cit., t. IV, p. 504). No compartimos la opinión de Palacio, relativa a que la declaración rendida en un interrogatorio informal (vgr. arto 41 S, Cód. Proc.) no pueda dar lugar a una verdadera confesión judicial (ob. cit., t. IV, p. 504, nota 37, y nuestros trabajos citados anteriormente).

52 Para Palacio (ob. cit., t. IV, p. 505), contrariamente, la confesión judicial es siempre verbal. Es claro que si se acentúa la forma de expresión de la confesión, con abstracción del medio en que queda "documentada" (oralidad actuada), la confesión judicial sería siempre verbal-salvo cuando se absuelve posiciones por oficio-; mientras que si se acentúa el medio en el que queda expresada, la confesión judicial sería siempre escrita, pues queda registrada en un acta judicial.

53 ANASTASI, Confesión simple y calificada, en J. A. 1-202; FORNIELES, Con-

fesión simple y calificada, en J. A. Il-430. 54 ALSINA, ~b. cit., t. III, p. 325.

55 ALSINA, ob. y lug. cits.

56 O como dirá Falcón, cuando se agregan elementos que aumentan o restringen los efectos jurídicos de los reconocidos (ob. cit., t. III, p. 248).

57 ARAZI, ob. cit., p. 190; para Falcón, cuando el confesante agrega un hecho destinado a destruir sus efectos pero que puede ser separado del hecho principal (ob. cit., t. 1Il, p. 248).

58 MORELLO, Divisibilidad de la confesión compleja en el proceso civil, en J. A. 1963-11-102.




62 COUTURE, Estudios ... cit., t. 11, p. 268.

63 CAPPELLETTI, La oralidad. .. cit., p. 319; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 569; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, ps. 9/10.

64 Nuestro trabajo Algo más sobre el libre interrogatorio de las partes en el proceso civil, en J. A. 1994-I1-808.

6S "Los hechos se consideran como si hubiesen sido confesados" (CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. III, p. 219).

66 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 740; nuestros trabajos, El libre interrogatorio ... ; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración. .. ; Algo más sobre el libre interrogatorio ... , y La prueba ... ,cils.

67 En este sentido, COUTURE, ob. cit., t. II, p. 268.

68 Nuestros trabajos citados; MORELLO, SOSA y 8ERIZONCE, ob. cit., t. V-8, p. 70, Y MORELLO, La prueba ... cit., p. 45. Puede además verse en este sentido, a PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 507, nota 43.

69 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. m, p. 218.

70 A Treatise on the Anglo-American System o/ Evidence in Trial at Common Law, Little 8rown, 80ston, t. V, p. 29.

CAPÍTULO XIX

PROCEDIMIENTO PROBATORIO

SUMARIO: 1. Las posiciones. 1. Concepto. 2. Personas que pueden ser citadas. 3. Forma de la citación. 4. Enfermedad del confesante. S. Ausencia del país. 6. Presentación del pliego. 7. Forma y contenido de las posiciones y de las contestaciones. 8. Posición impertinente. 9. Forma del acta. 10. Confesión expresa y ficta. 11. Confesión extrajudicial. 12. Caducidad probatoria. 13. Prueba anticipada. 14. Posiciones en segunda instancia. n. El libre interrogatorio. 1. El libre interrogatorio en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.453).

l. Las posiciones

1. Concepto

Entendemos por posiciones a las proposIcIOnes afirmativas juramentadas que dirige una parte (ponente) a su contraria (absolvente), a fin de que ésta se expida en forma afirmativa o negativa en cuanto a la existencia o inexistencia de los hechos desfavorables contenidos en aquélla, y que se refieren a la actuación personal de la segunda o al conocimiento que ella pudiera eventualmente tener acerca de los mismos.

Se trata, como hemos dicho, de uno de los medios previstos para provocar la confesión de la contraria, el que, a diferencia de lo que acontece con el libre interrogatorio a y entre las partes, no puede ser empleado por el juez, pues éste no podría formular posiciones en el contexto en que aparecen reguladas en la ley, sin perjuicio de su derecho, facultad o atribución de interrogarlas severamente en tal orden de ideas con esa explícita finalidad.

En otras palabras, la absolución de posiciones es un medio de producción de la prueba confesional que depende de la instancia o requerimiento de parte pues, en la actualidad, el juez no puede poner posiciones a las partes, como se admitía en otros tiempos no sin fundadas críticas 1, al menos con la virtualidad que indica el ordenamiento procesal civil y comercial nacional.

2. Personas que pueden ser citadas

A la luz de lo que dispone el artículo 404 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 402, CPBA), cada parte podrá exigir que la contraria absuelva posiciones, vale decir, que recíproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado, y éste al actor -al igual que a los terceros que hubiesen asumido una intervención adhesiva simple:! o litisconsorcial-, y los litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte contraria3, e incluso, para algunos, entre sí mismos en la hipótesis de que revistan sustancialmente el carácter de parte contraria o sustenten derechos distintos4, aunque para nosotros cabría también, en ese caso, su declaración como testigos o por conducto del libre interrogatorio 5o

Por su parte, el artículo 405 del citado cuerpo normativo, en su inciso 10 (art. 403, inc. 10, CPBA), dispone que además de las partes en los casos en que eIlo proceda6, podrán (más bien deberán? ser

citados a absolver posiciones los representantes de los incapaces8, por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter, y en tanto se encuentren en ejercicio de sus funciones como tales9, sin perjuicio de que el juez pueda interrogarlos libremente, tal cual lo autoriza el artículo 158, inciso 2°, del Código Procesal de Santa Fe1o.

El inciso 2°, en cambio, establece que los apoderados podrán ser citados a absolver posiciones por hechos realizados en nombre de sus mandantes estando vigente el mandato, si así lo solicita el ponente, pues así lo señala el dispositivo legal, en el que no se regula, por de pronto, la elección del absolvente, sino quiénes pueden ser citados ("Podrán, asimismo, ser citados ... "), y porque, además, no parece adecuado que el absolvente, que no puede valerse "de consejos" (art. 412, CPCCN; arto 410, CPBA),

pueda, sin embargo, prevalerse lisa y llanamente ... del "consejero ", verbigracia de su letrado apoderado!! para "confesar" hechos en ese peculiar contexto 12.

Se trata de un supuesto en el que no se requiere la conformidad del mandante, pues éste no podría agraviarse de que fuese a absolver posiciones la persona a quien dio poder y que además realizó los hechos que serán objeto de la pruebal3, cuestión que, a contrario sensu, importaría ponerse en contradicción con sus propios actos precedentes.

En cambio, si se tratara de la citación del apoderado por hechos anteriores al mandato (art. 405, inc. 2°, CPCeN; arto 403, CPBA) la citación cabría, al igual que en el caso anterior, si la peticiona el ponente, pero en tanto y en cuanto el mandante se hallare fuera del lugar en que se sigue el pleito, el apoderado tuviese facultades para ello, y aquél (el mandante) lo consintiese de manera expresa o tácita, en forma personal o a través de su mandatario 14.

En esta hipótesis, no parece apropiado que el mandatario a quien se le confirió poder pueda confesar hechos anteriores al mandato en los que aquél no intervino, sin la conformidad o anuencia del mandante, pues en este orden de ideas, vale decir, si hubiese de admitirse que absuelva posiciones, el desconocimiento de los hechos no autorizaría su silencio, sus evasivas o contradicciones, con las gravísimas consecuencias que ello importa.

Contrariamente, Arazi enseña que la conformidad que se requiere en este caso es la del "ponente"'5, criterio que por nuestra parte no compartimos y estimamos superfluo, pues desde que la elección del mandatario la concebimos siempre como una facultad del ponente16 (quien "podrá" citarlos, sin que quepa en cambio imponérsele tal situación), esa conformidad la entendemos implícitamente prestada al peticionarse la absolución del apoderado ...

Vale decir que, en este supuesto, si bien la elección sigue dependiendo del ponente'7, como en los restantes casos, se exige también la conformidad del absolvente por la indirecta disposición de los derechos que podría provocarse como resultado de la práctica de esta prueba, en especial de la confesión judicial expresa.

Para Palacio, el absolvente debe hallarse a más de los trescientos kilómetros que marca el artículo 420 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 418, CPBA), y su ausencia no debe responder al supuesto del artículo 421 (art. 419, CPBA), esto es, la ausencia no debe obedecer a la omisión de no haber formulado el pedido de anticipación (o postergación) de la audiencia confesional por motivo de viaje, supuesto en el cual ella se celebraría y se la tendría a la parte incompareciente por confesa.

Por nuestra parte, pensamos que la ausencia a la que hace referencia este dispositivo legal no se halla condicionada por la distancia que previene el artículo 420 del

ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 418, CPBA), y que la hipótesis de haberse ausentado del país no excluye la viabilidad de la declaración a través del apoderado, ello derivado del hecho de habérsela así pedido por la parte contrarial8.

Excepcionalmente, vale la pena recordar que se autorizó la absolución de posiciones mediante apoderado, a instancias del absolvente, cuando la comparecencia personal de éste podría poner en peligro su integridad física por lo avanzado de su edad y delicado estado de saludl9, extremos que habrán de acreditarse mediante certificado médico y con suficiente anticipación a la celebración de la audiencia.

Por último, también podrán, o más bien deberán ser citados para absolver posiciones en nombre de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, los representantes legales que tuviesen facultad para obligadas (art. 405, CPCCN; arto 403, CPBAfo, de acuerdo con la ley y el estatuto.

Parece innecesario destacar que, al menos a partir de la sanción de la ley 22.434, ha quedado definitivamente zanjada la cuestión de si se trata de representantes legales o convencionales21; el artículo se refiere a "representantes legales", por lo que no cabe la absolución de posiciones por parte de quienes revisten el carácter de mandatarios convencionales o empleados de la persona jurídica que no determinan o forman la voluntad social.

En este contexto, el artículo 406 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 404, CPBA) establece que la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia22, a que absuelva posiciones el representante legal elegido por el ponente, cuando alegare que aquél no intervino personalmente en los hechos o no tuvo conocimiento directo de los mismos; indícase el nombre del representante que absolverá posiciones, y dejase constancia de que ese representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto el mismo firmará también el escrit023o

En este caso, señala el dispositivo, el juez dispondrá (o no) que absuelva posiciones el propuesto, sin sustanciacián alguna.

Si esta manifestación no se hubiese formulado oportunamente, o si hecha la opción el absolvente manifestara ignorar los hechos contenidos en las posiciones que se le dirigen, se tendrá por confesa a la parte que representa o dice representar24.

La elección no puede recaer, tampoco aquí, sobre un representante convenciona[2s -pues cuadran sobre el particular idénticas razones o precisiones que las dadas en torno de la ilegitimidad e inconveniencia de soslayar el carácter personalísimo del act026 con respecto a la persona física-, por más compleja o extensa que fuera la organización de la persona o entidad ideal, pues, además de las circunstancias antes apuntadas, se

constataría aquí una clara afectación de la garantía de la igualdad ante la ley y frente al proceso, pues se autorizaría directamente a la persona jurídica -lo que, por lo menos por principio, no se tolera a la persona física- a sustraerse de la contienda impidiendo su empleo como fuente de la prueba, para que en su lugar comparezcan expertos abogados.

La ley autoriza a la persona jurídica pues, como se ha dicho, a elegir a otro de sus representantes legales, distinto del propuesto, en las condiciones ya vistas; así, por ejemplo, a que el vicepresidente de la sociedad anónima absuelva posiciones en lugar del presidente, o que lo haga otro de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada propuesto, etcétera.

De no ser así, y dejando de lado las objeciones legales destacadas, sería dable exigir que el representante elegido se encontrara habilitado para ejercer la pro curación ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo que previene el artículo 10 de la ley 10.996, o que debiesen ser mandatarios generales con facultad de administrar "respecto de actos de administración" (art. 15, ley 10.996).

Deberá tenerse en cuenta que el ordenamiento laboral nacional (y también el de la Provincia de Buenos Aires) establecen, un sistema autónomo y distinto en este sentido (art. 87, ley 18.345; arto 34, ley 7718), a resultas del cual la calidad de director o gerente con poder suficiente permite absolver posiciones en nombre de la persona jurídica, reputándoselos, no obstante, como representantes legales, y no convencionales27o

En cuanto a la declaración de la Nación, una provincia, una municipalidad; una repartición nacional, provincial o municipal; sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal; empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal; entes interestaduales de carácter nacional o internacional; entidades bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales, la misma se realizará en la persona del funcionario facultado por ley para representarlas (art. 407, CPCCN, texto ley 23.216; arto 405, CPBA).

3. Forma de la citación

Con arreglo a lo que previene el artÍCulo 409 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 407, CPBA), la parte que deba absolver posiciones será citada por cédula28, en la que se indicará el día y hora de la audiencia, bajo apercibimient029 de que si dejare de comparecer a la misma, sin justa causa30, será tenida por confesa sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

El ponente, por su parte, quedará notificado ministerio legis de la providencia que fija la audiencia31, sin perjuicio de que la presentación de la cédula en secretaría importará la notificación de la parte patrocinada o representada, a tenor de lo que previene el artículo 137, primera parte, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 137, CPBA), claro que en lo que atañe a la producción de la prueba por ella ofrecida.

La cédula se deberá notificar con tres días de antelación32, descontándose para ello el día fijado para la celebración de la audiencia y el día en que se cumple la notificación, sin perder de vista que en casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido mediante resolución (fundada) que, en lo pertinente, se deberá transcribir en aquélla, aunque en este supuesto la antelación no podrá ser nunca inferior a un día (art. 409, CPCCN; arto 407, CPBA).

Como dijimos precedentemente, media un desajuste entre el artículo 409 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 407, CPBA) y la norma del artículo 406 de dicho ordenamiento (art. 404, CPBA), en cuanto ésta le otorga un plazo de cinco días a la persona jurídica para oponerse a que absuelva posiciones el representante legal elegido por el ponente, por lo que estimamos que en este caso rige la antelación de los cinco días que ella previene, o cabe la elección del absolvente por parte de la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva hasta el mismo acto de la audiencia.

Conforme lo dispone el citado artículo 409 (art. 407, CPBA), no procede citar por edictos para la absolución de posiciones.

En cuanto a la citación del rebelde para absolver posiciones, ella se realizará por nota o ministerio de la ley, conforme lo indica el artículo 59, segunda parte, del mismo Código (art. 59, CPBA), ya que en este supuesto sólo se notifican por cédula (o por edictos durante dos días) la resolución que declara la rebeldía y la sentencia (arts. 59 y 62, CPCCN; arts. 59 y 62, CPBA)33.

En cambio, si la parte contraria no hubiese solicitado la declaración de rebeldía, sino que se tuviese por no contestada la demanda, se aplicarán las previsiones del artículo 41, primera parte, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, por lo que la citación para absolver posiciones deberá ser notificada por cédula.

Ahora bien, la parte que actúa por derecho propio será citada en su domicilio procesal (art. 409, CPCCN)34 (que corresponde al constituido por aquélla), mientras que si se actúa por apoderado, el mandante deberá ser notificado en su domicilio real, en atención al carácter personalísimo de este medio de producción de la prueba35, y al hecho de que aquél, en rigor, no constituyó domicilio ad lítem.

Por ende, no cabe tener por absueltas fictamente las posiciones cuando la citación no se dirigió al domicilio que correspondía36, de acuerdo con la distinción que se señalara anteriormente.

No obstante, si la diligencia de notificación se practicó con el mismo interesad037, no cabría aplicar estas reglas en virtud del principio de instrumentalidad de las formas aprehendido en los artículos 169 yl72 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 169 y 172, CPBA).

Para la citación a la audiencia confesional tampoco cabe la citación bajo responsabilidad propia de la notificación del traslado de la demanda38, pues debe estarse al domicilio real denunciado por la parte, o al procesal en su caso, teniendo en cuenta su subsistencia a tenor de lo que previene el artículo 42 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 42, CPBA).

Por su parte, la citación para absolver posiciones cuando se trate de la Nación, una provincia, una municipalidad; una repartición nacional, provincial o municipal; sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal; empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal; entes interestaduales de carácter nacional o internacional; entidades bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales, se realizará por oficio (art. 407, CPCCN, texto ley 23.216; arto 405, CPBA)39, la que se deberá producir dentro del

plazo que el tribunal señale con sujeción a lo que previene el artículo 155 del ordenamiento procesal nacional (art. 155, CPBA).

En cuanto a la citación para absolver posiciones para la parte que tuviera su domicilio fuera de la circunscripción territorial del tribunal pero dentro de los trescientos kilómetros que indica el artículo 420 del Código (art. 418, CPBA), la misma se practicará por cédula, de conformidad con las previsiones de la ley 22.1724°; mientras que si se hallara domiciliada fuera de la República (dentro o no del radio de los 300 km que obligan a comparecer ante el juez de la causa)41, la notificación se practicará por exhorto, y con arreglo a 10 que dispongan los tratados existentes sobre la materia42.

La parte que tuviese su domicilio a trescientos o más kilómetros del asiento del juzgado absolverá posiciones ante el tribunal de su domicilio, mientras que si se domicilia a menos de esa distancia (art. 420, CPCCN; arto 418, CPBA) deberá hacerlo ante el juez de la causa, y en la audiencia que se fijó, salvo que el mismo se encuentre fuera de la República.

Es claro que en caso de tratarse de prueba a producirse fuera de la República, deberá expresarse a qué hechos controvertidos se vincularán las posiciones propuestas, y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no (art. 369, CPCCN), cumpliéndose, en lo pertinente, con la carga de indicar el juzgado y secretaría en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha designada para la audiencia confesional, ello dentro del plazo de cinco días contados a partir de la notificación personal de la providencia que la fijó (art. 383, CPCCN; arto 381, CPBA).

La carga del artículo 383 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 381, CPBA) rige también cuando la absolución se lleva a cabo dentro de la República, pero fuera del asiento del juez de la causa, con arreglo a lo que determina la ley 22.172.

4. Enfermedad del confesante

Dispone el artículo 418 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 416, CPBA) que, en caso de enfermedad del "declarante", el juez, o uno de los miembros de la Cámara o de la Corte -según en qué instancia se producirá la prueba- comisionado a ese efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encuentre aquél, en el que se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte si asistiere o de su apoderado, según aconsejaran las circunstancias43.

Con arreglo a lo que establece el artículo 419 del Código (art. 417, CPBA), el absolvente debe para ello justificar su imposibilidad para trasladarse al juzgado, con anticipación suficiente a la audiencia44, y mediante certificado médico (que no necesariamente debe emanar de un establecimiento público asistencial), en el que se consigne el lugar donde se encuentra, el tiempo que durará el impedimento para

concurrir al tribunal, la fecha de su emisión y, agregamos, la naturaleza de la afección que se padece.

El certificado podrá ser impugnado por el ponente, sea por su falsedad material o sustancial, por la inconsistencia de la enfermedad en cuanto factor obstativo para la incomparecencia del absolvente45, o por no cumplir con los recaudos que exige la norma a tales fines46, en cuyo caso el juez dispondrá el examen del citado por un médico forense con carácter previo.

De rechazarse la impugnación se procederá en la forma prevista en el artÍCulo 418 de la legislación procesal nacional (art. 416, CPBA), es decir, el tribunal se trasladará al lugar donde se encuentra el absolvente y se practicará la absolución; de admitírsela, en cambio, se lo tendrá por confeso a aquél en los términos y con el alcance que previene el artículo 417, parte primera, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 415, CPBA)47. En otras palabras, se producirá su confesión ficta con relación a los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

En rigor, este certificado permite apreciar no sólo la seriedad del planteo; sino la razonabilidad o factibilidad de la producción actual de la prueba en la forma que previene el artÍCulo 418 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 416, CPBA), según que el absolvente se encuentre o no en condiciones fisicas o psíquicas de someterse a la misma.

Excepcionalmente, se ha admitido la justificación de la enfermedad

(o accidente) en el mismo día de la audiencia o con posterioridad a ella48, con arreglo al concepto elástico de la "justa causa" que permite excluir la confesión ficta en casos de incomparecencia, tal cual lo indica el artículo 409 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 407, CPBA).

5. Ausencia del país

El artículo 421 del ordenamiento que nos ocupa (art. 419, CPBA) dispone que mientras se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviese que ausentarse del país deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuese posible, con la prevención de que en caso de no formular oportunamente ese pedido, la audiencia se celebrará y se lo tendrá por confeso fictamente en la hipótesis de que no comparezca.

Si bien el dispositivo en cuestión, antes de la reforma introducida por la ley 22.434, permitía no sólo anticipar sino también postergar la audiencia, pensamos que a idéntica solución puede arribarse en la actualidad, por lo que entendemos que será factible hacerlo, en tanto la anticipación de la audiencia no fuese posible49 y ello no respondiera u obedeciera a maniobras dilatorias.

No obstante, excepcionalmente, si el viaje surgió sorpresivamente sin dar tiempo a que se formulara la petición, cabría, del mismo modo que en la hipótesis de enfermedad del absolvente, que esta circunstancia fuese ponderada a la luz del concepto de la "justa causa" prevista como factor excluyente de la confesión ficta a que hace mención el artículo 409 del Código (art. 407, CPBA)50.

Por nuestra parte, entendemos que esta norma abarca el supuesto en el cual la audiencia ya ha sido señalada o fijada51, aun cuando no se la hubiese notificado formalmente por la parte contraria, pues la ley no lo exige.

Tampoco el hecho de encontrarse simplemente notificada la demanda impondría la carga de solicitar la anticipación de la audiencia, en el contexto antes explicad052o

6. Presentación del pliego

El artículo 409 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 407, CPBA) indica que la parte que propone las posiciones puede reservarlas hasta la audiencia respectiva.

El pliego, señala el mencionado dispositivo, deberá ser presentado en secretaría no más allá de la media hora anterior a la fijada para la audiencia53, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo, aunque si el mismo se acompañó en escrito, y en éste consta el cargo, quedaría cumplido ese requisito formal.

El pliego deberá llevar la firma de la parte patrocinada y de su letrado (art. 56, CPCCN; arto 56, CPBA), o de su letrado apoderado, aunque se ha admitido la validez del no firmado por la parte cuando la contraria no lo cuestionó y se celebró la audiencia54, sin duda de que -a nuestro juicio- por aplicación del principio de instrumentalidad de las formas contenido en los artículos 169 y 172 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 169 y 172, CPBA).

Si la parte que solicitó la prueba no compareciese sin justa causa55 y no hubiese dejado pliego, se producirá la caducidad de este medio si compareció el citado.

En otros términos, salvo en el caso de la prueba a producirse fuera de la República (art. 369, CPCCN), dado que aquí indirectamente se debe anunciar en cierta forma cuáles son los hechos que se intentarán probar mediante la absolución de posiciones, la materia que será objeto de la prueba permanece reservada hasta la audiencia56.

El Código exige que el pliego se entregue no más allá de la media hora anterior a la señalada para la audiencia, por lo que de no mediar ese lapso de acuerdo con el horario de atención de los tribunales -así si fue fijada a las 7:30-, el mismo deberá presentarse hasta dentro de la última media hora del día hábil inmediato anterior.

Se suele indicar que ello responde al propósito de evitar que la parte en conocimiento de la inasistencia del absolvente modifique en forma más gravosa el pliego al advertir su ausencia57, cuestión que no parece seria, a poco que se repare que en previsión de esa contingencia (o no) las posiciones podrán ser redactadas, y de hecho suelen serio, de modo tal de poder aprehender una verdadera declaración categóricamente desfavorable para el ausente, previendo, precisamente, esa posible circunstancia.

La omisión de presentar el pliego, o de hacerlo antes de la media hora previa a la audiencia, no impide la práctica de la prueba si el confesante y el ponente comparecen, aunque si el confesante no lo hace no cabe a su respecto la confesión ficta.

El ponente, reiteramos, de comparecer el confesante, podrá formular las posiciones de viva voz, como podrá también desistir de ellas o ampliarlas de igual forma.

La caducidad probatoria se produce, como se ha dicho, si el ponente no compareció sin justa causa y no dejó el pliego, y si el confesante compareció a la audiencia, bastando pues con la falta de cualquiera de estos presupuestos para que no se verifique esa pérdida automática de la prueba.

7. Forma y contenido de las posiciones y de las contestaciones

El artículo 411 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 409, CPBA) dispone que las posiciones serán claras y concretas, no contendrán más de un hecho -aunque pueden admitirse las que versen sobre más de uno cuando están estrechamente vinculados entre Sí58_, serán redactadas en/orma afirmativa, y deberán versar sobre

puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente o al conocimiento que pueda tener sobre hechos ajenos al mismo.

La formulación de cada posición importará, señala la norma, el reconocimiento del hecho contenido en ella para el ponente 59, vale decir que quien la formula empieza por reconocer irreversiblemente ese hecho.

El juez podrá modificar de oficio, y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones sin alterar su sentido, y eliminar las que/uesen manifiestamente inútiles (art. 411, CPCCN; arto 409, CPBA), cuestión ésta última que habilitaría su replanteo en la Alzada, en los casos en que esta facultad proceda60 con sujeción a la forma en que se hubiese concedido el recurso de apelación.

Va de suyo, en base a estas premisas, que la declaración que se pretende producir apunta a hechos desfavorables para el absolvente61 y controvertidos62, teniendo en cuenta que por su sola formulación importa su indiscutible reconocimiento o admisión para el ponente.

En primer lugar cabe destacar que bajo la expresión de hechos

referidos a la "actuación personal" del absolvente se comprende tanto a los hechos realizados como a los omitidos por aquél63, y se incluye al reconocimiento de documentos64, que más parecería asimilarse a un medio probatorio no previsto pero autorizado por los artículos 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA) y 1033 del Código Civil.

Ahora bien, el artículo 413 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 411, CPBA) expresamente indica que "Si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas", con lo que claramente se está admitiendo (íd. arts. 406, inc. 1°, y 417, CPCCN; arts. 404 y 415, CPBA) la inclusión de hechos que si bien pueden resultar ajenos a su "actuación personal" son o pueden ser de su conocimiento personal65, esto es, hechos "ajenos o simplemente naturales ... "66, pero reputados "personales" en un sentido amplio del término.

No es posible confesar una situación jurídica, pero sí puede provocarse el reconocimiento de un proceder del que se siga dicha calificación de derecho67.

Por último, entendemos con Falcón que la forma "afirmativa" que indica el dispositivo legal68 aprehende, en la realidad, una oración asertiva, que es aquella "en que se enuncia afirmando o negando, la realidad, posibilidad o duda de un hecho", o una

enunciativa afirmativa en que lo predicado "se atribuye al sujeto porque le corresponde o conviene"69.

En cuanto a la forma de las contestaciones, el artículo 412 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 410, CPBA) dispone que el absolvente responderá por sí mismo y de palabra70 y en presencia del contrario si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, aunque el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes7! cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejen circunstancias especiales, debiendo para ello concurrir el absolvente munido de los mismos72o

Es claro que deberá procederse a la designación de traductor público si el absolvente no conociese el idioma nacional, o de intérprete cuando deban absolver posiciones sordos, mudos o sordomudos que sólo sepan darse a entender por lenguaje especializado (art. 115, CPCCN; arto 115, CPBA).

El letrado no podrá indicarle a su patrocinado o representado cómo contestar la posición (en sentido afirmativo o negativo), pero sí podrá señalar al absolvente que se abstenga de contestar, sin otro agregad073o

En cuanto al contenido de las respuestas, el artículo 413 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 411, CPBA) indica que si las posiciones se refieren a hechos personales "o de conocimiento del absolvente"74, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas75, sin perjuicio de que aquél pueda luego agregar las explicaciones que estime necesarias o convenientes.

Cuando el absolvente manifieste no recordar el hecho contenido en la posición que se le formula, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación, tal cual lo señala el dispositivo antes citad076.

8. Posición impertinente

El artículo 414 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 412, CPBA) previene que si el absolvente estimare impertinente una posición (el Código habla de una "pregunta"), podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez al sentenciar podrá tenerIo por confeso, negativa de la que se dejará constancia en el acta sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.

Una posición es impertinente (lato sensu) cuando no se refiere a un hecho controvertido, contiene más de un hecho escindible que no puede ser respondido sin reconocer o negar a los otros, o no es clara y concreta (art. 411, CPCCN; arto 409, CPBA)77, etcétera.

Cuando, en cambio, se trate de la inadmisibilidad de la posición por referirse a hechos que no pueden ser objeto de la confesión por disposición legal, Morello señala que cabría que el juez resolviera de inmediat078, dando con ello lugar a un incidente, cuestión que a nuestro juicio se encontraría vedada con ese o con cualquier otro alcance, sin perder de vista que ello habría de ser materia de revisión al examinarse la eficacia de la prueba con sujeción a lo que determina el artículo 423 del Código Procesal nacional (art. 421, CPBA).

El letrado del absolvente, como se ha dicho anteriormente, podrá indicarle a su patrocinado o representado que no conteste, y cuando mucho explicar la razón en la que funda la impertinencia (vgr. por no referirse a un hecho controvertido)79, aunque en absoluto tiene la carga de fundar la negativa, facultad que podrá ejercer empero en oportunidad de alegar o de expresar los agravios que la sentencia le ocasiona.

9. Forma del acta

El secretario levantará acta haciendo una relación de lo ocurrido y de lo expresado por las partes (art. 125, inc. 5°, CPCCN; art. 414, CPBA).

Es de destacar que con arreglo a lo que previene el artículo 360 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, la audiencia de posiciones debe ser presidida por el juez bajo pena de nulidad.

En la audiencia, el juez deberá disponer toda diligencia que fuese necesaria para evitar nulidades (art. 34, inc. 5°, ap. b, CPCCN; arto 34, inc. 5°, ap. b, CPBA); podrá proponer fórmulas conciliatorias o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito (art. 36, incs. 2°, 3° Y 4°, CPCCN; arto 36, inc. 4°, CPBA); podrá interrogar libremente a las partes con arreglo a lo que previene el artículo 415 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 413, CPBA), e invitarlas a reajustar sus pretensiones o defensas si correspondiere, y en su caso, a que desistan de prueba innecesaria, sin perjuicio de lo que prevé el artículo 364 del mentado ordenamiento en este punto (art. 362, CPBA).

El artículo 125 del Código mencionado (art. 126, CPBA) autoriza a las partes, a su costa y sin recurso alguno, a registrar por cualquier otro medio técnico lo ocurrido, en tanto ello se solicite con suficiente

anticipación, debiendo el juez disponer los nombramientos de los taquígrafos y la adopción de las medidas que fuesen pertinentes para asegurar la autenticidad del registro y su documentación, sin perjuicio del derecho de aquéllas a exigir copia del acta.

Es apropiado puntualizar que si el absolvente no compareció a la audiencia, debidamente citado, y el ponente dejó pliego, el juez podrá tenerlas por absueltas en forma ficta, aun cuando no se hubiese extendido o levantado el acta, conforme lo menciona el artículo 417 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 415, CPBA).

10. Con.fesión expresa y ficta

El artículo 423 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 421, CPBA) dispone que la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, incluso la producida en otra causa80, salvo que dicho medio estuviese excluido por la ley respecto de hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiera sobre derechos que el confesante no pudiera renunciar o transigir válidamente (inc. 1°); recayera sobre hechos cuya investigación prohíbe la ley (jnc. 2°), o se opusiera a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente (inc. 3°)81.

En este orden de ideas, viene al caso señalar que los incisos 1 ° y 2° del mentado dispositivo se refieren, antes que a un supuesto de ineficacia de la prueba, a uno de exclusión de la misma o de todo medio de prueba, pues la confesión en tal contexto no sólo no constituirá "plena" prueba sino que directamente no podrá ser admitida como ta182, a diferencia del inciso 3° en el que la confesión resulta admisible con la suerte que éste indica.

Así, y con arreglo a lo que dispone el artÍCulo 423 del Código, en sus incisos 1° y 2° (art. 421, CPBA), el juez no podría atribuirle a la confesión judicial expresa ninguna eficacia en tanto ese medio de prueba se encontrara excluido por la ley o se refiriera a hechos o derechos que no pueden constituir objeto de la misma.

Ahora bien, la menor o distinta eficacia de la confesión en cuanto a su calidad de "plena" prueba también habrá de examinarse a partir de lo que dispone el ordenamiento sustancial aplicable a la concreta litis, con relación a ese medio probatorio o circunstancias análogas que se le asimilan.

En este sentido, por ejemplo, el artículo 232 del Código Civil indica que en los juicios de separación personal y de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional (ni el reconocimiento de los hechos), salvo cuando se los funda en la causal de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años en el primer caso (art. 204, Cód. Civ.), y por "un tiempo continuo mayor de tres años ... " en el segundo (art. 214, inc. 2°, Cód. Civ.)83.

Yale decir que la confesión sería plena prueba, en el segundo supuesto descripto por la norma (arts. 204 y 214, inc. 2°, Cód. Civ.), como medio para la acreditación de la separación, la ausencia de voluntad de continuar la cohabitación y el tiempo transcurrid084, sin perder de vista que por la imprecisión de aquélla también procedería para demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separación", a los fines de dejar a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente85.

Como bien señala Arazi86, la redacción de esta norma es confusa, aunque pensamos que lo que la ley ha querido indicar es que la confesión (sea provocada por absolución de posiciones o libre interrogatorio y situaciones que se le asimilan), fuera de la hipótesis en que procede con plena eficacia probatoria87, no podrá ser prueba "suficiente" de por sí para formar la convicción del juez acerca de los hechos reconocidos.

Se trataría así de un supuesto de prueba imperfecta o incompleta88, en virtud de la cual el hecho controvertido no puede ser válidamente establecido por un solo medio de prueba -así en el caso de la confesión antes expuesto-, sino que requiere el auxilio de otros para alcanzar tal resultad089, a diferencia de lo que sucede con la denominada prueba simple, plena, perfecta o completa -exempli gratia, las hipótesis que previene el artículo 423 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 421, CPBA) en su primera parte-, en la que con ese solo medio probatorio puede establecerse el hecho.

En materia de prueba en el juicio de divorcio rige pues el principio de la amplitud probatoria, a resultas del cual aparecerían como admisibles todo tipo de probanzas, y por supuesto la confesional, aunque, como regla, en los términos y con los alcances ya explicados, fuera de los casos en los que sí es conceptuada como plena prueba de los hechos.

La prueba confesional en el juicio de nulidad de matrimonio debe entonces conceptuarse también como imperfecta o incompleta, por los mismos fundamentos dados para el juicio de divorcio9o, pues al ser procesos de estado en los que está interesado el orden público91, el mutuo consentimiento jamás podría jugar roles dispositivos sin desmedro de la estabilidad institucional.

Sin embargo, pensamos que cualquiera fuese la postura que hubiese de adaptarse para analizar la admisibilidad de la prueba confesional en el proceso de divorcio o separación personal, tendría que admitírsela para la comprobación de hechos que no se vincularan con las causales de divorcio o separación esgrimidas, sino con cuestiones conexas (vgr. régimen de visitas, tenencia92, etc.).

En igual sentido, creemos que la confesión podrá ser prueba suficiente, o plena prueba, cuando el demandado ha pedido el rechazo de la demanda, y apunta a la comprobación de la inexistencia de los hechos que se sostuvieron como causa de la pretensión, o a demostrar, inversamente, los que se alegaron como defensa93.

En atención a la amplitud con que aparece redactado el artículo 232 del Código Civil (ley 23.515), pensamos que la norma devendría aplicable tanto para el caso de la confesión judicial provocada -por absolución de posiciones y libre interrogatorio- o espontánea, como para el reconocimiento o la admisión de hechos de tal naturaleza incorporados o volcados en documentos lato sensu94, o en escritos judiciales.

Con relación a la confesión ficta95 el artÍCulo 417 del ordenamiento nacional (art. 415, CPBA) señala que si el citado no compareciera a declarar dentro de la media hora (posterior) a la fijada para la audiencia96, o habiendo comparecido se rehusara a responder97, o lo hiciera de una manera evasiva98, el juez, al sentenciar99, lo "tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas"loo.

Merece señalarse que en la hipótesis de que el absolvente manifestara no recordar el hecho, el juez lo tendrá por confeso siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación, tal cual lo determina el artículo 413 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 411, CPBA).

Por su parte, el artículo 424 de dicho ordenamiento (art. 422, CPBA) indica que la confesión, expresa -o fleta, agregamos-, en caso de duda, debe interpretarse en favor del absolventeJOJo

Asimismo, el mencionado artículo señala que la confesión es indivisible salvo cuando el confesante invocara hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o cuando los hechos confesados en una misma posición fuesen absolutamente separables e independientes unos de otros, cuando las circunstancias calificativas expuestas fuesen contrarias a una presunción legal u opuestas al curso normal y habitual de las cosas, o cuando las modalidades del caso hicieran procedente la divisibilidad.

II. Confesión extrajudicial

El artículo 425 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 423, CPBA) dispone que la confesión hecha jUera de juicio (antes o durante el curso del mismo, agregamos), por escrito o verbalmente y frente a la parte contraria o quien la represente, obliga102 en tanto se encuentre acreditada por los medios de pruebafzjados por la leyl°J, quedando excluida la prueba testimonial cuando no hubiese principio de prueba por escrito 104.

Ahora bien, si la confesión extrajudicial se realiza frente a un tercero ajeno a la parte contraria, y en tanto se la acredite con los medios de prueba que corresponda, la misma sólo constituirá -dice el dispositivo legal en cuestión-fuente de una presunción simple que requiere ser corroborada por otros medios de prueba,05.

12. Caducidad probatoria

Dispone el artículo 410 del Código de la Nación (art. 408, CPBA) que si la parte que solicitó las posiciones no compareciera sin justa causa a la audiencia ni hubiese dejado el pliego 106, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas.

Se trata pues de un supuesto de caducidad probatoria, el que se verificaría en tanto el ponente no hubiese comparecido a la audiencia sin justa causa (librada a la apreciación judicial), no hubiese dejado el pliego y hubiese comparecido el absolvente, por lo que, de no verificarse alguno de estos presupuestos, la caducidad no se produciría, sin perder de vista que ello podría sí configurar una hipótesis de mera negligencia probatoria, en la medida de que se hallasen presentes los recaudos que autorizan su declaración.

13. Prueba anticipada

El artículo 326 de nuestro ordenamiento nacional (art. 326, CPBA) señala que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar que su adversario absuelva posiciones.

A diferencia de los restantes supuestos de prueba anticipada previstos en el dispositivo legal en cuestión, la absolución sólo podrá solicitarse en proceso ya iniciado, en rigor, cuando la litis se ha trabado al contestarse la demanda (o reconvención) o vencido el plazo para ello, momento a partir del cual podrá advertirse -en función de las posturas asumidas- cuáles son los hechos que podrán ser objeto de esta prueba (controvertidos, perjudiciales y personales o de conocimiento personal del absolvente) 107.

Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria conforme a la forma establecida para este medio probatorio (art. 327, CPCCN; arto 327, CPBA).

14. Posiciones en segunda instancia

El artículo 422 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 420, CPBA) dispone que las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia; en primera instancia en la oportunidad que corresponda para el ofrecimiento de la prueba, esto es, en la demanda, reconvención y sus contestaciones, al ampliarse la prueba por hechos no considerados y eventualmente al alegarse hechos nuevos, o antes de aquélla cuando se trate de un incidente y gire en tomo de tales hechos (art. 408, CPCCN; arto 406, CPBA), y en la Alzada, en el supuesto del artículo 260, inciso 4°, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 255, inc. 4°, CPBA).

Ahora bien, la absolución de posiciones en la segunda instancia sólo habrá de proceder a raíz de la interposición del recurso de apelación "libremente" concedido, y en los siguientes casos:

a) Cuando se la intenta por vía de replanteo ante la indebida denegatoria de la misma (total o parcialmente), o declaración de negligencia (arto 260, inc. 2°, CPCCN; arto 255, inc. 2°, CPBA), y simultáneamente se solicita la apertura a prueba, en los términos del artículo 260, inciso 5°, apartado b, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 255, inc. 5°, ap. b, CPBA).

b) Cuando se la propone para acreditar hechos nuevos alegados en primera instancia que fueron desestimados, y contra cuya resolución se interpuso recurso de apelación (en relación y con efecto diferido), se fundó el recurso en la Alzada (art. 260, inc. 1°, CPCCN; arto 255, inc. 1°, CPBA), y simultáneamente se solicitó la apertura a prueba en los términos del artículo 260, inciso 5°, apartado a, del Código Procesal nacional (art. 255, inc. 5°, ap. a, CPBA), o para comprobar hechos nuevos alegados en la Alzada, ocurridos o conocidos con posterioridad al quinto día de notificada la audiencia preliminar en la primera instancia (art. 260, inc. 5°, ap. a, CPCCN; arto 255, inc. 5°, ap. a, CPBA).

c) Cuando se la ofrece para acreditar la autenticidad o recepción de los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia (o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido noticia de los mismos) que se agregan en la Alzada (art. 260, inc. 3°, CPCCN; arto 255, inc. 3°, CPBA)108, supuesto que no aparece regulado en el ordenamiento, ni requiere en puridad la apertura a prueba.

d) Cuando se la solicita con respecto a hechos que no fueron materia de la absolución en la primera instancia109 (art. 260, inc. 4°, CPCCN; arto 255, inc. 4°, CPBA), hipótesis en la que tampoco se exige la apertura a prueba.

___________________________________________________________

I No compartimos por ello la opinión de Morello, Sosa y Berizonce, en cuanto a que la absolución puede disponerse "a requerimiento de la contraparte o del juez" (ob. cit., t. V-B, p. 8).

2 En este caso el tercero podría requerir la absolución en la medida en que esta prueba no contradijera la postura procesal asumida por la parte principal (PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 513).

3 La confesión de un socio se consideró vinculante para con la sociedad de hecho y los restantes socios demandados (CNCom., sala C, 11-8-69, J. A. 1970-5-268; CNCiv., sala D, 27-6-72, 1. A. 16-1972-253).

4 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 21; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 513; CNCiv., sala A, 2-6-58, 1. A. 1958-3-433; D'ALESSIO, Declaración testimonial del litis consorte cit.

5 CNCiv., sala D, 12-3-91, J. A. 1992-1-122, sumo 3; sala A, 2-6-58, J. A. 1958IlI-433; CNECC, sala Il, 5-3-68, L. L. 133-984, f. 19.385-S; ARAZI, La prueba .. cit., p. 197; FASSI, ob. cit., t. Il, p. 249.

6 Los menores adultos pueden ser citados para absolver posiciones en los casos en que tienen capacidad para estar en juicio (FENOCHIETTO y ARAZI, Código ... cit., t. Il, p. 409).

7 FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 251; PALACIO, ob. cit., t. IlI, p. 517, nota 67; CNCiv., sala F, 31-2-70, E. D. 37-81.

8 No así el defensor de ausentes por el carácter que inviste (CNCiv., sala F, 6-9-74, J. A. 25-1975-281).

9 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 747; CNCiv., sala F, 31-2-70, E. D. 37-81; sala B, 8-6-55, J. A. 1955-lV -293. De otro modo, tendría que citárselos como testigos. 10 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 517. El Códígo General del Proceso uruguayo de 1988 autoriza al juez a interrogar a los menores púberes que fueren parte en el proceso (art. 151.2).

