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Nº 207 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del
mes de mayo del año dos mil siete, se reunieron en
Acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N1 2, doctores Alejandro Andrada y Clara
Rescia de de la Horra, con la presidencia de su titular
doctor Marcelo Lopez Marull, a fin de dictar sentencia en
los autos caratulados:APUIG, Micaela Angela y otros,
contra MUNICIPALIDAD DE ROSARIO sobre RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO@, (Expte. C. C. A.2 N1 555, año 2001).
A la Primera cuestión -)Es admisible el recurso
interpuesto?-, el señor Juez de Cámara Dr. Lopez Marull
dijo:
I.1. Micaela Angela Puig, Irma Spataro, Mirta Máxima
Oliva, Gladis Alejandra Molinari, Francisca Guadalupe
Maldonado, Estella Maris Odi, por apoderados, interponen
recurso contencioso administrativo contra la
Municipalidad de Rosario, tendente a que se declare el
derecho de los actores a percibir el suplemento por
riesgo y tareas peligrosas legislado en el artículo 551
del Anexo II de la ley 9286, persiguiendo el cobro de la
deuda que mantiene la demandada con cada uno de ellos en
tal concepto y cuyos montos se determinarán en cada caso,
con costas.
Relatan que son empleados municipales
comprendidos en el Estatuto para el Personal de
Municipalidades y Comunas de la Provincia de Santa Fe, y
revistan conforme dicho estatuto con la jerarquía de
operarios y prestan sus servicios remunerados en el
Hospital Roque Saenz Peña dependiente de la Municipalidad
de Rosario, a la que ingresaron en las fechas que
indican, habiendo agotado la instancia administrativa
mediante los correspondientes reclamos administrativos
previos y pronto despachos, según los expedientes que
indican.
Afirman que no gozan de la retribución justa de sus
servicios prevista en el artículo 19 del Estatuto, ya que
no se les abona el suplemento por riesgo y tareas
peligrosas que integra la retribución, que se encuentra
previsto en el artículo 551 del mismo.
Indican que dicho artículo fija el suplemento,
poniendo el acento en el riesgo de la función que
desarrolla el agente, la cual por su propia naturaleza
pone en peligro la integridad psico-física de éste; si
peligro es el riesgo o contingencia de que suceda algún
mal, la norma en consideración trata de un peligro
particular porque tutela un bien determinado: la
integridad psico-física de los agentes involucrados en el
régimen.
Sostienen, con citas de doctrina, que quedan
atrapados en la norma examinada las funciones que se
desarrollan en ambientes laborales en condiciones
insalubres, así como la realización de tareas penosas,
peligrosas, incómodas o riesgosas, ya que producen
efectos nocivos que facilitan afecciones que agreden la
salud psicofísica del trabajador.
Indican que si bien el artículo 55º estableció
que la autoridad municipal con intervención del
organismo gremial determinaría cuáles eran las
funciones alcanzadas, pensar que la implementación del
suplemento por riesgo y tareas peligrosas podría quedar
supeditado a la voluntad discrecional de la autoridad
municipal es una atrocidad jurídica, violatoria de
elementales garantías constitucionales, por lo que
entienden que el suplemento existe desde que se puso en
vigencia la norma o desde la fecha en que el agente se
hubiera comenzado a desempeñar en la función, por el
hecho de la existencia del peligro cierto para su
integridad psicofísica como consecuencia de sus tareas,
siendo arbitraria, injusta, antijurídica e
inconstitucional la omisión municipal.
Agregan que en el ámbito de la Municipalidad de
Rosario, se vienen desarrollando muchas arbitrariedades e
injusticias al respecto, sabiendo que algunos agentes que
desempeñan idénticas tareas que los actores, vienen
cobrando el Suplemento por riesgo y tareas peligrosas, no
existiendo razón para esas discriminaciones.
Señalan que todos los actores revistan en la
especialidad de operarios de esterilización en el
Hospital Roque Saenz Peña, realizando el lavado,
preparación y esterilización de materiales, instrumental
y equipos utilizados para el cuidado y control de los
pacientes provenientes de cirugía, guardia y del resto de
las salas del hospital, describiendo el proceso de
esterilización, destacando que esta labor se realiza bajo
una temperatura ambiente muy alta debido al calor
proveniente de las máquinas utilizadas para la
esterilización, siendo escasa e insuficiente tanto la
aireación como la extracción de aire del lugar de
trabajo.
Indican que para la realización de las tareas
descriptas manipulan material contaminante (sangre,
orina, material fecal, tejidos, saliva, humores), lo que
implica el contacto con virus y gérmenes infecto-
contagiosos de todo tipo (SIDA, hepatitis B, etc.);
manejan sustancias químicas y utilizan elementos
infectados, cortantes y punzantes, como jeringas, agujas,
lancetas, material vidriado, tubos de ensayos, pipetas de
succión, porta objetos, etc.
Arguyen que el contacto asiduo, continuado, muchas
veces sin los elementos y materiales de prevención
adecuados, con sangre, orina, tumores humanos y la
manipulación de sustancias químicas y utensillos
contaminados o infectados presentan un alto riesgo de
contagio de enfermedades conocidas y aun desconocidas que
día a día se vienen detectando en los efectores
municipales (casos de cólera, tuberculosis, Sida,
meningitis, etc.) poniendo en peligro la integridad
psicofísica.
Por las razones precedentemente expuestas consideran
que sus funciones están alcanzadas por el artículo 55 del
Anexo II de la ley 9286, solicitando que así lo declare
el tribunal.
En cuanto a la titularidad del derecho subjetivo
invocado, afirman que el suplemento reclamado integra la
remuneración, conforme lo preceptuado por los artículos
47, 48, 49, 50 y 55 del Anexo II de la ley 9286; y el
art. 15 inc. b del Anexo I del mismo estatuto enuncia
entre los derechos que le asisten al personal en él
incluido, la justa retribución que define el artículo 19
del mismo ordenamiento.
