E L E S C A L A M I E N T O

(E jercicio del Seminario sobre “ Agravantes de la Responsabilidad Penal” , organizado por el Instituto dé Ciencias Penales en el curso académico 1954-55.)

Por Alberto VILORIA RENDONAlumno de 59 año •

CAPITULO I

G E N E R A L I D A D E S

1 .— Concepto y fundamento.—Me ha tocado desarrollar la agravante genérica marcada en nuestro Código Penal con el número 15 del artículo 77, la cual versa sobre el escalamiento. El Código copia allí fielmente la definición de escalamiento que trae el Código Penal español del año 1850 en el ordinal l 9 del artículo 431, que dice: “ Hay escalamiento cuando se entra por vía que no es la destinada al efecto.’ '

Es de advertir que el Código español no incluye el escala­miento en la parte general, en el artículo que consagra a las agravantes genéricas, sino que lo hace en la Parte Especial, como una circunstancia que califica el delito de robo con fuerza en las cosas (Art. 504, ord. I9). Nuestro legislador siguiendo la idea del legislador español de que el escalamiento es una manifestación de fuerza sobre las cosas en los delitos contra la propiedad, también incluye esta agravante en el Título X, “ De los Delitos contra la Propiedad” , en el artículo 455, ordi­nal 6, pero ya no como circunstancia calificante del delito de robo, sino como una calificante del de hurto, por cuanto ha considerado que el escalamiento aún cuando se trata de un acto típico de violencia, como lo supone entrar a una casa por sitio no destinado a tal fin, no es lo suficiente grave para calificar el hecho como robo.

Pero nuestro legislador, al establecer el escalamiento como calificante del hurto, difiere un tanto de la definición estable­

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cida primariamente. Dice el ord. 6 del artículo 455: “ Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al paso de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.” Como vemos, el legislador ha incluido aquí, además, el verbo salir que no aparecía en la primera de­finición contextual, ampliando así su campo de aplicación, pero creando un problema de interpretación al que habremos de referirnos más adelante. Por lo demás, creemos que en el ar­tículo 455 el legislador aclara aún más el sentido de la agravante genérica, lo cual nos ayuda a resolver algunos problemas teó­ricos.

El escalamiento indica, en términos corrientes, el salvar una altura de cierta consideración, singularmente valiéndose de una escalera de mano. No es ésta la acepción jurídica, sin embargo, sino la de entrar en un lugar por una vía no desti­nada ordinariamente al efecto, ya sea por un balcón, por un subterráneo, por un agujero o tragaluz, por sitios secretos o traspasando muros, paredes, cercos, pozos, verjas, etc., es decir, valiéndose de entrada subrepticia.

El artificio o la agilidad del ladrón vence el recinto de­fensivo de la cosa y por eso el delito, demostrando más voluntad criminal, despierta mayor alarma pública. El espíritu de esta agravante emana del principio de la inutilidad de la mayor defensa privada U), penetrando de un modo ilegítimo donde la víctima del delito debía creerse o debía creer sus cosas en cierta seguridad.

El vencimiento de las dificultades u obstáculos que nos es­torban la comisión de un delito, acreditan un exceso de empeño y una fuerza de voluntad, que muy justamente considera la

(1 ) Véase Carrara, Francesco. “ Programa del Curso de Derecho Criminal” . Editorial Depalma. Buenos Aires, 1946. Vol. IV, número 2.166, pág. 203. Defensa Privada: “ se refiere a todo lo que está dispuesto o puede legítimamente ser empleado llegada la ocasión por los particulares para la defensa de sus bienes, intereses, como la custodia de la casa, la vigilancia en general, la reacción física defensiva” . Manzini, Vincenzo, “ Tratado de Derecho Penal” , Ediar. Sociedad Anó­nima, Editores, Buenos Aires, 1948. Tomo II, Vol. II, pág. 502.

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Ley como agravante de la responsabilidad. No es un delincuente cualquiera el que escala murallas y balcones para llevar ade­lante su criminal propósito: necesítase más resolución, más empeño, cuando tenemos que salvar esos grandes estorbos, que cuando la obra es fácil, sencilla, asequible a un individuo menos preparado. El crimen moral es de seguro mayor. La alarma también lo es, y muy merecidamente, por otra parte. La so­ciedad se estremece en algo más íntimo de sus entrañas.

Resumiendo, la razón de ser del escalamiento como circuns­tancia agravante de la responsabilidad radica en la evidente agresividad y profesionalidad delictiva que su empleo significa, a más de la mayor alarma social que importa la violación o que­brantamiento de los medios naturales de protección de la pro­piedad privada o de la persona misma.

Para que, por consiguiente, la burla de la defensa privada merezca mayor energía por parte de la defensa pública (2) es necesario que las precauciones usadas por el propietario e inu­tilizadas por la malicia del delincuente, tengan en sí mismas un cierto grado de eficacia presunta.

De lo dicho se desprenden las condiciones que son necesarias para constituir el escalamiento y que habremos de estudiar en el Capítulo III, donde se trata de los elementos.

2 .—Denominaciones.—La denominación de esta agravante procede del vocablo francés “ escalade”, que significa escalada. Así pasa a Italia y en contra de tal galicismo se lanza Carrara, pues para él “ aquella palabra insinúa la idea de escalera, ins­trumento que no representa una condición necesaria de la calificante” (3). Manzini, por su parte, prefiere distinguir el hurto con escalada mediante el nombre de “hurto con artificio ingenioso’ ’.

De igual procedencia llega a España, en donde el término se vuelve más castizo, transformándose, de escalada a escalamiento. Del Código español pasa a los Códigos hispanoamericanos, donde recibe esa misma denominación.

(2 ) Defensa Pública: “ es aquella prestada normalmente por las autoridades públicas a los bienes-intereses públicos y privados” . Manzini, V. Ibidem.

(3 ) Cabrara, F. Ob. cit., núm. 2.165, nota, pág. 202.

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3 .—Definición.—Para el desarrollo de esta parte del Ca­pítulo habremos de seguir un cierto orden, comenzando por las definiciones que del escalamiento se han dado en la doctrina. Por cierto que son bastante escasas las que hemos podido en­contrar, dado que los autores que elaboran su sistema se en­cuentran conque ya los códigos se han encargado de definir esta agravante, quedando por lo tanto, a este respecto, sujetos al de su respectivo país.

