Responsabilidad Civil Extracontractual

En este capítulo desarrollaremos el problema de la responsabilidad civil

extracontractual. Recordemos que para el Análisis Económico del Derecho la

responsabilidad civil, tal como había sido legislada en el derecho civil, adolecía

de una serie de defectos. El derecho civil tradicional tiende a considerar que la

búsqueda del culpable es la esencia de su propósito; el análisis del derecho,

como expliqué, sugiere que la determinación del culpable en el caso de la

responsabilidad civil es perfectamente inútil ya que no permite establecer quién

se beneficia del incumplimiento de un contrato. Anteriormente expuse la

metodología de la llamada Reconstrucción del Contrato Perfecto 1 según la

cual de lo que se trata en el Análisis Económico del Derecho es que, producido

un incumplimiento contractual, es de estudiar los referentes interiores del

contrato en el momento de la negociación que se ha llevado a cabo. De esta

manera a partir del precio pactado por las partes deducir el régimen de

responsabilidad implícito. Pero ahora nos toca ahora afrontar los desafíos de la

responsabilidad extracontractual y para eso tenemos que hacer una pequeña

explicación de a qué nos referimos cuando hablamos de problemas de

responsabilidad extracontractual.

Pues bueno, en el derecho soportamos las consecuencias de nuestros

actos y soportamos las consecuencias de los actos que contratamos.

Pero ocurre que, además de soportar las consecuencias de esos actos,

soportamos las consecuencias de actos que no contratamos, de acciones de

terceros que se llevan a cabo con prescindencia de nuestra voluntad. Los

efectos que terceras personas tienen sobre nuestra vida y nuestro

patrimonio, en la teoría económica se les denomina efectos externos o

externalidades. Es decir, son las consecuencias no contratadas de los actos

de los demás sobre nuestro patrimonio, sobre nuestra vida. Las externalidades

son pues aquellas cosas que yo no pedí, aquellas cosas que no compré,

aquellas cosas que no adquirí, pero que se integran involuntariamente, en el

sentido de que no las requerí, en mi patrimonio y mi vida. Los efectos

externos pueden ser de dos tipos: la teoría económica habla de

externalidades positivas y de externalidades negativas, efectos externos

positivos y efectos externos negativos.

Las externalidades positivas ocurren cuando lo que se transfiere de

manera no contratada es un beneficio, «yo no te perjudico, te transfiero un

beneficio que tú no pediste, que nadie solicitó», pero que ocurre de manera no

contratada. También puede ocurrir que lo que me transfieran sea un perjuicio,

un daño, en cuyo caso la teoría económica habla de externalidades negativas

cuando lo que se transfiere es un daño, un costo, y no un beneficio. Tal vez

unos ejemplos nos permitan advertir más claramente la diferencia entre una y

otra

Un ejemplo clásico es el del buen vecino que riega su jardín. Éste, al regar su

jardín, riega el jardín de los demás, porque el agua pasa por ósmosis de

mi jardín al jardín de mi vecino, y al regar mis plantas riego las platas de la

vecindad. Esta es una externalidad positiva. Hay otras externalidades positivas

más sutiles, un edificio hermoso, por ejemplo. ¿Por qué los grandes ricos, las

grandes empresas, los millonarios de la época de gloria de Wall Street, hacían

rascacielos en Nueva York y en Chicago? porque querían demostrar su poder y

por vanidad, sin duda, pero además creaban una externalidad positiva. ¿Por

qué la gente viaja a la ciudad de París, a Buenos Aires o a Londres? Porque

son de las ciudades más lindas del hemisferio occidental. ¿Y a qué van?

Bueno, en realidad a nada. Van a pasearse por las calles porque es bonito

caminar por una calle bonita. Las casas hermosas, las ciudades hermosas, las

personas hermosas.

Por ejemplo, una mujer hermosa o un hombre guapo crean externalidades

positivas, es muy agradable ver a gente hermosa y elegante, tal vez será

frívolo, pero agradable es. De hecho la publicidad no usa gente fea, porque la

publicidad transmite a través de los sentidos una externalidad positiva. Si tú

pusieras a una persona muy fea vestida de Ralph Lauren probablemente no

comprarías esa marca aunque tú seas feo, porque todos aspiramos a no serlo

y creemos que por vestirnos como el bonito o la bonita seremos bonitos o

bonitas.

No sólo se transfieren cosas buenas, no solo se transfieren beneficios de

manera no contractual, también se transmiten costos de manera no

contratada. ¿Cuándo se transfiere un costo no contratado? ¿Cuándo hay

una externalidad negativa? Bueno, el ejemplo clásico es la contaminación

ambiental. El industrial que echa sus humos a la atmósfera en vez de

procesarlos, transfiere parte de sus costos a los demás, «respírate mi humo»,

al respirar el humo nos transfiere su costo. El minero que en vez de

procesar el relave echa el relave a un río, a una laguna, y contamina hace

exactamente lo mismo, transfiere su costo a los demás. Ejemplos hay muchos

pero estos son los clásicos de externalidad positiva y de externalidad negativa.