Argumentan, en consecuencia, que la omisión de la
accionada de abonarles el suplemento establecido por el
artículo 55 por sus tareas riesgosas, constituye un
comportamiento viciado, violatorio de elementales normas
y garantías constitucionales tales como los arts. 14, 16,
17, 18, 19, 28, 68 inc. 12, 99 inc. 2 y conc. de la
Constitución Nacional y equivalentes 6, 7, 8, 9, 10, 14,
15, 18, 20 y conc. de la Constitución Provincial que
instituyen la garantía y principio de legalidad, que
supone el sometimiento de la Administración Pública al
ordenamiento jurídico, la garantía innominada de
razonabilidad, y por ende el art. 31 de la C.N. que
establece la supremacía de la Constitución.
Con cita doctrinaria, jurisprudencial y de derecho
positivo aseveran que en el caso la desigualdad de trato
entre iguales es evidente, amparada en el principio de
igual remuneración por igual tarea, siendo que cada uno
de los actores desde su ingreso a la administración
cumplimentó las mismas tareas riesgosas para su salud y
su vida, siendo así que la deuda se remonta a la fecha en
la cual cada uno comenzó esas tareas, debiendo ser el
pago retroactivo, con intereses.
Sostienen que el silencio negativo de la
Municipalidad constituye una arbitrariedad pues con tal
actitud el Intendente Municipal se arroga el papel de
legislador y prescinde de textos legales y
constitucionales sin dar razón plausible para ello.
Finalmente indican las pautas para la determinación
de la deuda, en función de los sueldos básicos y
adicionales generales de cada actor, desde cinco años
antes a la interposición del Reclamo administrativo
previo o desde el ingreso del agente si su fecha fuere
posterior y hasta la fecha que la sentencie determine,
con intereses.
En suma solicitan se declare procedente el recurso
interpuesto, con costas.
Rechazados expresamente los reclamos administrativos
previos por Resolución N1 483/00, luego de interpuesto
recurso contencioso administrativo por denegación
presunta, los actores, por apoderado, denuncian hecho
nuevo y amplían fundamentos.
Estiman que la interpretación de las normas en las
cuales se fundan las resoluciones dictadas es errónea
pues no existe en la ley 9286 la categoría de Suplemento
Aespecífico@ a la que alude la resolución municipal, ni se
estipula en dicha ley que un Suplemento Aespecífico@ para
la actividad o función no puede ser acumulable a otro u
otros Suplementos, y menos aun que uno subsuma al otro,
avalando ello el artículo 47 de dicho estatuto, aludiendo
a los ASuplementos que correspondan a su situación de
revista y condiciones especiales@ en plural y
seguidamente establece que los suplementos proceden en
cada caso porque así lo determina el Estatuto y, como
normas jurídicas generales que son, se dirigen a sujetos
indeterminados, por lo que la procedencia de cada
Suplemento se relaciona con la subsunción o
encuadramiento de cada situación específica a las normas
vigentes y no a antojadizas interpretaciones de las leyes
realizadas por la autoridad municipal, no existiendo en
ninguna parte de la ley los alegados suplementos
específicos y mucho menos la imposibilidad de acumulación
o que un suplemento bloquea o subsuma a los demás.
Agregan, previa cita de las normas respectivas del
estatuto, que la interpretación que se efectúa en la
resolución sobre los Suplementos significa lisamente
prescindir del texto de la ley, y siguiendo ese absurdo
criterio tampoco deberían pagarse los Suplementos por
Zona, la Subrogancia, la incompatibilidad profesional,
las horas extraordinarias, mayor jornada en función
asistencial, el desarraigo, el presentismo, etc., lo que
constituye una arbitrariedad.
Indican que la resolución municipal estima que no se
daría en los presentes, el último párrafo del art. 55 del
Anexo II que prescribe que estas funciones serán
determinadas por la autoridad municipal o comunal con
intervención del organismo gremial, sosteniendo que la
inactividad municipal en este aspecto es absoluta pese a
los reiterados reclamos, pero más allá de ello, la
procedencia del suplemento existe desde el momento de
ponerse en vigencia la norma, o desde la fecha en que
cada agente comenzó a desempeñar la función de riesgo,
evidenciando la conducta de la administración la
intención de dejar supeditada a la voluntad discrecional
de la autoridad municipal la implementación del
suplemento, lo que constituye una enormidad jurídica, un
abuso de poder, violatoria de garantías constitucionales
sustanciales.
2. Declarada la admisibilidad del recurso por auto
de Presidencia N1 141 del 07.05.02 (fs. 59), comparece la
accionada (fs. 68) y contesta la demanda (fs. 73/76
vta.).
En su escrito de responde, previa negativa de los
hechos expuestos en la demanda, reconoce como cierto que
los actores se desempeñan para el municipio, con la
jerarquía y tareas que relatan en la demanda y prestan
servicios en las labores que se detallan, siendo ciertas
las fechas de ingresos consignadas así como las
reclamaciones administrativas que consignan.
Indica que los recurrentes pertenecen al agrupamiento
hospitalario asistencial y por ello perciben el
suplemento previsto en el artículo 63 del estatuto,
suplemento expresamente previsto para las funciones
hospitalarias y asistenciales que allí se determinan, por
lo que el suplemento que reclaman no resulta acumulable
al que vienen percibiendo, toda vez que el propio
estatuto a partir del art. 54 del Anexo II regula para
cada actividad o función un suplemento específico, cuyo
porcentaje a su vez varía de acuerdo a la categoría o
sub-agrupamiento al que pertenezca; por lo tanto tales
beneficios al ser específicos no pueden resultar
acumulables, ya que por lo demás, responden por su
naturaleza a una misma finalidad.
Agrega que el suplemento que perciben los actores no
puede tener otra finalidad que la de otorgar un plus al
agente que se encuentra de por sí, conforme sus tareas,
en una situación de especial riesgo para la salud,
partiendo la norma de la idea de que el contacto
permanente con enfermos y la presión psicológica que
produce al contexto de sufrimiento, origina en los
agentes un riesgo a padecer a su vez daños físicos o
psíquicos y por ello el personal que perciba este
adicional en ningún caso puede acumular el de riesgo, ya
que aquél lo subsume.
Destaca, en subsidio, que no se da en el caso de los
reclamantes, el cumplimiento de lo establecido por la
propia norma en la cual basan su derecho al reclamo.