11 Nuestro trabajo Absolución de posiciones: citación y elección del absolvente, en 1. A. 1990-1-912; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 747.

12 De admitirse que la elección le corresponde al absolvente, la absolución tendería a desaparecer al menos para aquellos grupos que tranquilamente, por su posición holgada, se harían representar por apoderados, al menos en aquellos actos en los que pudiese temerse un desenlace judicial desfavorable, sin petjuicio de que, a todo evento, siempre tendrían a mano el cómodo expediente de ausentarse en el día de la audiencia [oo.) La confesión -por defmición- debe emanar directamente de la misma parte o a 10 sumo -con carácter excepcional- de su representante, toda vez que habrá de referirse a hechos o actuaciones personales del confesante y en su contra (STJ de Chubut, 17-10-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2409, sumo 1; CNAT, sala VI, 14-4-75, Rep. L. L. XXXVI, 1114, sumo 1).

13 Nuestro trabajo supra citado.

14 Nuestro trabajo citado. Si el domicilio real denunciado por la parte está a más de 300 km del asiento del juzgado, la prueba confesional debe practicarse mediante exhorto (recJius: oficio), salvo que la ponente opte por pedir que absuelva el apoderado de la otra parte y medie la circunstancia de que éste lo acepte estando facultado para ello (CNCiv., sala C, 22-3-82, E. D. 100-377).


16 La elección del absolvente corresponde, en principio, al ponente (SENTÍS MELENDO, Absolución de posiciones y declaración indagatoria de las personas jurídicas, en 1. A. 1964-1V -118).

17 De otro modo, si la misma viniese a depender exclusivamente del absolvente, se daría la curiosa situación de que éste podría absolver posiciones mediante un experto apoderado, en tanto éste no hubiese intervenido en los hechos, el mandante hubiese otorgado poder suficiente en tal sentido. y se ausentase temporariamente del lugar donde se sigue el juicio ...

18 Mediaría en este orden de ideas un tácito desistimiento de la facultad prevista en el artículo 421, in jine, del Código Procesal, de no solicitar la confesión ficta del ausente.

19 CNCiv., sala F, Rep. L. L. XX, 1057, f. 1569-S.

20 Se admitió así la citación de los administradores de una sucesión cuyos herederos se hallaban domiciliados en el extranjero (CNCiv., sala A, 1-8-62, J. A. 1963-I1-153; JCCom. N° 5 de Rosario, 24-9-90, J. A. 1994-11I-167, sumo 30).

21 D' ALESSIO, 1. O., Absolución de posiciones por los representantes de las personas jurídicas, en L. L. 134-1425; MARTORELL, E. E., La absolución de posiciones por las sociedades comerciales (problemática que plantea el artículo 406 del Código de Procedimientos), en L. L. 1985-E-829; nuestro trabajo Absolución de posiciones:

citación y elección del absolvente cit.; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., 1. n, p. 412; PÉREZ CORTÉS y SAGGESE, La sustihlción del absolvente, en J. A. 1969-571.

22 Esta norma no se compadece con la prevista en el artículo 409 del Código Procesal, en cuanto dispone que la cédula de notificacíón de la audiencia confesional deberá diligenciarse (en rigor, notificarse) con una antelación no menor de tres días, con lo que la persona jurídica debería formular la elección dentro de ese plazo, y no dentro del que señala el citado artículo 406, por lo que cabría o la extensión del plazo al que prevé éste (antelación de cinco días en lugar de tres), o la posibilidad de formular la oposición hasta el mismo momento de la audiencia.

23 Ahora bien, si por disposición contractual o estatutaria el director propuesto no se hallase habilitado para absolver posiciones, cabría que las mismas se tuviesen por absueltas en forma ficta (FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., 1. n, p. 412).

24 CNCom., sala B, 26-3-93, J. A. 1 994-III-l 67, sumo 28; CNCiv., sala A, 26-6-90, L. L. 1991-A-189.

25 Nuestro trabajo Absolución de posiciones ... cit., p. 914; MARTORELL, La absolución de posiciones por las sociedades comerciales ... cit., en L. L. 1985-E-829. En contra, CCCom. de Junín, 19-11-87, L. L. 1988-B-112.

26 DEVIS ECHAN DÍA, ob. cit., t. 1, p. 747.

27 A los fines de la prueba confesional no se requiere la inscripción de la designación

del gerente en el Registro Público de Comercio (o ente sustitutivo), porque las formalidades establecidas en el artículo 60 de la LS no son constitutivas, interesando sólo para la imputabilidad a la sociedad de los actos celebrados por los administradores cesantes (CNAT, sala VII, 4-11-91, J. A. 1993-1-34). Puede consultarse OEVEALI, M. L., La absolución de posiciones por las sociedades anónimas, en D. T., vol. 1948, p. 459.

28 La ley no exige que la citación para absolver posiciones se verifique personalmente con la persona del citado; basta que la diligencia de notificación, en ausencia del interesado, se entienda con una persona de la casa, conforme la norma general del artículo 141 del Código Procesal (CCCom. de Dolores, 29-11-79, Supl. Prov. L. L. 1981-215; puede verse además nuestro trabajo Entrega de la cédula a personas distintas, en L. L. 1987-0-527).

29 No es necesario que se transcriba el apercibimiento del artículo 417 del Código Procesal (CNCiv., sala J, 4-7-89, Rep. J. A. 1990-784-12). En contra: C2'CCom. de La Plata, causa B. 15.990, reg. int. 648/65; CNECC, sala Il, 7-3-75, J. A. 1977-1-854, sumo

7, incluso declarando la nulidad de la citación (CNCiv., sala E, 2-12-75, J. A. 1976-11I-151); FALCÓN, ob. cit., t.1lI, p. 256; PALACIO, ob. cit., t.IV, p. 529; ALSlNA, ob. cit., t. IlI, p. 353. Pensamos que el apercibimiento no debe transcribirse en la cédula, en la medida que resulte claramente de la resolución que convoca a la audiencia, por lo que bastaría con la transcripción de aquélla en la cédula (u oficio) respectiva.

30 Como hemos dicho al referimos a la prueba testimonial, el concepto de "justa causa" es amplio, por lo que cabe aplicarlo no sólo con relación a la incomparecencia para el supuesto de no haberse notificado la audiencia con la debida antelación, sino

también para la enfermedad o viaje, que no han podido ser justificados con anterioridad a la audiencia, o habilitado a solicitar su anticipación. Para mayores precisiones puede verse, además, MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 46; EISNER, La justa causa de incomparecencia al tribunal, en Planteas procesales cit., p. 204; ALSINA, ob. cit., t. lII, p. 354. El juez es quien apreciará la justa causa alegada por quien se excusa de comparecer a absolver posiciones (CCCom. de Rosario, sala n, 27-7-78, Rep. L. L. XX-XIX, J-Z, 1682, sumo 37).


32 No "diligenciar", conforme también lo destaca FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 257; PALACIO, Estudio de la reforma procesal civil y comercial cit., p. 147. La notificación de la audiencia de absolución de posiciones efectuada sin la debida antelación, esto es en un tiempo menor al de tres días exigido por el Código Procesal, no es suficiente para provocar el efecto de la confesión ficta (CNCiv., sala C, 25-6-92, L. L. I 992-E-2 J).

33 CNCiv., sala C, 12-3-79, L. L. 1979-C-272.

34 CCiv.2", J. A. 1946-IV-468; CCom., J. A. 8-198; CPaz, Gaceta de Pa= 64-191; CNCiv., sala E, 2-12-75, Rep. L. L. XXXVII, 1240, sumo 15; sala F, 30-5-80, J. A. 1981-1-135; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 45; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 526; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 415.

35 Actuando el absolvente por apoderado, la notificación de la audiencia señalada a los fines de producir la prueba de confesión debe verificarse en el domicilio real de las partes (CCom., J. A. 23-465; C2"CCom. de La Plata, 1. A. 1948-3-144; CNECC, sala IV, 15-5-81, "Bustos cIDonicetti Alberto y Cía. s/p."; CNCiv., sala A, 9-8-77, Rep. L. L. XXXVII, 1240, sumo 16; sala B, 16-7-75, L. L. 1976-A-68; sala F, 29-5-80, J. A. 1981-1-209; CNCom., sala A, 7-10-82, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1733, sumo 10; C2·CCom. de La Plata, sala 1, 9-3-78, D. J. 1979-236, sumo 154), no pudiendo la citación ser suplida por el conocimiento que de la fijación tuviera su representante, aunque éste hubiera sído expresamente notificado (CNCív., sala B, 16-7-75, J. A. 1976-1-150, Y 8-7-75, J. A. 1976-22-469).

36 CNCiv., sala B, 16-7-75, L. L. 1976-A-68.

37 CNCiv., sala C, 22-11-65, L. L. 122-913, f. 13.417-S. 38 CNCiv., sala C, 22-3-82, L. L. 1983-B-I72.

39 MAZA Y ÁL V AREZ, Absolución de posiciones por oficio: la reforma de la ley 23.216 y la igualdad procesal, en L. L. 1986-A-963; GOZAÍNI, La prueba de confesión por el Estado, en L. L. 1984-D-626. Cuando el artículo 407 del Código Procesal establece, en los supuestos allí previstos, la absolución de posiciones por informe, deja librado al arbitrio del juez la fijación del plazo para la contestación del oficio (CNCiv., sala C, 23-7-1985, L. L. 1986-A-286). En algunos casos se ha extremado el criterio de excusar las respuestas oscuras de la repartición, sin duda que violentándose el principio de igualdad ante la ley y la garantía del debido proceso (puede verse, así, CNCiv., sala F, 30-9-69, E. D. 34-246; en contra, CNCiv., sala F, 10-2-72, E. D. 46-148). En el primer sentido se ha resuelto que en materia administrativa la valoración de la confesión ficta debe ser más rigurosa que en el campo del Derecho Privado [ ... ] tal prueba debe concordar con los actos instrumentados ante la propia administración (CNFed.CAdm., sala IV, 6-7-84, L. L. 1984-D-629). Se trata de un indebido privilegio para el Estado para Fenochietto y Arazi (ob. cit., t. n, p. 412, ya insinuado por Ayarragaray en su trabajo Deben desterrarse las ficciones en el Código Procesa!..., en E. D. 36-943).

40 Debe tratarse de domicilio y no de residencia accidental (CNCom., sala B, 16-10-67, L. L. 129-135).

41 Sostiene Arazi que si la parte se hallara domiciliada fuera de la República, pero a menos de 300 km, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez argentino (La prueba ... cit., p. 205), cuestión que no compartimos, pues esta norma, por principio, no resultaría aplicable en territorio extranjero.

42 Sobre el particular: Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (con Bolivia, Perú, Colombia) y de 1940 (con Paraguay, Uruguay); ley 22.410 con Uruguay; ley 10.080 con Perú; ley 10.081 con Paraguay; ley 15.989 con Chile; ley 23.502 que aprueba la Convención Internacional sobre Procedimiento Civil (Conferencia de La Haya) (con Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Egipto, España, Finlandia, Francia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Líbano, Luxemburgo, Marruecos, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Alemania, Rumania, Santa Sede, Suecia, Suiza, Surinam, Turquía, Rusia y Yugoslavia); ley 23.503 que aprueba la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; ley 23.720 que aprueba los Convenios de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil con Italia, etcétera. Sobre legalizaciones, la ley 23.458 que aprueba la Convención de La Haya del 5- 10-6 1 (con Alemania, Antigua, Austria, Bahamas, Bélgica, Botswana, Brunei-Darussalam, Chipre, España, Estados Unidos, Fidji, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Lesotho, Liechtenstein,

Luxemburgo, Malawi, Malta, Mauricio, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Seychelles, Suiza, Swazilandia, Surinam, Tonga, Turquía y Yugoslavia, etc.). La ley 22.550 que aprueba la Convención Interamericana sobre poderes para ser usados en el extranjero (con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela); ley 24.106, Convenio con Uruguay sobre responsabilidad emergente de accidentes de tránsito; ley 24.107, de cooperación judicial con Francia; ley 24.108, de cooperación judicial en materia civil, comercial, laboral y administrativa con Brasil, etc.

43 En sentido estricto esta atribución no podría ejercerse personalmente por el juez si el absolvente se encontrase fuera de la circunscripción territorial, conforme lo señala el artículo 382 del Código Procesal, pues no se trataría de un reconocimiento judicial sino de la práctica de la prueba confesional.

44 Como regla, la justificación de la incomparecencia a la audiencia confesional

debe ser efectuada antes de la misma en los términos del artículo 419 del Código Procesal (CNAT., sala IlI, 17-3-89, D. T. 1989-A-980; CCCom. de Rosario, sala n, 27-7-80, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1682, sumo 38), y no en el mismo momento de su celebración (CNCiv., sala F, 26-12-75, Rep. L. L. XXXVI, 1116, sumo 24).

45 FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 279.

46 CNCom., sala A, 21-11-66, J. A. 1967-Il-121.

47 De la misma manera que si la falsedad del impedimento es comprobada directamente por el juez al trasladarse al domicilio del absolvente o cuando éste no se encuentra en el mismo o en lugar donde indicó (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 97; CNCiv., sala F, 20-8-68, J. A. 1969-1-416).

48 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 279; CNCorn., sala C, 16-12-66, L. L. 125-794, f. 15.044-S; FASSI, ob. cit., t. n, p. 257.

49 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 282. En contra: ARAZI, La prueba ... cit., p. 207; MORELLO, SOSA Y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 101.

50 MORELLO, SOSA Y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 101; PALACIO, Estudio ... cit., p. 150.

51 CNECC, sala III, 16-6-75, Rep. L. L. XXXV, 1378, surn. 33; MORELLO, SOSA Y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, pS. 10011.

52 En contra: FASSI, ob. cit., t. I1, p. 273.

53 La media hora de anticipación con que debe entregarse el pliego de posiciones en secretaría debe computarse a partir de la hora fijada y no de la hora en que se llamó efectivamente a la audiencia (CNCiv., sala F, 19-12-78, L. L. 1980-A-648, f. 35.455-S). 54 CNCiv., sala D, 6-3-75, L. L. 1978-B-663, f. 34.591-S.

55 La "justa causa" aquí se rige por principios análogos a los expresados con relación al absolvente (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 48). 56 No cabe decir lo propio con respecto a la absolución del Estado (lato senslI),

pues en este caso no existe audiencia y antes bien se confiere un plazo para contestar las posiciones puestas, con lo que la "prueba" tiende a convertirse en una suerte de informativa, en desigual ventaja frente al particular (ARAZI, ob. cit., p. 65), aunque corregida en gran parte por la sanción penal que en este caso puede aplicarse de mediar violación de los deberes del funcionario público (FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 254).

57 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 47; 11-3-75, "Núñez c/García", J. A. 1976-1-171, s/p.

58 Pueden existir posiciones que versen sobre más de un hecho y cabe admitirlas cuando éstos están estrechamente vinculados entre sí (CI·CCom. de Bahía Blanca, sala n, 9-12-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2412, sumo 32; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 51).

59 CNCom., sala B, 1-3-93, L. L. 1993-D-170; C5·CCom. de Córdoba, 31-5-85, L. L. C. 1985-853; CNCiv., sala A, 8-7-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2411, sumo 24; sala C, 13-8-85, L. L. 1985-D-487. La afirmación de un hecho por parte del ponente implica la admisión de su veracidad, aun cuando el otro la negara y con mayor razón si lo reconoce (CNCiv., sala G, 4-2-86, L. L. 1986-D-627).

60 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 51; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 534.

61 La confesión no sólo es un testimonio de la parte por el sujeto sino también por el objeto: no cualquier testimonio de la parte es confesión, sino solamente aquel que narra un quid contrario al interés de la misma parte (CNCiv., sala A, 8-7-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1928, sumo 1).

62 Una posición es impertinente cuando no versa sobre hechos controvertidos del proceso (o cuando el tema ya mereció respuesta) (CNCiv., sala K, 31-5-91, J. A. 1991-1-122, sumo 3).

63 CNCiv., sala F, 15-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1949, sumo 1; CNCiv., sala D, 18-2-72, L. L. 151-147.

6-l ALSINA, ob. cit., t. lll, p. 365; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 261; FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 418; CCiv.1", J. A. 59-159; CCiv.2", 1. A. 62-756; CCom., J. A. 7-205; CFed., 1. A. 26-472. La citación debe, en este caso, indicar que la audiencia ha sido fijada también a ese efecto, con su consiguiente apercibimiento, por lo que en caso de incomparecencia, silencio o evasiva cabe tener por reconocido el documento (en contra, FENOCHIEITO y ARAZI, ob. Y lug. cits., aunque sin dar las razones para ello).

65 La expresión "hechos personales del absolvente" de los artículos 414 y 417 del Código Procesal comprende tanto los hechos cumplidos por el propio absolvente como los pasados en su presencia y aquellos acerca de los cuales ha tomado conocimiento y que sean relevantes para la resolución de la causa (CNCiv., sala C, 21-12-90, L. L. 1991-E-754, f. 38.132-S). Ello ya se había admitido en la jurisprudencia capitalina (CCiv.1", J. A. 31-473; CCiv.2", J. A. 10-277), Y se autorizaba en el artículo 27 de la ley 14.237 (ALSINA, ob. cit., t. III, p. 319).

66 CNCiv., sala F, 15-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1949, sumo 1. Así se ha resuelto que la posición que se limita a que el a

11. El libre interrogatorio

El artículo 131 del Código Procesal sancionado para la Provincia de Buenos Aires por ley del 29 de agosto de 1880, que luego fue declarado vigente para la Capital por ley 1144 del 15 de diciembre

de 1881, disponía que "las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzguen convenientes, con permiso y por intermedio del juez. Éste podrá también interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que sean conducentes a la averiguación de la verdad"llO.

Por su parte, el artículo 192 del citado ordenamiento procesal disponía que los testigos habrían de ser interrogados conforme a la forma prevista en los artículos 131, 132 Y 133, la que habría de efectuarse mediante proposiciones interrogativas y no asertivas, para no sugerir las respuestas.

No obstante, y pese a la claridad de aquella norma, la doctrina y la jurisprudencia no fueron pacíficas en cuanto a la forma y contenido de las preguntas o "afirmaciones" que podían ser objeto de este interrogatorio.

Así, para Serantes Peña y Clavell Borrás 111 las "observaciones" en cuestión "sólo pueden ser hechas mediante preguntas que permitan una respuesta afirmativa o negativa", y éstas deben "ceñirse a los hechos expresados en las posiciones".

La Cámara Civil, a todo esto, ya en un antiguo precedente había decidido que las preguntas del artículo 131 del Código Procesal debían de "referirse exclusivamente a los hechos materia de las posiciones puestas por el contrario"112.

Por su parte, la Cámara Civil Primera de la Capital Federal había también resuelto que "aunque es indiscutible que los jueces están facuItados para hacer todas las preguntas o aclaraciones que estimen conducentes a la averiguación de la verdad, tal facultad no puede exceder los límites de los términos en que el Código Procesal reglamenta la prueba de confesión; vale decir, que las preguntas han de ser formuladas de manera que el absolvente pueda contestar en forma afirmativa o negativa [ ... ] de otro modo, si el absolvente se negare a contestar no podría obtenerse la sanción prevista por el Código citado, artículo 130"113.

Asimismo, la Cámara de Paz había resuelto que la "facultad que confiere al juez el artículo 131 del Código de Procedimientos sólo puede ejercitarse cuando las partes han absuelto posiciones y en el texto de éstas o de las respuestas se adviertan reticencias o falta de precisión que sea conveniente aclarar; pero no puede, ni aun en ese caso, interrogarlas como si se tratara de testigos"114.

A todo esto, la Cámara Civil Segunda venía resolviendo que las "partes pueden hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzguen convenientes, sin reato alguno de que ellas sean asertivas o revistan la forma de posiciones"ll5, siguiendo las enseñanzas de AIsinal16o

Ahora bien, como dijimos en otro lugar1!7, la exigencia jurisprudencial y doctrinaria relativa a que las "preguntas" del artículo 131 del Código Procesal debieran de redactarse de manera tal que el declarante pudiese contestar afirmativa o negativamente no encontraba fundamento en la ley.

El Código sólo establecía la forma asertiva para las posiciones, ya que a tenor de lo que disponía su artículo 130 las contestaciones en ese caso debían ser por sí o por no.

En cambio, con respecto al recordado artículo 131, la ley no establecía forma alguna, y, antes bien, hablaba de preguntas -y por preguntas se entendía, y habría de entenderse, una "interrogación que se hace para que uno responsa lo que sabe de un negocio u otra cosa"118_, en igual contexto que el que señalaba para la prueba testimonial, a la que sujetaba a las interrogaciones de aquel dispositivo, las que, precisamente, no podían estar redactadas de manera asertiva.

En cuanto a que las preguntas debían de versar sobre hechos que constituyeron materia de posiciones anteriores, tampoco nada había en el artículo 131 del Código Procesal que prohibiese a las partes interrogarse libremente, aun directamente para intentar provocar su recíproca confesión; ni nada decía la referida norma en cuanto a que por "todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad" sólo habrían de entenderse j los hechos que fueron contenidos en posiciones!

Estas preguntas, a tenor de los términos del dispositivo legal y su ubicación en el Códigol19, podían tener una simple o mera finalidad de esclarecimiento (indirecta y eventualmente probatoria) -interrogatorio ad clarificandum 120_, y una eminentemente probatoria -interrogatorio ad probationem-, funciones propias y naturales del denominado libre interrogatoriol21.

Es claro que con la definición que adoptamos, y con arreglo al ordenamiento procesal que nos rige, la confesión judicial puede ser el resultado del mentado interrogatorio122, sea que el mismo se 10 dirija con uno u otro propósito, y que sea conducido por el juez o ya por las propias partes, aunque no necesariamente aquél se reduce a este efecto, pues, verbigracia, el silencio, las contradicciones, las evasivas opuestas a las preguntas, pueden dar lugar a indicios en contra de dicho sujeto, deducidos de su comportamiento procesa¡I23.

El libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesión de la contraria, tiende también a que las partes puedan aclarar o precisar las razones o motivos en los que se sustenta la pretensión, la excepción o la defensa, con el fin de "llevar a la administración de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carácter ritual y formalístico del proceso, tal como todavía hoy aparece en gran parte disciplinado"124.

Este medio permite al juez formar su convicción respecto de la existencia de los hechos alegados, mediante su representación fluida y de primera mano, sea que a través de las preguntas se descubran sus matices -oscurecidos en las posiciones al amparo de lacónicas afirmaciones y negaciones, carente s de toda virtualidad legal, y, convengamos, también moral-, o se deduzcan claros indicios a partir de su comportamiento125, sin perder de vista que por la simple redacción de las preguntas (a diferencia de las posiciones), las respuestas que constituyan propiamente confesión difícilmente podrán suponerse producto del error del confesante, como sí podrían considerarse en el supuesto de la absolución.

En similares, por no decir prácticamente iguales términos, se expresa el artículo 415 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 413, CPBA), el que dispone que las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes en la audiencia que corresponda, así en testimonial (art. 438, CPCCN; arto 436, CPPBA) y en la preliminar o confesional, y que el juez podrá interrogar de oficio a

las partes, por lo que lo dicho cabe con exactitud con respecto al dispositivo actualmente vigente126o

En este punto cuadra destacar que las partes, a diferencia de los testigos, no se encuentran sujetas a un deber de comparecer, de contestar, o de decir verdad, pero sí a una carga procesal en tal sentido, por lo que su inasistencia a la audiencia señalada expresamente a estos fines, el silencio, sus respuestas, o ya el perjurio127, podrán dar lugar a los efectos probatorios ya expresados, sea que los mismos se encuentren o no previstos expresamente por la ley 128.

Las preguntas habrán de redactarse en la forma y con los recaudas que se exigen para el interrogatorio de terceros, vale decir de los testigos, con el que guardan una sustancial afinidad 129, a punto tal que para Bentham 130 el "nombre de testigo puede, pues, ser aplicado a las partes mismas interesadas en la causa", inclusive cuando no dejará de recordar que "parece que existe una oposición natural entre esos dos caracteres de parte y testigo. Nemo debus esse testis in propia causa. Vieja máxima de jurisprudencia técnica, siempre repetida, aun cuando no tenga el apoyo de la razón ni la autoridad de la práctica".

Sobre el particular enseñan Morello, Sosa y Berizonce131 que no "se requiere observar la forma afirmativa, sino que corresponde la proposición interrogatoria por su propia índole. De todos modos, sus efectos son los propios de la confesión expresa, en su caso; o de la ficta, si mediare negativa a responder o evasividad, sin perjuicio de la aplicación de las reglas de la sana crítica".

En cuanto a las personas que pueden ser sujetos de este interrogatorio, pensamos que podrán serio todos los que revistan la calidad de partes, y los terceros que han sido tenidos por tales, tanto que revistan la calidad de partes "contrarias" o no.

Los litisconsortes, por ello, podrán interrogarse entre sí132, ya que respecto de ellos no cabe, a nuestro juicio, la limitación del artículo 404 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 402, CPBA) en cuanto autoriza que cada parte puede exigir que "la contraria" absuelva posiciones, sin perjuicio de que se considere al libre interrogatorio en tal contexto como un medio de prueba no previsto, pero aprehendido dentro de las previsiones del artículo 378 del citado ordenamiento (art. 376, CPBA).

Consideramos que para la práctica de este interrogatorio no será necesario que ambas partes se encuentren en el acto de la audiencia, con lo que cabría admitirIo, verbigracia, con relación al demandado en el juicio de alimentos citado a absolver posiciones en ausencia de la actora, o cuando una de las partes absuelve posiciones en el exterior o ante otro juez distinto del que interviene en la causa 133.

Este libre interrogatorio puede ser también conducido de oficio por el juezl34, tal cual lo señalan los artículos 36, inciso 4°, apartado a; 125 bis, 415 y 438 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 36, inc. 4°; 413 y 436, CPBA), el que sólo podrá tener alguna eficacia o sentido en tanto se admita que de las respuestas el juez pueda extraer indicios probatorios (art. 163, inc. 5°, ap. 3°, CPCCN) y verdaderas confesiones, más allá de su finalidad aclarativa y eventualmente asistencia!.

Conviene recordar que este interrogatorio, en lo sustancial, ha sido decididamente adoptado por la ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires y por el Código General del Proceso uruguayo sancionado el 6 de octubre de 1988135.

Es así que en el artículo 148 del citado Código uruguayo se establece que "Las partes podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de prueba ... ", y que "El interrogatorio también procederá respecto de cualquier litigante con interés distinto de aquel que lo solicita".

En el artículo 149.1, por su parte, se señala que "El interrogatorio se hará por el tribunal, sea el dispuesto de oficio o a pedido de parte. Las preguntas recaerán sobre los hechos controvertidos; terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus abogados, podrán interrogarse libremente, pero sujetas a la dirección del tribunal, conforme a lo dispuesto por el artículo 161, numeral 3"136.

En el artículo 149.2, a su turno, se indica que "El interrogatorio de la parte podrá efectuarse por el tribunal en el curso de cualquier audiencia, de oficio o a solicitud de la parte contraria, sin necesidad de previa citación".

En el inciso 3 del citado dispositivo se establece que el interrogatorio "También podrá efectuarse, previa citación especifica para ese acto y con la prevención a que se refiere el ordinal siguiente, a iniciativa del tribunal o a petición de parte que deberá formularse en la forma y oportunidad prescripta por el artículo 150"137.

En cuanto a los efectos que se derivan de la incomparecencia, silencio o respuestas evasivas, el artículo 149.4 señala que "La no comparecencia a la citación, sin causa justificada así como la negativa a contestar o las respuestas evasivas o inconducentes, harán presumir ciertos los hechos de la demanda o de la contestación, en su caso, susceptibles de ser probados por confesión".

Por otra parte, el artículo 151.1 dispone que "La declaración y la absolución deberán ser hechas por la parte personalmente", y su inciso 2 que "El tribunal podrá disponer el interrogatorio de menores púberes, lo que se efectuará en presencia de su representante legal, salvo casos de imposibilidad que el tribunal apreciará libremente".

Por último, en el artículo 153.1 se expresa que "La confesión de parte se realiza por ésta o su representante constituido en forma, si al contestar el interrogatorio [ ... ] admite la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés y favorable a la adversaria".

Sobre similares bases enseña Denti que en un tipo de "proceso todavía fundamentalmente dispositivo, el instrumento de esta atribución de poderes inquisitorios al juez ha sido sobre todo la reconocida posibilidad de un contacto directo de él con las partes, al objeto de interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa. En verdad no es dudoso que, si bien en sentido meramente 'procesal' o 'formal', el interrogatorio ex officio de las partes tiene significado y función inquisitorios en cuanto no se limita a provocar una aclaración de las alegaciones de dichas partes, sino que está preordenado a la verificación de los hechos relevantes de la causa. En tal sentido lo han entendido, por otra parte, los principales movimientos de reforma: desde el alemán, que transformó en 1924 el interrogatorio con objeto de clarificación (richterliche Aujkliirungspflicht) que constituía una carga para las partes, en un verdadero y propio deber de comparecer para ser interrogadas sobre todos los hechos relevantes, sancionado con las mismas penas previstas para la falta de comparecencia de los testigos, al francés que, con la reforma de 1942, ha atribuido al juez el poder de ordenar también de oficio la comparecencia personal y el interrogatorio de las partes, llevado a cabo sin prefijación de las preguntas y con facultad, por parte del juez, en caso de falta de comparecencia o de negativa a contestar, de en tirer toute consequence de droit (extraer toda consecuencia de derecho)" 138.

Es que, como bien dice Bentham, el "interrogatorio es el instrumento más eficaz para obtener la verdad, toda la verdad, de cualquier lado que se encuentre, y a él hay que acudir en los casos dudosos [oo.] Apremiado por preguntas directas, se le hace necesario tomar un partido. Antes de resolverse por el que, evidentemente, es más

peligroso, ensaya todas las salidas imaginables, tantea los caminos que le ofrecen alguna esperanza de evasión; pero si es en realidad culpable, ninguna de cuantas huidas falsas intente dejarán, bajo el examen de un juez ilustrado, de llevarlo a la situación de convicto. Porque nada hay más cierto ni más conforme con la experiencia, que la seguridad de que un hombre en posesión de la verdad y de la inocencia, no acude jamás a tales recursos ni persevera en ellos"139.

1. El libre interrogatorio en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.453)

Establece el artículo 850, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, texto ley 11.453, que en la audiencia de vista de causa los letrados podrán interrogar directa y libremente a la contraparte, a los testigos y a los peritos, norma que a su tuno se complementa con el deber que el artículo 843, inciso 1°, del citado ordenamiento impone al tribunal de interrogar informalmente "a las partes sobre todas las circunstancias que estime conducentes para la delimitación de las cuestiones en disputa".

Entendemos que la ley 11.453 ha incorporado el libre interrogatorio antes visto en reemplazo de las arcaicas posiciones, empleando de tal suerte a las partes como verdaderos testigos, indiscutiblemente ya a partir del hecho de que la forma de las preguntas que los letrados podrán dirigir a su contraparte es la misma que se establece para el interrogatorio de los testigos (y peritos), con las consecuencias que anteriormente se han expresado en cuanto a que las respuestas puedan dar lugar a verdaderas confesiones judiciales, a prueba indiciaria -incluso a partir de la valoración de la conducta procesal como tal, cuestión que, como hemos dicho antes de ahora, no requiere de norma expresa que así lo autorice-, o ya a simples aclaraciones respecto de los hechos o planteos debatidos en la litis.

Cabe no obstante destacar que el interrogatorio que regula la Ley de Procedimiento de Familia no depende en rigor de autorización judicial para su práctica por las partes -sin perjuicio de la facultad judicial de limitarlo cuando se "ejerza en forma manifiestamente improcedente o se advierta propósito de obstrucción" (art. 850, inc. 10, CPBA)-, ni es un excepcional sino un regular medio para la producción de la prueba, conducido, más propiamente, por sus letrados, con lo que ha dejado de tener ese carácter secundario al que el Código Procesal lo había relegado antes de ahora.

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66 CNCiv., sala F, 15-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1949, sumo 1. Así se ha resuelto que la posición que se limita a que el absolvente diga si es de su conocimiento un hecho relacionado con la actitud de un tercero se refiere a una cuestión personal, y en consecuencia no existe impedimento para que la conteste (CNCom., sala C, 6-12-67, L. L. 139-990, f. 16.438-S).

67 CNCom., sala D, 23-3-84, L. L. 1984-C-247.

68 Ya exigida por la Ley 2, Tit. 12, Partida Tercera. 69 Ob. cit., t. ID, p. 261.

70 No por escrito (CCiv. de Cap., 7-2-47, L. L. 46-286), salvo cuando absuelve el Estado lato sensu (art. 407, Cód. Proc.).

71 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. III, p. 218.

72 Cabe la confesión ficta para el absolvente que no contesta so pretexto de que para ello hubiese necesitado la compulsa de documentación, si no hizo uso con anterioridad de la facultad que le confiere el artículo 412 del Código Procesal (CNCom., sala A, 30-4-71, L. L. 14-297; CCCom. de Rosario, sala 11, 29-11-73, Rep. L. L. XXXV, 1375, sumo 5).

73 COLOMBO, ob. cit., t. IlI, p. 503; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 59; FALCÓN, ob. cit., t. IlI, p. 264; FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. 11, p. 419; FASSI, ob. cit., t. 11, p. 262.

74 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 62.

75 La afirmación por el absolvente de no constarle un determinado hecho no implica una negativa categórica del mismo (CCCom. de Santa Fe, sala 1, 6-8-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2412, sumo 33).

76 Para valorar si la respuesta de no recordar el hecho es o no verosímil deben tenerse en cuenta la personalidad del absolvente, la posible declinación de su memoria por la edad avanzada o deficiencias intelectuales, el tiempo transcurrido, la importancia del hecho y el contexto de la absolución de posiciones, como también las circunstancias de la causa y las demás pruebas (CNCiv., sala C, 13-10-87, L. L. 1988-B-530).

77 Una posición es impertinente cuando no versa sobre hechos controvertidos del proceso. También es impertinente cuando el tema ya mereció contestación (CNCiv., sala K, 31-5-91, J. A. 1992-1-3; FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 266; ALSINA, ob. cit., t. IlI, p. 360).

78 MORELLO, ob. cit., t. V-B, p. 65.

79 CNCiv., sala C, 3-12-68, L. L. 136-1061, f. 22.086-S, y doctrina citada supra.

so En tanto el proceso haya tramitado entre las mismas partes (CNCiv., sala B, 23-9-74, L. L. 1975-B-I09; CNECC, sala I1, 21-4-77, Rep. L. L. XXXVII, 1240, sumo 18), y, agregamos, se refieran a los mismos hechos. De no ser así, la valoración de la confesional producida en otro proceso e incluso ante juez incompetente quedará sujeta a las reglas de la sana crítica (ARAZI, ob. cit., p. 192).

SI CNCiv., sala D, 19-3-71, L. L. 144-564, f. 27.034-S; SCJBA, 18-8-81, Rep.

L. L. XLI, J-Z, 2413, sumo 48.

82 Así para algunos, frente a la prohibición literal que contenía el artículo 70 de la ley 2393.

83 ARSON DE GLINBERG, La incorporación de la admisibilidad de la prueba de confesión por la ley 23.515. Otras consideraciones, en L. L. 1992-B-414.

84 CNCiv., sala C, 21-8-90, L. L. l 990-D-544. No compartimos, sin embargo, la curiosa afirmaCión que fluye de este fallo, por la que se sostiene que fuera de los supuestos de los artículos 204 y 214, inciso 2°, del Código Civil se mantiene la tradicional prohibición que contenía el artículo 70 de la ley 2393.

85 Es que si bien el artículo 232 del Código Civil establece que la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos no serán suficientes en los juicios de divorcio y separación personal, ese carácter de prueba incompleta no se aplica en las hipótesis contenidas en los artículos 204 y 214, inciso 2°, del citado ordenamiento. Ahora bien, el artículo 204 dispone que podrá decretarse la separación personal de los' cónyuges cuando éstos hubiesen interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años (tres años, arto 214, inc. 2°, Cód. Civ.), y que "Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". El artículo 232 no distingue uno y otro supuesto, por lo que la excepción aprehendería también, en rigor, la cuestión de la prueba de no haber dado causa a la separación, introducida a esos únicos efectos, a través de la reconvención fundada en causales de culpabilidad "subjetivas" prevista en el artículo 202 del Código Civil, en tanto, claro está, no se solicitase el rechazo de la demanda por dichos extremos. En este sentido puede consultarse el inteligente artículo de C. P. Grosman, ¿Puede reconocer un cónyuge que el otro no dio causa a la separación en la causal objetiva prevista en los artículos 204 y 214, inciso 2~ del Código Civil?, en E. D. 158-447, en el que con generosidad cita nuestra opinión entonces inédita, que aclaramos en el sentido que aquí se seilala. Sobre la viabilidad de la reconvención al solo efecto de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente sin

solicitarse el rechazo de la pretensión de divorcio o separación personal por la causal objetiva, puede consultarse a CARLI, c., La demanda civil, Lex, La Plata, p. 276.

86 Disposiciones procesales de la ley 23.515, en L. L. 1987-E-1138.

87 BOSSERT, G. A., ¿Deben otorgarse plenos efectos al allanamiento y a la confesión en el juicio de divorcio?, en J. A. 1 989-JIl-883; LLOVERAS, N., Aspectos procesales del divorcio vincular, en J. A. 1988-1-814.

88 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. l, p. 531, Y la clasificación de la prueba expuesta en el Cap. l de este libro.

89 CNCiv., sala C, 20-9-88, E. D. 131-447; sala E, 5-6-85, E. D. 116-505; en contra, CNCiv., sala C, 21-8-90, L. L. 1990-544.

90 ARAZI, Disposiciones ... cit., p. 1150.

91 CNCiv., sala A, 20-4-71, J. A. 11-1971-427.

Q2 CCCom. de Dolores, 2-6-81, Rep. L. L. XLI, A-I, 1254, sumo 120; C2' de La Plata, sala n, causa A.3408, reg. int. 353/61.

93 CNCiv., sala F, 8-6-81, E. D. 98-463; sala E, 5-6-85, E. D. 116-505; sala D, 16-8-71, 1. A. 14-1972-65.

94 Ver en el Cap. XX, la jurisprudencia contraria elaborada en torno al viejo artículo 70 de la ley 2393, que juzgamos inaplicable.

95 COLERJO, J. P., Confesiónficta y rebeldía, en L. L. 1 990-A-21 7; CARNELLI, L., El valor probatorio de la confesión ficta, en L. L. 6-1105; MASNATIA, H., Alcance de la confesión ficta, en J. A. 1949-IV-378; PARRY, A., El valor de la confesión ficta en rebeldía, en E. D. 1-943. La confesión ficta no puede descartarse por la sola circunstancia de que el pliego no se refiere a la actuación personal del absolvente (CNECC, sala VI, 16-10-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1928, sumo 3).

96 Sin "justa causa", CNCiv., sala C, 17-12-68, L. L. 135-1174, f. 21.363-S; así cuando el absolvente se hallaba recluido en un establecimiento carcelario (CNECC, sala V, BCNECyC, 568, N° 6913).

97 CNCiv., sala F, 3-4-78, L. L. 1978-D-43. 98 CNCiv., sala F, 15-5-80, E. D. 89-153.

99 No obstante, ello no significa que el pliego no debe de abrirse antes, en la oportunidad prevista por el artículo 482 del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, para facilitar "el derecho de alegar" teniendo en cuenta los hechos contenidos en las posiciones absueltas fictamente (CNCiv., sala A, 24-5-93, L. L. 1 994-A-94).

100 La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición de que se trate, pero, a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario. De modo tal que, constituyendo una presunción iuris tantum en contra del absolvente, si el resto de la prueba no le resulta categóricamente favorable, la duda debe resolverse en su contra (CNCiv., sala D, 16-5-92, D. J. 1992-2-775). Básicamente, se ha resuelto que la confesión ficta no tiene valor absoluto si no aparece corroborada por otras pruebas (CNCom., sala A, L. L. 1976-A-379; sala B, J. A. 1981-IV-510; sala F, J. A. 1981-1-135; CNFed.CC, sala 1, J. A. 1982-1lI-106; CNCom., sala E, 27-10-82, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1671, sumo 11; SCJBA, 15-6-82, L. L. 1983-C-86), o lo tiene en tanto no aparezca desvirtuada por ellas y por las circunstancias de la causa (CNCiv., sala J, 2-6-89, L. L. 1990-D-315, con nota de A. Rivas; sala K, 21-12-89, L. L. 1990-C-83; sala C, L. L. 147-355; CNECC, L. L. 153-427; CNCom., sala B, L. L. 1976-A-489; sala A, 30-9-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2409, sumo lO; CCCom. de Lomas de Zamora, sala n, 20-4-78, D. J. 1979-8-42; CNCiv., sala A, 20-10-81, L. L. 1982C-148). Sobre la eficacia de la confesión ficta, en tomo de las doctrinas elaboradas sobre el particular, véase el Cap. XX donde se trata esta cuestión (íd. MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B. p. 84).

101 CNCiv., sala G, 31-7-80, E. D. 90-573; CI'Trab. de Paraná, 18-2-80, Supl.

Prov. L. L. 1981-314 (564-SP).

102 Como "plena prueba" de los hechos sobre los que versa (CNCiv., sala F, 3-7-73, J. A. 1973-20-486; CPCCom. de Bahía Blanca, sala 1, 15-9-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1930, sumo 21; CCCom. de Paraná, sala 11,29-6-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2413, sumo 51).

103 En cuyo caso, si hubiese sido hecha por escrito y en un instrumento o documento público tendría el valor que le reconoce la ley de fondo; mientras que de tratarse de documentos privados deberá procederse a su reconocimiento o comprobación por los procedimientos que señala la ley (MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V -B, ps. 132/3).

104 Como hemos dicho, siguiendo en ello las enseñanzas de Palacio (ob. cit., t. IV, p. 557; íd. FALCÓN, ob. cit., t. 1II, p. 291), la confesión extrajudicial para nosotros no es un medio de prueba, sino un hecho objeto de la misma que deberá acreditarse por los previstos en el concreto ordenamiento procesal. Con arreglo a 10 que previene el artículo 1192 del Código Civil, "Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de

parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso". Arazi, entre otros autores, critica esta norma de exclusión probatoria, sosteniendo que ella no debe regir en aquellos casos en los que la ley sustancial no prohíbe la prueba testimonial para la comprobación de un hecho (La prueba ... cit., p. 191).

105 CNCiv., sala B, 5-11-69, L. L. 140-85; sala E, 27-8-79, L. L. 1979-D-344. 106 CNCom., sala C, 30-12-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2412, sumo 34.

107 Debe desestirnarse el pedido de prueba confesional anticipada pues, conforme el artículo 411 del ritual, las posiciones deben versar sobre puntos controvertidos, y no existe en sentido procesal contienda hasta tanto la litis haya sido trabada con la contestación de la demanda [ ... ] no obstante opiniones doctrinarias adversas ... (CNCorno, Sala de Feria, 10-1-85, L. L. 1985-C-101)o

108 ALSINA, ob. cit., t. 1Il, p. 366.

109 Para nosotros este inciso presupone que la prueba se produjo en la primera instancia (ver nuestro trabajo Absolución de posiciones ... cit.; en contra, CNCiv., sala A, 30-4-81, L. L. 1981-C-449; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. n, p. 431).

