UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y de la Justicia

Programa de Actualización y Cierre Académico

de la Persecusión Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República, respecto a la inconmutabilidad de la pena.

(Tesis de Licenciatura)

Manuel Rodolfo González Lima

Guatemala, octubre 2011

Análisis jurídico y doctrinario del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento

Analisís jurídico y doctrinario del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecusión Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República,

respecto a la inconmutabilidad de la pena. (Tesis de Licenciatura)

Manuel Rodolfo González Lima

Guatemala, octubre 2011

Autoridades de la Universidad Panamericana Rector: M. Th. Mynor Augusto Herrera Lemus Vicerrectora Académica y Secretaria General: M. Sc. Alba Rodríguez de González Vicerrector Administrativo: M. A. Cesar Augusto Custodio Cobar Directora de Registro y Control Académico: Arq. Vicky Beatriz Sicajol Calderón

Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y de la Justicia Decano: M. Sc. Otto Ronaldo González Peña Coordinador de Cátedra: M.A. Joaquín Rodrigo Flores Guzmán Coordinador de Exámenes Privados y Coordinador Administrativo de Tesis M. Sc. Mario Jo Chang Coordinador de Tesis: Doctor Erick Alfonso Alvarez Mancilla Asesor: M. Sc. Alvaro de Jesús Reyes García Revisor: Lic. Manuel Guevara Amézquita

TRIBUNAL EXAMINADOR

FASE I

1. Lic. Raúl Armando Búcaro López

2. Licda. Mayra Patricia Jauregui Molina

3. Lic. Julio Cesar Villalta Bustamante

FASE II

Exonerada según Acta No. 39-2005, de fecha 20 de febrero del año 2005 del

Consejo Directivo de la Universidad.

FASE III

1. Lic. Arturo Recinos Sosa

2. Lic. Ervin Manuel Herrera Fuentes

3. Lic. Jaime Trinidad Gaytán

4. M.A. Joaquín Rodrigo Flores Guzmán

ACTO QUE DEDICO A DIOS: Luz divina que ilumina mi sendero.

A MI MADRE: Esther Tábora Medrano

Con amor. Quien me cambió la vida y me hizo

ser un hombre de bien. Rosas sobre su tumba.

A MI ESPOSA: Ana María Agustín de González

Por su amor, apoyo y comprensión en todo

momento para alcanzar esta meta.

A MIS HIJOS: Ana Valeria, Gabriel Rodolfo y Alejandro

Para que este triunfo sirva de ejemplo en sus vidas y

que puedan lograr las metas que se propongan.

A MIS HERMANOS: Gloria y Antonio, con mucho amor.

A MIS SOBRINAS (OS): Dunia Lissette, Karina Esther, Gloria Maria, Dunia

Maria, Lisa, Leslie, Katherine, Marcela y Sergio

Antonio.

Con mucho cariño.

A MIS PRIMOS: Katina y Julio, por su apoyo incondicional.

A MI CUÑADO: Lic. Carlos Méndez Ramirez

Por su guía y apoyo en mi vida profesional

A MIS AMIGAS Y AMIGOS: Ana María Pineda, Claudio Rodríguez,

Xiomara Barillas, Leticia Cantoral, Julio Sosa,

Manuel Cruz, Marcela Rodas, Elvia Velásquez

y Betzy Azurdia.

Por su sincera amistad.

A USTED ESPECIALMENTE: Por compartir conmigo este triunfo profesional

Nota: El autor es el único responsable del contenido del presente trabajo de tesis.

i

Contenido

Resumen 1 Introducción 4 Capítulo 1

Nociones fundamentales del proceso penal

1.1 El proceso penal guatemalteco 6

1.2 Definición del proceso penal 6

1.3 Características de proceso penal 6

1.4 Sistemas procesales y la evolución histórica del proceso penal 7

1.5 Principios procesales 10

1.6. Derechos y principios constitucionales 16

1.7 Principios vinculados a la prueba 27

1.8 Principios procedimentales 30

1.9 El proceso penal guatemalteco y sus fases 32

Capítulo 2

La etapa preparatoria y las medidas de coerción

2.1 La etapa preparatoria, definición y generalidades 37

2.2 Las medidas cautelares o medidas de coerción 40

2.3 Modelos de medidas de coerción penal 40

2.4 Nociones de las medidas cautelares o de coerción 42

2.5 Clasificación y finalidad de las medidas de coerción 43

2.6 Principios que rigen la aplicación de las medidas cautelares 44

2.7 Medidas de coerción personal 46

ii

Capítulo 3

Análisis del artículo 27 de la ley del fortalecimiento de la persecución penal

3.1 Contexto histórico 58

3.2 Leyes que reforma la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República 62

3.3 Análisis del artículo 27 de la Ley del Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República 70

Conclusiones 80 Recomendaciones 81 Referencias Bibliográficas 82

1

Resumen

La Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, está contenida en el Decreto 17-2009, del

Congreso de la República de Guatemala, en la cual se crean y modifican una serie de leyes

relacionadas con el combate de grupos de crimen organizado, y en especial incorpora en el

artículo 27 ¨inconmutabilidad de la pena¨ que limita la ya reducida posibilidad de otorgar una

medida sustitutiva para las personas que pueden ser procesadas por la comisión de un delito, lo

que lleva al Juez a aplicar directamente la prisión preventiva, en vista que esta norma le

imposibilita apreciar las circunstancias particulares del caso, para otorgar otro tipo de medida de

coerción.

La prisión preventiva o provisional es una medida de coerción con carácter extraordinario, en vista

que en el artículo 13 de la Constitución Política de la República de Guatemala busca limitar su

aplicación. En el código Procesal Penal la misma representa una medida cautelar que evita la

libertad personal y por ello su uso debe ser excepcional.

En ese sentido una de las garantías que más se han pretendido proteger es precisamente la libertad

de las personas, por lo que, se presume que con la vigencia de dicha norma se viola el principio

constitucional de presunción de inocencia y consecuentemente el de in dubio pro reo y favor

libertatis.

El capítulo uno, contiene las nociones fundamentales del proceso penal, entre ellos, características,

sistemas y principios procesales del proceso penal, enunciación de las garantías constitucionales,

el desarrollo de los principios vinculados a la prueba, los principios procedimentales y resumen

del proceso penal guatemalteco y sus fases.

En el capítulo dos, se aborda la etapa preparatoria dentro del proceso penal y se desarrollan las

nociones generales de las medidas cautelares o medidas de coerción.

En el capítulo tres, se desarrollan los temas principales como lo son el análisis general del Decreto

17-2009, Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal y el análisis específico del artículo 27 de

la referida ley relacionado con la inconmutabilidad de la pena.

2

Derivado del estudio y análisis desarrollado, se arriba a las conclusiones que se resumen así: El

artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso

de la República, ordena a los jueces decretar la prisión preventiva, como única medida de

coerción, sin que se tomen en cuenta las circunstancias materiales del caso concreto, evitándole al

imputado (a), acceder a otras medidas menos lesivas distintas a la privación de libertad, lo que se

constituye como una pena anticipada, situación que puede violentar el principio de Presunción de

Inocencia contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de la República, así como

también le limita, el derecho a la libertad personal, justicia y seguridad garantizados en el artículo

2 de la Constitución Política de la República de Guatemala; la aplicación del artículo 27 de la Ley

de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República de

Guatemala, derivado a que obliga a los jueces aplicar automáticamente la prisión preventiva, en

los delitos cuya pena de prisión sean inconmutables, provoca que hayan más ingresos a los centros

de detención y por consiguiente se considera que aumentan los niveles de población y

hacinamiento, a los ya existentes; el modelo Eficientista de medidas de coerción penal es aplicado

con la vigencia del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-

2009 del Congreso de la República de Guatemala, en donde la observancia y cumplimiento se

manifiestan en prácticas excepcionales, los derechos fundamentales a la libertad y la presunción

de inocencia se vuelven relativos, optando por otras medidas alternas que se convierten en reglas

de procedimiento; en tanto no se declare la inconstitucionalidad general del artículo 27 de la Ley

de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República de

Guatemala, el único mecanismo procesal para evitar las posibles violaciones constitucionales que

dicha norma pueda generar en un proceso penal concreto es acudir a la vía incidental a plantear un

recurso de inconstitucionalidad en caso concreto.

Así mismo se presentan recomendaciones, las que se resumen en la siguiente forma: que debe

promoverse a nivel del Colegio de Abogados o de las distintas Facultades de Derecho del país, el

estudio, análisis y discusión del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal,

Decreto 17-2009 del Congreso de la República de Guatemala; que la Cámara Penal de la Corte

Suprema de Justicia debe instaurar mecanismos que le permita el seguimiento adecuado a los

problemas que pueden generar la aplicación de esta norma, en los distintos juzgados del ramo

3

penal del país; se propone al Organismo Judicial, Ministerio Público y a la Policía Nacional Civil,

que tomen en consideración los estudios realizados por la Asociación de Investigación y Estudios

Sociales -ASIES-, en relación al fortalecimiento del sistema de justicia, realizados de los años

2006 al 2009, con el objeto de aumentar su eficiencia en el desarrollo de los procesos penales, lo

que le permitirá a la población un mejor acceso a la justicia pronta y cumplida; que debe

analizarse la posibilidad de una reforma legal que obligue al Congreso de la República, para que

previo a la aprobación de una ley que pueda vulnerar derechos constitucionales, otorgue la

oportunidad de pronunciamiento a los distintos sectores que conforman la sociedad civil y que se

consulte previamente a la Corte de Constitucionalidad.

4

Introducción

En la realización del presente estudio se plantea como problema a investigar el análisis jurídico

doctrinario del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto

17-2009 del Congreso de la República, que se refiere a la inconmutabilidad de las penas. Esta

ley contempla una serie de reformas y nuevas normas a distintas leyes que se encuentran vigentes

en el país, tal es el caso de la Ley contra la Delincuencia Organizada, la Ley de Armas y

Municiones, el Código Penal, el Código Procesal Penal y la Ley Reguladora del Procedimiento de

Extradición.

En cuanto al artículo 27, inconmutabilidad de la pena, en la Ley de Fortalecimiento de la

Persecución Penal, expresa que ¨cuando la pena de prisión a imponerse, de acuerdo a las

disposiciones de las leyes que se reforman y la presente, sea inconmutable, no procederá medida

sustitutiva alguna¨. Esta disposición contenida en el capítulo V, que se refiere a las disposiciones

finales de la citada ley, implica por su contenido, una restricción o una prohibición para el Juez de

otorgar una medida sustitutiva y por consiguiente enviar a prisión preventiva obligatoria, a todos

aquellos procesados a los que se les sindique de la comisión de alguno de los delitos contenidos en

las leyes a que se hace referencia y automáticamente se reforma en la misma, cuando la pena

asignada a estos sea mayor a cinco años.

6El presente estudio es de sumo interés en el ámbito social, académico y profesional, porque la

norma analizada, en vigencia, genera problemas de inseguridad y violación de los derechos

humanos para las personas ligadas a proceso penal, por medio de la prisión preventiva. El Estado

como garante de la libertad y seguridad de los ciudadanos debe velar por el cumplimiento

constitucional del principio de presunción de inocencia, sin descuidar obviamente otros derechos

constitucionales inherentes a todas las personas privadas de libertad.

En ese sentido, cabe señalar que dicha normativa no ataca directamente los índices y variantes de

la criminalidad, ya que para enfrentar este flagelo es necesario fortalecer coordinadamente otras

variables que cada vez están en auge, tales como las debilidades del sistema de justicia, el tráfico

ilegal de armas de fuego, la falta de control y de medidas administrativas sobre substancias

5

prohibidas, el narcotráfico, la trata de personas y la falta de persecución de otros delitos de igual o

menor magnitud.

Los objetivos propuestos fueron: a) Conocer en la doctrina general, el criterio relacionado con el

fin y los fundamentos para la aplicación de la medida de coerción personal de prisión preventiva.

b) Analizar el principio de presunción de inocencia, en el ámbito del derecho internacional y los

alcances y consecuencias del mismo. c) Estudiar y analizar la posible violación de preceptos

constitucionales, con la entrada en vigencia del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la

Persecución Penal.

En la presente investigación se utilizó el método de carácter documental y descriptivo, con el

propósito de dar a conocer aspectos importantes del proceso penal, sus diferentes fases, las

medidas de coerción o cautelares, y principios constitucionales, vigentes en el ordenamiento

jurídico guatemalteco.

6

Capítulo 1

Nociones fundamentales del proceso penal

1.1 El proceso penal guatemalteco

Por tratar el presente trabajo sobre una problemática de carácter procesal penal muy específica,

que se ha introducido a nuestro ordenamiento jurídico a través de una reforma legislativa, que

puede implicar la violación de preceptos constitucionales, es imprescindible, antes de abordar el

tema a desarrollar, explicar las instituciones que se relacionan y la estructura conceptual que

permita entender dicha problemática, objeto de esta tesis, de esta forma se desarrollan los aspectos

siguientes:

1.2 Definición del proceso penal

El proceso penal representa un conjunto actuaciones que permiten averiguar sobre la realización

de un acto delictivo, la participación de los delincuentes, su responsabilidad y la imposición de

penas.

El autor Eugenio Florián (1950), señala:

“El proceso penal es un conjunto de actividades y formas, mediante las cuales los órganos

competentes, preestablecidos en la ley, observando ciertos requisitos, proveen juzgando, a

la aplicación de la ley penal en cada caso concreto.” (p.14)

1.3 Características de proceso penal

Entre las características del proceso penal podemos encontrar las siguientes:

1.3.1 Proceso constitucionalizado

Esta es sin duda alguna la característica principal del proceso penal de la modernidad, ya no se

trata de una simple base constitucional, sino la total, completa y efectiva tutela de los principios y

garantías que configuran todo el desarrollo normativo, del proceso penal.

7

1.3.2 Autónomo

Esta característica es importante, en virtud de que “Regula las relaciones entre el juez y las partes

como las de estas entre sí. Se ocupa de los requisitos y efectos de los actos procesales, en forma

independiente de las normas de derecho de fondo, cuya aplicación es objeto de debate durante el

proceso” (Rodríguez, 2003, p.13)

1.3.3 De naturaleza pública

Derivado a que todo derecho procesal debe ser aplicado por el Estado en función de la obligación

de administrar justicia, este funciona, por el principio de estatalidad, mediante entidades públicas.

Y los fines que resguarda son de naturaleza pública, imponiendo los procedimientos y sus

resultados en base al poder soberano.

1.4 Sistemas procesales y la evolución histórica del proceso penal

La forma de procesar a las personas a las que se les imputa la comisión de un comportamiento

socialmente relevante en un lugar y en un momento determinado, constituye lo que hoy en día

conocemos como sistema procesal penal. Dependiendo de la óptica que se adopte se habla de la

existencia de dos o tres clases de estos, a lo largo de la existencia humana.

Coinciden la gran mayoría de autores, en la existencia de dos sistemas procesales principales, el

acusatorio y el inquisitivo. A continuación se resume en forma sintetizada algunos datos y

características que nos permitan entender los principios que sustentan cada uno de estos sistemas.

1.4.1 El acusatorio puro

Que se inició en los pueblos germanos y consistía en un verdadero enfrentamiento entre las

partes, acusador y acusado, quienes se enfrentaban en combate a muerte, en donde el vencedor era

el poseedor de la justicia, por delegación divina.

Existen algunos criterios, pero por considerarlo importante se consigna lo señalado por Hugo

Roberto Jáuregui (1999):

8

“Esta influencia religiosa en la comunidad germana dio origen a las denominadas ordalías

o juicios divinos, como el de sumersión en aceite hirviendo y en este tipo de justicia, de

carácter comunitario el pueblo era el jurado, por lógica el sistema de valoración de la

prueba era el de la íntima convicción, había una marcada división de funciones con roles

bien diferenciados, y el principio de que no podría existir juicio sin acusación, ya en una

forma más evolucionada con los griegos, la democracia y la República, se hace por vez

primera una clasificación entre delitos públicos, que afectaban intereses de la comunidad, y

delitos privados que afectaban a individuos en particular.” (p.17).

Por su parte Maier (1989), señala:

“La acción pública se querellaba ante un arconte quien iniciaba el proceso, analizada la

solicitud y la prueba, de haber fundamento se convocaba a un juicio público y oral ante un

jurado extraído de la lista de los ciudadanos, hombres libres, las mujeres y los esclavos

eran cosas, sin acusación de parte no podía existir juicio, el tribunal era un mero arbitro

colectivo, que observaba el contradictorio. Con Roma, el derecho procesal atraviesa por

tres etapas sucesivas a saber, la Monarquía, la República y el Imperio. En la Época

Monárquica, se rechaza la utilización de signos externos, señales divinas y demás

situaciones análogas como fundamento de una condena, se establece entonces, la búsqueda

de la verdad histórica como fin último del proceso penal. Puede decirse por ello que el

Derecho Romano desmitificó (secularizó) la persecución penal.” (p.35)

Con el aparecimiento de la República surge, la figura del acusador popular, se seguía discutiendo

pero aceptando el método de la tortura como forma de llegar a la verdad. Con el período imperial

se abandona la acusación popular para trasladarla a funcionarios designados por el Emperador lo

que obligó a la implementación del proceso de inquisición secreto y escrito.

1.4.2 El sistema inquisitivo

También denominado Inquisitorio, en su forma pura puede ser ubicado en la República veneciana,

tiene su origen en el Derecho Canónico, por la estructura jerarquizada de la iglesia se influye en la

organización de la justicia de igual forma, y siendo que el Rey en lo laico y el Papa en lo religioso

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tenían poder de revocar por medio del recurso de apelación los fallos impuestos por sus inferiores,

de ahí se deriva esta característica de alzada en los órganos jurisdiccionales. No hay que dejar de

ver que en la época en donde la Iglesia se expande a toda Europa y empieza a ejercer el poder

temporal en la tierra y a influenciar la política de los distintos Estados monárquicos, su poder era

tan grande que, influyó notablemente en el derecho en general. Particular importancia tiene en

nuestro medio el desarrollo de este proceso inquisitorial, siendo conquistados por España, junto

con la conquista se da la recepción de todo su sistema jurídico.