Con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema Provincial
afirma que la recta interpretación de la norma es
producto directo de los llamados derechos
constitucionales de la segunda generación; vale decir,
que en ello se ve al hombre colectivo agrupado y no como
pretende la actora en ejercicio de derechos subjetivos
individuales.
Destaca que el constitucionalismo social trata de
enfocar a las personas no tanto como miembros de la
sociedad general o global, sino más bien como sujetos
situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos
(sindicatos, familia, etc.) y es claro que cuando la
norma del estatuto establece la fijación de las funciones
riesgosas y su determinación por parte del Municipio con
la intervención del órgano sindical, está claramente
advirtiendo que no se trata de disponer de derechos
subjetivos o prerrogativas individuales como pretende
hacer ver la parte actora, sino por el contrario derechos
que, por su carácter social deben ser ejercidos por la
representación colectiva que los trabajadores tienen.
Indica en ese sentido, que nadie imagina a un trabajador
ejercitando el derecho de huelga individualmente, sino
por medio de la representación gremial y en decisión
colectiva; otro tanto ocurre con las paritarias o los
convenios colectivos de trabajo. Afirma que
debe desecharse una pretensión que comienza por invocar
unos derechos subjetivos que no son tales sino, más bien
y tal como lo ha sostenido la Suprema Corte Provincial,
cumplimentarse en esencia con la determinación en forma
colectiva y con participación gremial obligatoria; con la
consecuente conclusión del dictado del acto
administrativo que establezca y/o determine las funciones
que se consideran comprendidas en el art. 55 del
Escalafón del Personal Municipal.
Refiere al hecho puesto de manifiesto por la
reclamante en el sentido de que habría personal municipal
con similares o idénticas funciones que estarían
percibiendo el adicional que se reclama, destacando que
no puede reclamarse un derecho subjetivo de igualdad ante
la ley con base o fundamento en un acto de la
administración contrario a la norma que así lo sería si
fuera cierto lo afirmado, conforme criterio de la Corte
local en fallo que cita, por lo que el pago del adicional
porque existan otros agentes que lo perciben, no puede
tener andamiento y en todo caso, de acreditarse ello,
deberá la administración evaluar dicha anomalía y
resolver en consecuencia, no pudiendo invocarse por los
agentes un derecho adquirido basado en la violación del
orden legal. Concluye que, bajo un
aparente manto de veracidad, los actores han pergeñado un
reclamo que no tiene ningún fundamento normativo. Si las
tareas que desarrollan implican un riesgo para la salud
psicofísica del trabajador, ello queda subsumido en el
suplemento Asistencial y Hospitalario que han venido
percibiendo en forma ininterrumpida, resultando a este
respecto repugnante a la lógica interpretativa
pretenderse percibir dos suplementos para la misma
finalidad, siendo tan infundada la demanda que, dicho
esto en forma subsidiaria, ni siquiera se pretende
demostrar el supuesto exigido de la intervención gremial
necesaria para determinación del suplemento contemplado
en el art. 55 Anexo II del Estatuto. Finalmente
solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Abierta la causa a prueba y producida la que consta
en autos, se agregan los alegatos de las partes (Fs.
586/594 vta. y 596/602 y vta.), dictada y firme la
providencia de autos, pasan los autos a despacho,
presentándose las partes por escrito cargo N1 3852 del
23.11.06, manifiestan que por razones de economía y
celeridad procesal, y atento la existencia de una gran
cantidad de causas análogas, prestan su consentimiento
para que cualquiera de ellas y hasta el dictado de la
sentencia, acompañen copias certificadas de las pruebas
celebradas en los expedientes que indican para ser
valorados como prueba en los presentes.
Suspendida por el Tribunal el dictado de la
sentencia y efectúa autorización para la extracción de
copias, atento el pedido de dictado de sentencia por la
accionada se corre vista a la actora acompaña copias
certificadas de la Pericia en Higiene y Seguridad
realizada en los autos AFiol, Julia y otros c/
Municipalidad de Rosario s/ R.C.A.@, Expte. C.C.A. 2 N1
276/02; así como que lo solicitado al Servicio de Higiene
y Seguridad en el Trabajo de la Universidad Nacional de
Rosario, sus copias certificadas se encuentran reservadas
en Secretaría para los autos ABaraldi, Martín y otros c/
Municipalidad de Rosario s/ R.C.A.@, Expte. C.C.A. 2 N1
539/01; pasando nuevamente los autos a despacho a los
fines de su resolución.
3. En cumplimiento del imperativo legal impuesto por
el artículo 231 de la ley 11.330, procede pronunciarse
sobre la admisibilidad del recurso.
Al respecto no se han invocado, ni se advierten,
razones que justifiquen apartarse del auto de Presidencia
obrante a fs.59.
Voto, pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de
Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra,
compartieron los fundamentos expuestos por el Sr. Juez de
Cámara doctor Lopez Marull y votaron en el mismo sentido.
A la Segunda Cuestión )en su caso es procedente?, el
Señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo:
I. 1.De la prueba rendida en estos obrados surge que:
a) La Universidad Nacional de Rosario acompaña Resolución
N1 1729/91 del Sr. Rector que establece, ad referendum
del Consejo Superior, que las funciones que el personal
no docente de la Universidad desempeñe en forma
permanente en los lugares que indica, implica la
realización de acciones que ponen en peligro cierto su
integridad psicofísica, a los fines previstos en el art.