Carrara: Existe la escalada o ascensión (insalizione) cuando el ladrón ha superado un cerco, sea que haya pasado por encima para introducirse, sea que haya aprovechado una abertura exis­tente en el mismo cerco, como (por ejemplo) una ventana” W.

Tejedor: “Hay escalamiento siempre que el ladrón sube, pe­netra ascendiendo a una casa cerrada por medio de expedientes improvisados, o de aparatos preparados de antemano” (5>.

Pacheco: Hay escalamiento cuando se salta por encima de una pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resis­tencia, y ofrezca de ordinario seguridad” (6>.

Para la exposición de las definiciones contextúales que hacen los Códigos, hemos de agruparlos en seis grupos diferentes.

a) En el primer grupo nos encontramos aquellas defini­ciones que consideran que sólo hay escalamiento cuando se entra por una vía subrepticia. A este grupo pertenecen los Códigos de Venezuela, Guatemala, Honduras y El Salvador.

Venezuela: “ Hay escalamiento cuando se entra por vía que no es la destinada al efecto” (Art. 77, ord. 15).

b) Al segundo grupo pertenecen aquellos códigos que de­finen el escalamiento como un medio ilegítimo de entrada o de salida del lugar donde se comete el delito. A este grupo per­tenecen los códigos de Cuba, Panamá y Paragüay. Estos dos

(4 ) Carrara, F. Ibidem.(5) Proyecto Tejedor, Art. 319, inc. 1, nota. Citado por Marcelo Finzi.

“ Las Circunstancias agravantes y atenuantes del Código Penal Argentino, con re­ferencias históricas y legislativo-comparadas” . Universidad de Córdoba, Argen­tina, 1949, pág. 91.

(6 ) Pacheco, Joaquín Francisco. “ Código Penal concordado y comentado” , 1856, Tomo I, pág. 245.

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últimos lo definen, pero no nombran, en su texto, el término escalamiento.

Cuba: “Hay escalamiento cuando se entra o se sale, del lugar en que el delito se comete, por una vía no destinada al efecto” (Art. 41, G).

Paragüay: “ Si el culpable, para cometer el delito o para transportar la cosa 'sustraída, hubiese salido o entrado al edi­ficio o recinto por diverso lugar o camino del destinado al tránsito ordinario de las personas.”

c) Los códigos pertenecientes al tercer grupo establecen que sólo hay escalamiento cuando se salta por encima del obs­táculo. Aquí quedan agrupados el Código de Francia, el tos- cano y el sardo, estos dos últimos ya derogados.

Francia: “Es calificado como escalamiento toda entrada en las casas, construcciones, parques y cercados, ejecutado por en­cima de las paredes, puertas, techos o cualquiera otro cercado.” (Art. 297.)

d) En este grupo se amplía el criterio anterior, pues se asimila al salto la entrada por un lugar no destinado ordina­riamente al paso de la gente. Código del Ecuador, Haití y Re­pública Dominicana.

Ecuador: “ Se califica de escalamiento: “Toda entrada en las casas, patios, corrales, o cualquier otro edificio, jardines, parques y cercados, ejecutada por encima de paredes, techos, murallas o cualquier otra especie de cercado; y la entrada por una abertura subterránea, o por balcones o ventanas, o por cualquier otra parte que no sea destinada para entrar legíti­mamente” (Art. 573).

e) El quinto grupo, al cual pertenecen los Códigos de Chile y Nicaragua, establecen la fractura como una de las modalidades del escalamiento.

Chile: Hay escalamiento “ cuando se entra por vía no des­tinada al efecto, por forado (7) o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas” (Art. 440, ord. I9) .

(7 ) “ Forado, da. (Del latín foratus, de íorare, horadar) Agujero” . Diccio­nario de la Real Academia Espñola. Decimoséptima edición. Madrid, 1947.

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f ) El Código de Puerto Rico es el único que constituye este sexto y último grupo. El escalamiento ha sido elevado a la categoría de delito y se caracteriza, no por la entrada subrep­ticia, sino por la simple entrada a una casa con intención mal­sana.

Puerto Rico: “Toda persona que entre en una casa, aposento, habitación, casa de vecindad, taller, almacén, tienda, granero, establo, dependencia u otro edificio, pabellón, embarcación, carro o vagón, con el propósito de cometer hurto o ratería o cualquier delito grave, será culpable de escalamiento” (Art. 408).

CAPITULO II

E L E M E N T O S

En este capítulo estudiaremos los requisitos o condiciones que debe llenar la acción criminal para aparecer agravada por escalamiento, planteándonos, en cada caso, algunos de loa tantos problemas que pueden surgir en la práctica.

De la simple lectura de la interpretación contextual que del escalamiento hace el Código, se desprenden dos elementos: la entrada al lugar del delito y la vía no destinada ordinariamente al paso de personas. La doctrina y jurisprudencia han agregado algunos más: el lugar cerrado, la dificultad del obstáculo, los medios extraordinarios y el dolo específico de escalar.

1 .—“ Hay escalamiento cuando se en tra ...” , comienza a definirlo la Ley. Ahora bien, ¿qué se entiende por entrar? En el caso de que el ladrón se haya encaramado sobre una pared medianera y, sin introducirse en el recinto, desde fuera, me­diante ganchos o instrumentos, ha hurtado objetos que se en­contraban adentro. ¿Existe o no escalamiento? Ricardo Núñez entiende por entrada la penetración del cuerpo donde se ha de cometer el delito W, criterio éste que había privado en la Ca­sación Francesa cuando decidió que no estaba calificado por escalamiento el hecho de subir por una escalera para robar los

(8 ) N u ñ e z , Ricardo, “ Delitos contra la Propiedad” . Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1951, pág. 172.

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acueductos de plomo de un tejado W. Sostiene Carrara (10>, sin embargo, que frente a los principios de la ciencia hay esca­lamiento en el caso del ladrón subido a la pared medianera, ya que el resguardo puesto por el propietario ha sido superado por la mano del ladrón como medio para cometer el hurto: no ha introducido el cuerpo, pero ha introducido la mano, que es la que efectúa el hurto. Nuestros tribunales no podrían acoger esta segunda solución por cuanto nuestro Código ha seguido en su texto el criterio de la introducción: “Hay escalamiento cuando se entra. . . ” ; ella es factible de aplicación en aquellos países cuyo código no define contextualmente la agravante, o bien lo hace en un sentido distinto.