110 Este dispositivo fue tomado del Code de Procédllre francés de 1806/7, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855 no lo contemplaba (ALSINA, ob. cit., t. III, p. 332, y nuestros trabajos). Sobre este interrogatorio puede verse DASSEN, l, Interrogatorio de las partes, en Revista de Derecho Procesal, 1949, primer trim., p. 15; DE LA COLINA, Derecho y legislación procesal, Lajouane y Cía., t. n, p. 70.

111 Código Procesal Civil y Comercial, Roque Depalma, Buenos Aires. p. 156. 112 17-3-1896, J. A. 54-148.

113 J. A. 1949-1Il-565, con nota de Díaz de Guijarro, donde critica esta solución. 114 L. L. 115-813, f. 10.553-S.

115 J. A. 1948-IV-733.

116 ALSINA, El interrogatorio ... cit., p. 379. En igual sentido, CNCiv., sala A, 8-6-67, L. L. 127-1147, f. 15.754-S.

117 Nuestros trabajos citados.

118 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Puede además verse EISNER, La forma de las posiciones y los interrogatorios a las partes en juicio civil, en Planteas ... cit., p. 392; FALCÓN, ob. cit., t. lIT, p. 268.

119 Repárese que las "preguntas recíprocas" aparecen también autorizadas dentro de la prueba testimonial (art. 438, CPCCN; art. 436, CPBA).

120 Cuya finalidad es conocer mejor sus razones y no provocar su testimonio ni pro se ni contra se (CARNELUTII, Instituciones ... cit., t. 11, ps. 85/6).

121 Nuestros trabajos citados.

122 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 69; FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 269. A diferencia del Código Procesal italiano de 1942, en cuyo artículo 228 se señala que "la confesión judicial es espontánea o provocada mediante interrogatorio formal, aun cuando ello no ha impedido otorgarle un efecto similar a los "argumentos de prueba"" derivados de la práctica de un interrogatorio "infonnal" o libre (ver DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 742; CALAMANDREI, Derecho Procesal Civil cit., 1. I1I, p. 288). El articulo 161 del Código Procesal de Santa Fe establece que " ... Las partes tendrán, no obstante, el derecho de formular también preguntas relativas a las cuestiones en debate con la condición de que sean claras y no induzcan a error. En el primer caso, si el absolvente se negare a responder o lo hiciera en forma evasiva, será tenido por confeso en la sentencia. En el segundo, la negativa a contestar o las respuestas evasivas podrán surtir el mismo efecto o constituir presunciones en su contra, de acuerdo con lo que resultare de los demás elementos de juicio reunidos en autos, según prudente apreciación del juez".

123 Ver nuestros trabajos El libre interrogatorio ... ; E/libre interrogatorio de las partes. Criterio de va/oración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado, y La conducta procesal de las partes ... , cits.

124 LIEBMAN, ob. cit., p. 247.

125 Si la parte es la única responsable de su suerte procesal, libre para modificarla o dejarla inerte, sin obligación jurídica de confesar, el modo con que evite decir en juicio la verdad en su propio daño o el silencio y el comportamiento perplejo y dubitativo pueden ser considerados en ciertos casos por el juez como un argumento de prueba en su contra (CNCiv., sala A, 27-8-91, J. A. 1992-1-122, sumo 4).

126 Véase LODTA YF RANEA, R. G., Interrogatorio libre de las partes, en 1. A. 1975-787, doct. 29. Nuestras Algunas reflexiones en torno a la prueba confesional, en 1. A. del 19-11-2003, p. 3.

127 COLOMBO, C. J., Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, en L. L. 43-699; MONTARCÉ LASTRA, Efectos jurídicos del perjurio, y Reflexiones acerca de la obligación de decir la verdad y la naturaleza jurídica del juramento, en J. A. 1945-II-731 Y en L. L. 44-1046. La garantía constitucional de no ser obligado a

declarar contra uno mismo sólo rige en materia penal (Fallos: 238:416; 240:416; 253:493; COUTURE, Estudios .. cit., t. Il, p. 127; MORELLO, La pnteba ... cit., p. 55).

128 Tal cual se había admitido con respecto a la negativa a someterse a pericias hematológicas sin norma expresa que regulara la conducta como prueba (véase CARNELLI, La investigación técnica de la paternidad, en L. L. 10-1128; STRATTA, Alcance de la prueba hematológica, en L. L. 48-176; DÍAZ DE GUIJARRO, Valoración probatoria de la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos, en 1. A. 1947-3-216).

129 Las "preguntas recíprocas" aparecen autorizadas curiosamente en las secciones destinadas a la prueba confesional (art. 415, Cód. Proc.) y testimonial (art. 438, Cód. Proc.).

130 Tratado ... cit., t. 1, p. 178.

131 Ob. cit., t. V-B, p. 69.

132 BUERES y HEIDENREICH, La declaración de un litisconsorte a requerimiento del otro cit., p. 951.

133 Nos rectificamos de la opinión contraria que sostuviéramos en La prueba ... cit., p. 127.

134 DÍAZ DE GUIJARRO, E., La integración de oficio, en J. A. 1949-IlI-565, Y nuestros trabajos citados.

135 Pueden verse nuestros trabajos Algo más sobre el libre interrogatorio de las partes en el proceso civil cit., y El proceso de familia en la ley 11.453 (Prov. de Buenos Aires), en el libro homenaje al 80° aniversario de 1. A., p. 287.

136 Artículo 161: "Audiencia de declaración [oo.] 3) Terminado el interrogatorio por el tribunal, las partes podrán interrogar libremente al testigo por intermedio de sus abogados bajo la dirección del tribunal que en todo momento podrá hacer nuevas preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria, dilatoria, perjudicial o agraviante para el testigo, así como dar por terminado el interrogatorio".

137 Artículo 150: "Posiciones. 150.1. Las partes pueden ponerse posiciones recíprocamente. Deberán formular la solicitud respectiva con acompañamiento del pliego cerrado que las contenga, con antelación suficiente a la fecha de la audiencia de prueba, para permitir la citación del absolvente, salvo que la parte se encontrare presente en la audiencia preliminar, en cuyo caso se le tendrá por citada con la simple manifestación respectiva de la contraparte [ ... ] 150.2. La citación deberá entregarse en el domicilio constituido del absolvente con tres días de anticipación por lo menos ... "

138 DENTr, ob. cit., ps. 104/5.

139 BENTHAM, ob. cit., t. l, ps. 331/2.

CAPÍTULO XX

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA CONFESIONAL

SUMARIO: 1. Generalidades. 1. Concepto. 2. En juicios de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. 3. En juicios contra la administración. 4. En juicios de quiebra. 5. Revocación o retractación de la confesión. n. Eficacia. 1. De la confesión ficta. 2. De la confesión expresa. 3. De la confesión extrajudicial. 4. De la confesión rendida por la administración. 5. Entre litisconsortes.

l. Generalidades

1. Concepto

No cualquier testimonio de la parte es confesión, sino solamente aquel que narra un quid contrario al interés de la misma parte; sobre esta particularidad del objeto se funda

la credibilidad de la prueba de confesión, puesto que el interés debiera impulsar al confesante a callar, si habla no puede decir otra cosa que la verdad.

CCCom. de Junín, 30-5-85, E. D. 116-616

La confesión, considerada como prueba, es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo.

CNECC, sala IlI, 2-11-82, "Cabrera de Pereyra e/Corporación de empleados nacionales de Ferrocarriles Argentinos sIP."

La confesión, considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo.

CNCiv., sala K, 31-5-91, 1. A. 1992-1-122, sumo 1

La confesión es la prueba más completa que se puede aspirar en el proceso, y es por sí misma un elemento suficiente de juicio para tener por acreditado un hecho. Constituye un negocio jurídico, o sea un acto de disposición de derechos, por lo que se equiparan la capacidad para confesar y la capacidad para obligarse.

CCCom. de Rosario, sala n, 27-12-83, E. D. 117-608

Lo que puede ser confesado mediante la prueba de posiciones es el hecho constitutivo del presupuesto fáctico de aplicación de las normas. Esto es obvio, tanto por la lógica propia del sistema probatorio cuanto porque el artículo 41 l del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación indica que las posiciones contendrán "un hecho" cada una. Quiere ello decir que no es posible confesar una situación jurídica; es posible reconocer un proceder del que se siga dicha calificación de derechos.

CNCom., sala D, 23-3-84, L. L. 1984-C-247

La confesión es, por definición, una prueba contra quien la presta y en favor de quien se hace, por lo que no cabe invocarla como prueba en favor de quien la rindió en tanto no resulte corroborada por otros elementos de convicción.

CCCom. de Santa Fe, sala III, 13-2-92,1. A. 1994-1II-168, sumo 31

La prueba confesional no debe considerarse aisladamente sino teniendo en consideración todas las demás probanzas arrimadas al proceso.

CNCiv., sala A, 12-9-80, L. L. 1981-8-560, f. 35.897-S

2. En juicios de separación, divorcio o nulidad del matrimonio

No son admisibles en juicio de divorcio contradictorio las pruebas de confesión y juramento aun cuando se incorporen al juicio bajo apariencia de otras formas probatorias (instrumental, informativa, etc.), por cuanto dichos medios se hallan expresamente prohibidos para esta clase de juicios por el artículo 70 de la ley 2393, en lo que hace a la separación personal de los esposos, no alcanzando dicha veda a las cuestiones conexas (liquidación de la sociedad conyugal, tenencia de hijos menores, etc.).

CCCom. de Dolores, 2-6-81, Rep. L. L. XLI, A-I, 1254, sumo 120

El artículo 70 de la ley 2393, establece que en el juicio de divorcio será admitida toda clase de prueba, con excepción de la confesión o juramento de los cónyuges. Y el criterio jurisprudencia! predominante es que en esta materia resulta improponible la absolución de posiciones de los cónyuges, pero ello no es obstáculo para meritar la confesión extrajudicial, ya sea en forma verbal o escrita, como en el caso de las cartas misivas, en que un cónyuge admite que ha incurrido en causal de divorcio. Este tipo de prueba -si bien en principio no basta como elemento suficiente- puede actuar corroborando otras e incluso vigorizando presunciones que resultan de las circunstancias del caso.

CCCom. de Junín, 4-5-83, Rep. L. L. XLIV, A-I, 875, sumo 98

La norma contenida en el artículo 232 del Código Civil admite, con toda claridad, la posibilidad de que la separación personal o el divorcio vincular puedan decretarse con sólo la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos cuando se trata de la causal objetiva prevista en los artículos 204 Y 214, inciso 2°, del Código Civil.

CNCiv., sala F, 7-7-98, "B., G. F. clK., E. A.", J. A. 1999-II-394

La prohibición del artículo 70 de la ley 2393 se circunscribe estrictamente a la prueba confesional, en el sentido procesal. No es admisible que uno de los cónyuges pretenda provocar la confesión del otro; tal prueba es inadmisible. En cambio, el reconocimiento espontáneo -la confesión no provocada- deberá ser objeto de valoración en el contexto probatorio presidido por la sana crítica del juez (art. 386, CPCCN). La circunstancia de que la confesión espontánea de los hechos no basta para tenerlos por probados no obsta a que la confesión o reconocimiento puedan ser tenidos en cuenta -en el caso de un

divorciosi de la valoración de la prueba, en general, se infiere con verosimilitud la existencia de los hechos confesados o reconocidos.

CNCiv., sala A, 5-4-84, L. L. 1985-A-239

En materia de prueba en el juicio de divorcio rige el principio de la amplitud que hace admisible toda clase de medios, con excepción, en principio, de la sola prueba de confesión, la que es admitida cuando corrobora otras probanzas.

CNCiv., sala C, 20-9-88, E. D. 131-447

No se debe tomar en sentido absoluto la exclusión de la prueba confesional que privaría al juicio de uno de los elementos más importantes de convicción. Lo que la ley ha querido expresar es que la sola confesión no basta para declarar el divorcio, porque entonces se contraría el principio de que no hay divorcio por mutuo consentimiento, pero no se debe desechar la confesión como un medio confirmativo.

CNCiv., sala E, 5-6-85, E. D. 116-505

La prueba confesional en el juicio de nulidad por impotencia se excluye por los mismos fundamentos que en el juicio de divorcio. Al ser procesos de estado, en los que está interesado el orden público, el mutuo consentimiento jamás puede jugar roles dispositivos sin desmedro de la estabilidad institucional, que no depende de la voluntad de las partes en litigio. Puede reforzar otras pruebas, pero nada aporta en sí misma.

CNCiv., sala E, 3-8-82, E. D. 101-400

La excepción de los artículos 204 y 214, inciso 2°, del Código Civil permite sostener que en esos supuestos es procedente la confesión o reconocimiento para tener por acreditada la cuestión subjetiva de la culpa, cuando ella se introduce por uno de los cónyuges en resguardo de los derechos del inocente.

CNCiv., sala C, 21-8-90, L. L. 1990-D-544

3. En juicios contra la administración

Aun admitiendo que la confesión de la administración resultara extemporánea, las posiciones opuestas por la actora no tienen suficiente valor probatorio de los hechos que

se discuten en autos, si no se encuentra probado razonablemente que el funcionario que debía absolver fuera el mismo responsable que ejercía tales funciones al momento de los hechos, por lo que no puede suponerse en el conocimiento de tales circunstancias, salvo que ellas se encontraran documentadas, supuesto que resultará de la prueba documental agregada a la causa.

·CNFed.CAdm., sala IV, 15-4-86, E. D. 119-212

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 407 prevé expresamente la posibilidad de que se pongan posiciones al Estado. De tal manera, la conclusión necesaria resulta que, en principio, es procedente la prueba de confesión por la administración, pues la interpretación de la ley debe practicarse computando la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con todas la normas del ordenamiento jurídico vigente y del modo que mejor concuerden con los principios y garantías de la Constitución Nacional.

CNFed.CAdrn., sala IV, 15-4-86, E. D. 119-211

En materia administrativa la valoración de la llamada confesión ficta debe ser más rigurosa que en el campo del Derecho Privado, en la medida que, en la mayoría de los casos, quien debe confesar es un funcionario distinto de aquel que fuera autor de los hechos discutidos o ante quien hubiesen ocurrido éstos. Tal prueba debe concordar con las actos instrumentados ante la propia administración.

CNFed.CAdrn., sala IV, 6-7-84, L. L. 1984-D-629; CNCiv., sala H, 30-11-90, J. A. 1992-IV-146, 8

4. En juicios de quiebra

La absolución de posiciones es una prueba a la que está obligada cada parte en el proceso, y, por lo tanto, ante su falta de legitimación procesal, el fallido no es parte ni está obligado a ello.

CNCorn., sala A, 12-3-85, E. D. 115-222

Su confesión ficta o expresa podría acarrear una verdadera disposición de sus bienes o renuncia de sus derechos vedados por el desapoderamiento. Por ello, el fallido sólo podrá ser citado para reconocer firmas que le sean atribuidas personalmente.

CNCorn., sala C, 19-3-73,1. A. 19-1973-159

5. Revocación o retractación de la confesión

Si bien es exacto que la confesión pierde su carácter irrevocable cuando ha mediado error, dolo o violencia, ese resultado no se lo obtiene por la mera invocación -desprovista de prueba- del alegado vicio, ya que lo que cobra real interés es la excusabilidad o no del alegado error (art. 929, Cód. Civ.).

CNCorn., sala C, 15-12-83, "Páez e/Cosecha Cooperativa de Seguros Ltda. slP."

La alegación de error en la prueba de confesión debe ser apreciada con suma estrictez, pues de otra manera bastaría con retractarse afirmando una equivocación de modo de dejar sin efecto la confesión expresa, máxime si se advierte que sólo carece de eficacia la confesión cuando se oponga a constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente.

CNCom., sala B, 8-9-77, "Szklarz, Silvia B. c/Lusabel SA"

La confesión tiene un sentido esencialmente objetivo y natural, con prescindencia de todo aspecto subjetivo; el dolo, elemento subjetivo por antonomasia, no se puede acreditar, ni aun dividiendo la confesión, cuando la confesión no lo incluye, ni siquiera implícitamente, exigiéndose en este caso plena prueba independiente, como, eventualmente, la prueba compuesta.

SCJBA, 7-6-83, E. D. 109-204

Si bien la confesión judicial hace plena prueba contra el confesante [ ... ] ello no ocurre en los supuestos de excepción que la ley establece y entre los cuales prevé aquel en que se pruebe de un modo indudable que ella ha sido el resultado de un error.

CCCom. de Santa Fe, sala IlI, 26-2-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1954, sumo 47

La doctrina y la jurisprudencia consagran una excepción al principio de no aplicabilidad a los actos procesales de las normas que el Código Civil contiene acerca de 'los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia u otros vicios susceptibles de anular el

mismo) [ ... ] pero cualquier de las causal es susceptibles de invalidarla debe ser en la forma y modos establecidos, en general, con respecto a las nulidades procesales.

CCCom. de Paraná, sala Il, 29-6-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2413, sumo 47

En principio la confesión es irrevocable, aunque la doctrina enseña que como todo acto jurídico debe reunir los requisitos mínimos para su validez y de allí que se admita su revocabilidad cuando esté viciada por error, o afectada por dolo o violencia, supuestos que de todos modos son reputados como circunstancias excepcionalísimas, pues se trata de un acto procesal, realizado ante el tribunal, por lo que el declarante actúa, en principio, libremente.

CNCiv., sala 1, 19-4-90, J. A. 1990-IV-531

II. Eficacia

1. De la confesión flcta

La confesión ficta no tiene valor absoluto y su eficacia como prueba debe ser apreciada en función de todos los demás elementos de juicio que obren en el proceso, por lo que carece de valor si no aparece corroborada por alguna probanza y en el escrito de responde se negaron expresamente los hechos que se pretendieron acreditar mediante dicha prueba (del voto del Dr. Cifuentes).

CNCiv., sala C, 13-10-87, E. D. 129-433

Si bien el valor probatorio de lafieta eonfessio no es absoluto, dicho valor no puede considerarse desmerecido por la negativa contenida en el escrito de contestación de demanda, puesto que ésta representa un mero acto de alegación y aquélla es un medio de prueba.

CNCiv., sala E, 29-11-89, L. L. 1990-C-46

El hecho de que el absolvente haya negado expresamente en su responde los hechos sobre los cuales versa el pliego no altera la eficacia de la confesión ficta, porque ese

mero acto de alegación no puede neutralizar a aquélla, a la cual rehúsa someterse voluntariamente.

CNCiv., sala M, 27-2-91, 1. A. 1992-III-107, sumo 1

La confesión ficta resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones, aunque no revistiendo el carácter de prueba tasada es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario producida por el absolvente.

CCCom. de Junín, 27-2-86, "Demaría cNicenci slP."

Si bien es cierto que la confesión ficta debe ser apreciada en correlación con el resto de la prueba y tomando en cuenta las circunstancias de la causa, si de la misma no resulta elemento de juicio favorable a quien incurrió en ella, la duda debe ser resuelta en su contra, ya que la prueba es una unidad que debe ser valorada in totum. La confesión ficta no tiene valor absoluto cuando p.xiste en la causa prueba en contrario u otros elementos de juicio que la leutralicen, pero genera una eficaz presunción de veracidad de los hechos alegados en el pliego, criterio aplicable aun cuando se trate de hechos negados al contestar la demanda.

CNECC, sala 1, 31-3-86, "Magliolo de Castelnovo c/García slP."; CNCiv., sala F, 13-3-79, Rep. L. L. XX-XIX, J-Z, 1680, sumo 17

Aun cuando la eficacia probatoria de la confesión ficta fuere sólo la de constituir una presunción iuris tantum en contra del absolvente, si el resto de la prueba no resulta categóricamente favorable al que incurrió en ella la duda debe resolverse en su contra.

CNCiv., sala G, 25-3-82, "C. de L. clM. C. L. sIP."

La confesión ficta no tiene un valor absoluto: su eficacia, como prueba, debe ser apreciada en función de todos los demás elementos de juicio que obran en el proceso.

CNECC, sala 1, 14-9-82, "Calo clRoggerio s/P."; CNFed.CC, sala II1, 10-5-91, J. A. 1991-IV-121

La confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente, pero que puede ser destruida por los demás elementos obrantes en autos, pues el valor de la ficción no puede ser mayor que la realidad.

CNCiv., sala 1,27-10-89, L. L. 1990-B-209

No cabe cuestionar los efectos de una confesión ficta cuando no existen medios de prueba que la contradigan.

CNCorn., sala A, 22-8-84, "Francesco Cinzano y Cía. SA clNoerní N. Zapa de Bono sIP."

Cabe otorgar a la confesión ficta el carácter de presunción iuris tantum, y, por ende, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario.

CCCorn. de San Martín, sala 1,18-10-83, "Mastroiani c/Dernarco sIP."

La negativa de los hechos formulada en el responde constituye un mero acto de alegación, carente realmente de entidad para neutralizar las consecuencias de la confesión ficta.

CNCorn., sala E, 8-2-88, L. L. 1988-C-404

La eficacia de la confesión ficta se conserva y predomina sobre la negativa efectuada en el escrito de contestación de demanda.

CNCorn., sala C, 30-6-89, L. L. 1990-D-176

La prueba de confesión debe valorarse en conjunto, con el resto de la declaración y constancias del proceso, y en una interpretación de buena fe lo que se reconoció en la posición aisladamente considerada.

CNCorn., sala D, 30-5-84, E. D. 110-377

La confesión ficta debe tener los mismos alcances que la expresa, con la sola excepción de que ésta admite prueba en contrario.

SCJ de Mendoza, sala I, 14-2-90, Rep. J. A. 1990-783, sumo 6

El valor de la confesión ficta no es el mismo que el de la confesión judicial expresa, ya que la primera admite prueba en contrario, que debe ser suministrada por el absolvente, y la seguridad constituye plena prueba.

C1'CCom. de San Isidro, 31-3-81, L. L. 1981-C-567

En cuanto a la eficacia probatoria de la confesión ficta, la rebeldía en la prueba de posiciones es suficiente por si sola para tener por ciertos los hechos aducidos y no desvirtuados, aunque hayan sido negados en la contestación de la demanda; resultando innegable el valor probatorio que a la confesión ficta adjudica el articulo 417 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que si bien el mismo indica que el juez debe tener en cuenta las circunstancias de la causa, lo hace en el entendimiento de que sus implicancias deben ser ponderadas en función de supuestos de hechos y de las otras

aportaciones, y no porque de no mediar esas pruebas la eficacia probatoria de aquélla se desvanezca.

CNCiv., sala K, 26-6-89, Rep. J. A. 1990-783. sumo 3. y 18-3-91, Rep. J. A. 1991-787, sumo 4

La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa, vale decir que resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones.

CNCom., sala E, 8-2-88, L. L. 1988-C-404; sala A, 3-6-76, Rep. L. L. XXXVII, 1240, sumo 10; SCJBA, 18-12-73, L. L. 156-857, f. 31.290-S

La confesión ficta produce los mismos efectos que la expresa en cuanto a la admisión de los hechos personales contenidos en las posiciones, aunque, a diferencia de aquéllas, por constituir una mera presunción iuris tantum, admite prueba en contrario.

C 1 'CCom. de Bahía Blanca, sala n, 25-9-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2410, sum.19

La confesión ficta sobre un hecho común no puede alcanzar al litisconsorte facultativo.

CCCom. de Junín, 20-9-88. L. L. 1989-C-614, f. 38.097-S

La confesión ficta de uno de los codemandados no puede alcanzar en sus efectos a los demás, por cuanto aquélla liga a actor y demandado, nunca a los actores y codemandados entre sí; prueba que, además, es sólo exigible a la contraria.

CNCiv., sala D, 12-3-91, J. A. 1992-1-122, sumo 3

2. De la confesión expresa

La confesión judicial expresa -prestada con los requisitos pertinentes- se halla dotada por disposición legal (art. 423, CPCCN) de una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya que por sí misma es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales recae. Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general consagrado por el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

CNCiv., sala F, 24-9-82, "Editorial Máquinas y Equipos SCA e/Artes Gráficas Aranel SCA sIP."; CNECC, sala N, 30-4-75, Rep. XXXV, 1374, sumo 1

La confesión expresa constituye plena prueba pues per se.

CNECC, sala VI, 7-3-84, "Chioeea e/Riat sIP."

La prueba confesional es la prueba por excelencia. Frente al reconocimiento de los hechos que una parte formula en el proceso o fuera de él, con los recaudos que la ley exige, no corresponde exigir que la contraria aporte otros elementos coadyuvantes.


La confesión judicial expresa (art. 423, CPCCN) constituye plena prueba, la probatio probatissima, por la cual el juez está obligado a aceptarla, no por voluntad de las partes, sino por imperio de la ley .

. CNCiv., sala B, 3-8-82, "M. de L., M. L. eIL. M. A. sIP."

El juez no tiene facultad de controlar la prueba de confesión, desde que se trata de la presunción legal de que el confesante dice la verdad. El juez está obligado a aceptarla, no por voluntad de las partes, sino por imperio de la ley.

CNCiv., sala 1,10-4-90, J. A. 1 992-1V-147, sumo 13

La prueba de confesión es la máxima prueba legal pues basta ella sola para tener por acreditado el hecho.

CNCiv., sala M, 29-4-91, Rep. J. A. 1991-786, sumo 1

La confesión expresa hace plena prueba contra quien confiesa y obliga al juzgador a desestimar cualquier prueba que pueda contradecirla, debiéndose dictar sentencia conforme a los hechos reconocidos con las salvedades previstas en el artículo 423 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

CNCiv., sala 1, 27-10-89, L. L. 1990-B-209

3. De la confesión extrajudicial

La confesión extrajudicial constituye plena prueba de los hechos sobre los que versa, en los términos y con las limitaciones establecidas en el artículo 421 del Código Procesal [ ... ] si fue hecha frente a la parte contraria o a quien 1,,representa, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios d prueba establecidos en la ley.

CCCom. de Mercedes, sala Il, 28-11-85, E. D. 119-651

La confesión extrajudicial obliga a la parte como si hubiera sido prestada el) juicio.

CNECC, sala 1,2-4-80, L. L. 1980-B-688

La confesión extrajudicial constituye plena prueba de los hechos sobre qu~ verse, en los términos y con las limitaciones establecidas por el artículo 423 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por consiguiente, Iq parte a quien ese tipo de confesión beneficia se halla relevada de la carga d~ producir prueba tendiente a acreditar los hechos confesados.

CNCiv., sala F, 3-7-73, Rep. L. L. XXXIV, 1284, sumo 36

Las declaraciones vertidas en acta policial se computan a título de confesiól) extrajudicial contras los propios exponentes; es que la certidumbre dimanan~ te de aquéllas está en función de cada protagonista y en cuanto afectan s\¡ propia postura.

CCCom. de Junín, 24-9-87, D. J. 1988-1-127; CNECC, sala V, 5-10-87, L. L. 1988-C-203

Las manifestaciones efectuadas por una de las partes en sus declaracionel'¡

ante la Dirección General Impositiva y cajas de previsión no tienen más valor probatorio que el artículo 425, último párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación asigna a la confesión extrajudicial formulada ante terceros.

CNCorn., sala B, 30-6-71, J. A. 12-1971-381

Reviste carácter de plena eficacia probatoria, en el juicio civil, la confesión extrajudicial prestada por el demandado ante la autoridad policial, al requerimiento de la contraparte, que versa sobre un hecho dañoso y que fue suscripta por el confesante, que no podía dudar de que sus declaraciones podían serie opuestas.

CCCorn. de Morón, sala 2', 6-5-93, 1. A. 1994-1-721

4. De la confesión rendida por la administración

Aun admitiendo que la confesión de la administración resultara extemporánea, las posiciones opuestas por la actora no tienen suficiente valor probatorio de los hechos que se discuten en autos, si no se encuentra probado razonablemente que el funcionario que debía absolver fuera el mismo responsable que ejercía tales funciones al momento de los hechos, por lo que no puede suponerse en el conocimiento de tales circunstancias, salvo que ellas se encontraran documentadas, supuesto que resultará de la prueba documental agregada a la causa.

CNFed.CAdrn., sala IV, 15-4-86, E. D. 119-212

En materia administrativa la valoración de la llamada confesión ficta debe ser más rigurosa que en el campo del Derecho Privado, en la medida que en la mayoría de los casos quien debe confesar es un funcionario distinto de aquel que fuera autor de los hechos discutidos o ante quien hubiesen ocurrido éstos. Tal prueba debe concordar con los actos instrumentados ante la propia administración.

CNFed.CAdrn., sala IV, 6-7-84, L. L. 1984-D-629

5. Entre litisconsortes

La confesión ficta sobre un hecho común no puede alcanzar al litisconsorte facultativo.

CCCorn. de Junín, 20-9-88, L. L. I 989-C-614, f. 38.097-S

Aunque por regla general la confesión de un litisconsorte no obliga a los demás, tal principio ha sido dejado de lado cuando se trata de la producida en forma expresa o ficta por el codemandado conductor del vehículo involucrado en el accidente.

CNCiv., sala l, 10-4-89, Rep. J. A. 1990-783, sumo 1; íd., 20-11-89, L. L. 1990-C-463; id., 19-3-90, J. A. 1992-IV-146, sumo 5

La confesión ficta de uno de los codemandados no puede alcanzar en sus efectos a los demás, por cuanto aquélla liga a actor y demandado, nunca a los actores y codemandados entre sí; prueba que, además, es sólo exigible a la contraria.

CNCiv., sala D, 12-3-91, J. A. 1992-1-122, sumo 3

La confesional del codemandado debe ser valorada como una presunción o indicio oponible al otro codemandado, si no ha sido-desvirtuada por prueba en contrario.

CNCiv., sala A, 30-7-76, L. L. 1977-A-SI7

Las confesiones de los codemandados deben valorarse como presunciones e indicios oponibles a otro litisconsorte.

CNCiv., sala C, 27-6-73, 1. A. 19-1973-602

CAPÍTULO XXI

LA PRUEBA PERICIAL EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: 1. Breves consideraciones históricas sobre la prueba pericia!' Il. Concepto. III. Requisitos. IV. Número de peritos. V. Designación de los peritos y de los puntos de pericia. VI. Deberes y derechos. VII. Recusación. VIII. Práctica de la pericia. IX. Consultas científicas o técnicas. X. Ejecución de planos, exámenes y reconstrucción de los hechos. XI. Eficacia probatoria. XII. Prueba anticipada. XIII. El consultor técnico. XIV. Costas y honorarios.

l. Breves consideraciones históricas sobre la prueba pericial

Conforme lo enseña Devis Echandía1, no se encuentran antecedentes de la prueba pericial en el Derecho griego, en el que, sin lugar a duda, no gozó del predicamento de la prueba confesional, testimonial o documental, por la mayor complejidad que implicaba su producción y control, y por la relativa sencillez "técnica" que presentaban los litigios de esa época y comunidades.

En el Derecho Romano clásico, incluso, la pericia como prueba no se encontraba disociada de la función jurisdiccional propiamente dicha, por cuanto la labor de un experto para resolver el litigio quedaba confiada al propio iudex.

De tal suerte, cuando se requería un conocimiento especial sobre determinada materia para componer la litis, la manera más sencilla y más expeditiva, en la práctica, era la de nombrar iudex a una persona experta precisamente en ella.

De esta forma, el juez no tenía necesidad de llamar a un perito, ya que él era, como señala Scialoja, juez y perito al mismo tiemp02.

En el período de las extraordinarice cognitiones, ya en la etapa judicial propiamente dicha de los procedimientos, comenzó a advertírse la conveniencia de la intervención de peritos terceros y extraños al iudex, especíalmente en el Derecho justinianeo, así para hacer las comparationes cuando la parte a quien se le oponía un documento negaba su firma, o para establecer la gravidez en causas concernientes al estado civil de las personas, y en las sucesiones3o

Con la caída del Imperio Romano, la prueba pericial habría de decaer hasta desaparecer prácticamente de los procedimientos judiciales de la época, por influjo de las primitivas costumbres que imperaron durante la llamada fase étnica o primitiva que le sucedió4, traídas por los pueblos germanos y francos, fundamentalmente.

Posteriormente, y a resultas de la influencia del Derecho Canónico, esta prueba volvió a ser empleada gracias al renacimiento de los estudios del sistema romano de la época del Imperio -y a su aplicación a la experiencia judicial-, aunque no sin sufrir profundas transformaciones.

Reapareció pues la prueba pericial ya muy avanzada la Edad Media, inserta en ese proceso comúns que se fue formando o gestando a partir de la fusión de diversos institutos provenientes de los Derechos Romano, Canónico y germano, confundida en sus comienzos con el testimonio de terceros, tal cual lo revelan, por ejemplo, las figuras del testis peritus y del peritus assessor o consiliarius del Derecho Canónico, aunque poco a poco se habrían de ir perfilando las notas que separan o distinguen al testigo del perito.

La prueba pericial empezó a ser regulada y difundida por los avatares propios del comercio, y por el masivo empleo de medios de pago que se fueron creando al amparo de un tráfico cada vez más fluido y extenso, consagrándosela así expresamente en el año 1579 en Francia, al sancionarse la Ordenanza de Blois, aunque será recién con la ordenanza del año 1667 que se autorizará a los jueces y a las partes la libre elección de los peritos.

Desde entonces, la prueba pericial fue paulatinamente incorporada a la mayoría de los ordenamientos procesales de fines del siglo pasado, de donde la tomaron las legislaciones latinoamericanas, cobrando un vital papel en los procedimientos judiciales, directamente proporcional con los avances científicos y tecnológicos que han venido operándose o sucediendo desde entonces.

II. Concepto

Enseña Palacio que la prueba pericial es aquella que es "suministrada por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen"6.

Para Arazi, "es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los ponen en conocimiento del juez, y dan su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos"7.

Por nuestra parte, concebimos a la prueba pericial como aquella mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón de sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos, ajenos al saber común8 y jurídico del magistrad09, le informa acerca de los hechos percibidos o deducidos l0, sus efectos y causas, y el juicio que los mismos le merecen, a objeto de que éste, sobre tales bases, pueda formar su convicción acerca de ellos 1\.

Se trata de una prueba que emplea el conocimiento que tienen, en abstracto, personas extrañas a las partes, en miras a su inducida aplicación concreta para la reconstrucción

de hechos a percibir12, o deducir técnicamente, con relación y a objeto de establecer su existencia o inexistencia, sus causas, efectos y modalidades en y para el proceso.

Debe tenerse presente que el peritol3, a diferencia del testigo con el que guarda profunda semejanza'4, entra en contacto con los hechos en forma deliberada y a rai:: de un requerimiento judicial15, y puede expedirse no sólo con relación a hechos pasados o presentes, sino también juturosl6.

La peritación es pues una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción, deducción o inducción de los hechos, pero es, además, una operación valorativa'7.

Para algunos autoresl8, esta función de representación mediata de los hechos para el juez no reviste, empero, el carácter de prueba judicial, por cuanto se trataría de un medio para aportar, a través de un auxiliar del tribunal, elementos de juicio para juzgar acerca de aquéllos (en virtud de que aquél legal y/o materialmente no puede por sí mismo deducirlos o percibirlos), o ya de un mecanismo para poner de manifiesto los que el juez no puede por sí solo apreciar I 9.

Así, Alsina sostiene que el dictamen pericial no es prueba sino un medio para la obtención de una prueba, desde que sólo aporta elementos de juicio para su valoración20o

La prueba, dice este autor, "está constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto. Por ejemplo, en la prueba por libros de los comerciantes, los peritos no tienen otra función que constatar la existencia de los asientos que las partes invocan en sus afirmaciones. La prueba resulta de los asientos en los libros, y el medio de ponerlos frente al tribunal es la compulsa de libros que los peritos contadores realizan"21.

Se trataría, como dice Camelutti22, de un instituto que se vincula con el "oficio judicial", y no con la prueba; de una función de asistencia al juez, y no de comprobación de los hechos controvertidos, por lo que la actividad o función pericial no aparece regulada como prueba en el Código Procesal italiano de 1942.

La prueba pericial, pues, no se limita simplemente a suministrar pautas para la valoración de los hechos, sino que implica la demostración o verificación de su existencia, y su exteriorización para el proceso, a veces como único y excluyente medio para su acreditación o comprobación (la pericia necesaria).

Piénsese sino que, cuando el perito calígrafo establece la autenticidad de la firma de un documento privado, su dictamen no le da sencillamente pautas al juez para que éste valore ese medio probatorio, sino que incorpora al documento como un "hecho" (lato sensu), como dato objetivo y fundamentante de la sentencia, más allá de que el magistrado pueda o no acordarle eficacia plena, o requiera que se lo complemente con otras pruebas.

Quizás con mayor claridad se advierte lo infundado de los razonamientos que se discuten en el caso de la pericia genética, de la que difícilmente pueda decirse, parafraseando a Alsina, que lo que los peritos hacen es "poner de manifiesto" el hecho objeto de la prueba supuestamente al acceso visual del magistrado, pues es precisamente y a partir de su dictamen, y con el variable grado de probabilidad que él apareja, que la filiación, antes ni siquiera vislumbrada por el juez por el conocimiento físico de las partes, aparecerá como indubitada.

Es verdad que el hecho preexiste a la prueba, pero ese fenómeno no se advierte sólo con relación a la prueba pericial ni es peculiar a ésta: se constata también cuando, por ejemplo, lo "representa" un testigo, quien, al igual que el perito en este contexto, no haría más que "ponerlo de manifiesto" -según la feliz terminología de Alsina-, sin que empero ello autorice a sostener que el testimonio de terceros, por esa circunstancia, no sea prueba.

En otras palabras, la constatación o comprobación judicial de los hechos a través de la prueba pericial, así la paternidad a través de un pericia genética23, no le quita a ese procedimiento y a su resultado ese carácter y esa cualidad; antes bien, establece fundadamente ese extremo con un altísimo grado de probabilidad, o ya, si se prefiere, de certeza.

En cuanto a considerar que la función que inviste el perito como auxiliar de la justicia excluye de esa constatación la noción de prueba, pensamos que la relación e incluso la intervención inmediata y directa del órgano en el fenómeno de comprobación de los hechos en nada altera su naturaleza ni sus conclusiones.

No porque la paternidad, en el ejemplo, la determine un perito, en el caso, el cuerpo médico forense, dejaría de encontrarse acreditada la filiación invocada.

A contrario sensu, la sentencia que declara la demencia sobre la base de una pericia necesaria (informe médico) lo haría sin fundarse en pruebas, a pesar de que para su determinación se exige precisamente el cumplimiento de tal recaudo.

Va de suyo, entonces, que de admitirse que la pericia no es prueba en razón de la función que inviste el tercero, por fuerza tendría que excluirse, también, del campo de la prueba, a todo procedimiento encabezado por el propio juez, así no sólo al reconocimiento judicial, sino también a la propia contra se declaratio de las partes extraída de un interrogatorio conducido ex officio por aquél, por más que ella pudiese aparejar una clara y categórica confesión respecto del hecho contenido en esa declaración.

De todos modos, entre nosotros, la cuestión no presenta ni genera mayores dudas, por cuanto el artÍCulo 457 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 457, CPBA) la considera prueba, e indica que será admisible cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiera conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.

Cabe destacar que, en ciertos supuestos, la ley establece que la prueba pericial no será voluntaria sino necesaria24; esto es, se trata de casos en los que ella viene impuesta obligatoriamente como excluyente medio de prueba de determinados hechos -así para establecer la incapacidad por demencia (art. 142, Cód. Civ.)-, cuestión que, dicho sea de paso, incide en cuanto a la libertad de selección y valoración de la prueba que se le acuerda de ordinario al juez25.

III. Requisitos

En primer lugar destacamos que el perito debe ser un tercero ajeno

a las partes y al propio juez, aunque, a diferencia del testigo, pueden revestir tal calidad personas jurídicas, asociaciones o cuerpos técnicos estables.

En el ámbito nacional, el decreto-ley 1285/58 organiza cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores, calígrafos, ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes (art. 52, incs. a, y b), bajo la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, como principio, intervienen dentro del fuero penal, aunque pueden ser requeridos por los jueces de los restantes fueros cuando "medien notorias razones de

urgencia, pobreza o interés público; o cuando las circunstancias particulares del caso, a juicio del juez, hicieren necesario su asesoramiento" (art. 63, inc. C)26.

El artículo 464 del ordenamiento procesal nacional (art. 462, CPBA) establece que si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada relativa a los hechos sobre los que deba expedirse, y que, en caso contrario, o cuando no hubiese en el lugar donde se sigue el juicio perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia27o

IV. Número de peritos

Como principio general, el artículo 458 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 459, CPBA) dispone que la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo que una ley especial establezca otro número.

Agrega el mencionado dispositivo que en los procesos de incapacidad e inhabilitación, el juez procederá a la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas (art. 626, inc. 3°, CPCeN; arto 620, CPBA), y en el juicio por nulidad de testamento, podrá nombrar de oficio tres peritos cuando así lo aconseje la complejidad e importancia de la causa.

En "caso de designarse tres peritos, el juez deberá impartir las directivas sobre la forma en que se deberán realizar las operaciones técnicas y presentación del dictamen"28.

V. Designación de los peritos y de los puntos de pericia

El artículo 459 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 458, CPBA) dispone que las partes, al ofrecer la prueba pericial, indicarán la especialización29 que deberá tener el perito y, en el mismo acto, propondrán los puntos de pericia sobre los que aquél deberá expedirse.

En esa oportunidad, deberán designar el consultor técnico en caso de hacer uso de esa facultad, indicando su nombre, profesión y domicilio, aunque, en rigor su nombramiento podrá hacerse en cualquier tiempo ulterior3o, sin que ello pueda retrotraer en ningún caso los procedimientos.

Es así que la prueba pericial habrá de ofrecerse en el juicio ordinario, así como en los restantes procesos (sumarísimos, ejecutivos, especiales), en la demanda, reconvención y sus contestaciones y escritos conexo s y equivalentes (vgr. oposición de excepciones en el juicio ejecutivo).

Cuando la pericia tenga por objeto la comprobación de la autenticidad de un documento, se deberán indicar también al ofrecer la prueba (art. 459, CPCCN; arto 458, CPBA) los documentos que han de servir para ella, tal cual lo dispone el artículo 391 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 389, CPBA).

De la proposición de la prueba y puntos de pericia se correrá vista o "traslado" a la parte contraria, la que a su turno podrá:

a) Impugnar su procedencia por no ajustarse a los requisitos que menciona el artículo 457 (art. 457, CPBA) del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 478, CPCCN; arto 476, CPBA).

b) Manifestar desinterés en su realización y que, por dicha razón, no participará en ella (art. 478, CPCCN; arto 476, CPBA)31.

c) Proponer otros puntos de pericia, pudiendo designar consultor técnico (art. 459, CPCCN; arto 458, CPBA).

d) Observar los propuestos por quien ofreció la prueba, pudiendo también en tal supuesto ejercer la facultad de designar consultor técnico (art. 459, CPCCN; arto 458, CPBA).