130 del dec. 2213/87 (fs. 118/121), así como dictamen de
la Secretaría de Acción Social y Gremial N1 6277 bis y
dictamen N1 6379 de Asesoría Jurídica (fs. 125/130).
b) Decreto N1 30 del 11.08.03 y Resolución Interna
N1 009, por los cuales la Dirección de Ilar otorga a
partir del 01.08.03 a los agentes que menciona el
Adicional previsto en el Art. 55, Anexo II de la
Ordenanza 3574 (Riesgo y Tareas Peligrosas), fs. 137/139.
c) Resolución N1 1560 del 01.09.80 del Ministerio de
Cultura y Educación de la Nación en donde se determinan
las incumbencias que corresponden a los títulos que
expidan las Universidades Nacionales (fs. 170/232).
d) Sentencias N1 225 del 07.07.95 del Juzgado
Federal N1 2 de Rosario dictada en los autos ABuccomino
Luisa Julia y otros c/ I.N.R. s/ Demanda Contencioso
Administrativa@ por la cual se hace lugar a la demanda
por cobro del suplemento por riesgo creado por Decreto N1
2213/87 y Acuerdo N1 986 del 24.10.94 conformando la
sentencia (fs. 239/250). e) Presentación de
pericia técnica por la que informa que la accionada se
encuentra autoasegurada, dictaminando que en varias de
las constancias de entrega de E.P.P no hay claridad en
cuanto a la fecha de entrega, ni los nombres y firma de
las actoras que avalen su recepción, no existiendo
constancia de la firma de las actoras que avalen su
asistencia a los cursos de capacitación, ni se le ha
entregado el certificado de cobertura de las actoras
emitidos por la ART Municipal, describiendo las funciones
de los actores y lugares de trabajo, cinco de ellos en el
área de esterilización y una (Micaela Angela Puig) en el
área de recepción telefónica, considerando que las
funciones que desempeñan los actores en el hospital
tienen el riesgo de contagio. (fs. 473/552).
f)Obra a fs. 270/457 vta. presentación del informe
pericial contable consignando cargo y categoría que
desempeñan cada uno de los actores, montos de sueldos y
adicionales generales abonados por la accionada mes por
mes, a cuanto ascendería mes por mes a cada actor el
suplemento del art. 55 del Anexo II ley 9286 desde agosto
de 1994 a la fecha del informe, y adicionales generales y
especiales percibidos por los agentes que indica.
g) A fs. 470 se adjunta Decreto N1 1775 del 22.09.03
por el que se otorga a partir del 01.08.03 a quines pasan
a cumplir las funciones como Secretarios de Sala el
Adicional previsto en el art. 55 de la Ordenanza N1
3574/84.
h) Al alegar y a fs. 579 y vta. la parte actora
informa listado de causa análogas (14 exptes. que
tramitan por ante ésta Camara) peticionando se tenga en
cuenta la prueba rendida en los mismos.
i) A fs. 114 y vta. y 167 y vta. obran declaraciones
testimoniales del Director y la Subdirectora del Hospital
de Roque Saenz Peña, las que en síntesis deponen sobre
las funciones en general de los actores, como
esterilizadores, telefonista y administrativa, la
metodología empleada y las normas de bioseguridad y
elementos que se usan, haciendo notar que rara vez
ocurren accidentes.
j) A fs. 614/776 vta. obra fotocopia certificad de
la pericial técnica efectuada para los autos: AFiol,
Julia y otros c/ Municipalidad de Rosario s/ R.C.A.@,
Expte. C.C.A. 2 N1 276/02; y ofrecida y reservada en
Secretaría informe del Servicio de Higiene y Seguridad en
el Trabajo de la Universidad Nacional de Rosario, en
autos ABaraldi, Martín y otros c/ Municipalidad de
Rosario s/R.C.A.@, expte. C.C.A. 2, N1 539/01.
2. Los recurrentes pretenden se declare su derecho a
percibir y se les abone retroactivamente el suplemento
por riesgo y tareas peligrosas normado en el art. 55 del
Anexo II de la ley 9286.
A esos efectos, trazan distintas aunque conectadas
líneas argumentales, las que -considero- pueden ser
agrupadas como sigue: En primer lugar aducen fundamentos
dirigidos y tratan de demostrar que las funciones
desempeñadas básicamente suponen la naturaleza riesgosa o
peligrosa de las tareas que desarrollan.
En segundo lugar, refieren a distintos supuestos de
agentes que en lo que indican como idénticas tareas
perciben el suplemento por riesgo y tareas peligrosas,
supuestos éstos desde los que extraen violación al
principio constitucional de la igualdad.
A ello se opone la recurrida, en síntesis, por
entender que los actores pertenecen al agrupamiento
hospitalario-asistencial y por ello perciben el
suplemento previsto en el art. 63, por lo que el
suplemento que reclaman no es acumulable con el
suplemento específico para la función desempeñada, no
dándose además en el caso el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la propia norma en la cual basan
su derecho al reclamo.
3. Planteada así la litis, la cuestión a resolver
guarda sustancial analogía con la resuelta por esta
Cámara in re AGarrido Calvo@ (A. y S. T. IV, pág. 325,
entre otras) a cuyas consideraciones corresponde remitir
en aras a la brevedad, dándolas por reproducidas.
En dicha causa se señaló, que la primera cuestión a
resolver consiste en determinar si el adicional previsto
por el Art. 55 Anexo II de la ley 9286 es acumulable o no
con el normado en el artículo 63 del mismo ordenamiento.
A esos efectos, pueden a mi juicio resultar de
utilidad los conocidos criterios subjetivo (u orgánico),
material (u objetivo) y formal, con que tradicionalmente
se han concebido tanto al servicio público como a la
función administrativa.
Concretamente, puede resultar provechoso consultar
si el legislador, al referir al suplemento Aasistencial y
hospitalario@, optó por un criterio subjetivo u orgánico
-que restringiría el ámbito de aplicación de la norma-,
por uno material u objetivo, es decir, atendiendo a la
actividad -lo que ampliaría los supuestos comprendidos en
la disposición-, o por uno formal -condicionado al
cumplimiento de requisitos legales que capten la
actividad bonificable-; y de igual manera cuando
reglamentó el suplemento ARiesgo y Tareas Peligrosas@.
En tal cometido considero que debe efectuarse una
interpretación armónica de las distintas disposiciones
del estatuto.
En el caso, el artículo 63, Anexo II del Estatuto
preceptúa que: A Establécese un suplemento para las
funciones hospitalarias y asistenciales que se determinan
en el presente artículo, para el personal dependiente de
los servicios de atención médica, centros y hogares....@.