Ahora bien, esta entrada clandestina debe hacerse con an­terioridad a la comisión del delito, o, por lo menos, ser conco­mitante con él, pues de otra manera no cabría su aplicación. Si el delincuente entra normalmente a la finca y comete un de­lito de daños — por ejemplo— una vez cometido es indiferente que se retire escalando el muro. Esta es la tesis exacta, pero no tanto, porque el salir el delincuente este ya consumado el delito, y, por lo tanto, el escalamiento se efectúe no para perpe­trarlo, como lo exige la Ley, sino para lograr la impunidad o transportar la cosa fuera del lugar —en el caso de robo— , sino porque, tanto en el sentido general del idioma como en su espe­cial acepción jurídica, escalar significa entrar o penetrar en un lugar cerrado.

Nuestro legislador, sin embargo, configura como calificante del delito de hurto el cometerlo con escalamiento, sea para en­trar o para salir del lugar de su comisión (Art. 455, Ord. 6). Ahora bien, la salida del lugar del delito mediante escalamiento funciona como causa de agravación en este único caso, sólo porque la Ley así lo establece expresamente, pero, como agra­vante genérica, el escalamiento se conjuga sólo en función del verbo “ entrar” .

2 .—Cuando decimos que el lugar debe ser cerrado, queremos expresar, que el mismo haya sido rodeado de ciertas precau­

(9 ) Casación, 21 de octubre de 1813 y Corte de París, 14 de septiembre de 1838. Sentencias citadas por Carrara, ob. cit. núm. 2.168, nota, pág. 205.

(10) Carrara, F., ob. cit., núm. 2.168, pág. 205.

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ciones u obstáculos por parte del propietario, que impidan el libre acceso a su interior, salvo, únicamente, por las vías des­tinadas a tal fin.

El concepto de “ lugar” del delito nos conduce irremisible­mente a un problema bastante interesante, cual es el del esca­lamiento exterior y escalamiento interior. Parte de la juris­prudencia y de la doctrina ha aceptado que la Ley lo que ha querido proteger es el límite externo de la propiedad, lo cual vale decir que lugar del delito es el espacio comprendido dentro de tales límites, pero concebido como un todo. Este concepto nos llevaría a la admisión del escalamiento externo únicamente, con exclusión del realizado respecto de muros o cercos interiores, pues éstos, se dice, no responden a un objeto de clausura o ce­rramiento, sino de mera separación. El error de tal posición consiste en considerar ese espacio como un todo indivisible, pues si la pared fuese divisoria entre dos habitaciones distintas, el escalamiento sería externo, porque el exterior de una casa no se constituye por estar en contacto con un campo o una calle, sino por representar los límites de la casa, comenzando más allá una propiedad o casa ajena. Esto último es la posición de Ca- rrara (u ), la cual aceptamos por considerarla mejor funda­mentada y más acorde con nuestra legislación, pues en este sentido como emplea el Código las expresiones “ casa o recinto” (Art. 455, ord. 6). Entiéndase por casa, cualquier edificio, es­tructura, barco, remolque u otra construcción capaz para dar abrigo a seres humanos, o perteneciente o conexo a una estruc­tura así adoptada (12) ; recinto, por su parte, tiene un sentido más restringido, pues comprende sólo una parte del edificio, como sería un piso, un apartamiento, la pieza del inquilinato, etc., pero manteniendo siempre una cierta autonomía funcional con respecto al resto del mismo. En realidad, tal distinción carece de relevancia jurídica, por lo cual consideramos más práctico su eliminación, reemplazándola en cambio, por la expresión ge­nérica “edificio” , con su respectiva interpretación contextual, a la manera del Código portorriqueño.

3 .—En principio, la vía destinada lógicamente para el acceso

(11) Carrara, P., ob. cit., núm. 2.167, nota, pág. 204.

(12) Código Penal de Puerto Rico, 1902, Art. 399.

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a un lugar, son las puertas; sin embargo, este tercer elemento del escalamiento, es una cuestión de hecho que corresponde apreciarla el juez en cada caso. Así sería vía natural de acceso el entrar por una puerta, pero no el hacerlo por encima o debajo de la misma. Se ha establecido jurisprudencialmente que, en principio, hay escalamiento, además de los casos ya citados de pasar por la parte superior de la puerta o arrastrándose por debajo de la misma, el saltar paredes, penetrar por una ven­tana o un balcón, por un tragaluz, un tejado, un sitio secreto, un subterráneo, etc.

4 .—Pasemos ahora al cuarto elemento, que hemos dado en llamar, dificultad del obstáculo. El obstáculo superado para en­trar debe ser de tal naturaleza que represente una defensa —de la cosa o la persona— , pues, de otra manera no concurre la razón de la calificante: la superación de la mayor defensa pri­vada, la cual debe ser, por lo tanto, real y efectiva, y no sim­plemente aparente, como son los obstáculos menores tendientes a delimitar o adornar la propiedad. El caso contrario, sería ex­tremosamente inequitativo, porque la protección que se le debe al propietario precavido se extiende al propietario incauto y un mero signo, una mera apariencia de defensa se equipara a la defensa real. En general, se tiene como insuficiente para cons­tituir defensa, aquello que, a pesar de constituir un obstáculo, puede salvarse de un solo salto, sin esfuerzo, “avec une simple enjambée” , como dirían los franceses.

El criterio de la altura de la defensa ha sido tomado en cuenta tradicionalmente, y sostenido, entre otros, por Carrara (13>. Algunos códigos lo consagraban, como el toscano (Art. 383), que fijaba en cuatro brazas toscanas la altura a superar por el ladrón para incurrir en escalamiento; el código sardo, en dos metros (Art. 619). En contra se ha sostenido que la Ley no puede hacer semejante determinación. “ Si la altura del recinto escalado es o no suficiente para juzgar que representa una efectiva defensa es una cuestión de hecho, que, en cada caso particular, decidirá el arbitrio del juez. Lo que esencialmente ha de establecerse es la realidad de tal defensa, porque eviden­temente, no habría escalamiento si la altura de un cerco, por

(18) Carrara, F., ob. cit. núm. 2.166, pág. 203.