El fenómeno económico con el que lidiamos entonces es la transferencia

no contratada de beneficios o de costos.

El derecho trata de manera diferente los dos fenómenos. La trasferencia de

externalidades positivas nunca ha sido vista con rechazo por la teoría jurídica.

Para el derecho si tú quieres transferirme un beneficio es un acto de liberalidad.

Si tú construyes un edificio hermoso no vas a pretender cobrarles a los

vecinos una cuota por ver tu edificio, si has decidido gastar millones en la

estética de tu edificio y satisfacer tu vanidad y tener un edificio hermosísimo, es

tu problema. Al construir un edificio lindo has creado una externalidad

positiva pero el derecho no te reconoce derecho de acción, esto es, no

hay acción para cobrar una externalidad positiva. Una chica bonita no

puede cobrar por la calle, puede cobrar como modelo o por otras actividades

más comprometedoras, pero al caminar por la calle no te puede cobrar porque

la mires, del mismo modo que un muchacho guapo tampoco te puede cobrar

porque lo mires.

La señora compulsiva del barrio que al barrer frente la puerta de su casa barre

la casa del vecino y la del otro vecino y la del frente porque no le gusta que

haya hojas en la acera, no puede obligar a sus vecinos a que le paguen, es una

liberalidad. Aun así hay algunos supuestos de casos de transferencias de

consecuencias no contratadas de beneficios de externalidades positivas que

podrían ser polémicos: tal es el caso del los clubes de golf. Los clubes de golf

privados suelen generar externalidades positivas porque son bonitos y

entonces la gente construye edificios alrededor de los clubes de golf. De hecho

hay desarrollos inmobiliarios que incluyen un club de golf. Esos desarrollos

inmobiliarios hechos deliberadamente han solucionado el problema de la

externalidad porque a la persona que compra una casa o un terreno en ese

desarrollo inmobiliario le venden también una acción del club. Por lo cual no

hay externalidad: es tu club, tú vives y miras el club pero tú pagas el

mantenimiento del club. El problema está con los clubes antiguos, que no

forman parte de un desarrollo urbano que han creado en el medio de la ciudad,

como el club de golf de Caracas, por ejemplo, el club de golf de Buenos Aires o

el club de golf de Lima. Pero estos clubes que han quedado en medio de la

ciudad y donde antes habían casas, ahora hay edificios para ganar la

servidumbre de vista porque los clubes de golf son bonitos.

Entonces, ¿que ocurre allí? Si esas personas son socias del club no hay

problema, la externalidad está internalizada dicen los economistas, porque tú

pagas por el club. El problema está cuando tú no eres socio del club y te

beneficias de una vista por la que tú no pagas. Una vista privada, si fuera un

parque público está en tus impuestos, pero si es un parque privado como un

club de golf y no pagas por él y te beneficias de este club es un caso de

externalidad positiva. De tal modo que un departamento sin esa vista

probablemente perdería buena parte de su valor. La pregunta legítima que

tenemos que hacer a la luz del análisis económico del derecho es ver si hay un

caso de enriquecimiento indebido, donde alguien se beneficia por la inversión

de otras personas. Por lo menos hay un tema de freeriding aquí, aquella gente

que se beneficia de cosas que no pagan. Tú te beneficias de una vista de un

parque por el que no pagas y tu propiedad se revalora como consecuencia del

valor de otros. El análisis económico del derecho no se ha planteado mucho

este problema y tampoco la teoría jurídica, este es un tema por lo menos

controvertido.

El derecho Civil tradicional se coloca generalmente en la situación de las

externalidades negativas, lo que ha preocupado al derecho civil es la

transferencia no contratada de costos. ¿Por qué? Porque en la transferencia no

contratada de costos lo que ocurre es que yo te estoy transfiriendo un perjuicio.

Así como en la sociedad se producen bienes, también se producen anti-bienes,

los bienes suman al patrimonio de las personas y la sociedad de los países, los

anti-bienes restan al patrimonio de las personas y de las sociedades. ¿Cuáles

son los anti-bienes? Los daños, las pérdidas, los robos, los accidentes. En la

transferencia no contratada de perjuicio lo que está produciéndose son anti-

bienes, entonces tanto la sociedad como las personas directamente

involucradas están peor cuando en una sociedad se incrementa la cantidad de

perjuicios que se transfieren de manera no contratada.