1.4.3 Sistema mixto inquisitivo reformado

Con los abusos propios de la inquisición, la tortura, la búsqueda de la confesión a toda costa etc.,

con el iluminismo se genera un movimiento tendiente a aprovechar lo mejor de los dos sistemas,

el acusatorio que se había mantenido vigente en Inglaterra y se trasladó a la recién independizada

República Federal estadounidense, que estuvo también vigente en Francia hasta la llegada de

Napoleón.

Arranz (1989), dice:

“En efecto, el legislador napoleónico, dio origen a una forma procesal mixta, se pretendía

una síntesis en beneficio de la sociedad y del imputado. Fue ese el criterio mediante el cual

se sanciona en 1808 el “Código de Instrucción Criminal”, que entra a regir en 1811.

Código que ordena casi universalmente los procedimientos penales hasta nuestros días”.

(p.89)

1.4.4 El sistema acusatorio formal

Inspirado en las reformas Europeas derivadas de la recepción del derecho anglosajón en Alemania

y España, se traslada a América Latina en una época en que el Sistema Procesal Mixto de nuestros

países se había transformado en una verdadera cacería solo que en lugar de brujas y hechiceros,

aquí se dio de comunistas y guerrilleros. Dentro de los promotores de este sistema se encuentran

los Doctores Julio Maier y Alberto Binder, coautores del proyecto de Código para Guatemala, por

encomienda del extinto Dr. Edmundo Vásquez Martínez. Este sistema consta de tres grandes

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etapas preparatoria, intermedia y juicio, las cuales por la influencia mayoritaria del sistema

acusatorio recibe este nombre.

1.5 Principios procesales

A continuación se desarrollan los principios procésales que fundamentan nuestro derecho,

teniendo en cuenta la importancia de la vinculación formal del mismo.

Al respecto Roxin, Arzt y Tiedemann, (1989), se refieren así:

“Esta vinculación a formas determinadas se denomina también formalismo del proceso

penal. Se corresponde en cierta manera con el principio de legalidad penal del derecho

penal material, así como, en el Derecho Penal propio los tipos penales legales formalizan y

delimitan la justicia, igualmente sólo, según lo que hoy se entiende por justicia, un proceso

penal realizado debidamente, es decir “formalista”, es apropiado para condenar y remover

la presunción de inocencia.” (p.145)

Se explicarán primero los principios fundamentales de reconocida importancia en la doctrina

siendo estos los denominados originarios, para luego abordar otros principios que derivan de estos

o son excepciones a los mismos pero que no por ello dejan de tener el mismo rango de

importancia teórica, jurídica y práctica.

1.5.1 Principio de legalidad

Conocido más ampliamente por su formulación en el derecho sustantivo “Nullum crimen nulla

poena sine lege” (no hay crimen ni pena sin ley anterior), cuenta también con una acepción

procesal tan antigua como la sustantiva.

Cuando el Estado asume el rol de acusar despojando a los particulares de esta función dentro del

conflicto penal, surge también la necesidad de encomendar al órgano estatal que se designe, el

deber de ejercer dicha persecución. En ese orden de ideas el maestro Claría Olmedo (1960)

formula este principio en la siguiente forma:

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“El principio de legalidad significa que dadas las condiciones mínimas suficientes para

estimar que un hecho puede ser constitutivo de delito, tanto la Policía como el Ministerio

Público están en la obligación de promover y ejercer la acción penal hasta su agotamiento,

por los medios expresamente previstos en la ley”. (p.473)

Enunciado que conforme ha avanzado la sociedad ha quedado limitado a aquellas figuras

delictivas consideradas de interés social prioritario denominadas de acción pública. Nuestra

Constitución establece este principio en el artículo 251 que literalmente enuncia: El Ministerio

Público es una institución auxiliar de la administración pública y de los tribunales con funciones

autónomas, cuyos fines principales son velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país. Su

organización y funcionamiento se regirá por su ley orgánica. El jefe del Ministerio Público será el

Fiscal General y le corresponde el ejercicio de la acción penal pública.

De este principio se derivan:

1.5.1.1 Principio de oficialidad ó estatalidad

Puede definirse como la obligación que tiene el estado de ejercer la administración de justicia.

Este principio indica que es el Estado el responsable de garantizar el funcionamiento del sistema

penal, es decir, la tarea de realizar el proceso penal está en manos del Estado, a través de órganos

especializados. En nuestro país, tales órganos son el Ministerio Público y el Ministerio de

Gobernación específicamente la Policía Nacional Civil (que investigan y/o acusan), el Instituto de

la Defensa Pública Penal (que ejerce la defensa técnica gratuita) y los Tribunales (que administran

justicia y ejecutan lo juzgado) y el Sistema Penitenciario (que controla el funcionamiento de los

presidios). Podemos inferir que todo el desarrollo del proceso penal está en manos del Estado al

punto que en los mismos Acuerdos de Paz y por recomendación de la Comisión de

Fortalecimiento de la Justicia, se creó en nuestro medio la Instancia Coordinadora de la

Modernización del Sector Justicia entidad conformada por el Presidente del Organismo Judicial, el

Fiscal General de la Nación, el Ministro de Gobernación y el Director del Instituto de la Defensa

Pública Penal.

12

1.5.1.2 Principio de oficiosidad

Este principio se divide en la Promoción de Oficio y la Inevitabilidad. La promoción de oficio,

consiste en el deber que tiene por excelencia el Ministerio Público y la Policía Nacional de oficio

de investigar cualquier noticia de un hecho que revista caracteres delictivos, es decir, no se

requiere que exista una denuncia o una persona pública o privada que solicite el inicio de la

investigación. Este deber por la regulación legal de la acción penal queda circunscrito a los

delitos de acción pública, de conformidad con el artículo 24 del Código Procesal Penal, que

establece: “Serán perseguibles de oficio por el Ministerio Público, en representación de la

sociedad, todos los delitos de acción pública, excepto los delitos contra la seguridad del tránsito y

aquellos cuya sanción principal sea la pena de multa, que serán tramitados y resueltos por

denuncias de autoridad competente conforme al juicio de faltas que establece este Código."

1.5.1.3 Principio de irretractabilidad

El ejercicio de la acción penal no se limita a incitar al órgano jurisdiccional, sino a que ésta debe

proseguirse a lo largo de todo el proceso, constituyendo éste un principio derivado de la legalidad;

es decir, que una vez intentada la acción ésta no puede abandonarse. O sea que toda vez se haya

iniciado la acción penal esta no puede suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar salvo los casos

establecidos en la ley, de conformidad con el artículo 285 del Código Procesal Penal, que en su

primer párrafo indica: “El ejercicio de la acción penal no se podrá suspender, interrumpir o hacer

cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley.”

Entre estas excepciones encontramos en el Código Procesal Penal: a) el criterio de oportunidad

artículo 25; b) la conciliación artículo 25 Ter.; c) la mediación artículo 25 Quater; d) la conversión

artículo 26; la suspensión condicional de la persecución penal artículo 27; e) la cuestión

prejudicial declarada con lugar, artículo 291; f) el archivo artículo 327; g) la clausura provisional

artículo 331.

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1.5.1.4 Nullum proceso sine lege

Este principio que se encuentra regulado en artículo 2 del Código Procesal Penal, preceptúa:

“No hay Proceso sin Ley. No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella,

sino por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese

presupuesto, es nulo lo actuado e induce a responsabilidad del tribunal.”

1.5.1.5 Posterioridad del proceso

Este principio puede enunciarse con la máxima en latín “Nullum proceso sine actium”, no existe

proceso sin delito. Nuestro ordenamiento lo recoge en el artículo 6 del Código Procesal Penal.

Siendo que el Estado tiene la obligación de perseguir todos los delitos que se cometen en su

territorio (Principio Legalidad), y que es su deber hacerlo por propia iniciativa (Principio de

Oficiosidad), también lo es que únicamente se puede iniciar un proceso después de que se tiene

información de la posible comisión de un hecho delictivo, y a contrario sensu si de las primeras

investigaciones se desprende que el hecho no es constitutivo de delito deberá desestimar el mismo.

1.5.1.6 Non bis in idem

Locución latina que expresa “Nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por la misma

causa.” Se le conoce también con el nombre de prohibición de duplicidad de sanciones, y consiste

en que si consideramos las implicaciones que para un ciudadano común, representa la persecución

penal (restricciones de bienes jurídicos, libertad, patrimonio, la afectación social, desprestigio

profesional, la afectación a la familia) la ley ha considerado que una persona que ha sido

sentenciada, ya sea absuelta o condenada no debe pasar nuevamente por ese calvario.

Lógicamente esto implica que, no se puede procesar dos veces a una persona por un mismo delito.

Por ejemplo, A mata a B por lo que se le condenó en 1999, por Homicidio Simple, a una pena de 8

años de prisión que cumplió a cabalidad. En el 2008, se entera que nuevamente están investigando

dicho crimen, puede oponerse a la misma, pues cuando ya se ha quedado firme una sentencia

14

condenatoria o absolutoria, o se ha dictado un sobreseimiento en una causa, no se puede penalizar

nuevamente el mismo hecho.

En Guatemala se incurre en una posible violación de este principio cuando en el Código Penal,

Decreto 17-73 del Congreso de la República, se regulan instituciones como: a) la reincidencia

artículo 27 numeral 23; b) la habitualidad, artículo 27 numeral 24 y en el artículo 65, que contiene

los aspectos a considerar por el juez para fijar la pena a imponer.

Para que efectivamente se hable de un mismo hecho debe tenerse en cuenta la triple conexión:

Debe tratarse de la misma persona (se procesa dos veces al mismo imputado).

Por la misma vía (proceso penal)

Por el mismo objeto (el hecho o hechos constitutivos de la imputación)

1.5.2 Principio acusatorio

Esta máxima puede enunciarse en latín bajo la formulación nemo iudex sine actore, y consiste en

que en un proceso que se rija bajo los principios propios del sistema acusatorio formal, no podría

procesarse y mucho menos llevarse a juicio a una persona sin la previa existencia de una

imputación objetiva en donde se le describan y detallen los hechos que se le atribuyen y que se

consideren penalmente ilícitos, formulados por una persona o entidad distinto a la que la juzga,

pues entonces el mismo que le atribuye una falta sería el que decidiera si es o no responsable. De

esta formulación se desprenden algunos subprincipios de gran importancia en nuestro nuevo

sistema de justicia, tales son:

En el planteamiento de la acusación nuestro Código Procesal Penal establece en el artículo 332

bis, que como requisito de la misma el fiscal en su escrito debe hacer constar: “ 2) La relación

clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye y su calificación jurídica”. Con esto se demuestra la incidencia de este principio en nuestro ordenamiento jurídico.

15

1.5.3 Principio de congruencia procesal

Los hechos que se consideran probados para fundamentar una sentencia condenatoria no pueden

ser distintos a los contenidos en el auto de Apertura a Juicio. El objeto del proceso (integrado por

los hechos que se le sindican al procesado) queda determinado con la resolución favorable de la

acusación y admisión para juicio público, no es potestad del Tribunal de sentencia el modificar

este objeto. El Tribunal de Sentencia tiene amplias facultades para variar la calificación jurídica

del hecho, por ejemplo se puede salir condenado por homicidio, aunque se haya abierto a juicio

por asesinato o viceversa, lo que no se podría hacer es acusar de que Pedro mató a cuchilladas a

Luis, y condenarlo por la muerte de Luis, Irene, María, etc.; pues sobre los hechos no se le permite

modificación.

1.5.4 Principio del debido proceso

Este principio que podemos definirlo como el derecho que tiene todo ciudadano de ser juzgado

con pleno respeto de las normas, derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le concede.

Tal principio se encuentra regulado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de

Guatemala que también contiene el Derecho de defensa, el de Juez Natural, publicidad y otros,

pues hablar de Debido Proceso es poner en juego todas las garantías reconocidas en el

ordenamiento.

Con el objeto de comprender el alcance de dicha norma a continuación se expone una sentencia

emitida por la Corte de Constitucionalidad contenida en la Gaceta Nº 54 de

Inconstitucionalidades Generales expediente No. 105-99 así: “Tal garantía consiste en la

observancia por parte del tribunal, de todas las normas relativas a la tramitación del juicio y el

derecho de las partes de obtener un pronunciamiento que ponga término, del modo más rápido

posible, a la situación de incertidumbre que entraña el procedimiento judicial. Implica la

posibilidad efectiva de ocurrir ante el órgano jurisdiccional competente para procurar la obtención

de la justicia, y de realizar ante el mismo todos los actos legales encaminados a la defensa de sus

derechos en juicio, debiendo ser oído y dársele oportunidad de hacer valer sus medios de defensa,

en la forma y con las solemnidades prescritas en las leyes respectivas. Se refiere, concretamente,

16

a la posibilidad efectiva de realizar todos los actos encaminados a la defensa de su persona o de

sus derechos en juicio. Si al aplicar la ley procesal al caso concreto se priva a la persona de su

derecho de accionar ante jueces competentes y preestablecidos, de defenderse, de ofrecer y aportar

prueba, de presentar alegatos, de usar medios de impugnación contra las resoluciones judiciales,

entonces se estará ante una violación de la garantía constitucional del debido proceso."

1.6. Derechos y principios constitucionales

1.6.1 Juicio previo

Este principio cuya formulación en latín se expresa: “nulla poena sine iuditio“, consiste en que

la sentencia condenatoria por la que se decreta la culpabilidad del imputado y se le impone una

pena principal o una medida de seguridad, debe ser el producto de un proceso realizado con apego

a la normativa constitucional respetuosa de los derechos humanos y las garantías procesales.

Nuestro ordenamiento jurídico lo establece en el art. 12 de la Constitución Política de la República

de Guatemala y el artículo 4 del Código Procesal Penal, refiriéndose a este principio en el sentido

que implica la conjunción de una serie de garantías previas como la del Juez Natural, el derecho

de audiencia, el de defensa, la publicidad, la oralidad, la necesaria inmediación, la valoración por

la sana critica, la fundamentación y motivación de la sentencia, como el reflejo de las

circunstancias de hecho y de derecho que fueron comprobadas, se ha dicho que:

El principio del juicio previo requiere al menos lo siguiente:

Una acusación preparada, formulada y sostenida por un/a funcionario/a distinto e

independiente del juzgador.

Una defensa que se estructure sobre la base de que es imposible pretender que el imputado

colabore con la investigación del delito que se le atribuye y que contemple la prohibición de

asignarle a la actitud de no colaboración alguna consecuencia en su contra.

En relación con la prueba, requiere que ésta sirva como único dato externo al juzgador que sea

capaz de darle conocimiento sobre la imputación. Esto constituye el máximo resguardo contra

la arbitrariedad judicial, ya que no son los jueces sino las pruebas, las que verdaderamente

tienen la virtualidad de condenar. Artículo 389, inciso 3, Código Procesal Penal.

17

En cuanto a la sentencia, ésta debe dictarse dentro de un plazo razonable, en debate oral y

público y mediante el dictado de un fallo debidamente razonado, tal como lo indican los

artículos 11 bis y 390 del Código Procesal Penal.

Con respecto a los recursos, es preciso aceptar la posibilidad de lograr un nuevo examen de las

resoluciones judiciales que afecten al imputado. Dichos medios de impugnación están

contenidos en los artículos de 398 al 463 del Código Procesal Penal, en donde se contemplan

los recursos de Reposición, Apelación Genérica, Queja, Apelación Especial, Casación y

Revisión.

1.6.2 Detención legal

La Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 6 establece la regla tutelar

de la libertad de locomoción, que solo se podrá detener a una persona por causa de delito o falta y

en virtud de una orden judicial librada con apego a la ley emitida por un juez competente. Así

mismo establece como única excepción, la comisión de un delito en flagrancia, en cuyo caso se

podrá proceder sin orden, tanto por la Policía Nacional Civil como por un particular. Las personas

aprehendidas deberán ser puestas a disposición de la autoridad judicial competente en un plazo

que no exceda de seis horas y no podrán quedar sujetos a otra autoridad, de acuerdo a lo que

establece el artículo 6 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Es de recalcar

que el plazo de seis horas es el tiempo máximo, cuyo objetivo es cumplir con el procedimiento

administrativo de fichaje del procesado, y la elaboración de la documentación respectiva. El

legislador consideró que para realizar estos trámites no se debiera requerir de más tiempo, esto

exige del Juez un examen caso por caso.

1.6.3 Derecho del procesado a que se le prevenga de conformidad con la ley

La Constitución Política de la República Guatemala, en sus artículos 7 y 8 contiene lo que en

doctrina se conoce como principio de intimación procesal, y que es el derecho del procesado a que

se le explique en forma clara y comprensible los cargos que se le imputan y los derechos que le

asisten. En ese sentido constituye una obligación para el Policial Nacional Civil o cualquier otro

agente de las fuerzas de seguridad, que realice una aprehensión, de poner en conocimiento del

18

imputado, que Juez giro la orden, porque motivo (que delito se le imputa), su derecho a poder ser

asistido por un abogado de su confianza, quien podrá estar presente en todas las diligencias

policiales y judiciales.

1.6.4 Excepcionalidad de la prisión preventiva

Nuestra Carta Magna, en su artículo 13, busca limitar la aplicación de la Prisión Provisional. En el

Código Procesal Penal, artículo 259, se le denomina Prisión Preventiva, por ser tal institución

procesal una medida cautelar que violenta la libertad personal, y por ello su uso debe ser

excepcional.

Dentro de los fallos de la Corte de Constitucionalidad relacionados con la prisión preventiva, que

establecen el alcance de dicho precepto y encontramos en la Gaceta No. 4, expedientes

acumulados Nos .69-87 y 70-87 del 21 de mayo de 1987, y en el mismo sentido expedientes

17-00, 105-99, 572-97, 87-92 y 209-90, lo siguiente:

“Esta norma se refiere concretamente a la institución procesal conocida como prisión provisional,

porque aunque omite el calificativo, es indudable que no se refiere a la prisión como pena, en cuyo

caso diría "sentencia" y no "auto", y tampoco se trata de la detención, regulada en otra parte de la

Constitución, porque la autoridad administrativa. no dicta autos, sino actúa de hecho en materia de

privación de la libertad de las personas cuando concurren las circunstancias legales necesarias

para detenerlas. Siendo entonces que la materia tratada es la prisión provisional, se observa que,

en la forma como lo regula la Constitución, guarda congruencia con la naturaleza y elementos que

reconoce la doctrina jurídica de los sistemas democráticos."