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ejemplo, permitiere salvarlo de un simple salto” (14>. El obs­táculo debe significar una efectiva defensa frente a las posi­bilidades de la generalidad de los hombres. No importa que un atleta lo pueda salvar con relativa facilidad, o que sólo repre­sente una efectiva defensa para un hombre de condiciones de habilidad y vigor disminuidos, porque la razón de la calificante no reside en el criterio subjetivo del modo usado por el ladrón en el caso particular sino en el criterio objetivo de la efectiva existencia de la mayor defensa de la cosa mediante una altura o profundidad (15>. Esta es también la orientación de Manzini: “ . . . el reparo o el obstáculo pueden considerarse efectiva y no sólo simbólica y nominalmente tales, cuando responden objeti­vamente a su función, sin examinar la relación entre ellos y la persona del delincuente actual. Es errada, por consiguiente, la sentencia que admite el hurto calificado por escalamiento de una ventana que se eleva a 80 cmts. del suelo, sólo porque el culpable tuvo necesidad, a causa de su poca edad, de utilizar una escalera” (16>.

Algunos quisieron tomar como criterio la consideración pu­ramente concreta del hecho, exigiendo para el escalamiento el uso de un instrumento, o negándolo cuando el cerco hubiese sido superado mediante la simple agilidad personal. Pero este criterio no es aceptable porque vuelve fluctuantes las condi­ciones jurídicas del cerco. El mismo cerco puede ser superado mediante la simple destreza personal de un ladrón ágil y acos­tumbrado, pero puede exigir en otro más pesado la ayuda de un instrumento. De esta manera la misma defensa tendría que ser declarada una vez suficiente y otra insuficiente en razón de una circunstancia independiente de sus condiciones mate­riales (17).

Ahora bien, a los fines de la calificante no es necesario que la prudencial altura del muro o defensa exista en ambos lados.

(14) G óm ez, Eusebio, “ Tratado de Derecho Penal” . Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, Tomo IV, pág. 117.

(15) C a b ra ra , F., ob. cit. núm.,2.163, pág. 203.

(16) M a n z in i, Vincenzo, “ Tratado del Furto” , V, pág. 655, citado por Ri­cardo Núñez, ob. cit., llamada 151, pág. 174-175.

(17) C a r r a r a , F., ob. cit. núm. 2.166, pág. 203.

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Constituye escalamiento tanto el ascenso como el descenso, re­sultando evidente que si esa altura existe sólo en el exterior del muro, tendremos la agravante por ascensión, y si sólo existe en el interior, la tendremos por descenso. No debe desprenderse de lo que hemos dicho que se requiere siempre para la exis­tencia del escalamiento que se ascienda o descienda la altura prudencial. No, hay escalamiento, según nuestra legislación, siempre que se entre por vía no destinada al efecto; sólo hemos querido recalcar el que la defensa construida por el propietario debe ser siempre, real y efectiva.

Se exige también, insistiendo en ese mismo sentido, que el muro defensivo debe ser continuo. Cuando el propietario haya levantado un muro en alguno de los costados del jardín, dejando completamente abiertos los otros, o dejando intersticios, si el ladrón prefirió para introducirse en el jardín, saltar el muro en vez de penetrar por la parte descubierta, no hay razón para fundamentar en tal caso la agravante, pues no ha habido su­peración de defensa. Por el mismo principio, la altura de la defensa debe ser igual en toda su extensión, o, a lo menos, que en ninguna parte deje de ser un efectivo obstáculo frente a las posibilidades de la generalidad de los hombres. Si dos ladrones superan el cerco, uno, menos práctico, por su parte más alta, y el otro, por su parte más baja, no podría imputársele al pri­mero la agravante por cuanto el propietario no había defendido suficientemente la cosa al omitir elevar el cerco en toda su ex­tensión a la altura prudencial. Para reforzar estos argumentos veamos esta sentencia de los tribunales argentinos; “ . . . el es­calamiento exige medios atrevidos y dificultosos, saltando altos muros, atravesando azoteas, etc. No hay mayor temibilidad en el agente cuando es tan fácil entrar por cualquier parte como por la puerta misma: al contrario, revelaría mayor cinismo entrar por la puerta de la calle” (18>.

5 .—El quinto elemento del escalamiento está constituido por los medios extraordinarios que debe utilizar el delincuente para perpetrar el delito. En realidad no es sino una consecuencia del

(18) Pallo de la C.C.C. (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correc­cional de Buenos Aires) citado por Mario M. Mallo, “ Código Penal Argentino comentado” . Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1951, Tomo III, pág. 52, nota 1.

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requisito anterior, de la dificultad del obstáculo. Se requiere que la entrada por ascenso o descenso haya exigido una acti­vidad más hábil, más ágil y más violenta que la necesaria para la superación normal de un obstáculo; o la utilización de ayuda y artificios, o el empleo de aparatos. “ Por aparato se entiende desde la más humilde soga hasta el más complicado mecanismo. Se vale de un aparato por ejemplo, quien, para entrar, se sirve de un trono introduciéndose en él. También el que para salvar la altura o la profundidad utiliza medios artificiales, compren­didos en éstos toda suerte de instrumentos o de expedientes me­cánicos idóneos para esa finalidad, tales como las escaleras, las cuerdas, los ganchos, todo lo que sirva para levantar, o lo que se ha clavado en los muros o con lo que se ha practicado huecos en ellos” (19). Lo esencial es que la defensa debe, necesaria­mente, ser superada por cualquier persona en otra forma que caminando o con simples saltos o descensos, carentes de habi­lidad o potencia extraordinarias. Así lo ha reconocido la juris­prudencia argentina: “Lo que caracteriza el escalamiento es haber penetrado por vía no destinada al efecto, empleando medios extraordinarios para vencer el obstáculo opuesto al lugar cerrado” (20). Este requisito lo exige nuestro Código cuan­do califica al hurto por escalamiento: cometer el hecho “ . . . ven­ciendo obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal” (Art. 455, Ord. 6). El Código, en este caso, ha esclarecido aún más la noción que del escalamiento había dado al definirlo como agravante genérica.

