Jurisprudência da Primeira Turma...Relator: JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 295.583 - DF (Registro n. 2000.0139880-6) Ministro Francisco

Jurisprudência da Primeira Turma

Relator:

JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 295.583 - DF

(Registro n. 2000.0139880-6)

Ministro Francisco Falcão

Agravantes: Carlos Arruda Campos e outros

Ivo Evangelista de Ávila e outros

Fazenda Nacional

Advogados:

Agravada:

Procuradores: Waldemar Cláudio de Carvalho e outros

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EMENTA: Processual Civil e Tributário - Agravo regimental -

Recurso especial - Honorários advocatícios contra a Fazenda Públi-ca - Fixação de acordo com o § 42 do art. 20 do CPC - Possibilidade - Imposto de renda sobre verbas indenizatórias - Prescrição qüinqüenal.

- É cabível a fixação de honorários em percentual abaixo da-quele determinado pelo § 32 do art. 20 do CPC, na hipótese de vencida a Fazenda Pública. Este benefício está previsto no § 42 do art. 20 do diploma adjetivo civil.

- Para a restituição de importâncias recolhidas a título de im-

posto sobre a renda de parcelas indenizatórias, relativas a férias e licença-prêmio não gozadas, o prazo é qüinqüenal, contado da data

da extinção do crédito tributário que, na hipótese, ocorreu quando da retenção na fonte do imposto de renda sobre as importâncias pa-

gas.

- Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, de-

cide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas

taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do

presente julgado. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Votaram de acordo com o Relator os Srs. Ministros Humberto Gomes de

Barros e Milton Luiz Pereira. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros

Garcia Vieira e José Delgado. Custas, como de lei.

RSTJ, Brasília, a. 14, (152): 77-163, abri12002.

80 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Brasília-DF, 13 de março de 2001 (data do julgamento).

Ministro Francisco Falcão, Presidente e Relator.

Publicado no DJ de 27.8.2001.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Francisco Falcão: Trata-se de agravo regimental inter-posto contra a decisão insculpida às fls. 264/265 que, analisando a questão da incidência do imposto de renda nos valores recebidos a título de verbas indenizatórias, relativas a férias e licença-prêmio não gozadas, negou segui-mento ao recurso especial dos Agravantes, ao entender que efetivamente incide a prescrição qüinqüenal e que os honorários advocatícios, quando for vencida a Fazenda Pública, podem ser aplicados de acordo com o § 411 do art. 20 do CPC, abaixo do percentual de 10%.

Sustentam os Agravantes que os honorários não podem ser inferiores aos 10%, alegando ainda não existir prescrição qüinqüenal, uma vez que a hipótese em exame é similar aos de homologação tácita do lançamento.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Tenho que não está a me-recer reforma a decisão agravada.

É cabível a fixação de honorários em percentual abaixo daquele deter-minado pelo § 311 do art. 20 do CPC, na hipótese de vencida a Fazenda PÚ-blica.

Este benefício está previsto no § 411 do art. 20 do diploma adjetivo ci-vil.

Esta Corte pacificou o entendimento nesse sentido, conforme demons-tro nos arestos abaixo transcritos, verbis:

"Processual Civil. Autarquia estadual. Fazenda Pública. Honorá-rios advocatícios. CPC, art. 20, §§ 311 e 411•

- Os institutos de previdência dos Estados, por força de sua na-tureza jurídica de autarquia, estão compreendidos no conceito de Fa-zenda Pública, sendo-lhes assegurados todos os privilégios processuais daí decorrentes.

RST], Brasília, a. 14, (152): 77-163, abril 2002.

JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA 81

- Nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, a verba ho-

norária advocatícia deve ser arbitrada segundo os critérios previstos no

§ 4.12 do artigo 20 do Código de Processo Civil, mediante a aprecia-ção eqüitativa do magistrado e observados os contornos inscritos no

§ 3.12 do referido dispositivo legal.

- Recurso especial conhecido e provido." (REsp n. 232.815-RS,

Relator Ministro Vicente Leal, DJU de 13.12.1999, p. 196).

"Processual Civil. Desapropriação indireta. DER. Autarquia es-

tadual. Honorários. Fixação.

A autarquia estadual está incluída no conceito de Fazenda Públi-ca, devendo os honorários, quando vencida, serem fixados com base no artigo 20, § 4.12, do CPC.

Recurso improvido." (REsp n. 222.463-PR, Relator Ministro

Garcia Vieira, DJU de 29.11.1999, p. 135).

Ainda no mesmo diapasão, confira-se: REsp n. 197.921-DF, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 23.10.2000, p. 112.

Com relação à contagem da prescrição, verifica-se que o prazo é qüinqüenal, contado da data da extinção do crédito tributário que, na hi-

pótese, ocorreu quando da retenção na fonte do imposto de renda sobre as importâncias pagas.

Aliás, sobre a matéria, confiram-se, entre outros, os seguintes prece-dentes de ambas as Turmas que compõem a egrégia Primeira Seção desta

Corte, verbis:

"Agravo regimental. Harmonia com jurisprudência do STl Pres-crição. Honorários advocatícios. Vencida a Fazenda Nacional.

A questão referente à prescrição foi decidida de acordo com a ju-

risprudência do Superior Tribunal de Justiça. O direito de restituição do imposto de renda sobre férias não gozadas prescreve em cinco anos.

Os honorários de advogado, vencida a Fazenda Nacional, não têm de

obedecer ao limite mínimo previsto no artigo 20, § 3.12, do CPC.

Agravo improvido." (AgRg no Ag n. 238.346-DF, ReI. Ministro Garcia Vieira, DJ de 20.9.1999).

"Tributário. Imposto de renda. Funcionários do Banco do Brasil.



Demissão voluntária. Férias convertidas em pecúnia. Súmula n. 125-STJ. Prescrição qüinqüenal reconhecida na origem. Ausência de inte-resse de recorrer.

Ausência de interesse dos recorrentes em ver afastada a prescrição qüinqüenal, pois todas as parcelas a que se refere o pedido foram reco-lhidas dentro dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.

Precedentes.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag n. 239.197 -DF, ReI. Ministro Paulo Gallotti, DI de 3.4.2000).

"Tributário. Repetição de indébito. Imposto de renda. Parcelas indenizatórias. Férias, abonos assiduidade e licença-prêmio. Não-in-cidência. Prescrição qüinqüenal. Verba honorária. Eqüidade. Súmula n. 7 -STJ. Dissídio jurisprudencial não caracterizado.

A regra geral é a de que o prazo prescricional de cinco anos, para que o contribuinte pleiteie a restituição, tenha seu início por ocasião da extinção do crédito tributário, que, no caso, ocorreu quando da re-tenção na fonte do imposto de renda sobre as importâncias pagas aos recorrentes.

Vencida a Fazenda Pública, a verba honorária pode ser fixada em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3!l. do artigo 20 do Có-digo de Processo Civil, a teor do que dispõe o § 4!l. do citado artigo, porquanto referido dispositivo processual não faz qualquer referência ao limite a que deve se restringir o julgador quando do arbitramento.

Precedentes.

Recurso especial não conhecido. Decisão unânime." (REsp n. 250.204-DF, ReI. Ministro Franciulli Netto, DI de 15.8.2000).

Tais as razões expendidas, nego provimento ao agravo.

É como voto.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 298.017 - MG

(Registro n. 2000.0144950-8)

Relator: Ministro Francisco Falcão

RST], Brasília, a. 14, (152): 77-163, abri12002.

Agravante:

Advogados:

Agravada:

Advogado:


Cemig - Companhia Energética de Minas Gerais

Roberto Araújo Braga e outros

Associação Comercial e Industrial de Uberaba

Rogério Marcos Garcia

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EMENTA: Administrativo - Agravo regimental - Recurso espe-cial - Energia elétrica - Serviço público essencial - Corte de forne-cimento - Consumidor inadimplente - Impossibilidade.

- Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o direito da uti-lização dos serviços públicos essenciais ao seu cotidiano, corno o fornecimento de energia elétrica, em razão do principio da conti-nuidade (CDC, art. 22).

- O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito.

- Precedentes.

- Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, de-cide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e José Delgado. Custas, como de lei.

Brasília-DF, 3 de abril de 2001 (data do julgamento).

Ministro José Delgado, Presidente.

Ministro Francisco Falcão, Relator.

Publicado no DI de 27.8.2001.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Francisco Falcão: Trata-se de agravo regimental inter-posto por Cemig - Companhia Energética de Minas Gerais, contra decisão

RSTJ, Brasília, a. 14, (152): 77-163, abril 2002.


que proferi às fls. 249/250, no sentido de que a energia elétrica é um ser-viço público essencial, determinando que fosse restaurado o fornecimento

de energia elétrica da Recorrente.

Sustenta a Agravante que a r. decisão agravada não analisou a sua tese

de que a concessionária é obrigada a fornecer energia elétrica a todos os

consumidores, mas que o consumidor também é obrigado a pagar o preço

do serviço contratado. Assevera, ainda, que a decisão também não analisou

a tese no sentido de que o mandado de segurança foi impetrado com fun-

damento no Código de Defesa do Consumidor que, por sua vez, não se apli-

caria à Associação de Empresas recorrentes, que utilizam a energia elétri-ca como insumo.