“En el proceso penal es necesario adoptar medidas cautelares o asegurativas encaminadas a

garantizar la realización del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte. Tales medidas

pueden recaer sobre las cosas o sobre las personas, figurando entre las medidas personales la

prisión provisional y la libertad provisional con o sin fianza. La prisión provisional, es llamada

también preventiva, precisamente para significar que no tiene carácter definitivo, sino que, durante

el procedimiento, puede ser reformada o revocada. El supuesto normal de la persona es el estado

de libertad, que es aquí donde juega ese valor, por lo que la privación de la misma supone un caso

19

excepcional, de donde ha surgido el principio de legalidad procesal, y la correspondiente garantía,

de que nadie puede ser detenido o preso sin causa legal, o como reza, en cuanto a la prisión

preventiva el artículo 13 citado: "No podrá dictarse auto de prisión, sin que preceda información

de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que la

persona detenida lo ha cometido o participado en él".

“La regla general es la libertad personal, por lo que la excepción es la prisión provisional. Los

procesalistas coinciden en señalar que ésta es un mal necesario, que solamente se justifica por su

finalidad asegurativa o cautelar, (en donde entrarían los valores seguridad y bien común). Aparte,

claro está que estas circunstancias deben ser valoradas por el Juzgador para decidir acerca de la

conveniencia de dictar el auto de prisión, debe ajustarla al tenor legal, el que, como en la situación

de Guatemala, tiene como marco infranqueable a la propia Constitución de manera directa."

Según este marco legal superior, la prisión provisional tiene la naturaleza jurídica de una medida

cautelar o asegurativa y se configuran en ella los siguientes elementos: 1. Debe ser la excepción.

2. No debe ser pena anticipada, esto es que en ningún caso pueda ser aplicada con fines punitivos,

como pudiera presentirse en cierta legislación que excluyera la facultad de ponderación del juez

para decretarla o revocarla. 3. No debe ser obligatoria, esto es, como lo afirmara el Consejo de

Europa en su resolución 11/86 que "la Autoridad judicial ha de ser libre para tomar su decisión

teniendo en cuenta las circunstancias del caso"; y 4. Debe durar lo menos posible.”

1.6.5 Debido proceso pro respeto a los derechos de los condenados

La Constitución Política de la República de Guatemala, establece en el artículo 19 establece "El

Sistema penitenciario debe tender a la readaptación social y a la reeducación de los reclusos."

Por lo que es obligación del Estado de Guatemala, resocializar y reeducar al condenado a una pena

de prisión por medio de tratamientos adecuados que deben respetar ciertas normas mínimas, a

contrario sensu, es un derecho y una garantía para los condenados, el que su confinamiento en

prisión le permita acceder a esos fines, gozando al menos en su tratamiento de esos derechos

mínimos sin menoscabo de todos aquellos otros que les son inherentes, como personas, pues la

sentencia eliminó su presunción de inocencia, pero no su estatus de ser humano.

20

1.6.6 Principios de acceso a la justicia e igualdad en el proceso

Guatemala regula estos principios en los artículos 2, 4 y 29 de la Constitución Política de la

República de Guatemala, en el sentido de facultar a todas las personas para que hagan valer sus

derechos a través del Organismo Judicial, encargado de la función de administrar justicia (art.203

de la Carta Magna). Debiendo entenderse que este derecho debe hacerse respetando el principio de

igualdad.

Una de las grandes barreras que encuentra este derecho programático contenido en nuestra Carta

Magna, se origina en la carencia de Tribunales, de acuerdo a la demanda poblacional en el interior

de la República.

1.6.6.1 Principio de juez natural

El principio de Juez Natural, contenido en el artículo 12 de la Constitución Política de la

República de Guatemala, debe entenderse como la “Prohibición de crear tribunales secretos,

especiales o Ad hoc para conocer de un caso concreto.” Esto implica que los Órganos

jurisdiccionales que conozcan los procesos penales se encuentren ya preestablecidos tanto en su

conformación como en su competencia.

El Juez Natural no es un invento moderno, tiene ya una muy larga historia. En la antigüedad los

propios reyes se encargaban de dirimir los conflictos entre sus súbditos. Pero avanzando el tiempo

y la conciencia humana, fue necesaria la aparición de leyes y de autoridades que se encargaran de

impartir justicia, limitando la potestad de los reyes.

El Juez Natural es el magistrado territorial predeterminado por ley. Donde sucede el hecho, donde

vive el ciudadano. Este principio funciona como un instrumento de imparcialidad y garantía,

frente a la arbitrariedad de los poderes del Estado, contra los ciudadanos.

21

1.6.6.2 Principio de juez independiente e imparcial.

Una de las características fundamentales del sistema Republicano de Gobierno, la constituye la

independencia de los Poderes del Estado, por la cual ninguno de sus tres Organismos (Ejecutivo,

Legislativo y Judicial) puede interferir entre sí.

En el caso particular del Organismo Judicial, encargado de la función de administrar justicia, la

independencia de los Jueces/as es piedra fundamental para eliminar la impunidad y la corrupción,

es por ello que el artículo 7 del Código Procesal Penal, establece la misma como un principio

procesal.

Los Magistrados y Jueces, de conformidad con el artículo 52 de la Ley del Organismo Judicial,

deben resolver las causas sin ningún tipo de interferencia, únicamente apegados a la Constitución

y a las leyes, es por eso que doctrinariamente se habla de tres tipos de formas que pudieran

violentar la independencia judicial, estos son:

a) La interferencia externa: que se origina de poderes ajenos al Organismo Judicial, pudiendo ser

estatales, como en el caso de los otros dos poderes públicos, o de entidades autónomas o

descentralizadas, o de sectores no estatales, dentro de los que se encuentran los poderes

económicos, grupos de presión, organizaciones internacionales, etc.

b) La interferencia interna: que deriva de la interferencia o intromisión en la labor de los jueces,

por los órganos jerárquicos superiores del citado poder.

c) Delegación de funciones: El tratadista Alberto Binder (2000), señala:

“La delegación de funciones ha distorsionado a lo largo de los años, las funciones y

relaciones de los distintos organismos judiciales. Se entiende por delegación el mecanismo

por el cual un funcionario o empleado subalterno asume la ejecución de las funciones que

corresponden a uno superior.” (p.86)

22

Esto predomina sobre todo en los sistemas escritos, por lo que con las reformas introducidas al

proceso penal en los últimos años, pero sobre todo con la implementación del Decreto 18-2010 del

Congreso de la República, que oraliza totalmente el mismo, se evita este tipo de prácticas.

Esta garantía implica, además del derecho que posee el ciudadano a una resolución libre de

interferencias externas, a que el Juez o cada uno de los miembros de un Tribunal, emitan un fallo

imparcial, es decir, un fallo objetivo basado únicamente en las pruebas y las circunstancias de

hecho y de derecho probadas en la litis. Tanto al Juez como a los sujetos procesales les compete

garantizar que sus resoluciones no se vean afectadas por aspectos internos que hagan que su

decisión se incline en determinada forma.

1.6.6.3 Principio de imperatividad

Se encuentra contenido en el artículo 3 del Código Procesal Penal que preceptúa: “Los tribunales

y los sujetos procesales no podrán variar las forma del proceso, ni la de sus diligencias o

incidencias.”

Dado al principio de legalidad que impera en nuestro ordenamiento, los Tribunales y los sujetos

procésales no podrán variar las formas del proceso, debiendo acoplar sus solicitudes, diligencias y

acciones a lo prescrito en la Constitución y las leyes.

1.6.6.4 Principio de indisponibilidad

Por ser la administración de justicia una tarea encomendada constitucionalmente a los jueces,

estos no pueden renunciar al ejercicio de su función, y contrario sensu, los sujetos procesales no

pueden acudir a un órgano jurisdiccional distinto al competente. Este principio se encuentra

regulado en el artículo 11 del Código Procesal Penal que establece: “Los sujetos procesales deben

acatar las resoluciones del tribunal y sólo podrán impugnarlas por los medios y en la forma

establecidos por la ley.”

23

1.6.6.5 Principio de prevalencia del criterio jurisdiccional

Este principio consagra la prohibición de oponerse a las resoluciones dictadas por los Tribunales

por medios distintos a los estipulados en la ley. Este principio reconocido en el artículo 13 del

Código Procesal Penal, deriva del artículo 203 de la Constitución Política de la República de

Guatemala, que establece que la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde con

exclusividad al Organismo Judicial, por intermedio de los Jueces y Magistrados que lo integran.

1.6.6.6 Derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

Se establece en el artículo 11 bis del Código Procesal Penal, y se deriva además del derecho de

defensa y en general de todas las normas que exigen un poder legal de juzgamiento.

El Estado es el encargado de garantizar a los habitantes el bien común, y teniendo el deber de

hacer que se respeten la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de

la persona, debe intervenir haciendo uso de su poder soberano, sujetarse a reglas preestablecidas y

hacerlas públicas, para que los ciudadanos puedan exigir su cumplimiento y evitar el abuso de

poder.

En ese sentido cuando el Estado a través del Organismo Judicial procede a resolver los conflictos

de los ciudadanos, está obligado a fundamentar su decisión de manera que estos estarán en

capacidad de comprender los motivos de la misma y podrán obedecerla u oponerse por los medios

legales.

El artículo 11 bis del Código Procesal Penal ordena que toda resolución en la que no exista

fundamentación acorde con el silogismo jurídico, viola el Derecho Constitucional de defensa y de

la acción penal.

1.6.6.7 Derecho a ser juzgado en un plazo razonable

Este es un derecho ampliamente reconocido en los países que siguen el sistema anglosajón y ha

sido un principio reconocido implícitamente a nivel formal en países como el nuestro.

24

La Convención Americana de Derechos Humanos reconoce taxativamente este principio y por lo

explicado anteriormente, el mismo debe entenderse incorporado a ella. Tal precepto expresa:

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser

llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer

funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser

puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar

condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”

En base a este principio los jueces en materia penal tienen una doble función de suma importancia

para el respeto del mismo, la de fiscalizar que se respeten los plazos en el sentido en que los

mismo están establecidos en la ley, y considerar restrictivamente cualquier solicitud de prórroga

que se solicite de la prisión preventiva, a efecto de examinar detalladamente su racionabilidad.

1.6.6.8 Derecho a ser indemnizado por error judicial

El Código Procesal Penal guatemalteco, siguiendo las directrices del artículo 10 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, estableció en el Libro VI, Titulo II, los artículos del 521 al 525

lo relativo a la indemnización por error judicial. Con este derecho se persigue aunque sea

materialmente enmendar el posible error dentro del sistema justicia penal, no es requisito que se

haya sufrido la pena, basta con haber sido condenado.

1.6.6.9 Derecho al recurso o la doble instancia

Por este derecho se garantiza a todo procesado a poder impugnar la sentencia o resolución ante un

juez o tribunal superior. En primer término el alcance de este derecho regulado en el artículo 8

inciso 2. De la Convención Americana de Derechos Humanos y en el 14 inciso 5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, comprende la facultad de impugnar resoluciones y

sentencias, es decir no se limita al fallo final, aunque sin duda alguna este es el de mayor

trascendencia.

25

1.6.7 Acceso de la víctima a la justicia

En el sistema acusatorio formal el agraviado participa activamente en el proceso, en la etapa

preparatoria puede provocar la persecución o adherirse a ella, su indemnización se exige como

requisito para la aplicación del criterio de oportunidad, se le facilitan vías de arreglo directo

mediante la conciliación y la mediación, en donde puede satisfacer su principal interés que

muchas veces es la reparación del daño, así también, en caso de querer llegar a las últimas

consecuencias, el ejercicio de la acción civil se permite conjunta o separadamente a la penal.

1.6.8 Principio de oportunidad

El principio que nos ocupa es la excepción a la regla del principio de legalidad, sí por este último,

el Estado está obligado a perseguir todos los delitos de acción pública que se cometan en su

territorio, a través de los órganos competentes, tal el caso del Ministerio Público, auxiliado por la

Policía Nacional Civil, la excepción se dará cuando en determinados casos se releve jurídicamente

esta obligación de perseguir penalmente todos los delitos, en aras de una mejor selección de los

casos por razón de su trascendencia social y el aumento de la eficacia y eficiencia en el sistema

por disminución de trabajo.

Los tratadistas Cuellar y Montealegre (2004), expresan que:

“El principio de oportunidad germina como antítesis del principio de legalidad, este umbral

procesal se concibe mediante el uso de la condicionada facultad del titular de la acción

penal pública de abstenerse de su ejercicio o de instar oportunamente ante el órgano

jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos presupuestos.” (p.181)

Asimismo, Winfried Hassemer (1989) manifiesta:

“que el principio de oportunidad se recuesta sobre el respaldo de las teorías relativas o

utilitarias respecto de la pena estatal y, por ello, los motivos que lo avalan se vinculan más

a los criterios de orientación a fines y consecuencias, y a la efectividad del sistema.”

(p.38)

26

Siendo una excepción al principio de legalidad, se encuentra regulado en el Código Procesal

Penal, de una forma que limita los casos y las condiciones en las que el Ministerio Público puede

dejar de ejercer la persecución penal. Estos son:

a) El Criterio de Oportunidad contenido en el artículo. 25 Código Procesal Penal, el cual

comprende casos de poca trascendencia o impacto social (delito-bagatela), cuando como

consecuencia del delito el autor haya sufrido un daño relevante físico o moral (pena natural) o

cuando con su declaración colabore a la persecución de los autores en otro tipo de delitos más

graves como la defraudación tributaria.

b) La Conversión contenida en el artículo. 26 del Código Procesal Penal, por la cual en los

mismos casos contemplados para el criterio de oportunidad, se puede convertir la acción pública

en acción privada para que sea el propio agraviado a través de este procedimiento que lo persiga

penalmente.

c) El Procedimiento Abreviado, contenido en los artículos del 464 al 466 del Código Procesal

Penal, es un procedimiento específico contenido en esta ley, que se utiliza cuando el procesado ha

aceptado la utilización de esta vía, y su participación en el hecho que se le imputa, se da en delitos

en donde se espera una pena que a criterio del Fiscal no supere los cinco años

(independientemente del límite máximo que pueda tener), y por lo general finaliza con una

persona sentenciada a prisión pero con la condena, suspendida o conmutada.

d) La suspensión de la persecución penal, contenida en el artículo 27 Código Procesal Penal, el

cual consiste en que en los mismos casos de procedencia de la suspensión condicional de la pena,

regulada en el artículo 72 del Código Penal, se pueda suspender la persecución penal de

determinados delitos, y en caso de que el beneficiado vuelva a delinquir durante la duración de la

suspensión, se le impone la pena suspendida más la nueva condena.

1.6.9 Principio de inocencia

Denominado también como principio de “no culpabilidad”, consiste en una presunción jurídica de

no culpabilidad del procesado hasta la emisión de un fallo condenatorio. En este sentido tal

27

principio tiene validez desde el inicio mismo del proceso y por tanto implica que a una persona a

lo largo del mismo se le debe tratar en ese sentido, limitarle sus derechos sólo en forma

excepcional (prisión preventiva), prohibición de ser ingresado a un centro de prisión junto a

condenados, etc., de este principio se derivan dos garantías, el In dubio Pro Reo y el principio de

Favor Libertatis.

1.6.9.1 In dubio pro reo

Principio que traducido al español se enuncia como “en caso de duda se debe favorecer al

procesado”, se encuentra contenido en los artículos 14 de la Constitución Política de la República

de Guatemala, y artículo 14 del Código Procesal Penal, consiste en la obligación que tiene el juez

o tribunal de favorecer al procesado en caso de que, del material evidenciarío que se haya

aportado al proceso resultare una duda razonable en cuanto a si es culpable o no. De esta cuenta se

impone la obligación al juez al apreciar la evidencia para que la misma adquiera un grado de

convicción ya que de no ser así la balanza se debe inclinar por el imputado.

1.6.9.2 Favor libertatis

Este principio procesal que se deriva del Principio de Inocencia, encuentra su regulación en el

artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 9 inciso 3 del Pacto de

Derechos Civiles y Políticos, los artículos 13 y 14 de la Constitución Política de la República de

Guatemala y el artículo 14 segundo párrafo el Código Procesal Penal.

Dicho principio se enuncia de la siguiente forma: “siempre se debe favorecer la libertad”, el cual

busca en razón del estatus de inocente del que está jurídicamente investido el procesado, evitar

que se le coarte anticipadamente de su libertad, vía la imposición de una medida coercitiva de

Prisión Preventiva, la cual como se ha dicho, debe ser considerada como algo extremo.

1.7 Principios vinculados a la prueba

Dentro de este grupo de principios referentes a la prueba se desarrollan los siguientes:

28

1.7.1 Principio de la verdad real o material

El autor Jorge Moras, (2004) indica:

“el hecho criminal y sus responsables, como realidad, pertenecen al pasado. Para

conocerlos es necesario reconstruirlos históricamente y convertirlos en presente

permanente en el proceso; presente accesible a todos los que aborden dicho proceso. Pero

esa reconstrucción se hace en función de conocimiento y con aspiración de verdad

material. Para la satisfacción de este propósito, que es el alcanzar el conocimiento de la

verdad real, el derecho procesal penal provee distintos medios que no son sino las

pruebas.” (p.120)

Este principio está regulado en nuestro Código Procesal Penal en su artículo 5 no solo como un

principio sino como un fin del proceso de la siguiente manera: “El proceso penal tiene por objeto

la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias en que pudo ser

cometido; el establecimiento de la posible participación del sindicado; el pronunciamiento de la

sentencia respectiva, y la ejecución de la misma.”