6 .—Veamos ahora el último elemento, la intención dolosa de escalar para cometer el delito. Aquí se nos plantean dos situaciones: primero, si se escaló con un fin lícito o inocente, y, segundo, si el escalamiento se realizó con un fin ilícito dis­tinto al del delito imputado.

El primer caso está planteado y resuelto en esta sentencia del Tribunal Supremo de España: “ . . . F . A . y L .H . pene­traron en el chalet del perjudicado con el exclusivo propósito

(19) Nuñez, Ricardo C., ob. cit., llamada 148, pág. 174.

(20) C.C.C., septiembre 12-930. Cita de Ricardo C. Núñez, ob. cit. llama­da 140, pág. 171.

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de recuperar un balón con el que en aquellos momentos se hallaban jugando en las proximidades de dicho edificio y que había quedado retenido en sus balcones a causa de las inciden­cias propias del juego, sin que la rotura del cristal porque al mencionado efecto se introdujeron los mencionados jóvenes hu­biere sido realizado voluntariamente, germinando en el ánimo de los mismos una vez dentro del edificio, y no antes, el deseo de apoderarse, como lo hicieron, de determinados objetos de propiedad ajena que inesperadamente hallaron aquéllos sobre una mesa, en el curso de su impremeditada incursión, cabe in­ferir, sin duda alguna, que en la sustracción mencionada no procede apreciar el empleo de escalamiento como circunstancia específica que la califique de robo, toda vez que dicho acceso no tuvo lugar a impulsos de una voluntad dolosa que delibera­damente contra la propiedad ajena hubiera movido a los agentes motivos del delito a penetrar en edificio cerrado por una vía no destinada al efecto para consumar la preconcebida lesión patrimonial. Deben, pues, apreciarse en la ocasión de autos, dos etapas consecutivas, pero fundamentalmente diferentes por su naturaleza, contempladas a través del Código Penal; la primera, más o menos lícita, es aquella en que los acusados, aprovechando el hueco correspondiente a un cristal involuntariamente roto, penetraron por el mismo en un edificio cerrado impulsados por el único propósito de recuperar un objeto de su propiedad que allí se hallaba en virtud de circunstancias casuales; la segunda etapa punible se caracteriza por la sorpresa de los aludidos in­trusos al contemplar, dentro ya del mencionado edificio, unos objetos de valor, cuya existencia ignoraban hasta entonces y de los cuales se apoderaron con ánimo de lucro, surgido en aquel instante; en la primera etapa hubo escalamiento sin lesión pa­trimonial ni propósito de realizarlo; en la segunda, por el con­trario, hubo efectivamente lesión patrimonial, pero sin esca­lamiento; y como quiera que el dolo debe informar no sólo los actos propios y directamente lesivos del derecho ajeno, sino también los que a estos fines los rodean o los procedan buscados de propósito, es visto que. . (21>.

(21) R o d r í g u e z N a v a r r o , Manuel. “Doctrina Penal de Tribunal Supremo” .M. Aguilar, Editor, Madrid, 1948. Apéndice I, pág. 440.

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Veamos ahora la segunda situación. Si primero escaló para violar el domicilio o atentar contra la honestidad, y luego, de improviso y por una nueva determinación criminosa, se ejecutó el hurto, éste no será calificado, porque falta la rela­ción ideológica necesaria para que el acto represente subjeti­vamente la determinación al hurto y su ejecución a pesar de la mayor defensa de la cosa. Para que el escalamiento califique al hurto, tiene que serle reprochable al autor como un acto ligado mentalmente a la sutracción, de manera que aparezca como la manifestación de su voluntad más firme de atentar contra la propiedad ajena, superando y despreciando los ma­yores resguardos puestos por el propietario. Pero, a la inversa, ¿funcionará el escalamiento como agravante genérica? A mi entender, son aplicables aquí los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo español: “ el dolo debe informar no sólo los actos propios y directamente lesivos del derecho ajeno, sino también los que a estos fines los rodeen o les procedan de pro­pósito” .

CAPITULO III

LEGISLACION COMPARADA

SISTEMAS

1 .—Legislaciones que no contemplan el escalamiento ni en la Parte General ni en la Parte Especial del Código Penal:

Brasil, 1940. Perú, 1924. Méjico, 1931. Uruguay, 1933.2 .—Legislaciones que lo contemplan únicamente en la Parte

General:Ninguna.3 .—Legislaciones que lo contemplan en la Parte Especial:Colombia, Art. 444, ord. 3, 1936.Costa Rica, Art. 267, ord. 2, 1941.República Dominicana, Art. 397, 1884.Bolivia, Art. 609, 1834.Haití, Art. 352, letra f, 1922.

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Puerto Rico, Título XVII, Capítulo II y III, 1902.España, Art. 504, ord. 1, 1944.4 .—Legislaciones que lo contemplan en ambas:Cuba, Art. 41, letra G; Art. 521, ord. 1, 1938.Chile, Art. 12, ord. 19 y Art. 440, ord. 1, 1874.Guatemala, Art. 23, ord. 11 y Art. 392, ord. 1, 1936. Ecuador, Art. 30, ord. 44, y Art. 573, 1938.Honduras, Art. 9, ord. 20, y Art. 504, ord. 1, 1906. Nicaragua, Art. 23, ord. 19 y Art. 475, ord. 1, 1891. Paraguay, Art. 31, ord. 8, y Art. 388, ord. 3, 1910 ref. en

1914.El Salvador, Art. 10, ord. 19, Art. 462, ord. 1, y Art. 466,

ord. 1, 1904.Venezuela, Art. 77, ord. 15, y Art. 455, ord. 6, 1926.5 .—Legislaciones que contemplan el escalamiento con su

respectiva interpretación contextual:Cuba, Art. 41, letra G, 1938.Chile, Art. 444, ord. 1, 1874.República Dominicana, Art. 397, 1884.Guatemala, Art. 23, ord. 11, 1936.Ecuador, Art. 573, 1938.Haití, Art. 277, 1835.Nicaragua, Art. 455, ord. 1, 1891.Panamá, Art. 352, letra f. 1922.Puerto Rico, Art. 408, 1902.Venezuela, Art. 77, ord. 15, 1926.Honduras, Art. 9, ord. 20, 1906.El Salvador, Art. 10, ord. 19, 1904.Paraguay, Art. 388, ord. 3, 1910, reformado en 1914.6 .—Legislaciones sin su interpretación contextual: Argentina, Colombia, Bolivia, España, Ecuador y Costa Rica.7 .— Con palabras diferentes:Bolivia, Art. 14, ord. 3, 1834.