En verdad, resulta clara la opción legislativa. El
Suplemento "asistencial y hospitalario" ha sido adoptado
con un criterio orgánico, no pudiendo soslayarse que sólo
dos agrupamientos reciben un suplemento especial por el
hecho de revistar el agente en los mismos,
independientemente de las específicas funciones
desempeñadas, por existir una presunción legal que tales
tareas lo requieren por su particular realización o por
el ámbito en el cual se desarrollan. Ellos son el
suplemento AAsistencial y Hospitalario@ y ASistema de
Computación de Datos@.
Y específicamente en relación al suplemento
Aasistencial y hospitalario@, debe señalarse que el
agrupamiento al que se le asigna comprende al personal
que desarrolle tareas vinculadas con la atención
integral, orientada al confort de pacientes en hospitales
y centros hospitalarios y con la docencia específica o a
tareas vinculadas con la atención de Centros, Hogares y
Guarderías, encontrándose expresamente comprendidos el
personal de Servicios Hospitalarios, ayudantes de
enfermería, auxiliares de enfermería y auxiliares
técnicos, tramo supervisión y tramo superior, tareas
todas relacionas con la atención integral de pacientes.
Luego, es el legislador quien ha entendido que por
revistar en ese agrupamiento y las particulares funciones
que se cumplen en los mismos, dichas tares debían ser
especialmente remuneradas.
Así entró en vigencia un nuevo régimen sustituyendo
el criterio anteriormente vigente en la Ordenanza N1
2756/80 que regía en la Municipalidad de Rosario, que no
contemplaba este suplemento y otorgaba el de enfermedades
infecto contagiosas, pero sólo para el personal que se
desempeñaba en el Policlínico ACarrasco@, Sala III del
Hospital de Niños AVictor J. Vilela@, Laboratorios de
Bacteriología de ambos, Servicio de Anatomía Patológica,
Instituto Antirrábico Humano, Dirección de Lucha
Antirrábica animal en cuanto el personal esté en contacto
con los animales capturados, Central de Operaciones de
Emergencia para el personal dedicado a la captura de
perros vagabundos, personal afectado a tareas de
desinfección, desinsectación y desratización de la
Dirección General de Saneamiento y de la Dirección de
Higiene Ambiental, sepultureros, encargados de la
exhumación, reducción y traslado de cadáveres a la
morgue, sala de autopsias, etc. y de su exhumación final
y los afectados a tareas del Crematorio en la Dirección
General de Defunciones y Cementerio, conductores de
furgones fúnebres, encargados de la movilización y
traslado de cadáveres, tareas en máquinas, calderas y
lavadero de la Dirección de Abastecimiento y Servicios
(art. 903.1), a quienes se les otorgaba un 20% sobre la
asignación por nivel básico y cómputo privilegiado a los
fines jubilatorios (art. 903.4.1). Norma que a su vez
modificó los Decretos N1 46.657 del 20.12.67 y su
posterior Decreto N1 17.783 del 29.04.69.
Entonces, es ese criterio subjetivo u orgánico, el
que se aplica al suplemento Aasistencial y hospitalario@
en función de la unidad de organización, y no de la
específica actividad, el que más se ajusta a los
antecedentes normativos, entendiéndose por tal a la
unidad o conjunto de unidades de los hospitales, Centros,
Hogares y Guarderías, y su otorgamiento con carácter
general no puede sino responder, aunque no lo establece
la norma ni lo motiva el legislador, a la especial
relación que se presume entre quienes se desempeñan en
dichos lugares y los riesgos que para la integridad
psicofísica tales prestaciones en dichos establecimientos
importan, creándose el suplemento por riesgo y tareas
peligrosas, no vigente con anterioridad, que comprendería
a aquellos supuestos anteriormente contemplados por el de
enfermedades infecto contagiosas o tareas insalubres,
pero no ya calificados en la norma sino delegada dicha
competencia a la autoridad municipal con participación
del organismo gremial.
No otro fundamento razonable puede tener la norma
que analizamos, sobre todo teniendo en cuenta que cuando
la actividad específica, aun dentro del mismo
agrupamiento, importa un plus en dicha prestación, el
legislador estableció suplementos especiales (Guardias
Pasivas Hospitalarias, art. 67, Cuidados Intensivos, art.
68, Mayor Jornada en Función Asistencial, art. 61).
En definitiva, la situación particular de los
agentes de este agrupamiento, por presumirse legalmente
que están en contacto con enfermos y por consiguiente con
el riesgo para la integridad psicofísica que ello supone,
reciben una compensación especial equivalente y aun
mayor, que en principio resultaría incompatible con el
suplemento normado en el art. 55 del mismo ordenamiento,
al menos en la extensión con que se pretende se otorgue
este suplemento teniendo en cuenta los planteos
recursivos deducidos ante esta Cámara, ofrecidos como
prueba, de los que puede Aprima facie@ concluirse que por
pertenecer al agrupamiento hospitalario y asistencial
deben percibirlo.
Así de la compulsa de los recursos deducidos surge
que se reclama por un importante número de agentes
(aproximadamente 820) pertenecientes a ese agrupamiento y
que cumplen distintas funciones (Enfermeros, técnicos
bioquímicos, médicos, técnicos, choferes, camilleros,
costureras y ropería, cocineras, ayudantes de Citología,
técnicos electrocardiografista, técnicos radiólogos,
auxiliar, recepcionista banco de sangre, mucamas,
odontólogos, limpieza, operarios de esterilización,
bioquímicos, administrativos, telefonistas, trabajador
social, auxiliar de dietología, nutricionista,
instrumentadores quirúrgicos, secretarias, operario
centro de cómputos, economato, estadística, farmacia
camareros, camilleros), de lo que puede inferirse que es
con un criterio orgánico y no material que se lo
pretendería.
Por el contrario, distinta es la opción legal al
regular el suplemento por riesgo y tareas peligrosas. El
artículo 55 establece ACorresponderá percibir este
suplemento a los agentes que desempeñen funciones cuya
naturaleza implique la realización, en forma permanente,
de acciones o tareas en las que se ponga en peligro
cierto la integridad psicofísica...@.
