Embed Size (px)
Citation preview
EL VÍNCULO CONTRACTUAL SOLEMNE EN PAREJAS DEL MISMO SEXO:
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL, EN EL CASO COLOMBIANO
AELIN MICHELLE OBANDO CALVACHE
Cod. 1126252
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA-CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
EL VÍNCULO CONTRACTUAL SOLEMNE EN PAREJAS DEL MISMO SEXO:
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL, EN EL CASO COLOMBIANO
AELIN MICHELLE OBANDO CALVACHE
Cod.1126252
Monografía para optar al título de Abogado
Director:
CARLOS FELIPE RÚA DELGADO
Abogado
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA-CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
3
Nota de aceptación:
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
Firma del presidente del jurado
_________________________________
Firma del jurado
_________________________________
Firma del jurado
Santiago de Cali, Noviembre de 2013.
4
“No te rindas, por favor no cedas, aunque el frio queme, aunque el miedo
muerda, aunque el sol se esconda y se calle el viento… Aún hay vida en
tus sueños”.
Mario Benedetti
5
TABLA DE CONTENIDO
Introducción 7
Metodología 14
Capitulo I 15
El devenir de la jurisprudencia constitucional en materia de reconocimiento de
derechos para parejas del mismo sexo 15
La Moral 44
Capitulo II 50
Materialización de la Jurisprudencia 50
Derechos adquiridos por la población LGTBI 50
Adopción 54
Seguridad social en pensiones 54
Cobertura de derechos aprobados con la sentencia C-029 del (2009b) hito de
la línea jurisprudencial 55
Familia conformada por parejas del mismo sexo 56
Capitulo III 58
Debate público actual sobre el matrimonio igualitario 58
Referencias Bibliográficas 65
6
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Balance constitucional, 23
Tabla 2. Línea Jurisprudencial, 49
7
Introducción
Se presume que todas las familias se rigen por un ciclo de vida familiar que la
sociedad desde tiempos atrás ha estipulado, es decir: se nace, se crece en un
entorno y como fin, se produce la procreación que genera una descendencia.
En nuestra sociedad y de acuerdo a las leyes colombiana, la familia está
definida como un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo,
organizadas en roles fijos con vínculos consanguíneos o civiles, quienes
acceden a un modo de existencia económico y social comunes, con
sentimientos afectivos que los unen. En Colombia la familia tiene
reconocimiento constitucional estableciéndola como la primera institución en el
ordenamiento jurídico, aun siendo una entidad cambiante en torno al tiempo y
circunstancias sociales es reconocida como el principal núcleo de la sociedad,
siendo esto motivación suficiente para que la institución familiar goce de
protección jurídica.
En la actualidad la definición de familia socialmente aceptada genera para
aquellos que salen del arquetipo de unión entre hombre y mujer una percepción
de discriminación. El debate público se centra en un conflicto de posiciones
producido por los avances que ha otorgado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional a través de sus sentencias, que establecen una igualdad jurídica
entre parejas homosexuales y permiten la posibilidad a futuro de conformar una
familia.
La conciencia dominante es de aceptación moral para que la comunidad
LGTBI tenga los mismos derechos surgidos tras un vínculo formal en la
conformación de la familia, como una pareja heterosexual, es por esto que para
corregir desigualdades de hecho, el Estado debe promover las condiciones que
8
generen una igualdad real y efectiva, más allá de ser esto una premisa, es una
orden constitucional que se debe garantizar “la Constitución Política en el
artículo 13, establece ―El Estado Promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados
o marginados”. Iniciado el debate sería pertinente entender ¿Cómo es tomado
el concepto de Igualdad en Colombia? ¿Qué abarca la igualdad como principio
constitucional? En tal sentido, la Corte Constitucional (1992) expresó:
Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia
constitucional colombiana, como puede observarse en la
Sentencia mediante la cual, citando a León Duguit, la Corte
Suprema de Justicia en una de sus providencias, afirmó que la
igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática,
sino “… en el sentido de que todos los hombres deben ser
igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no
aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no
olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de
los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad.