La institución legal que pretende solucionar el problema de las externalidades

negativas es la llamada responsabilidad extracontractual. Su propósito cosiste

en minimizar la existencia de anti-bienes en la sociedad, tratando de evitar la

transferencia de perjuicios en la sociedad. Los economistas dirían que se

internalice la externalidad, es decir, que alguien pague por el perjuicio que se

está causando. Entonces el problema económico con el que trata la

responsabilidad extracontractual es la internalización de las externalidades

negativas, no de las positivas. ¿Cuáles son las reglas que ha creado el derecho

civil para internalizar la externalidad? El derecho civil en el transcurso del

tiempo ha oscilado entre dos reglas, la regla más antigua denominada la regla

de la propiedad, la regla más moderna llamada la regla de la responsabilidad.

Examinaremos brevemente cada una de ellas.

En primer lugar, veamos la regla de la propiedad. Cuando se produce una

externalidad negativa, cuando se produce un accidente, cuando alguien quema

tu casa, no deliberadamente, o cuando alguien atropella a tu madre, o te mata

un hijo casualmente, se ha producido una externalidad negativa, te han creado

un daño. El Derecho busca internalizar la externalidad haciendo que alguien

pague ese daño, que alguien asuma esa transferencia no contratada de un

perjuicio.

La primera regla es la regla de derecho natural. Supongamos por un minuto

que no hay ley escrita, ¿cuál es la regla de derecho natural frente a un

accidente? La regla de derecho natural, los romanos la llamaban casum sentit

dominus (la cosa se pierde para su dueño), esa es la regla de la propiedad. En

el derecho civil comparado, en el derecho además considerado históricamente,

la primera manera de resolver el problema de la responsabilidad

extracontractual es que el daño lo asuma la víctima. Esa es la regla de derecho

natural. Si atropellan a un familiar, tú tienes que pagar todo. Esta regla existe

hasta hoy en los códigos civiles, por excepción para los casos de fuerza mayor

y caso fortuito.

Es una regla que supervive excepcionalmente en todas las legislaciones del

mundo, pero es la regla original. ¿Puede organizarse un sistema económico en

base a la regla de la propiedad? Sí, claro que sí. Lo que pasa es que es un

mundo pobre, un mundo muy parecido a la Edad Media. Si la víctima tiene que

pagar sus accidentes y no puede trasladar el costo a nadie, lo previsible es que

la gente vivirá en fortalezas de piedra, rodeados de fosos con cocodrilos y

caminará con armadura en la calle, porque tiene que defenderse y solo puede

defenderse disminuyendo su exposición a los riesgos. Una sociedad de este

tipo es una sociedad esencialmente pobre, no es fácil organizar actividad

económica si la cosa se pierde para su dueño.

Al derecho civil le ha repugnado siempre, por razones morales, de que la

víctima sea la que tenga que soportar la consecuencia de los daños, en

particular a la moralidad judeo-cristiana-musulmana las religiones de libro, los

libros revelados, les ha parecido pues una cosa bastante cruel. Si además de

que murió tu madre tienes que pagar todas las consecuencias y nadie tiene

que asumir la consecuencia de sus actos. Padeces el daño y además debes

asumir el costo, entonces el derecho civil ha tratado de trasladar la cuenta de la

víctima al causante. No exagero si digo que toda la historia de la

responsabilidad extracontractual es tratar de pasar la cuenta de las

externalidades negativas de la víctima al causante.

Las razones son de índole moral, al derecho civil le ha repugnado la idea de

que la victima además de padecer el daño tenga que pagarlo, y ha tratado de

encontrar una solución identificando al culpable. Han sido dos los

procedimientos que el derecho civil ha elaborado para tratar de identificar al

causante de un daño. En primer lugar, en el derecho romano se elaboró la

llamada culpa objetiva, con la lex aquilea, que es la primera norma que

sanciona la responsabilidad extracontractual, establece que el causante de un

daño debe indemnizarlo. Establece un sistema de responsabilidad cuasi-

delictual, la llamada falta civil o delito civil, por lo cual en el caso de atropello o

del incendio el causante objetivo, el que comete la conducta aun sin su

intención, tiene que pagar e indemnizar a la víctima.

Frente a la responsabilidad objetiva ya en la etapa del derecho romanista, en la

Edad Media, aparece la noción de culpa subjetiva. Y entonces la historia le

debe a San Isidoro de Sevilla la desacralización, la secularización, de la

noción de pecado, y con base a la noción de pecado nace la noción de culpa

subjetiva civil. La clasificación de la culpa leve, culpa grave y culpa el

inexcusable, corresponde con la clasificación de los pecados en venial, mortal y

capital. Entonces la idea romanista es que el responsable no es el que hace la

conducta objetiva sino el que tiene la intención de causar un daño, la típica

noción de pecado de la fe católica. Por eso hay que tener noción, decisión,

interés, (dolo dirían los penalistas) de querer causar un daño para ser

responsable de él, y debes ser responsable de él en la medida que lo cauces.