276 ALBERTO VILORIA RENDON

CAPITULO IV

J U R I S P R U D E N C I A

2. —Jurisprudencia Extranj era.a) España (22).b) Argentina.

ESCALAMIENTO

“ El concepto gramatical difiere del legal esencialmente, en cuanto éste es medio de introducirse en lugar cerrado por vía no destinada al efecto, en tanto que aquél es acceso a una altura singularmente valiéndose de escala.” (S. 21-1-936; R. 195.)

Es incompatible con el concepto de hurto: “ Es circunstancia calificativa del hurto, según constante disciplina del Tribunal Supremo, e incompatible por tanto, con el concepto de hurto, el que para realizar una sustracción se penetre por una vía que no sea la destinada al efecto, y esto sentado, probado que el recurrente, para apoderarse de determinados efectos, penetró en la casa del perjudicado después de forzar la puerta del jardín por el montante de una habitación cuya puerta estaba cerrada con llave, está bien calificado el delito de robo.” (S. 27-11-931; G. 16-12-932; t. 125; pág. 265.)

Hay escalamiento penetrando por:Una vía no destinada al efecto...

“ Concurre por haber entrado los culpables a ejecutar el de­lito por una vía no destinada al efecto.” (S. 7-4-915; G. 8-9-915, t. 94, Pág. 331.)

. .. una ventana. . .

“ Si el procesado penetró por una ventana, sacando la clavija de hierro que la cerraba y sustrajo varios efetcos, no siendo ésta la vía para penetrar en la casa, sino la puerta de la misma,

(22) R o d r íg u e z N a v a r r o , Manuel. Ob. c it . , Tomo III, pág. 4.292 y s.

E L E S C A L A M I E N T O 277

verificó el hecho con escalamiento.” (S. 11-1-877; G. 30-6-877; t. 16, pág. 52.)

“Probado que el procesado buscando de propósito la noche, escaló por la ventana de la casa morada de un particular e introduciéndose en ella sustrajo y se aprovechó de cierta can­tidad, es evidente que este hecho implica fuerza en las cosas y constituye delito de robo y no de hurto, porque el medio de escalamiento excluye por sí la calificación de hurto.” (S. 8-5- 891; G. 1-9-891; t. 56, pág. 652.)

“ Si el reo utilizó primero una llave para su acceso a la cocina y desde ésta dirígese a la ventana, que rompió con pa­lanqueta, penetrando así en la habitación primera de sus víc­timas, resulta indudable, que por no ser dicha forma la co­rriente o normal para la entrada a dichos locales, se haya bien apreciado esta circunstancia.” (S. 12-9-924; G. 16 y 17-5-925; t. 111, pág. 574.)

.. .un balcón...

“Habiendo penetrado el culpable por un balcón corrido en el cuarto de la casa de huéspedes donde convivía con el perju­dicado, sustrayendo de la habitación una cantidad de billetes contenido en una cartera, incurrió la Sala en error de derecho al calificar de hurto dicha sustracción, toda vez que el culpable lo efectuó por medio de escalamiento, debiéndose entender por morada la habitación que ocupa un huésped mientras en ella resida.” (S. 22-2-908; G. 2 y 4-8-909; t. 80; pág. 224.)

.. .un tejado...“ Si el veredicto afirma que los malhechores penetraron en

una casa habitada, por un tejado, descendieron a las habita­ciones y a llí... (S. 24-12-896; G. 10-2-897; t. 57, pág. 459.)

.. .un tragaluz, levantando la rejilla que comunicaba las dos habitaciones...

“A tenor de este número debe entenderse cometido un delito de robo con escalamiento por el reo para penetrar en la tienda donde realizó sustracciones de dinero, hubo de subir desde la cueva de la casa contigua a un tragaluz, levantando la rejilla

278 ALBERTO VILORIA RENDON

que ponía en comunicación con ambas habitaciones, puesto que empleó medios de fuerza, utilizando un acceso a la tienda que racionalmente no cabe estimarlo regular y de uso común, aun­que se tratara de un punto que alguna vez lo usaron para co­municarse los dueños de los establecimientos contiguos.” (S. 27- 12-918; G. 20-4-919; t. 101, pág. 324.)

. . .arrastrándose por debajo de la puerta fa lsa ...“ Si bien las puertas falsas son ordinariamente una de las

entradas para penetrar a las casas o sus dependencias, esto su­cede cuando se realiza en la forma común y ordinaria de penetrar en el edificio; pero cuando se emplea un modo inadecuado, por más que la entrada tenga lugar por la puerta, sin ejercer en ella ni violencia ni fuerza, se ejecuta por medio de escalamiento, por no ser esa la manera destinada al efecto para entrar.

El hecho probado de entrar en una casa estando cerrada la puerta falsa, arrastrándose por debajo de ella, determina el medio de escalamiento, porque el hueco que había entre la puer­ta y el suelo no es la vía destinada al efecto para penetrar en el edificio” (S. 19-18-892; G. 4-2-893; t. 49, pág. 344).

.. .saltando un muro exterior...

S. 19-5-903; G. 2-8-903; t. 70, pág. 348).

. . . saltando la pared del patio. . .S. 13-1-887; G. 25-5-887; t. 38, pág. 89).

.. .agujero abierto en pared medianera...

“ Si el agujero abierto en la pared medianil de las casas de la procesada y un vecino suyo, por donde aquélla penetró para sustraerle trigo, no era una vía de comunicación entre las mis­mas destinada al efecto, y lejos de eso resultó estar vara y media más elevada del piso no podía pasarse de una casa a otra sino valiéndose de una escalera de mano u otro objeto, existe indudablemente el escalamiento en la forma que el C. P. lo define, y no puede ser menos de ser aplicable este artículo (504, ord. 1) al hecho ejecutado por dicha procesada”. (S. 25-9-877;G. 25-11-877; t. 17, pág. 124).