(Corte Suprema de Justicia, 1970)
Este trabajo pretende aportar desde el concepto de igualdad, los parámetros
o requisitos indispensables que se deben presentar en un trámite de vínculo
contractual solemne para las parejas homosexuales frente a las parejas
heterosexuales y los efectos jurídicos que del vínculo contractual se
desprenden; debido al desconocimiento de la ley que tienen estas comunidades
sobre los pasos correspondientes para que le sean otorgados los derechos;
es por eso que encaminamos la investigación a los estudios relacionados con la
homosexualidad, realizando un análisis jurídico a la Corte Constitucional
(2007a) y otras que tratare durante el desarrollo de la línea jurisprudencial, para
lograr entender la realidad Jurídica de la comunidad LGTBI y la protección
constitucional que brinda el estado colombiano a esta comunidad; es importante
definir si existe diferenciación en materia probatoria al trámite de la declaración
de una unión de convivencia libre conformada por dos hombres o dos mujeres
9
respecto de las parejas heterosexuales es decir que tan igualitario seria el
trámite para la comunidad LGTBI respecto de las parejas heterosexuales y así
mismo los efectos que genera. Por lo tanto, enfocaremos un análisis básico a la
norma que rige para estas solicitudes, dada la necesidad de un diseño de
políticas sociales orientadas a des estigmatizar e incluir a estos grupos en la
sociedad, dejando de un lado la discriminación hacia las comunidades LGTBI y
así universalizar un criterio de igualdad en todos los aspectos del hombre,
específicamente a las normas jurídicas y leyes que adoptan el concepto de
familia, matrimonio, unión marital de hecho cada concepto con su efecto
jurídico.
El principal objetivo de este análisis socio jurídico, es comprender los efectos
jurídicos del reconocimiento del vínculo contractual solemne en parejas del
mismo sexo, por parte de la Corte Constitucional y de ese modo se desprende
el fin general el cual es por un lado; estudiar el devenir de la jurisprudencia
constitucional colombiana en materia de reconocimiento de derechos a parejas
del mismo sexo por parte de la Corte Constitucional y analizar el status actual
del reconocimiento de derechos a parejas del mismo sexo, en el derecho
colombiano.
La investigación inició con el estudio cualitativo sobre la implementación de
la Corte Constitucional (2007a), que “… permite la declaración de la unión
marital de hecho entre parejas homosexuales y de algunos de los derechos que
se adquieren en esta unión”.
Pese a que se ha puesto en marcha la aplicación de esta sentencia, hay una
percepción de rechazo generalizado a las parejas que intentan ser acreedores
de estos derechos y, según estos, aún existe una gran discriminación
institucional que viola el derecho a la igualdad.
10
Preguntar qué daño hace la redefinición del matrimonio según la norma, es
invertir la carga de la prueba. Para todos los ciudadanos, el que quiere acceder
a un régimen especial de protección (p. ej. un subsidio o una sociedad
determinada), tiene que motivar las razones por las cuales se hizo acreedor de
dicha protección.
El matrimonio es una sociedad privilegiada por el Estado dado los fines
sociales que cumple (asistencia recíproca, educación de los niños, transmisión
de las tradiciones culturales, perpetuación de la especie). Se percibe que
actualmente es carga de quienes solicitan la redefinición del matrimonio
justificar que tienen las mismas características y por lo tanto se les pueden
otorgar los mismos beneficios patrimoniales y constitucionales de las parejas
heterosexuales, así sea a través de un trámite de vínculo contractual, del mismo
modo en el capítulo tres daremos una revisión al tema del matrimonio
igualitario.