El derecho romanista introduce el concepto de culpa subjetiva con las distintas

graduaciones de la culpa, concepto que utilizamos hasta hoy que está presente

en casi todos los códigos civiles del mundo.

El propósito es identificar al causante, es pasarle la cuenta de la víctima al

causante, hay que transferir el costo, hay que internalizar la externalidad en el

causante y no en la víctima. Pasando de la regla de la propiedad a la

responsabilidad. ¿Cómo se identifica al causante? Hay dos formas de

identificarlo: mediante la culpa objetiva o determinar quien tiene la culpa

subjetiva. Las legislaciones civiles del mundo sean romano-germánicas o

anglosajonas oscilan por allí y tienen distintos grados de culpa objetiva y

distintos grados de culpa subjetiva.

¿Cuál es el problema de las fórmulas, con que cuenta el derecho civil,

para solucionar los conflictos de externalidades positivas? La limitación

principal es que el hecho de que tú indemnices a la víctima, sea por culpa

objetiva o subjetiva, muchas veces no soluciona el problema. Pensemos en

particular con ciertos tipos de accidentes, en particular con accidentes

modernos como la contaminación ambiental. El hecho de que yo sea un minero

y te pague a ti que vives a la orilla de un río una indemnización por haber

contaminado, no significa que el río se limpie; que yo vierta mis humos a la

atmósfera y cause un daño, puedo pagar la indemnización y la atmósfera sigue

sucia.

Las soluciones de derecho civil han aparentado ser ineficientes para solucionar

algunos problemas de responsabilidad extracontractual, particularmente los

derivados de problemas ecológicos, contaminación ambiental, tránsito y han

aparecido en el trascurso del siglo XX soluciones de derecho público para

enfrentar el problema de la responsabilidad extracontractual que han venido a

sumarse a las fórmula de responsabilidad civil tradicionales que conocemos.

De esta manera a la regla de la propiedad y a la regla de la responsabilidad,

dos soluciones de derecho privado, han venido a sumarse algunas reglas o

propuestas de reglas de derecho público para tratar de mejorar la

internalización de las externalidades.

La principal y más famosa es una formula, una regla propuesta por un famoso

economista británico en el primer tercio del siglo XX, Arthur Cecil Pigou . Pigou

fue un economista muy famoso en su época y de gran influencia en los primero

treinta o cuarenta años del siglo pasado. A él se le debe un teoría, muy

difundida, de los defectos del mercado. Claro, este hombre era muy inteligente,

un socialista, pero no acompañó a su doctrina del mercado una doctrina de los

defectos del Estado. Claro que el mercado es imperfecto, no en el sentido que

señala Pigou, pero es imperfecto como toda acción humana, el problema es

que como Pigou omitió los defectos de Estado indujo a mucha gente a pensar

que el Estado no tenía defectos y el Estado, estoy seguro, tiene más defectos

que el mercado. Sin embargo, Pigou es un hombre muy famoso. La noción de

que el mercado es defectuoso la tenemos grabada hasta nosotros. Todo el

derecho de la competencia se basa en eso, toda la idea de la protección al

consumidor se basa en la idea de que el mercado tiene información imperfecta,

y al tener información imperfecta el consumidor, pobrecito, hay que protegerlo

porque comete un montón de errores. La influencia de de Pigou es enorme, y

no solo se limitó a su estudio de la imperfección de mercado, Pigou también

investigó sobre la responsabilidad civil y observa el problema que les he

indicado. Observa y concluye que las fórmula de responsabilidad objetiva y

subjetiva eran insuficientes para solucionar el problema de la externalidad

negativa, especialmente en los problemas de contaminación y propuso otra

fórmula que la historia económica denomina en su honor Las contribuciones de

Pigou.

¿Por qué contribuciones? Porque la fórmula de Pigou suponía la creación de

un tributo, como sabemos, tribunos los hay de tres tipos: impuestos,

contribuciones y tasas. Los impuestos son aquellos como los que se grava, por

ejemplo, la renta o el valor agregado en las ventas; las tasas son aquellas

tarifas que el Estado te cobra por los servicios que efectivamente te presta; la

contribuciones, que son otro tipo de tributo, son aquellas que el Estado cobra

con fines de un cubrir una obra pública, por ejemplo cuando el Estado

construye una carretera le cobra a los vecinos la prorrata del costo de la

autopista, eso se llama la contribución de mejoras, termina la obra y viene en tu

recibo municipal de los impuestos y aparece una tributo adicional.

Inspirado en este concepto fiscal tributario, Pigou propuso crear una

contribución para internalizar la externalidad. La propuesta de Pigou era que el

Estado corrigiera el problema. Era socialista y proponía que el Estado limpiara

la laguna, que el Estado reforestara el boque, que el Estado limpiara la playa o

el río, y le cobrara a todas las personas directamente beneficiadas el costo de

la limpieza.

