EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN SUCESORAL EN EL CUARTO

ORDEN HEREDITARIO

ANDRÉS FELIPE MADRIÑÁN CASTIBLANCO

Cod. 1080284

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2013

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN SUCESORAL EN EL CUARTO

ORDEN HEREDITARIO

ANDRÉS FELIPE MADRIÑÁNCASTIBLANCO

Informe Final de Investigación para optar al título de Abogado

Director:

EUSTORGIO AGUADO MONTAÑO

Abogado

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2013

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Nota de aceptación:

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Firma del presidente del jurado

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Firma del jurado

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Firma del jurado

Santiago de Cali, Junio de 2013.

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TABLA DE CONTENIDO

Introducción,6

Metodología,12

Generalidades de las Sucesiones,13

El Derecho de Representación Hereditario,22

Historia del derecho de representación,22

Derecho Romano,24

Las Novelas 118 y 127,24

Francia,27

España, 32

El Derecho de Representación Hereditario en Colombia,38

Sujetos que intervienen en la representación sucesoral,40

Requisitos para que opere el derecho de representación susesoral,41

Importancia de la Representación Hereditaria,45

Definición, 46

Breve estudio de la Ley 29 de 1982, 48

Antecedentes48

Ley 153 de 1887, 48

Ley 45 de 1936, 48

Ley 140 de 1960, 49

Ley 5 de 1975.49

Conclusión,50

Derecho de Representación Hereditario,51

5

Modificaciones a los Órdenes Hereditarios,53

Modificaciones al primer orden hereditario,54

Modificaciones al segundo orden hereditario,55

Tercer Orden hereditario,56

Cuarto y Quinto Orden Hereditario,57

Doctrina y jurisprudencia sobre el Derecho de Representación,59

Que dicen los tratadistas,63

Tratadistas que congenian con la segunda tesis o interpretación,69

Conclusiones,75

Referencias Bibliográficas,81

6

Introducción

Desde hace varios siglos la humanidad ha tratado de dar respuesta a una de

las preguntas más frecuentes de un ser humano ¿qué pasa cuando morimos?

Probablemente un cristiano apegado al tenor literal de la Biblia diría que

conforme a la palabra de Dios “vale más perro vivo que león muerto. Además,

los que viven saben que han de morir, pero los muertos ni saben nada ni ganan

nada, porque se les echa al olvido.

Allí terminan su amor, su odio y sus pasiones, y nunca más vuelven a tomar

parte en nada de lo que se hace en este mundo”.(Eclesiastés, Capitulo 9

versículos del 4 al 6); ahora bien, si el difunto durante su vida logró afincar una

gran fortuna, o a lo menos tenía un bien apreciable en dinero, este no iba a

parar con el difunto en su ataúd, ni se le echaría al olvido, a no ser de que

estuviéramos en el antiguo Egipto, en donde el finado era enterrado con todo

su patrimonio, pero este hecho encierra toda una cultura por delante, pues se

hacía aquello porque para el egipcio la muerte no era más que una etapa de la

vida, es decir, se moría para volver a vivir eternamente, de tal manera, que

nada mejor que el difunto fuera enterrado con sus posesiones terrenales, pues

posteriormente las podría necesitar; pero como no se está en el antiguo Egipto,

algo debe hacerse con dichos bienes; pues bien, los romanos diseñaron todo

un régimen sucesorio, que permitía a una persona disponer de sus bienes

antes de su muerte, por medio de un testamento en el cual instituía a sus

herederos, y si no lo hacía, la ley de acuerdo a unos parámetros disponía

quienes serían aquellos ¿pero debido a que surgió ese régimen sucesorio,

porqué una persona podía disponer de sus bienes antes de su muerte?

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Todo esto tuvo una discusión muy interesante, a saber, Laurent, expresa dos

maneras de ver el hecho de la muerte respecto de los bienes del causante, en

primer lugar el punto de vista de Mirabeau que dice

Puesto que el derecho de propiedad sobre la mayor parte de los

bienes de que los hombres gozan es una ventaja que les es

ofrecida por las convenciones sociales, nada impide, si se

quiere, que se miren dichos bienes como entrando de derecho,

por la muerte de sus poseedores, en el dominio común, y que

vuelvan enseguida de hecho, por la voluntad general, a los

herederos que llamamos legítimos.(Mirabeau citado por Laurent,

citado a su vez por Claro S., L., 1979, p. 184)

Y por el lado contrario Babeuf expresa que “Nada impide tampoco que los

bienes queden en el dominio común y que la santa igualdad reine sobre la

tierra”(Babeuf citado por Laurent, citado a su vez por Claro, 1979, p. 184), de tal

manera que se podía dar cualquiera de las dos soluciones, pero a decir verdad

¿cuál sería más pertinente? La historia comprueba que la primera de ellas por

varias razones.

Según Eugene Petit(1992)en su tratado elemental de derecho romano

cuando una persona tiene un patrimonio compuesto en muchas de las

ocasiones de activos y pasivos, mientras dure vivo, cruel realidad, porque lo

único que tiene seguro el hombre es su muerte, puede responder por sus

pasivos ya sea con los bienes presentes o los que llegare a tener, pero al

momento de su muerte se le da un continuador de su personalidad, que sería

quien el designe como heredero o quien la ley designe a falta de testamento

válido, aquel entonces tiene que responder por todas las deudas del difunto, y

obtiene también los derechos que se traspasen con la sucesión; esto, como

bien lo dice Petit, genera un triple interés el primero es el del difunto, porque sin

8

heredero que continuara con su personalidad sus bienes eran tomados en

posesión por los acreedores y estos los vendían en bloque, causando así, para

la familia del difunto que su memoria se manchara de infamia, cosa que no

sucedía si había un heredero, segundo, el interés de los acreedores, pues si

había un continuador del difunto que se hacía cargo de las obligaciones que

este había contraído, y aun debía, tenían en él un nuevo deudor, y tercero un

interés religioso a decir de Petit.

Aunque los textos dan poco luz sobre este asunto, es evidente

que el culto privado entre los romanos de los primeros siglos era

de grandísima importancia, porque aseguraba a cada familia la

protección de los dioses manes, esto es de sus antepasados

difuntos. (Petit, 1992, p. 512)

De igual manera, Luis Claro Solar (1979), en las explicaciones del derecho

civil chileno y comparado dice

En efecto el derecho de sucesión hereditaria o la facultad de

disposición de los bienes por causa de muerte es una

consecuencia tan necesaria del derecho de propiedad que

constituye uno de sus principales elementos como base del

ahorro que lleva al hombre a economizar para los últimos días

de su existencia y en previsión de las enfermedades e

incapacidades para el trabajo, así como para asegurar el

porvenir de sus hijos. (p. 186)

También dispone Solar que

Por lo demás, si se reconoce al hombre el derecho de disponer

gratuitamente de sus bienes por acto entre vivos (y este derecho

no ha sido nunca negado) si se reconoce el derecho de donar

sus bienes o parte de ellos, no puede negársele el derecho de

9

disponer de ellos por causa de muerte, que no es otra cosa que

una donación sujeta a la condición de la muerte del donante. (p.

186)

De tal manera que nada mejor que un régimen que regule la sucesión como

una manera de adquirir el dominio derivativo, pues viene del derecho que

tenían sobre algunos bienes nuestros causantes, y nos los transmiten bien sea

por testamento o abintestato, pero además de razones tan potísimas como las

que dan dos maestros del derecho, es también apropiado decir que la sucesión

es la materialización del esfuerzo y la constancia del individuo, que quiéralo o

no, trabaja toda una vida para que en sus días postreros, tenga el alivio de

decir que lo poco o lo mucho que consiguió, va a quedar en manos de sus

dolientes, es decir de las personas a las que más quiso. No sería justo disponer

algo distinto, como se hizo en Rusia con los decretos 14 y 27 de abril de 1918,

al final de la primera guerra mundial y casi un año después de la revolución

bolchevique, que suprimió en gran medida la sucesión hereditaria, pero a los

pocos años se estableció nuevamente, dejando entre ver que tomar ese tipo de

medidas no le convienen a nadie, ni al difunto, ni a sus herederos, ni mucho

menos a un país, pues al decir de Claro Solar (1979) “si el hombre no tuviera la

seguridad de poder disponer, al morir, de los bienes que ha acumulado con sus

esfuerzos, desaparecería todo estimulo de ahorro; viviría al día; el progreso

social y económico de la nación sería imposible”. (p. 186)

Siendo así, la sucesión es una manera de proyectar la familia como el seno

de la sociedad, de salvaguardar el patrimonio familiar y su honor porque el

heredero representa al padre no solo en sus derechos sino también en sus

obligaciones, por ello el Código Civil Colombiano en su artículo 1434 dice “los

títulos ejecutivos contra el difunto lo serán también igualmente contra los

herederos...” (Colombia, 1990, Art. 1434)

10

Por estas razones y más es imprescindible la sucesión hereditaria.

Ahora bien establecida la importancia del derecho sucesoral y de su

reconocimiento, se puede decir que cuando se habla de una sucesión intestada

en la cual el difunto no dispone de sus bienes sino que lo hace la ley

presumiendo sus afectos, puede tener lugar la regla general de la sucesión

intestada (el pariente más próximo en grado excluye al más lejano) o dar lugar

al derecho de representación hereditario, que consiste en una ficción legal en

que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de

parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o

aquél no quisiese o no pudiese suceder.

Esta investigación pretende analizar en qué consiste la figura de la

representación hereditaria, comprender cómo ha operado desde su origen en el

Imperio Romano, como fue acogida posteriormente por Francia y España, y su

desarrollo en el Derecho Colombiano, cuáles son sus requisitos, qué cambios

ha tenido hasta la fecha, analizar la jurisprudencia al respecto, la doctrina y la

Ley para llegar a dar respuesta al siguiente problema: opera el derecho de

representación en el cuarto orden hereditario en vigencia de la Ley 29 de 1982.

La pregunta parece obvia, pues en este orden no opera dicha figura, pero lo

que se quiere significar con el título, es que cuando faltan los titulares del tercer

orden hereditario, como lo son los hermanos y la cónyuge, inmediatamente se

pasa al cuarto orden, sin la excusa de la representación, pues esta ópera solo

cuando la herencia se difiere en el tercer orden.

Ahora bien El beneficio que trae este estudio es importante y amplio. Primero,

porque las personas que, por cualquier causa puedan llegar a verse

inmiscuidas o encontrarse involucradas en una sucesión intestada, que tenga

que repartirse en el cuarto orden hereditario, contaran con una base teórica

11

solida y un método que les permitirá hacer valer sus derechos. Además, los

resultados de esta investigación servirán para que los operadores jurídicos

puedan aplicar la norma conforme a derecho, con el fin de construir criterios

sólidos y ciertos alrededor del Derecho de Representación Sucesoral, para el

logro y consolidación de la seguridad jurídica que se debe tener en las

actuaciones judiciales y en los fallos correspondientes.

Del mismo modo los abogados se verán beneficiados ya que tendrán un

elemento más de juicio que comprende el estudio de toda la doctrina

colombiana sobre la representación sucesoral y su aplicación o no en el cuarto

orden hereditario. Elemento que les servirá al momento de tomar la decisión de

poner o no en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, de tal manera

que se evitaría en gran medida el desgaste de 3 o más años en un proceso

ordinario.

12

Metodología

La presente investigación se enmarca en el método histórico hermenéutico,

en primer lugar porque es de vital necesidad interpretar leyes y normas para

fijar su verdadero sentido cuando aun no se haya establecido, y llegar a la

conclusión de cual es verdaderamente la interpretación que más se adecua a

las normas que regulan la materia de la representación hereditaria.

El método hermenéutico utilizado será el inductivo porque se va a partir de lo

particular a lo general, muy concretamente se estudiara y analizaran unas

providencias aplicables a la investigación con el fin de establecer si la

interpretación que se dio en esos casos es la adecuada o hay que reevaluarla

De igual manera se aplicara el método histórico para conocer a profundidad el

desarrollo, evolución y actualidad del derecho de representación hereditaria,

con el fin de comprender si esta se da indefinidamente en la línea de los

colaterales, o más preciso aun, si el derecho de representación opera en el

cuarto orden hereditario a la luz de la ley 29 de 1982.

Siendo así, para el desarrollo de esta investigación se manejaran fuentes

primarias como las normas, leyes, y la jurisprudencia aplicable al tema de

investigación. Como fuentes secundarias se tendrá la doctrina nacional e

internacional.

En la presente investigación en primer lugar se procederá a revisar el material

bibliográfico que exista y se pueda adquirir; en segundo lugar se pasará a

seleccionar la información pertinente para el proyecto y el desarrollo de este.

En tercer momento se llevará a cabo un análisis detallado de la información

seleccionada para de esta manera pasar a la sistematización de esta.

Finalmente esta investigación es básica, no experimental, cualitativa y su nivel

es exploratorio.

13

Generalidades de las Sucesiones

Sucesión por causa de muerte

La Sucesión por causa de muerte, bien sea real o presunta, pues en el

código civil colombiano se da la posibilidad de declarar a una persona muerta

cuando haya desaparecido y su existencia se haya hecho verdaderamente

incierta, cumpliendo con los condiciones establecidas en el artículo 97 del

Código Civil, es un modo de adquirir el dominio de los bienes que ostentaba el

difunto, para hacer más claridad por la Sucesión Intestada se transmiten el

conjunto de derechos del difunto, es decir, el patrimonio, que comprende los

activos y los pasivos, los derechos reales y personales que se puedan

transmitir, tal y como lo dice el profesor Hernando Carrizosa Pardo (1945)

Para regir la sucesión por causa de muerte, la ley atiende al

conjunto de todos los derechos del difunto, comprendiendo todo

su activo y todo su pasivo, porque orienta su criterio la unidad

del patrimonio; realizar esa unidad fue obra exclusiva del código

civil, porque las leyes españolas, impregnadas de prejuicios

aristocráticos, afirmaron numerosas excepciones para regir

ciertos bienes por leyes especiales. (p. 10)

Se dice que se puedan transmitir porque hay algunos derechos reales que

terminan precisamente con la muerte, y por tal motivo son intransmisibles,

como el usufructo, el uso y la habitación, y algunas obligaciones que tampoco

pueden transmitirse, como las que son intuittupersonae, es decir la obligaciones

que se contraen con una persona, atendiendo a sus cualidades y aptitudes

respecto a un campo en concreto, por ejemplo se contrató a Valeriano Lanchas

para un concierto en el Teatro Municipal de Cali, y resulta que por cosas del

destino, aquel hombre muere antes de presentarse en el teatro a sorprender a

14

los asistentes con su voz magistral; dicha obligación en cabeza de Valeriano no

se transmite a sus herederos pues se contrató con él porque se sabía de su

talento en el canto; ahora bien, tampoco se transmiten las obligaciones

alimentarias comprendidas en el artículo 424 del Código Civil, ni el albaceazgo

pues éste termina con la muerte del ejecutor testamentario, artículos 1327 y

1336 del Código Civil.