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. . . No hay escalamiento:“ Si ayudado por otro llega a la altura de un balcón sin pe­netrar en él” .“ Si en la sentencia no se expresa que el procesado penetrara

en el balcón donde se encontraban colgando las prendas que sustrajo con el auxilio que para alcanzarlas le prestó un des­conocido y, por consiguiente, falta la condición esencial para el delito de robo que la Sala estima y no encuentra apoyo en el hecho de que por medio de verdadero escalamiento o entrada al balcón que no consta se sustrajo la capa y el pañuelo reco­brados después. (S. 27-12-882; G. 26-5-883; t. 27, pág. 489).

Doctrina modificada por la actual redacción de este artículo.

“Siempre que el escalamiento es medio de introducción en lugar habitado o no habitado, pero en condiciones de serlo, o en dependencia del mismo para apoderarse con ánimo de lucro de la cosa mueble ajena, hay fuerza en las cosas y el hecho ha de calificarse de robo y no de hurto.

No se opone a esta elemental doctrina, y antes bien la con­firma, en que algún caso para apoderarse de la cosa ajena se

emplee el escalamiento y, sin embargo, el hecho no constituya otro delito que el de hurto, y esto tendrá lugar cuando el esca­lamiento se emplee para apoderarse de la cosa ajena, pero sin introducirse en lugar habitado, o introduciéndose por este me­dio para cometer el delito en un sitio o lugar que no esté ha­bitado ni lo pueda estar por su naturaleza y condiciones” . (S. 7-1-887; G. 23-5-887; t. 38; pág. 53).

“ El escalamiento, o sea, la entrada a un lugar determinado por una vía que no es la destinada al efecto, constituye una de las notas características del delito de robo ejecutado en un edificio o en cualquiera de sus dependencias, sin que en ningún caso pueda calificarse de hurto la sustracción de cosas ajenas consumada por tal medio, que implica el empleo de fuerza en las mismas exigida como condición esencial y distintiva del ex­presado delito” (S. 21-3-890; G. 22-9-890; t. 44, pág. 389).

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Art. 504. Robo con fuerza en las cosas.N9 l 9 Alcance de la nueva redacción de este número suprimiendo el párrafo explicativo del escalamiento. (23>

“La supresión en el nuevo Código Penal del párrafo expli­cativo de la circunstancia P del Art. 504 no significa se res­trinja ahora el concepto jurídico del escalamiento, sino que, por el contrario, se le dota de mayor amplitud de acuerdo con el valor léxico de la palabra y el área más extensa en que el delito de robo mediante fuerza sobre las cosas puede operarse, pues si conforme a las legislaciones precedentes, sólo se penaban los robos de ese grupo genérico cuando se realizaban dentro de algún edificio de la clase de los habitados públicos o habitables, o al menos también dentro de las dependencias de los primeros, era lógico se concretasen los medios reputados violentos para introducirse los malhechores y que la acción de escalar quedase reducida entonces a quienes entrasen valiéndose de las vías distintas de las normales; pero ese casuismo limitativo desapa­reció, y es posible hoy se cometan los robos fuera del interior de aquellos locales con tal que sus autores empleen cualquiera de los procedimientos previstos y como necesaria consecuencia surge una noción legal nueva de la circunstancia dicha donde cabrán lo mismo el hecho de trepar sobre el suelo hasta el sitio donde la cosa se encontrare que el de salvar el obstáculo de la pared defensora y que el de penetrar a los edificios por huecos y ventanas inadecuadas a este servicio, sin que el último supuesto, con arraigo tradicional en nuestro derecho, requiera cierta al­tura mínima a vencer o reclame la intensidad del esfuerzo físico del escalador” . (S. 6-6-947; Rep. Jurisp. Aranzadi, 838).

No se comete:“Al afirmarse en los hechos probados de la sentencia de ins­

tancia que los recurrentes F. A. y L. H. penetraron en el chalet del perjudicado con el exclusivo propósito de recuperar un balón con el que en aquellos momentos se hallaban jugando en las pro­ximidades de dicho edificio y que había quedado retenido en sus balcones a causa de las incidencias propias del juego, sin que la

(23) R o d r íg u e z N a v a r r o , Manuel. Ob. cit., Apéndice I, pág. 440 y s.

E L E S C A L A M I E N T O 281

rotura del cristal porque al indicado efecto se introdujeron los mencionados jóvenes hubiere sido realizado voluntariamente, •germinando en el ánimo de los mismos una vez dentro de dicho edificio, y no antes, el deseo de apoderarse, como lo hicieron, de determinados objetos de propiedad ajena que inesperada­mente hallaron aquéllos sobre una mesa, en el curso de su im­premeditada incursión, cabe inferir, sin duda alguna, que en la sustración mencionada, no procede apreciar el empleo del esca­lamiento como circunstancia específica que la califique de robo, toda vez que dicho acceso no tuvo lugar a impulsos de una vo­luntad dolosa, que deliberadamente contra la propiedad ajena hubiera movido a los sujetos motivos del delito a penetrar en edificio cerrado por una vía no al efecto para consumar la pre­concebida lesión patrimonial. Deben, pues, apreciarse en la oca­sión de autos dos etapas consecutivas, pero fundamentalmente diferentes por su naturaleza, contemplados a través de los pre­ceptos del C. P .; la primera, más o menos lícita, es aquella en que los mencionados recurridos, aprovechando el hueco corres­pondiente a un cristal involuntariamente roto, penetraron por el mismo en un edificio cerrado, impulsados por el único propósito de recuperar un objeto de su propiedad que allí se hallaba en virtud de circunstancias casuales; la segunda etapa punible se caracteriza por la sorpresa de los aludidos intrusos al contem­plar, dentro ya del mencionado edificio, unos objetos de valor, cuya existencia ignoraban hasta entonces y de los cuales se apo­deraron con ánimo de lucro, surgido en aquel instante; en la primera etapa hubo escalamiento sin lesión patrimonial ni pro­pósito de realizarlo; en la segunda, por el contrario, hubo efec­tivamente lesión patrimonial pero sin escalamiento; como quie­ra que el dolo debe informar no solo los actos propios y directa­mente lesivos del derecho ajeno, sino también los que a éstos fines los rodeen y procedan buscados de propósito, es visto que procede acoger el recurso interpuesto por F. A. S. y L. H. J .” (S. 19-12-947; Rep. Jurisp. Aranzadi, 60).