Em mesa, para julgamento.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Tenho que o presente agra-vo não merece provimento, em face da razões que sustentam o despacho recorrido.

Com efeito, esta Corte vem reconhecendo ao consumidor, - que é toda

pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como desti-

natário final, seja ele particular ou ente público - o direito da utilização dos

serviços públicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de água e de energia elétrica.

De fato, a energia elétrica é, na atualidade, um serviço público essen-

cial à população e, portanto, subordinado ao princípio da continuidade de

sua prestação, o que torna inviável a sua interrupção, inclusive pelo fato de

que tal assertiva encontra guarida no artigo 22 do CDC, ao dispor que "os

órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias

ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer

serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos".

Frise-se, por oportuno, que a falta da Recorrente, consistente no dé-

bito com a Companhia-requerida, não deve ser desprezada, sob pena de en-

riquecimento ilícito repudiado pelo ordenamento jurídico. Entretanto, o

corte em comento, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pa-

gamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito.



Nesse diapasão, transcrevo os seguintes arestos, in verbis:

"Serviço público. Energia elétrica. Corte no fornecimento. Ilicitude.

I - É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente, a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa.

II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamen-to de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança." (REsp n. 223.778-RJ, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 13.3.2000, p. 143).

"Administrativo. Mandado de segurança. Energia elétrica. Ausên-cia de pagamento de tarifa. Corte. Impossibilidade.

1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente.

2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legí-timo ato administrativo praticado pela empresa concessionária forne-cedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma.

3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população,

constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princí-pio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

4. Os arts. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor, apli-cam-se às empresas concessionárias de serviço público.

5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pa-gamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.

6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramen-te mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se as-sim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presu-mida e da ampla defesa.

7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos es-senciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vis-tas a beneficiar a quem deles se utiliza.



8. Recurso improvido." (RMS n. 8.915-MA, Relator Ministro José Delgado, DJU de 17.8.1998, p. 23).

Destarte, não tendo a Agravante, em seus argumentos, conseguido infirmar o referido entendimento, não vejo como reformar o decidido.

Isto posto, nego provimento ao agravo.

É o meu voto.

MEDIDA CAUTELAR N. 3.232 - PR (Registro n. 2000.0115571-7)

Relator: Ministro José Delgado

Requerente: Instituto Halsted S/C Ltda

Advogados: Guilherme Kloss Neto e outros

Requerido: Município de Curitiba

EMENTA: Processual Civil - Medida cautelar para sustar a re-tenção de recurso especial e determinar sua subida - Atribuição de efeito ativo - ISS - Cobrança sobre o faturamento - Existência dos pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora.

1. Medida cautelar intentada com objetivo de fazer subir re-curso especial, afastando a sua retenção, bem como a concessão de liminar para que seja restabelecida a tutela antecipada no intuito de suspender a cobrança de ISS com base no faturamento da recor-rente.

2. O poder geral de cautela há que ser entendido com uma am-plitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de asse-gurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A ado-ção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

3. O provimento cautelar tem pressupostos específicos para sua concessão. São eles: o risco de ineficácia do provimento principal e



a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus

boni iuris), que, presentes, determinam a necessidade da tutela

cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que se prote-

jam aqueles bens ou direitos, de modo a se garantir a produção de

efeitos concretos do provimento jurisdicional principal.

4. Em casos tais, pode ocorrer dano grave à parte, no período

de tempo que mediar o julgamento no Tribunal a quo e a decisão

do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado fa-

vorável, ao final do processo, tenha pouca ou nenhuma relevância.

5. Há, em favor da requerente, a fumaça do bom direito e, é

evidente, o perigo da demora.

6. Prejuízos teria a requerente se não lhe for julgada procedente

a presente medida acautelatória, haja vista que a retenção do re-

curso especial e o não-deferimento da tutela antecipada, suspenden-

do a cobrança do ISS, irá acarretar-lhe danos materiais de difícil re-

paração, ainda mais se sair vencedor na demanda principal.

7. A busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser

prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha cada vez

mais facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atua-

ção em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado,

quer de direito público.

8. Agravo regimental prejudicado. Medida cautelar proce-

dente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima

indicadas, acordam os Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tri-

bunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente o pedido cautelar, nos

termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Garcia Vieira,

Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira votaram com o Sr. Mi-

nistro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília-DF, 12 de junho de 2001 (data do julgamento).

Ministro José Delgado, Presidente e Relator.




RELATÓRIO

o Sr. Ministro José Delgado: O Instituto Halsted S/C Ltda, socie-dade civil de prestação de serviços médicos, moveu ação declaratória contra a Prefeitura Municipal de Curitiba contendo pretensão de reco-lher o ISS devido, tendo como base de cálculo os "valores fixos anuais calculados por profissional habilitado, nos termos do art. 9!.l., § 3!.l., do Decreto-Lei n. 406/1968 e da Lei Municipal de n. 6.202/1980, bem como a condenação do Município de Curitiba à repetição do indébito relativa-mente aos valores pagos a maior deste tributo em razão da cobrança indevida, com base no art. 964 do Código Civil, acrescidos de juros desde a citação e de correção monetária a partir de cada um dos desem-bolsos efetuados" (fl. 120).

Fundamentou o pedido em manifestações doutrinárias harmônicas com a tese jurídica defendida e com os precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Na petição inicial (fls. 113/117) está registrado:

"Recentemente, ao definir caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que:

'As sociedades civis integradas por médicos, por ministrar serviço especializado, com responsabilidade pessoal destes, e sem caráter empresarial têm direito ao privilégio de que trata o art. 9!.l., § 3!.l., do Decreto-Lei n. 406/1968 (REsp n. 3.356-PR, ReI. Min. Gomes de Barros, Primeira Turma, in DJU n. 75, p. 5.201).'

Acrescente-se, no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justi-ça entendeu que as sociedades civis integradas por médicos, com res-ponsabilidade pessoal destes, têm direito ao privilégio de que trata o art. 9!.l., § 3'2., do Decreto-Lei n. 406/1968, como é de se conferir das seguintes decisões: REsp n. 3.356-PR, Primeira Turma, DJU n. 75, p. 5.201, REsp n. 130.827-CE, Primeira Turma, j. 20.10.1997, DJ de 1.12.1997, REsp n. 136.701-MG, Primeira Turma, j. 20.10.1997, DJ de 1.12.1997, REsp n. 139.947-MG, Primeira Turma, j. 20.10.1997,

DJ de 9.12.1997.

Para arrematar, o tratamento diferenciado conferido às socieda-des prestadoras de serviços em que predomina o trabalho pessoal dos sócios pelo Decreto-Lei n. 406/1968 teve sua validade expressamente

RSTj, Brasília, a. 14, (152): 77-163, abri12002.


reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão do Tribunal Pleno, como se depreende do RE n. 236.604-7-PR, relatado pelo Mi-nistro Carlos Velloso, cuja ementa transcrevemos:

'Constitucional. Tributário. ISS. Sociedades prestadoras de serviços profissionais. Advocacia. Decreto-Lei n. 406/1968, art. 911., §§ 111. e 311.; CF, arts. 151, IH; 150, H, e 145, § lll..

I - O art. 92, §§ 12 e 32, do Decreto-Lei n. 406/1968, que cui-dam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/1988: CF/ 1988, art. 146, HI, a. Inocorrência de ofensa aos arts. 151, HI, e 34, ADCT/1988, arts. 150, H, e 145, § lll., CF11988.

H - Recurso não conhecido (j. em 26.5.1999, dec. unânime, publicado no DJ de 6.8.1999, grifo nosso).'

Roborando a tese da Requerente a respeito do pleno vigor do art. 911., § 311., do Decreto-Lei n. 406i1968, transcrevemos trecho do acórdão acima relatado:

'Não configurando os citados dispositivos legais, §§ 111. e 311., do Decreto-Lei n. 406/1968, isenção, não há falar em 'Jfensa ao art. 151, HI, da CF/1988. Aqui, na verdade, incide a regra do § 511. do art. 34, ADCT, porque tem-se a aplicação da legislação anterior à CF/1988, porque essa legislação não é incompatível com o sistema tributário nacional da CF/1988. Ao contrário, os dispositivos legais citados, o art. 911. e seus parágrafos seguem a regra do art. 146, HI, a, da CF/1988.

Também, não há que se falar que as citadas disposições le-gais, §§ 111. e 311. do art. 911. do Decreto-Lei n. 406/1968, seriam ofensivas ao princípio da igualdade tributária, art. 150, H, da CF. Os §§ 111. e 311. do art. 911. do Decreto-Lei n. 406/1968 cuidam da prestação pessoal do próprio contribuinte. E se os tais serviços forem prestados por sociedades, o imposto será calculado em re-lação a cada profissional habilitado, sócio ou não.