Se dice que la sucesión es un modo de adquirir el domino pues el artículo

673 del código civil así lo expresa, consagrando además de está, la tradición, la

prescripción, la accesión y la ocupación.

Estos modos de adquirir el dominio pueden ser originarios o derivativos, para

el caso que ocupa esta investigación, la sucesión por causa de muerte, se

estaría hablando de un modo derivativo, pues el sucesor adquiere el derecho

que tenía el causante.

Al decir de Luis Claro Solar “La sucesión por causa de muerte es un modo

de adquirir derivativo, ya sea a titulo universal, ya a titulo singular, porque el

dominio que en virtud de ella adquiere el sucesor proviene del dominio anterior

que tenía el difunto” (1979, p. 15); de tal manera que el derecho del sucesor no

nace de la nada, no nace espontáneamente, sino, que por el contrario, nace del

derecho que tenía el difunto, dándose un traspaso de derechos del difunto al

sucesor.

El artículo 746 del Código Civil dice que para que valga la tradición se

requiere de un título traslaticio de dominio, como el de venta permuta etc., a

pesar de que hable de la tradición se aplica a otros modos de adquirir el

15

dominio como la sucesión por causa de muerte, porque como dice Hernando

Carrizosa

Esta exigencia, aunque solo consignada expresamente para la

tradición es común a todos los otros modos de adquirir el

dominio, porque la causa próxima de la transmisión, que es el

modo, queda ineficaz sin la causa remota que es el título.

(Carrizosa, 1945, p. 16)

En este caso el titulo seria la ley o el testamento y el modo claramente serian

la sucesión por causa de muerte como venimos hablando. Es así que la

sucesión puede ser testada, intestada o mixta.

Distintas clases de sucesión

El código civil colombiano en su artículo 1009 contempla tres maneras de

suceder, a la primera que hace referencia es a la sucesión testada, que se da,

cuando la persona que murió, o sea el causante, el de cujus o el difunto, se le

puede llamar como quiera pues los términos son semejantes, dejó un

testamento (Carrizosa, 1945), es decir, hizo aplicación de la posibilidad que le

da el código de disponer de sus bienes antes de su muerte, repartiendo su

herencia a como bien tenga, pero respetando, claro está, las normas de orden

público (Asignaciones Forzosas), inmodificables, que regulan la sucesión por

causa de muerte, porque de no ser así, pueden sus herederos pedir la reforma

del testamento(Colombia, 1990, Art. 1274), ahora bien no quiere decir ello que

si el difunto dejó testamento entonces la sucesión va a ser testamentaria, pues

puede ocurrir que dicho testamento no se hizo conforme a derecho, o no

tuvieron efecto sus disposiciones, siendo así estaríamos hablando de la

16

sucesión intestada, que es la segunda manera de suceder que contempla el

código, y se da a más de estas dos causas, cuando el difunto no hizo

testamento, motivo por el cual, es la ley la que llama a los herederos, tratando

de establecer presuntos afectos del causante, para así, repartir la herencia.

Y en tercer lugar el código habla de la sucesión mixta, queriendo ello decir

que puede ser parte testada y parte intestada, como cuando el causante en su

testamento solo se remite a dejar un legado y a establecer la cuarta de mejoras

para uno de sus nietos.

Cuando se habla de la sucesión mixta, es de importancia histórica recordar

que en el Imperio Romano, esta clase de sucesión no era posible para los

civiles, pues según Pomponius “eran cosas naturalmente incompatibles que

pugnaban entre sí, testado e intestado” (citado por Claro, 1979, p. 196), pero si

se daba con respecto a los militares, pues como es bien sabido estos

personajes dejaban dos tipos de patrimonios, el militar1 y el civil, pudiendo

disponer de alguno de los dos, sería la sucesión parte testada, parte intestada.

La sucesión testada y la intestada han estado consagradas en las XII tablas

e incluso antes, pues la costumbre del pueblo Romano se conjuró en aquellas

tablas, de tal manera que no es posible saber cuál de estas dos surgió primero,

solo se pueden contentar con el comentario de Eugene Petit (1992, p. 513): “la

sucesión testamentaria y la sucesión abintestato han existido desde el origen

de Roma” y es que no cae bien conjeturar, si no hay una prueba cierta que

permita desentrañar esta discusión.

1Peculio Castrense.

17

Sucesión Intestada

Retomando, el Código Civil Colombiano dice en el artículo 1037, “Las Leyes

reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,

no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus

disposiciones”(Colombia, 1990, Art. 1037)

De tal manera que si alguna de estas situaciones consagradas en dicho

artículo se presenta, la sucesión será intestada y entrarán a operar los Órdenes

Sucesorales establecidos en la Ley, que actualmente son cinco después de la

reforma que hizo la Ley 29 de 1982 a la Ley 45 de 1936 en la cual eran 6 los

Órdenes Hereditarios.

En el Derecho Romano Cuando el causante no había dejado testamento,

siendo de muy rara ocurrencia no hacerlo, tal y como comenta el Doctor

Lucrecio Jaramillo Vélez “Por otra parte, en Roma, la sucesión testada es

infinitamente más frecuente que la intestada, y los juristas se esfuerzan siempre

en mantener en vigor los testamentos”. (Jaramillo, pág. 140). La Ley de las XII

tablas designaba la voluntad del testador, es decir establecía que la herencia

debía repartirse de la siguiente manera, en primer lugar a los sui heredes, que

eran los descendientes legítimos o adoptivos que estuvieren bajo la potestad

del causante, al igual que la mujer in manu, en segundo lugar a los agnados

que era un vínculo que se creaba en virtud de la potestad que ejercía el páter

sobre personas que dependían de él; de igual manera para el tratadista Eugene

Petit(1992), el segundo orden estaba conformado por los agnados colaterales,

por ejemplo los hermanos o sobrinos, y el tercer orden la gens; esta distribución

fue cambiando progresivamente y el emperador Romano Justiniano en las

novelas 118 y 127, introdujo modificaciones sustanciales a estos grados

18

mencionados anteriormente, ya que basó todo el derecho sucesoral testado e

intestado en la consanguinidad, los vínculos de sangre que unen a la familia, de

tal manera que es importante recalcar que cuando se habla de una sucesión

intestada o ab intestato2 el legislador es el encargado de desentrañar o suplir la

voluntad que habría tenido el difunto si hubiere dejado testamento, Haciéndolo

de una manera general, es decir, los vínculos familiares más próximos de una

persona se dan entre padres e hijos, hermanos, sobrinos, primos, lazos de

sangre que unen, porque el legislador no puede establecer para cada causante

sus afectos, es por esto que en las legislaciones actuales se procede en primer

término por lazos de consanguinidad, afinidad y civil3.

Ubicación de la sucesión intestada en el Código Civil

El Código Civil está dividido en un título preliminar y 4 libros, el primero de

ellos es el de las personas, el segundo de los bienes y de su dominio, posesión,

uso y goce, el tercero de la sucesión por causa de muerte y de las donaciones

entre vivos, y el cuarto de las obligaciones en general y de los contratos; el libro

tercero empieza con un título en donde se dan las definiciones y reglas

generales sobre la sucesión, en el segundo título se habla de las reglas

relativas a la sucesión intestada, en el tercero de la ordenación del testamento,

y así sucesivamente, pero lo que es menester resaltar es porqué el código

inició regulando la sucesión intestada y no la testada, la razón la impone la

lógica, pues la sucesión intestada impone unos Órdenes Herenciales en los

cuales hay herederos forzosos llamados también legitimarios, es decir

herederos que no se les puede desconocer sus derechos, por medio de un

testamento, como lo son los hijos cuando heredan personalmente o cuando son

representados por sus descendencia(Colombia, 1990, Art. 1241), los

2 El difunto no deja testamento o si lo deja no cumple con los requisitos para que nazca a la

vida jurídica. 3 Hijos adoptivos o padres adoptantes

19

ascendientes, los padres adoptantes, y los padres de sangre del hijo adoptivo

en forma simple(Colombia, 1975), es decir los herederos de primer y segundo

orden hereditario, de tal manera que es imprescindible que anteceda este

conocimiento, pues únicamente conociendo el sistema de la sucesión intestada

puedo realizar un testamento conforme a la ley, sin el riesgo de que sea

reformado, pues cuando no se respetan los derechos de los herederos forzosos

estos tienen una acción llamada la reforma del testamento.

Siendo así, se puede también saber en qué momento se puede disponer de

los bienes como a bien lo tenga, que sería el caso en el cual, la persona que

pretende realizar un testamento, no tenga descendientes ni ascendientes, de tal

manera que a todas luces es mejor que el código regule primero la sucesión

intestada; al respecto también dice Hernando Carrizosa que

Este carácter subsidiario indica el método científico que

debemos adoptar en nuestro estudio, porque es obvio que

siendo perteneciente a la persona la potestad de cambiar por

sus mandatos testamentarios el régimen determinado por la ley,

se impone la necesidad de conocer primero este régimen, esa

base legal preexistente, que la persona puede alterar. (1945, p.

12)

Origen de los bienes

A pesar de los grandes avances que han tenido las legislaciones al tratar la

sucesión intestada, aún se conservan rezagos, de lo que una vez fue una gran

desigualdad, afortunadamente esta vez, están en algunos códigos actuales,

pero solo para recordar aquellas épocas en las que se atendía más, al origen y

naturaleza de los bienes, primogenituras y edades, que en razones más

fuertes, como lo es el parentesco.

20

Clara imagen de lo anterior es lo expresado en el artículo 1038 del código

patrio colombiano, que resalta “La Ley no atiende al origen de los bienes para

reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.(Colombia,

1990, Art. 1038)

El profesor Fernando Vélez(s.f.) denota con sencillo análisis que dicho

artículo podría suprimirse del código pues la ley no hace diferencias fundadas

en el origen de los bienes ni en las restituciones o reservas, de tal manera que

no habría de donde deducirlas, por esto lo que hace el código es separarse del

derecho español y el derecho francés que si consagraba estas figuras, para

establecer que a él no le interesa desentrañar de donde proceden los bienes, ni

cuál es su naturaleza, pues toma la idea del Derecho Romano en la cual había

unidad del patrimonio, es decir, todos los derechos y obligaciones del causante

que se puedan transmitir se transmiten a su heredero o herederos, sin hacer

distinciones como la siguiente: - si una de esos bienes venia por parte de

madre y el causante no tuviere descendientes, sino ascendientes, padre y

madre vivos, pues la madre seria la que recibiría dicho bien. Porque como se

decía anteriormente en el derecho español esos eran bienes de abolengo.

Ahora bien las restituciones y reservas se predicaban de las mujeres u

hombres que al casarse por segunda vez, tuvieren hijos del primer matrimonio,

a los cuales les debían reservar los bienes del primer marido o mujer,

dependiendo del caso, o que heredaren los hijos del primer matrimonio.

Por su parte el artículo 1039 del código civil dice lo siguiente “En la sucesión

intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”.(Colombia, 1990, Art.

1039)

21

También se encuentra en este artículo, que la ley no va a ceñirse a la hora

de establecer afectos del difunto, en si sus herederos, dejando este

descendientes, eran hombres o mujeres, o en cuál era el mayor o primogénito,

nuestro código siguiendo al francés dijo basta de recriminaciones infundadas,

sin un toque de argumentos reales, pues hombre o mujer tienen iguales

derechos, pues primer hijo o segundo o tercero, son iguales.

Una de las causas que dio lugar a estos cambios antes mencionados fue sin

duda la revolución francesa que predicaba ante todo tres principios, libertad

igualdad y fraternidad, he aquí entonces, la igualdad en el derecho de

sucesiones por causa de muerte, pues como bien es sabido estos principios no

eran proclamados únicamente para la vida pública, sino que lo eran para todos

los aspectos de la sociedad.

Muestra de ello fue la aprobación en Francia de la Ley Octava de abril de

1791, dos años después de la Revolución, por la Asamblea, que en su artículo

primero decía

Toda desigualdad resultante entre los herederos ab intestato, de

las cualidades de primogénitos o segundogénitos, de la

distinción de sexos o de las exclusiones consuetudinarias, sea

en línea directa, sea en línea colateral, es abolida; todos los

herederos en igual grado sucederán por porciones iguales en los

bienes que les sean deferidos por la ley. En consecuencia las

disposiciones de las costumbres o estatutos que excluían a las

hijas del derecho de suceder con los varones o descendientes

de varones, son derogadas. (Laurent, citado por Claro, 1979, p.

206)

22

El Derecho de Representación Hereditario

Historia del derecho de representación

Nada mejor que conocer la historia de una institución o figura jurídica, para

abordar diáfanamente su estudio en el presente, pues solo de esa manera se

sabrá para que se implantó, cuáles fueron sus motivaciones, que legislaciones

las han adoptado y en qué medida, que cambios ha tenido en su desarrollo; en

fin, vislumbrar estos ítems a partir del estudio histórico, ayudará a comprobar

cómo realmente, se debe aplicar dicha figura a la luz de la actual ley que la

consagre.

No quiere decir ello, que una vez realizado el estudio, aquella figura jurídica

debe aplicarse, como antes se solía hacer, no, porque habrán miles de

circunstancias que modifiquen estos aspectos, como adelante se observará.

Como ya se ha visto cuando una persona muere, la ley presumiendo los

afectos del causante, establece unos órdenes de sucesión, para saber quién va

a ser el continuador de su personalidad, esos órdenes en el Derecho Romano

se establecieron primeramente en la Ley de las XII tablas, que no hizo otra

cosa que positivizar las costumbres de los ciudadanos romanos, en el primer

orden se encontraban los sui heredes o herederos suyos4, en el segundo orden

estaban los agnados, pero no hay que confundirlos con los del primer orden

pues esos son agnados privilegiados, los de este orden son los colaterales

(Petit, 1992), y en el tercer orden se encuentran los gentiles.