Milena Cornejo (2000) manifiesta que:

“El proceso penal debe buscar descubrir las circunstancias en que se pudo haber cometido

el delito o la falta, pues para la resolución del conflicto es imprescindible establecer la

verdad, y la verdad que se busca, es la verdad histórica y real del hecho que originó el

mismo. Luego el Juez o Tribunal no puede conformarse con lo que muestran las partes por

sí, sino que debe analizar y valorar las pruebas que le son presentadas durante el debate

oral y público.” (p.63)

1.7.2 Libertad probatoria

Este principio que puede enunciarse bajo la máxima “en el proceso penal todo puede ser probado

y con cualquier medio de prueba”. Tal enunciado se refiere tanto a los medios como al objeto de

la prueba. Nuestro Código Procesal Penal lo recoge en su artículo 182 estipula: “Artículo 182.

Libertad de la prueba. Se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la

29

correcta solución del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en especial, las

limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas”.

El objeto de la prueba lo conforman los hechos contradictorios que constituyen el ilícito que se

investiga. Se suele definir la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obtener el

cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio

sometido al proceso.

1.7.3 Carga de la prueba

El tratadista Goldschmidt (1961) indica:

"La necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal y en último término,

una sentencia desfavorable, representa una carga procesal, la cual podría entonces definirse

como un imperativo del propio interés, frente al cual no existe un derecho del adversario o

del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de las partes,

es decir, ...los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la

parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida."(p.93)

El artículo 181 de Código Procesal Penal prescribe que: “Salvo que la ley penal disponga lo

contrario, el Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar, por sí, la averiguación

de la verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente con los

preceptos de este Código."

1.7.4 La adquisición procesal de la prueba

Este principio también es llamado de la Comunidad de la prueba y sostiene que ésta no pertenece

a la parte que la solicita ni aún al propio juez, sino al proceso. Es decir una vez incorporada a

aquel, ha sido adquirido para el mismo, independientemente de quien la haya pedido. Se funda en

los principios de lealtad y buena fe.

30

Alvarez (2006) manifiesta:

“La prueba una vez producida, es decir diligenciada, e incorporada al proceso, deja de

pertenecer a la parte que la propuso y pasa a formar parte del proceso.“ (p.306)

1.8 Principios procedimentales

Los principios procedimentales o del procedimiento han sido definidos por el Doctor Erick

Alfonso Álvarez Mancilla (2006), de la siguiente manera: “…los principios del procedimiento

atañen a la forma de la actuación procesal, a la índole de la relación entre las partes y el órgano

jurisdiccional, aquéllas entre sí, así como la sucesión temporal de los actos procesales.” (p. 175)

1.8.1 Publicidad

Por medio de este principio se busca que la población ejerza un control sobre la administración de

justicia. Se encuentran regulados en el artículo 14 de la Constitución Política de la República, y el

artículo 12 Código Procesal Penal.

La publicidad es una característica de los sistemas procesales acusatorios, incluida en nuestro

ordenamiento jurídico, sin embargo la fase preparatoria es parcialmente pública, ya que a ella solo

acceden las partes legalmente autorizadas, salvo los casos de reserva del artículo 314 del Código

Procesal Penal.

Milena Cornejo (2000), indica lo siguiente:

“que en el debate se da la plenitud de la publicidad, si ello no ocurre el debate es nulo. Las

excepciones a la obligatoriedad de la publicidad son: a) cuando por razones que afecten

directamente el pudor, la vida o la integridad física de alguna de las partes o de una

persona que va a participar en él; b) que afecte el orden público o la seguridad del Estado;

que se ponga en peligro un secreto oficial, o industrial cuya revelación sea punible: c)

cuando se examine a un menor y la publicidad lo pone en peligro, o d) En los casos en que

este previsto se efectué total o parcialmente a puerta cerrada.” (p.64)

31

1.8.2 Inmediación

El principio de inmediación procesal puede definirse como la obligación legal de que se

encuentren presentes en un mismo espacio físico el Juez o Tribunal así como los sujetos

procesales que por mandato legal deban intervenir en determinado acto procesal. La anterior

definición conlleva varias consideraciones, la primera que la inmediación es una garantía procesal

de amplío espectro, y así debe entenderse, pues si bien es cierto, es en la fase del debate en donde

mayor trascendencia adquiere, también lo es, que en observancia a los principios de Legalidad,

Defensa y Debido Proceso, este derecho es igual y necesariamente exigible desde la primera

declaración, continuado con algunos de los actos de adquisición de prueba (reconocimientos,

reconstrucciones, etc., hasta las distintas audiencias que pueden darse en la fase intermedia, y por

supuesto como se expresó en el debate oral, en donde es considerado un principio fundamental.

1.8.3 Oralidad

El principio de oralidad, relativo a la forma de los actos procesales, significa que su fase

probatoria se realiza verbalmente.

Roxin (1989) sostiene que:

“un proceso es oral, si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente

mediante el material de hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral

es la ejecución de la prueba, los informes de las partes y la "última palabra" del imputado

mientras que puede ser escrita la instrucción, la fase intermedia, la prueba documental que

en el juicio habrá de ser leída, la sentencia y el procedimiento recursal. Es de insistir que la

escrituralidad de la instrucción no desvirtúa el principio de oralidad si se advierte que el

sumario es actuación encaminada a preparar el juicio y que es en éste, en la prueba

practicada en él, donde han de buscarse los elementos necesarios para formar la convicción

del órgano jurisdiccional.” (p.105)

Al respecto de la Oralidad, la doctrina se ha visto inmersa en cierta discusión acerca de si debe

dársele el carácter de principio o de un mecanismo de comunicación. Su importancia real es la de

32

ser el único medio que garantiza el efectivo cumplimiento de la inmediación, la publicidad, la

celeridad, la defensa, la audiencia, etc.

Si bien es cierto la Oralidad es un principio fundamental del juicio, con sus excepciones, con las

últimas reformas al proceso penal guatemalteco, pero sobre todo con la implementación del

Decreto 18-2010 del Congreso de la República, que contiene reformas al Código Procesal Penal,

se logró la oralización de todos los actos de la etapa preparatoria, intermedia y las previas del

Debate, con lo cual esta moralizado todo el proceso ordinario.

1.8.4 Principios de continuidad y concentración

Por el principio de continuidad, las audiencias del juicio oral se desarrollarán en forma continua y

podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Para estos efectos, constituirán

sesiones sucesivas aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente de

funcionamiento ordinario del Tribunal.

Estos principios contenidos en nuestro ordenamiento penal caracterizan en general a los procesos

orales, ya que sólo en este tipo de actuación se puede cumplir con ellos, en las audiencias de viva

voz, se pueden recibir más rápidamente los medios de investigación (concentración) uno en pos

del otro, al igual que cada una de las etapas de esta (continuidad).

1.9 El proceso penal guatemalteco y sus fases

Según Ramiro Marín (2004), respecto a las fases del proceso, señala:

“Secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de

resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Serie

ordenada de actos preestablecidos por la ley y cumplidos por el órgano jurisdiccional, que

se inician luego de producirse un hecho delictuoso y terminan con una resolución final. En

el Proceso Penal se denuncia la comisión de un delito, luego se actúan todas las pruebas

pertinentes para que el órgano jurisdiccional resuelva la situación jurídica del procesado,

archivando el Proceso, absolviendo al procesado o condenándolo.” (p.18)

33

En el Código Procesal Penal, se regula un procedimiento ordinario, también denominada común, y

cinco procesos específicos que a continuación se desarrollarán, empezando por los específicos

para luego tratar el ordinario que es de principal interés para este trabajo de investigación.

1.9.1 Los procesos específicos

El Código Procesal Penal de Guatemala, cuenta con una normativa procesal que contempla cinco

procesos de carácter específico o especial que son:

1.9.1.1 El juicio por delitos de acción privada

Es un proceso en el que lo que se está buscando tutelar es el bien individual de la persona, en

aquellos casos que no son de lesividad social. Aquí se juzgan los delitos contemplados en el

artículo 24 quater del Código Procesal Penal que a saber son:

“Artículo 24 Quáter. Acción privada. Serán perseguibles, sólo por acción privada, los

delitos siguientes:

1) Los relativos al honor;

2) Daños;

3) Los relativos al derecho de autor, la propiedad industrial y delitos informáticos:

a) Violación a derechos de autor;

d) Alteración de programas;

e) Reproducción de instrucciones o programas de computación;

f) Uso de información.

4) Violación y revelación de secretos;

5) Estafa mediante cheque.

34

En dichos procesos no interviene el Ministerio Público y la persecución penal la realiza el

directamente agraviado. Salvo el caso regulado en el artículo 539 Código Procesal Penal, que se

refiere a la persona que pretende querellarse pero que no tiene solvencia económica.

1.9.1.2 El procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado es otro de los procesos especiales, en los que por haber una aceptación

de los hechos y una condena preacordada con el sindicado, se omite el procedimiento intermedio y

se pasa de la investigación al juicio o debate. Algunos autores lo han degradado a la clasificación

de mecanismos alterno del proceso penal como el criterio de oportunidad o la conversión pero,

baste señalar que aquí si se debe realiza un juicio con todas las garantías que el mismo implica y

por tanto de no haber prueba más allá de la aceptación la sentencia, seria de no culpabilidad, y esta

es una decisión eminentemente judicial y no una del fiscal.

1.9.1.3 El juicio para medidas de seguridad

El juicio para la imposición exclusiva de medidas de seguridad, es como lo explica su nombre

para aquellos casos en que la persona no contaba con sus facultades mentales al momento de

cometer el delito y entonces deberá aplicarse una medida de seguridad y no una pena para su

readecuación social. Corresponde a los Jueces de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y

Delitos Contra el Ambiente.

1.9.1.4 El juicio de faltas

El juicios de faltas, como su nombre lo indica ha sido instituido para ventilar las infraccione leves

a la ley penal, y se resuelven por medio de un proceso concentrado de audiencias. Conocen los

Jueces de Paz Penal, ordinarios y de turno, quienes por esta vía tramitan también los delitos

penados únicamente con multa y los de responsabilidad de tránsito.

1.9.1.5 El procedimiento especial de averiguación

El proceso especial de averiguación busca garantizar la efectiva vigencia de la garantía

constitucional de Exhibición Personal o Habeas Corpus.

35

1.9.2 El proceso común u ordinario

El proceso ordinario al igual que en el ordenamiento civil es la vía que absorbe el mayor número

de casos en el ámbito penal. Todos aquellos delitos que no se conocen en los demás procesos

específicos, pues en esta vía se persiguen los delitos de acción pública, homicidios, lesiones,

aborto, etc.

Por ser delitos de acción pública y de acuerdo al mandato constitucional contenido en el artículo

251, la persecución penal de estos delitos corresponde al Ministerio Público. El Dr. Alberto M.

Binder, conocido procesalista penal latinoamericano, expresa sobre cinco fases del proceso penal

ordinario así: ¨ 1) Fase de Investigación; 2) Fase Intermedia; 3) Fase del Juicio Oral y Público; 4)

Fase de Impugnación; y, 5) Fase de Ejecución.¨ (1993, pag.101)

Las fases que se encuentran reguladas en el Código Procesal Penal se enuncian de la forma

siguiente:

-Etapa preparatoria

-Etapa intermedia

-Etapa de juicio

-Impugnaciones

-Etapa de ejecución

Como se indicó anteriormente las reformas introducidas al Código Procesal Penal, por medio del

Decreto 18-2010 del Congreso de la República, el proceso penal queda totalmente oralizado y se

realizará por medio de audiencias. En ese sentido la primera audiencia que se debe celebrar en la

etapa preparatoria es la de primera declaración, en la cual el Ministerio Público le formula la

imputación de cargos a el/la los/las imputados/as a efecto de que se dicte una medida de coerción

en su contra, prisión preventiva o medida sustitutiva, según proceda, y dictada esta resolución se

le vincule al proceso mediante el auto de procesamiento, fijándose en esa misma audiencia por

acuerdo del Fiscal y el Defensor, Público o Privado, el tiempo máximo para investigar los hechos,

36

fijando el plazo para la presentación del acto conclusivo, que puede ser acusación, sobreseimiento,

clausura, procedimiento abreviado, criterio de oportunidad, o suspensión condicional del

procedimiento, en su caso, y dentro de un plazo no menor de 10 ni mayor de 15 días la cita para la

audiencia de la fase intermedia.

La audiencia de la fase intermedia, de naturaleza jurisdiccional, tiene como propósito la

determinación o decisión del Ministerio Público sobre el curso procesal a seguir en el caso

concreto. A esos efectos la fase intermedia ha sido definida como el “puente entre el órgano

estatal que investiga y el que habrá de juzgar” ya que establece una separación entre el que ejerce

y promueve la acción penal y aquel a quien corresponde el enjuiciamiento y la resolución de la

controversia. En esta fase la posición del juez de instrucción es muy importante, a quien

corresponde la función decisoria como característica de la competencia judicial.

Si se admite la acusación se ordenará abrir a juicio y en el tercer día posterior se llevara a cabo la

audiencia para el ofrecimiento de prueba, en donde en la misma resolución que admite o rechaza

la prueba, el Juez fijará 5 días a los sujetos procesales para comparecer ante el Tribunal de

Sentencia, e indicar lugar para recibir notificaciones. Si el lugar a realizar el juicio estuviere en

localidad distinta se ampliará el plazo por 5 días más.

Recibidas las actuaciones, la Unidad Administrativa del Tribunal fijará la audiencia de inicio del

Juicio Oral y Público dentro de un plazo no menor de 10 ni mayor de 15 días. Dentro de este plazo

el Tribunal de Sentencia puede, practicar los Medios de Prueba que considere urgentes o

irreproducibles, por medio de reconocimientos o videoconferencias.

Dentro del plazo antes del inicio del juicio, los sujetos procesales dentro de los primeros 5 días

podrán interponer recusaciones y la audiencia se realizará dentro de los 3 días siguientes a la

solicitud, en el mismo plazo podrán excusarse los miembros del Tribunal de Sentencia. Finalizado

el Debate se dictará sentencia y correrán los plazos estipulados para la interposición de recursos.

37

Capítulo 2

La etapa preparatoria y las medidas de coerción

2.1 La etapa preparatoria, definición y generalidades

Una definición práctica de la etapa preparatoria, indica que es la fase del proceso que sirve

esencialmente para investigar la ocurrencia o no de un hecho que reviste caracteres delictivos, sus

circunstancias e individualizar a la o las personas como posibles participes. De este modo se

preparan todos los elementos que permiten fundamentar una decisión para declarar la procedencia

o no de una acusación.

Como se abordó en el capítulo anterior, el proceso penal ordinario, el más completo y complejo de

todos los procesos penales en nuestro sistema penal, es también el más amplio, pues en este se

ventilan todos los delitos o contravenciones graves a la ley penal que se cometan en el territorio.

Se clasifica el proceso penal ordinario, en cinco fases:

“1) Fase de Investigación; 2) Fase Intermedia; 3) Fase del Juicio Oral y Público; 4) Fase de

Impugnación; y, 5) Fase de Ejecución.” (Binder, 1993, p. 101)

La anterior clasificación no es la más aceptada, un ejemplo de esto lo representa el derecho

venezolano en donde existen pensamientos divergentes, citados por Leonardo Pereira así:

“el Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Julio Elías Mayaudón (1991), lo

clasifica en cuatros fases. P. Osman Maldonado V., José Luis Tamayo Rodríguez y Carlos

E. Moreno Brandt, en tres fases. El Código Orgánico Procesal Penal, ley adjetiva penal

venezolana por excelencia, en el Libro Segundo, prevé que el proceso penal venezolano

consta de tres fases, etapas o períodos: Preparatoria, Intermedia y del Juicio Oral y

Público.” (p.30).

Aunado a lo expuesto la fase de ejecución, si bien asignada formalmente a los Jueces de ejecución,

sigue siendo en la realidad una etapa que está a cargo del Sistema Penitenciario, para cuestiones

38

de orden administrativo, que pese a tener una ley moderna y muy acoplada a los principios y

garantías de las convenciones internacionales y de la Constitución, todavía no ha logrado ser

puesta en vigencia, por falta de fondos, con lo cual fortalece la idea de que esta ya no es una fase

del proceso penal sino de una entidad con fines, objetivos y características distintas.

El nuevo modelo de administración de justicia penal en Guatemala, vigente plenamente desde el

primero de julio del año mil novecientos noventa y cuatro, a través del Código Procesal Penal,

Decreto 51-92, cambió radicalmente el sistema pasándolo de un Mixto Inquisitivo a Acusatorio

Formal, por ende los métodos y procedimientos utilizados para llevar a cabo la investigación

criminal, también cambiaron, siendo una de las principales reglas o principios la afirmación de la

libertad, y no como antes cuando la detención era la regla y la libertad una excepción.

Ahora bien, dentro de este nuevo modelo de administración de justicia en nuestro país, que busca

rescatar la confianza de la colectividad en los métodos y procedimientos, nos conseguimos nuevos

esquemas, nuevos principios, nuevas reglas, por los cuales el Ministerio Publico pasa a ser el

titular de la Acción Penal, tal como lo establece el principio de la titularidad de la Acción Penal,

en el artículo 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala que señala:

“Ministerio Público. El Ministerio Público es una institución auxiliar de la administración pública

y de los tribunales con funciones autónomas, cuyos fines principales son velar por el estricto

cumplimiento de las leyes del país. Su organización y funcionamiento se regirá por su ley

orgánica. El jefe del Ministerio Público será el Fiscal General y le corresponde el ejercicio de la

acción penal pública.”

Con ello se buscó dar más agilidad y eficacia a la investigación preparatoria, otorgándole al Fiscal

atribuciones autónomas de investigación y de coerción, con garantía de los derechos del imputado,

además se personaliza la responsabilidad por la investigación. La investigación de un hecho

punible se va a realizar durante la etapa preparatoria (predominantemente informativa), siendo el

fin de la investigación proporcionar los elementos y el fundamento en su caso para formular la

acusación fiscal, condición principal para la realización del Juicio o determinar el pedido de

sobreseimiento. Es importante destacar que las investigaciones deben estar dirigidas

primordialmente a satisfacer lo expresado en el artículo 5 del Código Procesal Penal, que indica

39

que el proceso penal tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y

de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación del

sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva y la ejecución de la misma. La

investigación judicial propiamente dicha esta apuntada a los hechos punibles de acción penal

pública, en los delitos de acción penal privada no hay una investigación judicial por parte del

Ministerio Público ya que la misma se encuentra a cargo de las partes, es decir del querellante o

querellado.