Com propriedade, o acórdão repeliu a argüição de ofensa ao princípio isonômico, escrevendo:

'C·· .) Nem mesmo pretendida violação ao princípio consti-

tucional da isonomia está caracterizado no caso em exame,



conforme acertadamente destacou o Juiz Walter Borges Car-neiro, em acórdão proferido na Apelação Cível n. 48.487-1, de Curitiba, quando asseverou:

'O princípio da igualdade de todos perante a lei

pressupõe que as pessoas serão tratadas de acordo com suas

dessemelhanças, posto que igualdade absoluta inexiste. No

âmbito do Direito Tributário, a transposição deste prin-

cípio constitucional redunda que todos os contribuintes

serão tratados isonomicamente em relação às incidências

fiscais. Guardadas, logicamente, as desigualdades entre os contribuintes.

Exatamente para possibilitar a efetiva aplicação da

isonomia é que o legislador, sempre que possível, e dentro

de uma disposição política em dado momento histórico da sociedade, estabelece diferentes tratamentos a diferen-

tes contribuintes. Essa separação se legitima à luz de outro

princípio constitucional, o da capacidade contributiva, significando que a lei poderá emprestar tratamento dife-

renciado para as categorias de contribuinte.

Estas categorias devem congregar contribuintes que

se encontrem em situação equivalente quanto a sua capa-

cidade econômica.

Portanto, como primeiro pressuposto, tem-se que é ple-

namente possível o legislador estabelecer tratamentos dife-

renciados, desde que para contribuintes em situações di-

versas. Dentro de uma categoria de contribuintes, certa-

mente não será possível. A isonomia, aliás, como ocorre em Direito, incluso da ordem social e humana que está, é re-

lativa. Altera-se relativamente a pessoas que encontram-

se em situações diversas.'

Tratando-se de isonomia e de igualdade ou desigual-

dade entre pessoas, nunca é demais citar brilhante frase do inolvidável Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços, quan-do destaca:

'Tratar com desigualdade a iguais ou desiguais com



igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualda-

de real. Os apetites humanos conceberam inverter a nor-

ma universal da criação, pretendendo não dar a cada um

na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos,

como se todos equivalessem.'

Portanto, o fato de existir tratamento diferenciado para

determinadas categorias de contribuintes, não sugere a ocor-

rência de isenção tributária, conforme pretendido pelo

impetrado, mas, sim, prerrogativas emanadas da própria le-

gislação, inexistindo violação nenhuma ao princípio isonô-

mico recepcionado na Constituição Federal.

( ... )' (fls. 147/149).

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, num rol de

decisões, jamais deu pela incompatibilidade do art. 9l1., §§ 1l1. e 3l1.,

do Decreto-Lei n. 406/1968, com a Constituição pretérita, que

consagrava, como sabido, o princípio da igualdade.

É conferir: RE n. 96.475-SP, Rafael Mayer, Primeira Tur-ma, 14.5.1982. DJ de 4.6.1982; RE n. 105.185-RS, Rafael Mayer, Primeira Turma, 3.5.1985, RTJ 113/1.420; RE n. 105.854-SP, Rafael Mayer, Primeira Turma, 18.6.1985, RTJ 115/435; RE n. 105.273-SP, Rafael Mayer, 31.5.1985, DJ de 21.6.85; RE n. 82.560-SP, Aldir Passarinho, Segunda Turma, 27.5.1983, DJ de 5.8.1983; RE n. 82.724-CE, Leitão de Abreu, Plenário,

11.10.1978, RTJ 90/533.

Também não há que se falar em ofensa ao art. 145, § Il1., da

CF, ofensa ao princípio da capacidade econômica, servindo, no

caso, os argumentos já expendidos, suso.

Do exposto, não conheço do recurso'."

Em sede de Il1. grau, foi concedida tutela antecipada para que a Pre-

feitura não continuasse a exigir o ISS com base no faturamento, devendo

fazê-lo como requerido pela sociedade civil autora, a qual foi revogada por

força de agravo de instrumento provido.

A Autora interpôs recurso especial que, ao ser apreciado, determinou--se que ficasse retido (§ 3l1. do art. 542 do CPC).



Em razão desse panorama, a postulante, pela via da presente medida

cautelar, requer a subida do especial, afastando a sua retenção, bem como

a concessão de liminar para que seja restabelecida a tutela antecipada já

mencionada, nos limites definidos.

Concedida a liminar, para que o recurso interposto tenha seu proces-

samento regular, apontando-se as contra-razões, caso ainda não apresenta-

das, submetendo-se, a seguir, ao juízo primeiro de admissibilidade e, caso

positivo, remetido a esta Corte, bem como para restabelecer a tutela ante-

cipada concedida pelo juízo de 111 grau, nos limites fixados, por entender

presentes a fumaça do bom direito e o periculum in mora.

Devidamente citado, o Requerido manifestou-se às fls. 317/333, pug-

nando pela improcedência da ação.

Incluídos em pauta, foram-me os autos conclusos, os quais se encon-

tram prontos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro José Delgado (Relator): O pedido formulado pelo Re-querente tem o conteúdo que passo a transcrever (fl. 31):

"Isto posto, por decorrência e com o devido respeito, roga-se à

V. Ex. a receba a presente e determine, em caráter liminar, dada a ur-gência do caso, o destrancamento do recurso especial retido nos au-

tos e a antecipação provisória dos efeitos do futuro provimento do re-curso especial, determinando que o Município de Curitiba se abstenha

de qualquer cobrança do ISS com base no faturamento do Requeren-

te ou realize autuação fiscal decorrente desse mesmo episódio, até o

julgamento final do recurso especial, ... "

Depreende-se, desde logo, em face da carga constitutiva do pedido,

conforme acima constatado, que há de ser julgada procedente a medida

cautelar.

Os fundamentos que me levaram a conceder a liminar não foram al-

terados no decorrer processual. Ei-Ios:

"A interpretação do art. 542, § 311, do CPC, há de compreender



situações que não tornem inviável a pretensão das partes quanto às

questões jurídicas nele discutidos.

Na espécie, analisa-se a possibilidade ou não de concessão de

efeitos de tutela antecipada.

A retenção do recurso impede que o Superior Tribunal de Justi-

ça pronuncie-se, tempestivamente, sobre a pretensão da parte.

Apresentando-se esse quadro, o recurso especial deve ter seu cur-

so normal e, se devidamente interposto, subir ao Tribunal Superior.

Por assim entender, concedo o pedido liminar para que o recur-

so especial interposto tenha seu processamento regular, apontando-se

as contra-razões caso ainda não apresentadas, submetendo-se, a seguir,

ao juízo primeiro de admissibilidade e, caso positivo, remetido a esta

Corte.

Concedo, outrossim, liminar para restabelecer a tutela antecipa-

da concedida pelo juízo de 1 Q grau, nos limites fixados, por entender

presentes a fumaça do bom direito e o periculuIll in Illora.

Isto posto, expeça-se ofício, antecedido de telex com a determi-

nação do recurso especial em questão passar a ter imediato prossegui-

mento, seguindo-se as fases normais, afastando-se os efeitos da reten-

ção; idem contendo a decisão da liminar restabelecendo os efeitos da

tutela antecipada, como concedida em 1 Q grau."

Não vejo como modificar as afirmações acima reproduzidas.

O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude

compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita

eficácia da função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a garantia da

efetividade da decisão a ser proferida.

A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita al-

tera pars) é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional,

que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

Cabe referir que, sem dúvida, esta egrégia Corte tem sido parcimo-

niosa, adequadamente, no albergue às medidas cautelares com a feição da

presente. Assim é que, além da prova da interposição do especial, requer aqui

ainda a comprovação do fUIllUS boni iuris e do periculuIll in Illora. Con-

firam-se:



"Processo Civil. Ação cautelar. Atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial. Requisitos.

A atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial supõe hipó-tese excepcional em que, sem essa providência, a sentença corre o risco de perder a utilidade; todavia, a par disso, é preciso que a primo oculi reconheça a relevância das razões sustentadas no recurso especial.' (AgRg na MC n. 515, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU de 2.9.1996, p. 31.051).

"Processo Civil. Recurso especial. Atribuição de efeito suspensivo.

A atribuição do efeito suspensivo a recurso especial supõe a exeqüibilidade do acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg na

MC n. 1.002, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 9.12.1996, p. 49.206).

"Processual Civil. Medida cautelar para conceder efeito sus-pensivo a recurso especial.

1. A concessão de efeito suspensivo a recurso especial, via medida

cautelar, só deve ser atendida quando a parte-requerente demonstra, de modo inequívoco, a existência da fumaça do bom direito e do perigo que acarretará a demora do feito, produzindo danos irreparáveis." (MC

n. 344-RS, ReI. Min. José Delgado, DJU de 9.12.96, p. 49.206).

"Cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Liminar conce-dida e referendada pela Turma. Agravo desprovido.

- Constitui jurisprudência assente na Corte que não se deve pro-digalizar a concessão de cautelares para comunicação de efeito

suspensivo a recursos a ela destinados e desprovidos de tal eficácia. Não menos certo, também, que a medida merece abrigo quando pre-sentes os pressupostos jurídicos do seu deferimento, especialmente quando satisfatoriamente demonstradas circunstâncias fáticas que

induvidosamente podem ensejar lesão de incerta reparação." (AgRg na

Me n. 535, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 9.12.1996, p. 49.278).