4Descendientes legítimos o adoptivos colocados bajo la potestad directa del difunto, como lo

son el hijo y la hija, el nieto y la nieta nacidos del hijo, el bisnieto y la bisnieta nacidos del nieto habido del hijo.

23

Lo menester de establecer aquí es que en el primer orden se va a suceder

sin hacer distinción de grado, por ejemplo, si Julián tuvo 2 hijos, Carlos y

Manuel, y al morir le sobrevive únicamente Carlos, y Camilo hijo de Manuel, por

haber muerto Manuel antes que su padre, la herencia no será únicamente para

Carlos por estar más próximo en grado a Julián sino que también heredaría

Camilo así esté un grado más alejado de su abuelo, porque lo hace en lugar de

su padre, como diría Gayo “suceden todos sin distinción de grado, y cuando el

difunto deja un hijo y dos nietos nacidos de otro hijo ya fallecido, estos nietos no

son excluidos por el hijo pues suceden en lugar de su padre” (citado por Petit,

1992, p. 586)

Al suceder los nietos en lugar del padre no tienen estos más derechos que

los que le hubieren correspondido a su padre, si aún viviere, por tal motivo

Gayo dice lo siguiente:

La partición se hace por cabezas, in capita, siendo todos los

herederos suyos del primer grado: tres hijos recogen cada uno

un tercio. En todos los demás casos se hace por troncos in

stirpes; por ejemplo, si hay un hijo y dos nietos nacidos de otro

hijo premuerto, la sucesión se divide en dos partes, puesto que

hay dos troncos; el hijo recoge una mitad, y la otra se reparte

para los nietos. (Citado por Petit, 1992, p. 586)

Nótese entonces que en el Derecho Romano, más específicamente en la ley

de las XII tablas se dio origen, a lo que hoy, en el derecho actual, llamamos la

representación hereditaria, aunque solo se establecía a favor de los

descendientes por la línea recta de manera indefinida, ya que cuando la

herencia se repartía en el segundo orden hereditario, heredarían únicamente

los colaterales más próximos, excluyendo a los demás.

24

Tal y como decía Ulpiano(citado por Petit, 1992, p. 587)

El que sucede siempre es el agnado más próximo. Si hay un

hermano y dos sobrinos nacidos de otro hermano premuerto, el

hermano solo recoge la sucesión, pues los dos sobrinos no

pueden ocupar el lugar de su padre. Si hay varios agnados en el

mismo grado, concurren y se hace el reparto por cabezas.

No haber introducido esta institución en el derecho romano o en cualquier

otro, que lo precediera, habría sido, sin duda alguna, como mencionan muchos

doctrinantes, una desigualdad injustificada y aberrante, pues, al morir el padre,

el nieto ya no tendría derecho a la sucesión de su abuelo, entonces, además de

sufrir la muerte temprana del padre, tampoco recibiría la herencia que le

hubiere correspondido a esté, si hubiese vivido al momento de morir el

causante.

Derecho Romano

Las Novelas 118 y 127. Justiniano Emperador Romano modificó en gran

medida los órdenes hereditarios consagrados en las XII tablas, las

constituciones Imperiales y demás, creando por su parte un sistema distinto al

anterior, en el que no se tenía en cuenta el vínculo surgido del sometimiento al

poder del pater5, sino el parentesco que nacía de la sangre6, por esto los

órdenes contemplados en las novelas hablan de los descendientes,

ascendientes, y colaterales, siguiendo la máxima regla de que el pariente más

próximo en grado excluye a los demás, con excepción, del instituto de la

representación hereditaria, que ya no solo se presentaba en la línea recta

descendente sino también en la colateral pero solo hasta los hijos de los

hermanos.

5Agnacion.

6Cognatio: ya sea en línea recta o colateral.

25

Como se puede anotar, siguiendo la novela 118

A falta de parientes llamados en el segundo grado, la sucesión

se concede a hermanos y hermanas uterinos y consanguíneos y

a los hijos en el primer grado de los que estén ya fallecidos. Se

excluyen los otros colaterales, y entre ellos la partición se hace

por troncos. (Petit, 1992, p. 604)

Hagamos un paréntesis aquí, para establecer cuando operaba la

representación en el Derecho Romano, y es sencillo de notarlo, pues de una

lectura atenta de las novelas, nos damos cuenta que era necesario en primer

lugar que el difunto de que tratara la sucesión no dejara testamento, o sea que

se tratará de una sucesión intestada, que uno de sus hijos hubiera muerto

antes que él, dejando descendencia, bien fuera hijos nietos o bisnietos, para

que estos ocuparan el lugar de su padre, y por tanto recibiera los derechos que

habrían correspondido aquel, haciendo la partición por estirpes o por troncos,

por lo tanto cuando se hereda por derecho de representación se hace en todo

caso por estirpes.

En la línea recta operaba hasta el infinito, mientras que en la línea colateral

operaba únicamente hasta los hijos de los hermanos, es decir que si fallecía U

quien no tenía descendientes ni padres, sino que contaba con 2 hermanos, R y

S, R muerto antes que él y que dejó un hijo T, no solo heredaría S, pues aquí

operaba el derecho de representación y T ocuparía el lugar de su padre, pero

supongamos que antes de morir U también hubiese muerto T, su sobrino en

primer grado, dejando un hijo B, sobrino nieto del causante, aquí no operaria la

representación, pues solo se daba hasta los hijos de los hermanos.

26

Además Justiniano distinguía dos clases de colaterales, los privilegiados y

los ordinarios, al hablar de los privilegiados se refería a 1- “los hermanos y

hermanas carnales y sus hijos; 2- los hermanos y las hermanas de padre o

madre y sus hijos; y al hablar de los ordinarios, 3- Los otros colaterales” (Petit,

1992, p. 603). En tal virtud se daba la representación únicamente en los

colaterales privilegiados pues si faltaba un hermano su hijo o hijos heredarían

por él, mientras que los demás colaterales tenían un orden propio y heredaban

por cabezas, pues el más próximo excluía a el más lejano, dentro de este orden

se encontraban los sobrinos nietos, primos y tíos.

Para confirmar esta tesis se decía expresamente en las novela 118

Solo a los hijos o hijas de los hermanos varones o hembras les

concedemos tal privilegio, para que sucedan en los derechos de

sus padres; y no le damos este derecho absolutamente a

ninguna otra persona que provenga de este orden.(Vallet de G.,

J., 1984, p. 342)

Al igual que los colaterales ordinarios, los ascendientes heredan por

cabezas, excluyendo el de grado más próximo al del más lejano, por cuanto no

se daba la institución de la representación, encasillándose desde ese entonces,

en el orden de los descendientes del difunto, y de los colaterales privilegiados.

Cuando quedaban únicamente los hijos de los hermanos, por haber fallecido

con anterioridad al causante, se suscitaba la duda de si heredarían por estirpes,

pues estaban representando a sus padres, o lo hacían por cabezas, ya que las

novelas no consagraron expresamente esta situación, algunos autores (Petit,

1992;Jaramillo V., L., 1968; Claro, 1978) dicen que en la lógica jurídica hubiera

debido dividirse entre ellos por estirpes, pero esta discusión se

27

desatónegativamente en la Dieta de Espira de 1529 diciéndose que heredarían

por cabezas. (Jaramillo, 1968)

Por otro lado, ¿qué pasaba entonces cuando el difunto había muerto

intestado, y estaban vivos sus descendientes pero uno de ellos repudiaba la

herencia?

Como más adelante se verá, la representación hereditaria en las

legislaciones actuales no solo opera cuando se da la muerte del padre o la

madre que tenían derecho a suceder, sino también cuando estos no quisieren

(repudiar la herencia) o cuando fueren indignos o desheredados, el análisis se

centra en que en el derecho romano se contemplaba esta figura bajo el nombre

de devolución, que la define Eugene Petit de la siguiente manera “este derecho

es el que tiene un heredero privado por otro para aceptar la sucesión, cuando la

ha repudiado el que le precede” (1992, p. 587). Permitiéndoles entonces a

ciertos herederos hacer uso de ella7.

Francia. En Francia surgieron muchas corrientes acerca de la aplicación del

derecho de representación, pues inclusive en algunos países de derecho

nacional, de coutumes, como lo eran los de ponthieu, boulonnais, artois, douin,

sant-amand y mortagne (Claro, 1979) no se aceptaba esta institución ni en la

línea recta, que era algo ya prácticamente establecido desde el Derecho

Romano, pues las razones eran obvias y se habían hecho entender a todo dar,

es por ello que a pesar de este desacierto que tuvieron dichas costumbres,

pronto entenderían su error y seria enmendado, no dando lugar a volver a

limitar esta figura en la línea recta, y aplicándola indefinidamente, como se hace

en todas las legislaciones actualmente.

7Las Reformas de las constituciones imperiales admitieron la devolución para los agnados.

28

Ahora bien, respecto de la línea colateral, se seguían variadas posturas, en

algunas costumbres como las de blois, montargis, ville de lille, chimai Namur,

no se admitía, en otras como Epte, local de normandia, valois, hoanda y

rotterdam se admitía pero solo en el primer grado, es decir los hijos de los

hermanos representado a sus padres, otros la admiten de manera más amplia

como la costumbre de la ville de metz que consagra que en la sucesión de los

colaterales los sobrinos suceden por representación con sus tíos y lo sobrinos

nietos con los sobrinos, pero cuando queden únicamente sobrinos nietos, la

representación no va mas y estos suceden pero por cabezas, es decir

aplicando la regla general, el que esté más cercano en grado dentro de dicho

orden excluye a los más distantes (Claro, 1979)y otras la aplicaban

indefinidamente como la costumbre de Reims.

Posteriormente se unificaron todas las costumbres existentes en Francia, y

se dijo que la representación tendría lugar no solo en la línea recta

indefinidamente, sino también en la línea colateral indefinidamente8.

Pero pocos años después con la expedición del Código de Napoleón, se

cambió de nuevo la aplicación de la representación, pues ya no se haría hasta

el infinito en la línea colateral, como lo había estipulado la ley 17 Nivoso de

1794, sino que se limitaría hasta los sobrinos nietos.

Tal como se ha visto la representación operaba solo en dos escenarios, en la

descendencia en aquel tiempo legitima del difunto y en la descendencia

legitima de los hermanos del difunto, es decir que cuando se trataba de los

8Ley 8-13 de Abril de 1971 y Ley 17 de Nivoso del año II (1794).

29

ascendientes, estos no tenían la posibilidad de aplicar la institución de la

representación, ya que si moría Mauricio, Sacerdote, único hijo de la unión

entre Marcela y Paco quien murió antes que él, la herencia correspondería

integra a su señora madre marcela, por ser su ascendiente más próxima, de

igual manera así hubiese existido a la muerte de Mauricio, Carlos el padre de

Paco y bisabuelo de Mauricio, la herencia seria para Marcela pues aquí se

atiende a la proximidad del grado, aquí el pariente más próximo excluye a los

otros, y no se da la excepción del derecho de representación, porque si así

fuera entonces Carlos heredaría junto con Marcela y recibiría lo que le habría

tocado a Paco si hubiese estado vivo a la muerte de su hijo.

Que mejor expresión para entender porqué no se aplica la representación en

los ascendientes que la dada por Laurent

Se puede, sin embargo, encontrar en ella un sentido profundo.

Si, ocurre con la afección como con los ríos; desciende; no sube;

la vejez se apega a la infancia, como si quisiera sacar de ella

una nueva fuente de vida; el niño, si acepta las caricias del

anciano, no se apega a él; el abuelo no reemplaza en su

corazón al padre a la madre que ha tenido la desgracia de

perder. Es la ley de la naturaleza; el legislador la debe respetar y

como la representación está fundada en la afección presumida

del difunto, no podía admitirla para los ascendientes. (Laurent,

citado por Claro, 1979, p. 252)

La Representación era pues, como desde el Derecho Romano una

excepción a la regla del grado, que era dada claramente por los vínculos de

sangre, que hace presumir afectos, la mayoría de las veces certeros, pero que

no puede aplicarse a todos los órdenes de la sucesión, por eso como dice

30

Laurent “ha sido necesario que el legislador intervenga para derogar a la ley de

la sangre”.

Para finalizar cabe de nuevo la pregunta que se hizo cuando estudiábamos

el Derecho Romano y hablábamos de las devoluciones, que en otras

legislaciones, entre ellas el derecho chileno y colombiano por cuenta del señor

Andrés Bello entraron a formar parte de la institución de la representación, pues

no solo se representaría al muerto, sino también al que no quisiese (repudiar la

herencia) o no pudiese suceder por estar desheredado, o haber sido declarado

indigno.

Pero no fue nada fácil llegar al punto que se comenta, sino que hubo todo un

ejercicio doctrinario para llegarla a admitir en estos otros supuestos; dicha

etapa se comenta en esta parte del estudio porque fue tal la influencia y las

discusiones sobre esta posibilidad en la Francia posterior a la revolución

francesa, que se hacía urgente nombrarla en esta ocasión; así el derecho

francés no la haya admitido sino en el caso de la muerte.

Como la institución se creó para que el hijo (x) pudiera representar al padre

(y) en la sucesión intestada o abintestato del abuelo (z), por haber muerto (y)

antes que (z), era obvio que tenía que faltar el representado para poder

representarlo, y se entendía que faltaba cuando había muerto, por eso el hijo

(x) entraba en lugar de (y). De esta condición surge la llamada máxima de la

representación, que es, sin duda alguna, la muerte del representado para que

el representante ocupe su lugar, o si no, no hay lugar vacante que se pueda

ocupar, por eso si (y) decide repudiar la herencia de su padre, el hijo de (y) no

puede representarlo, porque aquel a quien va a representar está vivo, lo que

sucede fue que no aceptó la herencia, y por este hecho no se entiende que

haya perdido su estado civil, ni el lugar que ocupaba en su familia (Claro,

31

1979), he allí el problema que se presentaba en el derecho francés para admitir

la representación por otra causa que no fuera la muerte, surgía después la

siguiente pregunta, si se desheredaba a (y) pero este moría antes que (z) podía

entonces su hijo representarlo, se decía que en este caso sí, porque

efectivamente (y) había muerto y su lugar estaba vacante, y en ese sentido no

podía oponérsele a su hijo lo que perjudicaba a su padre.