Esta idea de introducir al Estado a través de un mecanismo fiscal para corregir,

para internalizar una externalidad, se imaginarán ustedes hizo fortuna. Se

popularizó y es la fórmula que utilizan todas las reguladoras ambientales

empezando por la EPA en los Estados Unidos para solucionar los problemas

ambientales. Cuando hay un derrame de crudo de petróleo el Estado lo limpia y

le pasa la cuenta a todos, cuando hay una bahía sucia o contaminada el

Estado la limpia y le pasa la cuenta a todos los residentes. La idea de Pigou

era sin embargo que fuera una contribución, que el Estado no hiciera negocio

con esto, que se cobrara exactamente lo que había costado. Los vecinos

deben pagar la prorrata exacta de lo que costó la carretera para internalizar la

externalidad. Esto no significa que el causante no pague, el causante paga su

indemnización pero el Estado limpia.

Las contribuciones de Pigou se hicieron muy famosas en Estados Unidos a

partir de una experiencia: la limpieza del puerto de Baltimore. Baltimore en

Maryland, tenía una área portuaria enorme en un área muy deprimida, con

criminalidad muy elevada, un sitio sucio y contaminado y muy peligroso. La

ciudad de Baltimore lo que hizo fue limpiar el puerto de Baltimore a través de

un sistema de contribuciones de Pigou, el puerto hoy en día es una maravilla,

se ha convertido en el lugar donde va la gente a comer, a tomarse un trago.

Las mejores boutiques se encuentran allí, donde se acordonan los yates de los

más ricos y famosos. Siguiendo la experiencia de Baltimore en Estados Unidos,

se han hechos muchos experimentos de limpieza ambiental a través del

sistema de Contribuciones de Pigou. Otro ejemplo emblemático es el de

Boston. Al igual que Baltimore tenía un puerto muy sucio y descuidado y fue

recuperado de la misma manera que el de Baltimore.

Las contribuciones de Pigou se convirtieron entonces en un método de política

pública, un instrumento de derecho público muy popular. Siendo idea

internalizar la externalidad, es decir, cobrarle a los ciudadanos la limpieza

ambiental, el único sistema de derecho público que trata de internalizar las

externalidades son las llamadas multas. ¿Cuál es problema con las multas? El

problema es que no garantizan nada, ni la reparación a la víctima ni la

reparación de daño ambiental ¿Por qué? Porque la cobra el gobierno y se la

mete al bolsillo y se acabó. Además, la multa tiene dos problemas: cuando la

multa es muy alta fomenta la corrupción y cuando es muy baja se paga la multa

y qué importa, hasta pides que mejor te abran una cuenta, piensas «está

barato, deme dos». Entonces las multas suelen ser muy ineficientes por esa

razón. Afinarla es muy difícil y en segundo lugar la multa no va ni a la víctima ni

a reparar la cosa, es en realidad el peor de los mecanismos tendientes a

buscar la internalización de la externalidad.

¿A qué viene esta explicación preliminar? Este es el problema económico de la

responsabilidad extracontractual ¿Quién paga la cuenta de los daños? ¿Cómo

se maneja la cuenta de los años? Guido Calabresi en un libro clásico llamado

El Costo de los Accidentes trató de examinar la mayor o menor eficiencia de las

distintas formas de solucionar el problema de las externalidades negativas. Y

para examinar cuál sistema era el más eficiente, si la regla de la propiedad o la

regla de responsabilidad subjetiva u objetiva o las contribuciones de Pigou o las

multas, se planteó estudiar el problema del costo de los accidentes. Estemos o

no estemos de acuerdo con él no cabe duda de que Calabresi marca un punto

de inflexión en la manera de enfrentar el problema de la responsabilidad civil.

Calabresi dice que toda externalidad negativa tiene que ser analizada desde

tres puntos de vista, que él llama costos primarios, secundarios y terciarios.

¿Cuáles son los costos primarios? Los costos primarios son el desvalor que te

produce, la disminución de tu patrimonio. Por ejemplo, si te rompen un brazo tú

puedes establecer el costo primario como los costos directamente asociados

como consecuencia del accidente que has tenido. Los abogados romano-

germánicos diríamos en ese caso que hay que sumar el daño emergente al

lucro cesante, con un daño moral si existiere, esos son todos los costos

primarios. Todo lo que se deriva directamente del elemento dañoso, de la

externalidad negativa.