Desde que la prueba ha debido ofrecerse en la demanda (o en acto equivalente), este traslado se entenderá prestado por el plazo que corresponda para su contestación y en los restantes casos por el genérico de cinco días (vgr. al ampliarse prueba por hechos no considerados), por lo que dentro de éste el demandado podrá formular la manifestación antes indicada.

Si se hubiesen propuesto nuevos puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se correrá traslado por cinco días a dicha

parte (salvo en el juicio sumarísimo en el que se dispondrá por tres días, arto 498, inc. 2°, CPCCN; dos días, arto 496, inc. 2°, CPBA).

Ahora bien, en el caso (no previsto expresamente por el Cód. Proc.) de ofrecimiento de la prueba y puntos de pericia por parte del demandado, corresponde que se corra vista o traslado al actor por cinco días (o menor plazo que corresponda en el juicio sumarísimo), el que quedaría notificado ministerio legis, rigiendo respecto de éste las mismas facultades y cargas que consagra el artículo 459 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, antes explicadas con relación al demandado (art. 458, CPBA).

También se sostiene, así por Palacio, que el actor en este supuesto tendría que formular sus observaciones y propuesta de inclusión de puntos de pericia, dentro del quinto (o menor plazo que corresponda para el juicio sumarísimo) día contado desde la notificación del auto que tiene por contestada la demanda, por aplicación de lo que previene el artículo 486, tercera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 484, 3' parte, CPBA)32.

Contestado el o los traslados que correspondieren, o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acerca de la admisibilidad de la prueba y, en su caso, designará al perito (o peritos) en la audiencia preliminar y fijará los puntos sobre los que deberá expedirse la pericia, pudiendo agregar otros o suprimir los que considerase improcedentes o superfluos, tal cual lo autoriza el artículo 460 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 459, inc. 2°, CPBA).

En esa oportunidad, el juez señalará el plazo dentro del cual deberá presentarse la pericia, o, en caso de no hacerlo, se entenderá que es de quince días (art. 460, CPCCN; treinta días, arto 459, inc. 2°, CPBA), salvo -agregamos- disposición en contrario; así, en el juicio sumario deberá presentársela dentro de los cinco días anteriores a la celebración de la audiencia de prueba (art. 494, CPCCN; arto 492, CPBA), y en el sumarísimo, dentro de los tres días previos a la audiencia prevista por el artículo 498, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (dos días, arto 496, inc. 2°, CPBA)33.

Por su parte, el artículo 462 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 460, CPBA) indica que, antes de que eljue= resuelva la admisibilidad de la pericia, la designación del perito y los puntos sobre los que deberá efectuarse la pericia, las partes de común acuerdo podrán efectuar tales actos, proponiendo incluso la designación del perito que no integre la lista34, o ya más de uno en casos en que ello no correspondiera35, sin perjuicio de la facultad de poder designar en ese mismo escrito a sus consultores técnicos.

El perito será citado por cédula, por telegrama o carta documento (arts. 144 y 469, CPCCN; arts. 143 y 467, CPBA), y deberá aceptar el cargo ante el oficial primer036,

dentro del tercer día de notificado de su designación, y, en caso de no tener título habilitante, deberá hacerla bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el carg037.

Como enseña Morell038, la prueba pericial tiende a convertirse en la actualidad en común, con la virtualidad que ello significa en orden a la declaración de negligencia o caducidad probatoria, y contingente facultad de desistimiento de la misma.

Esa cualidad se advierte, al menos, cuando la parte que no ofreció la prueba no contesta la demanda, o el traslado que debe corrérsele al actor cuando aquélla es ofrecida por el demandado en la contestación de la demanda, pues en estas hipótesis no se ha manifestado el desinterés que a modo de carga impone el artículo 478, inciso 2°, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 476, CPBA).

A fortiori, también resultaría común la prueba pericial, cuando habiéndose contestado los traslados o la demanda, según los casos, no se hubiese dejado expresa manifestación del desinterés en su práctica, y cuando, a pesar de haber efectuado esa manifestación, la parte ha participado efectivamente en la producción de la prueba periciaJ39.

VI. Deberes y derechos

El artículo 470 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 468, CPBA) señala que el perito que aceptó el cargo será removido si renuncia sin motivo atendible, rehúsa presentar su dictamen o no lo presenta oportunamente.

En tal caso, el juez deberá nombrar de oficio a otro en su lugar, y condenará al removido a pagar los daños y perjuicios ocasionados y los gastos de las diligencias frustradas (y la devolución del anticipo de gastos, agregamos)40, si las partes así lo solicitaran, perdiendo éste, además, el derecho a cobrar honorarios, sin perjuicio de que ello podrá aparejar su exclusión de la lista (art. 469, CPCCN; arto 467, CPBA).

La pretensión de resarcimiento y reintegro tramitará en forma incidental, siendo por ello innecesaria la deducción de una demanda autónoma a esos fines41.

Por su parte, el perito, como auxiliar de la justicia, se encuentra sujeto a las sanciones disciplinarias previstas en el decreto-ley 1285/58 (art. 16)42, y a las penales que previene la legislación represiva en el caso de que no comparezca, o que una vez aceptado el cargo incurriera en la figura del falso testimonio (arts. 243, 275, 276, Cód. Pen.).

En cuanto a los gastos necesarios para realizar la pericia, y sin perjuicio de los honorarios que se le regulen y su imposición en calidad de costas, el artículo 463 del

citado ordenamiento (art. 461, CPBA) autoriza al perito a solicitar43 un anticipo de gastos44, dentro del tercer día de haber aceptado el cargo45, y si correspondiere por la naturaleza de la labor encomendada, que en su caso será por cuenta de la parte que ofreció la prueba46.

El importe que en definitiva corresponda, en tanto sea considerado procedente, será fijado por el juez y deberá ser pagado directamente al experto, o depositado judicialmente por la parte que ofreció la prueba, dentro del quinto día (o menor plazo en el juicio sumarísimo) de notificada por cédula la resolución que así lo dispuso (art. 463, CPCCN; por nota, arto 461, CPBA).

El incumplimiento de esta carga apareja la caducidad automática de la prueba pericial, tal cual lo previene el artículo 463 in fine del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 461, CPBA), por lo que no parece dudosa la conveniencia de adjuntar el recibo de pago dentro del referido plazo, en la hipótesis de que el mismo no se hubiese cumplido mediante su depósito judicial.

Contra la providencia que admite el anticipo y fija su importe sólo procede el recurso de reposición o revocatoria ante el mismo juez, conforme lo indica el citado artículo 463 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 461, CPBA), encontrándose legitimados para su deducción tanto el perito como la parte que debe efectuar el pago.

De estos gastos anticipados el perito deberá rendir cuentas en ocasión de presentar el dictamen -consecuencia que si bien no aparece en la ley, se deriva de la propia naturaleza del pago (se trata de un anticipo de gastos y no de honorarios)-, entendidas éstas como una explicación de cómo se han invertido los fondos, antes que de un pormenorizado y detallado estado de cuentas, aunque en definitiva ello habrá de resolverse de acuerdo con la naturaleza de la labor encomendada, entidad del anticipo y diligencias cumplidas.

VII. Recusación

El perito podrá ser recusado por las partes con justa causa, dentro del quinto día (o tercer día en el juicio sumarísimo, arto 498, ¡nc. 2°, CPCCN; hasta el día siguiente a su nombramiento, arts. 492 y 496, CPBA) de quedar notificadas aquéllas -por nota- de su nombramient047 (art. 465, CPCCN; arto 463, CPBA), entendiéndose por "justa causa" las previstas respecto de los jueces y la falta de títul048, o de competencia en la materia

en el caso del artículo 464, segunda parte, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 462, CPBA)49.

En este orden de ideas, la recusación procedería en los siguientes casos, con arreglo a lo que establece el artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 17, CPBA):

a) En tanto el perito tuviera una relación de parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado, o por afinidad dentro del segundo, con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.

b) En tanto el perito, o sus consanguíneos o afines en el grado arriba expresado, tuvieren interés en el pleito o en otro semejante o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, mandatarios o letrados, salvo que se tratara de una sociedad anónima.

c) En tanto el perito tuviese juicio pendiente con el recusante, fuese acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, salvo bancos oficiales; hubiese sido autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito.

d) En tanto el perito hubiese emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de iniciado; o hubiese recibido beneficios de importancia de alguna de las partes.

e) En tanto el perito tuviese amistad con alguna de las partes que se revele por gran familiaridad o frecuencia en el trato; o enemistad, odio o resentimiento que se revele por hechos conocidos, aunque no procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al perito después de que hubiese comenzado a entender en el asunto.

Ahora bien, si el perito careciera de título habilitante por no estar reglamentada la profesión, o porque en el lugar del juicio no lo hubiera, también será causal de recusación la incompetencia en la materia de que se trate50, presupuesto que, justamente, debió ser tenido en cuenta para su designación en tales condiciones (art. 466, CPCCN; arto 464, CPBA).

La recusación tramitará por incidente, que se notificará por cédula (art. 180, CPCCN; arto 180, CPBA), debiéndoselo fundar claramente en los hechos que se alegan como causa de la recusación51, y ofrecerse en ese acto la prueba de que intente valerse el recusante (art. 178, CPCCN; arto 178, CPBA), con la salvedad de que el perito deberá expedirse en el acto de la l1otificación5'2, o dentro del tercer día, reconociendo o negando la causal invocada (art. 467, CPCCN; arto 465, CPBA).

Reconocidos los hechos, o ante su silencio, se admitirá la recusación deducida, y se reemplazará al perito sin otra sustanciación (art. 468, CPCCN; arto 466, CPBA).

En caso contrario, vale decir, de oponerse el perito a la recusación, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del principal, siendo irrecurrible la resolución que ponga fin al mismo, tanto para el perito como para la parte que promovió el incidente, sin perjuicio de que ello pueda ser eventualmente ponderado en la Alzada para la valoración de la eficacia de la prueba pericial así rendida.

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1 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., t. II, p. 291.

2 SCIALOJA, Procedimiento civil... cit., p. 401 Cuenta este autor que existía así toda una clase de peritos que eran nombrados jueces en causas concernientes a su materia; así, los agrimensores para atender conflictos derivados de la propiedad, división y determinación de límites.

3 SCIALOJA, ob. y lug. cits.


5 Según destaca Alsina (ob. cit., t. lII, p. 474), las Leyes de Partidas miraban con cierto disfavor esta prueba.

6 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 674. 7 ARAZI, La prueba ... cit., p. 265.

8 No compartimos la tesis de que el juez, de poseer esos conocimientos científicos o técnicos, podría valerse de los mismos para soslayar así la práctica de la prueba (ver sobre el particular MORELLO, La prueba ... cit., p. 28; FASSI, ob. cit., t. n, p. 335); cuestión distinta es si tales conocimientos le permiten valorar con mayor precisión la prueba, y así apartarse o ajustarse al contenido del dictamen, cometido que, por cierto, no cuestionamos.

9 Salvo cuando se trate de la prueba del Derecho extranjero (art. 377, CPCCN) en la que, si bien la prueba sería informativa o documental (remisión del texto de la ley), su apreciación excedería el saber jurídico propio del órgano jurisdiccional a los efectos de la prueba. Puede consultarse lo dicho en el Cap. 1 de esta obra; FASSI, ob. cít., t. n, p. 336; ARAZI, ob. cit., p. 266; VILASECA DE PALACIO, D., Acerca de la prueba de peritos para la apreciación del Derecho extranjero en el proceso, en L. L. 1977-C-951.

10 Aparece aquí reunida la doble función a que hace referencia Camelutti (La prueba ... cit., p. 71): por un lado la prueba pericial como instrumento de percepción de los hechos o para el conocimiento de reglas de experiencia (perito percipiendi), y por el otro, como instrumento para la deducción de hechos (perito deducendi). El perito percipiendi es aquel que verifica la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o artísticos; en cambio, el perito deducendi es aquel que aplica las reglas técnicas, artísticas o científicas de la experiencia especializada de los expertos a los hechos comprobados en el proceso por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las consecuencias, las causas, calidades o valores que se investigan (CNCiv., sala E, 1-6-93, E. D. 154-709).

\\ Como bien dicen Morello, Sosa y Berizonce, la prueba pericial "contiene apreciaciones valorativas extraídas de los hechos percibidos" (ob. cit., t. V-B, p. 332). El peritaje es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial por personas distintas de las partes en el proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos: por su medio se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo conocimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes (C4'CCMin.PazTrib de Mendoza, 17-10-78, Sup\. Prov. L. L. 1979-623; CNCiv., sala C, 12-9-83. L. L. 1984-A-479).

\2 La circunstancia de haberse expedido el perito acerca de la desvalorización sin haber inspeccionado el rodado del actor hace que la cuestión se convierta en puramente teórica, y que los argumentos utilizados por el experto no se refieran concretamente al mismo, sino que por su generalidad no pueden constituir una prueba valorable en orden al reclamo (CNCiv., sala J, 6-5-91, Rep. J. A. 1991-789, sumo 12).

13 Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no sólo las observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos observados, sino también las inducciones que deban sacarse objetivamente de los hechos observados y de aquellos que se les den por existentes (CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. III, p. 239).

14 El perito no es más que un testigo que ha visto los resultados y examinado los rastros materiales: es la mirada del juez en esos rastros que requieren algún conocimiento especial propio de su ciencia, arte, profesión u oficio (SCJBA, 15-5-79, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, sumo 2). Para Carnelutti (La prueba ... cit., p. 244), "la nota diferencial entre testimonio y pericia ha de buscarse, no en la estructura sino en la función; el testigo tiene en el proceso una función pasiva y el perito activa; el testigo está en él como objeto y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito conoce por encargo de éste". Puede consultarse, además, LAZZARONI, L. J., El perito y el testigo, en L. L. 156-1242.

15 CNCiv., sala B, 11-6-91, J. A. 1991-1-123, sumo 3. Vale decir que el informe producido sin orden judicial no configuraría prueba pericia\. Sin embargo, se le ha otorgado valor indiciario a un estudio extrajudicial (CNCiv., sala C, 6-2-79, L. L. 1979-B-97; en contra, C2"CCom. de La Plata, sala III, 6-11-80, Sup!. Prov. L. L. 1981-60) Y al realizado de común acuerdo entre las partes (CCom. de Cap., 31-6-47, L. L. 48-16). Alsina sostiene que la pericia extrajudicial carece de eficacia probatoria, a menos que sea ratificada, y en estos casos vale como prueba testimonial (ob. cit., t. III, p. 474, Y CCiv.l", J. A. 67-416). Por nuestra parte pensamos que se trataría de prueba documental, con la virtualidad que ello apareja (FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 373). Por su parte J. W. Peyrano enseña que los referidos dictámenes "no son otra cosa que una suerte de alegato o argumentación técnica de parte" (Procedimiento civil y comercial cit., t. 1, p. 86).

16 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 370. Así acerca del pronóstico de la enfermedad del presunto demente (art. 631, inc. 3°, CPCCN).

17 C2·CCom. de La Plata, sala III, 12-2-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1962, sumo 1; CCCom. de Lomas de Zamora, 23-9-75, 1. A. 1976-IV-745, sumo 134. Puede consultarse con provecho a COLERlO, J. P., Hacia un nuevo concepto de prueba pericial, en L. L. 1991-A-289.

18 Para un desarrollo en extenso de esta cuestión, DEVrS ECHANDÍA, ob. cit.,

t. Ir, p. 312.

19 COUTURE, Fundamentos ... cit., p. 266. 20 ALSINA, ob. cit., t. III, p. 473.

21 Ídem nota anterior.

22 CARNELUTTl, Instituciones ... cit., t. 1, p. 203.

23 Puede verse nuestro trabajo La negativa a someterse a pericias genéticas ... cit., p. 810.

24 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. v-B, p. 333.

25 Es por ello que el juez no puede apartarse del dictamen médico que establece la inexistencia de la demencia, pues la ley exige que esos hechos se encuentren demostrados mediante ese concreto medio probatorio (CNCiv., sala F, 27-12-79, L. L. 1980-A-154). De no establecerse en el dictamen la demencia, entonces el juez no podría determinarla por sí mismo, por cuanto, más allá de los conocimientos técnicos que aquél pudiese tener, faltaría la pericia médica a la que se condiciona imperativamente la declaración.

26 Ante la diversidad de opiniones de los expertos, es adecuado inclinarse por la del Cuerpo Médico Forense teniendo en cuenta que sus conclusiones se sustentan en estudios objetivos y provienen de un cuerpo colegiado cuya imparcialidad está garantizada por normas específicas y otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (CNFed.CAdm., sala III, 5-12-91, L. L. 1992-D-299). En cuanto al registro, inscripción y modo de actuar de los peritos ante la CSJN, puede verse la acordada 25, del 30-5-85, Fallos: 307:24, y sus modificatorias; ante el fuero civil, el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, acordada del 26-3-91. No deberá perderse de vista la profunda modificación que ha aparejado la sanción del decreto 1813/92, al que más adelante haremos referencia.

27 Así, para la determinación del valor de una colección de monedas antiguas (pericia numismática) podrá designarse a un entendido en la materia. La pericia por parte de persona versada en la cuestión técnica que se discute en el juicio se encontraba admitida en el artículo 265 del Código Procesal italiano de 1865 (CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. III, p. 239).

28 Antes ello había dado lugar a pronunciamientos plenarios y a acordadas (CNCom., en pleno, 27-6-51, L. L. 64-41; CSJN, ac. del 25-10-46, Fallos: 207:6). 29 Aunque en última instancia será el juez quien la habrá de determinar (FENOCHIETIO y ARAZI, Código ... cit., t. n, p. 492).

30 FENOCHIETIO y ARAZI, ob. cit., t. Il, p. 493.

31 Creemos que la designación del consultor técnico en caso de manifestarse desinterés, y al solo efecto de controlar la prueba (por aplicación del principio de eventualidad), debería admitirse, aunque en tal caso los honorarios correrían por exclusiva cuenta y cargo de la parte que lo propuso en tal contexto, cualquiera fuera el resultado de la causa y la forma en que se imponen las costas. En similar sentido, FALCÓN, ob. cit., t. 1Il, p. 383.

32 Ob. cit., t. IV, p. 696.

33 FALCÓN, ob. cit., t. IIJ, p. 475.

34 FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 386.

35 MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 361.

36 La no aceptación del cargo por parte del perito, en tanto no hubiese sido removido, no es obstáculo para la presentación del dictamen (CNCiv., sala F, 15-12-66, L. L. 127-1115, f. 15.487-S).

37 Tampoco afecta su validez el hecho de que el perito (en los casos en que procede) no hubiese prestado juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo (CCCom. de Rosario, sala n, 6-6-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1962, sumo 3; CCiv.I' de Cap., L. L. 5-312), máxime si no se promovió incidente de nulidad en el plazo que prescribe el artículo 170 del Código Procesal. No advertimos razones para excluir de la promesa o juramento a los peritos con título, además de que se considere que dicho acto debió realizarse en ocasión de recibir el título.

38 Ob. cit., t. V-B, p. 346.

39 Así si solicita explicaciones que importan la inclusión de un novedoso punto de pericia (PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 691). Pero no se verifica ese supuesto cuando

se limita la parte a cuestionar la admisibilidad de uno o más puntos. La designación de un consultor técnico, a los fines de controlar la práctica de la prueba, no supone su conversión en prueba común, por lo que estimamos que los honorarios que ella devengue deberán ser soportados por la parte que lo designó.

~o CNFed.CC, sala n, 29-3-83, L. L. 1983-D-610, f. 36.411-S.

41 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 687; en contra, ALSINA, ob. cit., t. III, p. 482. 42 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 688; nuestro trabajo Apelabilidad del llamado de

atención cit., p. 705.

43 El pedido debe ser fundado; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 369.

44 El anticipo para gastos periciales debe fijarlo el tribunal; decisión que no se suple por la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola parte, sin perjuicio del valor que tiene a su respecto (CNCiv., sala B, 10-9-87, L. L. 1989B-618, jurisp. agrup., caso 6005), y deviene aplicable aun cuando la medida se ordene para mejor proveer (CNCiv., sala A, 10-12-87, L. L. 1989-B-618,jurisp. agrup., caso 6004). El "anticipo de gastos" es un derecho que se le reconoce al experto para solicitar una suma estimativa -subordinada a rendición de cuentas- para que no se vea obligado a desembolsarla y aguardar hasta el final del pleito para recobrarla. Es una razón de justicia la que inspira el texto legal (CNFed.CC, sala n, 10-4-79, L. L. 1 979-C-4; sala m, 5-6-81, Rep. L. L. XLI, 1-2, 2421, sumo 7; CNCiv., sala E, 25-9-87, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6006). Este anticipo se encontraba ya previsto en el artículo 259 del Código Procesal italiano de 1865 (CmOVENDA, Instituciones ... cit., t. m, p. 240).

45 Pensamos que una vez transcurrido ese plazo ha precluido la facultad del perito de solicitar ese anticipo, y mucho más una vez que ha comenzado su labor.

46 Téngase presente que si se reputa la prueba como común en virtud de las consideraciones que se expresan en este capítulo, la carga del anticipo pesaría también contra la parte que no manifestó, vgr., su desinterés (COLOMBO, ob. cit., t. m, p. 641; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 689).

~7 Entendemos con Falcón (ob. cit., t. III, p. 391) que será también posible hacerlo después cuando las causaJes de recusación sean sobrevinientes, pero en tanto se lo haga dentro del quinto día de conocídas (art. 18, CPCCN), y hasta el momento de presentación del dictamen (ALSINA, ob. cit., t. I1I, p. 506; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 704), sin perjuicio de que en el caso de habérselas conocido con posterioridad podrán alegárselas para cuestíonar la eficacia del mismo.

~8 La pericia practicada por quien carecía de título (en el caso por quíen no era íngeniero o arquitecto) es nula (CNCiv., sala A, 17-6-82, L. L. 1 983-C-602). Debe tratarse de profesión reglamentada (FALCÓN, ob. cit., t. Ill, p. 391).

49 Como destaca agudamente Morello (ob. cit., t. V-B, p. 376), a la par de la recusación en virtud de estas circunstancias, cabría la formulación de un incidente de nulidad de la designación promovido dentro del quinto día de efectuada (o menor plazo en el juicio sumarísímo) (art. 170, CPCCN), o ya directamente del dictamen si se hubiese producido, sin perjuicio de la facultad de impugnarlo por tal razón, y de la índiscutida atribución del magistrado de decretar la nulidad de oficio.

50 Así si siendo médico (vale decir que cuenta con título) carece de conocimientos en obstetricia o en otra especialidad propia de la materia objeto de la prueba pericial, o ya directamente de conocimientos cuando se refiera a persona con "conocimientos en la materia".

51 Para poder dudar del desinterés, imparcialidad o sinceridad del perito hubiera sido menester invocar la existencia de antecedentes deshonestos del mismo en el ejercicio de su profesión, arte o actividad ordinaria (CNCom., sala B, 16-10-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1962, sumo 4).

VIII. Práctica de la pericia

La pericia estará a cargo del perito designado por el juez, pudiendo los consultores técnicos, las partes y sus letrados presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considerasen pertinentes (art. 471, CPCCN; arto 469, CPBA).

El perito deberá presentar su dictamen por escrito -con copias53 para las partes (art. 472, CPCCN; arto 469, CPBA)-, salvo que por la naturaleza de la misma pudiera dictaminar ya directamente en audiencia, en cuyo caso las observaciones de los consultores técnicos podrán realizarse en ese mismo acto, tal cual lo indica el artículo 474 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 470, CPBA).

El dictamen es el acto mediante el cual el perito, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o incluidos por el

juez, da cuenta de las operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de aquéllass4.

Sea que se lo practique en forma escrita u oral (oralidad actuada), el dictamen deberá contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se basas5, pudiendo los consultores técnicos presentar por separado sus respectivos informes -cumpliendo con idénticos requisitos-, dentro del mismo plazo que corresponda, según el tipo de proceso de que se trate (art. 472, CPCCN; arto 472, CPBA).

Del dictamen del perito se correrá traslado a las partes, el que se notificará por cédula o personalmente (por nota en la Prov. de Buenos Aires), tal cual reza el artículo 473 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN; arto 150, CPBA), o por el de tres días en el juicio sumarísimo (art. 498, inc. 2°, CPCCN; dos días, arto 496, inc. 2°, CPBA).

De oficio o a instancias de parte, una vez notificado el dictamen, el juez podrá ordenar que el perito preste explicaciones, en audiencia o por escrito, según lo considerase necesarios6, debiéndose notificar el pedido por cédula (arg. arto 135, inc. 11, CPCCN; arto 135, inc. 10, CPBA).

Si las explicaciones debieran de brindarse en audiencia, y los consultores técnicos se hallaren presentes, éstos, con autorización del juez, podrán formular observaciones respecto de las dadas, y en su ausencia podrán efectuarlas los propios letrados (y las partes).

Si, por el contrario, las explicaciones debieran de darse por escrito, las observaciones a aquéllas podrán ser efectuadas por los consultores técnicos, o, en su defecto, por las partes, en ambos casos dentro del quinto día de notificadas.

También podrán las partes impugnar el dictamen por defectos de forma, así cuando la diligencia se realizó sin la parte que solicitó tempestivamente estar presente57, o por quien carecía de título habilitante, aunque en rigor aquí se trataría o correspondería hacerla a través del incidente de nulidad, con apoyo en lo que previene el artículo 170

del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 170, CPBA), en tanto y en cuanto se hallasen reunidos los recaudas que autorizan su declaración58o

Sólo consideramos, en verdad, como supuestos que autorizan la impugnación propiamente dicha, las irregularidades o errores que se refieren al contenido o a la sustancia del dictamen per se59, esto es, a las que se vinculan con los fundamentos científicos aplicados y aplicables y operaciones técnicas realizadas o que debieron de efectuarse6°,

y SU correspondencia con el resultado del dictamen pericial61, cuestión que, como se ha explicado, podrá hacerse dentro del plazo de cinco días contados desde que las partes quedaron notificadas del mismo, o ulteriormente, si el informe se complementa con las explicaciones u observaciones formuladas, sin perjuicio de que su eficacia podrá ser cuestionada hasta la etapa de alegar, e incluso de fundar, el recurso de apelación interpuest062.

De la impugnación corresponde dar traslado al perito y no a la contraparte63, por el plazo de cinco días (o menor plazo en el juicio sumarísimo), el que a nuestro juicio deberá notificarse por cédula por configurar un incidente (art. 180, CPCCN; arto 180, CPBA), y por la aplicación analógica del dispositivo contenido en el artículo 135, inciso 11, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 135, inc. 10, CPBA).

Agrega el mencionado artículo 473 (art. 473, CPBA) que la/alta de impugnación al dictamen, o de pedido de explicaciones o de observaciones a las dadas por el perito, no son obstáculos para que la eficacia probatoria del mismo pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar de bien probado, ello con sujeción a las pautas de valoración que contempla el artículo 477 del referido ordenamiento nacional (art. 474, CPBA).

Asimismo indica la norma que, cuando el juez considerase necesaria la práctica de otra pericia, el perfeccionamiento o ampliación de una anterior, podrá disponer su realización por el mismo perito o por otro de su elección, sin perjuicio de poder requerir la consulta a que hace referencia el artículo 476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 475, CPBA)64.

El perito que no concurriese a la audiencia a dar explicaciones o no contestara, en su caso, las observaciones formuladas, o que no presentare el informe ampliatorio o complementario dispuesto por el juez dentro del plazo previsto, perderá el derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente.

Es de destacar que se autoriza la intervención de las partes, sus letrados y consultores técnicos sólo con relación a las operaciones técnicas que deban realizarse para la práctica de la prueba (no para la etapa deliberativa -en su caso- y conclusional)65,

quienes, en caso de que tuviesen interés en asistir a la diligencia, deberán solicitar al tribunal que el perito fije el lugar, día y hora en que se llevará a cabo dicho examen (art. 471, CPCCN; arto 469, CPBA)66.

A los fines de la inspección de los documentos, lugares, personas y cosas que serán objeto de la prueba, el juez deberá ordenar su exhibición, bajo los apercibimientos que en cada caso correspondan, sin perjuicio de disponerlo en los términos del artículo 475, inciso l°, de la legislación adjetiva nacional (art. 471, CPBA).

Así, para la exhibición de documentos para la realización de la pericia deberá procederse con arreglo a lo que previenen los artículos 387, 388 Y 389 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -documentos en poder de la parte contraria y de terceros- (arts. 385, 386 Y 387, CPBA), con la virtualidad probatoria que se deriva del hecho de que la parte contraria -en cuyo poder presumiblemente se encuentran- no los presente, cuando su existencia pueda aparecer como verosímil a tenor de otros elementos de juici067 y de valorarse su conducta a la luz de lo que previene el artículo 163, inciso 5°, apartado tercero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación68.

De igual manera deberá procederse en la hipótesis en que para la práctica de la pericia fuese necesario contar con la exhibición de una cosa mueble, por aplicación de lo que previenen los artículos 36, inciso 4°, y 475, inciso 1°, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (arts. 36, incs. 4° y 5°, Y 471, inc. 1°, CPBA), por lo que el juez podrá ordenar su secuestro y el allanamiento de lugares, aplicando analógicamente el dispositivo contenido en el artículo 329, segunda parte, de ese ordenamiento (art. 329, CPBA), sin perjuicio de que ello podrá, o deberá más bien, ser valorado a la luz de los efectos que se desprenden del comportamiento procesal de las partes, actualmente regulado por el artículo 163, inciso 5°, apartado tercero, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional69.

Igual temperamento se adoptará cuando para la producción de la prueba pericial se requiriese el examen o constatación de o en un bien inmueble, aunque pensamos que en el caso de tratarse de uno de propiedad de un tercero no ocupado por una de las partes, aquél podría oponerse a la inspección en tanto la medida pudiese ocasionarle perjuicio y dicho examen no fuese esencial, cuestión que, en todo caso, habrá de ser valorada por el juez en el entendimiento de que, "a contrario", la medida se llevará a cabo incluso mediante el empleo de la fuerza pública.

Por otra parte, el perito podrá recabar informes a especialistas y terceros, cuando las circunstancias así lo aconsejen, teniendo en cuenta la complejidad de la pericia y los medios que son necesarios para proceder a su realización7o, aunque para ello pensamos que debería requerirse previamente autorización judicial y sustanciarse el pedid07!, si es que ellos no fueron propuestos al fijar los puntos de pericia.

En cuanto a la inspectio corporis72, esto es, con relación a exámenes sobre el cuerpo humano en los casos en que corresponde (vgr. pericias genéticas, ley 23.511 )73, si bien dentro de los procedimientos civiles (por oposición a los penales) no cabe que se realicen coactivamente74 (art. 378, CPCCN; arto 376, CPBA), la negativa injustificada de la parte podrá dar lugar a prueba indiciaria en su contra, tal cual lo hemos venido sosteniendo desde tiempo atrás75, reconociéndole incluso valor concluyente con sujeción a las reglas de la sana crítica.

No compartimos la tesis sostenida, entre otros, por Devis Echandía,

que equipara el deber de testimoniar impuesto a los terceros con el de someterse a tolerar inspecciones en su propio cuerp076, lo que, al menos entre nosotros, se encontraría vedado por el artículo 378 del Código Procesal nacional (art. 376, CPBA), en tanto y en cuanto no medie el consentimiento expreso de la persona involucrada.

Es claro que el perito, directa o indirectamente, no podrá tampoco incorporar medios de prueba que las partes debieron de ofrecer en sus respectivos escritos77, por lo que la aquí analizada deberá referirse a elementos que ya se encuentren agregados a los autos o que fueron requeridos en el respectivo cuestionario para la práctica de la prueba78.

Para complementar el dictamen podrán realizarse, además, de oficio o a petición de parte, consultas científicas o técnicas en un todo de acuerdo con lo que previene el artículo 476 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 475, CPBA), e, igualmente, las diligencias que contempla el artículo 475 de dicho cuerpo normativo (art. 471, CPBA).

Se ha resuelto que la presentación extemporánea del dictamen no autoriza su desglose ni perjudica su eficacia, en tanto el perito no hubiese sido removido o no se encontrara firme el auto que así lo dispus079, a diferencia de lo que acontece con la presentación de los informes de los consultores técnicos que, como tales, no dejan de ser facultativos (y contingentemente parciales), por lo que no cabe un criterio igual de amplio en tomo a su agregación, luego de haber precluido el plazo previsto para eIl080.

___________________________________________________________

52 Suponemos que ello será así cuando la recusación se deduce en audiencia convocada dentro del plazo de cinco días contado a partir de su designación, así en la hipótesis del articulo 474 del Código Procesal, o cuando las causales son sobrevinientes y aquel acto es previo al vencimiento del plazo en cuestión (art. 18, CPCCN).

53 No es causal de nulidad la falta de copias (CNCiv., sala B, 1-10-71, L. L. 146-641, f. 28.503-S); se deberá intimar al perito su presentación y suspenderse, ínterin, el plazo para la contestación del traslado.


55 El dictamen del perito debe contener una opinión fundada, exponiendo al juez los antecedentes de orden técnico que tuvo en cuenta, pues su objeto es ilustrar el conocimiento del magistrado (CNECC, sala V, 27-6-88, L. L. I 989-E-251). La pericia, por definición, no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico, el cual, además, no se tiene por sobreentendido, sino que ha de exponerse en detalle, cualesquiera sean el prestigio y trayectoria profesional del experto (CNCiv., sala D, 5-11-81, L. L. 1982-C-260; íd., 7-3-85, L. L. 1985-B-379; íd., 20-12-83, L. L. 1984-B-110; CNAT, sala VIII, 2-9-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1940, sumo 29; C1"CCom. de Balúa Blanca, 12-6-79, Rep. L. L. XXXIX, J-Z, 1689, sumo 11). Pero también se ha decidido que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos asuntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación, como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia, hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de aquellos puntos en que se expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (CNCiv., sala K, 15-3-91, J. A. 1992-1-123, sumo 2).

56 Es de destacar que el pedido de explicaciones, como bien enseña Morello (ob. cit., t. V-B, p. 412), no puede incluir puntos de pericia nuevos, debiendo limitarse a los que fueron materia del dictamen, y deben tener por objeto salvar alguna omisión o aclarar una contestación no suficientemente explicitada (conf. CCiv.l", 13-4-42, L. L. 26-548; CCiv.2", 25-4-41, 1. A. 74-292; CCom. de Cap., 9-6-46, L. L. 44-56; CNCiv., sala D, 2-5-62, L. L. 108-920, f. 8361-S).

57 CNCom., sala B, J. A. 1957-IV-403.

58 Las pericias practicadas en contravención al artículo 464 del Código Procesal adolecen de nulidad (CNCiv., sala A, 17-6-82, L. L. 1983-C-602, f. 36.411-S; íd., 31-7-73, Rep. L. L. XXXIV, 1289, sumo 13).

59 PEYRANO y CHIAPPINI, Impugnación y nulidad de pericia, en luris 76246; COLERIO, Prueba pericial. Necesidad y oportunidad de su impugnación (materia técnica que escapa al conocimiento personal del magistrado), en L. L. 1992E-148.

60 La impugnación de la pericia debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funda el dictamen (CNECC, sala V, 27-6-88, L. L. 1989-E-251; CNCiv., sala M, 28-2-89, L. L. 1989-C-301; sala C, 30-6-88, L. L. 1989-A-654, f. 38.072-S). Las simples discrepancias

sin fundamento de real gravitación no desmerecen la eficacia probatoria del dictamen pericia!' Por tanto, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan advertir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos de los que por su profesión o título se supone dotado (CNCiv., sala A, 13-10-81, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1740, sumo 15). Una pericia sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica (CNCiv., sala D, 6-11-85, L. L. 1986-D-430; íd., 26-6-80, L. L. 1981-A-98) Y por fundadas razones técnico-científicas (C2·CCom. de La Plata, sala 1,21-3-78, R. D. J. 1979-2-38, sumo 177; sala III, 29-3-79, Sup!. Prov. L. L. 1979-421; CNCiv., sala G, 2-12-85, L. L. 1986-B-58).

61 La impugnación de una pericia realizada mediante una especie de informe técnico clandestino es improcedente, ya que su aceptación alteraría el derecho de defensa en juicio de la parte contraria (CNCiv., sala C, 28-8-92, L. L. I 992-E-38).

62 El buen orden procesal exige que la disconformidad con las pruebas periciales debe tener lugar en primera instancia a fin de no impedir que el perito dé explicaciones; la extemporaneidad en su introducción recién al presentar la expresión de agravios no impide al tribunal ad quem contemplarla con criterio restrictivo (CFed. de La Plata, sala 1, 31-7-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1682, sumo 22). Véase lo que se dirá en el punto XI de este capítulo.

63 CNCiv., sala E, 15-10-80, L. L. 1981-A-S74, f. 3S.829-S.

64 En este caso también se ha resuelto que el adecuado ejercicio de la defensa en juicio justifica que si el tribunal ordena la ampliación y actualización del dictamen pericial efectuado en la primera instancia, también se dé cabida al consultor de la parte (CNCiv., sala A, 23-4-93, L. L. 1994-A-357).

65 COLOMBO, Código ... cit., t. I1, p. 711.

66 CCCom. de Paraná, sala 1, 12-10-78, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2422, sumo 11; FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 400; COLOMBO, ob. cit., t. I1, p. 711.

67 C2" de La Plata, sala 1, c. 77.675, reg. int. 420/55.

68 SCJBA, 18-9-84, "UOMRA c/Cavallo Hnos.", L. 33.662.

69 Nuestro trabajo La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil cit., p. 1022.

70 CNCiv., sala A, 31-7-73, J. A. 1973-20-475; CNFed.CC, sala II, 10-4-79, L. L.

1979-C-4; CCCom. de Río Cuarto, 23-3-84, L. L. C. 1984-1276 (l04-R); PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 711; SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRÁS, Código Procesal Civil y Comercial cit., p. 171. Se trataría de las "operaciones periciales preparatorias" dirigidas a recopilar los datos sobre los que se expedirá el perito (CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. III, p. 241).


72 ACUÑA, A., La pericia ofrecida por el marido para comprobar la impotencia de la esposa. Obligación de que la mujer no resista la prueba y detalles de su cumplimiento, en J. A. 50-949; CARNELLI, L., ¿Existe la obligación de someterse al análisis de la sangre ordenado en juicio?, en L. L. 20-1, seco jurisp. extranjera, y La investigación técnica de la paternidad cit., p. 1128; MERCADER, A., Investigaciones en el cuerpo humano, en L. L. 23-130; MOISSET DE ESPANÉS, L., Negativa de someterse a la prueba de grupos sanguíneos, en J. A. 24-1974-270; BÍSCARO, B., La determinación de la filiación mediante la prueba de compatibilidad inmunogenética practicada en los abuelos paternos, en L. L. 1987-C-66; GREGORINI CLUSELLAS, E. L., Las implicancias de la negativa a someterse a las pruebas biológicas en el nuevo enfoque para determinar la filiación, en L. L. 1988-D-310; VELAZCO, 1. R., Filiación. Prueba biológica, en L. L. 1989-A-115; KOZICKI, E., Lafiliación. El HLA, el DNA. La ciencia y el Derecho, en L. L. 1990-D-1192; nuestros trabajos La negativa a someterse a pericias genéticas cit., p. 810, Y en especial Algo más acerca de la conducta procesal como prueba, en J. A. 1 994-IV -804, y en profundidad en el Cap. XXV de este libro.

73 Nuestro trabajo La negativa a someterse a pericias genéticas cit.

74 Si media acuerdo, puede practicarse la inspectio incluso en terceros (CNCiv., sala A, 25-11-86, L. L. 1987-C-69).

7S Nuestros trabajos El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil ... ; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración. .. ; La conductas procesal de las partes como prueba en el proceso civil; La negativa a someterse a pericias genéticas, y Algo más acerca de la conducta procesal como prueba, cits.

76 Ob. cit., t. n, ps. 463/4.

77 El actor que no presentó la prueba documental al interponer la demanda, ni se reservó, en ella, el derecho a hacerlo después, no puede, valiéndose del vehículo de la pericia contable, agregar al juicio con efecto de prueba suficiente y válida los documentos que no presentó en oportunidad legal (CNCom., sala B, 25-9-64, E. D. 13-872; E. D. Disco Láser © Albremática, 1995, Récord lógico: 223323).

78 COLOMBO, ob. cit., t. n, p. 711.

79 CNCiv., sala B, 30-9-68, L. L. 135-1222, f. 21.700-S; CCCom. de Santa Fe, sala l, 8-6-79, Zeus 1980-21-125. Sin embargo, no procedería la agregación de la pericia presentada fuera del plazo previsto, si ella se llevó a cabo sín contralor de la contraparte y sin haberse observado las debidas formas legales (CNCiv., sala A, 25-4-74, L. L. 1975-A-760, f. 32.031-S).


IX. Consultas científicas o técnicas

A petición de parte o de oficio, dispone el artículo 476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 475, CPBA) que el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas y privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial exija, además, operaciones o conocimientos de alta especialidad o complejidads1.

No se trata, como lo dijéramos, de prueba informativa, ya que no se solicita informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que se efectúa una consulta, o, si se prefiere, se requiere información que se reputa conocida intelectualmente por la versación científica o técnica de la entidad consultada.

Se prevé aquí una pericia colegialS2, la que puede ser requerida como prueba autónomaS3, sea que se hubiese propuesto o no la prueba pericial propiamente dicha, o como complementaria de éstas4, la que en cuanto a su contenido deberá ser también fundadasS, aunque no rigen a su respecto las disposiciones relativas a la aceptación del cargo, remoción, reemplazo y recusación de los peritos, y las atinentes a la forma de producción y presentación del dictamen.

Las entidades públicas están sujetas, en principio, a un deber de informar en este contextoS6, salvo disposición legal o reglamentaria

en contrario, sin que aquéllas puedan establecer recaudos o requisitos sin la autorización previa del Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que los que determinen las leyes, decretos y ordenanzas (arg. arto 398, CPCCN; arto 396, CPBA)87.

Las entidades privadas, en cambio, si bien se encuentran sujetas también al deber de contestar, por analogía con la prueba informativa (y sus salvedades), pueden sí solicitar

una compensación en las condiciones que para aquel medio se acuerda, cuando la naturaleza o complejidad de la labor lo justificara88.

En ambos casos, consideramos que los organismos podrán requerir un anticipo de gastos cuando la naturaleza del trabajo pericial así lo aconseje.

X. Ejecución de planos, exámenes y reconstrucción de los hechos

El artículo 475 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 471, CPBA) establece que el juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematogáficas o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos (inc. 1°).

Asimismo, podrá disponer la realización de exámenes científicos necesarios para esclarecer los hechos controvertidos (inc. 2°), y la reconstrucción de hechos para comprobar si se han producido o pudieron producirse de la manera que se menciona en la litis (inc. 3°).

A estos fines, podrá disponerse la comparecencia de peritos, testigos y las partes, a quienes se les hará saber que podrán designar consultores (o hacer comparecer a los ya designados), para que intervengan en la tarea, puedan presenciar las operaciones que realicen y formular observaciones (art. 471, CPCCN; arto 469, CPBA), y pedir explicaciones u observar las dadas por los expertos (art. 473, CPCCN; arto 473, CPBA).

Se trata de una modalidad de la prueba pericial que puede incluir medios de prueba no previstos expresamente como tales (vgr. la reconstrucción de los hechos)89, la que puede solicitarse como autónoma o en forma complementaria con la prueba pericial90.