Así fue ablandándose esta situación a través de tiempo, llegando a

comprender gran parte de las legislaciones, que sería odioso que los hijos no

pudieran representar a los padres que estando vivos, no pudiesen heredar, bien

sea por ser declarados indignos, o por haber sido desheredados, o

simplemente por repudiar la herencia. De tal manera que en el Derecho Chileno

y Colombiano para evitar dolores de cabeza se consagró en el código civil,

artículos 1045 y 1041 respectivamente, que el derecho de representación es

una ficción legal en la cual se supone que una persona tiene el lugar y por

consiguiente el grado de parentesco y los derechos que tendría su padre o

madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder. (En ambos códigos

es idéntico el artículo).

La razón de Andrés Bello, para estar en contravía del derecho francés,

ADEMÁS DE LA DESIGUALDAD QUE HABRÍA PARA LOS HIJOS, fue que la

muerte, bien sea, civil o natural, no era más que una incapacidad, es decir que

no era necesario hablar de la sobrevivencia del que se iba a representar (Claro,

1979), ahora bien si se analizan las otras posibilidades de la representación, sin

involucrarse la muerte, también se estaría hablando de incapacidades, como lo

es la desheredación, porque por esta causa, el heredero, se hace incapaz de

recibir la herencia que le hubiere correspondido si su padre no lo hubiere

desheredado.

32

Dándonos cuenta que el derecho de sucesiones siempre tiende a humanizar

la ley y hacerla consecuente con principios de justicia e igualdad.

España. El Fuero Real, fue la recopilación y unificación de las leyes que

regulaban a la España desde la edad media, constaba de 4 volúmenes, el

tercero de ellos trataba del derecho civil y no consagraba expresamente el

derecho de representación, pero si se establecía que “cuando el difunto dejare

nietos de hijos suyos que le hubieren antecedido en la muerte, estos sin

importar su número heredarían lo que le hubiere correspondido a su padre, de

estar vivo, es decir sucedían por estirpes” (Fuero Real ley 7 titulo 6 libro 3,

citado por Claro, 1979, p. 248), que es una de las consecuencias cuando se

hereda por derecho de representación, es decir, que a pesar de no

consagrarse, si se daban sus características generales, y por lo tanto operaba

en la línea recta descendente.

En la línea colateral, no se daba opción a esta figura cuando solo quedaban

hijos de los hermanos o hermanas del difunto, pues en este caso no heredarían

por estirpes sino por cabezas (Fuero Real ley 13 titulo 6 libro 3, citado por

Claro, 1979). La razón de ello era que cuando solo quedaban sobrinos por

haber muerto todos los hermanos, estos tenían el mismo grado para con el

difunto, y no tenía entonces lugar a establecer una ficción, si podían heredar

por sí mismos, decía la ley de la siguiente manera: “iguales son en el grado,

iguales deben ser en la partición”. (Fuero Real 1.13, titulo 6 libro 3, citado por

Claro, 1979, p. 250)

Estas características se repitieron en las 7 partidas, pues se fundamentaron

en gran medida de las novelas de Justiniano, por tal motivo se daba lugar al

derecho de representación en la línea recta ilimitadamente, así algunos autores

33

españoles la hayan querido limitar, hasta los nietos, pues raramente se da una

sucesión en la que el bisnieto entre a ocupar el lugar de su abuelo, ello no

quiere decir por consiguiente que la figura en dicha ocasión no pueda operar

ilimitadamente, sino que por su rara ocurrencia tiende a ser prácticamente

imposible. (Claro, 1979)

Se entiende perfectamente, como dice el tratadista Claro Solar, que el

instituto de la representación hereditaria, opere en la línea recta descendente

indefinidamente, pues es el orden preferido del difunto.

Cuando el difunto deja descendencia bien sea hijos, nietos y bisnietos, el

cariño por estos es más fuerte que por los padres o hermanos, pues la familia

se concentra en ellos, se vive por ellos y se trabaja por ellos, son los hijos y los

nietos una representación del amor que nunca acaba, pues el abuelo ve en el

nieto el espejo del hijo, el nieto es para él una regresión a un pasado feliz, y

todo lo que descienda del hijo, es para el padre, una parte de él. De tal manera

que al morir el hijo y quedar el nieto desprotegido, aumenta el deseo del abuelo

de ocupar en cierta manera el lugar del padre, y brindarle la ayuda y el apoyo

incondicional.

En la línea colateral, la representación seguía operando, como de antaño,

únicamente cuando existieran hermanos del difunto, pero limitadamente,

porque solo se daba en el primer grado, es decir, este privilegio solo tenía lugar

para los hijos de los hermanos, sobrinos en primer grado, y no para los demás

descendientes del hermano.

34

Cuando existían solo sobrinos no heredarían por estirpes, sino por cabezas,

queriendo ello decir que cuando solo habían sobrinos, no operaba el derecho

de representación, tal como decía Juan Vallet de Goytisolo (1984)

La representación sucesoria delimitada, desde las partidas

conforme la glosa de Azón, a la sucesión intestada y aplicada,

en ella, a los supuestos de premoriencia de uno de los hijos,

cuyo lugar ocupan sus descendientes sin limitación de grado, o

de uno de los hermanos, cuyo lugar pueden ocupar solo sus

hijos en concurrencia con los hermanos supérstites, es tal como

la recoge el código civil. (p. 345)

Esta posición era contraria, a lo contemplado en Francia, pues cuando la

herencia se debía repartir solo entre sobrinos de primer grado, o sea hijos de

los hermanos, estos se repartirían la herencia por estirpes, así lo contemplaba

Pothier en su tratado de sucesiones “siendo todos de igual grado, no

necesitaban el recurso de la representación para suceder a su abuelo, sino tan

solo para repartirse la herencia por estirpes”. (Vallet de G., 1984, p. 344)

Entonces bien, la representación en el derecho español siempre ha seguido

una postura similar, aceptándose en la línea recta ilimitadamente y en la

colateral hasta los hijos de los hermanos pues este país como se observó

anteriormente, acogió desde un inicio lo dicho en las novelas de Justiniano9 en

las cuales si se admitía la representación en esta línea pero solo hasta los hijos

de los hermanos.

9Novela 118, Capitulo 3.

35

Por eso, en el actual Código Civil español, el artículo 925 expresa lo

siguiente según dice la tratadista española María Núñez Núñez

El articulo 925 C.c. usa la palabra “hijos” en su sentido propio: el

hijo del hermano representa a su padre premuerto, hermano del

causante; el nieto del hermano queda fuera del derecho que le

proporcionaría disfrutar del instituto de la representación. Se

deduce de esta limitación que la representación en la línea

colateral favorece solo a un grado de la misma, al tercero, no se

extiende más allá, ya que queda restringida a los sobrinos, hijos

de los hermanos (los sobrinos pueden ser representantes, pero

no representados en la herencia del tío).(Núñez N., M. , 2007, p.

291)

Como se ha de notar del breve estudio hecho hasta el momento, la

representación hereditaria, es una figura antiquísima, pues viene desde los

orígenes del imperio romano, por ser contemplada en la ley de las XII tablas, y

no ha dejado de aplicarse en las legislaciones posteriores, atendiendo a sus

ventajas, y criterios de justicia, pues como dicen, sería muy triste que por la

muerte prematura de un padre su hijo no pudiera ocupar su lugar y se defiriera

la herencia a un ascendiente o colateral, por tenerse en cuenta la regla del

grado que predica que el pariente más próximo excluye al más lejano en las

sucesiones.

Pero es menester anotar que no ha habido una coincidencia en el

tratamiento de la representación hereditaria cuando se da en la línea colateral,

pues a lo contrario de lo que ocurre con la línea recta, que está por sentado su

operancia indefinidamente, la colateral fue desde un comienzo limitada a los

hijos de los hermanos del difunto10, España conservó esta corriente, mientras

10

Novelas 118 y 127 de Justiniano.

36

que los franceses la admitieron indefinidamente 11 , por tal motivo en las

legislaciones actuales, se consagran alguna de estas 2 aplicaciones, , pero sin

duda alguna se da más la primera de ellas, pues han entendido los legisladores

que no es lo mismo el afecto que tiene el difunto por los descendientes en línea

recta, que el que tiene por los colaterales a falta de descendientes, en la cual

es más factible la regla del grado, pues analícese bien lo siguiente, una

persona (y) no tuvo hijos ni se casó, de tal manera que concentra su afecto en

sus hermanos, y a su falta a los hijos de estos, pero es muy difícil que igual

afecto se predique de sus sobrinos nietos, que en la mayoría de los casos no

alcanza a conocer y cuyo afecto es prácticamente nulo, por tal motivo no es

conveniente alargar en tal modo su afecto, pues este a lo más llega a los

sobrinos. Tal y como dice claramente la tratadista María Núñez Núñez

El afecto del fallecido que carece de descendientes,

ascendientes y cónyuge se extiende hacia aquellos que forman

su familia más cercana, con los que biológicamente tiene

vínculos de sangre más fuertes, y estámás identificado: sus

allegados más próximos a falta de sus mencionados,

descendientes, ascendientes y cónyuge; así, faltando el

hermano, el cariño puesto en él se despliega hacia los hijos de

este, pero quizá ya no tanto a otros descendientes o parientes

de ulterior grado con los que los lazos de afecto están ya más

distendidos y debilitados. (2007, p. 291)

Sin embargo, el Código Civil Colombiano, siguiendo al Chileno y al Francés,

adoptó en cierta manera lo contrario, es decir, la representación en la línea

colateral indefinidamente, según algunos autores, solo si concurría el sobrino o

11

Actualmente en Francia un artículo de su Código Civil ilustra totalmente como la representación hereditaria se da indefinidamente en la línea colateral. Art 742 “En la línea colateral la representación es admitida a favor de los hijos y descendientes de hermanos o hermanas del difunto, sea que vengan a la sucesión en concurrencia con tíos o tías, sea que, premuertos todos los hermanos o hermanas del difunto, la sucesión haya sido deferida a sus descendientes en grados iguales o desiguales”.

37

sobrino nieto con algún hermano del difunto, porque o sino no operaba, y otros

la daban totalmente indefinida diciendo que aun no existiendo hermanos del

difunto heredaban los sobrinos y los sobrinos nietos en representación de sus

padres, heredando por estirpes, o sea lo que le correspondía al padre o madre

si hubiese estado vivo.

Nótese, que estas dos interpretaciones se daban antes de entrar en vigencia

la ley 29 de 1982, que realmente condujo a un cambio en la representación

hereditaria, como se verá a continuación.

38

El Derecho de Representación Hereditario en Colombia

El artículo 1041 del código civil en su primera parte nos dice que se sucede

abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representación.

Quiere ello decir que cuando se trata de una sucesión intestada, se puede

suceder de alguna de estas dos formas:

1- Haciendo uso de la regla general predicada en las sucesiones intestadas,

que consiste en que los órdenes hereditarios establecidos por la ley atendiendo

a los afectos presumibles del difunto, contienen por consiguiente unos

herederos, y que estos respecto a su grado de parentesco con el difunto,

heredan o no, de la manera siguiente.

Ejemplo: cuando a la muerte del padre queden sus dos hijos, por ser estos

los llamados a la herencia y hallarse en el grado más próximo de parentesco

con el difunto, ambos en primer grado, suceden por derecho personal, puesto

que son los titulares del primer orden hereditario, es decir, que si la herencia

dejada por su padre son 600 pesos, le corresponderá a cada uno 300. Pues

heredan por cabezas, es decir, toman entre todos y por partes iguales la

porción a que la ley los llama.(Colombia, 1990, Art. 1042)

2- Haciendo uso de la excepción a la regla general, que consiste en que aun

habiendo parientes más próximos en grado, no excluyen estos a los más

alejados, pues se les da la posibilidad a aquellos de ocupar el lugar y los

derechos que su padre o madre habrían tenido de haber podido y querido

suceder al difunto, de tal manera que se igualan en grado.

39

Ejemplo: se sucede por derecho de representación cuando, utilizando el

ejemplo anterior, muere un hijo antes que el causante, dejándole dos nietos, de

tal manera que los herederos serian el hijo y los nietos, pues aunque el primero

este un grado de consanguinidad más próximo al difunto (primer grado de

consanguinidad con su padre) y los segundos un grado de consanguinidad más

alejado (segundo grado de consanguinidad con su abuelo) en virtud de la

representación hereditaria, los nietos pasan a ocupar el lugar de su padre

premuerto y sus derechos, quedando ambos en el mismo grado de su tío, y

heredando ambos nietos lo que le hubiere correspondido a su padre en la

sucesión de su abuelo, ósea por estirpes.

Al decir de Claro Solar (1979)

Siendo varios los herederos llamados a la herencia al mismo

tiempo, los que suceden por derecho personal, suceden por

cabezas, in cápita, es decir toman entre todos y por partes

iguales la porción a que la ley los llama; y los que suceden por

derecho de representación suceden por estirpes, in stirpes, es

decir que cualquiera que sea el número de los que representan

al padre o madre que no quiere o no puede suceder, toman

entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al

padre o madre representado. (p. 237)

Ahora bien, quedando solo nietos del difunto, por haber muerto sus hijos

antes que él, estos heredan igualmente por estirpes, pues así todos tengan el

mismo grado de parentesco, están representando a su padre, diferente seria, si

tuvieran un orden propio en el cual acudir directamente a la herencia de su

abuelo que no es el caso.

40

Sujetos que intervienen en la representación sucesoral

a) El de cujus, es decir la persona que murió y dejo una herencia, su existencia

es clave, porque sin la muerte de este sujeto, no ha lugar ninguna sucesión y

por ende mucho menos la representación hereditaria.

b) El representante, es el descendiente que ocupa el lugar y los derechos de su

ascendiente, porque este no puede o no quiere suceder.

c) El representado, es quien no puede o no quiere suceder, dejando así, su

lugar vacante, y pudiendo por tanto el representado acudir en su lugar, sin

derivar claro está, los derecho de él, sino de la misma ley.

No se debe confundir los conceptos de la representación empleada en los

negocios jurídicos, y representación sucesoral, pues son completamente

distintas, porque mientras el primero deriva su aplicación de un contrato, el de

mandato, el segundo lo hace por la ficción que establece la ley, como dice el

tratadista Alberto Tamayo Lombana “La representación sucesoria es diferente.