"Pode-se conferir, em caráter absolutamente excepcional, efeito

suspensivo a recurso especial para garantir a utilidade e a eficácia de uma decisão que possa ser favorável ao recorrente, desde que presen-

tes os indispensáveis pressupostos do fumus boni iuris e do peri-culum in mora." (Me n. 136-3, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU

de 29.5.1995, p. 15.476).



Essa também a orientação da mais autorizada doutrina, conforme le-ciona Luiz Rodrigues Wambier:

"O provimento cautelar tem pressupostos específicos para sua concessão. São eles: o risco de ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado Cpericulum in mora e fumus boni iuris), que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos, de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal.

O fumus boni iuris significa a plausibilidade do direito alega-do pela parte, isto é, a existência de uma pretensão que é provável, sendo possível ao juiz aferir esse determinado grau de probabilidade pela prova sumária carreada aos autos pelo autor do pedido cautelar.

O periculum in mora estará presente sempre que se verificar risco de que a demora do provimento jurisdicional definitivo, que apli-cará o direito ao caso concreto submetido ao conhecimento do Poder Judiciário, seja danosa a esse mesmo resultado, na medida em que pos-sa causar dano à efetividade do processo principal. Esse dano à efe-tividade do processo está ligado a outro dano, de natureza concreta, que pode ser, por exemplo, o perecimento do objeto da controvérsia.

C·· .) Presentes esses dois requisitos, isto é, sendo provável o direito ale-

gado e estando o mesmo sob ameaça, porque não é possível sua preser-vação até que o Poder Judiciário se pronuncie definitivamente naquele processo, está aberta a possibilidade do manejo da tutela cautelar."

Humberto Theodoro Júnior já ponderara que as partes passam por um verdadeiro drama sempre que o recurso interposto não seja dotado de efeito suspensivo.

Em casos tais, pode ocorrer dano grave à parte, no período de tempo que mediar o julgamento no Tribunal a quo e a decisão do recurso espe-cial, dano de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do pro-cesso, tenha pouca ou nenhuma relevância:

"Ao sistema todo interessa a efetividade do resultado do proces-so, isto é, interessa que as partes possam receber o resultado do proces-so, de modo que seja possível realizar as transformações no mundo em-pírico que foram determinadas pela decisão judicial. Se esta decisão



(em sentido amplo) não servir para isso, de nada terá adiantado a busca da tutela estatal."

Firmado o convencimento acima anotado, identifico, no pedido em apre-ciação, os pressupostos genéricos e específicos para a concessão da cautelar.

Conforme apregoado no despacho liminar, há, em favor do Requerente, a fumaça do bom direito e é evidente o perigo da demora, tendo em vista que a retenção do recurso especial e o não-deferimento da tutela antecipa-da, suspendendo a cobrança do ISS, irá lhe acarretar danos materiais de di-fícil reparação.

Tais elementos, por si sós, dentro de uma análise superficial da ma-téria, no juízo de apreciação de medidas cautelares, caracterizam a aparência do bom direito.

Ademais, cumpre registrar, não há o risco de se ter criado situação fác-tica irreversível, ante à circunstância do provimento liminar ser outorgado.

Penso que, numa situação assim, não seria próprio cogitar-se a respeito de "utilidade", para o provimento a ser entregue afinal. E é por isso que se pode concluir, repita-se, acerca da presença do fumus boni juris.

A busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado, quer nas de direito público.

Todos os fundamentos referentes à fumaça do bom direito e ao peri-go da demora atinentes ao pretenso direito do Requerente estão desenvol-vidos, e a seu favor.

Posto isto, julgo procedente a presente medida cautelar, nos termos delineados na liminar anteriormente concedida. Honorários de 10% pela parte-sucumbente.

É como voto.

Relator:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 11.826 - SP

(Registro n. 2000.0031800-0)

Ministro Garcia Vieira


Recorrente:

Procuradores:


Município de Santo André

Antônio Carlos Antunes e outros

Tribunal de origem: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

97

Impetrado: Desembargador-Presidente do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo

Recorrida:

Advogada:

Aparecida dos Anjos Righetti da Silva

Leni Dias da Silva

EMENTA: Processual Civil e Administrativo - Mandado de se-

gurança - Ação de desapropriação - Precatório complementar - Pa-

gamento - Prazo de 90 (noventa) dias - Hipótese que não trata de

erros materiais ou aritméticos ou inexatidões de cálculos - Impos-

sibilidade.

Consoante entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal,

"a requisição a título de complementação dos depósitos insuficien-

tes, a ser feita no prazo de noventa dias, somente deve referir-se a

diferenças resultantes de erros materiais ou aritméticos ou de ine-

xatidões dos cálculos dos precatórios, não podendo dizer respeito ao

critério adotado para a elaboração do cálculo ou a índices de atua-

lização diversos dos que foram atualizados em 1 ~ instância, salvo na

hipótese de substituição, por força de lei, do índice aplicado".

Nos casos em que a decisão de natureza administrativa do Pre-

sidente do Tribunal a quo extrapola as exceções indicadas pela Su-

prema Corte, configura-se a inconstitucionalidade e ilegalidade do

ato, reparável pela via do mandado de segurança.

Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo-

tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao

recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros

Humberto Gomes de Barros e José Delgado votaram com o Sr. Ministro-

-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.



Brasília-DF, 20 de setembro de 2001 (data do julgamento).


Ministro Garcia Vieira, Relator.


RELATÓRIO

o Sr. Ministro Garcia Vieira: O Município de Santo André-SP ajui-zou mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mediante o qual esta autoridade determinou a complementação, no prazo de noventa dias, do pagamento de precatório que, segundo apurado pelo Serviço Técnico de Controle de Pagamento de Precatórios do referido Tribunal teria sido pago de forma insatisfatória. O pedido de segurança visava a obter a suspensão da ordem emanada da au-toridade impetrada e, no caso de não-concessão, que fosse imprimido efei-to suspensivo ao agravo regimental interposto.

O egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a segurança, nos termos do acórdão que restou assim suma-riado:

"Agravo regimental. Mandado de segurança para concessão de efeito suspensivo ao recurso. Aplicação do art. 337, inc. VII, do RITJSP. Denegação da segurança." (fl. 72).

Contra esta decisão é que se insurge o Município de Santo André, pela via do recurso ordinário constitucional, postulando a reforma do julgado e a concessão da segurança, para o fim de tornar sem efeito a ordem de complementação, nos termos como foi determinada, contrariando preceitos da Carta Magna (arts. 100 e 167 da Constituição Federal) e da Lei n. 4.320, de 1964 (art. 67), além de afrontar decisão do Supremo Tribunal Federal (fls. 81/89).

Sem contra-razões e com o parecer do Ministério Público local, no sentido do improvimento do recurso (fls. 98/101), o eminente Presidente do Tribunal a quo deferiu o processamento, encaminhando os autos a este Tri-bunal.

Nesta Instância, a douta Subprocuradoria Geral da República opinou no sentido do provimento do recurso (fls. 108/111).

É o relatório.



VOTO

O Sr. Ministro Garcia Vieira (Relator): O mandado de segurança foi impetrado originariamente pelo Município de Santo André-SP, conforme antecipadamente relatado, contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou a complementação, no prazo de 90 (noventa) dias, do pagamento de precatório, sem obedecer à sistemática pre-vista no texto constitucional, em afronta ao entendimento firmado pelo Su-premo Tribunal Federal.

Denegada a segurança, o vencido interpôs o presente recurso ordiná-rio, repisando os fundamentos deduzidos na inicial do mandamus e pos-tulando o reexame do mérito, para que, ao final, seja concedida a ordem e suspensa a determinação da autoridade coatora, expedida no requisitório de pagamento da complementação.

Conforme bem constatou a douta Subprocuradora-Geral da Repúbli-ca, Gilda Pereira de Carvalho, "restou incontroverso nos autos que a

complementação do precatório determinada em ordem judicial devia-se ao fato de correção monetária, juros e honorários pelo período entre a conta e o pagamento realizado do precatório", ficando "claro que não visava a eventual complemento por erros materiais e inexatidões de cálculos" (fl. 111).

Ora, nessa hipótese, então, afigura-se descabido o malsinado ato prolatado pela autoridade impetrada e impugnado no writ of mandamus. E, em assim sendo, merece acolhida a pretensão recursal.

É que, ao apreciar a matéria, em sede de ação direta de inconstitucio-nalidade, o egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu, em parte, a inconstitucionalidade do art. 337 do Regimento Interno do Tribunal de Jus-tiça do Estado de São Paulo, firmando o seguinte entendimento:

"Julgar procedente em parte, com relação ao inciso VII do art. 337, para excluir outras interpretações que não sejam a de que a re-quisição a título de complementação dos depósitos insuficientes, a ser feita no prazo de noventa dias, somente deve referir-se a diferenças

resultantes de erros materiais ou aritméticos ou de inexatidões dos cálculos dos precatórios, não podendo dizer respeito ao critério ado-

tado para a elaboração do cálculo ou a índices de atualização diver-sos dos que foram atualizados em 1 li. instância, salvo na hipótese de substituição, por força de lei, do índice aplicado." (ADIn n. 1.098-1-SP, DJ de 25.10.1996).