Sobre estos tópicos, la Corte Constitucional ha decidido, dentro de la
categoría social LGTBI, se concluye que ellos y ellas fueron socializados dentro
del paradigma que se acoge nuestra sociedad. Es por tanto que estas parejas
son incluidas en un orden jurídico que deja efectos favorables para ellos, ya que
el Estado mediante sentencia constitucional se ha manifestado y por tanto se
tienen que hacer cumplir los derechos que se le otorgan a estas parejas como
por ejemplo, alimentación, seguridad social, en salud y pensión.
Pero se encuentra que aunque se han reconocido efectos jurídicos civiles
para la comunidad LGTBI, en varios sectores aún existe una dura oposición a
que se admitan este tipo de libertades y protecciones jurídicas, siendo el
obstáculo principal para estas personas, es hora que el Estado Colombiano
atreves de la sentencias de la corte constitucional garantice en su totalidad los
derechos obtenidos por esta misma y así ellos sentirse protegidos y aceptados
11
socialmente, de este modo se estudiaran los efectos jurídicos del vínculo
contractual solemne en parejas del mismo sexo de conformidad con el
reconocimiento constitucional, en el caso colombiano.
El objetivo es llegar a una notaría y que las parejas del mismo sexo puedan
celebrar un matrimonio igualitario sin discriminación alguna, me permito citar
estas manifestaciones de miembros de la comunidad LGTBI donde expresan
respecto al tema:
Aquí se sigue discriminando a la población LGTBI, y ese
documento lo que deja es una inseguridad jurídica. No se puede
llegar a un Consulado o a una Embajada con ese formato, que
comenzará a tramitarse desde la fecha, a exigir una visa para el
compañero sentimental del mismo sexo. Con ese formato no se
puede exigir protección en salud ni pensión, en otras palabras,
eso no sirve, no es ninguna evolución. (Arenas R., L., 2013, p.
19)
De otro modo para algunos más positivos en relación al tema expresan que
este es un paso más, que no se soluciona del todo los derechos de la
comunidad LGTBI afirmando que es un tema que poco a poco ha ido ganando
espacio a nivel jurídico, pero todavía le falta conquistar el nivel político y social
para que logre tener una solución de fondo.
En Colombia el ejercicio legal de los derechos de la comunidad LGTBI se
ha evadido políticamente y ha generado un choque de posiciones,
estableciéndolo como tema de debate público. Sin embargo el legislador y la
Corte Constitucional ya han establecido derechos a las parejas homosexuales
como: la afiliación en salud con calidad de beneficiarios a la pensión de
sobrevivientes y la sustitución pensional consagrando a los conyugues como
beneficiarios de estos derechos.
12
El antecedente más antiguo es el Código Civil, que en su artículo 13 define
explícitamente que el matrimonio es un contrato: “…solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente”. (Colombia, 1887, Art. 13)
El matrimonio no es la única unión que produce una familia, así que el
ordenamiento jurídico colombiano reguló las uniones maritales de hecho,
mediante el primer artículo de la Ley 54 de 1990 definiéndolas como la unión
…formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados
hacen una comunidad de vida permanente y singular.
Igualmente y para todos los efectos civiles, se denomina
compañero y compañera, al hombre y mujer que forman parte de
la unión marital de hecho. (Colombia, 1990, Art. 1º)
Con respecto a las uniones matrimoniales, la Corte Constitucional (2007a)
dispuso la imposibilidad de constituirlas en una relación homosexual y
limitándolas a los “…efectos patrimoniales que consagra la ley 54 de 1990 y no
otros derechos civiles”.
El artículo primero de Ley 12 de 1975, o régimen pensional de jubilación,
dispone que:
…la cónyuge supérstite o la compañera permanente de un
trabajador (…) tienen derecho a la pensión de jubilación del otro
conyugue, si este fallece antes de cumplir la edad cronológica
para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de
13
servicio consagrado en la ley o en convenciones colectivas.