Para Fenochietto y Arazi se trataría de diligencias complementarias de la prueba pericial, no sustitutivas del dictamen, y de utilización facultativa para el magistrad091.

XI. Eficacia probatoria

El articulo 477 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 474, CPBA) señala que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada92 por el juez93, teniendo en cuenta la competencia del perit094, los principios científicos o técnicos en los que se funda95, la concordancia del mismo con las reglas de la sana crítica96, las

observaciones formuladas por los consultores técnicos y los letrados, y demás elementos de convicción que la causa ofrezca97,

En cuanto al momento en que corresponde cuestionar la eficacia, el artículo 473 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art, 473, CPBA) dispone que podrá hacerse hasta la oportunidad de alegar98, excepdonalmente en ocasión de expresar agravios99, y ya en el memorial con relación a procesos que como el sumarísimo no admiten alegatos1oo.

Así es que se ha resuelto que procede cuestionarse la eficacia en la expresión de agravios, pues aun cuando la opinión del perito no hubiese sido impugnada en la etapa procesal oportuna, el juez puede apartarse de la pericia sobre la base de otros elementos probatorios incorporados a la causa, ya que la pérdida de la facultad de cuestionarla no le confiere por sí autoridad científica, ni lo exime a aquél de valorarla adecuadamente1ol.

Por otra parte, también se ha decidido que la no impugnación del dictamen no impide que el juez valore independientemente su eficacia con sujeción a las reglas de la sana críticaIO:!.

En cuanto a la eficacia del informe del consultor técnico, se ha decidido con exactitud que la norma prevista por el artículo 477 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 474, CPBA) no resulta de aplicación para dicho supuestol03, aunque el mismo servirá como elemento de juicio para la valoración de la eficacia del dictamen pericial per se.

XII. Prueba anticipada

El artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, CPBA) dispone que los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuviesen motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar la producción de prueba pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares (inc. 2°).

Si hubiese de practicarse la prueba, se citará a la contraria, salvo por razones de urgencia (u otras atendibles a criterio del juez), en cuyo caso intervendrá el defensor oficial, procediéndose a su diligenciamiento a cargo de un perito único nombrado de

oficio, conforme a la forma establecida para este medio probatorio (art. 327, CPCCN; arto 327, CPBA)104.

La no exhibición del documento, cosa o lugar respecto del cual se ordena la medida dará lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden (art. 329, CPCCN; arto 329, CPBA), sin perjuicio de ordenarse las medidas complementarias que fuesen adecuadas para su producción, y de valorarse tal comportamiento como prueba indiciaria en su contra en el caso de referirse a su propia persona (vgr. pericia genética anticipada).

Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo procederá por las razones de urgencia indicadas en su artículo 326 (art. 326, CPBA), salvo en lo que atañe a la facultad del juez de ordenar su producción en cualquier estado de la causa, con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del mencionado ordenamiento (art. 36, CPBA).

XIII. El consultor técnico

El artículo 458 de la mencionada legislación procesal civil y comercial nacional prevé que cada parte podrá designar un consultor técnico, al que deberá individualizar en el escrito en que se ofrezca la prueba pericial, y en el que contesta su traslado, o posteriormente en la oportunidad que fija el artículo 462, indicando su nombre, profesión y domicilio, tal cual lo dispone el artículo 459 de ese ordenamiento, o en cualquier otro momento (vgr. en la audiencia que previene el arto 473 del CPCCN)I05.

El consultor podrá ser reemplazado en cualquier tiempo por la parte que lo propuso, sin que ello pueda retrotraer el procedimiento para la práctica de la pericia (art. 461, CPCCN)106.

Este auxiliar de la parte podrá presenciar las operaciones que deban realizarse para la producción de la prueba y formular las observaciones que considere pertinentes (art. 471, CPCCN), pero no podrá intervenir en la deliberación ni en la elaboración del dictamen107.

Asimismo, el consultor podrá acompañar su informe, por separado, por escrito, y con las copias que correspondiere según el número de partes que intervenga -el que deberá contener la explicación detallada de las operaciones técnicas efectuadas y de los principios en que se funda (art. 472, CPCCN)-, dentro del mismo plazo fijado al perito para la presentación de su dictamen.

Podrá también formular observaciones cuando el dictamen se realice en forma inmediata, por escrito o en audiencia (art. 474, CPCCN), cuando las explicaciones pedidas por las partes o por el juez deban darse en audiencia (art. 473, CPCCN), o dentro del quinto día de notificada la parte ministerio legis de las explicaciones dadas por escrito por el perito (art. 473, CPCCN).

En el caso de disponerse la ejecución de planos o relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares; exámenes científicos, o la reconstrucción de hechos (art. 475, CPCCN), el consultor podrá presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considerase pertinentes (art. 471, CPCCN), y, en su caso, intervenir en la forma y con el alcance que previene el artículo 473 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional.

El artículo 459 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional dispone que, cuando los litisconsortes no concordasen en la designación del consultor técnico, el juez procederá a nombrar a uno mediante sorteo entre los propuestos.

Previene el artículo 461 del citado ordenamiento que los honorarios del consultor técnico integrarán la condena en costas.

La figura del consultor técnico ha venido a reemplazar al así llamado "perito de parte"108, aunque, a diferencia de éste -que se suponía debía ser imparcial y extraño a la parte-, aquél cumple la función de asesorar técnicamente a quien lo designó a manera de la asistencia que prestan los letrados 109.

No es auxiliar del juez, por lo que en rigor no cabe su nombramiento por éste, ni está sujeto a los requisitos propios del perito, siendo optativa no sólo su designación, sino su concreta intervención en la litis, sea a través de las observaciones que pueda formular y la presentación de su informe, sea asistiendo extrajudicialmente a la parte que lo nombró llOo

Es el reemplazante de la parte que lo ha designado, para que por ella y en su nombre efectúe las observaciones pertinentes, controle técnicamente el desarrollo de las diligencias periciales 1\1, Y pueda, si lo desea, presentar su propio informe acerca de los puntos de pericia propuestos 111.

A tenor de lo que previene el artículo 183 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conviene recordar que no se admite la designación de consultores técnicos en los incidentes (no así en los juicios incidentales, vgr. los contemplados por el arto 650 del CPCCN) 1 13.

XIV. Costas y honorarios

Como principio general, debe señalarse que los honorarios de los peritos deben regularse según sus propias leyes arancelarias 114.

Ahora bien, se ha resuelto que en caso de no existir leyes arancelarias la regulación deberá practicarse con arreglo a los principios generales del Derecho (arg. arts. 16 y 1627, Cód. CiV.)"5 y, entre éstos, de acuerdo a la equidadl16, aplicando, en su caso, y supletoriamentel17, la ley de aranceles de abogados y los principios elaborados en tomo a ellall8.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Besso10"119 -entre otros precedentes-, decidió la no aplicabilidad del monto del proceso e implícitamente de la ley arancelaria que así lo determinaba, cuando ello podía alterar una relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida por el perito.

En similar sentido, la Corte se expidió con respecto a los honorarios de los abogados, así en "Gobierno nacional clPaz y Posse Ltda."120, donde resolvió que los jueces podían apartarse, en juicios de expropiación, de las escalas o porcentuales fijados por las leyes arancelarias, cuando se tratase de valores cuantiosos de los que podían resultar así regulaciones desproporcionadas o exorbitantes.

No obstante, y dicho sea de paso, en "Etcheberry de Rossi"121 la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió sobre sus pasos, y decidió con relación a la Ley Arancelaria de Abogados 21.839 que esos honorarios no podían ser inferiores a las escalas mínimas que prevé el citado cuerpo normativo.

En numerosos precedentes el tribunal destacó, ya con relación a los honorarios de los peritos, que éstos debían de guardar relación con el monto y retribución de los profesionales del Derecho, así en "Eyras"122, por lo que se admitió, verbigracia en "Garciarena"123, que los jueces pudiesen apartarse de las leyes arancelarias que regulan la actividad de aquéllos, para adecuar la regulación a la de los abogados.

Esta circunstancia, conviene recordar, apuntaba a asegurar efectivamente la garantía constitucional de la igualdad ante la ley (y el proceso), la que podía vulnerarse, a

contrario sensu, si se aplicaran bases patrimoniales distintas de acuerdo a la naturaleza de la labor profesional prestadal24.

En este orden de ideas, el artículo 10 del decreto 1813/92 autorizaba

-en el orden nacional- a los jueces a no aplicar las leyes arancelarias para la regulación de honorarios de peritos, cuando de ello podía seguirse un ejercicio abusivo del Derecho, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 107\ del Código Civil125.

En este sentido, la regulación no se practicaría tomando en consideración el monto sino en función de la tarea cumplida, su utilidad, tiempo que insumió y naturale=a o materia del asunto (art. 1°, dec. 1813/92)126.

Lo propio establecía la Ley 24.028 de Accidentes de Trabajo -pero con mayor amplitud, pues comprende a todos los profesionales-, ya que los honorarios habrían de fijarse en función de los trabajos realizados (art. 17, ley 24.028) y con abstracción del monto reclamadol27.

En la actualidad y vigente la ley 24.432 (sancionada el 15-\2-94, promulgada el 5-1-95 y publicada el 10-1-95) que modifica -entre otras normas- el artículo 478 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, éste establece que los jueces, si bien deberán regular los honorarios de los peritos conforme a los respectivos aranceles, tendrán que adecuarlos, incluso por debajo de sus topes mínimos, a las regulaciones que se practiquen en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos128.

Por su parte, el artículo 13 ("complementario del Código Civil") de la citada ley indica que los jueces deberán regular los honorarios de los peritos sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en las leyes arancelarias nacionales o locales, cuando "la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren" demostraran "razonablemente" que la aplicación de aquéllas ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que correspondería en virtud de dichas normas, debiendo fundar su decisión.

Merece destacarse que la Corte, en "Leblon SA"129, a fin de estimar los honorarios de un perito, consideró que como monto debía de tomarse aquel con el cual tuvo relación la pericia 130, en tanto, claro está, el experto no se hubiese excedido de los términos de la relación procesal y/o puntos propuestos 131.

Se ha decidido también que corresponde incluir los intereses en la base regulatoria132, y que los honorarios firmes o ejecutoriados deben ser pagados de inmediato cuando la resolución no señala un plazo para ello133.

El perito tiene derecho a un honorario por la sola aceptación del cargo134, tal cual lo destaca el artículo 470 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 468, CPBA), debiendo en todo caso graduarse la regulación según la naturaleza, importancia, complejidad y extensión de la labor cumplida135, y sin perder de vista situaciones verdaderamente excepcionales en las que aquélla puede, o debe, desvincularse, en alguna medida, del monto del proceso136, o de los honorarios de los profesionales del Derecho, así cuando se trata de juicios de reducido contenido económico137o

Como regla, la regulación de los honorarios de los peritos debe diferirse para el momento de dictar sentencia138, que es cuando el juez podrá ponderar su eficacia139, y adecuarlos a los de los restantes profesionalesl4o, salvo disposición legal en contrario'41, o en procesos universales en los que la labor pericial no puede alterar o incidir en la determinación de la base a partir de la cual se regularán los honorarios de los abogadosl42.

Se le ha reconocido carácter alimentario a la regulación, a los fines de su ejecutabilidad frente a la suspensión dispuesta por la ley 23.696143.

Parece innecesario recordar que el perito, en tanto auxiliar de la justicia, no puede convenir honorarios con las partes, cuestión que sin duda comprometería su imparcialidad o permitiría razonablemente sospecharlal44, razón por la cual no corresponde la aplicación del decreto 2284/91 (ratificado por la ley 2407) que desregula y deja sin efecto el carácter de orden público de los aranceles.

El decreto 1813/92 dictado para el ámbito de la justicia nacional 145 crea un registro de peritos y auxiliares de la justicia nacional (art. 2°), los que percibirán una retribución a fijar por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para cada una de las especialidades y tareas que correspondan, la que integrará las costas del proceso.

Se prevé que las partes podrán optar por el sistema que consagra el decreto, o por el que corresponde según la ley arancelaria de que se trate (art. 7°), rigiendo este último en caso de opción expresa formulada por la parte, o tácita, deducida de no haberse optado por aquél en las oportunidades que el decreto indica (art. 7°, incs. a, y b), o del no pago de la tasa que el mismo establece (art. 9°) en la etapa que señala el artículo 10, apartado a.

La opción -interpretamos que por el régimen del decreto 1813/92deberá realizarse en oportunidad de ofrecerse la prueba pericial o de expedirse acerca de la propuesta por la contraria (art. 7°, inc. a), o hasta el quinto día posterior a la designación del perito, pero

antes de su notificación (art. 7°, inc. b), la que podrá efectivizarse por cualquiera de las partes, privando, en definitiva, la selección que por el régimen del decreto realice alguna de ellas indistintamente.

Así también, en el caso de designaciones de oficio, la opción debería realizarse (art. 9°) dentro del quinto día de disponerse la medida (art. 7°, inc. b), pero antes de que el perito hubiese sido notificado de su designación, teniendo presente que la opción a favor del régimen del decreto efectuada por cualquiera de las parte prevalece por sobre el arancelario común.

Para la producción de la prueba por este sistema se establece el pago, por cuenta de cada parte que solicite la prueba, y por cada perito, de una tasa equivalente al 3% del monto reclamado en la demanda (pero nunca inferior a $ 300), la que se abonará en dos cuotas, la primera hasta el quinto día de quedar firme el auto de la designación del perito y con antelación a la aceptación del cargo por parte de éste; la segunda, al tiempo del cumplimiento de la sentencia definitiva, y en igual proporción a la condena en costas, como requisito previo al retiro de fondos, documentos, levantamiento de medidas cautelares (posteriores a aquélla), archivo del expediente u homologación de acuerdos transaccionales.

En caso de designaciones de oficio, la tasa será abonada por las partes y por mitades, sin perjuicio de lo que ulteriormente se resuelva en cuanto a las costas del juicio.

En procesos con monto indeterminado o sin contenido económico, la parte que proponga la prueba deberá abonar la suma de $ 500 por cada perito, excepto que por la complejidad de las operaciones el juez señale un importe mayor (art. 9°).

La parte contraria a la que obtuvo el beneficio de litigar sin gastos, si a su turno no goza del mismo, en el supuesto de optarse por este régimen, deberá abonar una tasa de hasta $ 1.000 por cada perito y como primera cuota (importe que podrá ser elevado en cada caso por resolución fundada del juez de la causa), en la hipótesis de que el 50% del total de aquélla (3%) supere dicha suma.

Toda diferencia que debiera de abonarse en más ya en la segunda cuota, con arreglo al monto que resulte de la sentencia y de la tasa aplicable, se ingresará al momento de liquidarse las costas por cuenta del condenado a pagarla, si no fuese quien obtuvo el beneficio de litigar sin gastos.

También, como principio general, merece señalarse que los honorarios derivados de la actuación del perito serán abonados por la parte vencida y condenada en costas, al igual que los del consultor técnico del vencedor (art. 68, CPCCN; arto 68, CPBA).

No obstante, el perito, como auxiliar de la justicia, puede dirigir su pretensión contra una y/u otra parte (sin perder de vista la virtualidad de la concesión del beneficio de litigar sin gastos), tal cual lo decidiera un plenario de la Cámara Nacional Comercia¡I46, sin perjuicio del derecho del vencedor a repetir del condenado lo que hubiese abonado en tal concepto.

Se trata de una de las llamadas obligaciones concurrentes I 47, o solidariasl48, por las que se sostiene que el perito puede perseguir el cobro de sus honorarios contra cualquiera de las partes y con abstracción del resultado del juicio, cuya exactitud o legitimidad, sin embargo, debe examinarse cuidadosamente a contraluz del dispositivo contenido en el artículo 478 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 476, CPBA).

En este contexto, pues, entendemos que la regulación provisional de los honorarios del perito -en el caso de que la misma se admita (ver lo dicho supra)-, vale decir, la practicada con antelación al dictado de la sentencia definitiva, siempre podría ser reclamada por aquél contra ambas partes procesales, dado que en ese momento todavía no se cuenta (ni podría contarse) con los elementos necesarios para decidir la virtualidad de la impugnación o desinterés expresados, en atención a las previsiones que contiene el artículo 478 del mencionado ordenamiento procesal (art. 476, CPBA).

Sin embargo, y ya con relación a la regulación definitiva en la actualidad, se insinúa una corriente que cuestiona la solidaridad o "concurrencia" de la obligación de retribuir los honorarios de los peritos, no sin sólidas razones, al menos en tanto y en cuanto no se admitan excepciones derivadas de las circunstancias de la causa, pues se subraya que a través de ella "se crea una solidaridad no fundada en norma alguna y que no puede sostenerse en una explicación que se remita a la imparcialidad que debe revestir la labor del perito"149.

Por nuestra parte, entendemos que el artículo 478 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 476, CPBA) ha venido a modificar sustancialmente la cuestión cuando la pretensión tiene por

objeto el cobro de honorarios y gastos regulados en la sentencia defmitiva (regulación "definitiva"), los que en este contexto habrán de ser impuestos a la parte que ofreció la prueba y no resultó condenada en costas, si su contraparte impugnó su procedencia y aquélla, en definitiva, no resultó un elemento coadyuvante para la decisión de la litis; o bien, si esa misma parte manifestó su desinterés y no participó por ello en su producción, y la pericia no fue conducente ni fue computada para decidir a su favor.

Por esta razón no nos parece aplicable la doctrina que prohíja el carácter solidario o concurrente de la obligación en cuestión -más allá de su ilegitimidad- en las hipótesis en que el vencedor manifestó su desinterésl50, o impugnól51 la procedencia de la prueba

pericial y ésta no fue reputada como un elemento coadyuvante -siquiera- para la resolución del conflicto ni sirvió para decir en su favorl52o

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Agostini", estableció que aunque el perito designado de oficio puede perseguir a cualquiera de las partes por el pago de sus honorarios, sin perjuicio del resultado del pleito, tal interpretación no puede ser extendida al supuesto en el que la parte vencedora hubiese quedado excluida de tal responsabilidad por manifiesto desinterés en que tal prueba se efectuara, máxime cuando aquélla no participó de su producción, ni tal probanza resultó a la postre conducente para la resolución del litigio 153.

Vale decir que si no hubiese mediado impugnación o desinterés, o si se hubiese tratado de prueba conducente, el perito podría ir contra cualquiera de las dos partes, todo esto al margen de la concreta forma en que se impongan las costas y las eventuales repeticiones que pudiesen corresponder.

Es claro que, en ausencia de los presupuestos que señala el artículo 478 del ordenamiento procesal nacional (art. 476, CPBA), la prueba debería ser entonces reputada como comúnl54 -confiriendo de tal suerte legitimación pasiva a ambas partes-, de la misma manera que cuando la contraria a la que la ofreció no contesta la demanda o el traslado o vista conferida, o cuando, a pesar del desinterés manifestado, toma intervención o participación en su producción, cuestión que no se confunde, por cierto, con el ejercicio de la facultad de observar la admisibilidad de uno o más puntos de pericia o controlar su práctica.

Sobre estas bases, interpretamos que el artículo 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, modificado por la ley 24.432, señala que los peritos podrán reclamar de la parte no condenada en costas "hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados" ("sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 478").

En otras palabras, las partes se hallan legitimadas cada una hasta en un 50% de los honorarios regulados al perito, salvo que hubiese mediado impugnación o desinterés en los términos del artículo 478, o se hubiese tratado de prueba inconducente, en cuyo caso dicha parte quedará exenta del reclamo.

En cambio, el consultor técnico, a diferencia del perito, sólo puede dirigir su reclamo contra el condenado en costas o contra su propia parte, pero no contra el adversario vencedor a modo de obligado solidario o "concurrente"155.

Por último, también se ha resuelto que los honorarios del perito se prescriben en el plazo ordinario, vale decir, dentro de los diez años que contempla el artículo 4023 del Código Civil, por no tratarse de los "empleados en la administración de justicia" a que alude el artículo 4032, inciso 1 0, del citado ordenamiento.

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81 Constituye una modalidad de esta pericia colegial o informativa, la que debe expedir el Tribunal de Tasación de la Nación por aplicación de lo que previene la ley 21.499, o la pericia genética prevista por la ley 23.511, etc.

82 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 694; J. W. Peyrano la denomina "pericia informativa" (Tácticas en el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. 11, p. 57); PRIETO CASTRO, ob. cit., ~. 1, p. 168.

83 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 471, nota 113. Fenochietto y Arazi, refiriéndose a estas consultas, indican que pueden ser requeridas "ante la imposibilidad de producir el dictamen por un perito" (ob. cit., t. 11, p. 521).

84 Si no se impugnó oportunamente la especialización del perito propuesto por la reconviniente y designado por el juez, ni se requirió una consulta técnica a la entidad profesional de la actividad en los términos del artículo 476 del CPCCN, no es admisible la solicitud de una nueva pericia por un miembro de dicho organismo (CNCom., sala E, 15-2-89, E. D. 134-605).

85 CFed. de Mendoza, 28-2-77, Rep. L. L. XXXVII, 1244, sumo 2. 86 En contra, PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 695.

87 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. y lug. cits. Para Fassi (ob. cit., t. Il, p. 363) no pueden solicitar ninguna retribución.

88 Téngase presente que la CSJN, por acordada 23/92 del 7-7-92, resolvió que el Poder Judicial anticipará el pago de los estudios de histocompatibilidad (HLA) y de inrnunogenética (ADN) cuando su realización fuese indispensable, y hubiese sido dispuesta de oficio o a pedido de la parte que actúa con beneficio de litigar sin gastos, sin perjuicio de lo que en definitiva se establezca en cuanto a las costas.

89 CAFFERA T A NORES, J. 1., Reconstrucción del hecho, en Revista de Estudios Procesales, N° 10, Rosario, p. 35; GORPHE, La apreciación judicial ... cit., p. 182.

90 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 402; PALACIO, Estudio ... cit., ps. 170/1.

91 Ob. cit., t. n, p. 519.

Q2 Parece innecesario destacar que la valoración de la prueba se deberá efectuar en oportunidad del dictado de la sentencia y en conjunción con la producida en autos (CNCiv., sala F, 23-5-74, L. L. 1975-A-874, jurisp. agrup., caso 870).

93 En orden a una prueba tan ligada al sistema de la sana crítica, como es la pericial, en su consideración son soberanos los jueces de los hechos (SCJBA, 20-5-80, Sup\. Prov. L. L. 1980-471; CNCiv., sala K, 7-9-89, Rep. 1. A. 1990-788, sumo 7). Los peritajes están sometidos a la ciencia del magistrado, porque el juicio crítico que puedan merecerle sus conclusiones forma parte de la función juzgadora (CNCiv., sala C, 19-9-78, L. L. 1979-B-112), salvo cuando así lo señala la ley (CNCom., sala D, 24-10-89, 1. A. 1990-Il-15). El perito es un mero auxiliar del juez y pretender que su dictamen es en alguna manera imperativo y obligatorio importa acoger la doctrina de que los peritos se desempeñan con autoridad decisoria dentro de los procesos o, lo que es lo mismo, que las sentencias podrían ser, cuando menos, parcialmente adelantadas por quienes carecen de facultad para decidir (SCJBA, 3-11-81, Rep. L. L. XLII, J-2, 1939, sumo 16). No obstante, la circunstancia de que la pericia no obligue

al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que ésta pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito ídóneo. La desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (CNFed.CC, sala III, 26-8-92, L. L. 1993-A-438; id., 4-2-94, L. L. 1 994-D-349; CNCiv., sala E, 16-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1964, sumo 19; sala D, 7-9-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1964, sumo 20; sala F, 2-8-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1682, sumo 19; sala E, 19-8-82, L. L. 1 983-A-472; CNECC, sala IV, 12-3-81, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2425, sumo 41; CNCiv., sala B, 19-7-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1963, sumo 16; sala D, 29-2-84, L. L. 1 985-A-606, f. 36.739-S; sala A, 30-7-85, L. L. 1 985-E-82; sala M, 29-4-91, Rep. J. A. 1991-789, sumo 11; CNFed.CC, sala lI, 3-3-88, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6008; CNECC, sala V, 27-6-88, L. L. 1989-E-251; CSJN, 1-9-87, E. D. 130-335). Cuando la ley establece una forma más idónea para la demostración de un hecho -en el caso, la pericial- los demás medios probatorios no sólo deben ser juzgados con estrictez, sino desechados a los fines propuestos (CNCiv., sala F, 13-8-82, L. L. 1982-D-249). Puede verse LAZZARONI, L. J., El juez en la apreciación del dictamen pericial, en L. L. 153-666.

94 La imparcialidad del perito se presume por su designación (CNCiv., sala D, 30-4-74, L. L. 155-533). El perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales. Su situación como auxiliar de la justicia hace razonable la aceptación de sus conclusiones, aun respecto de aquellos puntos en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta pese a que no los haya expresado con toda amplitud (CNCiv., sala D, 23-3-93, J. A. 1994-1-118; CSJN, 1-12-92,1. A. 1 994-Il-262). Con arreglo a lo dispuesto en el arto 476 del CPCCN, corresponde ponderar fundamentalmente las conclusiones de la

pericia -sin perjuicio de alguna morigeración que se estime prudenteatendiendo particularmente a que el experto fue designado de oficio y no existe motivo alguno que justifique dudar ni de su imparcialidad ni de su competencia (CNFed.CC, sala Il, L. L. 1979-D-68). Un martillero público o corredor podrá tener experiencia, pero carece de titulo habilitante para hacer tasaciones que tengan valor probatorio en juicios, voluntarios o contradictorios (CNCiv., sala C, 24-5-90, 1. A. 1992-IV-149, sumo 10).

95 Para la pericia médica: ARGüELLES, A. E., Valor probatorio del peritaje médico legal, en J. A. 1956-lI-103; BELLUSCIO, A. C., Fuer=a probatoria del dictamen pericial en los procesos de insania y de inhabilitación, en L. L. 152-34; PONCE, C. R.; CÁRDENAS, E. J. Y CANCELA, O. 1., Valor probatorio de la pericia médica en el proceso de insania, en E. D. 107-999; pericia genética: la indicada en notas anteriores, y DI LELLA, P., Falibilidad de pericias inmunogenéticas, en J. A. 1992III-567, Y La filiación. El HLA. Los jueces y los abogados, en L. L. 1989-D-1060; MARTÍNEZ PICABEA DE GIORGIUTTI, E., Algunas reflexiones sobre la asignación de parentesco, en L. L. 1989-A-980; pericia caligráfica: LAZZARONI, L. J., La pericia caligráfica (a propósito de UII libro), en L. L. 1975-8-1218; LÓPEZ PEÑA, F., La reforma procesal y la pericia caligráfica, en L. L. 1986-A-966; pericia contable:

RABINOVICH DE LANDAU, S.; ABAD, N. Y POPRlTKIN, A., El peritaje judicial, Depalma, Buenos Aires; CÚNEO, D. L., La pericia psicológica en proceso de familia, en Zeus, N° 4312, Rosario, p. 57; pericia de tasación: ROCCA, l., Reglas de la tasación judicial de inmuebles, en L. L. 114-651; CARBONE, Carlos A.. El valor de la prueba pericial por informes respecto de la identificación por medio de la voz, en J. A. del 1-10-97, N° 6057, p. 15.

96 La valorización de la pericia permite al juez expresarse en la sentencia con pleno dominio de la materia, sin necesidad de hablar de temas que desconoce, ya que cuando hace el análisis del peritaje está manejando la técnica de la apreciación de la prueba en la cual es un experto (CNECC, sala IV, 8-6-83, E. D. 115-654). Cuando el infonne de los expertos aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (CNCiv., sala D, 20-6-90, 1. A. 1990-IV-129; sala E, 22-7-80, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2423, sumo 21; sala F, 8-2-79, L. L. 1979-B-373; CFed. de La Plata, sala 1,3-7-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1683, sumo 31; CNCiv., sala C, 30-7-91, 1. A. 1992-IV-149, sumo 14).

97 CNFed.CAdm., sala IV, 11-8-92, L. L. 1993-E-257, con nota de Rivas y Barreiro Navas. Los informes periciales, cualquiera sea su objeto, no obligan ciegamente al juez a concluir de igual manera, sino en la medida en que los mismos se vean corroborados por los demás elementos probatorios (CNCiv., sala D, 30-3-79, L. L. 1 979-C-l 14, y 18-12-80, L. L. 1981-B-514; sala A, 12-11-86, L. L. 1987-B-Ill; sala E, 16-5-80, Rep. L. L. XL, J-Z, 1965, sumo 33).

98 La falta de impugnación de la pericia luego de darse vista a las partes no importa tácita aceptación de su contenido, ni impide en los procesos ordinarios y sumarios que, al alegar, se formulen las observaciones que se estimen convenientes (CNCiv., sala C, L. L. 1989-A-654, f. 38.072-S; CNECC, sala VI, 22-11-82, "Gallo c/Álvarez slP."), ni priva al tribunal de la primera o segunda instancia de su facultad/deber de valorar su eficacia (CNCiv., sala B, 15-3-93, E. D. 153-543). Sin embargo, también se ha resuelto que si bien es cierto que el dictamen puede ser impugnado en el alegato, ello es así a condición de que lo cuestionado no hubiese sido necesario aclararlo en la etapa del primer traslado. Tratar de desmerecer el informe, cuando ya es tarde para eso, no debe aceptarse porque hubo negligencia por parte del impugnante o no actúa de buena fe (CNECC, sala V, 21-4-87, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6010). En este sentido también se ha resuelto que la falta de contestación del traslado de una pericia importa, en principio, una actitud que en el plano procesal evidencia el desinterés de la parte en rebatir las conclusiones del dictamen, ello sin perjuicio de las facultades conferidas al juzgador por el arto 477 del CPCCN (CNCiv., sala B, 12-10-90, L. L. 1991-B-419). Compartimos esta doctrina.

99 En contra: CNCiv., sala A, 27-3-79, L. L. 1979-C-409; CNECC, sala 1,30-4-81, Rep. L. L. XLII, J-Z, 1940, sumo 25; sala IV, 9-11-81, Rep. L. L. XLIII, J-Z, 1741, sumo 18; sala 1, 7-4-82, L. L. 1982-C-303; CNFed.CC, sala III, 26-8-92, L. L. 1993A-438. Ver nota siguiente.

100 Como en el procedimiento del juicio sumarísimo no hay alegatos, es dable admitir las objeciones a la eficacia probatoria del dictamen pericial al expresar los agravios contra la sentencia que se apoya en ese dictamen (CNCiv., sala C, 30-6-88, L. L. 1989-A-654, f. 38.ü72-S).

101 CFed. de Córdoba, sala A, 6-9-84, L. L. C. 1985-252 (l29-R); CFed. de La Plata, sala 1, 31-7-84, Rep. L. L. XLIV, J-Z, 1682, sumo 22.

102 CNAT, sala II, 30-4-79, Rep. L. L. XL, J-Z, 1964, sumo 26; SCJBA, 7-5-85, L. L. 1 987-A-663, f. 37.528-S; CNCiv., sala F, 24-8-82, L. L. 1983-C-601, f. 36.406-S; sala C, 15-2-85, L. L. 1985-C-651, f. 36.900-S; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 714. 103 CNCom., sala D, 23-2-89, L. L. 1 990-A-349.

104 El peritaje anticipado que por falta de citación al demandado no vale como tal puede tener valor como otro medio de prueba (art. 378, CPCCN), por no tratarse de prueba obtenida por medios ilícitos, sino simplemente defectuosa (CNFed.CAdm., sala III, 7-12-87, L. L. 1988-B-243; CNCom., sala A, L. L. 126-38). No compartimos en modo alguno esta doctrina. Realizada con los recaudos que indica la ley, tendrá la misma eficacia que la que ha tenido lugar durante la tapa ordinaria de prueba (CNCom., sala C, 27-10-72, L. L. 150-165).

105 FENOCHIEITO y ARAZI, ob. cit., t. III, p. 493; ARAZI, ob. cit., p. 271. 106 FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 385.

107 CNCiv., sala B, 6-6-89, J. A. 1990-II-479.

108 FENOCIDETTO, C. E., Peritos y consultores técnicos en la ley 22.434 modifica/oria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en L. L. 1981-C-1119; PEYRANO, Apuntes sobre el consultor técnico pericial, en L. L. 1983-B-831, Y PEYRANO y CIDAPPINI, El proceso atípico cit., Parte segunda, p. 61; CALAMANDREI, Derecho Procesal Civil cit., t. 11, p. 395; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 11, p. 365; GONZÁLEZ, A. C., El consultor técnico en la normación del Código Procesal nacional, en L. L. 1900-D-840; PALACIO, Estudio de la reforma ... cit., p. 157. El Código Procesal italiano denomina "consultor técnico" al perito designado por el juez, denominación que el Código de 1865 reservaba para el perito de parte (CALAMANDREI, ob. cit., t. 11, p. 264).

109 El consultor técnico es un defensor de los intereses de la parte que lo propuso (CNFed.CC, sala 1, 9-2-88, L. L. 1989-B-617, jurisp. agrup., caso 5999; CNCom., sala B, 3-11-87, L. L. 1989-B-617, jurisp. agrup., caso 6000; CFed. de Córdoba, sala B, 21-2-89, L. L. C. 1989-700; CNCiv., sala A, 30-11-93, J. A. 1993-IV-353).

110 Sin embargo se ha resuelto que es aplicable el instituto de la negligencia probatoria -y no de la perentoriedad de los plazos que rige para las partes- respecto de la presentación del informe del consultor técnico (CNFed.CAdm., sala I1I, 26-7-88, L. L. 1989-B-614, sumo 12).

111 Incluso cuando la prueba pericial se practica a través del Cuerpo Médico Forense (CNFed.CC, sala 11, 30-8-88, L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6003). 112 CNCorn., sala C, 10-2-84, L. L. 1984-B-225.

113 Nuestro trabajo Incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria cit., p. 810.

114 CSJN, 10-6-92, L. L. 1992-D-325; CNCorn., sala E, 5-7-83, L. L. 1983-D-374. 115 Todo trabajo profesional debe ser retribuido salvo que por su índole sea gratuito o que una norma así lo establezca expresamente (SCJBA, 14-12-82, D. J. B. A. 125-93; CNFed.CC, sala 1,9-12-83, L. L. 1984-D-680, f. 36.708-S).

116 CNCorn., sala D, 12-1-76, L. L. l 976-D-22.

117 CNCorn., sala D, 28-11-83, L. L. 1984-D-678; CNCiv., sala 1,9-2-89, L. L.

J 989-C-430; sala B, 4-6-92, L. L. 1992-D-596.

118 CNCiv., sala D, 23-12-86, L. L. 1987-C-35. 119 CSJN, 20-9-67, L. L. 128-206.

120 CSJN, 4-12-80, L. L. 1981-B-69. 121 CSJN, 6-9-84, L. L. 1984-D-594.

122 CSJN, 14-2-78, Rep. L. L. XLI, A-l, 1584, sumo 16; SCJBA, 10-9-91, 1. A. 1992-IlI-1986, Y 7-5-91, J. A. 1992-1-119; CNCom., sala D, 15-10-80, L. L. 1981-A-120; CNCiv., sala A, 24-4-85, L. L. 1985-D-515; sala D, 7-3-85, L. L. 1985-437; CNCom., sala E, 5-7-83, L. L. 1983-D-374. Vale la pena destacar que se ha resuelto por los tribunales que no corresponde atenerse a los montos convenidos entre las partes a los fines de la determinación de la base regulatoria (CNCom., sala D, 15-10-80, L. L. 1981-A-120; CNCiv., sala C, 26-4-84, Rep. L. L. XLII, A-l, 1095, sumo 13), por 10 que, en esos casos, la regulación de honorarios del perito 110 debe guardar relación con la de los abogados (CNCiv., sala F, 19-8-83, Rep. L. L. XLII, A-l, 1095).

123 CSJN, 15-10-81, Rep. L. L. XLIII, A-l, 1112, sumo 14; CNCom., sala C, 11-5-81, Rep. L. L. XLI, A-l, 1585, sumo 26.

124 CNCiv., sala D, 23-12-86, L. L. 1987-C-35; C2'CCom. de La Plata, sala n, 13-4-78, R. D. J. 1979-2-32, sumo 114.

125 CNCiv., sala D, 18-2-93, J. A. 1994-1-545.

126 Téngase en cuenta que el dictado de este decreto obedeció, entre otras cosas, al propósito de desalentar o impedir el ofrecimiento de la prueba como medio para inducir u obligar a la parte solvente a aceptar un indebido acuerdo o transacción (ver considerando del decreto).

127 Ver nuestro trabajo Normas procesales de la Ley 24.028 de Accidentes de Trabajo, en J. A. 1992-1V-861.

128 Téngase en cuenta que a la luz del artículo 505 del Código Civil, modificado por la ley 24.432, la responsabilidad por el pago de las costas, "incluidos los honorarios profesionales de todo tipo" correspondientes a la primera o única instancia, no podrá exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al juicio, debiendo el juez prorratearlos si las regulaciones practicadas (sin tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubiesen representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas) conforme a las respectivas leyes arancelarias o usos locales superasen ese porcentaje. Lo expuesto resulta también de aplicación para el procedimiento laboral a tenor de lo que previene el artículo 8° de la ley 24.432.

129 CSJN, 4-3-86, Fallos: 293:656.

130 CNCiv., sala A, 31-5-93, 1. A. 1995-1, síntesis; sala F, 26-6-86, L. L. 1986E-225; sala D, 29-8-75, L. L. 1976-B-397, f. 33.2Jl7-S; monto del juicio si dicho monto fue objeto de la peritación (CNCiv., sala B, 21-9-67, L. L. 131-1196, f. 18.239S); cuota parte y no el valor total del inmueble si éste no fue objeto de la pericia (CNCiv., sala E, 6-6-66, E. D. 28-735).

131 CNAT, sala Y, 30-11-87, L. L. 1988-B-46. 132 CNAT, sala n, 21-11-88, D. T. 1989-B-607. 133 CNCom., sala D, 25-3-80, L. L. 1980-C-329.

134 CNECC, sala 1,27-8-79, Rep. L. L. XXXIX, A-l, 1066, sumo 2; CNFed.CAdm., sala n, 31-3-92, L. L. 1 992-D-278.

135 CNCiv., sala A, 24-4-85, L. L. 1985-D-515; SCllA, 8-7-80, Rep. L. L. XL, A-I, 1280, sumo 14.

136 Por ejemplo cuando la regulación de los honorarios del perito tasador devengados por la tasación practicada por aplicación del artículo 23 de la ley 21.839 pudiera absorber íntegra o sustancialmente el objeto mediato de la pretensión discutida, vale decir, el monto de los honorarios reclamados por el abogado (CNCiv., sala O, 19-6-80, Rep. L. L. XLI, A-l, 1584, sumo 19).

137 CNFed.CC, sala IlI, 11-7-86, L. L. 1 987-E-470.

138 CNCiv., sala F, 26-9-86, L. L. 1986-E-559; en contra, CCCom. de Junín, 16-8-84, E. O. del 18-10-84.

139 Se ha admitido la regulación "definitiva" en prueba anticipada, o siquiera provisional, al menos cuando se verifica una demora inusual en el trámite del proceso (CSJN, 16-2-93, J. A. 1995-1, síntesis; CNFed.CC, sala 1, 9-12-83, L. L. 1984-0-680, f. 36.708-S; CCCom. de Junín, 16-8-84, Rep. L. L. XLII, A-I, 1096, sumo 21; CNCiv .. sala O, 30-9-93, J. A. 1 994-I1-636; en contra, CNCiv., sala F, 26-6-86, L. L. 1 986-E-59).

140 CNCiv., sala 0,24-8-87, L. L. 1988-A-25.

141 CNCiv., sala F, 19-11-82, L. L. 1983-C-611, f. 36.442-S (con respecto a la pericia contable).

142 CNCiv., sala A, 24-8-78, L. L. 1978-0-557.

143 CNFed.CC, sala 1I, 17-8-90, L. L. 1 990-E-279; CNFed.CAdm., sala IlI, 8-5-90, L. L. 1990-0-11.

144 CNCiv., sala O, 27-8-68, L. L. 136-1125, f. 22.479-S.

145 Régimen que no ha gozado de mínima aceptación en el ámbito nacional o provincial, como era de esperar.

146 CNCom., en pleno, 8-2-50, L. L. 58-591, aun cuando no existiera pronunciamiento sobre costas; CNFed.CAdm., sala n, 28-7-81, J. A. 1981-IV-594; CNCiv.,

sala C, 7-12-83, L. L. 1985-A-606, f. 36.738-S; sala D, 25-4-85, L. L. 1985-D-517; sala G, 23-2-88, L. L. 1988-D-322. Existían tres tendencias antiguamente: a) el perito podía reclamar su honorario contra cualquiera de las partes y por el total; b) el perito podía reclamar su honorario contra las partes en la proporción de la condena; c) el perito podía reclamar su honorario a quien solicitó o se adhirió a la prueba (ver nota de redacción Obligados a pagar los honorarios del perito designado de oficio, en L. L. 58-591).

147 CNCiv., sala C, 23-4-91, J. A. 1991-IV-134. 148 CNCiv., sala B, 26-9-89, J. A. 1990-II-1949. 149 CNCiv., sala B, 8-5-89, L. L. 1989-D-40.

ISO CNCiv., sala E, 26-4-83, L. L. 1983-C-380; sala C, 22-10-91, J. A. 1992-I1I1974, sumo 2; sala D, 24-11-90, L. L. 1992-D-439. HA falta de la manifestación establecida por el arto 478, inc. 2°, del Cód. Proc., el pago de los honorarios de los peritos sigue comúnmente la suerte de la imposición de costas, salvo su manifiesta inutilidad" (CNCiv., sala C, 2-12-86, L. L. 1978-B-474).

¡SI CNCiv., sala E, 21-6-79, L. L. 1980-B-707, f. 3S.41S-S; CNFed.CAdm., sala Il, 28-7-81, Rep. L. L. XLII, A-I, 1222, sumo 5.

152 PALACIO, Estudio". cit., p. 174; MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 477; FASSI, ob. cit., t. II, p. 364.

153 CSJN, 21-4-88, L. L. 1988-D-IS4.

154 CNCiv., sala G, 18-2-83, L. L. 1983-C-422.

155 CNCom., sala D, 23-2-89, L. L. l 990-A-349, con abstracción de si dictaminó en contra de la parte que lo propuso (CNCom., sala D, 26-8-85, L. L. 1986-A-171). El perito dictamina para asistir al juez o tribunal, y el consultor lo hace por encargo de una de las partes y para dar apoyo técnico a la postura esgrimida en la contienda. De tal manera que, sin desmerecer la función que les cabe a los consultores técnicos, éstos no pueden asimilarse en su misión a la de los peritos y, por ende, el tratamiento arancelario de su labor resulta disímil (CNCiv., sala B, 11-6-91, J. A. 1992-1-123, sumo 4).