Se dice que es una ficción de creación legal en virtud de la cual una persona, el

representante, es puesto por el legislador, en determinado momento, lugar,

grado y derechos de otra persona, el representado”(Tamayo L., A., 2008, p.

42). Igualmente para Valencia Zea en la representación negocial, lo que se

hace, “es emitirse una declaración de voluntad en nombre y por cuenta de un

mandante; en cambio en la representación del derecho hereditario se entra a

ocupar directamente el puesto o posición jurídica que corresponde a una

persona en una sucesión”.(Valencia Z., A., 1992, p. 124)

41

Requisitos para que opere el derecho de representación susesoral

1)Debe tratarse de una sucesión intestada. Se recuerda entonces que se está

inmerso en una sucesión intestada, cuando el difunto, se encuentra en una de

las situaciones contempladas en el artículo 1037 del código civil.

Ahora bien, este requisito obedece por su parte, en primer lugar, a dos

argumentos de texto legal, como lo menciona el tratadista Eustorgio

Aguado(2000), el primero de ellos es que el artículo 1041 del código civil que

define la institución de la representación hereditaria, no está ubicado en

ninguno de los capítulos del título 3 concernientes a la sucesión testada, sino

que por el contrario se ubica en el titulo 2 libro 3 del código civil, que hace

referencia a las reglas de la sucesión intestada.

En segundo lugar, es que el mismo artículo consagra su operancia en la

sucesión intestada, pues dice expresamente, que, “se sucede ab intestato, ya

por derecho personal, ya por derecho de representación….”.(Colombia, 1990,

Art. 1041)

De tal manera que si Rodrigo, hace testamento, dejando un legado a Pedro

su mejor amigo, quien desafortunadamente muere antes que él, dejando a un

hijo llamado Carlos, este no podría representar a su padre, pues los legados

son una figura propia de la sucesión testada, en donde no opera el derecho de

representación.

42

De pronto los artículos 1241 y 1122 del código civil, pueden llegar a crear

confusión, pues hablan de la representación hereditaria cuando el difunto ha

realizado testamento, lo que ocurre, es sin lugar a dudas, que así se consagre

la representación para esos casos, siempre se va a seguir bajo las reglas de la

sucesión intestada.

2) Debe faltar el representado. Cuando se habla de faltar no se refiere este

requisito únicamente a la muerte del representado, como lo establecía el

derecho francés, precisamente porque para los galos, los vivos que no quieren

o no pueden suceder, siguen ocupando su lugar, su estado civil, y por

consiguiente no pueden sus descendientes entrar a representarlos ocupando

un lugar que no está vacante.

Afortunadamente el artículo 1044 del código civil permite además de la

representación del padre o madre muertos, la representación del que ha

repudiado la herencia, del indigno y del desheredado, por una sencilla razón de

equidad ya que sería injusto que el hijo pague por los errores o actuaciones de

sus padres.

3) El representante debe ser descendiente del representado. Es así porque el

artículo 1043 del código civil, lo consagra claramente, diciendo de la siguiente

forma “hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y

en la descendencia de sus hermanos”. (Colombia, 1990, Art. 1043)

Ahora bien como el artículo 1041 dice que se sucede ab intestato ya por

derecho personal o por derecho de representación, en los demás órdenes que

no sean el primero o el tercero que son respectivamente el de los hijos

43

(descendientes) y el de los hermanos, no opera dicho derecho, habiendo de

suceder en ellos conforme a la regla general de la sucesión intestada, es decir

el heredero más próximo en grado con el difunto excluye al más alejado.

Un ejemplo de ello es que los ascendientes, nunca han podido ser

representados, pues va en contra del orden natural de la vida, y el código

colombiano lo estableció así al decir que si el difunto no dejare posteridad, le

sucederán sus ascendientes de grado más próximo…, es decir, sin tener lugar

la representación, y heredando de acuerdo a la cercanía del grado con el

difunto.

Una de las razones para que no opere la representación en la ascendencia,

es además de la que arguyó Laurent, cuando hablábamos de la historia de la

representación, la siguiente, expuesta por Hernando Carrizosa Pardo(1945), en

su libro Las Sucesiones

La ley interpreta bien que los afectos del padre, muerto el hijo,

se concentren en su nieto; mas no podía suponer que el abuelo

sustituya al padre en los afectos del hijo, para llamarlo a suceder

en concurrencia con la madre. Lo humano es que los afectos del

hijo, muerto el padre, se concentren todos en su madre. (p. 174)

4) Debe ser el representante capaz y digno de suceder al causante. Mírese

bien que el requisito se exige es del causante y no del representado, porque si

se analiza bien la situación, el representado, nunca ha tenido derecho a la

herencia a la cual lo representan, ya que no quiso o no pudo suceder, de tal

manera que así el representante ocupe el lugar del representado, no es porque

este derive sus derechos de aquel, sino de la ley porque es esta la que

establece la ficción de poner al representante en el lugar y los derechos que le

44

hubieran correspondido al representado, si no hubiera muerto, repudiado la

herencia, haber sido desheredado o declarado indigno.

Al emanar el derecho de la ley, debe ser el representante capaz y digno de

heredar al causante, porque como dice el tratadista EustorgioAguado “El

representante sucede directamente al causante. El derecho del representante

emana directamente de la ley y no del representado”. (2000, p. 102)

5) Que los grados de parentesco intermedios estén vacantes. Esta situación por

motivos eminentemente pedagógicos, se explicará por medio de un ejemplo,

con grafico incluido.

Padre Carlos

Hijo Julio

Nieto Raúl

Bisnieto Jaime

El causante seria Carlos quien murió antes que su hijo Julio, operando desde

luego, el derecho de representación para Raúl, su nieto, ocupando el lugar de

julio en virtud de la ley, para heredar directamente al causante.

¿Podría en este mismo ejemplo, predicarse el derecho de representación, ya

no a favor de Raúl, sino de Jaime? tendríamos que decir que no, ya que como

concluye LafontPianetta “En nuestra legislación no opera la representación per

saltum”(Lafont P., P., 1983, p. 277) u omisso medio, es decir, saltándose Jaime

a su padre Raúl, quien reúne los requisitos para representar a Julio.

45

En conclusión podría ser representante Jaime de Julio, siempre y cuando los

grados de parentesco estén vacantes, es decir, por ejemplo, cuando Raúl y

Julio no puedan o no quieran suceder.

6) Solo opera en algunos de los órdenes hereditarios, de acuerdo con el

artículo 4 de la Ley 29 de 1982.

Importancia de la Representación Hereditaria

Como se ha visto desde el estudio histórico del derecho de representación,

este fue establecido, para prever una desigualdad, que se podía presentar, si

por los juegos del destino y la incertidumbre de la muerte, unos herederos no

siguieran el curso natural de la vida y murieran antes que sus hijos, no

pudiendo por esa razón o por otras como las establecidas en el artículo1044 del

Código Civil, dejar lo que les hubiera correspondido a sus hijos.

Todo ello en consecuencia de la aplicación de la regla general de las

sucesiones intestadas, que vuelvo y repito, consiste en que habiendo un

pariente del difunto más próximo en grado que otro dentro del orden hereditario

en el cual se vaya a repartir la herencia, el más próximo excluye al más alejado,

siendo esto, a todas luces inhumano e inconveniente.

46

Tal y como lo recuerda Roberto Suárez Franco en la explicación dada al

respecto por Demolombe

Inhumano porque habría sido de una dureza extrema decidir que

la muerte prematura de un padre de familia privara

irreparablemente de una sucesión que él decía recibir según el

curso ordinario de la naturaleza para trasmitirla en seguida a sus

hijos; inconveniente, porque tal aplicación de la regla habría sido

contraria al fin esencial que ella misma se propone, ya que si el

legislador ha querido que las sucesiones fuesen deferidas según

la proximidad de grado, es para conformarse al voto de la

naturaleza y a las afecciones ordinarias del corazón del hombre,

cuya solicitud y amor por los hijos de un hijo que ha tenido el

dolor de perder, se avivan e intensifican con su muerte.(Citado

por Suárez F., R., 1996, p. 127)

Definición. El artículo 1041, define la representación hereditaria de la siguiente

manera “Se sucede ab intestato ya por derecho personal, ya por derecho de

representación”.(Colombia, 1990, Art. 1041)

La representación es una ficción legal en que se supone que una persona

tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos

hereditarios que tendría su padre o madre si está o aquel no quisiese o no

pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese podido o querido

suceder, habría sucedido por derecho de representación.

Se ha dicho en múltiples ocasiones que la definición es impropia, y

redundante, impropia porque la ley no tiene que acudir a ficciones, como si lo

hacían los pretores, en el derecho romano, y redundante, porque solo con

47

haber puesto en el artículo, que una persona ocupaba el lugar, se entendería,

que tendría los derechos y el grado que sus padres habrían tenido si hubieren

querido o podido suceder. (Carrizosa, 1945, p. 167)

Por esta razón se han traído a término unas nuevas redacciones de este

artículo, quitando, claro está, las imprecisiones mencionadas, como por ejemplo

la que da Hernando Carrizosa Pardo “la representación es un estatuto legal, por

medio del cual se permite a un pariente de grado más alejado, que recoja la

parte que su padre o madre habrían recogido si hubiesen querido o podido

suceder”. (1945, p. 167)

Y la dada también por Víctor M. Espinel

Es la disposición legal en cuya virtud pasa a un pariente de

grado más lejano la herencia que correspondería a un padre o a

una madre o a un hermano que faltase por cualquier causa, que

no quisiese o no pudiese suceder.(1984, p. 22)

El derecho de representación hereditario, determina dos consecuencias, la

una proveniente de la otra, que lo hacen distinguir de cualquier otra figura del

derecho, la primera de ellas es que por virtud de él, se supone, que una

persona ocupa el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los

derechos que habría tenido su padre o madre, si aquellos hubiesen podido o

querido suceder al difunto. Siendo por su puesto el padre y la madre

antedichos, descendientes del difunto o hermanos del difunto, pues solo opera

cuando se trate de estas personas y sus descendientes(Colombia, 1990, Art.

1043), y la segunda que cuando se herede por derecho de representación, la

partición se hará por estirpes, es decir la parte que le habría correspondido al

padre o madre que se representa, precisamente por haber dispuesto la ley que

el representante ocupa el lugar y los derechos del representado.

48

Breve estudio de la Ley 29 de 1982

Antecedentes

Ley 153 de 1887. Artículo 86 “Los hijos legítimos excluyen a todos los otros

herederos sin perjuicio de la porción del cónyuge sobreviviente”.(Colombia,

1887)

Es decir, que en el caso de que la herencia fuera diferida en el primer orden

hereditario, aun existiendo otros hijos como lo eran los ilegítimos, estos no

tendrían derecho a nada, pues los legítimos los excluirían por disposición de la

ley.

Siendo un atropello evidente e injustificable, amparado claro está en

discriminaciones sin fundamento.

Ley 45 de 1936. Les reconoció derechos herenciales a los hijos naturales, en

presencia de los legítimos, es decir, estos ya no los excluían en el primer orden

hereditario, pero lastimosamente, los legítimos, tendrían el doble de la porción

que les correspondiera a los hijos naturales. (Colombia, 1936)

También se les consideró como asignatarios de la cuarta de mejoras, lo que

constituyó un pequeño avance en los derechos de los hijos naturales. Y que dio

lugar a que mejorara su situación en los demás órdenes hereditarios en los que

estos tuvieran participación.

49

Ley 140 de 1960. Se consagraron leves derechos a los hijos adoptivos en la

sucesiones intestadas de sus padres adoptantes, entre ellos, otorgarles la

calidad de legitimarios, pero igualando sus derechos a los que tendría un hijo

natural, es decir que si al causante le sobrevivían un hijo legítimo y uno

adoptivo, y la herencia a repartir era de 300 pesos, 100 le corresponderían a él

adoptivo y 200 al legítimo.(Colombia, 1960)

Cuando el que moría era el hijo adoptivo, sus padres adoptantes no tenían

ningún derecho en la sucesión de aquellos.

El adoptado en caso de faltar por no querer o no poder suceder a sus padres

adoptivos no podía ser representado por su descendencia.

Ley 5 de 1975. Hijos adoptivos en forma plena: se les reconoció en la sucesión

de sus padres adoptivos, los mismos derechos que a los hijos legítimos, ya

fuera en la sucesión intestada o en la testamentaria.(Colombia, 1975)

Hijos adoptivos en forma simple: se les reconoció en la sucesión de sus

padres adoptivos, los mismos derechos que a los hijos naturales, entre ellos, la

posibilidad de ser representados por sus hijos, siempre y cuando fueran

legítimos y la vocación en la cuarta de mejoras.

Como los hijos adoptivos simples conservaban su familia de sangre, estos

podían heredar a sus padres adoptivos y a sus padres de sangre; y estos del

mismo modo heredarlo a él, en caso de morir primero que ellos, y que el hijo

50

adoptivo no hubiese dejado descendencia. En cuyo caso se repartirían por

mitades, es decir que Juan hijo adoptivo de José, deja un patrimonio

equivalente a los 200 pesos, y no tuvo descendencia, sobreviviéndole su padre

adoptivo José y su madre de sangre juliana, de tal manera que a cada uno le

corresponderían 100 pesos de la herencia.

Conclusión

No se pasa avante a nuestros ojos que desde la ley 153 de 1887, la

influencia de la religión católica impuesta por los españoles, y consagrada en la

constitución del 86 como única religión oficial de la nación, no veía con buenos

ojos un hijo que no fuera concebido bajo un matrimonio bendecido por Dios, y

mucho menos un hijo proveniente de un adulterio, por eso, cuando de derechos

se trataba, eran discriminados por la misma ley que les impedía ser iguales a

sus iguales.

También ocurría lo mismo con los hijos adoptivos.

Por ello, como dan cuenta las leyes mencionadas, los derechos de los hijos

naturales (hoy extramatrimoniales) y de los adoptivos, no eran los mismos que

los que tenían los hijos legítimos; aunque hayan habido avances, pues no se

puede negar de ninguna manera, que cada vez más, se alcanzaba un peldaño,

para llegar a la igualdad deseada.

Ya con la Ley 29 de 1982, se dio paso de una vez por todas a socavar

cualquier tipo de discriminación por razones de origen que se hiciera entre los

hijos, modificando igualmente los órdenes hereditarios en los cuales se

51

reflejaba la desigualdad, realizando unos ajustes al derecho de representación

hereditario, y limitando vocaciones hereditarias.