(Colombia, 1975, Art. 1º)
Según esto el Estado se encuentra en la obligación de proteger a las
personas por el hecho de ser personas, sin discriminación alguna, debido a su
raza, religión u orientación sexual; la corte constitucional mediante sus
sentencias reconoce derechos importantes respecto a la dignidad humana
ampliando en el ordenamiento jurídico.
Es por eso el interés de aportar un análisis a los diversos conceptos jurídicos
que yacen en la norma, dado el acercamiento al concepto universal de familia
y los cambios que surgen dentro del ordenamiento jurídico vigente, partiendo
desde unos cimientos constitucionales, los cuales tendrán su eficacia,
vinculando al estado como ente oficial en su deber de aplicar la constitución
sin trato discriminatorio ya que en el sistema de fuentes del derecho en
Colombia, ocupa un lugar prevalente, pues la supremacía constitucional es un
principio consagrado expresamente por el Constituyente de 1991 (Artículo 4º) y
el órgano encargado de salvaguardarlo es, también por disposición la
honorable corte constitucional.
14
Metodología
La Investigación es de tipo básica debido a que prevalecerá la aplicación
de conceptos de carácter jurídico utilizando una metodología basada en la
teoría.
El tipo de estudio que se llevó a cabo en esta Investigación es deductivo.
El proceso de Inferencia deductiva dentro del proyecto consistió en
estudiar el alcance de la normatividad de la C-075 del (2007a) frente al caso
de las parejas del mismo sexo que buscan conformar una familia y que se le
respete sus derechos y los efectos jurídicos que pretenden le sean otorgados
tras el inicio de este trámite de solemnización del vínculo.
La presente investigación tendrá como fuente primaria el fallo C-075 del
(2007a) y se basara especialmente establecer la norma jurídica sobre el
reconocimiento constitucional en la declaración de la unión marital de hecho.
Las técnicas e instrumentos que se utilizaron dentro de la Investigación
con el objetivo de recolectar la información necesaria para su desarrollo
fueron los siguientes: realizar una revisión bibliográfica de los libros,
documentos y revistas consultados, para así seleccionar la información que
sea útil para el desarrollo de la investigación. Esta información fue analizada
y sistematizada de manera que se llegó a resolver el problema jurídico
suscitado.
15
Capitulo I
El devenir de la jurisprudencia constitucional en materia de
reconocimiento de derechos para parejas del mismo sexo
En Colombia existe la unión marital de hecho (unión libre) y el matrimonio. El
matrimonio es una modalidad de unión que surge cuando un hombre y una
mujer por mutuo acuerdo deciden casarse ante un notario, un juez, por el rito
civil, o ante un sacerdote, un pastor o una autoridad religiosa reconocida, si se
realiza por un rito religioso. Esta forma de legalizar la unión sólo es posible para
las parejas heterosexuales; los integrantes del matrimonio reciben el nombre de
cónyuges y sus derechos patrimoniales se garantizan a través de la llamada
sociedad conyugal, conformada por el conjunto de bienes de sus integrantes.
La unión marital de hecho se presenta entre dos personas que viven en pareja
sin estar casados, es conocida usualmente como unión libre. Esta modalidad de
conformar pareja se aplica tanto a parejas heterosexuales como a parejas del
mismo sexo, los integrantes de la unión libre reciben el nombre de compañeros
permanentes y sus derechos patrimoniales se garantizan a través de la
sociedad patrimonial, la cual se constituye con el conjunto de bienes de los
integrantes de la pareja; no obstante durante mucho tiempo la comunidad
LGTBI no gozaban de ningún tipo de reconocimiento legal y mucho menos
acceso a los derechos de los cuales son acreedores por el simple hecho de ser
personas. Debido a esto, un grupo de la comunidad LGTBI instauro acciones
judiciales y legislativas, con el apoyo de algunas organizaciones de derechos
humanos y movimientos políticos que compartían el ideal de igualdad para
estas personas; La Corte Constitucional en su momento, da revisión a dos
demandas de inconstitucionalidad sobre derechos patrimoniales contenidos en
la Ley 54 de 1990 y la afiliación a salud del compañero del mismo sexo en el
régimen contributivo que del cual se refiere la Ley 100 de 1993.