Dessarte, tendo o Tribunal a quo decidido em confronto com a orien-tação jurisprudencial emanada do Pretório Excelso, não há como manter tal decisão.

É verdade que esta Corte tem firmado reiterado entendimento, no sen-tido de que "o ato do Presidente do Tribunal de Justiça - que decide sobre erros materiais em precatório - ainda que endossado em julgamento de agra-vo regimental, constitui atividade meramente administrativa (despido de conteúdo jurisdicional), contra ele descabendo recurso especial". (REsp n. 156.195-SP, do qual fui o relator e o Ministro Demócrito Reinaldo o relator para o acórdão, DJ de 13.10.1998).

Nos casos em que a decisão do Presidente do Tribunal a quo extrapola as exceções indicadas no julgado da Suprema Corte, o posicionamento desta Corte tem sido outro: "Os pagamentos devidos pela Fazenda são feitos por precatórios, não podendo o egrégio Tribunal de Justiça determinar o paga-mento de precatório suplementar ou decorrente de insuficiência de depó-sito no prazo de 90 dias" (REsp n. 259.252-SP, da minha relatoria, DJ de 27.11.2000).

No mesmo diapasão, o acórdão no REsp. n. 168.616-SP, que teve como Relatora a eminente Ministra Eliana Calmon, na ementa do qual restou con-signado:

"Só o juiz da causa, em atividade jurisdicional, pode expedir pre-catório complementar, atualizando-o devidamente. Trata-se de compe-tência funcional e absoluta, causadora de nulidade processual que, por expressa disposição legal, pode ser declarada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113 do CPC). 2. A atividade do Presi-dente do Tribunal, no processamento do precatório, mesmo quando re-ferendada pelo Plenário da Corte, é de cunho administrativo, poden-do sofrer impugnação até mesmo por mandado de segurança. 3. É incabível recurso especial contra decisão administrativa de realização de pagamento de precatório, ainda que constituído acórdão em sede de agravo regimental. 4. O art. 337, inciso VII, do Regimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que atribui competência ao Presidente da Corte para requisitar a complementação de depósitos insuficientes, no prazo de noventa dias, deve ser interpretado em consonância com o art. 100, § 2.Q., da CF/1988, conforme ADln n. 1.098-SP." (DJ de 9.10.2000).

Com estas considerações, na mesma linha de orientação jurisprudencial do Excelso Pretório e deste STJ, dou provimento ao recurso, para conce-der a segurança postulada.


JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA 101 ------------------~-------------------------------------------

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 11.920 - RI

(Registro n. 2000.0040290-7)

Relator: Ministro Garcia Vieira

Recorrente: Três Poderes S/A Supermercados

Advogados: José Oswaldo Corrêa e outros

Tribunal de origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Impetrados: Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, Inspetor da Inspetoria de Fiscalização Especializada - IFE, e Procurador-Chefe da Procuradoria da Dí-

vida Ativa do Estado do Rio de Janeiro

Recorrido: Estado do Rio de Janeiro

Procuradores: Luís Paulo Ferreira dos Santos e outros

EMENTA: Constitucional, Tributário e Administrativo - Manda-do de segurança - Ato de Secretário de Estado - Processo adminis-

trativo-fiscal - Decisão, por maioria, do Conselho de Contribuintes - Recurso exclusivo do representante da Fazenda - Previsão legal -Alegação de violação aos principios da isonomia processual, do de-

vido processo legal e da ampla defesa - Legalidade do ato impugna-do - Recurso ordinário - Improvimento.

I - Na espécie, tem respaldo na legislação de regência, o recurso administrativo exclusivo interposto pelo representante da Fazenda

contra decisão do Conselho de Contribuintes, quando a decisão é de Câmara ou acordada por menos de 3/4 (três quartos) do Conselho Pleno, desfavorável à Fazenda, for dívida ativa e deixar de deter-miná-la, desde que findo o procedimento administrativo (artigo 266, inciso II, do Decreto-Lei n. 5/1975).

II - Compete ao Secretário de Estado de Fazenda julgar, em instância especial, os recursos de decisão do Conselho de Contri-

buintes, interpostos pelo representante da Fazenda (artigo 124 do

Decreto n. 2.473/1979).

III - Não há como caracterizar pela via do mandamus, no caso, violação aos princípios da isonomia processual, do devido processo legal e da ampla defesa.

IV - Recurso improvido.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo-tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros

Humberto Gomes de Barros e José Delgado votaram com o Sr. Ministro--Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília-DF, 20 de setembro de 2001 (data do julgamento).


Ministro Garcia Vieira, Relator.


RELATÓRIO

O Sr. Ministro Garcia Vieira: Três Poderes S/A Supermercados ajui-zou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra atos abusivos e

ilegais praticados pelo Secretário da Fazenda do Estado do Rio de Janei-ro, Inspetor da Inspetoria de Fiscalização Especializada e Procurador-Chefe

da Procuradoria da Dívida Ativa do Estado do Rio de Janeiro, postulando a concessão de liminar, para que fosse determinada a imediata suspensão da decisão prolatada pela primeira autoridade coatora no Processo Administra-

tivo n. E-04170 1.268/1996 e, por conseqüência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário respectivo por parte do segundo impetrado, obstando

a sua inscrição em dívida ativa e sua execução por parte do terceiro impe-

trado. E, no mérito, requereu fosse reconhecida a inconstitucionalidade do

ato praticado pelo Secretário da Fazenda e determinado aos Impetrados o cancelamento do Auto de Infração n. 01.012236-4, da respectiva inscrição

na dívida ativa, bem como arquivamento do referido feito administrativo.

Indeferida a liminar, com as informações das três autoridades impe-tradas e parecer do Ministério Público local, favorável à exclusão do pólo passivo da ação dos dois últimos impetrados e pela denegação da ordem, o

egrégio lll. Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do acórdão assim ementado:

"Mandado de segurança. Ilegitimação para figurarem no pólo



passivo, autoridades que não praticaram o ato impugnado. O julgamento proferido pelo Secretário de Estado de Fazenda, reformando decisão

do Conselho de Contribuintes decorre de competência estabelecida em

lei não afasta o direito do contribuinte de pugnar pelo reconhecimento de seu direito perante o Judiciário. Denegação." (fi. 112).

Irresignada, a Impetrante interpôs recurso ordinário, repisando as ra-

zões deduzidas na inicial do mandamus e, em resumo, alegando que: a) o ato do Secretário do Estado da Fazenda, anulando o acórdão prolatado pelo Pleno do egrégio Conselho de Contribuintes é ilegítimo, porque não pode-

ria reformar tal decisão com base em competência legal revogada; b) "o

recurso privativo da Fazenda de que trata o artigo 266, inciso lI, Código Tributário Estadual, é incompatível com os direitos à igualdade processual,

ampla defesa e devido processo legal garantidos expressamente a todos pelo Texto Constitucional de 1988" (fi. 126); c) "o direito líquido e certo da

recorrente defiui do artigo 5.\\ incisos LIV e LV, da CF, vez que conceder um recurso exclusivo à Fazenda Estadual, ao qual não tem acesso o contri-

buinte, é violar os princípios constitucionais da isonomia processual, da am-pla defesa e do devido processo legal, princípios esses igualmente regedores do processo administrativo" (fi. 128); d) "considera-se revogada, ou como

preferem alguns doutrinadores - ineficaz, a legislação originária anterior a uma nova ordem jurídico-constitucional que com ela se torna incompatível. Os processos administrativos, portanto, com a promulgação da Carta de

1988, passam a ser regidos pelos princípios assinalados pela mesma" (fi. 129). Daí porque, "afronta o princípio da igualdade, assegurado pela Cons-tituição, que se privilegie a Fazenda Pública, assegurando-lhe recurso que se recusa ao particular, ao contribuinte. Impende de dúvidas ser a igualdade

um dos princípios fundamentais, notadamente na área tributária acostelados no Direito Constitucional brasileiro" (fi. 129); e) a autoridade que refor-mou a decisão do órgão colegiado jamais poderá ser mais imparcial do que

o próprio órgão colegiado, notadamente sendo a mesma o próprio Secre-tário de Estado de Fazenda, parte interessada no deslinde da quaestio, pelo aspecto da receita tributária advinda do impositivo fiscal" (fi. 133). Requer,

ao final, reforma da decisão recorrida, para que seja concedida a seguran-ça, conforme pleiteada.

Oferecidas as contra-razões pelo Estado do Rio de Janeiro (fis. 144/ 160), com parecer do Ministério Público Estadual, desfavorável ao provi-

mento do recurso, foi este admitido na origem, subindo os autos a este Tri-bunal.


104 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Nesta Instância, manifestou-se a douta Subprocuradoria Geral da Re-pública, no sentido do improvimento do recurso (fls. 171/175).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Garcia Vieira (Relator): Conforme foi detalhadamente

exposto, o pucturn salis da questão suscitada neste recurso reside no fun-damento basilar apresentado pela Recorrente, segundo o qual o ato impug-

nado no mandado de segurança, mediante o qual o Secretário de Estado da

Fazenda anulou decisão do Conselho de Contribuintes, não tem legitimi-dade e é inconstitucional, porquanto incompatível com os direitos de igual-

dade processual, ampla defesa e devido processo legal, garantidos expres-

samente no texto da Constituição Federal.