Según el profesor DevisEchandia(1982), la igualdad establecida, se dio en

respuesta a las obligaciones adquiridas por el estado colombiano, al ratificar e

incorporar a su legislación interna tratados y convenios internacionales en

donde se prohibía la discriminación, por motivos políticos, religiosos, sexuales o

de origen.

Derecho de Representación Hereditario

El derecho de representación, es un reparo, al azar de la muerte, que se

puede llevar primero al hijo que al padre, no importándole edades, ni

sentimientos, permitiéndole entonces a los hijos ocupar el lugar y el derecho de

sus padres en la sucesión de sus abuelos o de sus tíos, por estos no haber

querido o podido suceder, evitando así las injusticias que pudieran darse.

Pero lastimosamente este derecho no era permitido sino para las

descendencias legitimas que se establecían en el artículo 1043 “hay siempre

lugar a la representación en la descendencia legitima del difunto, en la

descendencia legitima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legitima

de sus hijos o hermanos naturales”(Colombia, 1990, Art. 1043), pues en el

inciso final consagraba que fuera de esas descendencias no había lugar al

derecho de representación.

52

Causando así otra evidente discriminación a los hijos por motivos de origen,

como se verá en el siguiente ejemplo:

Eusebio y Anacleto, hijos naturales de Alfonso, mueren antes que él, dejando

el primero un descendiente ilegitimo llamado Antonio, y el segundo dejo a Clara

descendiente legítima, el patrimonio herencial equivale a 1 millón de pesos, en

este caso así parezca inadmisible, Antonio no puede representar a su padre

Eusebio por ser descendiente ilegitimo, quedándole toda la herencia a clara,

quien por ser descendiente legitima de Anacleto si lo puede representar.

Afortunadamente dicho artículo fue modificado por la ley 29 de 1982, no

exigiendo que dichas descendencias fueran legitimas.

Entonces bien, la representación tendría aplicación en el primer y tercer

orden hereditario, en ambos indefinidamente, pero con un requisito en el

tercero, y era que alguno de los hermanos del difunto tenía que estar vivo,

porque quedando solo hijos de los hermanos, estos entraban a ocupar el cuarto

orden, en donde no es admisible el derecho de representación, por cuanto en

este orden se hereda personalmente.

Esta interpretación tiene sus detractores, como se apreciará cuando se

estudie el tercer objetivo.

53

Modificaciones a los Órdenes Hereditarios

La Ley 29 de 1982 igualó los derechos de todos los hijos sin importar su

origen, como se ha dicho con insistencia en este capítulo, haciéndolos

acreedores de los mismo derechos, y deudores de las mismas

obligaciones.(Colombia, Bogotá, Art. 1)

Antes de hablar de los órdenes hereditarios es menester primero observar el

artículo 2 de la ley que modifica el artículo 1040 del código civil, pues éste

siempre ha regulado quienes tienen vocación hereditaria, es decir quiénes son

los titulares o receptores de una sucesión, cuando esta es intestada.

De tal manera que la Ley entra a suplir la voluntad del causante, cuando este

no ha dispuesto de sus bienes antes de morir, teniendo como referente para

ello en primer lugar el parentesco en dos de sus acepciones, el parentesco por

consanguinidad y el civil, y en el segundo lugar el vínculo conyugal bien sea

conformado de acuerdo al artículo 113 del código civil o a la unión marital de

hecho con la expedición de la ley 54 del 90.

Ahora bien, si se observa con detenimiento este articulo nos damos cuenta

que solamente tienen vocación hereditaria los descendientes del difunto; los

hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los

hijos de estos; el cónyuge supérstite; y el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar.

54

¿Qué pasó entonces con los colaterales diferentes de los hermanos y sus

hijos, como lo son los tíos y los primos? que la ley no les dio vocación

hereditaria como si la tenían anteriormente, pues además de no estar

consagrados en este artículo como titulares de la sucesión intestada, el artículo

8 de la misma ley que consagra el cuarto orden hereditario limita la vocación a

los hijos de los hermanos, ya que a su falta, el que heredaría seria el ICBF y no

los demás colaterales.

Siendo así, la Ley 29 no solo establece la igualdad de derechos hereditarios a

los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, sino que también limita la

vocación hereditaria de los colaterales, pues anteriormente eran llamados a la

sucesión intestada, cuando no existieran los titulares de los órdenes

hereditarios precedente a aquellos, esto se da por sentado en virtud de la

Sentencia 352 del 95, que deja en vigor estos artículos después de ser

demandados por inconstitucionales, resaltándose en la sentencia que

Bien podría el legislador, por ejemplo, adoptar medidas como

éstas, o semejantes: extender el llamamiento de los colaterales

en la sucesión intestada hasta el décimo grado, como lo

disponía el artículo 1049 del Código Civil, modificado por el 87

de la ley 153 de 1887; o disponer que al fallecimiento de una

persona, sus bienes pasaran a poder del Estado.(Corte

Constitucional, 1995)

Modificaciones al primer orden hereditario

El artículo 1045 queda de la siguiente manera “Los hijos legítimos, adoptivos

y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre

ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal”. (Colombia, 1990)

55

Es decir que si el patrimonio dejado por el padre es de 900 pesos, y le

sobreviven 3 hijos, Juan legítimo, Casandra extramatrimonial, y Fabio adoptivo,

en la partición le correspondería a cada uno 300 pesos.

La diferencia con la ley anterior, es que en este orden, suponiendo el mismo

ejemplo, al hijo extramatrimonial le correspondería la mitad de lo que le tocase

al legítimo y a él adoptivo, es decir 180 pesos a Casandra y a sus hermanos

360.

Con respecto al derecho de representación se da indefinidamente. Sin importar

que la descendencia sea legitima o no. Pues precisamente fue modificado el

artículo 1043, como lo vimos anteriormente.

Modificaciones al segundo orden hereditario

Artículo 5º.- El artículo 1046 del Código Civil quedará así:

Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado

más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá

entre ellos por cabezas.

No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes

excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los

adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota.

56

De tal manera que si el difunto no deja hijos ni sus descendientes,

entraríamos al segundo orden hereditario compuesto por los ascendientes

únicamente, en el cual no opera el derecho de representación hereditario, pues

aquí el pariente más próximo en grado excluye al más lejano.

Anteriormente este orden estaba conformado como lo resalta la profesora

Verbel Ariza por

Ascendientes legítimos, si el hijo fallecido era legitimo;

ascendientes adoptantes plenos, si el hijo muerto era adoptivo

pleno; padre naturales si el de cujus era hijo natural, padres

adoptantes simples con padres consanguíneos, si el hijo

fallecido era adoptivo simple. Concurrían con estos herederos,

los hijos naturales, los adoptivos simples y el cónyuge

sobreviviente. (2007, p. 203)

Tercer Orden hereditario

Actualmente está conformado por los hermanos del difunto y su cónyuge

supérstite, como se ve en la modificación que trajo el artículo 6 de la ley 29

Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos

adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y

cónyuge.

La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para

aquellos por partes iguales. A falta de cónyuge, llevarán la

herencia los hermanos, y a falta de éstos aquél. Los hermanos

carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente

paternos o maternos.(Colombia, 1982, Art. 6)

57

Aquí se da el derecho de representación hereditario pues el artículo 1043 lo

consagra siempre en la descendencia de los hermanos del difunto, pero con un

nuevo ajuste, pues así sea indefinido se requiere para ello que exista alguno de

los titulares de este orden hereditario, porque a su falta heredan los hijos de los

hermanos personalmente en el cuarto orden hereditario. Pues en este no opera

el derecho de representación.

Con base en la ley anterior el orden de que hablamos no era el tercero,

porque aquel, se encontraba establecido para los hijos naturales y los adoptivos

simples como herederos principales y en concurrencia con el cónyuge

supérstite. Sino el cuarto.

Cuarto y Quinto Orden Hereditario

Artículo 8º Ley 29 de 1982- El artículo 1051 del Código Civil quedará así:

A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes,

hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos.

A falta de éstos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En este artículo se limita claramente la vocación hereditaria hasta los hijos

de los hermanos, pues faltando estos heredaría el ICBF, de tal manera que si

solo le sobreviven al causante sobrinos estos heredarían por derecho personal,

es decir por cabezas. Por cuanto la ley 29 les creó un orden hereditario a ellos.

En este orden no opera el derecho de representación.

58

Con la ley anterior, al faltar los titulares del primer, segundo, tercer y cuarto

orden hereditario que era el de los hermanos y el cónyuge supérstite,

heredarían los colaterales ordinarios, que tenían que ser legítimos o adoptivos

plenos, y se componían de los tíos, primos, estos heredaban de acuerdo a la

regla general de la sucesión intestada, dependiendo del grado de parentesco,

excluyendo el más cercano al más distante. Con esta nueva ley se dejó sin

vocación a los colaterales ordinarios.

Como es de notar fácilmente la ley 29 de 1982 no se aviene con la

manifestación que hace el doctor José Félix Escobar “Hemos dicho que el

legislador no persiguió, en la Ley 29, alterar órdenes hereditarios ni limitar

descendencias ni encuadrar y encasillar el derecho de representación

sucesoral. Si no lo hizo el legislador, no pueden hacerlo los intérpretes de la

ley”. (Escobar, J.F., 2008, p. 19, 20)

Pues como se ha visto, así el fin primordial de la ley 29 de 1982, fuera

igualar los derechos hereditarios de los hijos legítimos, extramatrimoniales, y

adoptivos, para que dicha igualdad fuera posible era necesario reformar y

ajustar los órdenes sucesorales, tal cual se hizo en la ley 29.

Además de esto también se limitó la vocación hereditaria de los colaterales

ordinarios, es decir se limitó la descendencia colateral a los hijos de los

hermanos, y pare de contar. Prueba fehaciente de ello es la sentencia C-

352/95.

Ahora bien si esta ley hizo alguna modificación al derecho de representación,

hay posiciones encontradas.

59

Doctrina y jurisprudencia sobre el Derecho de Representación

Con las modificaciones que introdujo la Ley 29 de 1982, dice el doctor

Eustorgio Aguado(2000), que el derecho de representación quedo reducido a

dos de los órdenes hereditarios, el primero y el tercero, pues como estipula el

artículo 1043 del código civil hay siempre lugar a la representación en la

descendencia del difunto (Primer Orden) y en la descendencia de sus

hermanos (Tercer Orden).

No es nuestro objetivo mencionar de nuevo el derecho de representación en

el primer orden hereditario pues a este respecto hay uniformidad total frente a

que opera indefinidamente, y en todos los casos, así:

1- Juan tuvo dos hijos Raúl y Santiago, este último murió antes que su padre

dejando a Álvaro y a Martin, de tal manera que estos heredan por derecho de

representación, heredando lo que le hubiese correspondido a su padre. Y Raúl

lo hace por derecho personal.

2- Supóngase que Raúl también hubiese muerto antes que Juan, dejando a

Casimiro, en este caso sobreviven a Juan sus nietos Álvaro y Martin quienes

heredarían en representación de su padre Santiago y Casimiro quien heredaría

en representación de su padre Raúl.

3- Casimiro muere dejando a Julio, de tal manera que sobreviven al causante

(Juan) sus nietos Álvaro y Martin hijos de Santiago premuerto, y su Bisnieto

Julio. Porque el derecho de representación opera indefinidamente.

60

Mientras que la operancia del derecho de representación en la descendencia

de los hermanos del difunto, se presentan unas dificultades:

Ejemplo:

Jaime, Cecilia y María Helena son hermanos, el primero tuvo 5 hijos, la

segunda no dejo posteridad y su cónyuge falleció antes que ella, y la tercera

tuvo 2 hijos, Anacleto, y Hernán. Al morir Cecilia pueden darse las siguientes

hipótesis:

1- Que Jaime y María helena le sobrevivan en cuyo caso heredarían por

derecho propio correspondiéndole a cada uno la mitad de la herencia. (No se

presenta discusión).

2- Que le sobreviva Jaime y que haya muerto María helena, en cuyo caso

heredaría Jaime por derecho propio y los hijos de María Helena por derecho de

representación. (No se presenta discusión).

3- Que le sobreviva Jaime y que haya muerto María Helena y sus hijos

Anacleto y Hernán dejando ambos descendencia , en cuyo caso se dan dos

interpretaciones 1- se sigue dando el derecho de representación, por cuanto

este opera indefinidamente o 2- se limita porque solo tiene lugar hasta los hijos

de los hermanos. (Si se presenta discusión).

4- Que no sobrevivan a Cecilia sus hermanos sino los hijos de estos, es decir,

los 5 hijos de Jaime y los 2 hijos de María Helena, obsérvese que aquí todos

61

son sobrinos de la causante, y surge la siguiente duda, heredan por derecho de

representación o lo hacen personalmente. (Si se presenta discusión).

5- Que sus hermanos Jaime y María Helena hayan muerto antes que ella, al

igual que Anacleto y Hernán, quienes dejan descendientes, de tal manera que

sobreviven a Cecilia los 5 hijos de Jaime, es decir sus sobrinos en primer

grado, y los hijos de Anacleto y Hernán, sus sobrinos nietos, surge la siguiente

duda, heredan únicamente los sobrinos en primer grado personalmente,

excluyendo a los sobrinos nietos, o ambos por derecho de representación. (Si

se presenta discusión).

Ahora bien, después de identificarse los supuestos de hecho en los cuales

se presenta diferencia de interpretaciones respecto de la aplicación o no del

derecho de representación, es menester conocer, que aun antes de entrar en

vigor la ley 29 de 1982, más precisamente en el contexto de la ley 153 de 1887,

se daban las dos tesis que hoy por hoy se presentan en el derecho colombiano,

(claro está que con distintos argumentos), y cada una de estas soportadas por

sentencias de la época.

La Primera de ellas como lo informa el ilustre jurista Fernando Vélez, daba

vía libre al derecho de representación indefinidamente, aun cuando hubiesen

muerto todos los hermanos del causante, porque el artículo 1043 no señalaba

en ninguna de sus partes que para que se diera la representación en la

descendencia legitima12 de los hermanos del difunto fuera necesario que por lo

menos algún hermano viviera, de tal manera que si no lo exigía la ley, no lo

podía exigir un intérprete de la ley; también se argüía que dicho artículo

mencionaba claramente que la representación se daba siempre, “es decir en

12

Téngase en cuenta que la opinión de Fernando Vélez fue anterior a la ley 29 de 1982, por eso habla de la descendencia legitima, ya que en esa época aún se presentaba la odiosa discriminación por el origen de los hijos.