José Luis Clemente (2000) sobre el objeto de la investigación, expresa:

“que se pueden derivar tres características importantes: 1) que la tarea probatoria de la

investigación penal preparatoria comprende distintos ítem siendo el primero de ellos la

investigación histórica del hecho eventualmente delictivo, para determinar su real

existencia y demás circunstancias que permitan orientar la acusación, 2) todas aquellas

circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan encuadrar penalmente la conducta del

imputado y demás elementos personales que permita determinar su responsabilidad, y 3)

determinar a los posibles participes en sus diversos grados: autores, cómplices o

instigadores, esto significa completar el elemento subjetivo de la imputación.” (p. 85-86)

El Ministerio Público, al tener conocimiento de un hecho que constituye según la legislación penal

un hecho punible de acción pública, debe iniciar una investigación, siendo el primer momento o

acto de la investigación, la recopilación de evidencias, labor que es delicada y en la que debe

procederse en forma cuidadosa. Como se ha mencionado anteriormente los órganos auxiliares por

excelencia en este momento del proceso son el Ministerio Público, y la Policía Nacional, última

que a través de la Dirección de Investigaciones Criminológicas colabora con el proceso de

investigación de un determinado hecho punible.

Es necesario expresar que si bien la fase preparatoria esta a cargo del Fiscal en lo que se refiere a

la dirección de la investigación, también es cierto que la ley en ese sentido para garantizar los

derechos constitucionales de los particulares, en el mismo ordenamiento Constitucional y el

Código Procesal Penal, prevén la figura del Juez Contralor de Garantías.

40

2.2 Las medidas cautelares o medidas de coerción

Las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un

proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales

del imputado o de terceras personas.

La génesis de las medidas de coerción o medidas cautelares como se le llama en otras

legislaciones, es de naturaleza civil, es en esta materia en la que nace, particularmente en el

derecho procesal civil en Italia a principios del siglo pasado y de donde ha sido retomada en

materia penal por los sistemas con procesos orales de corte acusatorio adversarial y como se

expreso anteriormente se adoptó en Guatemala a partir de 1 de julio de 1994. Esta se da en razón a

la necesidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso, así como garantizar en el caso de

una eventual sentencia condenatoria que ésta sea cumplida, esto toda vez que el ordenamiento

penal inspirado en una filosofía garantista, establece como regla general, que el imputado (a),

sometido a proceso gozará de libertad hasta en tanto no hubiera una sentencia condenatoria

ejecutoriada, lo que obviamente pone en riesgo, en el caso de ciertos imputados, que se evada la

acción de la justicia o de alguna manera se entorpezca el normal desarrollo del proceso.

2.3 Modelos de medidas de coerción penal

Dentro de las distintas clasificaciones de modelos de medidas de coerción que existe en la doctrina

por su simplicidad encontramos la siguiente:

2.3.1 Modelo garantista

El modelo garantista, denominado también modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio

del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener límites.

Este modelo, citado por Luigi Ferrajoli:

“se caracteriza por tomar decisiones de autolimitación y se basa en los principios de

legalidad y certidumbre, es decir en la idea de que el ejercicio de la política criminal debe

ser racional y limitado”. (Binder, 1999, p.852)

41

Además constituye un parámetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervención

punitiva que nació como una réplica al creciente desarrollo de la divergencia que existía en

diferentes latitudes entre los principios establecidos en la Constitución y la legislación penal

ordinaria, la jurisprudencia y las prácticas administrativas o policiales. En lo que a coerción

personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por:

a) Reconocer la supremacía del derecho a la libertad;

b) Propugnar medidas alternativas a la prisión provisional;

c) Afirmar que esta tiene únicamente fines procesales, que sólo el peligro de fuga justifica su

adopción, y que la peligrosidad procesal no se presume; y,

d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada.

2.3.2 Modelo eficientista

Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad

al principio de autoridad, desconociendo la idea de límites al poder penal. En un modelo

autoritario de persecución penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como

derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prácticas excepcionales.

Así, bajo la justificación de las situaciones de emergencia o políticas coyunturales los derechos

fundamentales a la libertad y a la presunción de inocencia se vuelven relativos y se opta por

medidas alternas que se convierten en reglas de procedimiento. Este modelo se caracteriza por lo

siguiente:

-Una inversión de valores, pues la libertad pasa a ser la excepción, y la detención preventiva se

convierte en anticipo de pena.

-La instrumentalización de los operadores del derecho, ya que en este modelo los jueces

abandonan su tradicional e imperativo deber de garantizar la defensa de los derechos

fundamentales y asumen una función persecutoria y parcializada, ajena a su función supra partes.

42

-La preocupante carencia de coherencia intrasistémica, pues resulta altamente probable que un

determinado modelo penal de emergencia se dé en el marco de una Constitución con una sólida y

elocuente declaración de principios, con la obligada referencia a los Tratados Internacionales, los

mismos que proclaman la libertad como regla y la excepcionalidad de la detención.

-Al hacer referencia a la legislación de segundo orden (códigos, leyes especiales, etc.)

encontramos que ésta modifica y subvierte en la práctica la política criminal principista contenida

en la Constitución, con la consiguiente aplicación de la detención como una práctica regular.

2.4. Nociones de las medidas cautelares o de coerción

Las medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y

buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la

culpabilidad del imputado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la

justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho.

En ese sentido José Cafferata (1992) ha argumentado que:

“Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a quien se puede restringir en

el ejercicio de sus derechos personales (por ejemplo, allanando su domicilio, abriendo su

correspondencia, privándolo de su libertad de tránsito o locomoción, etc.) o patrimoniales

(por ejemplo, embargando sus bienes). Pero también puede afectar a terceros, como por

ejemplo al testigo que se ve obligado a comparecer a declarar, la víctima de lesiones que

debe someterse a un examen corporal o el propietario de la cosa hurtada que se ve privado

temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrado con fines probatorios.”

(p. 4)

Por su parte Carmen Hernández (2008), manifiesta que:

“La regla general debe ser siempre la prevalencia, respeto y promoción de los derechos y

libertades ciudadanas, no incurriendo en la equivocación de sobreponer a éstos una noción

de ‘interés social’ o ‘interés general’, debiendo considerarse que es precisamente el justo

equilibrio entre ambos valores lo que viene a garantizar el goce de la justicia, la libertad y

el bienestar social.” (p.27)

43

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad

(Reglas de Tokio) contienen una serie de principios básicos para promover la aplicación de

medidas no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes

se aplican medidas sustitutivas de la prisión, teniendo por objeto fomentar una mayor

participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal.

Dentro de los cambios sustanciales del nuevo proceso penal, está la transformación de someterse

al proceso en libertad, es decir, tener como regla general que toda persona que es sometida a

proceso, lo haga en total libertad; esto 2si que ha venido a trastocar la tradición procesal y la

dogmática penal, pero a reivindicar también uno de los principios de mayor trascendencia en las

ciencias penales: la presunción de inocencia.

Sin embargo, no hay que soslayar el hecho de que un imputado (a) sometido a proceso en libertad,

representa alguna contrariedad para los afectados de un hecho delictuoso, y más aún, una gran

inconformidad para la sociedad, debido a que ésta, por razones obvias de seguridad, está más

preocupada porque los delincuentes sean castigados, a que a las personas se les respeten sus

derechos fundamentales; es por esto, que este cambio en el proceso representa quizá el mayor reto

ante la opinión pública, debido a que cualquier ciudadano al que no lo una algún lazo afectivo con

el imputado (a), no entenderá con facilidad el hecho de que una persona a quien se le acusa de un

delito, quede en libertad en tanto, se finaliza el proceso penal en donde se determina su

culpabilidad o no.

2.5 Clasificación y finalidad de las medidas de coerción

Varios autores reconocen dos tipos de medidas de coerción, que la doctrina en esta materia ha

distinguido y diferenciado y que son: medidas de coerción personales y medidas de coerción

reales.

Las medidas de coerción personales son aquellas en las que se restringe o se conculca la libertad

del imputado: tales como la citación, la aprehensión o la prisión preventiva, que se encuentran

contenidas en los artículo 255, 257 y 259 del Código Procesal Penal.

44

Las medidas de coerción reales, son aquellas en las que se restringe la libre administración del

patrimonio, entre estas encontramos el embargo, el secuestro, la inmovilización de cuentas, la

anotación de bienes entre otras.

Las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del

imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Las medidas

cautelares de carácter real tienen como finalidad garantizar la reparación del daño y el pago de

costas o multas. Las medidas cautelares sobre bienes sujetos a confiscación o decomiso tienen

como finalidad asegurar que dichos bienes queden como efectos de prueba en el proceso.

2.6 Principios que rigen la aplicación de las medidas cautelares

Conocer las características generales de las medidas cautelares, es de suma importancia porque

nos ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y su aplicación con mayores criterios de

justicia. Además, también es importante conocer cuáles son las características intrínsecas de las

mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas arbitrariamente. Se pueden

destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes:

a) Excepcionalidad, en vista del derecho a la libertad personal y al principio de presunción de

inocencia (que veremos con más detalle cuando analicemos la detención preventiva), la regla sería

la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, y ésta nunca procedería de manera

generalizada. La principal exigencia dentro del principio de excepcionalidad es que permite

asegurar los fines del proceso, por medio de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la

privación de libertad.

b) Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo

que se busca garantizar.

El maestro Binder (1993), señala:

“La violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la

violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de

probarse el delito en cuestión, si se trata de delitos que tienen previstas penas menores o

45

penas de multa leve, resulta claramente inadmisible la aplicación de la prisión preventiva.

Si en el caso concreto se espera una suspensión de la pena, tampoco existiría fundamento

para encarcelar preventivamente al imputado.” (p. 201)

c) Empleo de la fuerza pública, para imposición de una medida cautelar, que implica que se puede

hacer uso de ésta para detener a un ciudadano (detención preventiva) o puede amenazarse con

aplicar la fuerza para hacer cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citación bajo

apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de negativa a hacerlo).

d) Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma. La

característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un

medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen

naturaleza sancionatoria -no son penas- sino instrumental y cautelar: sólo se conciben en cuanto

sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la

verdad o la actuación de la ley sustantiva.

Así por ejemplo, para evitar que el imputado intente amenazar o sobornar a testigos, alterar los

rastros del delito, etc., que implica el peligro de obstaculización de la verdad, se permite restringir

su libertad de locomoción mediante la prisión preventiva. Y si se temiera que, aún privado de

libertad, pueda intentar todavía entorpecer la investigación por medio de terceras personas, se

podrá disponer su incomunicación. Asimismo, cuando en el caso concreto sea presumible que el

imputado preferirá darse a la fuga antes que someterse a la pena que se le pudiera imponer,

frustrando así la efectiva aplicación de la ley sustantiva, se autoriza también la imposición de

restricciones a su libertad, vía la prisión preventiva. En ambos casos la invocación de estos

denominados peligros procesales le corresponde al Ministerio Público mediante la

fundamentación respectiva salvo que los mismos sean notorios.

e) Temporalidad: la medida cautelar solo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y

tiene una duración limitada en el tiempo.

46

Alberto Binder (1993) comenta:

“Toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un

lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante el

proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso

en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el

Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el

desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios

a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.” (p. 201).

f) Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al

momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran

modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación.

g) Jurisdiccionalidad, pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los

jueces. Al respecto Alberto Binder (1993) manifiesta que:

“Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y

de inocencia, es coherente -más aún dentro de la lógica de las garantías- que sean los

jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos.

Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos

principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones.

Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica que solamente se

puede privar de libertad a las personas mediante una autorización judicial…” (p.197).

2.7 Medidas de coerción personal

Las medidas de coerción personal que contempla el ordenamiento procesal penal guatemalteco, se

desarrollan en la forma siguiente:

47

2.7.1 Citación

Es la medida de coerción personal que consiste en compeler a una persona para que comparezca

ante la autoridad requirente, apercibiéndolo que de no asistir se le conducirá por medio de la

fuerza pública.

Este tipo de medida está diseñada para aquellos delitos menores, en donde no se espera la fuga de

la persona citada, por considerar su arraigo en la comunidad. Dicho mecanismo puede usarse

incluso en la búsqueda de uno de los mecanismos alternativos al proceso penal, como la

conciliación y/o, el criterio de oportunidad.

2.7.2 Aprehensiones o detenciones procedimentales

La regla constitucional indica que para la aprensión o detención de una persona debe mediar una

orden judicial, o en su caso la comisión de un hecho flagrante, tal como se desarrollará en el

apartado siguiente. Igualmente la vulneración de la libertad de locomoción que tiene una persona,

independientemente del tiempo que esta pueda durar consiste en una limitación a su libertad de

locomoción que puede calificarse como una aprensión o detención ilegal si la produce un

particular o irregular si la ejecuta un miembro de las fuerzas de seguridad, salvo los casos en que

ya se incurre en de delito Desaparición Forzada, contenido en el artículo 201 Ter del Código

Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala.

Sin embargo la propia ley, sin darles una figura autónoma reconoce que en determinados

momentos existe la posibilidad de que a una persona se le limite su libertad de locomoción, para

efectos de la investigación dentro de un proceso penal, o incluso para la salvaguarda de la

seguridad ciudadana, sin que ello vulnere derecho alguno por estar legalmente reconocidos este

tipo de procedimientos, siempre que se realicen con el criterio de razonabilidad que debe privar en

la actuación de las fuerzas de seguridad y/o personal del Ministerio Público.

El fundamento lo encontramos en la Constitución Política de la República que señala: “Artículo

25.- Registro de personas y vehículos. El Registro de las personas y de los vehículos, sólo podrá

efectuarse por elementos de las fuerzas de seguridad cuando se establezca causa justificada para

48

ello. Para ese efecto, los elementos de las fuerzas de seguridad deberán presentarse debidamente

uniformados y pertenecer al mismo sexo de los requisados, debiendo guardarse el mismo respeto a

la dignidad, intimidad y decoro de las personas”, que señala lo referente a la privacidad del

domicilio, artículo 23 y la inviolabilidad de los documentos artículo 24 ambos de la misma Carta

Magna.

En el Código Procesal Penal encontramos los siguientes casos: cuando se practica un allanamiento

se puede ordenar que nadie se ausente mientras se desarrolla el mismo, “Artículo 188.- Facultades

coercitivas. ¨Cuando fuere necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que

durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca

cualquier otra.”

Igualmente cuando en la investigación de un hecho flagrante se haga necesario, también se puede

limitar la libertad de locomoción. “Artículo 256. Permanencia conjunta. “Cuando en el primer

momento de la investigación de un hecho, no fuere posible individualizar al autor o a los

partícipes y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la averiguación de la

verdad, se podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí antes

de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares, disponiendo las medidas del

caso, y, si fuere necesario, también se ordenará la permanencia en el lugar de todos ellos.”

También es aplicable la medida de coerción personal de decretar el arraigo e incluso solicitar la

entrega del pasaporte para evitar el peligro de fuga.

2.7.3 La aprehensión legal

Esta medida de coerción consiste en la privación de libertad por un plazo máximo de seis horas

que se deriva de la necesidad de poner a disposición judicial a una persona por virtud de una orden

de aprehensión o la ocurrencia de un hecho flagrante, es lo que comúnmente se conoce o se

denomina como detención tal como lo contempla nuestra Carta Magna, en su artículo 6.

Detención Legal.

49

2.7.3.1 Supuestos de la aprehensión o detención legal y garantías constitucionales

Si bien el derecho a la libertad va más allá del aspecto ambulatorio, de la libertad de locomoción,

y abarca la libertad de pensamiento, de reunión o de expresión, para los efectos del tema que nos

interesa, nos limitaremos al derecho a la libertad ambulatoria, en relación con la detención. Como

principios fundamentales del reconocimiento al derecho a la libertad vigentes en Guatemala

primeramente es necesario citar el artículo 4 de la Constitución Política que establece que “en

Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos”.

Desde el punto de análisis de la normativa internacional hay que señalar que el derecho a la

libertad individual está consagrado en algunos de los más relevantes instrumentos internacionales

de protección de derechos humanos, en particular en el art. 3 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos que declara que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la

seguridad de su persona”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en

su artículo 9.1, dispone que “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de

su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

A nivel regional, el artículo 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece

rotundamente que: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales."

Como garantía fundamental, este derecho no ha sido considerado de carácter absoluto e irrestricto,

pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses

sociales de mayor valor, y por ello, tanto la Constitución Política de la República de Guatemala,

como la Convención Americana establecen los casos en que puede restringirse el disfrute de la

libertad y la forma en que debe hacerse como supuestos de excepción. En este sentido los

derechos humanos individuales no tienen el carácter de absolutos tal y como lo ha expresado a

nivel de jurisprudencia la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, al considerar:

“Esta Corte advierte que los derechos individuales contenidos en la parte dogmática de la

Constitución no se conciben en forma absoluta, sino que las libertades están sujetas a la

ley, la que establece los límites naturales que dimanan del hecho real e incontrovertible de

50

que el individuo vive en un régimen de interrelación. En el presente caso, se impugna el

artículo 1o. del Acuerdo que prohíbe el expendio y venta de bebidas alcohólicas entre la

una y la seis de la mañana. El horario para su venta se encuentra básicamente en el Decreto

536 del Congreso de la República que contiene las disposiciones siguientes: el artículo 91

preceptúa que los patentados autorizados para la venta de bebidas alcohólicas podrán

mantener…” (Gaceta Jurisprudencial Nº 25, 1992, expediente 68-92).

La aprehensión se encuentra establecida en el artículo 258 del Código Procesal Penal. Se trata de

los casos de aprehensión de personas cuya detención haya sido ordenada por el Juez competente,

supuesto que constituye la regla para la aprehensión según el artículo 6 de la Constitución Política

de la República de Guatemala. Esta orden tiene como fundamento una investigación previa

realizada por la Policía Nacional Civil, bajo la dirección funcional del Ministerio Publico, y de

esta forma el Juez cuenta con medios de investigación para establecer, la posible comisión de un

hecho delictivo como la supuesta participación de la persona contra la que se emite la orden, otro

supuesto lo constituye el caso de quien se fugue del establecimiento donde cumple su condena o

prisión preventiva. En estos casos, señala el citado cuerpo legal, el aprehendido será puesto

inmediatamente a disposición de la autoridad que ordenó su detención o del encargado de su

custodia. Ello nos lleva a establecer claramente que las personas sólo podrán ser detenidas por

causas establecidas por la ley.