CAPÍTULO XXII

SISTEMA TIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

SUMARIO: 1. Concepto. II. Carácter común. IlI. La pericia necesaria. IV. Ofrecimiento de la prueba. V. Improcedencia de la agregación de documentos. VI. Oposición a la prueba. VII. Nulidad, impugnación del dictamen y pedido de explicaciones. VIII. Honorarios y gastos. IX. Eficacia. J. La prueba pericial genética. 2. La prueba pericial psicológica. 3. La prueba pericial contable. 4. La prueba pericial caligráfica. 5. La prueba pericial médica. 6. Los dictámenes del Cuerpo Médico Forense. X. El consultor técnico.

l. Concepto

La exigencia de conocimientos especializados corresponde a la definición de la prueba pericia\.

CNCiv., sala C, 23-6-81, E. D. 96-301

El peritaje se desarrolla en virtud de un encargo judicial por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, ajenos tanto al común de la gente como al campo específico del Derecho que es del dominio del juzgador,

CNCiv., sala D, 5-11-81, "Cabouli, David y otra c/Recreo Mar del Plata SRL", L. L. 1982-C-260

- cuyo dictamen servirá como asesoramiento y su valor apreciado conforme a la profesionalidad y aptitudes de la persona a quien se encomendó el cometido.

CNCiv., sala D, 26-6-80, "Perel, Alberto O. c/Juan, Guillermo", L. L. 1981-A-98, o J. A. 1981-II-442, o J. L. 1980-1-41

Si la prueba pericial fue solicitada por la actora y la demandada y existen, en consecuencia, puntos propuestos por ambas partes, la misma reviste el carácter de común.

CNCiv., sala A, 20-4-78, "Menta, Liliana P. y otro c/Arga SRL"

La peritación es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción y deducción o inducción de los hechos sobre los cuales versa su dictamen o explicación, pero esa declaración contiene, además, una operación valorativa.

C2'CCorn. de La Plata, sala IlI, 12-2-80, "Croce de Medinelli, Clara, suco y otros clMedinelli de Ganzero, Arnelia", D. 1. B. A. 118-367

El perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez.

CNCiv., sala E, 16-5-80, E. D. 89-494

11. Carácter común

La prueba pericial debe considerarse común si ella fue ofrecida por ambas partes y las dos propusieron puntos de pericia.

CNCorn., sala B, 17-10-62, E. D. 3-799

La adhesión de una de las partes a la prueba pericial de la contraria la convierte a aquélla en prueba común.

CNCorn., sala B, 8-8-62, E. D. 5-483; CNCiv., sala C, 3-8-67, E. D. 20-336

La proposición de puntos de pericia por quien no ofreció prueba pericial importa hacer suya la prueba de la contraparte, transformándola en común, con la consiguiente obligación de urgir el trámite para su producción.

CNCiv., sala C, 17-11-65, E. D. 20-336

La prueba pericial no reviste el carácter de común si los puntos de pericia propuestos por ambas partes no fueron similares ni los mismos los expertos designados.

CNCiv., sala C, 3-8-67, E. D. 20-343

Si la prueba pericial fue propuesta por el actor y el demandado, la obligación de urgirla incumbía a ambas partes, por lo que no cabe, empero, acusar la negligencia de la otra en forma simultánea al desistimiento formulado en la misma fecha en que acusó negligencia de esa prueba, ya que dicha circunstancia no se había hecho saber a la contraria.

CNCorn., sala A, 3-9-70, E. D. 37-99, Y 7-11-62, E. D. 3-799; sala C, 11-6-71, E. D. 43-452

No puede prosperar la negligencia acusada con respecto a la prueba pericial común, desde que quien la alega también habría incurrido en la misma.

CNCorn., sala B, 9-9-64, E. D. 10-466

La prueba pericial es, de suyo, individual y sólo se convierte en común cuando la otra parte adhiere expresamente a la propuesta por su contraria y la hace suya.

CNCiv., sala A, 12-8-64, E. D. 10-464

Si la prueba pericial fue ofrecida por una sola parte, la comparecencia de la contraparte a la audiencia respectiva no la convierte en común, por lo que queda a exclusivo cargo de la peticionante de la prueba la obligación de activar su realización;

CNCorn., sala B, 10-9-65, E. D. 20-336

- ni aun la designación de un experto por la parte no proponente de la prueba para controlarla.

CNCiv., sala A, 12-8-64, E. D. 10-464

No tiene el carácter de prueba común la pericia que, pedida por ambas partes, quedó limitada empero a los puntos incluidos en el cuestionario de la contraparte, y que desistió de esa probanza.

CNCorn., sala A, 16-11-64, E. D. 12-206

III. La pericia necesaria

En materia de defectos ocultos o vicios de la cosa vendida, la prueba pericial técnica resulta insustituible en tanto la misma no resulte impedida por las especiales circunstancias del caso.

CNCorn., sala B, 4-9-96, E. D. 173-245; sala D, 27-11-90, E. D. 140-740

Si la prueba pericial fue solicitada por la actora y la demandada y existen, en consecuencia, puntos propuestos por ambas partes, la misma reviste el carácter de común.

CNCiv., sala A, 20-4-78, "Menta, Liliana P. y otro c/Arga SRL"

La peritación es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción y deducción o inducción de los hechos sobre los cuales versa su dictamen o explicación, pero esa declaración contiene, además, una operación valorativa.

C2"CCorn. de La Plata, sala 1lI, 12-2-80, "Croce de Medinelli, Clara, suco y otros c/Medinelli de Ganzero, Arnelia", D. J. B. A. 118-367

El perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez.

CNCiv., sala E, 16-5-80, E. D. 89-494

11. Carácter común

La prueba pericial debe considerarse común si ella fue ofrecida por ambas partes y las dos propusieron puntos de pericia.

CNCorn., sala B, 17-10-62, E. D. 3-799

La adhesión de una de las partes a la prueba pericial de la contraria la convierte a aquélla en prueba común.

CNCorn .o sala B, 8-8-62, E. D. 5-483; CNCiv., sala C, 3-8-67, E. D. 20-336

La proposición de puntos de penCIa por quien no ofreció prueba pericial importa hacer suya la prueba de la contraparte, transformándola en común, con la consiguiente obligación de urgir el trámite para su producción.

CNCiv., sala C, 17-11-65, E. D. 20-336

La prueba pericial no reviste el carácter de común si los puntos de pericia propuestos por ambas partes no fueron similares ni los mismos los expertos designados.

CNCiv., sala C, 3-8-67, E. D. 20-343

Si la prueba pericial fue propuesta por el actor y el demandado, la obligación de urgirla incumbía a ambas partes, por lo que no cabe, empero, acusar la negligencia de la otra en forma simultánea al desistimiento formulado en la misma fecha en que acusó negligencia de esa prueba, ya que dicha circunstancia no se había hecho saber a la contraria.

CNCom., sala A, 3-9-70, E. D. 37-99, Y 7-11-62, E. D. 3-799; sala C, 11-6-71, E. D. 43-452

No puede prosperar la negligencia acusada con respecto a la prueba pericial común, desde que quien la alega también habría incurrido en la misma.

CNCom., sala B, 9-9-64, E. D. 10-466

La prueba pericial es, de suyo, individual y sólo se convierte en común cuando la otra parte adhiere expresamente a la propuesta por su contraria y la hace suya.

CNCiv., sala A, 12-8-64, E. D. 10-464

Si la prueba pericial fue ofrecida por una sola parte, la comparecencia de la contraparte a la audiencia respectiva no la convierte en común, por lo que queda a exclusivo cargo de la peticionante de la prueba la obligación de activar su realización;

CNCom., sala B, 10-9-65, E. D. 20-336

- ni aun la designación de un experto por la parte no proponente de la prueba para controlarla.

CNCiv., sala A, 12-8-64, E. D. 10-464

No tiene el carácter de prueba común la pericia que, pedida por ambas partes, quedó limitada empero a los puntos incluidos en el cuestionario de la contraparte, y que desistió de esa probanza.

CNCom., sala A, 16-11-64, E. D. 12-206

III. La pericia necesaria

En materia de defectos ocultos o vicios de la cosa vendida, la prueba pericial técnica resulta insustituible en tanto la misma no resulte impedida por las especiales circunstancias del caso.

CNCom., sala B, 4-9-96, E. D. 173-245; sala D, 27-11-90, E. D. 140-740

Cabe desestimar la alegación de reticencia formulada por la aseguradora si la misma no fue objeto de la prueba legal pericial que, para la apreciación de su gravedad, impone imperativamente el artículo 5° de la ley 17.418,

CNCorn., sala B, 8-4-97, E. D. 174-100

- para juzgar la nulidad del contrato.

CNCorn., sala D, 2-7-90, E. D. 141-621

Si bien es cierto que la pericia es una prueba importante para la determinación del precio de costumbre o del mercado en una locación de obra en donde no se fijó un precio determinado, ningún dispositivo legal la impone como necesaria, por lo que resulta admisible todo tipo de pruebas.


Dado que para la rehabilitació.n de un insano se exige un nuevo examen de salud, aducido dicho extremo resulta imprescindible la prueba pericial para demostrar no ser un alienado.

CNCiv., sala D, 18-11-94, L. L. 1995-E-557, f. 38.415-8

IV. Ofrecimiento de la prueba

Al ofrecerse la prueba pericial las partes deben proponer los puntos sobre los que han de expedirse los expertos.

CNCiv., sala A, 28-3-67, E. D. 20-336

Aun cuando no hubiese de entenderse implícitamente ofrecida la pericia caligráfica en forma subsidiaria al reconocimiento de documentos, tampoco es posible, habida cuenta de lo dispuesto por el artículo 1033 del Código Civil, considerar indispensable el ofrecimiento de la misma para el supuesto de que se desconozca el documento en cuestión, desde que la parte no tiene la carga ni la obligación de prever la eventualidad del desconocimiento de la autenticidad de la documentación presentada.

CNCiv., sala 1, 28-11-94, E. D. 162-539

V. Improcedencia de la agregación de documentos

Si bien los peritos deben dar cumplimiento a su misión de acuerdo con los puntos fijados por las partes y tienen, en principio, cierta independencia en la elección de los medios que han de utilizar para llevar a cabo su cometido, no corresponde que el tribunal entre a considerar sus conclusiones si para arribar a ellas el experto examinó y se refirió a documentos que no fueron ofrecidos ni agregados oportunamente como prueba por las partes.

CSJN, 27-2-96, "Telecinerna SA clProvincia del Chubut. Canal 7 Rawson", L. L. 1996-B-559

El artículo 473 del Código Procesal permite la realización de planos, exámenes científicos y reconstrucciones, pero ellos deben ser ordenados de oficio o a petición de parte y no pueden agregarse con la pericia documentos que estaban en poder de la parte y que hacían a la prueba de su derecho.

CNCiv., sala C, 5-6-80, "Budnik, Sirnón c/Me1amed, Sarnue1", L. L. 1980-D-309

El actor que no presentó la prueba documental al interponer la demanda, ni se reservó, en ella, el derecho a hacerla después, no puede, valiéndose del vehículo de la pericia contable, agregar al juicio los documentos que no presentó en la oportunidad legalmente prevista.

CNCorn., sala B, 25-9-64, E. D. 13-872

Ninguna disposición legal exige que la documentación que deba respaldar a las constancias contables deba ser acompañada íntegra o parcialmente al proceso cual si se tratara de prueba documental, por lo que no es indispensable agregar los libros

respectivos para probar la existencia de un crédito, si del informe pericial producido con todas las garantías del contradictorio surge que el mismo resulta acreditado de los asientos y de la documentación complementaria.

CNCorn., sala C, 16-7-92, E. D. 152-561

VI. Oposición a la prueba

Ante el fallecimiento del demandado, la oposición de éste a que se practicara la prueba pericial ofrecida por la contraparte tendiente a la determinación de la filiación del menor en cuyo interés se promoviera el proceso se torna irrelevante al haber desaparecido con él los derechos personales vinculados con la libertad e inviolabilidad de su persona invocados y tenidos en cuenta por el juzgador para no admitir tal prueba, al igual que la deducida por su esposa, desde que aquélla se encuentra justificada en el interés de la sociedad a la dilucidación del vínculo y atañe al orden público.

C I·CCorn. de San Nicolás, 31-3-92, E. D. 148-449

La importancia de la prueba biológica y la amplitud en la gestión probatoria conllevan, en principio, a que se entienda admisible la pretensión de la parte actora tendiente a la exhumación del cadáver del alegado padre en un juicio de filiación, aunque los herederos de éste la consideren abusiva.

J1·Inst.CCorn. N° 1 de Azul, 24-10-94, E. D. 163-20

No corresponde aceptar como excusa válida para negarse a la realización de las pruebas biológicas el hecho de que no arrojen un resultado exacto, mediante la elaboración de simples y subjetivas conjeturas.

CNCiv., sala H, 4-10-96, E. D. 172-274

VII. Nulidad, impugnación del dictamen y pedido de explicaciones

La nulidad de la pericia debe fundarse en la omisión de las formas procesales que constituyen el presupuesto esencial de su validez.

CNCiv., sala A, 31-7-73, E. D. 51-434; sala E, 13-11-95, D. J. 1996-1-498

Las pericias practicadas en contravención al artículo 464 del Código Procesal, en el caso tasaciones de un inmueble efectuadas por quienes no son ingenieros ni arquitectos, adolecen de nulidad.

CNCiv., sala A, 17-6-82, "Congedo, Francisco cNerere de Medina, Elvira, suc.", L. L. 1983-C-602, f. 36.411-S

Existen normas específicas relacionadas con las designaciones de peritos tasadores que constituyen un sistema normativo de orden público del cual el juez no puede apartarse, aun de mediar acuerdo de partes.

CNCiv., sala C, 23-6-81, "Wolf, Juan F. clWolf, Emique", L. L. 1982A-424, o E. D. 96-301

En lo que hace a las designaciones judiciales de peritos tasadores, debe tenerse en cuenta que la acordada 95 del 29 de junio de 1955 de esta Cámara y los artículos 2°, 13 Y 39 del decreto-ley 6070/58 responden a un sistema normativo de orden público.

CNCiv., sala A, 30-4-80, "Barbieri de Sarando, María, suc.", E. D. 90-279

La pericia llevada a cabo sin la citación prevista por el artículo 327 del Código Procesal y exigida expresamente en el escrito respectivo determina la procedencia de la nulidad.

CNCiv., sala A, 28-10-81, "Nucifora, Francisco e/ Ari Construcciones SA y otro", L. L. 1982-A-468

Si la pericia ordenada encuadra en lo que establece el artículo 327 del Código Procesal, debe notificarse a la contraparte, y no habiéndose ello cumplido procede la nulidad del dictamen, puesto que a la prueba pericial anticipada se le aplican las disposiciones que legisla esta última, entre las que se halla la facultad de pedir explicaciones al perito.

CNCiv., sala B, 12-8-77, E. D. 80-209

El peritaje hecho sin la intervención del eventual contradictor no puede valer como prueba, sin que sea preciso que la parte cuya citación se omitió desarrolle la impugnación de las conclusiones periciales dentro del plazo fijado para pedir la nulidad, por ser evidente que se vio impedida de controlarla, por sí o mediante consultor técnico que acompañase al perito.

CNFed.CAdm., sala 1lI, 7-12-87, "P. B. P. SA Coimbra SRL e/Administración Gral. de Puertos", L. L. I 988-B-243 o D. J. 1988-2-188

Corresponde declarar la nulidad de la pericia caligráfica realizada sobre documentos producidos dentro del juicio luego de que el demandado desconociera la firma inserta en el pagaré que motivara la ejecución, contrariand<? con ello la solicitud del actor relativa a que el cotejo se practicara sobre firmas indubitables.

CCCom. de Santa Fe, sala 1, 12-9-97, "Piña, Carlos F. c/Alvarado, Horacio R", L. L. Litoral 1998-2-459

El informe pericia! es objetab!e si se funda en documentación extraña a los autos exhibida al experto por el demandado, toda vez que la pericia no puede ser el vehículo para introducir extemporáneamente prueba instrumental desde que ello afecta el derecho de defensa de la otra parte.

CNECC, sala n, 3-8-88, "Frigorífico y Matadero La Foresta SCA elFrigorífieo La Perla SCA"

Si la lesión al derecho de defensa del nulidicente resulta evidente y la sanción de ineficacia no retrograda el procedimiento, no puede desestimarse el pedido de nulidad con la excusa de haber transcurrido el plazo de cinco días previsto por el artículo 170 del Código Procesal.

CCCom. de Mar del Plata, sala n, 5-8-97, "Verdaguer Ortega, Armando elPolini, Carlos y otros", BA B1402196

Frente a la omisión del experto de informar día y hora en que se llevaría a cabo la pericia, no pueden considerarse lesionadas las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso si el interesado no manifestó concretamente su intención de participar en la producción de la prueba impugnada y ha tenido oportunidad de hacer valer sus derechos al contestar el traslado de las conclusiones del perito.

CNCiv., sala B, 21-3-94, "Bonifati de Lorenzatti, María E. e/Sarbatino, Carlos", L. L. 1994-E-527

La circunstancia de que los peritos presenten sus dictámenes por separado no es causal de nulidad de la prueba, y sólo autoriza a que, en oportunidad de agregarse aquéllos, la parte interesada requiera que se subsane el defecto, a cuyo fin corresponde intimar a los peritos para que presenten un escrito único.

CCCom. de Junín, 17-3-88, "Imperiabe, Noemí R. y otros e/Soriano, Conrado", D. J. 1988-1-124

La prueba pericial producida anticipadamente con intervención de ambas partes hace prueba en el juicio principal, siendo también admisible aun cuando se hubiese realizado sin citación de la contraparte si ésta, al notificarse de la diligencia realizada, no opuso objeción alguna a la misma.

CCCom. de Mar del Plata, sala l, 23-6-98, "Cribari, Norma e/Consorcio Propietarios Edificio Mendoza 2555", BA BI351638

En la medida en que el informe pericial contenga una inexactitud o documente un exceso del técnico, el mismo habrá de ser objeto de la pertinente articulación de nulidad, por lo que si dicho incidente no se promovió sino que en su reemplazo se requirieron explicaciones, implícitamente se convalidó cualquier defecto del mismo.

CNCorn., sala B, 14-4-87, "Instituto Coop. de Seguros c/Unión de Empleados de Justicia de la Nación", L. L. 1987-D-577

Que los informes presentados por los peritos oficiales y el consultor técnico del actor no den cumplimiento a lo expresamente requerido por el tribunal no autoriza, por sí solo y sin la comprobación de alguna irregularidad específica, a decretar la nulidad del mismo, sino, en tal caso la realización de un nuevo dictamen.

CNCiv., sala A, 17-5-94, "Santos, Carlos clRodríguez, Roberto M.", L. L. 1995-D-811, f. 38.407-S

La impugnación al informe pericial en rigor no está contemplada en el Código de Procedimiento Civil, el que tan sólo prevé el pedido de explicacIOnes.

SCJBA, 14-5-96, "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. c/El Rápido Argentino SA", BA B23713

La impugnación a una pericia constituye un incidente por lo que la parte que se siente afectada debe ofrecer oportunamente la prueba que hace a su derecho.

CNCorn., sala B, 2-6-77, E. D. 76-611

La impugnación de pericia debe contener una advertencia concreta y terminante de los defectos que se le imputan y que permiten desvirtuar su fuerza probatoria.

CNCiv., sala F, 27-11-79, E. D. 87-210

No corresponde dar traslado de la impugnación formulada a la otra parte sino al perito, ya que es el experto quien debe aclarar, explicar y defender, en su caso, el dictamen.

CNCiv., sala E, 15-10-80, "Crensztajn, Osvaldo", L. L. 1981-A-574, f.35.829-S

La impugnación de una pericia realizada mediante una especie de informe técnico clandestino es improcedente desde que su aceptación violentaría o alteraría el derecho de defensa en juicio de la parte contraria.

CNCiv., sala C, 28-8-92, "Terlevich, Ángel clRiveccio, Américo", L. L. 1992-E-338

Cabe distinguir entre la impugnación de la pericia y el pedido de explicaciones al perito, ya que mientras la primera es posible hacerla valer hasta el momento de alegar -aunque no se la hubiese deducido al contestar el traslado-, el pedido de explicaciones se encuentra sujeto al procedimiento establecido por el artículo 473 del Código Procesal, razón por la cual al no haber hecho uso la actora de tal derecho en tiempo oportuno, todos los cuestionamientos introducidos en la apelación resultan extemporáneos.

C I"CCom. de Bahía Blanca, sala ti, 11-12-97, "Centro de Análisis Clínicos, Distrito X e/Obra Social del Personal de la Industria Metalúrgica", L. L. B. A. 1998-1378

Como en el procedimiento del juicio sumarísimo no existen los alegatos, es dable admitir las objeciones a la eficacia probatoria del dictamen pericial formuladas al expresar los agravios contra la sentencia que se apoya en ese dictamen.

CNCiv., sala C, 30-6-88, "Dayan, Rafael y otros clMunicipalidad de Buenos Aires", L. L. 1989-A-654, f. 38.D72-S

VIII. Honorarios y gastos

El anticipo para gastos periciales debe ser fijado por el tribunal, decisión que no puede ser suplida por la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola parte, sin perjuicio del valor que dicha cuestión pudiese tener a su respecto.

CNCiv., sala B, 10-9-87, "A., A. Y C. de A., M.", L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6005

Los gastos cuyo anticipo corresponde son aquellos acordes a la índole de la pericia (art. 462, Cód. Proc.) -<:on lo que, como principio general, se descarta la posibilidad de englobar en este concepto aquellas erogaciones que no se demuestran vinculadas al

cumplimiento de la misión encomendada por el juez-, y compatibles con la índole e importancia del trabajo realizado.

CNCiv., sala D, 23-6-81, L. L. 1982-A-573, f. 36.040-S, o E. D. 96-295

Los gastos y honorarios originados en la pericia quedan sujetos a la regla del artículo 68 del Código Procesal, toda vez que la parte demandada no manifestó su desinterés en este medio de prueba.

CNCorn., sala C, 26-11-80, E. D. 93-650

Los gastos de fotocopias, materiales varios y elaboración del informe final deben ser abonados por el experto, porque se trata de las expensas usuales y propias de la labor pericial.

CSJN, 2-2-93, "Madero Unzué de Dernaría Sala, Sara y otro c/Provincia de Buenos Aires"

El derecho del perito al anticipo de gastos rige también respecto del peritaje ordenado por el tribunal en virtud de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 2°, y la carga de su depósito pesa por igual sobre ambas partes, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre la materia de las costas.

CNCiv., sala A, 10-12-87, "Ricciuti, Juan M. y otra c/Garbagnoli, María, suc.", L. L. 1989-B-618,jurisp. agrup., caso 6004

El adelanto de gastos al perito contemplado por el artículo 463 del Código Procesal tiende a cubrir los que demande la tarea encomendada y se encuentran sujetos a su oportuna rendición y al reintegro del saldo no justificado.

CNCiv., sala E, 25-9-87, "Doglio, Alberto 1. c/Miranda, José", L. L. 1989-B-618, jurisp. agrup., caso 6006

La política a seguir en materia de anticipos de gastos para los peritos no persigue que se arrime al expediente la totalidad de los comprobantes por las erogaciones efectuadas, pero, tampoco, so color de la imposibilidad de hacerlo atento a la naturaleza de los gastos de que se trata, puede prescindirse ni eximirse al experto de dar una plausible explicación de la inversión de los fondos que le fueron adelantados por las partes.

CNCiv., sala D, 23-6-81, L. L. 1982-A-573, f. 36.040-S, o E. D. 96-295

El perito designado de oficio, con prescindencia del resultado del litigio y de la condena en costas, puede perseguir el cobro de sus honorarios contra cualquiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera corresponderle a éstas.

CSJN, 17-3-98, "Cantos, José M. c/Provincia de Santiago del Estero", L. L. 1998-E-415

Los honorarios regulados al perito y a los consultores técnicos, en tanto forman parte de las costas judiciales, deben ser pagados, en definitiva, por la parte que resulte vencida en el juicio, salvo que medie alguna de las excepciones establecidas respecto de ese principio. No obstante, cuando la prueba pericial reviste carácter común, la ley legitima al perito y a los consultores técnicos para reclamar el pago de sus honorarios y el reintegro de los gastos en que hayan incurrido, con prescindencia de la forma en que imponga el pago de las costas del proceso, y sin perjuicio, naturalmente, de los eventuales reclamos que con motivo de tal imposición puedan formularse las partes.

CNECC, sala VI, 25-4-88, "Forestadora Marko cNellez Hnos. s/Ordinario"

La pericia es a cargo de la parte que la solicitó, cuando nada aporta a la solución del pleito.

CNCiv., sala E, 6-9-74, "Mayo, Miguel c/Savars, Leopoldo"

Los honorarios debidos al perito deben abonarse con independencia del derecho de la parte a requerir la rendición de cuentas respecto del anticipo de gastos efectuado, el que no puede, empero, imputarse al pago de los honorarios.

CNCiv., sala E, 25-9-87, "Doglio, Alberto J. clMiranda, José", L. L. 1989-B-618, jurísp. agrup., caso 6007

La expresión "no participar" en la peritación a que hace referencia el artículo 478 del Código Procesal para liberar del pago de los gastos y honorarios supone no proponer peritos ni puntos de pericia, esto es, no pretender valerse oportunamente de la prueba pericial como propia.

CNCiv., sala C, 29-12-83, "Estrugamou, Alejandro"

IX. Eficacia

La prueba pericial adquiere prioridad sobre otras pruebas, y, muy especialmente, sobre la prueba testimonial que en materia técnica deviene impertinente.

C ¡"CCOID. de La Plata, sala 1lI, 23-6-92, "Mensi, Luis Antonio c/Garigali, Pedro Salvador", BA B200439, y 8-11-94, "Moreira Da Cruz, María Elena clMoreira Da Cruz, José Manuel y otros"

No es posible establecer un criterio fijo para definir con carácter general la prevalencia de la prueba pericial o de la informativa, y menos aún cuando los informes de que se trata son las consultas científicas o técnicas previstas en el articulo 476 del Código Procesal. La preferencia entre una y otra derivará de la aplicación, al caso concreto, de las reglas particulares establecidas en el artículo 477 del Código de rito y del principio general de la sana crítica sentado como norma en el artículo 386 de dicho cuerpo legal.

CNFed.CC, sala n, 2-7-91, E. D. 145-338

La fuerza probatoria del dictamen pericia! debe ser valorada por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrezca;

C2'CCom. de La Plata, sala n, 15-12-89, "Federación Patronal Coop. de Seg. Ltda. clMedina, Atilio", BA B300025

- basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen.

CCCom. de Morón, sala n, 22-6-95, "Díaz, Manuel Antonio cIRial, José y otros", BA B2350031

Los informes periciales, cualquiera sea su objeto, no obligan ciegamente a! juez a concluir de igual manera, sino en la medida en que aquéllos sean corroborados por los demás elementos probatorios producidos en autos.

CNCiv., sala D, 30-3-79, E. D. 80-472

La prueba pericial deberá ser valorada en orden a lo dispuesto en el artículo 476 del Código Procesal y, sólo en caso de que el juez lo estime necesario, podrá echar mano al recurso que le acuerda el tercer apartado del artículo 475 del citado ordenamiento de disponer que se practique otra pericia, se perfeccione o amplíe la anterior por los mismos peritos u otros de su elección.

CNCiv., sala F, 27-11-79, E. D. 87-210

No basta que el perito adquiera convicción sobre la materia de su dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen esa convicción, por ello, el informe pericial que no da explicación pormenorizada de las operaciones

técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda opinión carece de fuerza probatoria.

CNCiv., sala C, 19-9-78, E. D. 81-171

Si bien es cierto que las normas procesales no le acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, no menos lo es que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito técnicamente ajeno al hombre del Derecho, para desvirtuarlo será imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado;

CNCiv., sala F, 14-3-80, "Vesler de Lewin, Arnalia y otro, suc."

- es preciso invocar razones fundadas; CNCiv., sala D, 7-9-79, E. D. 86-407

- o arrimar prueba de por lo menos igual jerarquía.

CNCiv., sala D, 12-9-83, E. D. 108-381; CNCorn., sala B, 11-9-84, "Farinelli, José crresta, Carlos A."

El apartamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen pericial debe encontrar apoyo en razones serias, o sea, en fundamentos objetivos, demostrativos de que la opinión del perito se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o de que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. De allí es que cuando la conclusión pericial aparece fundada en principios técnicos y científicos inobjetables y no existen otros medios probatorios que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer otras argumentaciones de esa índole de mayor valor, aceptar aquéllas.

CNCiv., sala F, 6-3-96, E. D. 165-675

La falta de impugnación de la pericia luego de darse vista a las partes no importa tácita aceptación de su contenido, ni impide que en los procesos ordinarios y sumarios las partes puedan formular las observaciones que se estimen convenientes en oportunidad de alegar, ya que es ésa la oportunidad indicada para que los contendientes examinen la eficacia probatoria del dictamen;

CNCiv., sala C, 30-6-88, "Dayan, Rafael y otros clMunicipalidad de Buenos Aires", L. L. 1989-A-654, f. 38.072-5, Y sala D, 22-3-79, E. D. 83-768

- ni priva tampoco al interesado de su derecho a agraviarse, recurso de apelación mediante, del análisis crítico que el juez hiciera en la sentencia de tal prueba y de la eficacia o atendibilidad probatoria que le concediera.

Cl·CCom. de La Plata, sala lll, 21-3-96, "Armando, Anita Lucía c/Provincia de Buenos Aires", BA B201140

La eficacia probatoria del dictamen pericial puede ser cuestionada en la oportunidad de alegar aunque no haya sido observada,

CNECC, sala VI, 22-11-82, "Gallo, Oscar H. c/Álvarez, Francisco J."

La ausencia de impugnación del dictamen pericial médico no supone por sí sola la aceptación de sus conclusiones por parte de los jueces de grado.

SCJBA, 22-10-96, "Ruiz Díaz, Teresa del Carmen c/Alfajores San Clemente y otros", BA B44255

La falta de observación al traslado del dictamen pericial no puede equivaler automáticamente al consentimiento de las conclusiones que de él se extraen, ni a eximir al juzgador de su debida ponderación para asignarle fuerza probatoria, como tampoco privar a la Alzada de apreciarlo dentro de los límites del recurso.

CNCiv., sala B, 15-3-93, E. D. 153-543; CNECC, sala VI, 5-11-81, "Oviedo, Eduardo c/Jorquera Rojas, Rodolfo E."

El artículo 473 del Código Procesal sólo faculta expresamente a las partes a solicitar del perito las explicaciones que consideren convenientes, si bien ha de entenderse que las partes se hallan igualmente facultadas para impugnar la validez del dictamen y para objetar la eficacia o fuerza probatoria del mismo, supuestos en los cuales el no ejercicio de su facultad por la parte les veda volver a hacerlo a posteriori, no aconteciendo lo mismo con respecto al cuestionamiento de la eficacia probatoria del dictamen pericia!.

C I·CCom. de La Plata, sala lll, 21-3-96, "Armando, Anita Lucía c/Provincia de Buenos Aires", BA B201139

Si la parte no ha formulado observaciones a la pericia ni pedido explicaciones en la oportunidad prevista en el artículo 475 del Código Procesal, aquella omisión no puede subsanarse con el pretexto de criticar el fallo en ocasión de expresar agravios.

CNECC, sala IV, 9-5-80, "Nazar, Víctor J. c/Expreso Quílmes SA"

Cabe declarar la fuerza probatoria del dictamen pericial, correctamente valorada por el juzgador, si el mismo no fue impugnado en primera instancia.

CNCiv., sala F, 28-9-72, E. D. 47-252

1. La prueba pericial genética

Las pericias consistentes en las pruebas biológicas HLA y ADN integran la categoría de las llamadas estadísticas en atención a sus métodos de resolución bajo el amparo de las matemáticas, traduciendo los hallazgos de laboratorio a números, fracciones, índices y porcentajes, razón por la cual sólo permiten "estimar" pero no "calcular" cuál sería la probabilidad de paternidad.

JNI"lnst.Civ. N° 85, 22-2-95, E. D. 163-77

La prueba pericial hematológica sólo puede establecer la compatibilidad de los grupos sanguíneos y, en el caso de incompatibilidad, que la relación filial no es posible, por lo que es concluyente como prueba negativa, pero relativa como prueba positiva.

SCJBA, 3-6-80, E. D. 89-695

La prueba pericial biológica, autorizada expresamente por el artículo 253 del Código Civil, reformado por la ley 23.264, constituye una prueba fundamental en los juicios de filiación.

CNCiv., sala L, 14-4-94, E. D. 159-188

Conforme a las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico alcanzado, la negativa a someterse a la pericia biológica en un juicio de filiación en el que no sólo está comprometido el interés personal de las personas involucradas sino el de la sociedad toda tiene un peso específico muy elevado en la comparación con los demás indicios que puedan analizarse, y si bien por sí sola no alcanza de acuerdo a la formulación legal vigente, precisa de muy escaso complemento para formar plena convicción.

CCCom. de Pergamino, 21-11-96, L. L. B. A. 1997-208; CCCTrab. de Rafaela, 21-8-96, L. L. Litoral 1998-434; CCCom. de San Isidro, sala 1, 14-5-96, "M., A. c/A., R.", L. L. B. A. 1996-1084

Si vigente la prueba hematológica, la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos constituía una presunción contraria a quien se negaba, pues revelaba su temor frente al posible resultado, con mayor razón esa solució n debe aplicarse en la actualidad cuando esa conducta se esgrime frente a la prueba de histocompatibilidad sanguínea, donde la probabilidad cierta de determinar la paternidad es de un porcentaje elevadísimo, solución que, por lo demás, se encuentra especialmente legislada en la ley 23.511 que organiza el Banco Nacional de Datos Genéticos, y que establece en su

artículo 4° que la negativa a someterse a los exámenes y análisis constituirá índice contrario a la posición sustentada por el renuente.

CNCiv., sala F, 12-11-89, L. L. 1991-D-6

Si bien los abuelos del pretendido nieto no revisten el carácter de partes en el juicio de filiación iniciado contra el pretendido padre, la posibilidad de que con el consentimiento de los primeros se obtuviesen elementos de convicción de orden científico tendientes a revelar la filiación resulta pertinente a la luz del artículo 253 del Código Civil que autoriza toda clase de pruebas en este tipo de juicio.

CNCiv., sala A, 25-11-86, "L., M. J. e/E., c.", L. L. 1987-C-69

2. La prueba pericial psicológica

La prueba pericial psicológica debe ponderarse con extremo cuidado, teniendo en cuenta la tendencia a efectuar en las mismas, a la manera de conclusiones, afirmaciones que no encuentran basamento científico en las observaciones objetivas efectuadas por el profesional, y que en vez de ofrecer al juez elementos de juicio para que declare probado un hecho se adelantan a juzgarlo sustituyéndose a aquél.

CNCiv., sala B, 14-3-80, "L., G. e/S. de L., E.", L. L. 1980-C-323

3. La prueba pericial contable

Es inadmisible que quien ha solicitado en su demanda la prueba pericia contable sobre los libros de su contraparte y ha sujetado el monto de la pretensión al resultado de dicha pericia, pretenda luego desligarse del dictamen pericial con la excusa de no ser comerciante y, por ende, que las registraciones de la demandada no prueban contra él, pues ello importaría colocarse en contradicción con la propia conducta anterior.

CNCarn., sala A, 17-5-88, E. D. 130-543

No obstante el hecho de no haberse atribuido ni acreditado la calidad de comerciante del accionado, las registraciones contables de una de las partes constituyen un indicio probatorio,

CNCorn., sala B, 23-2-96, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/D' Aquino, Francisco P.", L. L. 1996-C-400; CNCiv., sala C, 18-8-69, E. D. 32-266

- aun respecto de actos que no son de comercio o que son unilateralmente comerciales;

CNCorn., sala C, 2-8-84, E. D. 112-183

- puesto que la eficacia probatoria de las mismos reposa en el principio de la comunidad de asientos y en la posibilidad de confrontación entre las registraciones efectuadas por ambas partes.

C1·CCorn. de Bahía Blanca, sala 1, 15-2-94, "Banco de Coronel Dorrego SA cNalenzuela, Diana E. y otra", E. 0.161-239

Si bien los libros no valen por sí solos como prueba suficiente contra un no comerciante en cuanto a éste no le es dado oponer a su vez las constancias de los suyos, pueden servir de elemento de juicio indiciario y, unidos a otras presunciones, dar base a la convicción del juez conforme a las reglas de la sana crítica.

SCJBA, 2-5-73, E. D. 50-554

4. La prueba pericial ealigráfiea

A la luz de lo que dispone el artículo 1033 del Código Civil, no es indispensable el ofrecimiento de una pericia caligráfica para el supuesto de que se desconozca el documento en cuestión, pues tal ofrecimiento puede efectuarse al negar el requerido la autenticidad de la firma que se le atribuye. La parte no tiene la carga ni la obligación de prever el desconocimiento de la autenticidad de la documentación.

CNCiv., sala 1, 28-11-94, "Byra, María c/Avalle, Eduardo", L. L. 19950-355

Si la parte no ofreció subsidiariamente la prueba pericial caligráfica, para la eventualidad previsible de que el demandado negase las firmas que suscriben los instrumentos acompañados con la demanda, ante la negativa de la autenticidad por parte del reclamado, el juzgador no puede ordenar tal prueba de oficio, sin riesgo de quebrar el principio y garantía constitucional de la igualdad ante la ley.

CCCom. de Lomas de Zamora, sala l, 31-7-79, "Fernández, Lucio A. y otros c/Spallato, Martino", Supl. Prov. L. L. 1980-698

El elemento probatorio más eficaz para demostrar la autenticidad de la firma es la pericial caligráfica, razón por la cual si el actor omitió ofrecer este medio de convicción que pudo haberse realizado fácilmente, toda vez que no existía imposibilidad alguna para obtener el elemento indubitable mediante el respectivo cuerpo de escritura, no existiendo otros elementos de convicción que lleven a concluir la autenticidad de la firma incluida en el mencionado documento, corresponde rechazar la pretensión de la actora.

CNCiv., sala F, 13-5-93, "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/Munne, Mario E.", E. D. 157-207

Es privativo del perito calígrafo seleccionar las firmas que considere más aptas para imponerse en los rasgos escriturarios auténticos del firmante y desestimar aquellas que considere inadecuadas a tal fin, pues se trata de una atribución propia de la función que desempeña.

CNCiv., sala K, 3-8-95, "Montagna, Mónica N. c/González Barrios, Eduardo M.", L. L. 1996-A-471

Si bien la pericia caligráfica constituye el medio más adecuado para demostrar la autenticidad de la firma atribuida a una persona, ello no descarta que pueda hacerse a través de testigos o por presunciones.

CNFed.CC, sala n, 3-10-95, "Estado nacional. Armada Argentina clProductora Avícola SA", L. L. 1996-B-303

5. La prueba pericia 1 médica

La solución prevista en el artículo 625 del Código Procesal es aplicable al caso del denunciado por demencia que no se somete voluntariamente a la pericia médica, por lo que cabe disponer su internación de modo de habilitar la producción de prueba esencial y, con ello, el pronunciamiento de la sentencia.

CNCiv., sala D, 18-11-94, "B., L.", L. L. 1995-E-557, f. 38.415-S

La negativa a someterse a la pericia médica no puede ser suplida mediante la compulsión personal y en base a esta conducta procesal resulta improcedente declarar la nulidad de matrimonio por impotencia del marido.

CNCiv., sala D, 1-8-83, "V., L. R. c/G., C. A.", L. L. 1983-D-547

En la acreditación de la impotencia y, en su caso, la no consumación del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericia! médica.

CNCiv., sala G, 23-2-82, "c. de D., M. del C. cID., A. R.", E. D. 102-243

6. Los dictámenes del Cuerpo Médico Forense

Los dictámenes del Cuerpo Médico Forense tienen particular relevancia, no sólo por tratarse de un órgano imparcial auxiliar de lajusticia, cuyos miembros son designados de acuerdo a antecedentes y especialidad, sino porque el estudio del paciente es realizado en forma conjunta por dos médicos, quienes suscriben así el correspondiente dictamen. Si el peritaje del Cuerpo Médico Forense es coherente, categórico y está fundado en principios técnicos y no existen otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones.

CNFed.CC, sala IlI, 24-11-95, E. D. 169-73

El informe del Cuerpo Médico Forense no sólo es el informe del perito, sino que se trata de un asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 63, incisos a, b, y d, del decreto-ley 1285/58.

CNCiv., sala D, 8-10-81, "Lascano, Eduardo J. c/Rivadavia Construcciones SA y otro", L. L. 1982-D-239, o E. D. 97-213

X. El consultor técnico

Con la figura del consultor técnico se incorporó a nuestro Derecho el "patrocinio técnico" facultativo, y, por ende, a los principios científicos de la peritación, a la concordancia de las reglas de la sana crítica y de las demás pruebas y elementos de la

causa se agregan las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados.

CNCorn., sala B, 3-11-87, "Trafilam SA c/Galvalisi, José", L. L. 1989B-617, jurisp. agrup., caso 6001

El consultor técnico actúa como un verdadero defensor de la parte que lo propone y su desempeño puede asimilarse a un patrocinio técnico en ámbitos ajenos al específico saber jurídico, operando así como un consultor de la parte que lo ha designado para hacer por ella las observaciones pertinentes y controlar técnicamente el desarrollo de las diligencias periciales, pudiendo inclusive presentar su propio informe dentro del plazo fijado al perito.

CNCorn., sala A, 7-4-95, "Pirillo, José s/Quiebra s/Inc. de verif. por Ferrero, Guillermo H.", E. D. 164-305

El consultor técnico es una figura distinta a la del perito y análoga a la del abogado, pues si bien brindará a la parte que lo propuso su asesoramiento sobre cuestiones de carácter técnico ajenas a la disciplina jurídica, interviene en el proceso a la manera de aquél.

CNCiv., sala 1, 23-9-97, "Consorcio de Propietarios Avda. Las Heras 2269/71/73 e/Edificio Las Heras 2263 SRL", L. L. 1998-B-348; CNCorn., sala C, 10-2-84, "Oesternrnotors Car SA e/Blanco, Carlos A. y otro", L. L. 1984-B-225

La oportunidad para proponer al consultor técnico coincide con la prevista para el ofrecimiento de la prueba pericial, si bien, aun omitido dicho ofrecimiento, el consultor podría ser propuesto posteriormente, por ejemplo en la audiencia prevista por el artículo 473 del Código Procesal, o cuando excepcionalmente la causa fuera abierta a prueba en segunda instancia, o en ocasión de haberse dispuesto una medida para mejor proveer, con arreglo a las facultades reservadas al juez por el artículo 36 del citado ordenamiento legal.

CNCiv., sala A, 16-8-94, E. D. 161-234

El perito reviste el carácter de un auxiliar del juez y adquiere su condición procesal como tal a raíz del nombramiento judicial y subsiguiente aceptación del cargo, mientras que el consultor técnico es un defensor de la parte designado para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajena al específico saber jurídico,

CNCiv., sala A, 30-11-93, "P. de S., R. O. e/S., V.", J. A. 1994-IV-353

- si bien existe en el proceso mientras haya prueba pericial; vale decir que si no hay pericia no hay consultor. El consultor técnico puede presenciar las operaciones técnicas

que se realicen y formular las observaciones que considere pertinentes, pero no puede intervenir en la elaboración del dictamen propiamente dicho.