No obstante ello, subordinó su otorgamiento a la
determinación por la autoridad Municipal o Comunal con
intervención del Organismo Gremial de las funciones
comprendidas, determinación que obviamente sólo puede
realizarse en función al cargo u oficio dentro de la
estructura administrativa, y no en relación a la
situación particular de las concretas tareas desempeñadas
por un agente que considere materialmente que la
actividad que desarrolla es riesgosa o peligrosa.
Ergo, el suplemento por riesgo y tareas peligrosas
depende no ya de la pertenencia a un agrupamiento, sino
de que las funciones encomendadas al cargo u oficio
desempeñado, independientemente del agrupamiento al que
pertenezca, sean calificadas como riesgosas o peligrosas.
Es decir, no hay ya una presunción legal por la situación
de revista, sino una habilitación legislativa para la
determinación objetiva por la autoridad ejecutiva de las
tareas que serán bonificadas, con fundamento eso sí en la
naturaleza materialmente riesgosa o peligrosa de las
funciones.
En conclusión, y respecto a este suplemento,
interpreto que el legislador condicionó su otorgamiento a
un criterio material, la naturaleza de las tareas, pero
lo subordinó a la calificación de las mismas, criterio
formal, como en otros suplementos que también requieren
calificación o autorización (zona, subrogancia, etc.),
como condición para su percepción; criterio no extraño a
otros ordenamientos( por ejemplo art. 60 Decreto 2695/83
de la provincia de Santa Fe; art. 63 ley 5126 de Mendoza;
etc.)
También es de interés para el caso referir, sólo
para citar algunos ejemplos, que la regulación existente
en el orden provincial (Decreto 2695/83, arts. 60 y 68)
es similar a la prevista en la ley 9286; y que otros
ordenamientos contemplan el suplemento por Unidad
hospitalarias y asistenciales siempre que cumplan una
jornada laboral superior a la prestación normal de
servicios, regulando el suplemento por riesgo de igual
manera que la ley 9286 delegando en el Poder Ejecutivo la
determinación de las funciones que se considerarán
bonificadas (arts. 59, d. 1 y 63 Ley 5126 de la Provincia
de Mendoza); o que la asignación básica se compone del
sueldo básico más la asignación por actividad asistencial
o sanitaria y función asistencial o sanitaria, no
estableciendo el suplemento por riesgo (art. 66 ley 7625
de la Provincia de Córdoba) o no contemplan dichos
suplementos (ley 11757 Provincia de Buenos Aires).
Colorario de lo hasta aquí expuesto es que conforme
se encuentra planteada la demanda, teniendo en
consideración los demás recursos deducidos, el suplemento
por riesgo y tareas peligrosas, si se lo pretende fundar
por el hecho de desempeñarse en un determinado
agrupamiento que importaría materialmente una actividad
riesgosa, sería incompatible con el asistencial y
hospitalario que justamente bonifica la naturaleza
crítica para el agente que supone el desarrollo de una
actividad, cualquiera sea la función que desempeñe
concretamente, en ese agrupamiento; y si se lo pretende
fundar en la naturaleza materialmente riesgosa de una
concreta tarea desarrollada, obstaría a su otorgamiento
lo expresamente reglado en la disposición invocada que
exige que las tareas riesgosas o peligrosas sean
previamente calificadas por la autoridad municipal con
participación del organismo gremial, norma cuya
constitucionalidad no han cuestionado los recurrentes y
que por otra parte no se advierte viole el ordenamiento
jurídico fundamental, tanto provincial como nacional.
4. Es que, aun suponiendo que tales suplementos no
resulten incompatibles, como lo afirman los recurrentes,
no podría soslayarse que el planteo básico de los actores
parte de la naturaleza de las tareas por ellos
desarrolladas, a las que consideran Ariesgosas o
peligrosas@.
De ello extraen que están encuadradas en el invocado
artículo 55 del Anexo II de la ley 9286.
Corresponde entonces examinar si la invocada
condición de riesgosa o peligrosa de la actividad permite
considerar que la disposición los comprende.
Como ya lo hemos señalado, el legislador subordinó
su otorgamiento a la calificación de las tareas por la
autoridad Municipal. Luego, la sola condición de
desempeñar tareas consideradas riesgosas o peligrosas, es
insuficiente para considerarlos comprendidos en el texto
de la norma.
El artículo 55, Anexo II de la ley 9286 preceptúa
que: A Corresponderá percibir este suplemento a los
agentes que desempeñen funciones cuya naturaleza implique
la realización, en forma permanente, de acciones o tareas
en las que se ponga en peligro cierto la integridad
psicofísica. Su monto será equivalente al vente por
ciento (20%) de la asignación de la categoría de revista.
Estas funciones serán determinadas por la autoridad
Municipal o Comunal con intervención del Organismo
Gremial@.
En su actual integración, el Alto Tribunal local ha
dicho, según puede extraerse de lo considerado y resuelto
por él en autos AAcuña@ y referido al suplemento por
Ariesgo y tareas peligrosas@ (A. y S. T. 184, pág. 9),
haciendo expresa alusión al antecedente de Fallos 318:69,
entre otros fundamentos, en criterio que se comparte, que
Ael derecho a percibir este suplemento no se sigue
automáticamente de la prestación de una cierta tarea. Se
encuentra sometido, entre otras condiciones, al
cumplimiento de una formalidad muy precisa: la
calificación de Ariesgosas y peligrosas@ que debe efectuar
el Poder Ejecutivo...@; que Ael derecho a percibirlo, en
principio, no nacería sino desde la fecha de ese acto
(criterio de >Zapata=, A. y S. T. 139, pág. 464)@; que Ano
debe perderse de vista que en la resolución por la que la
Administración >determina= -en los términos del artículo
60 del escalafón- (similar al artículo 55 de la ley 9286)
que ciertas tareas son riesgosas y peligrosas gravitan
indudables componentes de tipo discrecional, tanto
administrativo como técnico@.
Y, en ese sentido, agregó que Aeste Tribunal, tal
como se ha dicho en reiteradas oportunidades, no está
llamado a sustituir a la Administración en la apreciación
de tales aspectos@; criterio que -a mi entender- se
muestra compatible con el vertido al respecto por la
Corte nacional en Fallos 320-III:2343, acerca de que Alos
jueces sólo están facultados para determinar el carácter
insalubre o diferencial de las tareas cuando previamente
hubieran sido calificadas así por la autoridad
respectiva@ (considerando 6).