La excepción a la detención por orden, son los casos de flagrancia que sean realizadas de acuerdo

con los artículos 257 y 258 del Código Procesal Penal de Guatemala. El primer de los artículos

citados, concretamente el artículo 257, reformado por el Decreto 79-97 señala que: “La policía

deberá aprehender a quien sorprenda en delito flagrante. Se entiende que hay flagrancia cuando la

persona es sorprendida en el momento mismo de cometer el delito. Procederá igualmente la aprehensión cuando la persona es descubierta instantes después de ejecutado el delito, con huellas,

instrumentos o efectos del delito que hagan pensar fundadamente que acaba de participar en la

comisión del mismo. La policía iniciará la persecución inmediata del delincuente que haya sido

sorprendido en flagrancia cuando no haya sido posible su aprehensión en el mismo lugar del

hecho. Para que proceda la aprehensión en este caso, es necesario que exista continuidad entre la

comisión del hecho persecución.”

51

Estas son las únicas circunstancias establecidas legalmente para poder practicar una detención, de

lo contrario se incurriría en las prohibiciones establecidas en la Constitución Política de la

República de Guatemala en su artículo 6 y la Comisión Americana de Derechos Humanos que en

el inciso 3 de su artículo 7 establece que “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento

arbitrarios”. En este caso, se estaría cometiendo el delito tipificado en el artículo 201 ter del

Código Penal, como Desaparición Forzada.

2.7.4 La prisión preventiva y su procedencia.

Se considera como regla general en el nuevo sistema, sujetar al imputado a proceso en libertad y

sólo como excepción aplicarle una medida de coerción como en su caso podría ser la prisión

preventiva. El Código Procesal Penal, incluso admitía esta regla sin excepción alguna, pero fue

una modificación en 1996, la que generó una reforma que introdujo un listado de delitos

considerados “peligrosos”, Tal como se desprende del tenor literal de la norma que se transcribe:

Artículo 264. Sustitución. ¨Siempre que el peligro de fuga o de obstaculización para la

averiguación de la verdad pueda ser razonable evitando por aplicación de otra medida menos

grave para el imputado, el juez o tribunal competente, de oficio, podrá imponerle alguna o varias

de las medidas siguientes:

1) El arresto domiciliario, en su propio domicilio o residencia o en custodia de otra persona, sin

vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga;

2) La obligación de someterse a cuidado o vigilancia de una persona o de institución determinada,

quien informará periódicamente al tribunal;

3) La obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que se designe;

4) La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito

territorial que fije el tribunal;

5) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares:

6) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho

de defensa;

52

7) La prestación de una caución adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante

depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, embargo o entrega de bienes o la

fianza de una o más personas idóneas.

El tribunal ordenará las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

En ningún caso se utilizará estas medidas desnaturalizando su finalidad o se impondrá medidas

cuyo cumplimiento fuere imposible. En especial, evitará la imposición de una caución económica

cuando el estado de pobreza o la carencia de los medios del imputado impidan la prestación.

En casos especiales, se pondrá también prescindir de toda medida de coerción, cuando la simple

promesa del imputado del procedimiento baste para eliminar el peligro de fuga o de

obstaculización para averiguación de la verdad. “No podrá concederse ninguna de las medidas

sustitutivas enumeradas anteriormente en procesos instruidos contra reincidentes o delincuentes

habituales o por delitos de homicidio doloso, asesinato, parricidio, violación agravada, violación

calificada, violación de menor de doce años de edad, plagio o secuestro en todas sus formas,

sabotaje, robo agravado y hurto agravado”.

También quedan excluidos de medidas sustitutivas los delitos comprendidos en el Capítulo VII del

Decreto No, 48-92 del Congreso de la República. Ley contra la Narcoactividad. Las medidas

sustitutivas acordadas deberán guardar relación con la gravedad del delito imputado. En caso de

los delitos contra el patrimonio, la aplicación del inciso séptimo de este artículo deberá guardar

una relación proporcional con el daño causado¨.

Al analizar la reforma mencionada, se puede deducir que esta constituye un retroceso total en el

sistema pues limita taxativamente la posibilidad de otorgar medida sustitutiva alguna a los

procesados por los delitos expresamente incluidos, lo cual constituye una presunción de

peligrosidad o de culpabilidad decidida por el legislador y no por el Juez, lo cual podría violar el

principio de Inocencia y en particular de favor libertatis.

Esta reforma también ha limitado primeramente en quitarles a los jueces de paz penal, la

posibilidad de resolver a los sindicados de delitos penados con prisión o prisión y multa, su

situación jurídica, limitándolos a solo oírlos y luego inhibirse (artículo 5 de la reforma promovida

53

por el Decreto 32-96 del Congreso de la República) y luego mediante la misma reforma al

limitarle al Juez de Primera Instancia la posibilidad de decidir en que casos otorgar o no prisión

preventiva, pues incorporó una serie de delitos inexcarcelables que incluso fueron objeto de un

fallo de inconstitucionalidad parcial, contenida en el expediente 105-99 de la Corte de

Constitucionalidad.

Los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 13 de la Constitución Política de la

República de Guatemala y el 259 del Código Procesal Penal, respecto a la acreditación del delito y

la probable responsabilidad, del sindicado, de manera más profunda se ocupa de la resolución de

plazo constitucional y en el entendido que es requisito para imponer una medida de coerción, el

que el imputado sea sujeto a proceso. Se entiende entonces que este requisito estará siempre

cumplido. Ante ello la doctrina alude que para la aplicación de una medida de coerción debe

existir una presunción razonable por apreciación de las circunstancias del caso particular, de: 1)

que el imputado pueda fugarse; 2) que obstaculice la investigación.

Debe entenderse que no se requiere que se den las dos hipótesis, es decir, con una sola de ellas

bastaría para considerar procedente una medida de coerción, además de que no es necesario

comprobarlas plenamente, dado que la norma es clara al hablar de presunción razonable.

El peligro de fuga, que usualmente es el supuesto mayormente invocado, dado que por su

naturaleza presupone ser la condición más probable en que se pueda encontrar un imputado, en los

tratados internacionales, entre ellos el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y

Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, estipulan que el riesgo de fuga es el

único presupuesto que se requiere para mantener privadas de su libertad a las personas sujetas a

proceso.

Es entonces, este supuesto de riesgo de fuga quizá el que más cotidianamente sea el fundamento

de las peticiones de medidas de coerción, incluyendo la prisión preventiva, pero también, el que

podrá ser combatido aludiendo a la buena conducta del imputado durante el proceso, así como su

voluntad de ser sometido a la persecución penal y cooperar con los operadores del proceso.

54

El peligro de obstaculización de la investigación, que señala en la doctrina infiere que se considere

probable de acuerdo a bases suficientes, que el imputado destruirá, modificará y ocultará

elementos probatorios, además de que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos

informen falsamente o se comporten de manera reticente; es insoslayable también que la medida

de coerción impuesta con fundamento en este supuesto dejará de cesar terminado el debate.

El tercer supuesto que se señala, que se refiere al posible riesgo para la víctima o para la sociedad,

existe cuando se estime que el imputado pueda cometer un delito doloso en contra de la víctima,

testigo, tercero o cualquier funcionario que participe en el proceso, no lo contempla la legislación

Guatemalteca que sólo se refiere al peligro de fuga al expresar: “Artículo 262. Peligro de fuga.

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes

circunstancias: 1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de

la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o

permanecer oculto, 2) La pena que se espera como resultado del procedimiento; 3) La importancia

del daño resarcible y la actitud que el sindicado o imputado adopta voluntariamente frente a él; 4)

El comportamiento del sindicado o imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento

anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y, 5) La

conducta anterior del imputado o el peligro de obstaculización a la verdad que tiene contemplado

además los peligros del tercer presupuesto de procedencia, al regular en el Artículo 263.- Peligro

de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la

verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado podría: 1)

Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; 2) Influir para que

coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente;

3) Inducir a otros a realizar tales comportamientos.

Resumiendo entonces, podemos concluir que los supuestos o requisitos necesarios para la

procedencia de una medida de coerción serían:

1. Que sea solicitada por el Ministerio Público;

2. Que se acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad.

55

3. Que exista presunción razonable por parte del imputado de:

a) peligro de fuga.

b) obstaculización de la investigación, y

c) peligro para la víctima o la sociedad.

4. Deberá tomarse en cuenta la promesa del imputado de someterse voluntariamente a proceso

5. En caso de prisión preventiva, además que esta sea la última ratio.

La prisión preventiva sin duda requiere de un análisis más minucioso por su naturaleza especial al

ser la más gravosa, entre las medidas de coerción, además de que la propia ley le otorga ese

carácter especial al señalar que su procedencia es excepcional.

El artículo 13 Constitucional, contempla el principio de excepcionalidad de la prisión provisional

o prisión preventiva, al disponer que "No podrá dictarse auto de prisión, sin que preceda

información de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para

creer que la persona detenida lo ha cometido o participado en él." Dicho artículo, al iniciar en su

texto con una expresión de negación ("No podrá dictarse auto de prisión") admite implícitamente

que la regla general debe ser la libertad, aunque también admite que, excepcionalmente, y bajo

ciertas circunstancias (información de haberse cometido un ilícito penal, y motivos racionales para

creer que una persona –detenida- lo ha cometido o ha participado en su realización), ese derecho

puede ser restringido a través de la prisión preventiva.

La denominación de prisión preventiva (o provisional como se le denomina en la Constitución y

se le denominaba en el anterior Código Procesal Penal Decreto 52-73 del Congreso de la

República de Guatemala, obedece a que este tipo de medida de coerción personal tiene carácter

cautelar con fines eminentemente procesales, por lo que su aplicación debe garantizar la

realización de los fines del proceso penal y no tener finalidad distinta que solamente puede ser

atribuida a una pena. La doctrina predominante que recoge la normativa procesal penal vigente

afirma que el proceso penal tiene como finalidad la correcta averiguación de la verdad y la

56

aplicación de la ley penal (artículo 5 del Código Procesal Penal) por lo que en función de ello la

prisión preventiva debe proteger dichos fines, que pueden ser puestos en peligro, Maier expresa

que cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento,

imposibilitará la realización del procedimiento o ejecución de una condena eventual (peligro de

fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica.

El carácter de excepcionalidad de la prisión provisional o prisión preventiva también es

reconocido en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, citando esta Corte a guisa de

ejemplo, lo dispuesto en los artículos 7 inciso 5) de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos que contempla que la libertad de una persona puede estar condicionada a garantías que

aseguren su comparecencia en juicio, lo que excluye como regla general en proceso penal a la

prisión provisional -aspecto que observa el actual Código Procesal Penal en el artículo 264, y el

artículo 9, inciso 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el que expresamente

dispone que "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla

general"; normativa a la que evidentemente deben adecuarse las normas de carácter ordinario, y

que no pueden pasar por alto por este tribunal, al analizar la intelección del último párrafo del

artículo 161 constitucional a efecto de no caer en contradicción con lo dispuesto en el artículo 46

del texto supremo.

Ese carácter excepcional de la prisión provisional o preventiva también es reconocido por doctrina

legal emanada por la Corte de Constitucionalidad en las sentencias de veintiuno de mayo de mil

novecientos ochenta y siete (Expedientes acumulados 69-87 y 70-87), de veinticuatro de

septiembre de mil novecientos noventa (Expediente 209-90) y de veintiuno de enero de mil

novecientos noventa y tres (Expediente 87-93); doctrina en la que, en esencia, se ha reconocido el

carácter de medida cautelar a la prisión provisional y con ello su excepcionalidad, pues en su

regulación debe concurrir una facultad de ponderación del juez para decretarla o revocarla.

Por todo lo anteriormente considerado, se puede deducir que la prisión preventiva es de ultima

ratio, es decir, que para ello es necesario que con ninguna de las otras medidas de coerción se

pueda evitar el supuesto en que fundamenta el Ministerio Público su petición, máxime que esta

medida en particular, por obvias razones, vulnera de manera más directa el principio de inocencia,

57

ante lo cual incluso varios doctrinarios consideran que no hay forma racional de justificar la

prisión preventiva frente al principio absoluto que representa la presunción de inocencia.

Dado que mientras un juez no se haya pronunciado, en el sentido de estar plenamente convencido

con los medios de prueba diligenciados a través de un debido proceso, de la existencia de un delito

y de quién es el responsable, no puede tratarse a nadie como delincuente o autor de un hecho

delictuoso; por el contrario, debe tratársele y respetársele, como una persona no culpable de la

acusación que se le hace, hasta que se demuestre lo contrario.

Es entonces esta figura jurídica, uno de los puntos referentes de la importante transformación de

nuestro sistema procesal, toda vez que en la medida del correcto entendimiento, no sólo de los

operadores del sistema, sino de la sociedad en general, dependerá el éxito de nuestro nuevo y

moderno proceso, en el entendido de que no se trata de dejar en libertad a todos los sujetos a

proceso, pero tampoco de restringir la libertad o el patrimonio de una persona por un delito de

poca trascendencia o que no represente una clara ofensa para la sociedad.

58

Capítulo 3

Análisis del artículo 27 de La Ley del Fortalecimiento de la Persecución

Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República

3.1 Contexto histórico

La Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, contenida en el Decreto 17-2009 del Congreso

de la República de Guatemala, representa la parte medular de la investigación, en vista que ella se

encuentra regulado el artículo 27, el cual es objeto de estudio y análisis jurídico doctrinario.

Para formarnos una idea de los diferentes problemas que han afectado a cada una de las

instituciones que conforman el sector justicia, como antecedente de una serie de reformas

legislativas, se presenta un resumen de distintos informes nacionales efectuados por la Asociación

de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), proceso de fortalecimiento del sistema de justicia

avances y debilidades julio 2006-octubre 2008, Seminario Permanente sobre la Realidad Nacional

2008 y el Quinto Estudio ASIES año 2009, en la forma siguiente:

3.1.1 Organismo Judicial

a) Los casos de violencia e intimidación en contra de los operadores de justicia experimentaron un

rebrote en los años 2007 y 2008; tal situación afecta directamente la labor jurisdiccional. Ante los

hechos, la Corte Suprema de Justicia no ha brindado la protección y seguridad requerida por los

jueces y magistrados, por lo que es recomendable que la CSJ por medio de su Departamento de

Seguridad, dé prioridad a las solicitudes de protección y apoyo institucional solicitado.

b) El número de juzgados y tribunales penales que atienden con exclusividad el área penal no

varió en los últimos tres años; la mayoría se encuentra ubicada en los departamentos de Guatemala

y Quetzaltenango.

c) Además de la falta de cobertura, al año 2008, de 128 juzgados y tribunales penales, sólo 39

cuentan con el sistema informático de gestión de tribunales.

59

d) El número de jueces disponibles en el ramo penal, tanto de titulares como de suplentes, no

presenta variación considerable desde el año 2006.

e) Además se identificó la siguiente problemática en la calidad del servicio: Falta de

cumplimiento de los horarios de labores; suspensión de las audiencias de debate en reiteradas

ocasiones; sistema de vacaciones que año con año retrasa la administración de justicia; falta de

prestación del servicio en casos de ausencias (enfermedad, vacaciones, capacitaciones, atención de

asuntos personales); incumplimiento de los horarios de atención; casos de solicitud de sumas de

dinero a cambio de no registrar las denuncias; falta de deducción de responsabilidades civiles y

penales como resultado de la aplicación del sistema de sanción disciplinaria.

f) Como parte de las acciones orientadas a mejorar la eficacia y eficiencia de la justicia, en

aplicación del Reglamento Interior de Juzgados y Tribunales Penales y los principios de oralidad,

publicidad e inmediación, destacan la creación de los juzgados penales de turno en el

departamento de Guatemala, Villa Nueva, Mixco, Escuintla y Antigua Guatemala; y la

experiencia del modelo de gestión por audiencias en la región occidental del país, con el que los

resultados en la reducción de plazos han sido positivos; sin embargo, este modelo aún no funciona

en la mayoría de los órganos jurisdiccionales penales del país.

g) Es urgente tomar todas las medidas para superar las debilidades que inciden en el ejercicio de

la justicia pronta y cumplida, tales como:

- Asignar los recursos correspondientes que permitan ampliar el modelo de gestión por audiencias

y los servicios de turno a todos los juzgados y tribunales penales de la República, a manera de

trascender la experiencia piloto.

- Fortalecer y ejercer control sobre el funcionamiento del Centro Administrativo de Gestión Penal,

toda vez que existe la percepción que su funcionamiento burocrático aún no se supera después de

casi diez años de creación.

- Reactivar la iniciativa de elaborar e implementar un programa para reducir la demora judicial,

planificado desde el año 2006.

60

h) El número de personal jurisdiccional bilingüe maya no ha variado en tres años; el número de

los intérpretes no cubre todos los municipios con mayoría de población maya hablante; los

juzgados de paz comunitarios no han sido fortalecidos a fin de superar las deficiencias

establecidas en evaluaciones de funcionamiento; y los estudios de ASIES y la Oficina del Alto

Comisionado, así como el de la DEMI, evidencian una creciente problemática de la población

indígena y su acceso de justicia oficial.