Calabresi dice que además de costos primarios hay costos secundarios. Dice

que no sólo basta la cuantía del daño sino que además hay que saber cómo se

distribuye ¿Por qué? Porque no es lo mismo pagar un daño entre uno que

pagar un daño entre varios. Supongamos que los costos primarios de un

accidente son 100. Si 100 deben ser pagados por una persona significa que los

costos secundarios de este accidente son más altos que si 100 tuvieran que

ser pagados por 100 personas. Tú puedes tener un sistema legal donde se

sancione al infractor que te ha causado un daño por el procedimiento que sea,

digamos por culpa objetiva o subjetiva, y se diga: el que causa un daño a otro

está obligado indemnizarlo. ¿Cuál es el daño? El costo primario del accidente,

usted es el culpable, pague.

Esto que parece impecable a nuestra mentalidad de abogado pero Calabresi

dice ¿Qué es más factible? ¿Que se pague ese daño o que se encuentre un

mecanismo para distribuir el daño de tal manera que esos 100 no los pague

una persona sino esos 100 los puedan pagar muchas personas? Es mucho

más probable que los daños se cubran más efectivamente cuanto más

ampliamente están distribuidos que si están concentrados. Todo sistema legal

que concentra la reparación en una persona o en pocas tiende a que se cumpla

menos que un sistema legal en el cual los daños se distribuyen ampliamente.

Esto nos lleva directamente a un tema. El problema del seguro obligatorio.

Calabresi es un partidario de los seguros obligatorios, por ejemplo en tránsito.

Nos olvidamos de los accidentes de tránsito porque accidentes habrá pero

están indemnizados y a un costo mucho menor que haciendo responsable al

causante, porque como todos estamos asegurados cuesta menos y es mucho

más probable que 100 personas paguen un dólar a que uno pague 100, no lo

paga y ya, no hay prisión por deuda y el daño queda sin cubrirse. Entonces,

dice Calabresi, empleando valores de tipo general, pensando en las

sociedades y no en las personas, un sistema que distribuya los costos

secundarios de los accidentes de tal manera que los costos secundarios sean

más bajos, es un sistema que va a permitir que los accidentes se indemnicen

mas fácilmente.

El tema de los seguros obligatorios es un tema muy polémico, se ha impuesto

en algunas áreas, la medicina en estado unidos, hay todo un movimiento que

no quieren estar asegurados pero es prácticamente imposible ejercer la

medicina si no tienes un seguro habida en cuenta la alta litigiocidad que hacer

responsables a los médicos. Pero por ejemplo se ha impuesto en el transito,

muchos países del mundo, Europa para empezar, algunos Estados de los

Estados Unidos, en el Perú el seguro es obligatorio. Ahora bien yo no soy

partidario de ningún seguro obligatorio, ni siquiera del seguro social obligatorio.

¿Qué produce el seguro obligatorio? Produce algo que en teoría de seguros se

llama riesgo moral ¿la gente se comporta mejor o peor cuando todo mundo

está asegurado? Todo mundo se porta peor ¿Por qué? Porque ya no importa,

todos están asegurados. Si en un mundo con regla de propiedad todos

caminan con armadura, en mundo con seguro obligatorio ¿Cómo caminara la

gente? Caminaría irresponsablemente. ¿Qué pasa con los países donde el

seguro de transito es obligatorio? Hay mas o igual cantidad de accidentes, no

disminuye la cantidad de accidentes, lo que sucede es que los accidentes ya

están pagados y en muchos casos hay un aumento de los accidentes de

tránsito como el caso del Perú. En el Perú, luego del seguro obligatorio,

aumentó la cantidad de accidentes. De hecho si tienes seguro obligatorio y no

tienes accidentes eres un tonto, porque como el seguro es igual para todos y

no distingue el buen conductor del mal conductor. lo que sucede es que el buen

conductor subsidia al que maneja como loco. Entonces, el incentivo es no

preocuparse por manejar bien si el buen conductor te amortiza el seguro. Esto

del seguro obligatorio es una cosa que se nos pasa por inadvertido y es una

cosa muy grave que afecta la conducta de las personas, el riesgo moral existe.

En el caso del seguro social, como lo mencioné antes , hay gente que cree que

el seguro social obligatorio es la causa de la destrucción de la familia en

Europa y Estados Unidos. El argumento es muy sugerente, el seguro social lo

crea Bismark a finales del siglo XIX y se extiende por Europa y Estados Unidos.

Hasta antes del seguro social, ¿cual era la función económica de los niños? La

función económica de los niños era cuidar a los viejos, es decir, era el seguro

social de las familias. La gente tenía hijos, muchos ¿Por qué? Costo

secundario, tenías un solo hijo que mantuviera a los padres y a las tías

solteronas, resultaba muy caro, entonces tenías no un hijo sino veinte, además

que no había métodos anticonceptivos y la abstinencia siempre ha sido,

digamos, no muy simpática. Entonces tenías un montón de hijos porque el

costo secundario del mantenimiento de los padres disminuía, había más hijos

que pagan la cuenta. Además había un elemento subjetivo que me permito

insistir. Si tú vas a depender de tus hijos cuando seas viejo ¿qué tienes que

hacer con tus hijos cuando son chicos? Quererlos mucho para que te quieran a

ti como tú los has querido, tienes que invertir tiempo en ellos, dedicación,

porque tú quieres que después, cuando tú seas un viejo baboso, te hagan un

poco de caso como tú les hiciste caso. Tú actúas de la manera que esperas

que actúen contigo, principio de simpatía que mencionan David Hume y Adam

Smith. Entonces la gente tenía hijos y les dedicaban mucho tiempo porque era

una inversión indispensable.