16
La Corte Constitucional (2007a), reconoció que la Ley 54 de 1990 que regula
las uniones maritales de hecho heterosexuales, conocidas comúnmente como
uniones libres, debía proteger también a las parejas conformadas por personas
del mismo sexo. Reconocer exclusivamente derechos a las parejas
heterosexuales, ignorando la realidad de las parejas del mismo sexo, configura
violación a la Constitución y los derechos fundamentales de la población LGTBI.
Con el fin realizar un análisis dinámico de los precedentes expongo la
siguiente línea jurisprudencial que me lleve a resolver el problema jurídico que
ya he mencionado. El derecho de origen jurisprudencial tiene una característica
sobresaliente: su desarrollo se logra de manera lenta y progresiva por cuanto es
necesario, para lograr la identificación de la subregla vigente en un momento
dado, hacer un análisis temporal y estructural de varias sentencias que se
relacionan entre sí. La lectura de sentencias individuales, sin sentido de
orientación o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con
la consecuente incomprensión de los mensajes normativos (López Medina,
2006. p. 139).
Por las razones expuestas anteriormente es necesario hacer un análisis de
las sentencias relacionadas entre sí, esto que lleve a comprender la regla de
conducta de la actividad de los jueces, de ese modo conocer que está vigente
con respecto a la existencia de cambios jurisprudenciales y derechos de las
parejas del mismo sexo adquiridos con cada sentencia; fijando cada escenario
del que se refieran en los fallos y que como escenario se entienda a la “zona”
de choque de intereses donde la Corte puede ejercer el análisis constitucional
que lleven a encontrar un balance que garantice la protección de los derechos
en conflicto en esa “zona” determinada, el fin es dar respuesta al siguiente
problema jurídico: La formalización del vínculo contractual que a partir de la
sentencia C-577 del 2011 extiende sus efectos jurídicos a las parejas del mismo
sexo, es efectiva ante la igualdad que reclama la comunidad LGTBI?
17
La Corte Constitucional (2007a) constituye un precedente jurisprudencial sobre
algunos derechos de los cuales las parejas del mismo sexo no gozaban antes y
es a partir de este precedente, que la comunidad LGTBI en defensa del trato
igualitario, continuo instaurando acciones con la pretensión de que un día el
ordenamiento jurídico establezca las mismas condiciones entre heterosexuales
y parejas de la comunidad LGTBI; de este modo para centrar la línea
jurisprudencial en una posible respuesta al problema jurídico es necesario
comprender el devenir del fallo de la Corte Constitucional (2007a), hasta llegar
a establecer cuál es la Sentencia fundadora de Línea que dentro de la
clasificación de las clases de sentencias que se pueden encontrar en una línea
jurisprudencial hace referencia a:
Los fallos usualmente proferidos en el periodo inicial de la
actividad de la Corte, en los que se aprovecha sus primeras
sentencias de tutela o de constitucionalidad para hacer
enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos (u otros
institutos constitucionales”. (López, 2006, p. 164)
La evolución de la jurisprudencia constitucional sobre el tema tratado, se
remonta al año de 1996 cuando la corte en su sentencia C-098 declara
exequibles los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990 que regula la unión marital de
hecho entre un hombre y una mujer, no obstante los magistrados Eduardo
Cifuentes y Vladimiro Naranjo manifiestan en la aclaración de voto que los
accionantes censuraron al legislador por no incorporar a las parejas del mismo
sexo lo cual no puede soportar la inexequibilidad de la norma acusada, y
afirmaron que las reglas de juego para las parejas del mismo sexo deben ser
establecidas por el legislador y no vía la interpretación analógica de otras
normas, tal y como lo dice la Corte Constitucional (1996):
La interpretación analógica que en 1996 no aplicó, la Corte
reconoció a las parejas del mismo sexo los mismos derechos que
18
a las parejas heterosexuales, al presumir la existencia de una
sociedad patrimonial luego de dos años de convivencia o cuando
la pareja manifiesta ante notaría o un centro de conciliación, la
existencia de su unión. (1996)
En este entendido el peso estructural del fallo de la Corte Constitucional
(1996) en relación con años anteriores se puede definir como la sentencia
Fundadora de Línea, de acuerdo al lenguaje natural en el que se trata de
establecer las “sentencias importantes” que López Medina (2006, p. 140),
mediante la expresión leading case, según la tradición angloamericana, se
refiere a las consecuencias conceptuales profundas que se mantienen en el
tiempo haciendo la configuración de una línea jurisprudencial.