3.1.2 Ministerio Público

a) En lo que concierne al contexto institucional del Ministerio Público (MP), los avances se

identifican en el plano del mejoramiento de la infraestructura física, el desarrollo del Sistema

Informático de la Gestión de casos del MP (SICOMP); la implementación del Modelo de

Atención Integral a la Víctima y la presencia institucional en los Juzgados de turno de 24

horas de la ciudad de Guatemala, Mixco, Villa Nueva, Escuintla y Antigua Guatemala.

b) La institución ha sido señalada por presentar deficiencias en el ejercicio de la función directora

de la investigación criminal y de la persecución penal.

c) Por más de seis años permanece igual el número de fiscalías distritales, municipales y de

sección; y por ende tampoco ha aumentado el personal a cargo de la persecución y la

investigación criminal; asimismo la calidad del servicio y del personal que presta sus servicios

en el MP aún es cuestionada.

d) El acceso de los pueblos indígenas a la justicia oficial no ha sido prioridad para el Ministerio

Público; desde el año 2003 en que se cubrieron 17 plazas para intérpretes en idiomas indígenas,

la cifra aumentó tan sólo en 2 plazas más; sin embargo, estas nuevas plazas todavía no han sido

cubiertas. Al respecto, es preciso que se resuelva institucionalmente y se dé prioridad a la

contratación de personal bilingüe indígena.

e) En cuanto al tema de eficacia y eficiencia del servicio, el número de acusaciones formuladas

por el MP, experimentó un aumento considerable entre el año 2007 (4864) y los ocho meses del

año 2008 (8183); sin embargo, por ser una situación que no se había presentado en años

anteriores, se recomienda a las autoridades del MP que implementen el sistema de evaluación y

61

monitoreo diseñado por la Secretaría de Política Criminal desde el año 2006, para establecer la

calidad de las acusaciones.

f) En el campo de la investigación criminal, con la creación del Instituto Nacional de Ciencias

Forenses de Guatemala (INACIF), se estableció un componente más a la labor que dirige el

Ministerio Público, con el auxilio de la Policía Nacional Civil (PNC).

3.1.3 Policía Nacional Civil

a) El despliegue de la PNC aún es insuficiente para cubrir las necesidades de seguridad: 1.36

policías por cada 1000 habitantes. Este vacío, aunado a la necesidad de utilizar al personal

policial para otras actividades que no le competen, así como a evidentes deficiencias en la

calidad del personal y del servicio, la han convertido en la institución con el menor nivel de

confianza entre los guatemaltecos.

b) Respecto de la investigación a cargo de la Subdirección General de Investigación Criminal, a

través de sus diferentes divisiones dentro de las cuales se encuentra la División de

Investigación Criminal de la PNC (DINC), persisten las deficiencias derivadas de la carencia

de formación profesional que incide en la deficiente capacidad técnica y profesional de los

investigadores; también falta de instrumentos, infraestructura, equipo y materiales, poco

personal para cubrir toda la República (del año 2006 al 2008 los servicios de investigación

criminal se redujeron de 15 a 7 comisarías).

c) Debe establecerse un sistema coordinado de investigación criminal que responda al carácter

auxiliar que le compete a esta institución en el espacio que ofrece la Instancia.

d) La corrupción ha afectado aun buen número de personal de la PNC.

e) El constante cambio de Autoridades en el Ministerio de Gobernación y en la Dirección de la

Policía Nacional Civil, afecta negativamente a las Instituciones, en vista que no ha permitido

una adecuada coordinación interinstitucional con las otras instituciones que conforman el

Sector Justicia, tales como el Ministerio Público, el Instituto de la Defensa Pública Penal, el

Organismo Judicial, además con el Instituto de Ciencias Forenses.

62

3.2 Leyes que reforma la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República

La Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal fue aprobada por el Congreso de la República

el 14 de abril del 2009, se publicó en el Diario Oficial el 8 de mayo de ese mismo año, y entró en

vigencia el 15 de mayo del 2009.

Dicho decreto está conformado por cinco capítulos, y por medio del mismo se reforman las

normas jurídicas siguientes:

3.2.1 Reformas a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto 21-2006 del Congreso de la República

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue aprobada por el Congreso de la República de

Guatemala el diecinueve de julio de dos mil seis, por medio del Decreto Legislativo 21-2006, el

cual entró en vigencia el veinticinco de agosto de ese mismo año. Con la emisión de esta ley, el

Estado de Guatemala da cumplimiento a la obligación que adquiriera internacionalmente cuando

ratificó la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,

también conocida como Convención de Palermo, por la ciudad donde se realizó, la cual fue

suscrita el 12 de diciembre de 2002 y aprobada el 19 de agosto de 2003 por medio del Decreto 36-

2003 del Congreso de la República, ratificada mediante Acuerdo gubernativo 1809-2003 del

Ministerio de Relaciones exteriores de fecha, 18 de septiembre de 2003.

Así como los protocolos que la complementan tales como:

1) Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, adoptado mediante

resolución A/RES/55/25 del 15 de noviembre de 2002 en la 55 Asamblea General de las

Naciones Unidas.

2) Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y

niños, adoptado mediante resolución A/RES/55/25 del 15 de noviembre de 2000 en la 55

Asamblea General de las Naciones Unidas;

63

3) Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes

y municiones, adoptado mediante resolución A/RES/55/255 del 31 de mayo de 2001, en la 55

Asamblea General de las Naciones Unidas.

Esta ley nació en medio de un accidentado proceso de desgaste legislativo, el cual no solamente se

reflejó en el veto presidencial que hubo al elaborarse la primera versión de la ley aprobada por el

Congreso de la República, por haber introducido una norma en la que, se reducía el marco penal

para delitos que la misma ley pretendía combatir; sino también por las contradicciones y lagunas

que se estima contiene la versión finalmente aprobada y en vigencia en Guatemala.

El objetivo principal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, está contenido en el artículo 1

que lo define así: ¨ La presente Ley tiene como objeto establecer las conductas delictivas

atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento

y regulación de los métodos de investigación y persecución penal así como todas aquellas medidas

con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de

conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de la República de Guatemala, los

tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala y leyes ordinarias.¨

Las modificaciones a esta ley introducidas por el Decreto 17-2009 del Congreso de la República,

se realizaron en dos aspectos puntuales:

1. La inclusión en los artículo 2 y 3 de dicha ley, que se refiere al listado de delitos que se

consideran pueden cometer los grupos de delincuencia organizada, de los tipos penales

contenidos en la Ley de Armas y Municiones, Decreto 15-2009 del Congreso de la República

de Guatemala, aprobado el 31 de marzo de 2009, publicada en el Diario Oficial el 21 de abril

del mismo año, y que entrara en vigencia el 28 de abril de 2009.

Como puede apreciarse ambas leyes son parte del paquete de reformas legislativas presentado

por la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, CICIG. Esta nueva

regulación en materia de armas buscaba endurecer la reacción punitiva del Estado, en aras de

disminuir el alto índice de armas ilegales que circulan en Guatemala, y que incrementan la

posibilidad de muertes violentas y la comisión de delitos violentos en general.

64

2. La segunda reforma concreta a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se refiere al

instituto procesal del Derecho Premial conocido como Colaborador Eficaz, artículo 3 que

reformó el artículo 92 del Decreto 21-2006.

Es oportuno aclarar que el Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuación o remisión total

de la pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de

la actividad criminal o bien de abandono futuro de dichas actividades delictivas y colaboración

con las autoridades a cargo de la persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya

cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organización criminal a la que pertenece el

imputado.

El fundador del Derecho Penal Premial fue el inglés Jeremy Bentham, aunque también hizo ver el

gran riesgo que se corría al decir que el derecho penal premial, podría tomarse como una

invitación al crimen, puesto que entre muchos criminales, el más malo o por así decirlo el más

peligroso, no sólo tendría la oportunidad de quedar sin castigo sino también ser recompensado.

A tales colaboradores-delatores se les ha denominado de muy diversas maneras: arrepentido,

colaborador, delator, testigo principal, prueba cómplice, testigo de corona, entre otras

denominaciones. En efecto, la figura del mal llamado “arrepentido” ha estado ligada a los

llamados delitos asociativos que, como de todos es sabido, suponen un ataque a intereses

colectivos, a los de la sociedad en general y, en definitiva, a los intereses del propio Estado.

Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos jurídicos por cuestión de

pragmatismo, en vista que, los Estados han evidenciado que sus órganos de administración de

justicia a través del proceso judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los

conflictos penales que se suscitan en la sociedad, siendo conscientes, además, de las carencias que

afronta dicho sistema. De forma tal que encontramos disposiciones premiales a nivel sustantivo

(Derecho Penal tanto en la Parte General y Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso,

en el Derecho Penitenciario.

En Guatemala, el antecedente más cercano de normas de naturaleza premial, la encontramos en la

reforma efectuada al Código Procesal Penal en el año 1996, mediante la reforma del artículo 25

65

que contiene lo referente a los requisitos para la aplicación del Criterio de Oportunidad,

específicamente en la creación del numeral 6, que preceptúa:

“El criterio de oportunidad se aplicará por los jueces de primera instancia obligadamente

a los cómplices o autores del delito de encubrimiento que presten declaración eficaz contra

los autores de los delitos siguientes: contra la salud, defraudación, contrabando, delitos

contra la hacienda pública, la economía nacional, la seguridad del Estado, contra la

Constitución, contra el orden público, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y

negociaciones ilícitas, así como en los casos de plagio o secuestro. Durante el trámite del

proceso, aquellas personas no podrán ser sometidas a persecución penal respecto de los

hechos de que presten declaración, siempre que su dicho contribuya eficazmente a

delimitar la responsabilidad penal de los autores de los mencionados delitos bajo estricta

responsabilidad del Ministerio Público, lo que se establecerá en la efectiva investigación

del fiscal. En este caso, el juez de primera instancia está obligado a autorizarlo,

aplicándose de oficio en esta oportunidad el sobreseimiento correspondiente.”

“La declaración se recibirá con observancia de los requisitos de la prueba anticipada,

procediendo el agente fiscal que tiene a cargo la investigación a determinar la forma

adecuada de presentación ante el juez respectivo. Si el fiscal tuviere que trasladarse, el juez

de primera instancia que controla la investigación con carácter urgente y conforme a la ley,

deberá en este caso, comisionar al juez competente que junto al fiscal deberá trasladarse al

lugar donde la persona se encuentra para realizar la diligencia.”

Por colaborador eficaz de conformidad con la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe

entenderse a toda persona que ha participado en un hecho delictivo, sea integrante o no de un

grupo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la investigación de estos delitos.

Con la vigencia de de la Ley del Fortalecimiento de la Persecución Penal, se busca facilitar el uso

de este instrumento procesal, especialmente para el caso del delito de Extorsión el cual también

representa una modificación, con el objeto de combatir este tipo de criminalidad, aunque como se

ha expresado puede crear una cultura de la delación incluso como medio de ascender en la cadena

66

de mando, pues al ser prohibida su aplicación para cabecillas y dirigentes de las organizaciones,

los mandos medios podrían utilizarlo como medio de facilitar su camino al poder.

3.2.2 Reformas al Código Procesal Penal Decreto 51-92 del Congreso de la República

La Ley para el Fortalecimiento de la Persecución Penal, en su Capítulo II, efectúa una serie de

reformas a distintos artículos del Código Procesal Penal, con un objetivo central, la salvaguarda y

protección de los testigos, especialmente de los denominados testigos protegidos (particulares que

temen por su vida y se han acogido al sistema de protección de testigo y sujetos procesales y/o los

denominados colaboradores eficaces).

Esta finalidad la pretende alcanzar por medio de reformar ciertas normas relacionada con la toma

declaración de testigos como el caso del artículo 16 que reforma el segundo párrafo del artículo

210 del Código Procesal Penal, que se refiere a los casos en que se debe ir al domicilio del testigo

a efectuar la toma de su declaración, cuando este se encuentre impedido por alguna circunstancia

física. La norma original en su primer párrafo establece: “Artículo 210. Examen en el domicilio.

Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar físicamente impedidas, serán

examinadas en su domicilio, o en el lugar donde se encuentren, si las circunstancias lo permiten.”

Y con la reforma se modificó completo el segundo párrafo que preceptúa: “De la misma manera

podrá procederse cuando se trate de testigos que teman por su seguridad personal o por su vida, o

en razón de amenazas, intimidaciones o coacciones de que sean objeto, sin perjuicio de lo

establecido en los artículos 218 Bis y 218 Ter.” Con la misma finalidad y en el mismo sentido se

modificaron los artículos 317, 318, 348, 365 y 379 todos del Código Procesal Penal.

Igualmente, con el objetivo de proteger la seguridad de testigos, víctimas, testigos presenciales y/o

peritos, mediante la emisión de los artículos 218 bis y ter, implementa el sistema de declaración

de testigos por medios audiovisuales y el procedimiento para su ejecución. De esta forma se

busca proteger de los peligros de confrontación de los testigos con los procesados así como su

seguridad física por el riesgo de ser atacados cuando sean trasladados al tribunal para su

declaración.

67

3.2.3 Reformas al Código Penal Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala

En materia de derecho penal, en el Decreto 17-2009 se reformaron dos delitos contenidos en el

Código Penal, el Plagio o Secuestro y la Extorsión, a continuación se transcriben el delito original

y la reforma de que fue objeto:

“Artículo 201.- (Plagio o Secuestro). A los autores materiales o intelectuales del delito de

plagio o secuestro de una o más personas con el propósito de lograr rescate, canje de

personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado o con

cualquier otro propósito similar o igual, se les aplicará la pena de muerte y cuando ésta no

pueda ser impuesta, se aplicará prisión de veinticinco a cincuenta años. En este caso no se

apreciará ninguna circunstancia atenuante.

Los cómplices o encubridores serán sancionados con pena de veinte a cuarenta años de

prisión.

A quienes sean condenados a prisión por el delito de plagio o secuestro, no podrá

concedérseles rebaja de pena por ninguna causa."

A dicha norma mediante el artículo 24 del Decreto citado, se le adicionaron los párrafos

siguientes:

“Igualmente incurrirá en la comisión de este delito quien amenazare de manera inminente

o privare de su libertad a otra persona en contra de su voluntad, independientemente del

tiempo que dure dicha privación o la privare de sus derechos de locomoción con riesgo

para la vida o bienes del mismo, con peligro de causar daño físico, psíquico o material, en

cualquier forma y medios, será sancionado con prisión de veinte (20) a cuarenta (40) años

y multa de cincuenta mil (Q.50,0000.00) a cien mil quetzales (Q.100,000.00).

Este delito se considera consumado, cuando la persona sea privada de su libertad

individual o se ponga en riesgo o en peligro inminente la misma o se encuentre sometido a

la voluntad del o los sujetos que lo han aprehendido, capturado o sometido ilegal o

68

ilegítimamente, por cualquier medio o forma y en ningún caso se apreciará ninguna

circunstancia atenuante.”

Con las reformas descritas se interpreta que cualquier amenaza de privación de libertad por

cualquier tiempo y de cualquier forma, siempre que exista peligro de daño físico psíquico o

material, ya configura el delito de secuestro, es decir un mismo tipo penal por excelencia de

resultado, pasa a ser simultáneamente un delito de peligro.

“Artículo 261.- Extorsión. Quien, para procurar un lucro injusto o para defraudarlo

obligare a otro, con violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún

documento, a contraer una obligación o a condonarla o a renunciar a algún derecho, será

sancionado con prisión de uno a seis años.”

Como puede observase, cuando el Código Penal en su normativa original, describía la figura de la

extorsión, no contempló el exigir dinero para no ejercer violencia contra la víctima o solicitar el

denominado impuesto a cambio de no lastimar, ejercer violencia contra la persona o su familia. Y

no lo describía porque en su estructura ya contemplaba la figura del delito de Robo ya fuera en

su forma simple o agravada, figuras que consisten en apoderarse del bien mueble (dinero) por

medio de violencia anterior, concomitante o posterior al hecho, tal y como se describe en la

siguiente norma:

"Artículo 251.- Robo. Quien sin la debida autorización y con violencia anterior,

simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble total o parcialmente ajena

será sancionado con prisión de 3 a 12 años".

La problemática en la práctica podría ser por la errada concepción sobre la figura de la extorsión,

cuando de los operadores de justicia, como de la propia Policía. Desde la instancia en donde se

asigna la investigación de este tipo de casos a cargo de la Unidad Contra Secuestros y Extorsiones,

es donde empieza el error de querer encuadrar en la figura de la extorsión algo que realmente es un

robo o un robo agravado continuado, si se trata de la actividad desplegada por los grupos

denominados maras, u otros que aprovechaban la fama de estos para hacer su negocio ilícito.

69

Lógicamente si estas personas eran procesadas por extorsión y ni el fiscal, ni el defensor, ni el

obligado a conocer el derecho “iuris novit curia“, como lo son los Jueces de Paz y los Jueces de

Instancia, corregían esa desacertada tipificación, a lo largo de todo el periodo preparatorio y se

llegaba a plantear una acusación por hechos que no encuadran con los elementos del tipo penal que

se indica y aún así se abre a juicio, el resultado final la sentencia, confirmaba aun más el

desconocimiento del derecho sustantivo, pues las condenas no eran por extorsión, sino por

coacción o amenazas, nunca por robo con violencia psicológica.

Ante estas circunstancias no se buscó corregir el error humano en tipificar sino más bien se buscó

acoplar la ley al error y se realizó una reforma al artículo 261 original modificándolo por el

siguiente.

El artículo 25 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009, del

Congreso de la República reformó el artículo 261 del Código Penal, modificándolo así: “Artículo

261. Extorsión. Quien, para procurar un lucro injusto, para defraudarlo o exigirle cantidad de

dinero alguna con violencia o bajo amenaza directa o encubierta, o por tercera persona y mediante

cualquier medio de comunicación, obligue a otro a entregar dinero o bienes; igualmente cuando

con violencia lo obligare a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún documento, a

contraer una obligación o a condonarla o a renunciar a algún derecho, será sancionado con prisión

de seis (6) a doce (12) años inconmutables.”

Como puede observarse con el agregado que se le hizo al delito de extorsión, existe actualmente

una duplicidad de regulación, pues el apoderamiento de dinero mediante violencia sea esta

absoluta o compulsiva, se puede encuadrar en las figuras de robo y/o la de extorsión, y de

conformidad con el principio de In Dubio Pro Reo, siendo que ambas tienen la misma pena

máxima 12 años, pero la pena mínima en el robo es de 3, esto favorece mas al reo por lo que esta

se le debería aplicar. De aplicarse en cambio, la interpretación doctrinaria, debería ser que en el

actuar de estos grupos, recaiga mejor en una de las causales de agravación, pues sería más drástico

si eso es lo que se busca, al procesarlos por robo agravado, si procede, y eso implicaría una pena

que oscila entre los 6 a los 15 años.