62

todo caso, cualquiera que sea el grado de parentesco entre el difunto y los

descendientes de sus hermanos, sin distinción ninguna”(Vélez, s.f., p. 84).

Estas eran las razones expresadas por los seguidores de esta tesis, que fue

corroborada por la una sentencia dictada por el tribunal de Popayán en 1887.

La Segunda, establecía que solo había lugar a la representación si alguno de

los hermanos del difunto le sobrevivía, dicha interpretación emergía igualmente

del artículo 1043, decía Vélez

El sistema que nos ocupa se ha fundado en que al hablar el

artículo 1043 de la descendencia legitima de los hermanos no ha

podido referirse sino a los hijos legítimos de éstos, y en que

cuando faltan todos los hermanos, ya no se trata de que estos

sucedan, sino de herederos colaterales en que los más próximos

excluyen siempre a los más remotos, según el artículo 86 de la

ley 153 del 1887. En suma el fundamento de este sistema se

reduce a decir que de acuerdo con el artículo 87, para pasar a

los herederos colaterales solo se exige que falten

descendientes, ascendientes, hermanos legítimos, cónyuge

sobreviviente e hijos naturales del difunto, y no que falten

descendientes de los hermanos. (Vélez, s.f., p. 86)

Dicho argumento al igual que el anterior estaba soportado en una sentencia

dictada en 1887 por el tribunal de Bucaramanga.

El problema con la segunda tesis era que al hacerle un pequeño examen

para comprobar su pertinencia, caían sus argumentos al piso, pues si se daba

por sentada esta interpretación podía acaecer una gran injusticia; y es que

cuando la ley habla del orden de los hijos, no solo se refiere a estos sino

también a su descendencia y cuando habla de igual manera del orden de los

63

hermanos también se refiere a su descendencia, es decir que faltando hijos o

hermanos, heredarían en virtud del derecho de representación los nietos del

difunto o los hijos de los hermanos, porque imagínese que si se avala esta

tesis; no existiendo hijos del difunto se pasaría al segundo orden hereditario

dejando por fuera de la herencia a sus nietos, siendo esta la injusticia que de

antaño se evitó con la institución de la representación, de modo que la única

manera de que no operará dicha institución en estos casos seria que se creara

un orden hereditario exclusivo a los nietos o a los hijos de los hermanos para

que heredaran de manera directa y no por derecho de representación, pues

como algunos autores han recalcado si son iguales en grado porque no son

iguales en la partición.

Que dicen los tratadistas

- Después de entrar en vigor la ley 29 de 1982 respecto al derecho de

representación en la descendencia de los hermanos del difunto.

Se comenzará en primer lugar por los tratadistas que expresan que el derecho

de representación hereditario en la descendencia de los hermanos opera

indefinidamente. Y en todos los casos.

El abogado José Félix Escobar, en su artículo “Un error de primer orden: la

interpretación del cuarto orden hereditario”(2008) presenta los siguientes

argumentos.

64

El primero de ellos tiene que ver con la historia del derecho de

representación y su finalidad, dice Escobar

Si hay alguna institución de derecho civil con profunda raigambre

en la historia, ella es la representación herencial. Desde Roma,

pasando por el Derecho Civil francés de estirpe napoleónica,

atravesando el Derecho Civil español y el chileno, la

representación herencial se instala en lo más hondo de nuestra

realidad jurídica. Como hemos visto in extenso, es en la equidad,

y en la justicia más elemental, donde se fundamenta la

representación. No quiere el legislador que se desconozcan los

afectos presuntos del de cujus, y por ello, basado en siglos de

observación de la conducta humana, el orden positivo ha

dispuesto que en la línea descendente de los hijos y en la de los

hermanos, la representación herencial opere siempre, sin

excepción alguna, en todos los casos. (2008, p. 15, 16)

Si bien es cierto lo allí mencionado por el autor, se equivoca en cuanto a que

el orden positivo ha dispuesto que en la línea de los hermanos la

representación hereditaria opere siempre, sin excepción alguna, pues como se

puede notar desde el imperio romano en donde tuvo su origen dicha institución

solo se admitía indefinidamente en la línea recta descendente, y no en la

colateral, pues en ésta la representación solo se daba hasta los hijos de los

hermanos tal y como se puede observar en las novelas 118 y 127 de

Justiniano, igualmente pasa con el derecho español, ya fuera con el fuero

juzgo, las 7 partidas y la legislación actual española en la que no se permite la

representación indefinidamente en la descendencia de los hermanos sino solo

hasta los hijos de éstos. Por consiguiente, nadie puede decir acertadamente

que la representación hereditaria en la descendencia de los hermanos ha sido

siempre indefinida, pues si por algo se caracteriza esta institución en dicha

línea colateral es por la divergencia de interpretaciones.

65

También se apoya el tratadista en la jurisprudencia colombiana, más

específicamente en las siguientes sentencias:

1- Sentencia del 23 de abril de 2002, Expediente 7032, Magistrado Ponente

Manuel Ardila Velásquez.(Corte Suprema de Justicia, 2002)

Hechos: del matrimonio entre los señores Luis Ospina Ramírez y María

Judith Ramírez, fueron procreados 9 hijos, uno de ellos, julio Ospina Ramírez,

falleció dejando a su madre y sus hermanos como sus familiares más cercanos,

la herencia en este caso debía repartirse en el segundo orden hereditario, y así

lo quiso hacer Julio que dejó testamento instituyendo como heredera universal

a su madre, y además de esto, estableció en la siguiente cláusula del

testamento que si la madre fallecía, su heredera universal seria su hermana

Amalia Ospina, y dejaba unos bienes específicos a dos de sus hermanas,

constituyéndose por lo tanto en legatarias.

Resulta que la señora María Judith le sobrevivió a su hijo, pero repudio la

herencia, causándose aquí un problema jurídico, pues los hermanos no

mencionados en el testamento, argumentaron que dicha cláusula era una

condición, que por supuesto no se cumplió porque la madre no falleció antes

que el hijo, de tal manera que María Judith lo que hizo fue repudiar la herencia,

y allí cabe el derecho de representación de todos sus hijos.

Se puede observar, que el problema jurídico que interesa a esta sentencia

no tiene nada que ver con el indagado en el estudio, pues aquí los hermanos

del difunto están vivos, y además de esto se trata de una sucesión testada, en

donde los bienes le corresponden a su hermana Amalia y a sus otras hermanas

designadas como legatarias.

66

2- Sentencia C-377 de 27 de abril de 2004 – Magistrado Ponente Rodrigo

Escobar Gil.(Corte Constitucional, 2004)

Subraya José Félix Escobar dentro de esta sentencia lo siguiente para darle

valor a su tesis

Observa la Corte, de manera preliminar, que hay un deficiente

entendimiento del actor en relación con el contenido del artículo

1043 del Código Civil previo a la reforma de 1982, pues, tal

como en su momento se puso de presente por la Corte Suprema

de Justicia, de acuerdo con el tenor literal de esa norma “… es

absolutamente claro […] que siempre hay derecho a la

representación en la descendencia legítima de los hijos o

hermanos naturales. (2008, p.14)

Hay que tener en cuenta que esta demanda de inconstitucionalidad se formula

contra el artículo 36 de la Ley 153 de 1887 y contra el artículo 1043 antes de

ser modificado por la Ley 29 de 1982.

3- Sentencia C-1111 de 24 de octubre de 2001, Magistrada Ponente Clara Inés

Vargas Hernández.(Corte Constitucional, 2001)

Subraya José Félix Escobar lo siguiente

Un error de primer orden [Cuando el artículo 1042 del Código

Civil emplea la expresión “en todo caso”, no hace otra cosa que

indicar que en todos los eventos en que habiéndose cumplido

los requerimientos exigidos por la ley, la representación se hace

necesaria para garantizar un derecho igual a los representantes

67

de cada estirpe y en forma ilimitada, ya que no solamente los

hijos de los hijos o de los hermanos o hermanas del de cujus,

sino también sus descendientes de cualquier grado podrán

actuar como representantes. (2008., p. 14)

Esta frase no constituye precedente judicial, es un dicho de paso dentro de la

sentecia, además no se tiene en cuenta que dentro de los requisitos para que

opere la representación, alguna persona de las que compongan el tercer orden

debe estar vivo.

El correspondiente a la Ley 29 de 1982 que para el autor lo único que hizo

fue igualar los derechos herenciales de todos los hijos y derogar expresamente

el artículo 1048 del Código Civil, sin realizar cambios relevantes en el derecho

de representación hereditario, ni limitar vocaciones hereditarias.

La claridad del artículo 1043, que reza lo siguiente, “Hay siempre lugar a la

representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus

hermanos” (Colombia, 1990), por lo tanto la palabra siempre conforme al

Diccionario de la Real Academia quiere decir en todo momento y en todo lugar,

no habiendo lugar a limitarlo porque es indefinido bien sea en la línea recta o en

la colateral.

Por último que no es posible hacer una interpretación distinta a la que él

consagra para el artículo 1051, que es la siguiente

No es posible hacer una interpretación del primer inciso del

artículo 1051 diferente a ésta: a falta de descendientes,

ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y

68

cónyuge, suceden al difunto los hijos de sus hermanos (y sus

descendientes ad infinitum). Es la única manera de armonizar el

perentorio artículo 1043 con el 1051”. (Escobar, 2008, p. 20)

La tratadista Carlota Verbel Ariza (2007) es del mismo parecer, avala la

representación en la línea colateral indefinidamente, no importando que

sobrevivan solo hijos de los hermanos, las razones esgrimidas se sintetizan así:

En primer lugar por las palabras utilizadas en el artículo 1043, que contempla

cuando tiene lugar la representación hereditaria, de la siguiente manera “Hay

siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la

descendencia de sus hermanos”.(Colombia, 1990)

Es decir que cuando el artículo dice siempre se debe entender que es en

todo momento y sin lugar a excepciones, y cuando habla de descendencia

quiere decir conjunto de hijos, nietos y demás generaciones sucesivas por línea

recta descendente. De tal manera que la representación hereditaria tanto para

la línea recta como para la colateral seria indefinida atendiendo a dicho artículo

y a la definición de esas dos palabras (siempre y descendencia) traídas del

diccionario de la real Academia. En palabras de la doctora Verbel “Cuando hay

hermanos sucede igual que cuando no existen los hermanos, porque todos

ellos premurieron o faltaron por cualquier causa. En todos estos casos los

descendientes del difunto y los de los hermanos heredan por estirpes”. (2007,

p. 240)

Igualmente prevé que si la intención del legislador hubiera sido limitar la

representación hereditaria en la línea colateral cuando solo existieran hermanos

del difunto, lo habría dicho expresamente aprovechando la Ley 29 del 82, y

69

hace un paralelo con la regulación que del caso hiso el legislador de

Guatemala: artículo 930 “En la línea colateral corresponde la representación

solamente a los hijos de los hermanos, quienes heredaran por estirpes si

concurren con sus tíos.Si los sobrinos concurren solos, heredaran por partes

iguales”. (Verbel, 2007, p. 239)

Diciendo por lo tanto que en ese caso si es imposible adoptar otro tipo de

interpretación debido a la claridad del artículo.

Por último afirma lo siguiente

En la práctica los órdenes no son sino cuatro, porque los

sobrinos que componen el cuarto orden no heredan en ese, sino

en el precedente (tercero) por representación de sus padres en

la sucesión del tío. Debieron pues establecerse solo 4, como en

el proyecto, pues el cuarto orden es inoficioso, siempre que hay

sobrinos estos heredan por representación como anteriormente

se dijo. (2007, p. 194)

Tratadistas que congenian con la segunda tesis o interpretación

En primer lugar se podría mencionar a Juan Carlos Mora que analiza la

problemática así

Dos situaciones pueden presentarse en este caso: una, si faltan

todos los hermanos. Evento en el cual la herencia será repartida

entre todos los sobrinos por partes iguales. Otra, si uno o

algunos de los hermanos se encuentran vivos pero otro u otros

han muerto. En este evento los sobrinos se hallan dentro del

70

orden de los hermanos pero heredan únicamente por derecho de

representación. (Mora B., J.C., 1995, p. 30, 31)

Y termina diciendo lacónicamente que si faltan sobrinos, la herencia

correspondería al ICBF, de tal manera que puede ocurrir que hayan muerto

todos los hermanos del causante y a su vez los hijos de los hermanos,

quedándole como consanguíneos al difunto, sus sobrinos nietos, o sobrinos

bisnietos, o tíos o primos, caso en el cual ninguno de aquellos lo heredaría por

cuanto el artículo 1051 es muy claro al decir que “A falta de descendientes,

ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges,

suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de éstos, el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar”. Además como se ha visto la ley 29 de 1982

limito la vocación hereditaria de los tíos y de los primos.

A su vez Pedro LafontPianetta dice

Para que la masa hereditaria se distribuya en este orden

(Cuarto) será indispensable la vacancia de los tres órdenes

precedentes, (inciso primero del artículo 1051 del código civil).

Pero cabe mención especial la vacancia que debe darse en el

tercer orden, lo que se presenta cuando falta el cónyuge y los

hermanos. (1983, p. 201)

Al respecto menciona Valencia Zea que

Los hermanos fallecidos antes que el causante son

representados por sus hijos, conforme a lo que se ha expuesto.

Para que pueda hablarse de representación en este orden

hereditario se requiere esencialmente que no todos los

71

hermanos hayan muerto, pues de lo contrario vendrá el orden de

los sobrinos. (1992, p. 140)

De tal manera que se puede ver una coherencia en lo dispuesto por estos

autores en cuanto a la operancia de la representación cuando se habla del

tercer orden hereditario, pero cuando se hereda en el cuarto orden el derecho

de representación no ha lugar.