CNCiv., sala B, 6-6-89, "Abeal, Alberto J. y otra elKerestegian, Nazaret",L.L. 1990-A-414

CAPÍTULO XXIII

EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL EN EL ORDENAMIENTO

PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: I. Breves consideraciones históricas sobre el reconocimiento judicial. II. Concepto. III. Procedimiento probatorio. IV. Prueba anticipada. V. Eficacia.

l. Breves consideraciones históricas sobre el reconocimiento judicial

El reconocimiento o inspección judicial, entendido como prueba judicial, se advierte en el Derecho Romano en el período formulario, así en causas de deslinde cuando se otorgaba la actio jinium regundorum, por la que el juez podía proceder a un examen del lugar (inspectio)l, si lo consideraba necesario para dirimir la controversia2o

Se lee, además, en un pasaje de Ulpiano que cita Bruchetti3, que incluso en causas civiles se reconocía mayor fuerza probatoria a la inspección del juez que a la investigación efectuada por un perito.

En la Edad Media se encuentran ejemplos del reconocimiento judicial en el Derecho bárbaro y en el Canónico, del cual sería tomado para fundirse o amalgamarse en ese crisol que dio lugar a la formación del denominado proceso común.

Señala Lalinde Abadia que "en un proceso regido por el principio de la inmediación, como era el visigodo y el altomedieval, el reconocimiento 'judicial o inspección ocular constituía una actividad habitual, por lo que, sólo con la complicación del proceso y el alejamiento del juez respecto de las partes y de la escena de los hechos, tomó forma de prueba especial"4.

Enseña Alsina que en las Leyes de Partidas aparece este medio expresamente previsto, verbigracia, en la Ley 13, Título 19, Partida Tercera, así cuando se señala que cuando "contiendas é pleytos acaecen entre los omes que son de tal natura, que non se pueden departir por prueba de testigos, ó de carta, ó de sospecha, á menos que el juzgador vea precisamente aquella cosa sobre que es la contienda o pleyto. 1 esto sería quando juesse mouido pleyto antel sobre términos de algúan logar ó en razón de alguna torre ó casa que pidiessen al juez que la jiziesse de 'rrivar porque se quería caer"5.

Su uso se generalizó rápidamente en los procedimientos penales de la época como medio para la comprobación del llamado "cuerpo del delito", consagrándoselo modernamente para la materia civil en la ordenanza francesa del año 1667, de la que pasó al Code de Procédure de 1806/7, y, de allí, a los restantes ordenamientos procesales europeos y amencanos.

El Código Procesal de 1880 sancionado para la Provincia de Buenos Aires, declarado vigente para la Capital Federal por ley 1144 del 15 de diciembre de 1981, regulaba este instituto bajo la denominación de "inspección ocular".

II. Concepto

Como enseña Eisner, la inspección judicial es la que se "tiene mediante la percepción sensorial directa del juez frente a los motivos de prueba", en la que "el saber del juez respecto de la cosa se realiza sin intermediarios. El testigo, el perito, el documento, son intermediarios entre el hecho a probar y el juez"6.

Para Morello, el reconocimiento o examen judicial consiste en la "percepción sensorial directa realizada por el juez, de lugares, cosas o personas, para comprobar su estado, condición y caracteres"7.

Se trata de la prueba directa por antonomasia, en virtud de la cual, a través de la percepción común8 del juez, éste recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis o que tienen relación con

ella9, sin medios de representación (así el testigo, el perito) que intervengan para su recreación, sea a través de los relatos como de procedimientos técnicos.

Es que, como enseña Gorphe, la observación, que es la base de la ciencia, es también el más sólido punto de partida para cualquier investigación judiciapo.

Es ésta una herramienta fundamental para el buen desarrollo de los procesos que, lamentablemente, sólo en forma esporádica se lleva a la práctica, y, para peor, de manera residual o secundaria, a pesar de las insuperables ventajas que apareja que el juez pueda "ver con sus propios ojos" el contenido o material fáctico que subyace bajo el drama de la litis, en lugar de tener que hacerla a través de las lentes, muchas veces deformadas, de los testigos, peritos, o de las propias partes.

Para algunos autores, entre ellos Alsina, el reconocimiento judicial, sin embargo, no sería prueba (como tampoco lo sería para aquél la pericial), por cuanto a través de la percepción del juez no se incorpora "un antecedente que no conste ya en el proceso mismo".

En realidad, agrega este autor, "se trata de la apreciación de una

prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia sólo servirá para ilustrar al juez ... "ll

En cambio para Eisner'2, Palacio'3, Morellol4, Sentís Melendol5, Cameluttil6, Couturel7, Falcónl8, Liebmanl9, entre muchos otros, el reconocimiento o inspección judicial es un medio de prueba, tal cual lo regula el ordenamiento procesal civil nacional.

Como bien dice Devis Echandía, el problema de si la inspección es o no prueba se resuelve a partir de la posición que se adopte en cuanto a si es prueba la denominada prueba directa20, esto es, aquella en la que existe o media identidad entre el hecho probado con la percepción del juez y el hecho objeto de la prueba, o entre el hecho objeto de la prueba y el hecho que se percibe21.

Excluir del concepto de la prueba a la percepción del juez (la prueba por excelencia) como proceso de fijación del hecho controvertido (como la deducción lo es en la prueba indirecta) conduciría al absurdo ya observado por Wach, de que "sería tan sólo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna"22.

Por ello es que compartimos la opinión de Palaci023 y de Morell024, relativa a que el reconocimiento no constituye, entonces, una medida de ejecución potestativa del juez25, por lo que éste tendría que acordarla (incluso por aplicación del principio de amplitud en la prueba), salvo grosera o manifiesta improcedencia (art. 364, CPCCN; art.

362, CPBA), cuando es ofrecido como prueba por las partes26, habilitándose incluso su replanteo en la Alzada.

III. Procedimiento probatorio

El artículo 479 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 477, CPBA) establece que el juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte, el reconocimiento judicial de lugares o de cosas; la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto, y las medidas previstas en el artículo 475 del citado ordenamiento (art. 471, CPBA)27.

Vale decir que, en este último sentido, se podrá disponer dentro del concepto de reconocimiento judicial la ejecución de planos y relevamientos; reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares exámenes científicos para el mejor esclarecimiento de los hechos y su reconstrucción para comprobar si se ha producido o pudieron realizarse de una determinada manera, pudiendo ordenarse, además, la presencia de peritos y testigos (arts. 479, inc. 2°, CPCCN; arto 477, inc. 2°, CPBA), y la comparecencia de partes y consultores técnicos (art. 471,475, inc. 3°; 479, inc. 3°, CPCCN; arts. 471, inc. 3°; 477, inc. 2°, CPBA).

Al decretarse la medida el juez deberá individualizar lo que habrá de ser materia u objeto del reconocimiento o inspección judicial, y

determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará la diligencia28, aunque nada impide que la cosa objeto de la prueba sea trasladada a la sede del tribunal, a esos efectos29o

Se trata de asegurar, antes de que la medida tenga lugar, la debida intervención de los litigantes, en íntima relación con los principios de publicidad y contradicción en la prueba, y con la prohibición de que el juez apele a su saber privado como medio de prueba30, o, lo que es lo mismo, de resguardar el derecho de defensa en juicio de las partes3!o

Es que, como bien enseña Wach, no se le permite al juez hacer uso de su propio saber privado: "violaría gravemente su imparcialidad y se expondría a las reprimendas justificadas de las partes, si en el debate oral se le ocurriera decir: 'yo mismo lo he visto, no necesito otra prueba' o Y del mismo modo violaría la ley, si en los fundamentos de la sentencia dijera que los medios de prueba suministrados por las partes no le han convencido, porque está seguro de la verdad de lo contrario gracias a su propio conocimiento del asunto"32o

De mediar urgencia, la notificación a las partes, testigos y peritos se efectuará de oficio y con un día de anticipación (arto 479, CPCCN; arto 477, CPBA) y por cédula (ya que

no cabe disponer una notificación de oficio por nota), del mismo modo que si el reconocimiento se ordena antes de la apertura o proveimiento de la prueba (arto 135, inco 12, CPCCN; arto 135, inco 11, CPBA) o entre el llamamiento de autos para la sentencia y ésta (arto 135, inco 5°, CPCCN; arto 135, inco 4°, CPBA)o

Conviene recordar que en situaciones especiales se ha resuelto que los recaudos legales exigidos en materia de reconocimiento judicial de personas, lugares o cosas pueden ceder, cuando median razones de extrema urgencia, o la medida ha sido decretada con carácter cautelar (no probatorio stricto sensu), o como medida para mejor proveer33, aunque respecto de este supuesto estimamos que su producción en tal contexto violentaría el derecho de defensa en juicio, que constituye su presupuesto con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 36, inc. 2°, CPBA).

El artículo 480 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 478, CPBA) dispone que a la diligencia asistirá el juez o los miembros que el tribunal determine (en caso de ordenarse el reconocimiento por la Alzada), y que las partes podrán concurrir con sus consultores y letrados, y formular las observaciones que fueren pertinentes, de todo lo cual se dejará constancia en el acta.

La citación de peritos y testigos también deberá efectuarse por cédula, por aplicación de lo que previene el artículo 135, inciso 11, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 135, inc. 10, CPBA).

El reconocimiento judicial puede comprender también el de personas34, a tenor de lo que previene el artículo 479, inciso 3°, que remite al artículo 475 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, en cuyo inciso 2°, como se ha visto precedentemente, se autoriza al juez a disponer exámenes científicos, con o sin peritos médicos (según la naturaleza de la medida), para el mejor esclarecimiento de los hechos, así, verbigracia, para comprobar en el juicio de filiación el parecido físico del invocado hijo con el demandad035.

Ahora bien, es de destacar que en ciertos casos el reconocimiento judicial aparece obligatoriamente impuesto por la ley, es decir, es forzoso, así en la hipótesis prevista en el artículo 633 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para el proceso de declaración de demencia (art. 627, CPBA).

La negativa de la parte a prestarse al reconocimiento judicial en su cuerpo, dispuesto en este contexto, no podría dar lugar al uso de la fuerza en ningún caso, a tenor de lo que previene el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), pero sí habilitaría a extraer de ese comportamiento oclusivo indicios en contra de la que se hubiese rehusado, derivados de su comportamiento procesaP6.

Como hemos dicho anteriormente, no compartimos la tesis que equipara el deber de testimoniar impuesto a los terceros con el de someterse o tolerar inspecciones en su propio cuerp037, el que, al menos entre nosotros, se encontraría vedado por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), en tanto y en cuanto no mediara el consentimiento de la persona involucrada, aunque ello, en todo caso, no podría dar lugar a medidas coercitivas sino que, en el peor de los casos, a sanciones pecuniarias38.

La tesis que discutimos proviene y aparece desarrollada por la doctrina italiana a partir del dispositivo contenido en el artículo 118 del Código Procesal italiano, respecto del cual explica Calamandrei que en "una situación jurídica absolutamente análoga a la de los testigos, pone el artículo 118 [ ... ] a los terceros obligados, dentro de ciertos límites, a consentir sobre sus personas o sobre las cosas de su posesión, las inspecciones que parezcan indispensables para conocer los hechos de la causa [ ... ] Se trata también aquí, de un deber público que obliga a todo ciudadano a poner a disposición de la justicia su persona y sus bienes, cuando ello pueda servir al juez para conseguir la verdad"39.

Conviene recordar que el artículo 382 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 380, CPBA), para asegurar la inmediación probatoria imprescindible para la producción de este medio probatorio, autoriza al juez a trasladarse a cualquier lugar de la República para proceder al reconocimiento judicial.

Por la propia naturaleza de la prueba, el reconocimiento habrá de ser conducido personalmente por el propio juez que ordenó la medida40, tal cual lo prohíja e indica la norma contenida en el artículo 382 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 380, CPBA), cuestión que en la práctica no suele observarse estrictamente41, desnaturalizándolo como tal y disminuyéndolo seriamente en su eficacia, precisamente como consecuencia de esa indebida delegación de funciones.

En el acta42 que debe confeccionarse deberá dejarse constancia de las percepciones y observaciones realizadas por las partes, sus consultores y letrados; de los interrogatorios y cuestionarios dirigidos a los testigos y peritos, su eventual dictamen y las explicaciones dadas; e incorporarse los planos, reproducciones y exámenes practicados, vale decir, "todo aquello que ha sido materia de percepción por el juez, no sus inferencias o deducciones, que quedarán reservadas para el momento de sentenciar"43.

No corresponde, como hemos destacado con relación a la prueba pericial, que las partes agreguen en ocasión de realizarse la diligencia documentos en apoyo de sus respectivas pretensiones, defensas o excepciones -que debieron de acompañar en los escritos constitutivos de la relación procesal-, ni aun en el caso de que el reconocimiento abarcara la ejecución de planos o la reproducción de documentos.

La prueba deberá ofrecerse en la demanda, reconvención y sus contestaciones.

A los fines de la inspección de los documentos, lugares, personas y cosas objeto de la prueba, el juez podrá ordenar su exhibición bajo los apercibimientos que en cada caso correspondan, tal cual se ha señalado con respecto a la prueba pericial, sin perjuicio de que ello podrá disponerlo en los términos del artículo 475, inciso 1°, del Código Procesal (art. 471, inc. l°, CPBA).

Así, para la exhibición de documentos deberá procederse con arreglo a lo que previenen los artículos 387, 388 Y 389 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (arts. 385, 386 Y 387, CPBA) -documentos en poder de la parte contraria y de terceros-, con la virtualidad probatoria que se deriva del hecho de que la parte contraria -en cuyo poder presumiblemente se encuentran- no los presente, cuando su existencia pueda aparecer como verosímil a tenor de otros elementos de juicio, y de tomarse dicha actitud como prueba indiciaria en contra.

De igual manera debería procederse en la hipótesis en que para el reconocimiento fuese necesario contar con la exhibición de una cosa mueble, por aplicación de lo que previenen los artículos 36, inciso 4°, y 475, inciso l°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 36, inc. 2°, y 471, inc. l°, CPBA), razón por la cual estimamos que el juez podría disponer su secuestro y el allanamiento de lugares, por aplicación analógica del dispositivo contenido en el artículo 329, segunda parte, de ese ordenamiento (art. 329, CPBA), sin perjuicio de que ello podrá, o deberá más bien, ser valorado a la luz de los efectos que se desprenden del comportamiento procesal de las partes, actualmente regulado por el artículo 163, inciso 5°, apartado tercero, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional.

Igual temperamento se adoptará cuando para la producción de la prueba se requiriese el examen o constatación de o en un bien inmueble, aunque pensamos que en el caso de tratarse de uno de propiedad de un tercero que no es ocupado por la parte, aquél podría oponerse a la inspección, en tanto ésta no fuese esencial y la medida pudiese ocasionarle perjuicio.

IV. Prueba anticipada

El artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 326, CPBA) dispone que los que sean, o vayan a ser, parte de un proceso de conocimiento y tuviesen motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar el reconocimiento judicial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares (inc. 2°), y, agregamos, de personas.

Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo razones de urgencia (u otras atendibles a criterio del juez), en cuyo caso intervendrá el defensor oficial, procediéndose a su diligenciamiento conforme a la forma establecida para este medio

probatorio (art. 327, CPCCN; arto 327, CPBA), corriendo las costas a cargo de quien la solicitó, sin perjuicio de su oportuna repetición.

Como se ha dicho precedentemente, en situaciones especiales se ha resuelto que los recaudos legales exigidos en materia de reconocimiento judicial de personas, lugares o cosas pueden ceder cuando median razones de extrema urgencia, o la medida ha sido decretada con carácter cautelar (en cuyo caso no sería probatoria stricto sensu), o como medida para mejor proveer, aunque en este último caso ello violentaría el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, pues la incorporación de la prueba anticipada a producirse puede ser definitiva e imposible de rever en el futur044.

La no exhibición del documento, cosa o lugar respecto del cual se ordena la medida dará lugar a la aplicación de una multa, sin perder

de vista las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden (art. 329, CPCCN; arto 329, CPBA), sin perjuicio de ordenarse las medidas complementarias que fuesen apropiadas para su producción.

Después de trabada la litis, dispone el artículo 328 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (art. 328, CPBA) que la producción anticipada de la prueba sólo procederá por las razones de urgencia indicadas en su artículo 326 (art. 326, CPBA), salvo en lo que atañe a la facultad del juez de disponer su realización en cualquier estado de la causa, con arreglo a lo que previene el artículo 36, inciso 4°, del mencionado ordenamiento (art. 36, inc. 2°, CPBA).

Ahora bien, como el reconocimiento judicial constituye una prueba anticipada para cuya producción se mantiene el principio de bilateralidad, si la parte contraria a la que la ofreció debe incurrir en gastos, con causa en la diligencia conservativa de la prueba, las costas que ella ocasione serán por cuenta de quien la obtuvo, sin perjuicio de lo que, en definitiva, luego se resuelva a su respect045.

V. Eficacia

La prueba será valorada por el juez con sujeción a las reglas de la sana crítica, tal cual lo dispone el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 384, CPBA)46, teniendo en cuenta la eficacia plena que se desprende del acta judicial confeccionada con sujeción a las pautas ya explicadas47 y, en su caso, los principios

propios de cada medio de prueba que pudo haberse combinado u ordenado singularmente para la práctica del reconocimiento judicial48.

___________________________________________________________

1 En el Derecho italiano aparece bajo la denominación de "inspección" (LIEBMAN, ob. cit., p. 369).

2 SCIALOJA, ob. cit., p. 244.

3 Cit. por DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 417.

4 LEVAGGI, Historia de la prueba ... cit., p. 60.

5 Ob. cit., t. III, p. 652.

6 La prueba ... cit., p. 87.

7 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 512. Puede verse, además, PARRILLI, A., El reconocimiento judicial, en L. L. 1985-E-555.

8 La inspección sin auxilio de peritos procedería en tanto para ello no tuviera que contarse con conocimientos especiales (ARAZI, ob. cit., p. 325). Contrariamente, si los hechos a examinar tuviesen carácter técnico, artístico o científico, el reconocimiento se debería efectuar en conjunción con la prueba pericial, según las reglas que correspondan en cada caso, y con la eficacia que en concreto y en particular quepa atribuirle singularmente a cada uno de los medios empleados (DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 11, p. 432; PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 485; FENOCHIETTO y ARAZI, ob. cit., t. 11, p. 534; FALCÓN, ob. cit., t. I1I, p. 427).

9 CHIOVENDA, Instituciones". cit., t. I1I, p. 244.

10 Ob. cit., p. 175.

11 Ob. cit., t. I1I, p. 653. 12 La prueba ... cit., p. 40. 13 Ob. cit., t. IV, p. 480.

14 Ob. cit., t. V-B, p. 513.

15 El reconocimiento judicial, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,

N° 11, p. 519; La prueba ... cit., p. 190. 16 La prueba ... cit., p. 57.

17 Fundamentos ... cit., p. 264. 18 Ob. cit., t. rn, p. 427.

19 Ob. cit., p. 369.

20 Ob. cit., t. ll, p. 421. Ver el Cap. I de este libro.

21 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, ps. 520/1. Para Spinelli, la prueba "directa"

no sería en rigor prueba (Las pruebas ... cit., ps. 64 y 58). 22 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. I, p. 524.

23 Ob. cit., t. IV, p. 481.

24 Ob. cit., t. V-B, p. 477.

25 En contra, CNECC, sala VI, 6-7-76, BCNECyC 622, sumo 8592; CNCiv., sala C, 15-6-67, L. L. 127-1148, f. 15.761-S; CNECC, sala ll, 25-6-82, "Peralta e/Cornejo sIP."; CNCiv., sala B, 17-7-70, E. D. 37-133.

26 Para Sentís Melendo (ob. cit., p. 539), el arto 479 del Cód. Proc. contempla dos formas de producción de la prueba: por un lado el reconocimiento que el juez de oficio puede disponer y que pertenece a sus facultades; por el otro, el que puede solicitar la parte y que pertenece a la prueba. No cabe por ello diferir su producción para una etapa ulterior de los procedimientos, como se suele realizar en la práctica; antes bien, el reconocimiento tendría que ordenarse en forma inmediata, pues en la gran mayoría de los casos tomaría irrelevante o superflua la práctica de otros medios probatorios, seguramente más gravosos, con importante alivio de la actividad jurisdiccional.

27 Esta función combinada del reconocimiento judicial con la prueba pericial, documental y testimonial se advierte ya en el Código Procesal italiano de 1865 y en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1880 (CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. Ill, p. 244), Y en el Código italiano de 1942 (art. 118), tal cual lo enseña Liebman (ob. cit., p. 370).

28 La inobservancia de tales recaudos autorizaría la deducción del incidente de nulidad en los términos del arto 170 del Cód. ProC. Si ha sido ofrecido el reconocimiento como prueba y ordenado en tal carácter, la falta de notificación de la providencia que lo dispone acarrea la nulidad de la diligencia, por importar una restricción indebida del derecho de defensa (CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134). Por otra parte, la información obtenida por el juez sin haber decretado el reconocimiento carecería de eficacia probatoria, y supondría apelar al saber privado del juez, sin contralor de las partes (CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-133).

29 FASSI, ob. cit., t. n, po 369.

30 Sobre el particular, STEIN, El saber privado de los jueces cit.; SENTÍS MELENDO, La prueba ... cit., p. 230.

31 CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 437. 32 Conferencias sobre la Ordenan;;a Procesal Civil alemana cit., p. 231.

33 CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134.

34 El reconocimiento judicial importa una percepción sensorial directa del juez, respecto de cosas o personas, por lo que, desde que tiende a formar su convicción con referencia a ellas, constituye estrictamente un medio de prueba que en punto a su ámbito de aplicación, y aun cuando la norma del arto 479 del Cód. ProC. no lo prevea, puede tener por objeto a las personas fisicas (CNFed.CC, sala 1, 24-5-85, E. D. 116-636).

35 CNCiv., sala B, 11-12-64, L. L. 118-915, f. 12.148-S.

36 Nuestros trabajos citados La conducta procesal de las partes como pnteba en el proceso civil, y Algo más acerca de la conducta procesal como prueba, y lo que se dirá en el Cap. XXV de este libro. Devis Echandia entiende que existe un deber legal de someterse a la inspección corporal por parte de un tercero, y una carga procesal cuando se trata de la inspección de la propia parte (ob. cit., t. n, ps. 463/4).

37 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, ps. 463/4.

38 CALAMANDREI, Derecho Procesal ... cit., t. n, p. 273; LIEBMAN, ob. cit., p. 372.

39 Ob. cit., t. n, p. 272.

~o El reconocimiento judicial o inspección ocular es un medio de prueba por el cual el magistrado toma conocimiento personal de ciertos hechos concurriendo al lugar donde podrá comprobarlos. Constituye una prueba importantísima pues el proceso mental del juez no tendrá que penetrar en el análisis de las pruebas indirectas, sino que será una percepción sensorial propia destinada a formar su convicción (CCiv. y Trab. de Concepción del Uruguay, sala A, 19-5-83, E. D. 110-585); FALCÓN, ob. cit., t. III, p. 429; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 435; LIEBMAN, ob. cit., p. 371; CNPaz, sala IV, 15-4-69, L. L. 135-527; sala III, 30-10-63, L. L. 115-797, f. 10.430-S; no a través del secretario u otro funcionario o empleado (ARAZl, ob. cit., p. 333).

41 En este sentido, C2a de La Plata, sala l, causa B. 45.962, reg. sent. 57/79.

H Se trata de un instrumento público que goza de por sí de autenticidad (DEVlS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 458; CSJN, 28-5-74, E. D. 55-486).


44 CNFed.CC, sala IlI, 12-4·85, L. L. 1985-D-200. No debe perderse de vista que también se ha resuelto que la falta de citación de la contraria priva de todo efecto

probatorio a la medida anticipada solicitada (CNCiv., sala E, 12-4-85, L. L. 1985-E-1940).

4S CNFed.CC, sala 1, 12-2-82, L. L. 1982-C-69.

46 MORELLO, SOSA y BERIZONCE, ob. cit., t. V-B, p. 526. 47 COLOMBO, ob. cit., t. n, p. 726.

48 PRIETO CASTRO, Derecho Procesal... cit., t. 1, p. 172.

CAPÍTULO XXIV

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

SUMARIO: 1. Concepto. II. Eficacia probatoria.

l. Concepto

El reconocimiento judicial importa una percepción sensorial directa por parte del juez respecto de lugares, cosas o personas, que apunta a formar su convicción con referencia a dichas circunstancias y constituye estrictamente un medio de prueba, y aun cuando la norma del articulo 479 del Código Procesal no lo prevé puede tener por objeto a las personas fisicas.

CNFed.CC, sala II, 24-5-85, "Liporace, Roque cNázquez Ferro, Guil1ermo", J. A. l 985-IlI, síntesis; CCCom. de Concepción del Uruguay, 19-5-83, "Martín, Carlos E. e/Amante, José", J. A. 1985-1, síntesis; CNFed., Sala Civ. y Com., 16-4-68, E. D. 24-119

El reconocimiento judicial constituye uno de los medios de prueba directa, a través del cual el órgano jurisdiccional, o en su caso el funcionario judicial que lleva a cabo la medida, se encuentra en inmejorables condiciones para acceder al conocimiento del hecho litigioso y formarse la convicción sobre el particular,

C2·CCom. de La Plata, sala 1, 21-11-91, "Maltagliati, José", BA B250466

- y por tanto personal, pues está constituida por la actividad del juez.

CCCom. de Santiago del Estero, sala II, 18-11-98, "Cañete, José Raúl", SE ZOl05139

El reconocimiento judicial es privativo del juez de manera que procede a su arbitrio, ya que él es el único que está en condiciones de decidir sobre su utilidad en el proceso.

CCiv. de Neuquén, sala n, 1-1-89, "Gutiérrez, Luis Alberto c/Zanelli, Carlos", NQ Q0002587

La inspección ocular, en principio, no constituye un medio de prueba, desde que no implica agregar nuevos elementos de convicción al expediente.

CNPaz, sala IV, 15-4-69, E. D. 28-544

El reconocimiento judicial previsto en el artículo 471 del Código Procesal establece la forma de realización y su notificación a las partes, rodeando a esta medida de una serie de formalidades cuya finalidad es la de asegurar el derecho de defensa en juicio con amplitud mediante el debido contralor por aquéllas.

CCCom. de Santiago del Estero, sala n, 14-8-97, "Orellano, Luis Sergio c/Guillermo Acosta", SE ZOl 01953


CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134

La constatación de autos no constituye un reconocimiento judicial por cuanto no fue efectuada por el juez de la causa, ni se fijó fecha para su realización a los fines de que las partes pudieran asistir, por lo que la afirmación del oficial de justicia carece de toda eficacia probatoria.

CCCom. de San Nicolás, 24-5-94, "Gard, Leopoldo Antonio", BA B853918

El reconocimiento judicial es una medida indelegable que debe hacerse personalmente por el juez, de modo que la diligencia efectuada por el secretario del juzgado carece de valor probatorio.

CNCiv., sala A, 17-4-86, "Soldano, Salvador c/Sar, Silvestre R", J. A. 1987-1-432

El juez no puede delegar en el oficial de justicia u en otro funcionario la realización de una inspección ocular, la que, conforme a la ley, debe necesariamente realizar por sí mismo, tratándose de una norma procesal de orden público.

CCiv. y Trab. de Concepción del Uruguay, sala B, 19-5-83, "Martín, Carlos E. e/Amante, José", E. D. del 28-9-84, p. 7; CCCom. de Morón, sala n, 12-9-78, "Iribame, Andrés c/González, Alegre", Supl. Prov. L. L. 1979-498

II. Eficacia probatoria

Los requisitos para el reconocimiento judicial -resolución que lo dispone y citación de las partes- son los medios de los cuales se vale la ley para asegurar, antes de que la medida tenga lugar, la debida y oportuna participación de los litigantes, estando los mismos relacionados con los principios generales de la publicidad, contradicción de la prueba y la prohibición de utilizar la ciencia privada del juez como medio de prueba, vale decir, en definitiva, con el derecho de defensa de las partes.

CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134

Las exigencias legales en materia de reconocimiento judicial de lugares o cosas pueden ceder en situaciones especiales, pero no es dudoso que si ha sido ofrecido como prueba y ordenada en tal carácter, la falta de notificación de la providencia que lo dispone acarrea la nulidad de la diligencia, por importar una restricción indebida del derecho de defensa.

CNCiv., sala A, 25-3-71, E. D. 37-134

La tardía notificación de la fecha de realización del reconocimiento judicial, impidiéndole al actor asistir a la diligencia, configura el perjuicio requerido por el artículo 172 del Código Procesal para la procedencia de la nulidad.

CCCom. de Posadas, sala n, 15-2-99, "Viera, Paulo y otro clBenítez, Basilio M.", L. L. Litoral 1999-344

Corresponde dejar sin efecto la sentencia de Cámara que niega la plenitud de fe que hace un acta de reconocimiento judicial practicado en primera instancia, pues prescinde sin fundamento alguno de la norma del artículo 993 del Código Civil.

CSJN, 28-5-74, E. D. 55-486

La inspección ocular practicada por el oficial de justicia debe analizarse conforme a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas para valorar su eficacia.

CNECC, sala VI, 15-8-83, "Aponte, Gloria M. e/Consorcio de Propietarios Rivadavia 4227"

La eficacia probatoria del reconocimiento judicial, ya sea que concurran o no las partes a tal acto, requiere su documentación mediante el levantamiento de un acta en la cual se deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia, pues de 10 contrario se cercenaría el derecho de defensa de las partes en tanto se las privaría de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones críticas, se sustraería toda posibilidad de información al órgano judicial competente para conocer en el recurso interpuesto contra la sentencia que hace mérito del reconocimiento, y se impediría la valoración de la prueba al juez que, eventualmente, pudiera suceder a quien practicó la diligencia.

CNCiv., sala E, 13-3-98, "Consorcio Av. Santa Fe 2642/44 c/Lagomarsino, Juan C.", L. L. 1998-0-258


CNCiv., sala A, 25-3-71, E. O. 37-134

SECCIÓN SÉPTIMA

LA PRUEBA INDICIARIA

CAPÍTULO XXV

LA PRUEBA INDICIARIA EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

SUMARIO: 1. Breves consideraciones históricas sobre la prueba indiciaria. n. Concepto.

III. La conducta procesal de las partes. IV. Eficacia.

l. Breves consideraciones históricas sobre la prueba indiciaria

Conforme lo destaca Scialoja, no parece claro si en el Derecho Romano se admitían o no las presunciones hominis o judiciales, con el significado que se les atribuye en la actualidad, vale decir, como medio de prueba de los hechos discutidos en el procesal.

No obstante, Alsina enseña que la importancia de la prueba por presunciones era ya conocida en Roma, cuyos autores clásicos destacaban así la utilidad que para la investigación tenía la observación de los modos de proceder conforme a los hábitos diarios de vida, aunque sería recién en la Edad Media que comenzaría a sistematizarse el estudio de los indicios2o

Indica Castro que Las Partidas (Tercera, Ley 10) establecían que "en todo pleito no debe ser cabido solamente prueba de señales o de sospecha salvo en aquellas cosas que mandan las leyes de este nuestro libro; porque las sospechas muchas veces no aciertan con la verdad". Sin embargo, en materia civil, la presunción podía a su juicio elevarse al grado de prueba completa, cuando resultara "liquidísima por el concurso de muchas conjeturas imperfectas, pero simultáneas, cuya graduación es de la prudencia y circunspección de los magistrados, que nunca deben negar la apelación o la súplica, cuando hubieren juzgado por prueba de presunción"3.

Desde entonces, este medio probatorio ha ido cobrando una enorme importancia, particularmente en causas en las que por la forma en que de ordinario suceden los hechos y por la naturaleza de los mismos4 dificilmente puede contarse con prueba directa, sin perder de vista que el comportamiento observado por las partes durante el curso del proceso es ya reputado como una rica fuente de prueba indiciaria o, si se prefiere, de presunciones, sin perjuicio de poder considerarse también como regla integrante del sistema denominado de la "sana crítica" para la valoración de la eficacia de las pruebas producidas5.

II. Concepto

Es sabido que en ciertas ocasiones el conocimiento de los hechos que interesan a la litis no puede alcanzarse a través de un medio de prueba que los constate por sí mismos, sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos6, y a partir de los cuales se los induce "mediante un argumento probatorio"7, según normas de experiencia común o científica del magistrad08o

El hecho que se quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es conocido pues a través de la percepción del jue o de un tercero, sino mediante su deducción a partir o derivada de un hecho previamente probado, el hecho que sirve para la comprobación de aquél, vale decir del indicio9, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico.

Se trata, como indica Muñoz Sabaté, de un hecho-base a partir del cual puede inferirse la presunción l0.

Es que, como diría Camelutti, prueba es tanto el testimonio, el documento, y el indicio, como el argumento que de éste se deriva, que "no es algo que exista objetivamente, en el hecho o fuera de él, sino que expresa la re asunción de éste [000] en la regla de experiencia a fin de extraer su deducción"llo

Esto es así por cuanto el concepto de prueba judicial incluye tanto la fuente (las personas y las cosas), el medio a través del cual se la introduce o incorpora para la litis (la percepción del juez, el testimonio de terceros y de las partes, etco), como el argumento o las "razones por las cuales el juez [ .. o] saca la conclusión" 120

La presunción judicial, simple u hominis (del hombre), es, en este orden de ideas, el juicio lógico que el juez extrae de los hechos probados13, que no constituyen, reiteramos, la representación de los que se conceptúan o se establecen como objeto de la prueba, sino que permiten, en todo caso, su deducción, con un variable grado de probabilidad o certezal4o

Explica en este sentido Chiovenda que las presunciones denominadas prcesumptiones hominis (o facti) son "aquellas de que se sirve el juez como hombre durante la litis para formarse su convencimiento, de modo análogo a como haría cualquier razonador fuera del proceso. Cuando, según la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho, o le acompaña, conocida la existencia de uno de los dos hechos, presumimos nosotros la existencia del otro. La presunción es, por consiguiente, un convencimiento fundado sobre el orden normal de las cosas y que dura hasta prueba en contrario" 1 5.

No encuadran pues, dentro de este concepto, las presunciones legales simplemente establecidas por el legislador para la aplicación de ciertos efectos con relación a situaciones o relaciones jurídicas extraprocesales, sea que admitan prueba en contrario (juris tantum) o que la impidan (iuris et de iure)16, ya que ellas no se dirigen a la demostración de un hecho, a su prueba, sino que, antes bien, afirman o niegan la existencia de un hecho "en razón de determinadas circunstancias vinculadas a él"l?

No son pruebas sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico, que, como nos dirá Muñoz Sabaté, "nada tienen que ver con el concepto de presunción, pues se trata de auténticas normas jurídicas que por un erróneo enfoque, debido casi siempre a razones jurídicas, reciben esta incorrecta formulación"'8.

Una y otra tienen la particularidad de presumir la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran, y se hallan establecidas -a nuestro juicio- por razones que atañen a dificultades probatorias que aparejaría su demostración y al interés público que subyace en mantener una uniformidad en la materia.

Según Prieto Castro, se diferencia la presunción hominis de la prcesumptio iuris en que en la iuris el razonamiento y su consecuencia (la presunción) son establecidos por la ley, y en la de hecho no, además, porque el razonamiento es sometido al juez por las partes y la consecuencia debe ser construida por él, en definitiva, en la sentencial9o

No compartimos esta opinión, dicho sea de paso, pues nada impide que por ley se conceptúen como indicios a ciertos hechos a partir de los cuales el juez podrá deducir otro u otros, según su prudente criterio, en cuyo caso la presunción no dejaría por ello de ser prueba.

Así observamos normas del Derecho sustancial o Procesal que le acuerdan a ciertos hechos la virtualidad de constituirse ope legis en indicios (o "presunciones") en y para los procedimientos judiciales, por ejemplo, el artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto prevé que la negativa a presentar un documento constituirá una "presunción" en su contra (art. 386, CPBA), o el artículo 4° de la ley 23.511 en cuanto establece que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente"20.

Pero así como existen "presunciones judiciales" establecidas por ley como prueba21, existen también, dicho sea de paso, presunciones judiciales que no son prueba sino reglas que invierten la carga de la prueba, así la responsabilidad del embestidor en los accidentes de tránsito frente al embestid022; la voluntariedad y maliciosidad del abandono material como causal de divorcio o separación personaF3, etcétera24.

Repárese que en estos casos -como en las hipótesis de presunciones legales- no existe en rigor el hecho objeto de la prueba ignorado, pues el abandono y su calidad de voluntario y malicioso (o la culpa del embestidor) se deriva a partir, precisamente, de aquel presupuesto, y en tanto el mismo aparezca demostrado, sin perder de vista que, en sentido también estricto, dicho hecho (el abandono o el daño sufrido por el embestido) no tiene aptitud para funcionar como "síntoma del hecho que se presume"25 id quod plerumque accidit (de acuerdo a lo que suele normalmente suceder).

Gran parte de la doctrina, sin embargo, no le asigna tampoco a las presunciones judiciales stricto sensu, medios de comprobación de los hechos por otros hechos (que no los representen), categoría de prueba, sino que los reputan como "argumentos"26, o "subrogados de prueba"27, o "formas del razonamiento judicial"28.

Para nosotros, en cambio, la prueba derivada de indicios, la prueba indiciaria, es, sin embargo, y valga la redundancia, prueba -crítica, lógica o indirecta29-, y como tal un medio autónomo o singular para

la demostración de los hechos controvertidos y conducentes, como lo indica Devis Echandía30.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, si bien no regula la prueba indiciaria dentro del capítulo destinado a los medios probatorios, señala en su artículo 163, inciso 5° (art. 163, inc. 5°, CPBA), que las presunciones no establecidas por ley constituirán pruebas3l cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica3:!.

Cabe destacar que, para nosotros, la prueba indiciaria no necesariamente exige una pluralidad de indicios que por su precisión, gravedad y concordancia pueden formar la convicción del juez.

Puede existir contrariamente un solo indicio, del cual pueda ser argüido lógicamente "el hecho relevante para el juicio"33, pues en un sistema de valoración de la prueba regido por el sistema de la "sana crítica" su eficacia dependerá, antes que de su número, del sentido común del magistrad034, incluso, si se quiere, como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 376, CPBA), máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros más idóneos35.

Así destaca Chiovenda, acerca de la necesidad de que medien indicios plurales, que "éste es otro de los casos considerados de reglas legales sobre la prueba; pero su interpretación no puede ser literal. Incluso un solo indicio puede ser de tal modo grave, que lleve al juez al convencimiento de un hecho"36.

Gorphe, por su parte, enseña que "aunque los indicios, más aún que los testimonios, se pesan más de lo que se cuentan, resulta forzoso distinguirlos para determinarlos y analizarlos", pero agrega que "su número, menos aún que el de los testimonios, no debe conducir a error". Como recomienda Rittler, no deben contarse mecánicamente los hechos indiciarios y concluir inmediatamente, según sea más o menos elevado su número, que existe mayor o menor fuerza probatoria37.

En igual sentido enseña Devis Echandía que la prueba indiciaria, como cualquier otra, puede desempeñar dos funciones en el proceso: "darle al juez por sí sola la convicción plena sobre los hechos o contribuir a ese resultado en concordancia con otras pruebas"38.

Ahora bien, este autor admite que un solo indicio puede ser fuente de prueba plena, así cuando se trata de uno necesario, esto es, "el que de manera infalible e inevitable demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado; no se trata de hacerla muy posible o muy probable, ni que unido a otros similares formen aquella certeza, sino de darla por sí solo, como algo que inexorablemente debe ser así, con independencia de cualquier otra prueba"39.

Es con respecto a los indicios contingentes que se requeriría, en todo caso, y como lo enseña Devis Echandía, la pluralidad de indicios, esto es, con respecto a aquellos que sólo acuerdan una "inferencia de probabilidad"4o.

Por su parte, Colombo indica que "sólo bastará una única presunción cuando el hecho es de aquellos que habitualmente se producen, tratando quienes participan en él de impedir el surgimiento natural de las pruebas, verbigracia adulterio"41.

No obstante, la pluralidad de indicios no se exigiría tampoco, cualquiera fuera la posición que se adoptara en este punto, al menos en el caso de que se tratasen de "presunciones" o indicios establecidos (en sentido literal) por la ley, así, verbigracia, los que se derivan de la negativa a someterse a pericias genéticas (ley 23.511), o a presentar documentos que obran en poder de la propia parte (art. 388, CPCCN; arto 386, CPBA), eng10bados dentro del concepto genérico de la conducta procesal.

En todo caso, y en resumidas cuentas, pensamos que la modalidad que se corresponde con la hipótesis prevista por el artículo 163, inciso 5°, del Código Procesal (íd., CPBA) -fundada en el concurso, como decían las Leyes de las Partidas (Partida Tercera, Ley 10), de "muchas conjeturas imperfectas", o como señala el citado dispositivo legal, en hechos reales y probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción- vendría a conformar una presunción polibásica, por oposición a la monobásica extraída de un solo hecho o indicio con capacidad para generarla o determinarla42.

La importancia de la prueba indiciaria, desde antiguo, se ha notado, especialmente en causas sobre simulación43, sobre la filiación44, sobre el matrimonio45, sobre la capacidad del alimentante46, en las pretensiones de daños y perjuicios47, fallecimiento en accidentes48, y por sobre todo y en cualquier tipo de litigios, en tanto y en cuanto se ha comenzado a conceptuar al comportamiento procesal de las partes49 como una rica fuente de indicios derivados de sus reticencias, sus silencios, incomparecencias o mentiras, en concordancia con la concreta posición asumida en el proceso.

En cuanto a la valoración de la prueba indiciaria, vale la pena recordar que una circunstancia indica tanto más un hecho cuanto menos puede indicar otros hechos diversos5o.

El valor de la prueba indiciaria, enseña Gorphe, mucho más que el de cualquier otra, depende del juez, por ser su obra una operación mental de interpretación de los hechos y de reconstrucción sobre datos fragmentarios; tarea que exige una lógica rigurosa, una psicología penetrante, abundante experiencia de la vida y amplios conocimientos en los distintos campos a los que puede referirse. Ver solamente un proceso de razonamiento

en el acto de extraer una presunción ha sido un punto de vista jurídico demasiado estrecho: sólo los casos simples se reducen aproximadamente a una inducción o a una deducción; pero generalmente es en los casos complicados cuando se necesita recurrir a las pruebas menos perfectas y se deben suplir de algún modo las lagunas de los datos51o

III. La conducta procesal de las partes

No parece dudoso, en base a los razonamientos desarrollados precedentemente, que el comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y la prueba, puede encajar naturalmente dentro del concepto de indicio, esto es, de un hecho a partir del cual lógicamente puede presumirse la existencia de otro u otros "indicados" por aquél.

De ello se sigue, por ejemplo, que el demandado que rehúsa someterse -sin justa causa- a una pericia genética correctamente dispuesta en el proceso, a raíz de la cual podrá establecerse o excluirse la paternidad invocada con un altísimo grado de certeza, sin duda que lo hace guiado por el temor que le produce el resultado de la prueba y verse expuesto "públicamente" en sus mendacidades y dobleces.