O egrégio Tribunal a quo não reconheceu existir direito líquido e certo do Impetrante, porque o Secretário de Estado da Fazenda deu provimento

ao recurso interposto pelo representante da Fazenda contra a decisão do

Conselho de Contribuintes, com amparo na legislação de regência, ressal-tando, contudo, nada obstar que a Impetrante reabra a discussão da ques-

tão no âmbito do Judiciário.

Sob esta perspectiva, afigura-se-me irreprochável o decisurn hosti-lizado.

De fato, consultando-se as disposições legais aplicáveis à espécie, ve-

rifica-se que o Decreto n. 2.473, de 6.3.1979, dispõe, respectivamente:

"Art. 105. As instâncias administrativas são representadas:

... ornissis ...

lU - a especial, pelo Secretário de Estado da Fazenda."

"Art. 124. Compete ao Secretário de Estado de Economia e Fi-

nanças, em instância especial:

I - julgar os recursos de decisões do Conselho de Contribuintes,

interpostos pelo Representante Geral da Fazenda."

"Art. 126. São definitivas as decisões:

C·· .) lU - de instância especial."



"Art. 127. Transitada em julgado a decisão contrária ao sujeito passivo, cumpre à repartição a que estiver afeto o processo promover

a execução."

"Art. 128. Findo o prazo estabelecido para o cumprimento da

decisão, sem que o sujeito passivo haja efetuado o pagamento ou apre-

sentado recurso, a repartição competente promoverá a cobrança ami-gável do débito, concedendo o prazo de 15 (quinze) dias para a liqui-

dação."

De sua vez, o Código Tributário do Estado (Decreto-Lei n. 5/1975)

dispõe, in expressis:

"Art. 226. Das decisões do Conselho cabe recurso:

( ... )

II - para o Secretário da Fazenda, quando a decisão de Câmara

ou a decisão acordada por menos de 3/4 (três quartos) do Conselho Pleno, desfavorável à Fazenda, for dívida ativa deixar de determiná-

-la, desde que findo o procedimento administrativo-tributário."

Como se vê, o ato da autoridade indigitada como coatora teve respaldo na legislação regulamentadora da espécie.

A Recorrente, todavia, pelo que se depreende das suas razões recursais,

pretende demonstrar, a toda evidência, a inconstitucionalidade das respec-

tivas normas vigentes, abstendo-se de trazer ao debate as questões de mé-

rito relativas ao ato da autoridade impetrada, a questão da legalidade, ou

não, da cobrança do ICMS e do auto de infração.

Sob este aspecto, entendo que são procedentes as contra-razões, no

seguinte trecho:

"Importante salientar que as alegações da Impetrante envolvem tão-somente a lei em tese, já que, confira o julgador, não trouxe a

Impetrante à apreciação do Judiciário a tese por ela discutida peran-

te o Conselho de Contribuintes, qual seja, o creditamento indevido de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica.

Não trazendo a juízo a controvérsia travada naqueles autos do

procedimento administrativo, restou apenas a discussão em torno da inconstitucionalidade de dispositivo legal, o que lhe veda a lei, já que



não pode, através da via estreita do mandado de segurança, ser dis-cutida lei em tese, conforme já fixou o STF na Súmula n. 266.

Portanto, se a própria Impetrante se furtou de trazer ao Judiciá-

rio a matéria controvertida no procedimento administrativo, no bojo do mandado de segurança por ela impetrado, não pode vingar, data venia, a sua pretensão de discutir apenas a lei em tese, alegando se-rem inconstitucionais dispositivos expressos de decretos estaduais.

Vale a lição de Hely Lopes Meirelles:

'Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na

sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercita-do no momento da impetração.'

' ... se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ain-da não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situa-ções e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que

esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu re-conhecimento e exercício no momento da impetração. Em última

análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se

depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.' (ob. cit., p.p. 10/11).

A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável

por mandado de segurança (STF, Súmula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. (ob. cit., p. 17)." (fls. 155/157).

No mesmo sentido, as lúcidas e corretas observações expendidas pelo Parquet Estadual (fls. 162/164) e pela douta Subprocuradoria Geral da Re-pública, sendo válida a transcrição do parecer desta última, no seguinte

excerto:

"Ressalte-se que o princípio da igualdade pressupõe a existência

de identidade de situações, ou seja, condições e situações idênticas. Assim, não se pode considerar violada a igualdade processual ao se

assegurar a pessoas em situações desiguais prerrogativas ou vantagens

diferentes. Ademais, a Fazenda Pública não é equiparável ao particular,

RST}, Brasília, a. 14, (152): 77-163, abril 2002.


porquanto a relevância do interesse público autoriza tratamento dife-

renciado.

N esse sentido, são esclarecedoras as razões alinhavadas pelo

Parquet:

'Consoante muito bem exposto pelo Estado, a nosso sentir,

as medidas que as inúmeras leis processuais criam em favor de

uma das partes, não rompem o equilíbrio ou o princípio da igual-

dade entre os litigantes, mas, muito ao contrário, na maior par-

te das vezes, senão sempre, têm por finalidade, exatamente, pre-

servar o equilíbrio.

( ... )

No caso concreto, como resultou muito bem esclarecido, o

recurso contra o qual se insurge a Impetrante foi instituído em

lei porque das decisões dos órgãos colegiados do contencioso

administrativo-tributário, quando favoráveis à Fazenda, o contri-buinte sempre tem recurso ao Judiciário, quando esgotada aque-

la instância, já quando contrárias à Fazenda, esta não tem a quem

recorrer, pois não se admite que venha a juízo contra um acórdão

de sua própria estrutura.

A dar-se razão à Autora, se estaria, ainda que indiretamen-te, suprimindo ao conhecimento do Judiciário o mérito da ques-

tão debatida e atribuindo-se à decisão contra o Fisco, com o que,

aí, sim, se estaria afrontando o princípio constitucional de que

nenhuma questão de direito pode ser subtraída ao conhecimento

da Justiça.

Quer-nos parecer que, a toda a evidência, a Impetrante tem

todo o direito de inconformar-se com a decisão do primeiro

impetrado e trazer o mérito da questão ao debate perante o Ju-

diciário, pelas vias próprias, mas não como aqui pretende, sim-plesmente negar validade àquele ato e obter a seu favor, impedin-

do a discussão da matéria perante a Justiça, a proteção de uma

decisão proferida por órgão contencioso administrativo, à qual

quer emprestar caráter definitivo e inquestionável de coisa julgada

material.'" (fls. 174/175).

Com estas considerações, nego provimento ao presente recurso.



RECURSO ESPECIAL No 1370899 - SP (Registro n. 97.0044057-5)

Relator: Ministro Milton Luiz Pereira

Recorrente: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogados: Gisele Marie Alves Arruda Raposo e outros

Recorrida: Barra Comércio de Cimento Ltda

Advogados: Ceres Lina Behmer Laragnoit Febronio e outro

EMENTA: Tributário - ICMS - Operações de vendas de cimen-

to - Legitimação de parte - Autoridade coatora - Antecipação do re-colhimento - Regime de substituição tributária - Lei Complemen-

tar n. 44/1983, Decreto-Lei n. 406/1968, CTN, artigos 97, IV; 99, 113, § 1~; 114, 121, I e 11; 128 e 139.

1. A ação fiscal provocadora do mandamus resulta de agentes

públicos do Estado-membro onde o imposto é retido e recolhido. Demais, na alcatifa do mandado de segurança é parte passiva (coatora) a autoridade responsável pelo ato impugnado, projetando-

-se a sentença na pessoa jurídica de direito público à qual está fun-

cionalmente vinculada. Não pode, pois, no caso, ser cogitada da ile-

gitimidade passiva.

2. O substituto legal tributário é pessoa não vinculada ao fato

gerador, obrigada a pagar o tributo. O responsável tributário é a pes-

soa vinclllada ao fato gerador, obrigada a pagar o tributo se não foi aditJ1plido pelo contribuinte ou pelo substituto legal tributário (REsp

n. 86.465-RS, ReI. Min. Ari Pargendler).

3. A base de cálculo no ICMS pode ser estabelecida por esti-

mativa desde a Lei Complementar n. 44/1983.

4. Assoalhou-se a legalidade da exigência de antecipado reco-

lhimento do ICMS, nos lindes da substituição tributária.

5. Multifários precedentes jurisprudenciais.

6. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,



decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unani-midade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro--Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros José Delgado e Humberto Gomes de Barros. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Fal-cão. Licenciado o Sr. Ministro Garcia Vieira. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro José Delgado. Custas, como de lei.

Brasília-DF, 15 de fevereiro de 2001 (data do julgamento).


Ministro Milton Luiz Pereira, Relator.

Publicado no DJ de 25.6.2001.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira: Em mandado de segurança, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmou o entendimen-to cristalizado na ementa, a saber:

"Mandado de segurança. Impetração contra o Sr. Coordenador da Administração Tributária.

Legitimidade passiva.

Mandado de segurança. Impetração em caráter preventivo por quem suporta a oneração tributária tida por ilegal. Legitimidade. Ca-bimento da impetração de caráter preventivo, afastada a segurança normativa e o decurso de prazo decadencial.