¿Qué ocurre con el seguro social? Ocurre una cosa trágica. Los padres ya no

tienen hijos porque no necesitan de ellos, porque los mantendrá el Gobierno.

Entonces ¿para qué tienes hijos? En Europa ya aprendieron, si los hijos

fastidian, hablan, gritan, preocupan, incomodan y son carísimos. Yo sería rico

si no tuvieran hijos En especial los hombres que comen como energúmenos, se

lo comen todo y años después se lo toman todo. ¿Para qué quieres hijos si tu

cuenta futura, tu seguridad social, la paga el gobierno? Mejor te gastas la plata

¿hijos que fastidian, que friegan, que requieren tiempo? Qué horror, mejor te

dedicas el tiempo a ti mismo. El resultado: es una sociedad más egoísta,

centrada en uno mismo. Entonces la figura del obrero ingles viendo fútbol o del

obrero italiano comiendo su pasta, es una imagen de un hombre solitario o de

una mujer solitaria. No hay familia porque la seguridad social le quita el sentido

a la familia ¿para qué quieres hijos si te mantiene el gobierno? No solo no

tienes hijos, si tienes hijos tienes muy pocos y le dedicas muy poco tiempo

porque ya no dependes de ellos. Al hijo lo ves un ratito, como al perro unas

palmadas en la cabeza. Dices, «estoy en otra cosa hijito, ve a ver tu juego de

computadora, estoy ocupado», y eso es consecuencia del seguro social. El

seguro social destruyó la familia occidental porque le quitó una función

económica central.

Las externalidades negativas no sólo tienen costos secundarios, sino además

tienen costos terciarios. Calabresi explica que además de la cuantía del daño

(costos primarios), y la manera en que se distribuyen (costos secundarios),

además interesa saber el mecanismo de liquidación para pagar el daño. No es

lo mismo imponer una multa que seguir un juicio por responsabilidad subjetiva.

Un procedimiento judicial para determinar la culpa inexcusable o la culpa leve,

es casi una discusión teológica, juicios larguísimos, complejos, imprevisibles,

no es posible saber cuál va a ser el fallo de los jueces con sutilezas y

barroquismos legales casi infinitos, porque son discusiones muy complicadas.

Calabresi dice que la internalización de la externalidad no sólo depende de la

cuantía de los daños y de su distribución, depende además de la manera como

se paguen, como se liquiden, porque hay procedimientos más eficientes que

otros para la liquidación de los costos de los accidentes. Puede ser que

escojamos un mecanismo que sea muy ineficiente y que no permita la

reducción de las externalidades, que produzca al final que los accidentes no se

indemnicen, entonces Calabresi trata de resaltar el hecho de que también hay

costos terciarios.

Organizando de alguna manera la idea de las soluciones tradicionales del

derecho civil y del Análisis Económico del Derecho en relación con el concepto

de costos primarios, secundarios y terciarios obtendríamos algo asi:

¿Cómo se soluciona esto siguiendo los principios de análisis económico del

derecho un accidente? Según Calabresi y la anteriormente expuesta

metodología del la reconstrucción del contrato perfecto, debemos poner

atención al precio, pero como es extracontractual no tenemos precio y vamos

directamente a la aplicación de las tres reglas en este orden :

1) Cheapest cost avoider.

2) Cheapest insurer.

3) Superior risk bearer.

Guido Calabresi sugiere que todo el derecho civil ha estado equivocado

respecto de la responsabilidad extracontractual, ya que la historia de la

responsabilidad extracontractual consiste en pasar de la regla de la propiedad

(el daño lo sufre la victima) a la regla de la responsabilidad (la cuenta pasa de

la víctima al victimario), el intento de internalizar la externalidad en el victimario

y no la víctima. ¿Qué dice Calabresi? Dice que eso no funciona porque es

irrelevante económicamente identificar al causante del daño. Calabresi dice

que lo que tenemos que identificar no es el causante del daño, lo que tenemos

que saber es quién se beneficia por el accidente.

¿Puede haber alguien que se beneficie de su accidente? Sí, se puede

beneficiar de su propia imprevisión. Calabresi propone subsumir todas las

reglas del la Reconstrucción del Contrato Perfecto a una regla nueva, la

llamada regla del previsor racional. ¿Quién debe responder por un accidente?