En esa corriente la Corte Constitucional (2001), negó una tutela que pretendía
la protección del derecho de igualdad, seguridad social y libre desarrollo de la
personalidad a un ciudadano que cotizaba al régimen contributivo de salud, a
quien no se le permitió incluir como beneficiario a su pareja de su mismo sexo.
Los magistrados Jaime Araujo, Manuel José Cepeda, Jaime Córdoba y Eduardo
Montealegre, realizaron salvamento de voto que dio puerta abierta al camino
para hacer efectivo el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo. Los
magistrados manifestaron:
Reconocer la diferencia es, por lo menos, tolerar a los diferentes
sin imponerles cargas o marginarlos del amparo jurídico. En la
Carta de 1991 reconocer la diferencia implica ir más allá de la
tolerancia: comprende proteger a los que son distintos,
garantizarles sus derechos, tratarlos con igual dignidad y
consideración.
Reconocer la diferencia no es constatar que los homosexuales
son distintos para excluirlos del sistema de salud cuando formen
una pareja. (Corte Constitucional, 2001).
19
En la Corte Constitucional, (2008a), vía tutela, la Corte permitió la visita
íntima a una persona recluida en un establecimiento carcelario por parte de su
pareja del mismo sexo y como se percibe, ha sido mediante esta herramienta
jurídica que muchos miembros de la comunidad LGTBI han luchado por hacer
efectiva la igualdad en cuanto a derechos que son protegidos y otorgados
exclusivamente a las parejas heterosexuales en años anteriores; así se
observa en los fallos de tutelas (Corte Constitucional, (2000a); Corte
Constitucional, (2000b) o por ejemplo en ese entonces cuando terminaba la
unión de una pareja del mismo sexo, sus integrantes no tenían herramientas
jurídicas para reclamar la parte que por derecho, les correspondía en el capital
que conformaron durante la convivencia.
Incluso, frente a la muerte de uno de los integrantes, el sobreviviente podía
ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio,
aun así en materia probatoria resultaba complejo para estas parejas el
cumplimiento de los requisitos necesarios para que fueran acreedores de una
pensión de sobrevivientes, como se ve en la sentencia de tutela (Corte
Constitucional, (2009a) donde se traza una pauta probatoria indispensable para
acreditar la existencia de la unión marital de hecho, ante esto las intervenciones
amicus curiae sugieren a la Corte la necesidad de reconsiderar la posición
sobre esos requisitos, en razón a la dificultad, e incluso la imposibilidad, en que
se encuentra el compañero supérstite para probar adecuadamente la relación
de pareja, una vez que la otra persona ha fallecido sin haber realizado dichas
diligencia. Manifiestan también que ello implica una lesión al derecho a la
igualdad de las personas integrantes de uniones homosexuales, en la medida
en que este requisito no se exigiría frente al mismo escenario a los miembros
de una unión marital de hecho entre personas de diferente sexo.