Por su parte el doctor Ramírez Fuertes (1999), siguiendo esta teoría expresa

lo siguiente

Podría argüirse con apoyo en el artículo 3 de la ley 29 de 1982,

que los hermanos del causante lo suceden tanto personalmente

(aquellos que sobreviven al difunto) como por derecho de

representación (aquellos fallecidos antes del causante); pero tal

interpretación riñe con lo previsto en el artículo 8, que establece

un nuevo orden (distinto del tercero) reservado a los “hijos de

sus hermanos” (hermanos del causante), al cual solo se llega a

falta de hermanos dispuestos a asumir como herederos de modo

personal. La erección de un orden exclusivo para los “hijos de

sus hermanos” elimina para ellos el ejercicio de la

representación y solo pueden heredar personalmente en cuanto

fueren llamados, lo que solo ocurre en ausencia de propietarios

del tercer orden. (p. 69)

Gran duda se presenta en cuanto los artículos 1043 y 1051, que son los que

sirven de argumento a las dos tesis, al respecto aclara Roberto Suárez Franco

(1996),

72

La Ley 29 de 1982 en su artículo 8, que vino a subrogar al 1051

del C.C., establece que “A falta de descendientes, ascendientes,

hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges,

suceden al difunto los hijos de sus hermanos. Pero la norma no

parece clara en sus alcances si se la relaciona con el artículo 3

de la misma ley según el cual siempre hay lugar a la

representación en la descendencia del difunto y en la

descendencia de los hermanos. De ello se concluye entonces

que el hijo del hermano tiene dos medios reconocidos por la ley:

uno que es el escogido por el artículo 8 de la Ley 29 de 1982,

según el cual heredaría por cabezas; y otro como el de la

representación previsto en el artículo 3 de la misma ley,

conforme al cual hay siempre lugar a la representación en la

descendencia de los hermanos. En este caso, la herencia se

asignará por estirpes en lo que se aprecia una evidente

contradicción. Sin embargo, como es sabido, por principios de

hermenéutica debe buscarse primordialmente la armonía entre

las normas legales; se debe entender que el artículo 8 no es otra

cosa que un desarrollo del tercero y que, en consecuencia, los

hijos de los hermanos siempre heredan por representación,

cuando sobreviven hermanos, es decir tíos. El orden opera

cuando solo sobrevivan al causante sobrinos, caso en el cual

heredan por cabezas. (p. 147)

Ahora bien el tratadista Abelardo Romero Cifuentes era de los que apoyaban la

primera tesis decía “La representación de todas las descendencias que señala

el código se admite indefinidamente, lo cual otorga vocación hereditaria a

parientes de grado más alejado de los que en sucesión de colaterales son

llamados a heredar”,(1981, p. 42).

Claro está que una vez entró en vigencia la ley 29 de 1982, Romero cambia

su concepción acerca del derecho de representación en la descendencia de los

hermanos y dice que

73

El nuevo estatuto no da margen para admitir que la

representación en dicho caso pueda ser indefinida, es decir, que

pueda darse en diversos grados. Dentro de la armonía que es de

aceptarse en el articulado del memorado estatuto, bien se

advierte que según las voces del artículo 8 – a falta de

descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres

adoptantes, hermanos y cónyuge, suceden al difunto los hijos de

sus hermanos. A falta de estos, el instituto colombiano de

bienestar familiar. (Romero, 1983, p. 54)

Avelino Calderón Rangel (1997)menciona lo siguiente

El artículo 8 de la ley 29 de 1982 sustituyo al artículo 1051 del

código civil. Según esta norma, hay un orden específico para los

hijos de los hermanos, los cuales son llamados por derecho

personal; lo que significa, que no pueden ser representados.

Con el advenimiento de este especialísimo orden, se cerró la

posibilidad de heredar por la vía de la representación de

hermanos (es decir por sus hijos; extramatrimoniales o legítimos)

en relación a los tíos… desaparecidos todos! En una palabra, no

se podrá <acabar> con el cuarto orden, pretendiendo aplicar la

representación en el tercero. (p. 119)

Dice también Lafont (1983) que “cosa distinta acontece con los tíos abuelos en

relación con sus sobrinos-nietos, puesto que ninguno de ellos sucede al otro.

De acuerdo a la reciprocidad sucesoral se encuentra en plena igualdad

negativa”. (p. 207)

Tales derogaciones se encuentran confirmadas con la abolición

expresa del artículo único de la Ley 60 de 1935 (Artículo 10 de la

Ley 29 de 1982) así como por la derogación tacita que del

artículo 87 de la Ley 152 de 1887, que reemplazaba el texto del

artículo 1051, ha hecho el artículo 8 de la Ley 29 de 1982 que

74

subroga expresamente el mencionado artículo 1051 del código

civil. Luego ningún colateral distinto a los hermanos del causante

e hijos de aquellos, tienen vocación hereditaria para suceder.

Tan corto es lo anterior que faltando ellos la herencia pasa al

quinto orden. (Lafont, 1983, p. 207)

Alberto Tamayo Lombana expresa que

Se ha vuelto común decir que el orden cuarto es el orden de los

sobrinos. Consideramos equivocados el término y el concepto.

La ley no habla de sobrinos sino que en forma muy clara se

refiere a los hijos de los hermanos. La frase los hijos de los

hermanos hay que tomarla literalmente, en nuestro concepto.

La verdad de todo, en nuestra opinión, es que el legislador limito

aquí la vocación hereditaria. Por lo tanto, esa vocación solo la

tienen los hijos de los hermanos. Hasta ahí llega la vocación

podría decirse. Ahí termina la aptitud para heredar. Este límite

implica que no va a haber representación. (2008, p. 104, 105)

De acuerdo a lo anterior la mayoría de los tratadistas que esgrimen y defienden

esta segunda tesis, concuerdan en que cuando la herencia deba repartirse en

el cuarto orden hereditario, por estar vacantes los órdenes precedentes, no

operara por ningún motivo el derecho de representación,(por disponer la ley 29

de 1982 que en ese orden suceden los hijos de los hermanos personalmente, o

por cabezas que es lo mismo) ya que la procedencia de aquel es en el tercer

orden, y este solo está vigente siempre y cuando alguno de los parientes que lo

fijen se encuentre vivo. De tal manera que si han muerto todos los hermanos y

el cónyuge si lo hubiera, se pasaría necesariamente al cuarto orden hereditario

en donde se repite, no aplica el derecho de representación.

75

Conclusiones

La institución de la Representación Hereditaria tuvo su origen en el imperio

romano, operando indefinidamente en la línea recta y limitadamente en la línea

colateral, es decir, solo hasta los hijos de los hermanos, varias legislaciones

entre ellas la española desde (el fuero real, el fuero juzgo, las 7 partidas) hasta

la actualidad congenia totalmente a este respecto, otras como la francesa

después de muchos años de duda, por cuanto algunas costumbres de aquel

país la consagraban de manera distinta, opto por darle a la representación en la

línea colateral el carácter de indefinida. Siendo así se puede ver como

históricamente no ha habido unanimidad en este caso.

En Colombia, se reflejan 2 posturas de la representación hereditaria en los

colaterales, unas que la admiten indefinidamente y otras que lo hacen

únicamente hasta los hijos de los hermanos, convenimos realmente que la

interpretación más acertada es la que limita el derecho de representación. Pues

solo así se logra la armonía entre los artículos 1041 1043 y 1051.

Para que opere el derecho de representación se tienen que reunir estos

requisitos: debe tratarse de una sucesión intestada, debe faltar el representado,

El representante debe ser descendiente del representado, el representante

debe ser capaz y digno de suceder al causante, los grados de parentesco

intermedios deben estar estén vacantes y en especial que la herencia deba

repartirse en el primer o en el tercer orden pues en los demás no opera esta

institución.

76

Ahora bien los órdenes establecidos por la ley 29 de 1982 son 5, estos

órdenes operan siempre y cuando los titulares que componen o que fijan dicho

orden se encuentren con vida, es decir que si faltan se pasa al siguiente orden.

El tercer orden está conformado por los hermanos y la cónyuge, este tiene

vigencia siempre y cuando aunque sea alguno de ellos está vivo, porque al

morir se pasa al orden siguiente que es el de los hijos de los hermanos.

“Cuando exista siquiera un solo miembro del grupo anterior no puede

pasarse al grupo siguiente. El grupo siguiente no puede venir cuando exista

siquiera una persona” (Ruggiero y Maroi citados por Tamayo, 2008, p. 96)

Aquí no se puede pretender como en el primer orden hereditario que faltando

todos los hijos del difunto pero quedándoles descendencia la herencia se difiera

en dicho orden por derecho de representación, pues mientras ese orden está

conformado por los hijos del difunto y su descendencia como lo confirman los

artículos 1041 son llamados a la sucesión intestada, los

descendientes….articulo 1047 si el difunto no deja descendientes….Articulo

1051 a falta de descendientes., el tercer orden lo está solo por los hermanos

del difunto y su cónyuge, de tal manera que a falta de estos viene el orden

siguiente que está conformado por los hijos de los hermanos, los cuales

heredarían personalmente conforme a la regla general de la sucesión intestada.

(El pariente más próximo en grado excluye al más lejano).

Además la ley no ha establecido un orden específico para los nietos, en el

cual puedan heredar personalmente, contrario a lo que si se hizo con el articulo

77

8 de la ley 29, creando un orden para que los hijos de los hermanos, pudieran

recibir la herencia personalmente.

La Ley 29 de 1982 entendió claramente que los lazos afectivos de la familia

actual han venido decreciendo, por eso limito la vocación hereditaria hasta los

hijos de hermanos, y mírese bien que utilizó ese término para evitar

confusiones, porque si hubiese dicho sobrinos, habría sido viable interpretar

que no solo se hacía referencia a los sobrinos en primer grado sino también a

los sobrinos nietos, sobrinos bisnietos etc.

Tal y como dice Valencia Zea “la nueva ley no ha hecho otra cosa sino

interpretar un dato de la familia moderna, según el cual una vinculación afectiva

entre parientes solo se da entre descendientes, ascendientes, hermanos y

escasamente abarca los sobrinos”. (1992, p. 121)

Esa limitación en la vocación hereditaria se entiende claramente pues al

establecerse en la ley 29 de 1982 que a falta de los herederos del tercer orden

(hermanos del difunto y cónyuge) heredan los hijos de los hermanos y a su falta

el ICBF, no quería decir otra cosa sino que hasta allí llegaba el llamamiento

para heredar y por lo tanto era necesario derogar el artículo único de la ley 60

de 1936 que establecía que la vocación hereditaria se daba hasta el cuarto

grado de consanguinidad tal cual se hizo.

78

Es por ello que la Corte Constitucional en la SentenciaC-352 de 1995 cuyo

magistrado ponente fue Jorge Arango Mejía cita al respecto lo siguiente

De otra parte, no hay que olvidar que en materia sucesoral, el

legislador se ha limitado a reconocer las modificaciones que el

tiempo ha causado en la organización familiar. En virtud del

crecimiento de la población, de las condiciones de vida en las

grandes ciudades, de la variación de las circunstancias

económicas, etc., los lazos familiares se han debilitado. La

familia hoy día tiende cada vez más a reducirse a los padres y a

los hijos. Y si se examina el llamamiento de los colaterales en la

sucesión intestada, se ve esta evolución. (Corte Constitucional,

1995)

Siendo así el hijo del hermano tiene dos opciones para heredar, primero

hacerlo en el tercer orden siempre y cuando alguno de los herederos que lo fija

este con vida, o en el cuarto orden personalmente, como se ve esto no es

potestativo del hijo del hermano, sino que depende de las circunstancias, es

decir, si le sobreviven al difunto un hermano y un hijo de un hermano premuerto

pues dicha sucesión debe deferirse en el tercer orden hereditario operando el

derecho de representación para el hijo del hermano premuerto, y heredando el

hermano del difunto por derecho personal, pero si han muerto ambos hermanos

y les sobreviven solo sus hijos, aquí nos encontramos bajo el cuarto orden en el

cual los hijos de los hermanos heredan personalmente, sin operar el derecho

de representación, pues este solo tiene cabida en el primer y tercer orden

hereditario como lo venimos diciendo.

El cuarto orden hereditario contenido en el artículo 1051 dice lo siguiente “A

falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes,

hermanos y cónyuge, suceden al difunto los hijos de sus hermanos". (Colombia,

1990).Dicho artículo no puede ser inaplicado para hacer valer la interpretación

79

literal de varios autores respecto al artículo 1043, es decir no se puede

pretextar aplicar la representación hereditaria ilimitadamente en la

descendencia de los hermanos, y dejar sin vigor el artículo 1051, que fue

creado para que los hijos de los hermanos heredaran personalmente, por estar

en el mismo grado. Y por haber muerto todos los herederos que componen el

tercer orden.

A pesar de que el articulo 1043 diga que hay siempre lugar a la

representación en la descendencia de los hermanos, este aplica solo hasta sus

hijos, es decir hasta la descendencia en primer grado, otra no puede ser la

interpretación y coherencia que se les dé a estas normas, Es claro entonces

que la vocación hereditaria solo llega hasta los hijos de los hermanos y pare de

contar. Dicho límite implica claramente que solo hasta ellos opera el derecho de

representación y siempre y cuando algún hermano o el cónyuge del difunto

estén vivos, dándole por tanto vigencia al tercer orden.

Pues obsérvese que incluso cuando faltaren los hijos de los hermanos en el

cuarto orden no heredarían los sobrinos nietos, ni los sobrinos bisnietos, como

descendientes de los hermanos, sino el ICBF.

Carlota Verbel (2007) una de las opositoras a esta tesis dice que la mayoría

de los tribunales y doctrinantes expresan la opinión de limitar la representación

a los hermanos” es decir que los únicos que pueden ser representados son los

hermanos por sus respectivos hijos.

En conclusión, Pedro tiene dos hermanas Julia y Marina, la primera tuvo una

hija llamada Laura y la segunda tuvo un hijo llamado Tomas quien a su vez

80

tiene una hija llamada Antonia, al morir Pedro le sobreviven su sobrina Laura y

su sobrina nieta Antonia.

La herencia debe repartirse en el cuarto orden hereditario, en donde

heredaría únicamente Laura por derecho personal, por ser hija de un hermano

del causante.

Aquí no opera la representación.

Ni en el tercer orden pues allí solo cabe hasta los hijos de los hermanos y

siempre y cuando viva por lo menos algún titular de ese tercer orden que lo

sostenga.

Es decir que así viviera la mama de Laura, Antonia no tendría vocación

hereditaria para suceder a su tía abuela, precisamente porque la

representación en el tercer orden hereditario es limitada hasta los sobrinos en

primer grado.

81

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