Lo que él denomina el previsor racional, es decir, aquel que pudo prever el

riesgo al menor costo posible. Si el previsor racional no lo hace y se produce el

accidente, hace una utilidad de su propia imprevisión y esa situación, dice

Calabresi, es incompatible con el principio de Pareto, es decir, se beneficia a

costa de otra persona. Calabresi critica la regla de la propiedad y la regla de la

responsabilidad por ser económicamente irrelevantes y dice que tenemos que

buscar al previsor racional. La responsabilidad no depende de la víctima o el

causante, sino el que pudo prever el daño con el menor costo posible.

¿Cómo identificamos al previsor racional? Calabresi dice que primero con la

regla cheapest cost avoider. Tenemos que preguntar quién tuvo el costo de

previsión menor utilizando la llamada Regla de Hand, cuando el costo de

previsión es menor que el riesgo por la probabilidad, esa persona es el previsor

racional. Por otra parte, cuando el costo de previsión es mayor o igual al riesgo

por la probabilidad, esa demanda es infundada: no le puedes exigir a una

persona que responda cuando es más costos prever el riesgo que el riesgo

mismo.

¿Qué pasa cuando no es posible establecer quién es el previsor racional en un

accidente? Calabresi dice, como se dijo en la Reconstrucción del Contrato

Perfecto, que hay que pasar a una segunda regla: la del Cheapest Insurer.

Tenemos entonces que hacer responsable a aquel que pudo haberse

asegurado con la prima más barata, porque aquel que pudo haberse

asegurado con la prima más barata y no lo hizo, producido un accidente, hace

una utilidad de su propia imprevisión, siendo válidas todas las observaciones

respecto de los amantes, neutrales y adversos al riesgo expuestas en el

capítulo anterior.

Y si, por último, no es posible establecer quién pudo haber contratado una

póliza de seguro más barata vamos a la tercera regla: la del Superior risk

bearer. Para Calabresi debe responder la parte más rica. ¿Por qué? Porque el

costo de oportunidad es inversamente proporcionalmente al ingreso, de

manera que si eres más rico tu costo de oportunidad es menor y debes

responder.

Esta es la fórmula calabresiana, la metodología que Calabresi propone para la

responsabilidad extracontractual, para la internalización de las externalidades

negativas. Las criticas son las mismas expuestas en el capitulo anterior de la

metodología de la reconstrucción del contrato perfecto. Se dice que es tanto o

más complicado que le clásico procedimiento de buscar al culpable, pero

Calabresi dice que el procedimiento clásico no soluciona el problema

económico.

 

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[1] Supra, Capítulo 11.

2 Isidoro de Sevilla (? c. 560 – Sevilla, 4 de abril de 636) fue

un eclesiástico católico y erudito hispanorromanode la época visigoda. Fue

canonizado por la Iglesia Católica y es, por tanto, también conocido como San

Isidoro de Sevilla. Fue arzobispo de Sevilla durante más de tres décadas

(599-636) y uno de los grandes eruditos de la temprana Edad Media

3 Arthur Cecil Pigou (18 de noviembre de 1877 Ryde – 7 de

marzo de 1959 Cambridge) fue un economista inglés , conocido por sus trabajos

en la economía del bienestar, otras cuestiones económicas sobre las que

investigó fueron las ciclos económicos, los impuestos y el desempleo.  Nació

en 1877 Ryde, en la isla de Wight, estudió en el Harrow School y se graduó en

el King’s College de Cambridge, donde fue alumno de Alfred Marshall, a quien

sucedería como profesor de economía política, desde 1908 hasta 1940.

Trabajó para diversas Comisiones, incluyendo la de 1919 sobre el impuesto de

la renta. En 1920 publicó su obra más señaladaEconomía del bienestar ( The

Economics of Welfare ), obra que ejerció gran influencia en ese campo de la

economía. .

4 EPA (Environmental Protection Agency: Agencia de Protección del

Medio Ambiente) es una agencia del gobierno federal de Estados

Unidos encargada de proteger la salud humana y proteger el medio ambiente:

aire, agua y suelo. También puede verse el acrónimo USEPA (United States

Environmental Protection Agency: Agencia de Protección del Medio

Ambiente de Estados Unidos). Comprende cerca de 18 000 empleados a

través de sus cuarteles generales, 10 oficinas regionales y 17 laboratorios

localizados a través de la nación. La EPA comenzó operaciones el 2 de

diciembre de 1970, cuando fue establecida por el entonces presidente Richard

Nixon. La agencia es dirigida por un administrador nombrado por el presidente.

La EPA no es una agencia del gabinete, pero se acostumbra conceder al

administrador dicho rango. La actual administradora es Lisa P. Jackson.

5 Supra. Capítulo 4