Substituição tributária. Ilegalidade da base de cálculo. Seguran-ça concedida. Recurso provido." (fl. 107).

Com fulcro no artigo 105, inciso In, alíneas a e c, da Carta Magna, foi interposto recurso especial. Preliminarmente, sustenta o Recorrente a ilegitimidade ativa e passiva, bem como a falta de interesse de agir do Impetrante e a existência de mandado de segurança contra lei em tese.

No mérito, reafirma a legalidade da antecipação do ICMS, no regime de substituição tributária, e da base de cálculo escolhida.

Alega, em síntese, que o regime de sujeição passiva, de pagamento por



antecipação, foi estabelecido pelo Convênio ICMS n. 105/1992, pautado no

artigo 25, II e parágrafo único, do Convênio n. 66/1988.

Pondera que a substituição tributária, ainda que afastado o Convênio

n. 66/1988, encontra respaldo na Lei Complementar n. 44/1983 e no arti-

go 128 do Código Tributário Nacional.

Por fim, observa que a base de cálculo do tributo está prevista nos ar-

tigos 28 da Lei n. 6.374/1989, e 17 do Convênio n. 66/1988 e Lei Com-

plementar n. 44/1983.

Simultaneamente, foi apresentado recurso extraordinário, não admi-tido.

Não houve contra-razões.

o ínclito Presidente do Tribunal de origem admitiu a via especial, à vista do preenchimento dos requisitos necessários.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): Avia-se que, em man-dado de segurança, com sucesso, objetivou a parte-impetrante afastar a exi-

gência do recolhimento antecipado do ICMS, por substituição tributária,

incidente na lida de atividade comercial.

A manifestação irresignatória, preliminarmente, sustentando a ocorrên-cia de contrariedade aos artigos 1'º- da Lei n. 1.533/1951, e 3'º- e 6'º- do CPC,

presentes os requisitos de admissibilidade, merece ser conhecida (art. 105, III, a, CF).

A esse respeito, assoalhou o vergastado v. acórdão:

"Na espécie, a autoridade coatora, o Sr. Coordenador da Admi-

nistração Tributária, é quem exerce as atividades de direção da ativi-

dade fiscalizadora do tributo, nos termos do Título IV da Lei n. 6.374/

1989, 'Da Administração Tributária', lendo-se em seu art. 72 compe-

tir a fiscalização aos agentes fiscais de rendas.

Disciplinada a fiscalização como parte da 'Administração Tribu-

tária', da qual a autoridade coatora é o Coordenador, não seria curial,

data venia, negar-lhe a legitimidade passiva para este mandamus.

Como já registrou a egrégia Nona Câmara Cível deste colendo



Tribunal, JTJ 165/96, o Coordenador da Administração Tributária é

parte legítima passiva, na medida em que a impetração pretende reco-

nhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência fiscal, tudo como espécie, através do regime da substituição tributária.

Mas, sob outro aspecto, a Fazenda do Estado de São Paulo

encampou o ato da autoridade coatora, por essa forma sanada eventual

irregularidade na sua identificação, RJTJESP 130/210.

De outro lado, a Impetrante é quem sofre a exigência fiscal, pois

está obrigada a suportar o encargo tributário em bases tidas por ile-

gais.

Está legitimada, portanto, para interpor o writ, sem sentido o ar-gumento de que pleiteie direitos de terceiros, dependente a transferên-

cia do encargo tributário de operações futuras, exigido o tributo, ade-mais, mediante base de cálculo efetivamente ilegal."

Suficiente a fundamentação do v. acórdão recorrido para demonstrar

a legitimidade das partes, mister breve incurso sobre o interesse de agir. Por

essa estria, tal como posta a questão de fundo, alvoroçada a finalidade da ação, sobressai que a Recorrida, como revendedora de cimento, para exer-cer as suas atividades, ficou obrigada, já no momento da compra, a pagar

o ICMS, incidente quando da venda ao consumidor.

Nesse eito, como recai sobre os negócios realizados o ônus de pagar

o tributo em exame, transluzem os liames jurídico e econômicos, confor-

mando o seu interesse em instar o Judiciário a declarar a procedência ou

não do pedido.

Assim compreendo porque, no toar do art. 3'\ CPC, satisfeita a pos-

sibilidade da existência do direito alegado, configura-se pretensão razoável,

davante, legitimado para a causa. Definida a indispensabilidade do uso do

processo para exame da pretensão, consubstanciado o interesse processual.

No tocante à alegação de que se trataria de mandado de segurança di-

rigido contra lei em tese, melhor sorte não assiste à Recorrente. Esta Cor-

te já tem jurisprudência assente de que, se o writ se dirige contra efeitos, decorrentes da aplicação da lei, que o contribuinte entende lhe sejam pre-

judiciais, não se cogita de lei em tese:

"Editada uma lei mudando critérios de incidência de tributo em contribuição social, é de se presumir que os agentes arrecadadores irão



executá-los. Em tal hipótese, cabe mandado de segurança preventivo contra o agente arrecadador - tanto mais, quando tal agente manifes-

ta nas informações o propósito de efetuar a cobrança malsinada."

(REsp n. 17.295-CE, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, in DJU de 10.5.1993).

"Processo Civil. Mandado de segurança preventivo em matéria

tributária.

A lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui 'ameaça' suficiente para a impetração de manda-

do de segurança preventivo, na medida em que deve ser 'obrigatoria-mente' aplicada pela autoridade fazendária (CTN, art. 142, parágrafo único).

Recurso especial declarado prejudicado." (REsp n. 119.239-PE, Min. Ari Pargendler, in DJU de 6.4.1998).

"Mandado de segurança. Finsocial.

I Tratando-se, no caso, de mandado de segurança preventivo e

não contra a lei em tese, impunha-se ao Tribunal a quo o julgamento do seu mérito.

II Recurso especial conhecido e provido." (REsp n. 21.142-CE,

ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, in DJU de 4.9.1995).

"Processual Civil. Mandado de segurança preventivo. Cabimento.

I - Cabe mandado de segurança, de caráter preventivo, objetivando

afastar situação individual, concreta e objetiva em relação a contri-buinte especificado, de não recolher a contribuição para o Finsocial,

instituído pelo Decreto-Lei n. 1. 940/1982, não se configurando, por

isso, lei em tese.

II - Recurso especial a que se nega provimento." (REsp n.

80.303-SP, ReI. Min. José de Jesus Filho, in DJU de 11.3.1996).

"Constitucional. Mandado de segurança. Lei em tese. Preventi-

vidade. Distinção.

1. É imperioso proceder-se à distinção entre mandamus preven-tivo e contra lei em tese. Este é inadmissível, enquanto aquele está ex-

pressamente previsto na Lei n. 1.533/1951, art. P', caput.



2. No caso dos autos, as majorações da alíquota do Finsocial, mesmo ainda não aplicadas, autorizam que o contribuinte lance mão

de mandado de segurança preventivo, uma vez serem as mesmas

inconstitucionais.

3. Recurso provido." (REsp n. 93.492-RN, ReI. Min. José Delga-do, in DJU de 14.10.1996).

"Processual Civil. Mandado de segurança preventivo. Finsocial.

Legislação tributária de efeitos concretos. Cabimento.

O mandado de segurança é via adequada para que o Impetrante possa, preventivamente, postular o não-pagamento das majorações da alíquota do Finsocial, por isso que, na espécie, o pedido não se con-

figura como contra lei em tese, pelo justo receio decorrente da

potencialidade dos efeitos da norma legal. Precedentes.

Recurso provido, sem discrepância." (REsp n. 105.1 05-CE, ReI.

Min. Demócrito Reinaldo, in DJU de 16.12.1996).

"Processual Civil. Mandado de segurança preventivo. Cabimen-

to. Finsocial.

I - Cabe mandado de segurança, de caráter preventivo, objetivando afastar situação individual, concreta e objetiva em relação a contri-buinte especificado, de não recolher a contribuição para o Finsocial,

instituído pelo Decreto n. 1.940/1982, não se configurando, por isso,

lei em tese.

II - Recurso especial conhecido e provido." (REsp n. 105.248-

CE, ReI. Min. José de Jesus Filho, in DJU de 14.4.1997).

"Processual Civil. Mandado de segurança preventivo. Processo

extinto. Receio de imposição fiscal diante de situação de fato

ensejadora de exigência administrativa acoimada de ilegal. Lei Com-

plementar n. 70/1991. Súmula n. 266-STF.

1. Desde logo incidindo os efeitos da lei, esmaece a inflexão da chamada 'lei em tese' (Súmula n. 266-STF), porque nasce a possibi-lidade de sua imediata aplicação pela autoridade administrativa, que não pode, no exercício das suas atividades, ignorá-la ou descumpri-la,

sob pena de responsabilidade funcional.

2. Em matéria tributária, o justo receio do contribuinte reside na


114 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNA_L_D_E---"-JU_S_T_I-.-:Ç_A _______ _

atividade de lançamento, imposição de penalidades e cobrança, vin-culados e obrigatórios à conseqüente legislação de regência, diante de um fato tributável. Daí a viabilidade do mandado de segurança preven-tivo, na alcatifa de direito subjetivo de ação pelo surgimento de situa-ção ensejadora do ato considerado ilegal.