El comportamiento procesal, entonces, como hech%bjeto de la percepción del juez, que a diferencia de otros medios probatorios se origina particularmente en y por la actividad probatoria desplegada por las partes precisamente para la demostración de los hechos que constituyen la hipótesis legal de la norma, sirve aquí de "prueba" de estos últimos, en el caso, de la paternidad alegada, quizás con mayor elocuencia que cualquier declaración o testimonio prestado por un tercero.

No compartimos por ello la opinión de Serra Domínguez52 en cuanto considera -para excluir de la valoración del comportamiento procesal toda significancia probatoria- que el proceso no imprime o no deja una huella del hecho histórico objeto de la prueba, pues, a nuestro entender, esa negativa en el ejemplo dado se constituye, una vez probada, en un hecho a partir del cual la filiación puede válidamente presumirse, en ausencia de explicaciones que hagan razonable o justifiquen la sustracción del cuerpo de una minúscula e indolora extracción de muestras de tejidos, esperma o sangre52-1.

La negativa, en el supuesto visto, tiene pues esa potencia sindrómica, en el decir de Muñoz Sabaté53, para determinar por sí misma (presunción monobásica) o en

conjunción con otros hechos (presunción polibásica) la reconstrucción o traslación lógica del hecho objeto de la prueba, vale decir, la paternidad reclamada.

Se admite de tal suerte que las partes puedan ser empleadas como fuentes de la prueba, directamente en virtud de los hechos que confiesan libremente al ser interrogadas o en forma espontánea antes o durante el proceso; indirectamente por la singular forma en que intervienen activa o pasivamente en los procedimientos judiciales, sea en pos de la estimación de sus pretensiones, sea en miras a la admisión de sus defensas.

La actitud que un litigante asuma en el proceso -se ha dicho-, la postura que defienda, o la argumentación de que se valga, pueden suministrar indicios acerca de la sinceridad de su desempeño y de la seriedad de sus razones 54.

No se trata de someter a las partes a un imperativo ético al cual éstas deban sacrificar sus derechos en beneficio del adversario, sino de una pragmática carga de colaboración, precisamente determinada para alcanzar la demostración de las antitéticas posturas que ambas han propuesto a la decisión de un tercero, cierto que desde contradictorios ángulos e iniciativas.

Esta carga de colaboración, de incesante reformulación práctica, fundamentalmente en aquellos temas que se han dado en llamar de difficilioris probationes55, se resuelve así, las más de las veces, en la exclusión de afirmaciones o actitudes probadamente falsas, contradictorias o simplemente obstruccionistas, o de sugestivos déficits, silencios u omisiones probatorios, que claramente denotan la falta de razón de quien se ve precisado a comportarse de ese modo.

No se busca, como se ha dicho, formular consideraciones éticas que impongan como castigo o premio determinadas admisiones, sino conclusiones apoyadas en argumentos lógicos56.

A partir de estos razonamientos, pues, es exacto que, como enseña Muñoz Sabaté, "la conducta procesal de la parte no es un medio de prueba sui géneris sino sencillamente una fuente de presunción, o sea un indicio"57, en tomo de la cual todavía se advierte ese "temor ancestral" a la técnica de las presunciones que tan agudamente intuye ese brillantísimo autor58.

En tal sentido, cuadra destacar que la conducta procesal puede asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria, así, por ejemplo, un comportamiento omisivo, oclusivo, contradictorio, o mendaz, cuyo denominador común

es, sin embargo, la inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la prueba, que hemos tratado en el Capítulo 1II de este libro.

En el primer sentido se ha resuelto así que tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones59o

En cambio, con relación al segundo aspecto, se ha decidido que la conducta procesal evidenciada por la parte que ha apuntado más a obstaculizar el reclamo de la otra que a obtener la satisfacción de su invocado derecho, constituye una presunción en su contra60.

En cuanto a la tercera cuestión, se ha considerado que una de las varias negativas incluidas en la contestación de demanda haya sido desmentida por prueba directa es un grave indicio desfavorable para la defensa, porque queda en duda la probidad de quien se manifestó de esta manera y está autorizado el tribunal para tomar escépticamente las restantes negativas61.

En lo que atañe a una conducta reiteradamente mendaz, se ha establecido que quien deliberadamente oculta la verdad al ser convocado a juicio en calidad de demandado lo hace porque razonablemente se puede sospechar que se siente culpable, íntimamente, por el hecho que se le atribuye62o

En igual sentido también se ha decidido que la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad se hace sospechoso de ocultada toda63.

En este sentido enseña Calamandrei que "cuando el juez ordena a la parte que comparezca personalmente para ser interrogada, o que se deje inspeccionar por el juez en su persona o en los bienes propios, la invita a hacer una cosa que puede redundar en ventaja del adversario: la parte puede negarse a hacer aquello a que el juez la invita; pero si se niega, porque sabe que de sus respuestas o de la inspección se pondrían en

claro elementos probatorios a su cargo, se expone igualmente al riesgo de perjudicarse a sí misma y de favorecer al adversario, proporcionando al juez, con su negativa o con su inercia, elementos indirectos para decidir la causa contra ella. Así, de un modo o de otro, la parte que no tiene razón no puede atrincherarse detrás de su inercia; sabe ya que si intenta defenderse con el silencio o con la mentira, corre el riesgo, frente a esta nueva arma que tiene el juez de 'deducir argumentos de prueba [ ... ] del comportamiento de las partes mismas del proceso' (art. 116), de perjudicarse más que si dijera francamente la verdad"64.

No obstante, habrá de tenerse presente que el comportamiento procesal no podría ser tomado como prueba indiciaria cuando el mismo se hallase legítimamente justificado o constituyese el ejercicio funcional de un derecho o prerrogativa procesal, así, por ejemplo, la oposición a la agregación de documentos ofrecidos extemporáneamente, la no contestación de una posición "impertinente", etcétera; en otras palabras, cuando aquella conducta no apareciera impuesta, explícita o implícitamente, como una carga (vgr., de exhibir cosas o el propio cuerpo) o un deber procesal (vgr., de lealtad, probidad y buena fe procesal).

De otro modo, se daría la curiosa y sin duda peligrosa paradoja de que el ejercicio de un derecho o facultad que la ley acuerda sin prevenciones de ninguna laya se constituiría por obra de los jueces en una suerte de emboscada judicial en perjuicio del confiado litigante a quien, a diferencia de lo que sucede en el caso en que la norma impone una conducta positiva -señalando o no una sanción-, ella no le exige y ni tan siquiera le insinúa un comportamiento en tal o cual sentido.

IV. Eficacia

Como hemos venido sosteniendo desde tiempo atrás, reivindicamos para el juez una amplia libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cuadra reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también exclusivamente de ella aquél pueda deducir su convicción, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, con un peso incluso concluyente para la decisión del conflict065.

___________________________________________________________

I Ob. cit., p. 402.

2 Ob. cit., t. I1I, p. 682.

3 Cit. por LEVAGGI, Historia de la prueba ... cit., p. 64.

4 En este sentido, MORELLO, SOSA Y BERlZONCE, Códigos ... cit., t. V-B,

p. 534, Y lo dicho en el Cap. l de este libro. j Ver el Cap. III de este libro.

6 CARNELUTIT, La prueba ... cit., p. 90.


8 La presunción es producto de una doble operación mental: inductiva, en cuanto a partir de los hechos establece un principio general, y deductiva, en cuanto aplica esta directiva común a los hechos en particular, en virtud de que en circunstancias iguales se producen los mismos comportamientos. Es la consecuencia que se logra por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (CNCiv., sala A, 17-3-81, E. D. 93-445; CNECC, sala IV, 3-3-83, E. D. 103-631). Puede verse SILVA MELERO, La prueba ... cit., t. l, p. 304; BONNIER, Tratado ... cit., t. l, ps. 10 y 813; DEVIS ECHANDÍA, Compendio de pruebas judiciales, Temis, Bogotá, N° 292; PARRlLLI, A., La prueba de presunciones, en L. L. 1987-B-I003.

9 Alsina define al indicio como todo "rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general, todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido" (ob. cit., t. III, p. 683; DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. n, p. 602).

10 Ob. cit., p. 223.

\\ Ob. cit., p. 195. Cappelletti (La oralidad y las pruebas), p. 150, con cita de Zanzucchi, Vocino, Michel, Fumo y Gorla, equipara a los "argumentos de prueba" del arto 116 del Cód. Proco italiano con las "presunciones simples" (judiciales u hominis). 12 DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. 1, p. 273.

13 Las presunciones no pueden a su vez fundarse en otras presunciones, pues se trata de construcciones lógicas apoyadas en elementos objetivos o en la naturaleza misma de las cosas (Cl'CCom. de Bahia Blanca, sala 1,8-6-89, D. J. B. A. 139-5485). Al que alega la presunción de un hecho le corresponde la prueba de los indicios que han de servir al juez de punto de partida para su razonamiento, y al que pretende destruir la presunción le corresponde la prueba de la existencia de contrasentidos o la demostración de que ella no reviste los caracteres de gravedad, precisión y concordancia que se requieren para que valgan como prueba (CCCom.CAdm. de San Francisco, 17-10-91, L. L. C. 1992-839).

14 Si bien en la legislación nacional los términos "indicio" y "presunción" aparecen recíprocamente confundidos e indistintamente empleados, preferimos la denominación de prueba indiciaria y no de prueba de presunciones, presuntiva o circunstancia!. En este sentido, GORPHE, La apreciación Judicial de las pruebas cit., p. 261; para la distinción entre indicio y presunción puede verse DEVIS ECHANDÍA, Teoría general ... cit., t. n, p. 613.

15 CHIOVENDA, Instituciones ... cit., t. 1Il, p. 261. 16 Ídem.

17 SENTÍS MELENDO, ob. cit., p. 128. La presunción iuris et de iure ya inicialmente establece un hecho como cierto e inconmovible; la iuris tantum también lo establece como tal, pero admite que se pruebe en contra. La presunción hominis apunta a la comprobación de un hecho todavía no establecido. Para Liebman, mediante las presunciones legales la ley "tiende a dar una determinada configuración a una relación o estado jurídico y la dispensa de la prueba de uno de los hechos o requisitos que la integran es el expediente técnico con el que tal resultado se alcanza" (ob. cit., p. 295).

\8 Ob. cit., p. 91.

\9 Ob. cit., t. 1, p. 182.

20 Pueden verse nuestros trabajos La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil cit., p. 1022; La negativa a someterse a pericias genéticas cit., p. 810; Algo más acerca de la conducta procesal como prueba, en J. A. 1994- IV -804, Y PEYRANO, A fuer de sinceros ... (a propósito de una lIlonografia sobre el valor probatorio de la conducta en juicio), en L. L. 1985-D-847. Téngase en cuenta que para nosotros, y tal como se dijera en el Cap. 1 de esta obra, las presunciones judiciales pueden alterar o invertir la carga de la prueba, aunque en tales condiciones las mismas no revestirían el carácter de pruebas.

21 STJ de Entre Ríos, Sala Civ. y Com., 9-4-94, 1. A. W 5950, p. 69. 22 CNCiv., sala H, 21-2-92, Rep. J. A. 1993-67, sumo 1.

23 CNCiv., sala B, 30-6-92, Rep. J. A. 1993-510, sumo 19.

24 Las presunciones judiciales u hominis no alteran de por sí la carga de la prueba en tanto que el hecho (indicio) del cual se extraen debe aparecer comprobado en autos, como lógico presupuesto para la deducción del hecho a probar (CNECC, sala IV, 24-11-82, "Bisso c/Fernández sIP."; íd., 3-3-83, E. D. 103-631).

25 SPINELLI, Las pruebas ... cit., p. 64. 26 PALACIO, ob. cit., t. IV, p. 334.

27 COUTURE, Estudios ... cit., t. 1I, p. 79.

28 ARAZI, La prueba ... cit., p. 94; MORELLO, SOSA y BERlZONCE, ob. cit., 1. V-B, p. 531.

29 En tanto no se pretenda por esta vía suplir la ausencia de una prueba directa exigida por la ley o procurable por medios idóneos insustituibles, las presunciones en tanto reúnan las características exigidas y se basen en los presupuestos establecidos por el artículo 163, inciso 5°, del Código Procesal, gozan de una eficacia probatoria que, valorable siempre según las reglas de la sana crítica [ ... ) reviste igual alcance que los medios reglamentados por la ley ritual a partir de su artículo 387 (CNFed.CC, sala 1, 22-8-78, Rep. L. L. XL, J-Z, 1968, sumo 4). El indicio es una prueba crítica o lógica e indirecta, que consiste en una circunstancia de hecho conocida, de la cual se induce otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales (CCCom. de Rosario, sala IlI, 18-10-74, Rep. L. L. XXXVI, 1124, sumo 1). Es plenamente lícito emplear la prueba de presunciones (CNCiv., sala K, 7-9-89, J. A. 1990-1-222). Indicio y presunción son nociones distintas pero complementarias, pues el primero indica la existencia de una relación entre hechos conocidos y desconocidos, en tanto la segunda es el procedimiento por el que se establece dicha vinculación (CNCiv., sala A, 17-3-81, E. D. 93-445).

30 Teoría general ... cit., t. n, p. 605, con cita de abundante doctrina y explicativo desarrollo.

31 Cuando se dan los presupuestos legales la prueba de presunciones es tan prueba como cualquier otra (CNCiv., sala E, 15-2-77, Rep. L. L. XXXVII, 1248, sumo 12).

32 Nada impide extraer presunciones de los llamados "medios de prueba directa" (SCJBA, 13-4-90, D. J. B. A. 140-405). La precisión que se exige para que las presunciones constituyan prueba ha de tener por sustento hechos reales y comprobados de los que pueda inferirse, sin hesitación, la existencia de otros actos o hechos que resultan una consecuencia lógica de los primeros; la gravedad tiene estrecha relación con el efecto o alcance que corresponde otorgar a esos indicios y que conducen a deducir las presunciones pertinentes sobre la verdad de un hecho, y, por último, la concordancia que al formar un todo coherente significa que aquellos indicios llevan a converger hacia una situación fáctica que se convierte en incuestionable y trasciende en una realidad distinta a una simple apreciación exclusivamente personal (CNECC, sala V, 14-10-83, "Sirman c/Direc. Nac. de Vialidad slP."). La sana crítica, como ciencia del discernir lo verdadero de lo falso, o el conjunto de ver y valorar los actos, según el orden común en que suceden, no sólo se aplica a la prueba de testigos y peritos, sino a los indicios, datos y comprobantes que aparezcan en la causa, y son los que acompañan a la crítica racional (Trib. Coleg. Juicio Oral de Rosario, 2' Nom., 17-10-79, Rep. L. L. XLI, J-Z, 2427, sumo 1). Puede verse sobre el particular, COLOMBO, ob. cit., t. n, p.

287, Y sobre la sana crítica, CIPRlANO, N. A., Extensión de la sana crítica más allá de las pnJebas, en L. L. 1985-C-1190.

33 LIEBMAN, ob. cit., p. 295. En la actualidad Jorge W. Peyrano, en su excelente trabajo El indicio vehemente, en E. D. del 22-11-2000, p. 1.

34 Una sola presunción puede bastar para admitir un hecho litigioso (CCiv.2' de Cap., 14-8-45, L. L. 39-732; CNCiv., sala C, 13-7-76, J. A. 1977-2-3). La prueba de presunciones es admisible cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se trata de establecer existe una conexión tan íntima y estrecha que aleja la posibilidad de llegar a conclusiones distintas. La concurrencia de los tres requisitos clásicos de las presunciones no debe exigirse con todo rigor, para que constituyan el sustento del fallo (CNAT, sala 1, 25-3-83, E. D. 105-97). Puede verse CAPPELLETII, La oralidad y las pruebas ... cit., p. 308. Despacho de mayoría aprobado en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná, 12-6-2003; CNCom., sala A, 30-52003, "Serra, Rugo c/Subiela, Eliseo", L. L. del 18-9-2003, p. 4.

35 Nuestro trabajo Algo más acerca de la conducta procesal como prueba cit. 36 Instituciones ... cit., t. I1I, p. 261.

37 Ob. cit., p. 361.

38 Teoría general cit., t. n, p. 691.

39 Teoría general cit., t. n, p. 627.

40 Teoría general... cit., t. n. ps. 616 y 671. EI Código Procesal... cit., t. n, p. 287.

~2 Nuestro trabajo La pnieba indiciaria y la presunción polibásica, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, N° 3, p. 35.

~3 Son indicios de la existencia de la simulación de un acto, el parentesco existente entre las partes del negocio (en el caso, los vendedores son padres del concubino de la compradora), como así la ausencia de prueba eficaz de la capacidad económica de la adquirente (CNCiv., sala D, 9-2-88, E. D. 129-350; CCiv.2", J. A. 26-721; CCiv.l', J. A. 36-1391; CNCiv., sala E, 13-9-80, E. D. 91-189; sala E, 29-4-81, E. D. 94-126).

~4 La negativa de la parte a someterse a la prueba biológica es un indicio, es decir, un hecho que es fuente de presunciones, ya que éstas constituyen la labor intelectual del juez para extraer conclusiones de esos indicios (CCCom. de San Isidro, sala 1, 13-10-88, E. D. 132-476; CCCom. de Mar del Plata, sala 1, 30-7-88, E. D. 133-747; CCCom. de Azul, 26-3-92, y CCCom. de Morón, sala 1, 2-6-92, J. A. 1992III-564 y I 992-III-569, respectivamente). La tradicional presunción que en contra del sindicado despertaba su oposición a los análisis tendientes a probar su paternidad adquiere en nuestros días

una dimensión mucho mayor, al punto de constituir plena prueba del hecho alegado, porque el altísimo grado de probabilidad que arroja el sistema HLA -en especial respecto de la inclusión de paternidad- hace fundadamente pensar que quien rehúsa esa comprobación lo hace a sabiendas de que sus conclusiones le serán perjudiciales (del voto en disidencia del Dr. Molteni) (CNCiv., sala B, 10-9-87, J. A. 1989-1-525). La aplicación del artículo 4° de la ley 23.511, en cuanto indica al juzgador que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente, no hace sino recoger un axioma que la realidad presenta, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad algo tiene que ocultar (CCCom. de Bahía Blanca, sala 1, 27-12-91, L. L. I 992-B-I 193, con nota de G. S. Álvarez y Carlos G. Gregorio). La negativa a realizar un peritaje, como lo es el de la compatibilidad inmunogenética, no sólo debe ratificar y vigorizar la presunción de la paternidad, sino que puede inclusive llegar a constituir plena prueba del hecho alegado, en razón del alto grado de seguridad de ínclusión de la paternidad que con ella se logra (del dictamen del asesor de menores de Cámara) (CNCiv., sala E, 2-10-87, L. L. 1988-D-311). La injustificada negativa a someterse a las pruebas biológicas, a la luz del actual artículo 4° de la ley 23.511, constituye un indicio contrario a la posición sustentada por el renuente (CNCiv., sala F, 11-5-88, L. L. 1988-C-442). Tratándose de un menor impúber, la decisión de negarse a que se le practiquen las pruebas hematológicas (art. 4°, ley 23.511) corresponde a su representante legal. La supresión, en la ley 23.511, del párrafo del proyecto que establecía la obligatoriedad del análisis para los menores, añadiendo que regía a ese respecto el artículo 14 de la ley 10.903, pone en evidencia que el legislador estimó inapropiadas tanto la coercibilidad del examen como la remisión a la mencionada norma legal (CSJN, 13-11-90, J. A. 1990-IV-574). No obstante, también se ha resuelto que si bien la negativa a someterse a examen médico para la determinación de la paternidad constituye una presunción de suma gravedad, por sí sola no basta para acreditar el nexo biológico, debiéndose computar los restantes antecedentes de la causa (CNCiv., sala F, 26-2-90, L. L. 1990-C-440).

~5 El adulterio puede acreditarse por medio de indicios que creen presunciones graves conducentes al convencimiento de que la intimidad existió en tal grado, no siendo precisa la prueba directa de la vinculación carnal (CNCiv., sala C, 20-4-82, "S. F. c/S. M. H. sIP."; sala F, 9-3-82, E. D. 100-249; CCiv.l", J. A. 35-101).

46 La prueba del caudal económico del alimentante puede surgir de la prueba directa en su totalidad, o en parte de prueba directa, y en parte de indicios sumados, o de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que le son propias, aunque con criterio amplio, en favor de la pretensión del demandante (CNCiv., sala A, 21-12-87, E. D. 129-138; sala F, 3-2-83, E. D. 104-636).

47 La prueba de presunciones adquiere especial significación, a condición de que las mismas sean claras, precisas y concordantes cuando el juez se enfrenta a las naturales dificultades al resolver casos de responsabilidad del médico por los daños resultantes de su actuación profesional (CCCom. de Rosario, sala n, 22-11-78, Rep. L. L. XL, J-Z, 1968, sumo 1; CCiv.2', L. L. 14-910; responsabilidad del garajista, CNCom., sala C, 18-11-88, E. D. 134-709).

48 Juzg.Civ. Cap. I"Inst., 22-12-59, J. A. 1960-4-94.

49 Además de nuestros trabajos citados, puede verse PEYRANO, J. W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, en L. L. 1979-D-1049, Y Límites de la doctrina del valor probatorio de la conducta procesal de las partes, en L. L. 1990-E-892.

50 GORPHE, ob. cit., p. 268. 5\ Ob. cit., p. 365.

52 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, p.376.

52-1 Su carácter de plena prueba ha sido reconocido en el reciente XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (12-6-2003) celebrado en Paraná, Argentina.

53 Ob. cit., p. 225.

54 CNCiv., sala A, 17-3-81, E. D. 93-445; sala C, 20-5-93, E. D. 154-602.

55 Ver lo dicho en el Cap. III.

56 CCCOffi. de Lomas de Zamora, sala I1, 18-6-92, J. A. 1992-1II-321. 57 Ob. cit., p. 393.

58 Ob. cit., p. 21.

59 CNCiv., sala M, 13-6-90, J. A. 1992-IV-142, sumo 1.

60 CNFed.CC, sala 11, 29-5-84, "José Saponara y Hnos. SAC clRodríguez slP." 61 CNCom., sala B, 12-9-91, 1. A. 1992-11-22.

62 CCCom. de Lomas de Zarnora, sala 11, 2-2-93, J. A. 1995-1, síntesis. 63 CNCiv., sala F, 9-3-82, L. L. 1983-A-272.

CAPÍTULO XXVI

SISTEMATIZACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA

SUMARIO: 1. Concepto. Ir. Eficacia. l. Juicio de alimentos. 2. Juicio de filiación. 3. Juicio de divorcio. 4. Juicio de simulación. 5. Juicio de responsabilidad médica. IlI. La conducta procesal como prueba indiciaria. IV. Los informes extrajudiciales, la prueba informativa inidónea, la confesión de un litisconsorte, las registraciones contables, los documentos no reconocidos, fotocopias y el testimonio "de oídas" como prueba indiciaria.

I. Concepto

El indicio es cualquier dato de hecho que provoca mentalmente una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza accidental y no esencial; la presunción, en cambio, es la actividad intelectual del juez que, partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lógicamente.

CNCiv., sala D, 8-3-96, "Brandoni, A. L. cINeustadt, B.", L. L. 1996-D726, o D. J. 1996-2-770

El indicio y la presunción son dos conceptos independientes pero que se complementan entre sÍ. El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido o debidamente comprobado susceptible de llevar al conocimiento de otro hecho desconocido por vía de inferencia, mientras que la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos.

CCCom. de Resistencia, sala IV, 23-4-96, L. L. Litoral 1997-327

Los indicios son elementos indirectos de prueba, que partiendo de medios directos permiten llegar a un dato relacionado con el hecho investigado, valiendo por su gravedad, precisión y univocidad.

CCCom. de Mar del Plata, sala 1, 10-8-93, "Sahores, Daniel y otros c/Fasanelli, Zeneida Verónica s/Simulación", BA B 1350422

Las presunciones hominis son las que el juez establece por el examen de los indicios según su ciencia y conciencia.

CNCiv., sala H, 18-6-97, "Carou, Aldo R. cNarillera Industrial Argentina", L. L. 1998-E-387

Las presunciones hominis para constituir prueba deben constituirse en base a indicios revelados por hechos ciertos, probados e inequívocos.

CCCom. de San Martín, sala n, 6-8-92, "Quiroga, Alberto y otro c/Farías, Ángel y otros", BA 82000323

La prueba indiciaria es, según se ha dicho, la prueba de la razón misma, en tanto las presunciones se infieran de hechos seriamente probados y sean graves, precisas y concordantes, de modo que lleven al ánimo del juez la razonable convicción de la existencia del hecho o de los hechos que se pretenden demostrar, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

CNCiv., sala E, 2-2-77, E. D. 73-503

Las presunciones se fundan en indicios que son hechos conocidos y vienen a ser el resultado de un raciocinio que de aquel hecho conocido permite llegar lógicamente a otro hecho no conocido o no probado directamente, siendo aquéllas graves cuando reúnen tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traducen en certeza moral, y precisas cuando son inequívocas porque de ellas no se puede deducir más que determinadas consecuencias.

CNECC, sala Ill, 20-11-84, "Aut-O-Gas SA c/Adabor SA", J. A. 1985n, síntesis

Los indicios deben acreditarse por medio de pruebas, las cuales pueden ser compuestas o imperfectas, o sea, insuficientes para producir cada una por separado la plena prueba de los mismos.

CNCiv., sala H, 18-6-97, "Carou, Aldo R. cNarillera Industrial Argentina", L. L. 1998-E-387

La condición sine qua non del indicio es que no se puede extraer presunción de presunción;

C3·CCorr. de La Plata, sala Ill, 10-4-86, BA B500515

- para que surja la presunción los indicios deben hallarse constatados por prueba directa.

CNFed. de Rosario, sala B, 4-3-93, "Longoni, Sergio y otra e/Cursak, Guillermo y otro", 1. A. 1994-1-567

Es un error considerar que configuren indicios o presunciones las pruebas incompletas que no alcanzan a formar el convencimiento del juez, desde que las defectuosas o imperfectas en su contenido sólo sirven para contribuir a elaborar la convicción del sentenciante, con apoyo en otras pruebas y no por si solas.

CCCom. de Trenque Lauquen, 17-5-90, "Néstor P. Saliee y Cía. SA e/Noeeda, Juan Carlos", BA B2200920

11. Eficacia

La prueba de presunciones es una de las reglamentadas expresamente por la ley y, en tanto cumpla las exigencias que ella impone, en el caso, fundarse en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia, no existen razones para relativizar su eficacia que, como la de todas las demás pruebas, debe ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.

CNFed.CC, sala 1, 9-8-83, "Mareer, Ernesto A. e/Compañía Arg. de Seguros La Estrella SA", J. A. 1984-Ill-402

Si el actor aportó indicios capaces de generar presunciones, quien pretende desvirtuarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquéllas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia exigidas por la ley.

CNCom., sala B, 22-12-95, "Perfumería Las Rosas s/Quiebra e/Perfumería Las Rosas SA y otro", L. L. 1996-C-289, o D. J. 1996-1-1200

La relación existente entre el hecho indiciario y el hecho indicado se debe determinar en cada caso en concreto y teniendo en cuenta las particularidades del hecho investigado, sin que quepa deducirse de categorías fijas el valor conviccional de la prueba indiciaria.

TSJ de Córdoba, Sala Penal, 18-8-95, L. L. C. 1996-97

Para que sea eficaz, la prueba indiciaria debe consistir en inferencias lógicas, que se apoyen en hechos seriamente demostrados,

CNCiv., sala D, 29-12-59, E. D. 5-852

- y contar la conjetura de tal relevancia que prácticamente no quede otra posibilidad que la pretendida.

CNCiv., salaD, 9-4-73, E. 0.49-701

La prueba de presunciones es admisible cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se trata de establecer existe una conexión tan íntima y estrecha que aleja la posibilidad de llegar a conclusiones distintas; vale decir, cuando reúnen tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traducen en certeza moral, y cuando son inequívocas, es decir, cuando de ellas no se pueden deducir más que determinadas consecuencias.

CNCiv., sala D, 8-9-83, "Leanes, María C. S. c/Kaufman, Ernesto", J. A. 1985-1-150; CNAT, sala 1,29-6-84, "Sagretti, Gerardo D. cNacimientos Petrolíferos Fiscales", J. A. 1985-Il-572

1. Juicio de alimentos

Si no es posible acreditar el caudal económico del alimentante mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba indiciaria, valorando su situación a través de sus actividades y sistema de vida,

CNCiv., sala C, 11-7-72, y 29-8-72; sala A, 8-9-72; sala C, 12-9-72; sala A, 3-4-86, L. L. 1986-E-60, y 16-2-84, "M., A. Y otro clM., R.", L. L. 1984-C-622, f. 36.646-S; sala B, 29-2-96, L. L. 1996-D-897, jurisp. agrup., caso 11.077

- O de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que les son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del alimentado.

CNCiv., sala A, 5-9-94, E. D. 160-117

La utilización de la prueba indiciaria en los procesos sobre alimentos es procedente no sólo para apreciar el caudal económico del alimentante, sino también el del propio alimentado.

CNCiv., sala C, 2-6-81, "D., I. c/C., A."

2. Juicio de filiación

En la actualidad la filiación puede acreditarse por cualquier medio de prueba, demostrando el nexo biológico, o sea las relaciones Íntimas entre los padres a la época de la concepción, comprobación que por el secreto que normalmente las rodean se hará por presunciones e indicios;

CNCiv., sala K, 28-9-94, "P., A. A. elM. V., M.", J. A. 1996-1-367

- demostrados por otros medios de prueba.

CNCiv., sala F, 9-3-82, "E., E. del C. eIL. C., R.", 1. A. 1982-IV-567

Todas las sentencias sobre filiación extramatrimomal se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por vía de la demostración del concúbito, de muy dificil o imposible producción.

CNCiv., sala E, 23-5-78, E. D. 82-300; sala A, 30-4-81, "G., M. I. e/J., R. D.", E. D. 94-584, ° J. L. 1981-22-866

Conforme a las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico alcanzado, la negativa a someterse a la pericia biológica en un juicio de filiación en el que no sólo está comprometido el interés personal de las personas involucradas sino el de la sociedad toda tiene un peso específico muy elevado en la comparación con los demás indicios que puedan analizarse, y si bien por sí sola no alcanza de acuerdo a la

formulación legal vigente, precisa de muy escaso complemento para formar plena convicción.

CCCom. de Pergamino, 21-11-96, L. L. B. A. 1997-208; CCCTrab. de Rafaela, 121-8-96, L. L. Litoral 1998-434; CCCom. de San Isidro, sala 1,14-5-96, "M., A. e/A., R", L. L. B. A. 1996-1084

Se reivindica para el juez, en este marco, una amplia libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cabe reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también exclusivamente de ella el juez puede deducir su convicción, extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto.

CNCiv., sala H, 4-10-96, E. D. 172-274

El indicio constituido por la negativa del progenitor a someterse a la prueba hematológica es lo suficientemente grave y preciso para extraer la presunción que contempla el artículo 4° de la ley 23.511.

CNCiv., sala D, 2-4-96, "C., A. G. cIL. L., R. L.", L. L. 1997-E-467

Si la negativa de una persona sin conocimientos científicos a someters'e a los exámenes biológicos para determinar o no la existencia de vínculo biológico implica un indicio en su contra, el mismo es mayor cuando se trata de un profesional médico, precisamente por poseer los conocimientos sobre los avances en la materia.

TSJ de Entre Ríos, Sala Civ. y Com., 29-4-94, J. A. 1 995-1Il-312

Para que la negativa a someterse a los exámenes biológicos constituya "indicio contrario a la posición sustentada por el renuente" (art. 4°, ley 23.511) debe conjugarse con otras circunstanci"as probatorias que la complementen.

SCJBA, 8-11-2000, "M., M. M. c/D. B., L. V. slFiliación", Ac. 70765 S, BAB25537

3. Juicio de divorcio

Dada la dificultad probatoria de hechos concretos que permitan acreditar el adulterio invocado, en este tipo de cuestiones debe recurrirse a la prueba indiciaria, modalidad

que debe revelar una inequivocidad tal que no deje dudas razonables al respecto y lleve al juzgador a un grado de certeza moral que le permita sentar criterio.

CNCiv., sala G, 7-9-82, "A., E. C. P., P. P."

Tratándose el adulterio de un hecho Íntimo de muy dificultosa prueba, no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal, admitiéndose en tales casos la indiciaria o de presunciones, pero estas últimas, dada la gravedad de la causal, deben surgir de un cúmulo de antecedentes y circunstancias que lleven al ánimo del juzgador el conocimiento absoluto de la existencia de las relaciones sexuales que se imputan.

CNCiv., sala F, 9-4-80, E. D. 89-483; sala G, 22-2-83, "H. D. elB. A. C. C.,A."

Para acreditar la causal de adulterio no es precisa la prueba directa de la vinculación carnal, sino que son suficientes los indicios que creen presunciones graves conducentes al convencimiento de que la intimidad existió en tal grado, si bien la prueba indiciaria debe llevar al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable, basada en hechos indicativos y no en interpretaciones expansivas;

CNCiv., sala C, 20-4-82, "Saavedra, Jorgelina e/Sevillano, Néstor H.", J. A. 1983-1, síntesis

- que excluya cualquier duda razonable, y no meramente interpretaciones extensivas que no encuentren adecuado sustento en la realidad.

CNCiv., sala A, 15-6-89, "P., J. eN. de P., P.", J. A. 1990-I1I, síntesis

4. Juicio de simulación

El medio frecuentemente utilizado por los terceros para acreditar la simulación es la prueba de presunciones o indiciaria, siendo la apreciación de dicha probanza una cuestión de hecho librada al recto criterio judicial.

CNCiv., sala A, 28-3-94, "Cuzzani, Adriana M. elMuratorio, Esther", J. A. 1994-IV-700, o E. D. 158-595; sala F, 28-11-91, "Antieo, Luis crrejero, Juan C. y otros", L. L. 1992-B-542, o D. J. 1992-1-1204

En los litigios sobre simulación, la doctrina y jurisprudencia han sentado criterios de vanguardia en torno al desplazamiento de la carga de la prueba al rigor y preferencia del juego de indicios y presunciones y al afinamiento de la libertad crítica del juez para formar su juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas, llegando a desplazarse, sobre tales bases, al adquirente simulador la carga de la prueba de su capacidad económica para pagar el precio, a partir de criterios que se han ido consolidando jurisprudencialmente y según los cuales el demandado por simulación no puede hacerse el desentendido cobijándose en la regla de que pesa sobre el actor la carga de la prueba, pues tiene el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto, existiendo al respecto una responsabilidad probatoria compartida.

CCCom. de Azul, 17-2-93, "Nicora, Luis Ernesto clNicora, Héctor Bautista", BA B 1050179

5. Juicio de responsabilidad médica

En los procesos de mala praxis la prueba indiciaria tiene un amplio campo de aplicación, siempre que las presunciones se infieran de hechos seriamente· probados y éstos sean graves, precisos y concordantes, de suerte que lleven al ánimo del juez la razonable convicción acerca de su existencia o circunstancia que se pretende demostrar.

CNFed.CC, sala n, 8-7-93, "L., J. C. y otra clEstado nacional. Ministerio de Salud y Acción Social y otro", L. L. 1994-D-129; CNCiv., sala A, 5-2-80, E. D. 88-422

A los fines de acreditar la responsabilidad por mala praxis médica, la prueba relevante es un dictamen pericial, sin perjuicio de la fuerza convictiva que suele adquirir la prueba presuncional y la ponderación de la conducta procesal observada por la demandada.

CNFed.CC, sala n, 30-5-2000, "Pepe de Latorre, María y otros c/OSIM y otros", J. A. 2001-IV, síntesis

III. La conducta procesal como prueba indiciaria

La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones, siendo ello una aplicación concreta de los deberes de lealtad, probidad y buena fe por los que debe velar el magistrado previniendo o sancionando actos contrarios, conforme lo establece el ordenamiento' procesal al referirse a los deberes del juzgador.

CNCiv., sala F, 27-6-80, E. D. 89-641

En la aplicación del artículo 163, inciso 5°, párrafo 2°, del Código Procesal, no sólo tiene eficacia la manifestación de la voluntad, sino también las actitudes omisivas. Se trata de una prueba indiciaria, de un comportamiento reputado como un hecho en sentido amplio, susceptible de llevar al conocimiento de otro hecho desconocido,

CNCorn., sala A, 18-4-97, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires clFarías, Ángel A.", L. L. 1998-C-55

La conducta observada por las partes en el curso del proceso constituye un elemento de convicción corroborante, por lo que la actitud omisiva, la insatisfactoria versión de los hechos, el sugestivo aumento del valor del seguro por robo pocos días antes del acaecimiento del hecho denunciado como tal y, especialmente, la reticencia de la parte en poner a disposición del perito contador sus libros de comercio configuran una fuente de prueba, como hechos de precisa existencia que servirán de presupuesto de prueba a otros hechos a manera de indicio.

CNCorn., sala B, 22-12-95, "Auber SA e/Arcadia Cía. de Seguros", L. L. 1996-B-573

La conducta pretérita de naturaleza simuladora, e incluso cualquier tipo de actuar antijurídico, conforman indicios que deben valorarse dentro del cuadro presuncional general, pues así como una conducta intachable aleja la sospecha de que se haya cometido un fraude en perjuicio de terceros, las actitudes deshonestas o la habitualidad en manejos económicos poco claros y realizados mediante algún artilugio favorece la hipótesis contraria.

CNCiv., sala A, 28-3-94, "Cuzzani, Adriana M. c/Muratorio, Esther", J. A. 1994-IV-700, o E. D. 158-595

Si bien la carga de la prueba pesa sobre quien demanda, no es menos cierto el deber de colaboración que pesa sobre el demandado, quien debe aportar la prueba de descargo pertinente, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en el que intervino, para demostrar así su buena fe y el sincero propósito de contribuir en la verificación de la verdad. Por ello, la actitud pasiva del demandado que no contestó la demanda debe interpretarse como indicio en su contra.

TSJ de Corrientes, 31-10-95, "Banco de la Provincia de Corrientes c/Cossara, Antonio J. y otra", D. J. 1996-1-676

Si vigente la prueba hematológica, la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos constituía una presunción contraria a quien se negaba, pues revelaba su temor frente al posible resultado, con mayor razón esa solución debe aplicarse en la

actualidad cuando esa conducta se esgrime frente a la prueba de histocompatibilidad sanguínea, donde la probabilidad cierta de determinar la paternidad es de un porcentaje elevadísimo, solución que, por lo demás, se encuentra especialmente legislada en la ley 23.511 que organiza el Banco Nacional de Datos Genéticos, y que establece en su artículo 4° que la negativa a someterse a los exámenes y análisis constituirá índice contrario a la posición sustentada por el renuente.

CNCiv., sala F, 12-11-89, L. L. 1991-D-6

La inconcurrencia del accidentado ante el Cuerpo Médico Forense para someterse al examen que se dispuso como medida para mejor proveer constituye, en príncipio, grave presunción en su contra respecto a los hechos en que se funda su derecho, repercutiendo sobre la fuerza de convicción de la prueba aportada.

CNAT, sala 1,18-5-67; en contra, sala IV, 19-5-67, E. D. 31-766

IV. Los informes extrajudiciales, la prueba informativa inidónea, la confesión de un litisconsorte, las registraciones contables, los documentos no reconocidos, las fotocopias y el testimonio "de oídas" como prueba indiciaria

Tratándose de un estudio realizado extrajudicialmente por una de las partes sin el contralor de la contraria, su eficacia probatoria no es la misma que la de una pericia llevada a cabo con las formalidades que consagran los artículos 460, 461, 465, 471, 474 y concordantes del Código Procesal, si bien el mismo podrá ser tomado como un elemento indiciario.

CNCiv., sala C, 6-2-79, "Álvarez de Otequi, Emilia c/De Bruno, Antonio", L. L. 1979-B-97

Aun cuando el alcance asignado a la prueba de informes sea opinable, no cabría desconocerle cuando menos el valor de prueba indiciaria, si se trata de informes producidos en forma regular durante el trámite que no fueron objeto de observación por la contraria en tiempo y forma.

CSJN, 6-2-90, ''Navum, vda. de Álvarez, Dora y otros clEmboteIladora Argentina SA"

En caso de litisconsorcio, en el cual los hechos confesados tienen repercusión común, la confesión prestada por uno solo puede tener el valor de un indicio.

CNCiv., sala D, 24-2-97, "AGISA clKaiser, Alberto J.", L. L. 1998-D-483

No obstante el hecho de no haberse atribuido ni acreditado la calidad de comerciante del accionado, las registraciones contables de una de las partes constituyen un indicio probatorio,

CNCOID., sala B, 23-2-96, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/D' Aquino, Francisco P.", L. L. 1996-C-400; CNCiv., sala C, 18-8-69, E. D. 32-266

- aun respecto de actos que no son de comercio o que son unilateralmente comerciales;

CNCorn., sala C, 2-8-84, E. D. 112-183

- puesto que la eficacia probatoria de las mismos reposa en el principio de la comunidad de asientos y en la posibilidad de confrontación entre las registraciones efectuadas por ambas partes.

Cl"CCoID. de Bahía Blanca, sala 1, 15-2-94, "Banco de Coronel Dorrego SA cNalenzuela, Diana E. y otra", E. D. 161-239

Si bien los libros no valen por sí solos como prueba suficiente contra un no comerciante en cuanto a éste no le es dado oponer a su vez las constancias de los suyos, pueden servir de elemento de juicio indiciario y, unidos a otras presunciones, dar base a la convicción del juez conforme a las reglas de la sana crítica.

SCJBA, 2-5-73, E. D. 50-554

En virtud del principio según el cual nadie puede preconstituir una prueba en su propia ventaja, en un pleito en el que una de las partes no es comerciante los libros de comercio carecen de fuerza probatoria en favor de su dueño, pues no emanan de la persona contra la cual se quiere hacer los valer, si bien pueden ser considerados como prueba indiciaria que sirva de base a presunciones que el juez debe evaluar.

CNCorn., sala A, 18-4-97, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires clFarías, Ángel A.", L. L. 1998-C-55

Si bien los instrumentos privados, en tanto no hayan sido reconocidos, carecen de valor probatorio como tales, ello no significa que deban descartarse en absoluto como elementos de prueba, toda vez que pueden valer como indicios de los cuales se inducen presunciones a las que la ley asigna eficacia, ello teniendo en cuenta que el juez puede inferir presunciones de hombre también de pruebas incompletas o defectuosas.

CCCom. de Azul, 19-5-98, "Lazzarino, Ismael R. c/CTR Comunicaciones SRL", L. L. B. A. 1998-965

Las fotocopias de instrumentos privados, sin certificar, tendrán un muy relativo valor de prueba indiciaria.

STJ de Chubut, 29-7-76, "Tarrio, Aurelio Ismael c/Araujo, Oscar Miguel", CHU 05725

En materia filiatoria, los testimonios de oídas sobre la fama pública, aunque merecen un desconfiado análisis, no deben desecharse en forma absoluta, pudiendo ponderárselos como elementos complementarios o meros indicios.

CNCiv., sala 1,31-5-95, J. A. 1995-IV-332

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Teoria de La Prueba y Los Medios Probatorios