20
En virtud de precedentes la Corte Constitucional (2007a) constituye una
sentencia hito dentro de la línea jurisprudencial ya que en Colombia no ha
habido un tránsito legislativo relevante, manifiesta López Medina (2006, p. 87):
Los jueces se encuentran obligados a seguir explícitamente la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los caso
en el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo esa
aplicación. Ya que la aplicabilidad de los principios y reglas
jurisprudenciales depende de la capacidad para responder a una
realidad social cambiante.
En ese contexto se hace la identificación de la Sentencia C-075 del 7 de
febrero del (2007a) de la Honorable Corte Constitucional, en donde el Ponente
es el Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sobre la Acción Pública de Inconstitucionalidad
incoada por Marcela Sánchez Buitrago, Luz María Mercado Bernal, Alejandra
Azuero Arg Quijano y Daniel Bonilla Maldonado.
1.1 Hechos: Demanda contra los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990
modificada por la ley 979 de 2005, la corte constitucional realizo un giro
jurisprudencial en relación con el derecho a la igualdad de los homosexuales.
1.2 Problema Jurídico: Determinación de que al reconocer derechos y
garantías e imposición de obligaciones y cargas públicas a los integrantes de
parejas casadas o en unión marital de hecho, excluyen o no de los regímenes a
los que pertenecen las parejas homosexuales, configurando un trato
discriminatorio en su contra.
1.3 Argumentos: La sentencia C-075 del 2007 desvirtúa providencias
anteriores según la cual la expresión compañeros permanentes se encuentra
reservada a las parejas conformadas por un hombre y una mujer, con el
objetico de protección especial a la familia, dicha protección no constituye en
21
todos los caso justificación suficiente y razonable para excluir a las parejas
homosexuales de los beneficios otorgados a las parejas constituidas por
heterosexuales, porque de operar algún tipo de exclusión genera un déficit de
protección, siendo la protección de la familia un fin constitucional no se puede
justificar la vulneración de los derechos, libertades y garantías fundamentales
de los individuos ni la anulación de valores esenciales como la solidaridad, la
democracia entre otros que son deber del estado garantizar.
1.4 Premisas Normativas: Articulo 13 de la Constitución Política Derecho a la
igualdad, articulo 42 Concepto de familia, artículo 43 protección a la mujer, Ley
54 de 1990 definición de la unión marital de hecho, Ley 979 del 2005 que
modifica respecto de trámites la Ley 54 de 1990.
1.5 Premisa Fáctica: Extensión de los alcances de algunas disposiciones de
la ley 54 de 1990 sobre reconocimiento de efectos patrimoniales a las uniones
de hecho en parejas homosexuales fundamentado en el derecho a la libre
opción sexual como manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de la
prohibición de discriminación.
1.6 Conclusión: La Corte manifestó que no es válido constitucionalmente
limitar las prerrogativas y cargas que se derivan de las normas que contienen,
entre otras, las expresiones “Compañero Permanente” “familia” “cónyuge”, a
las parejas conformadas por personas del mismo sexo, ya que tal
interpretación se funda en un criterio sospechoso de diferenciación, como es la
orientación de las personas sin superar el test estricto de proporcionalidad. La
Ley 54 de 1990 se declara exequible, el régimen de protección que en ella está
contenido es aplicable a las parejas constituida por personas del mismo sexo,
dado que no existe razón válida para que exista un trato diferenciado.
1.7 - La decisión de establecer una relación entre dos personas del mismo
sexo, de convivir y construir un proyecto de vida en común no cabía dentro de
la noción de familia que se desarrollaba constitucionalmente, sin embargo
existe un punto común entre las parejas homosexuales y las heterosexuales, el
cual es el derecho de escogencia de su proyecto de vida, la autonomía y
capacidad para la toma de decisiones a priori por el hecho de ser personas. La
22
existencia de una comunidad e vida permanente y singular, genera efectos
civiles, morales y afectivos que deben ser protegidos con la garantía de no
discriminación.