b) Argentina:

“El menor confiesa que ha entrado por la ventana, pero el escalamiento exige medios atrevidos y dificultosos, saltando altos muros, atravesando azoteas, etc., cuando basta dar un solo salto

282 ALBERTO VILORIA RENDON

para salvar el obstáculo no hay escalamiento. No hay mayor te- mibilidad en el agente en penetrar en un recinto cuando es tan fácil hacerlo por cualquier parte como por la puerta misma; al contrario, revelaría mayor cinismo entrar por la puerta de la calle” (C. C. C. Citado por el Dr. Coll, de quien es la anterior vista, pág. 207 (24>.

“ Según Carrara, sólo debe apreciarse el escalamiento cuando la pared es de tal altura o está en situación de ofrecer verdade­ra resistencia en defensa de la propiedad, pues no hay temibi- lidad en el caso en que basta levantar la pierna para salvar el muro o cercado: el procesado salvó una ventana: no hay esca­lamiento" (C. C. C., de una vista del Dr. Coll, pág. 273) (25>.

“ Para que haya escalamiento en el sentido de la Ley es ne­cesario que emplee vía no destinada al efecto para penetrar en el lugar donde se va a consumar el delito, por lo tanto, no lo hay si el procesado salió del taller donde se consumó el delito, sal­tando una verja que daba a la calle” . (C. C. C., abril 1938, La Ley, 10-124) (26).

“Lo que caracteriza el escalamiento es haber penetrado por vía no destinada al efecto, empleando medios extraordinarios para vencer el obstáculo opuesto al lugar cerrado” (C. C. C., sep. 12-930. Fallos, 2-379) W).

“ El ladrón, que con el designio de perpetrar el delito, tras­pasa los reparos — cercos, paredes— que protegen, más que ma­terial, idealmente la propiedad, denota su desprecio por una garantía de seguridad difícilmente conquistada y con ello una peligrosidad muy superior a la del que hurta o roba simplemen­te” (Suprema Corte de Buenos Aires, marzo 15-949, La Ley, de mayo 20 de 1949, fallo 26.345). Pero la Corte olvida que la base de la calificante es esencialmente objetiva, exigiendo la supe­ración de una efectiva y mayor defensa privada” (28).

(24) M a llo , Mario M., ob. cit., pág. 52, nota.(25) Idem, pág. 52, nota 4.(26) N u ñ e z , Ricardo C., ob. cit., pág. 170, llamada 136.(27) Idem, pág. 171, llamada 140.(28) Idem, p. 173, llamada 146.

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“ No hay escalamiento aunque el procesado manifieste que, para entrar pasó por encima de las maderas que se hallaban de­bajo de la ventana, si esto no era un medio para alcanzar la altura de la misma, que a juzgar por su uso, con postigos que abrían y cerraban, estaban a una altura usual que no hacía ne­cesario escalar” (C. fed. B. Blanca, mayo 13-942; La Ley, 27- 310) (29).

“Existiendo escalamiento no debe prescindirse de esta cir­cunstancia cuando el lugar es habitado” . (C. C. C., sep. 12-930; Fallos, 2-379) <so>.

CAPITULO V

PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL“ Hay escalamiento cuando se usa una vía no destinada al

efecto para penetrar en el lugar donde se comete el delito o para salir de él", dice el ordinal 12 del artículo 32 del Anteproyecto de Código Penal elaborado por el Profesor español Dn. Luis Jimé­nez de Asúa y los doctores José Rafael Mendoza y José Agustín Méndez. Como vemos, esta definición amplía el campo de apli­cación de la agravante, incluyendo en ella la salida del delin­cuente (31), que el Código vigente contempla solamente en el caso de hurto para calificar el tipo.

Aunque en principio no soy partidario de considerar el em­pleo del escalamiento para salir del lugar donde se cometió el delito como circunstancia agravante de la responsabilidad, por las razones que hemos expuesto al estudiar en el Capítulo II el requisito primero, nos parece más lógico, si es que queremos ampliar su campo de acción, el establecer el escalamiento dentro de las agravantes genéricas, pero sin incluir la interpretación

(29) Idem, p. 175, llamada 154.(30) Idem, p. 176, llamada 158.

(31) En igual sentido se pronuncia el Proyecto de Código Penal (Libro Primero elaborado por el Instituto de Codificación y Jurisprudencia, en base a la ponencia del Dr. Tulio Chiossone (Art. 27, ord. 12), Tip. C. T. P., San Juan de los Morros, 1951. En el Proyecto de la Comisión Codificadora Nacional no se consagra el escalamiento como agravante genérica ni como agravante específica. Boletín Extraordinario de la Comisión, Año XI, N? 41, Imprenta Nacional, Ca­racas, 1947.

284 ALBERTO VILORIA RENDON

contextual. De esta manera dejamos su apreciación al supremo arbitrio del juez, permitiendo considerar como escalamiento la ascensión a una pared medianera, desde donde se extraen los objetos de propiedad ajena, así como el hecho de subirse a una escalera o a un tejado y robarse los acueductos de plomo (cana­les) de una casa o las esculturas valiosas que adornan el exte­rior de un edificio o iglesia. A estos hurtos que de hecho se han realizado con escalamiento, no les son aplicables la agravante, por cuanto no se ha penetrado ni se ha salido tampoco, ya que el delito se cometió en el exterior de la casa o del edificio. La res­ponsabilidad dél sujeto no resulta agravada, toda vez que el hecho no encaja dentro de la definición del Anteproyecto. En cambio, si omitimos la interpretación contextual en el Código, el juez podrá aplicar la "agravante tanto a la entrada en el lugar donde se comete el delito como a la salida de él, así como a aquellos casos en que se escale pero en que no hay salida ni entrada del delincuente.

Tal es nuestra opinión ante una futura reforma de nuestra Ley Penal en lo que respecta a la agravante que nos ha tocado estudiar.

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