Luego, no habiéndose demostrado en autos que la
Autoridad Municipal con participación de la entidad
gremial halla calificado concretamente las tareas
desempeñadas por los actores como Ariesgosas o peligrosas@
de por sí impide el reconocimiento de dicho suplemento en
violación de la ley.
De ser como lo plantean los recurrentes, es decir
por la naturaleza materialmente riesgosa de la actividad
y no en función de la norma aplicable, debería entenderse
que una actividad riesgosa debe ser siempre bonificable,
y no a partir de la creación del suplemento por riesgo o
tareas peligrosa, no obstante, por ejemplo, la atención
de enfermedades como la lepra fue riesgosa recién desde
la sanción de la ley 3855 (del año 1950), por la que se
incluyó al personal afectado a los servicios sanitarios
de enfermedades infecto-contagiosas, y no antes, siendo
en verdad que no es la naturaleza de la actividad lo que
por sí sóla la hace bonificable, sino su inclusión como
tal por la norma, y ésta requiere previamente para ser
bonificada la calificación legal por delegación a la
autoridad de la autoridad municipal con participación del
organismo gremial. Es decir, la supuesta correspondencia
entre la efectiva existencia de riesgo y la percepción
del suplemento por riesgo no es tal.
No resulta atendible el argumento de la actora que
no aplicar la norma ante la omisión municipal, importaría
dejar subordinado a ésta el otorgamiento del suplemento,
pues no han demostrado haber realizado reclamación formal
ante la autoridad municipal para que determine las tareas
que deban ser consideradas, a los fines del artículo 55
de la ley 9285, riesgosas o peligrosas. Y en igual
sentido ninguna actividad han enderezado, al menos no
consta, respecto de la Entidad Gremial que los
representa, para que tal situación se concrete.
De haberse reclamado a la Autoridad Municipal podría
invocarse la mora municipal en el cumplimiento de la
norma y en su caso solicitar se subsane la ilegitimidad
de la omisión compeliendo a la administración a la
determinación de las funciones, más allá de la
discrecionalidad administrativa propia de dicha
determinación; pero no habiendo acreditado que ello se
haya efectuado, ni planteado jurisdiccionalmente se
subsane la omisión considerada ilegítima, no corresponde
expedirse al respecto ya que no ha sido motivo del
recurso.
En consecuencia, no puede pedírsele a la
jurisdicción que supliendo a la administración en el
cometido que le es propio, califique las tareas que
puedan considerarse en el orden municipal, riesgosas o
peligrosas, para luego establecer si un agente en
particular tiene derecho o no al suplemento, pues ello
importaría inmiscuirse en una actividad administrativa
para la cual no tiene competencia, ya que el ejercicio de
la misma la atribuyó el legislador expresamente a la
administración, a cuyo respecto sólo podrá exigírsele que
la ejercite, pero no sustituirla.
Es que, de lo que se trata, en todo caso, es de
valoraciones en principio extrañas a este Tribunal y
propias del órgano administrativo que obviamente están
condicionadas por la concurrencia de distintos
componentes políticos, sociales, económicos, científicos,
culturales, etc., con la intervención del organismo
gremial como representante de los trabajadores.
Y pretender que el Tribunal en cada caso, analizando
una actividad concreta que desarrolle un agente,
califique a ésta de riesgosa o peligrosa, implicaría
someter a la discrecionalidad jurisdiccional el
otorgamiento o no de un suplemento, conduciendo a la
determinación particular de la integración de la
remuneración del trabajador, a lo que no se encuentra
habilitado por la norma que expresamente ha reservado a
la discrecionalidad del Organismo Gremial y a la
Autoridad Municipal el establecer en forma general e
igualitaria la naturaleza de las funciones que así
entiendan deben ser especialmente bonificadas a todos los
agentes que las desarrollen.
Ello debe correlacionarse con la facultad revisora
que compete al Tribunal sobre la legitimidad de un acto
administrativo, que en el caso no aparece en
contradicción con la norma estatutaria en tanto no
estando calificada la actividad como riesgosa o
peligrosa, como lo reconoce el propio actor, ni
acreditado se haya solicitado su calificación o no en tal
carácter, ninguna violación al orden jurídico vigente se
encuentra configurada.
Conclusión de lo expuesto es que, amén del esfuerzo
puesto por los recurrentes para acreditar que las tareas
desempeñadas pueden entenderse materialmente riesgosas o
peligrosas, aportando numerosa prueba para avalar dicha
circunstancia, lo cierto es que no han sido calificadas
como tales por quien tiene la competencia para hacerlo.
Es más, una de las pruebas aportadas por los
recurrentes avalan lo señalado si se tiene en cuenta que
sin perjuicio de que las tareas materialmente pudieron
ser consideradas riesgosas desde que se realizaron, es
recién a partir de la calificación de las mismas por la
autoridad competente y respecto de las funciones que se
señalan en el artículo 11 que el Rector de la Universidad
de Rosario las determina en la Resolución N1 1729/91 como
comprendidas en el decreto 2213/87 (fs. 293/296), y en
nada aporta las sentencias judiciales del Juzgado y la
Cámara Federal acompañadas, en tanto no refieren al
reconocimiento del suplemento sino a la fecha desde la
cual deben percibirlo los actores encuadrados en el
artículo 130 como consecuencia de la resolución del señor
Rector.
Tal criterio, por otra parte, ha sido también
adoptado por el legislador santafecino. Así, en similar
sentido, ya el decreto 1326/75 (reglamentario del
suplemento por riesgo profesional previsto en el entonces
escalafón decreto 1195/73) disponía, en su artículo V.,
que las funciones consignadas en el punto 2 "...no serán
extensivas a otras análogas sin dictamen expreso de la
Comisión, a partir de cuya aprobación el agente tendrá
derecho al suplemento@.
4. Por último, corresponde analizar el caso a la luz
del principio constitucional -también invocado por los
actores- de igualdad ante la ley (artículos 16,
Constitución nacional; y 8 de la provincial).
Considero que estos argumentos deben desecharse.