70

3.2.4 Reformas a la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición, Decreto 28-2008 del Congreso de la República

Finalmente se reformó en el Decreto 17-2009, la Ley reguladora del procedimiento de extradición

contenida en el Decreto 28-2008, en el sentido de regular los supuestos en que se debe suspender la

entrega de reos solicitados por procedimientos de extradición y cuando si el proceso guatemalteco

es posterior a la solicitud, se puede suspender el proceso y acceder a la extradición.

3.3 Análisis del artículo 27 de la Ley del Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República

Habiendo ya analizado el contexto de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, que

contiene el artículo 27 que da origen al presente trabajo de investigación de tesis, es necesario

advertir que esta reforma ya fue objeto del planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad

general promovido por personeros del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de

Guatemala, ante la Corte de Constitucionalidad, identificado como expediente 1994-2009.

A continuación expondré las razones que según el criterio del sustentante ponen de manifiesto las

posibles violaciones constitucionales que contiene el artículo 27 del Decreto 17-2009, en relación

al Principio de inocencia contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de la República de

Guatemala, tal como se sostiene en la hipótesis del plan de investigación del presente trabajo.

El artículo objeto de estudio textualmente expresa:

“Artículo 27. Inconmutabilidad de la pena. Cuando la pena de prisión a imponerse, de

acuerdo a las disposiciones de las leyes que se reforman y la presente, sea inconmutable,

no procederá medida sustitutiva alguna.”

Como puede apreciarse en este artículo se establece que para aquellos delitos contenido en la

presente ley y las leyes que se reforman, cuya pena es inconmutable tampoco procederá otorgar

ninguna clase de medida sustitutiva, con lo que se establece a contrario sensu, un mandato de

decretar prisión preventiva, pues si no procede una medida y se necesita vincularlo al proceso

mediante auto de procesamiento, únicamente puede el Juez decretar la prisión provisional.

71

El artículo 2. Definición, de la Ley contra la Delincuencia organizada contempla los siguientes

delitos:

1) De las contenidas en la Ley Contra la Narcoactividad: que ya se encontraban exentos del

beneficio de la medida sustitutiva por la prohibición contendida en el artículo 264 del Código

Procesal Penal.

2) De los contenidos en la Ley contra lavado de dinero y otros activos:

-Lavado de dinero y otros activos.

3) De los contenidos en la Ley de Migración:

-Ingreso ilegal de personas;

-Tránsito ilegal de personas; y

-Transporte de ilegales

4) De los contenidos en la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo:

-Financiamiento del terrorismo y

-Trasiego de dinero.

5) De los contenidos en el Código penal:

-Peculado;

-Malversación;

-Concusión;

-Fraude;

-Colusión;

-Prevaricato;

-Evasión;

-Cooperación en la evasión;

-Evasión culposa;

72

-Asesinato;

-Plagio o secuestro;

-Hurto agravado;

-Robo agravado;

-Estafa;

-Trata de personas;

-Terrorismo;

-Intermediación financiera;

-Quiebra fraudulenta;

-Fabricación de moneda falsa;

-Alteración de moneda;

-Introducción de moneda falsa o alterada.

6) De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:

-Contrabando aduanero y

-Defraudación aduanera.

7) De los contenidos en la Ley contra la delincuencia organizada:

-Conspiración;

-Asociación ilícita;

-Asociación ilegal de gente armada,

-Entrenamiento para actividades ilícitas,

-Uso ilegal de uniformes o insignias;

-Obstrucción de justicia;

-Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional;

-Exacciones intimidatorias;

73

-Obstrucción extorsiva de tránsito;

-Responsabilidad de Funcionarios o empleados públicos.

Todas estas figuras delictivas por virtud del citado artículo están vedadas del otorgamiento de una

medida sustitutiva y en ese sentido el Legislador al prohibirle al Juez aplicar esta clase de medidas

de coerción, le imposibilita apreciar si las circunstancias particulares del caso hacen necesario o

no el otorgar la medida de prisión preventiva.

En la Ley objeto de estudio se vincula un Instituto de beneficio penal sustantivo como lo es el de

la suspensión condicional de la pena, contenido en el artículo 72 del Código Penal que prescribe:

“Suspensión Condicional. Artículo 72. Al dictar sentencia, podrán los tribunales suspender

condicionalmente la ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no

menor de dos años ni mayor de cinco, si concurrieren los requisitos siguientes:

1o. Que la pena consista en privación de libertad que no exceda de tres años.

2o. Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso.

3o. Que antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado buena conducta y

hubiere sido un trabajador constante.

4o. Que la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias, no revelen

peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir.”

Si se analiza este Instituto representa un sustitutivo penal cuando la poca gravedad del delito no

hace aconsejable utilizar la pena de prisión, pues es una persona de arraigo que no había tenido

problemas anteriores con la ley y las circunstancias particulares del caso hacen suponer que no

volverá a delinquir.

Con la implementación del artículo 27 del Decreto 17-2009, este sustitutivo penal, a favor del reo,

en casos de mínima importancia, se convierte en una norma que ordena decretar la prisión

preventiva a procesados cuya pena mínima supere los 3 años, y que por tanto son inconmutables,

es decir todos los delitos incluidos en la citada reforma.

74

3.3.1 Violación de principios constitucionales

El principio de inocencia es uno de los pilares básicos del sistema democrático y republicano de

inocencia, pues constituye una garantía de que todo ser humano debe ser considerado, y tratado

como inocente hasta que no haya sido juzgado, oído y vencido en proceso legal ante Juez

competente.

Dicho principio se encuentra contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de la

República y del Código Procesal Penal en Guatemala, en el artículo 8 de la Convención

Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,

ambos firmados y ratificados por nuestro país.

De este principio también se deriva la garantía de juicio previo contenido en el artículo 12 de la

Constitución Política de la República de Guatemala, que consiste en la imposibilidad de imponer

penas, sin que exista un proceso penal en donde se haya demostrado la culpabilidad de una

persona a través de una sentencia declarada judicialmente.

El principio de inocencia denominado también como principio de “no culpabilidad”, consiste en

una presunción jurídica de no culpabilidad del procesado hasta la emisión de un fallo

condenatorio. En este sentido tal principio tiene validez desde el inicio mismo del proceso y por

tanto implica que a una persona a lo largo del mismo se le debe tratar en ese sentido, limitarle sus

derechos sólo en forma excepcional (prisión Preventiva), prohibición de ser ingresado a un centro

de prisión junto a condenados, etc. De este principio se derivan tres garantías, el In dubio Pro Reo,

el principio de Favor Libertatis y el de la carga de la prueba.

Mediante la entrada en vigencia del artículo 27 del cuerpo legal anteriormente citado, se violenta

el principio de Presunción de Inocencia, y derivado de éste también el de In Dubio Pro reo, pues

impide que aunque exista duda en cuanto a la posibilidad de fuga u obstaculización de la

investigación de la verdad por parte del procesado, únicos motivos para imponer prisión

preventiva en delitos menores como la portación ilegal de armas, el Juez no pueda favorecerlo con

decretar una medida sustitutiva. Así mismo se viola el principio de favor libertatis, que implica

que “Siempre se debe de favorecer la libertad”, máxima con la que se enuncia este principio que

75

busca en razón del estatus de inocente, del que está jurídicamente investido el procesado, evitar

que se le coarte anticipadamente de su libertad, vía la imposición de una medida coercitiva de

Prisión Preventiva, la cual como se ha dicho, debe ser considerada como algo extremo.

Efectivamente, la prisión preventiva es una medida de coerción con carácter extraordinario pues la

Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 13 busca limitar la aplicación

de la prisión provisional, en el Código Procesal Penal, denominada prisión preventiva, por ser tal

institución procesal una medida cautelar que violenta la libertad personal, y por ello su uso debe

ser excepcional, así lo ha entendido la misma Corte de Constitucionalidad tal como se desprende

de las transcripciones que a continuación se hacen de los mismos:

Esta norma se refiere concretamente a la institución procesal conocida como prisión provisional,

porque aunque omite el calificativo, es indudable que no se refiere a la prisión como pena, en cuyo

caso diría "sentencia" y no "auto", y tampoco se trata de la detención, regulada en otra parte de la

Constitución, porque la autoridad administrativa, no dicta autos, sino actúa de hecho en materia de

privación de la libertad de las personas cuando concurren las circunstancias legales necesarias

para detenerlas. Siendo entonces que la materia tratada es la prisión provisional, se observa que,

en la forma como lo regula la Constitución, guarda congruencia con la naturaleza y elementos que

reconoce la doctrina jurídica de los sistemas democráticos.

En el proceso penal es necesario adoptar medidas cautelares o asegurativas encaminadas a

garantizar la realización del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte. Tales medidas

pueden recaer sobre las cosas o sobre las personas, figurando entre las medidas personales la

prisión provisional y la libertad provisional con o sin fianza. La prisión provisional, es llamada

también preventiva, precisamente para significar que no tiene carácter definitivo, sino que, durante

el procedimiento, puede ser reformada o revocada. El supuesto normal de la persona es el estado

de libertad, que es aquí donde juega ese valor, por lo que la privación de la misma supone un caso

excepcional, de donde ha surgido el principio de legalidad procesal, y la correspondiente garantía,

de que nadie puede ser detenido o preso sin causa legal, o como reza, en cuanto a la prisión

preventiva el artículo 13 citado: "No podrá dictarse auto de prisión, sin que preceda información

76

de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que la

persona detenida lo ha cometido o participado en él".

La regla general es la libertad personal, por lo que la excepción es la prisión provisional. Los

procesalistas coinciden en señalar que ésta es un mal necesario, que solamente se justifica por su

finalidad asegurativa o cautelar, (en donde entrarían los valores seguridad y bien común). Aparte,

claro está que estas circunstancias deben ser valoradas por el Juzgador para decidir acerca de la

conveniencia de dictar el auto de prisión, debe ajustarla al tenor legal, el que, como en la situación

de Guatemala, tiene como marco infranqueable a la propia Constitución de manera directa.

Según este marco legal superior, la prisión provisional tiene la naturaleza jurídica de una medida

cautelar o asegurativa, y se configuran en ella los siguientes elementos: 1. Debe ser la excepción.

2. No debe ser pena anticipada, esto es que en ningún caso pueda ser aplicada con fines punitivos,

como pudiera presentirse en cierta legislación que excluyera la facultad de ponderación del juez

para decretarla o revocarla. 3. No debe ser obligatoria, esto es, como lo afirmara el Consejo de

Europa en su resolución 11/86 que "la Autoridad judicial ha de ser libre para tomar su decisión

teniendo en cuenta las circunstancias del caso"; y 4. Debe durar lo menos posible.” (Gaceta No. 4,

expos acumulados Nos. 69-87 y 70-87, pág. 9, sentencia 21 de mayo de 1987, y en el mismo

sentido expedientes 17-00, 105-99, 572-97, 87-92 y 209-90.)

La Constitución Política de la República de Guatemala, en el artículo 2o. establece que:

"Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la

justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona". En esta norma la

Constitución reconoce el derecho a la libertad y el derecho a la justicia."

Tal es la importancia que le concede la Constitución a la libertad, que refuerza su reconocimiento

en el artículo 4°, "Libertad e igualdad".

La Institución de la prisión preventiva supone un conflicto entre estos dos valores: el derecho a la

libertad de la que gozamos todos los ciudadanos y el deber del Estado de hacer justicia. Este

conflicto adquiere una mayor magnitud, porque de acuerdo con la Constitución, y precisamente

para garantizar el derecho a la libertad personal, antes de que un tribunal emita un fallo

77

condenatorio, la persona es, y debe ser tratada como, inocente según el artículo 14 de la

Constitución Política de la República.

La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, han resuelto este conflicto, señalando que

la restricción a la libertad del imputado únicamente puede decretarse, en cuanto ésta sea

indispensable para garantizar la averiguación de la verdad y la actuación de la ley sustantiva. O, de

conformidad con el Código Procesal Penal, para evitar el peligro de fuga o de obstrucción de la

averiguación de la verdad, ambos requisitos para que el Estado cumpla con su obligación de hacer

justicia.

De la misma manera, dada la gravedad de la afectación al derecho a la libertad personal, la prisión

preventiva es subsidiaria, es decir, que sólo podrá decretarse cuando otras medidas menos

gravosas para el imputado no puedan cumplir con garantizar los fines del proceso.

En el mismo sentido lo señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos al declarar: «Del

artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del

detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el

desarrollo eficiente de las investigaciones, ni eludirá la acción de la justicia. (Caso López Álvarez

Vs. Honduras Sentencia del 1 de febrero de 2006, párrafo 69. Así mismo las sentencias: Caso

Palamara Iribarne, Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr.198; Caso Acosta

Calderón, Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129; párr. 111, y Caso Tibi, Sentencia de

7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 180.)

De igual manera se pronunció la Corte de Constitucionalidad en sentencia de 21 de mayo de 1987,

que establece:

"en el proceso penal es necesario adoptar medidas cautelares o asegurativas encaminadas

a garantizar la realización del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte. (...) Los

procesalistas coinciden en señalar que ésta es un mal necesario, que solamente se justifica

por su finalidad asegurativa o cautelar (...) La regla general es la libertad personal, por lo

que la excepción es la prisión provisional'. Gaceta No. 4, expedientes acumulados Nos.

69-87 y 70-87. (pag. 9)

78

De acuerdo con lo señalado, la privación de libertad durante el proceso penal solamente será

legítima si ésta es necesaria para lograr que se realice el derecho a la justicia, de aquí se deriva el

carácter excepcional de la prisión preventiva, el cual se encuentra expresamente garantizado en el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.3: "... La prisión preventiva de las

personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar

subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en

cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

Del principio de inocencia, se deriva que toda persona durante el proceso penal debe ser tratada

como si fuera inocente, mientras no exista una sentencia penal de condena, y por ello ninguna

consecuencia penal le es aplicable permaneciendo su situación frente al derecho regida por las

reglas aplicables a todos, con independencia de la imputación deducida.

Del hecho de que la persona deba ser tratada como inocente se deriva que no podrán restringirse

sus derechos, ni privársele de su libertad, como sí puede hacerse con una persona condenada, a

menos que esté en juego otro valor constitucional, como es la obligación del Estado de hacer

justicia, y sólo en los limites necesarios para garantizarla. Si se excede de estos límites o los

mismos no se verifican en cada caso, se pierde la legitimación de la prisión preventiva y la misma,

como se señaló, se convierte en una pena anticipada.

En el caso de la norma en estudio, al establecer por disposición legal la prisión preventiva para

todos los delitos inconmutables, se está obligando a aplicar la prisión preventiva a todas las

personas sindicadas de estos delitos, es decir que se presume no la inocencia de la persona, sino su

culpabilidad, así como que estas personas por su sola condición de sindicadas, conllevan un

peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

Desde mi punto de vista, existen elementos suficientes para declarar la inconstitucionalidad del

artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009. La decisión

final la debe tomar la Corte de Constitucionalidad, que es el único órgano judicial a quien le está

encomendada esa labor de ser controlador de la Constitucionalidad de las normas ordinarias, en

Guatemala. Si este fuera el caso, se confirmarían los argumentos esgrimidos en la presente tesis y

79

si por el contrario se declare sin lugar por los motivos que en dicho recurso se justificaron, todavía

se podría atacar por vicio de inconstitucionalidad en caso concreto la referida norma, vía el

incidente.

80

Conclusiones

1) El artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del

Congreso de la República, ordena a los jueces decretar la prisión preventiva, como única

medida de coerción, sin que se tomen en cuenta las circunstancias materiales del caso

concreto, evitándole al imputado (a), acceder a otras medidas menos lesivas distintas a la

privación de libertad, lo que se constituye como una pena anticipada, situación que puede

violentar el principio de Presunción de Inocencia contenido en el artículo 14 de la

Constitución Política de la República, así como también le limita, el derecho a la libertad

personal, justicia y seguridad garantizados en el artículo 2 de la Constitución Política de la

República de Guatemala.

2) La aplicación del artículo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto

17-2009 del Congreso de la República de Guatemala, derivado a que obliga a los jueces

aplicar automáticamente la prisión preventiva, en los delitos cuya pena de prisión sean

inconmutables, también provoca que hayan más ingresos a los centros de detención y por

consiguiente se considera que aumentan los niveles de población y hacinamiento, a los ya

existentes.

3) El modelo Eficientista de medidas de coerción penal es aplicado con la vigencia del artículo

27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de

la República de Guatemala, en donde la observancia y cumplimiento se manifiestan en

prácticas excepcionales, los derechos fundamentales a la libertad y la presunción de

inocencia se vuelven relativos, optando por otras medidas alternas que se convierten en

reglas de procedimiento.

4) En tanto no se declare la inconstitucionalidad general del artículo 27 de la Ley de

Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República de

Guatemala, el único mecanismo procesal para evitar las posibles violaciones

constitucionales que dicha norma pueda generar en un proceso penal concreto es acudir a la

vía incidental a plantear un recurso de inconstitucionalidad en caso concreto.

81

Recomendaciones

1) Debe promoverse a nivel del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, o de las distintas

Facultades de Derecho del país, el estudio, análisis y discusión del artículo 27 de la Ley de

Fortalecimiento de la Persecución Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la República de

Guatemala.

2) La Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe instaurar un mecanismo que le permita

dar seguimiento a los problemas que puedan generar, la aplicación de esta norma en los

distintos Juzgados del Ramo Penal del país.

3) Se propone al Organismo Judicial, Ministerio Público y a la Policía Nacional Civil, que tomen

en consideración los estudios realizados por la Asociación de Investigación y Estudios

Sociales -ASIES-, en relación al fortalecimiento del sistema de justicia, realizados de los años

2006 al 2009, con el objeto de aumentar su eficiencia en el desarrollo de los procesos penales,

lo que le permitirá a la población un mejor acceso a la justicia pronta y cumplida.

4) Debe analizarse la posibilidad de una reforma legal que obligue al Congreso de la República

de Guatemala, para que previo a aprobar una ley que pueda vulnerar derechos

constitucionales, otorgue la oportunidad de pronunciamiento a los distintos sectores que

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