3. Recurso provido." (REsp n. 132.641-AL, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, in DJU de 4.9.1997).

No exame da questão-mater, sem irresignação superadas as controvér-sias preliminares, vincado o limite objetivo da pretensão recursal, ganha necessário espaço o registro de que, a respeito, afirmando a legalidade da exigência fiscal malsinada, a egrégia Primeira Seção, derruindo divergên-cias entre as Turmas que a integram, por fim, assentou compreensão uniformizadora, tal como anotei votando no REsp n. 110.362, vivificando a fundamentação desenvolvida pelo Sr. Ministro Hélio Mosimann nos Em-bargos de Divergência no REsp n. 30.269-0-SP, reiterada no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n. 15l.501-PR, verbis:

" ... A exigência do pagamento antecipado do ICMS nada tem de ilegal ou inconstitucional, concluiu no voto perante a Turma o Minis-tro Peçanha Martins - 'A uma, porque o Decreto-Lei n. 406/1968, re-conhecido como lei complementar, está recepcionado na nova Carta. A duas, porque amparada nos Convênios n. 66/1988 e 107/1989, edi-tados de acordo com o art. 34, § 8Jl, do ADCT.'

O voto do Ministro José de Jesus, por sua vez, após se apoiar na decisão do tribunal de origem, deixou bem claro:

'Tenho como irretorquível a v. decisão supra transcrita, posto que em consonância com a jurisprudência desta Corte que, ao apreciar o Recurso Especial n. 35.547-8-SP, Rel. o eminente Ministro Garcia Vieira, in DJ de 1l.1 0.1993, decidiu matéria se-melhante, conforme se vê de sua ementa, verbis:

'ICMS. Veículos. Substituição tributária. Sujeitos pas-sivos. Ocorrência do fato gerador.

O industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subse-qüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviço, são sujeitos passivos por substituição.

RSTJ, Brasília, a. 14, (152): 77-163, abri12002.


Com o pagamento antecipado não ocorre o recolhi-mento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. O momento da incidência da lei não se confunde com a co-brança do tributo. O fato gerador do rCM é a saída da mer-

cadoria do estabelecimento do contribuinte.

Recurso provido.'

Naquela oportunidade, assim se pronunciou o preclaro Relator:

'O regime de substituição tributária é previsto pela própria Constituição Federal vigente (artigo 155, inciso XII, letra b), nas leis e convênios firmados pelos Estados, com base no artigo 34, §§ 3!2 e 8!2, do ADCT. No Estado de São Paulo, o regime de sujeição passiva, de pagamento anteci-pado é previsto pelo artigo 8!2, item XII, segundo o qual, são sujeitos passivos por substituição:

'o industrial, o comerciante ou o prestador do ser-viço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviço, promovidos por quaisquer outros contri-buintes.'

Já o Convênio n. 66/1988, artigo 25, item r, estabele-ce que a lei poderá atribuir a condição de substituto tribu-tário a:

'industrial, comerciante ou outra categoria de contribuintes, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores.'

Este convênio, com força de lei complementar (ADCT, artigo 34, § 8!2), autorizou os Estados a 'exigir o pagamen-to antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente a ser efetuada pelo próprio contribuinte' (artigo 2!2, § 3!2).

A lei estadual e o convênio citados não contrariam os artigos 121 e 128 do CTN, e com eles se harmonizam, na



instituição desta substituição tributária, sendo legítima a

exigência fiscal, com base na lei estadual editada com su-

porte no citado Convênio n. 66/1988. Neste sentido, o Re-

curso Especial n. 9.587-SP, Relator eminente Ministro

I1mar Galvão, hoje membro do STF, DJ de 10.6.199l. A

Excelsa Corte, nos Recursos Extraordinários n. 108.104, DJ

de 14.8.1984, e 107.104-0-ES, DJ de 14.8.1984, Relator

eminente Ministro Célio Borja, em casos de mercadorias

destinadas a outros Estados, entendeu legítimo o pagamen-

to antecipado do ICM, previsto na legislação estadual.

Com o pagamento antecipado, não ocorre o recolhi-

mento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. Não

se pode confundir momento da incidência do tributo com a

sua cobrança. Ocorre o fato gerador do ICM na saída da

mercadoria do estabelecimento do contribuinte ... '" Cin DJU de 26.5.1997).

Outrossim, por versar a mesma questão aqui enfrentada, calha à fiveleta recordar o julgado no RMS n. 6.863-MT, ReI. Ministro José de Je-

sus Filho, lineando:

C·· .) "O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio de suas Pri-

meira e Segunda Turmas, já reconheceu a constitucionalidade do ques-

tionado parágrafo, ressaltando que o recolhimento antecipado do ICMS

não fere os princípios da legalidade, da capacidade tributária e da não-

-cumulatividade do tributo, in verbis:

'1. O recolhimento antecipado do ICMS, pelo substituto tri-

butário, não caracteriza pagamento do imposto antes da ocorrên-

cia do fato gerador.

2. O momento de incidência da lei para fazer gerar a obri-

gação não se confunde com o ato de recolhimento do tributo.

3. O Decreto-Lei n. 406/1968, recepcionado pela CF/1988,

alterado pela Lei Complementar n. 44/1983, e tendo convivência

harmônica com o artigo 128 do CTN, consagra a regra de subs-

tituição tributária.

RST}, Brasília, a. 14, (152): 77-163, abri12002.


4. O regime de recolhimento do ICMS antecipado por subs-tituto tributário não pratica ofensa aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da não-cumulatividade do tributo. Não caracteriza, também, vinculação do substituto tributário com o fato gerador. (STJ, REsp n. 82.279, Primeira Turma, DJ de 18.3.1996)'." - in DJU de 25.5.1997.

Por essa seteira, em outro recurso símile, igual compreensão foi acen-tuada; textualmente:

( ... )

" ... nos casos da espécie, é legalmente admissível a exigência do recolhimento antecipado do ICMS, pelo regime da substituição tribu-tária; isso porque, consoante entendeu esta egrégia Corte, o Decreto--Lei n. 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal e alterado pela Lei Complementar n. 44/1983, complementando o artigo 128 do CTN, consagraram a regra da substituição tributária (EREsp n. 45.923-RS, DJ de 11.9.1995); ou, ainda, por continuar em vigor a le-gislação infraconstitucional, atinente à chamada 'substituição tributá-ria para frente', hoje com o endosso da Emenda Constitucional n. 23/ 1993 (EREsp n. 52.520, DJ de 25.6.1996). Na mesma linha de orien-tação, mais recente ainda, o acórdão no EREsp n. 37.361-SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, julgado em 28.8.1996." - in RMS n. 6.910-MT, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, in DJ de 4.11.1996.

Confluente à motivação comemorada, incorporando-a como fundamen-tos do convencimento, a trato da controvérsia superada por iterativos pre-cedentes, despiciendas outras razões, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, cassando a segurança, anteriormente concedida.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 195.984 - RS (Registro n. 98.0087020-2)

Relator:

Relator p/ acórdão:

Ministro Humberto Gomes de Barros

Ministro Milton Luiz Pereira


118

Recorrente:

Advogados:

Recorrido:

Advogados:

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Allgayer Engenharia Ltda

Ângelo Santos Coelho e outros

Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Neusa Mourão Leite e outros

EMENTA: Processual Civil - Cadin (inscrição) - Antecipação de

tutela - Tutela geral - Pontos diferenciadores - CPC, artigos 273, 796 e seguintes - Lei n. 9.494/1997 (art. lº-) - SÚIllula n. 7-STJ.

1. A tutela geral, COIll neutralidade eIll relação ao direito subs-

tancial, apoiada no juízo de "verossiIllilhança" garante a utilidade

do processo principal, viabilizando a realização do direito vindica-do. A tutela antecipada, apesar de não favorecer "coisa julgada Illa-terial", apresilha a satisfação concreta e urgente do direito Illate-riai, afeiçoando-se ao título e juízo executivos. É a efetivação da von-

tade do direito e viga da execução COIll sede na cognição sUIllária.

2. Sobressaindo que a espécie cuida de anulação de débito

previdenciário (ação declaratória), obstaculiza-se a antecipação do pedido, UIlla vez que a "verossiIllilhança" depende de exaustiva ave-riguação no sítio das provas. OutrossiIll, disposições apontadas COIllO

violadas não foraIll objeto de específicas considerações (art. 12., Lei

n. 9.494/1997). SOIllente foi debatida contrariedade ao artigo 273,

CPC.

3. Recurso seIll proviIllento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,

decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maio-

ria, prosseguindo no julgamento, após o voto-desempate do Sr. Ministro

Garcia Vieira negando provimento ao recurso, vencidos os Srs. Ministros

Relator e José Delgado, negar provimento ao recurso, nos termos do voto-vis-

ta do Sr. Ministro Milton Luiz Pereira, que lavrará o acórdão, na forma do

relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte

integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o Sr. Ministro Mil-ton Luiz Pereira os Srs. Ministros Francisco Falcão e Garcia Vieir

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Jurisprudência da Primeira Turma...Relator: JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 295.583 - DF (Registro n. 2000.0139880-6) Ministro Francisco