No puede prosperar el planteo si se lo analiza desde
la óptica del vicio de desigualdad de trato, pues, como
reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de
Justicia -incluso en su actual integración- la eventual
identidad postulada no vincula automáticamente al
Tribunal, Ael que debe pronunciarse conforme a derecho
respecto de la pretensión ejercida (criterio sustentado
por este Tribunal en >Perrone=, A. y S. T. 142, pág. 51;
entre otros)@ (ACallén@, A. y S. T. 181, pág. 292).
Por aplicación de esos principios, el Alto Tribunal
ha expresado que Ala cuestión en debate debe resolverse
conforme a derecho y no en base a antecedentes
administrativos@ (APaggi@, A. y S. T. 166, pág. 46);
concluyendo en que aun cuando se comprobare que la
Administración hubiera incurrido en tratamiento
desigualitario y contradictorio, tal circunstancia no es
suficiente para crear -sin más- derecho alguno en cabeza
del actor (APaggi@, A. y S. T. 188,pág. 477).
Es que conforme criterio de la Corte Suprema de
Justicia provincial, que se comparte, Ano puede perderse
de vista que la validez de aquellos actos
administrativos, desde luego, no han sido materia a
resolver en este pleito; y que, por otra parte, no sería
lógico atribuirles (a aquellos actos) una fuerza
normativa mayor que la que surge del texto expreso de las
normas aplicables (conforme pautas desarrolladas in re
>Casan=, A. y S. T. 95, pág. 270 y reiteradas en
>González=, A. y S. T. 96, pág. 50; >Del Pozo=, A. y S. T.
107, pág. 276; >Baronet=, A. y S. T. 122, pág. 29; y
>Tisembaun=, A. y S. T. 162, pág. 357; >Egido=, A. y S. T.
187, pág. 288; >Paggi=, A.y S. T. 188, pág. 477, entre
otros)@.
Sin perjuicio de que los actores no han solicitado
la declaración de inconstitucionalidad del artículo 55 de
la ley 9286, puede a todo evento recordarse que conforme
a dicho planteo, de existir desigualdad, ella no
derivaría del texto mismo de la ley, sino, en todo caso,
de la interpretación y aplicación de que de ella se hace,
lo que obsta a la tacha de inconstitucionalidad por
agravio a la garantía de la igualdad, la cual, según
reiterada jurisprudencia, sólo se configura si la
desigualdad emana del texto mismo de la norma, mas no de
la diversa interpretación que le haya dado la autoridad
encargada de hacerla cumplir (Fallos: 297:480; 300:65;
302:315; 308-I:221; etc.), o la diversa interpretación
que pudieren acordar los jueces (Fallos: 313-I:612;
etc.).
En ese sentido, estimo que el acotado alcance que le
ha otorgado el legislador a la norma -según
interpretación que postulo- se adecua a las disposiciones
constitucionales invocadas.
Es que se debe recordar que Ala garantía de igualdad
ante la ley radica en consagrar un trato legal
igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad
de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22;
123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313;
143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374;
286:97; 300:1084; 306:1560; entre otros)...@, por lo que
A...tal garantía no impide que el legislador contemple en
forma distinta situaciones que considere diferentes
(Fallos: 182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53; 263:545;
264:185; 282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245,
356; 292:160; 294:119; 295:585; 301:1185; 306:1560; y
otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con
criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor,
privilegio o inferioridad personal o de clase, o de
ilegítima persecución (Fallos: 181:203; 182:355; 199:268;
238:60; 246:70, 350; 247:414; 249:596; 254:204; 263:545;
264:185; 286:166, 187; 288:224, 275, 325; 289:197;
294:119, 343; 295:138, 455, 563, 585; 298:256; 299:146,
181; 300:1049, 1087; 301:1185; 302:192, 457;
306:1560)...@ (C.S.J.P.: ACena@, A. y S. T. 129, pág.
342).
Y que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
ha reiteradamente expresado -como tribunal de lo
contencioso administrativo- Aque no puede soslayarse que
no contraviene a la igualdad la formación de categorías
de agentes a las que la Administración dispense diferente
tratamiento, aun cuando el fundamento de esta distinción
sea opinable, con tal que la discriminación no trasunte
manifiestos propósitos injustos, persecutorios u hostiles
contra determinadas personas o grupos de personas,
negando a unas lo que se otorga a otras en iguales
condiciones@ (ACorrea@, A. y S. T. 134, pág. 104;
ALusardi@, A. y S. T. 135, pág. 146; ARizzo@, A. y S. T.
142, pág. 1; AIglesias@, A. y S. T. 145, pág. 462;
ASandoz@, A. y S. T. 152, pág. 49; etc.).
En similares términos, la Corte nacional ha
expresado Aque la garantía de la igualdad no obsta a que
el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que la discriminación no
sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o
indebido privilegio de personas o de grupos de personas,
aunque su fundamento sea opinable@ (Fallos 320:305).
No podría escapar al Tribunal que, frente a
determinadas situaciones, tal criterio podría ser
opinable, pero ello -según la doctrina jurisprudencial
anteriormente reseñada- no lo torna sin más
descalificable constitucionalmente.
Conclusión de lo expuesto es que a los recurrentes
no le asiste el derecho a percibir el suplemento del
artículo 55, Anexo II de la ley 9286.
En cuanto a las costas, atento lo dispuesto por el
artículo 24 de la ley 11330, las mismas deben imponerse a
los recurrentes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de
Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra,
expresaron similares razones a las vertidas por el vocal
preopinante y votaron en el mismos sentido.
A la tercera cuestión: En consecuencia, )qué
resolución corresponde dictar?, el Doctor Lopez Marull,
dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión
anterior, corresponde declarar improcedente el recurso,
con costas a la parte actora.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Andrada y Rescia de de la Horra, dijeron que la
resolución que correspondía adoptarse era la propuesta
por el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y así
votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que
antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo 2,
RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso interpuesto,
con costas a la parte recurrente.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor
Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.
LOPEZ MARULL
ANDRADA RESCIA DE DE LA HORRA
MALVASO
RESCIA DE DE LA HORRA
MALVASO