- La ausencia de reconocimiento jurídico de la realidad a la existencia de
parejas conformados por personas del mismo sexo, es una vulneración contra
la dignidad humana de quienes su orientación sexual difiere de lo comúnmente
aceptado en la sociedad; que los efectos patrimoniales de los cuales gozan las
parejas heterosexuales al conformar una unión de hecho no recaigan sobre la
comunidad LGTBI es una situación de desprotección jurídicamente reprochable
basado en que un vacío normativo no puede tener el alcance de resquebrajar
su proyecto de vida.
-La realidad a la que se enfrentan las parejas del mismo sexo y sus miembros
que las integran es débil para el ordenamiento jurídico en ese sentido las
normas demandadas no admiten su interpretación en configurando un trato
desigual entre las parejas homosexuales y las heterosexuales de sus
integrantes que no logran superar, por cuanto si bien se persigue la protección
de la familia, no resulta adecuada ni efectiva para tal efecto y por el contrario,
configura un déficit de protección en contra de las parejas homosexuales.
- La comunidad de vida permanente y singular se enmarca dentro del concepto
de familia, tanto las parejas heterosexuales como las homosexuales presentan
unos requerimientos análogos de protección, una distinción basada en la
orientación sexual es vulnerar los derechos de los que somos acreedores todos
por el hecho de ser personas.
- Toda diferencia de trato originada en la escogencia de la orientación sexual de
una persona, resulta ser inconstitucional y se debe replantear bajo en test
estricto de proporcionalidad.
La Corte se manifiesta a través de la sentencia C-075 del 7 de febrero del
2007 acerca de las uniones de hecho que se conforman en la sociedad
colombiana y expresa que en tal sentido que la constitución protege las
libertades de los nacionales, en el entendido de que por el hecho de ser
23
personas existen unos lineamientos basados en la dignidad humana, la
solidaridad, el afecto que no distinguen la orientación sexual de las personas y
van más allá del rechazo social u moral que puedan menoscabar en la
sociedad, por esa razón extiende la protección a los efectos patrimoniales de
las uniones de hecho en parejas heterosexuales a las conformadas por parejas
del mismo sexo.
De este modo en el devenir del ordenamiento jurisprudencial actual, la
Sentencia C-057 del 2007 es el primer Corte hacia la obligatoriedad que genera
un fallo constitucional en el contexto de igualdad para las parejas del mismo
sexo, la siguiente gráfica explica el balance constitucional
Tabla 1. Balance constitucional
Posición Negativa De La Corte
RECONOCIMIENTO IGUALITARIO MISMO SEXO
Posición Positiva De La
Corte
INTERPRETACIÓN ANÁLOGA
Año 1996 C-098 Aclaración de Voto MP Cifuentes Año 2000 T-999 T- 1426 Año 2001 SU-623 Salvamento de Voto MP Araujo
Cepeda Córdoba Año 2006 T-349 Salvamento de Voto MP Córdoba
Año 2007 C-075 Salvamento de Voto Araújo
PRECEDENTE
A partir de esa postura que toma la Corte Constitucional con la Sentencia C-
075 del 2007, surge un acápite de confirmación sobre la extensión los derechos
24
que en materia igualitaria proclaman el grupo de minorías les sean respetados
jurídicamente; en ese Sentido iniciamos el análisis al segundo corte que va
desde los fallos emitidos como confirmación doctrinaria a partir del 2007 hasta
el (2009b), en donde se halla en la sentencia C-029 un hito jurisprudencial más
fuerte ya que el contenido de este, abarca un número determinado de normas
refiriéndose a varios escenarios de protección el cual tratare dentro de la línea.
Ahora bien, con la Sentencia C-811 del (2007b) el legislador actúa en este
fallo, haciendo una confirmación de la sentencia C-075 del mismo año, es
decir se da una ampliación al precedente en razón a la igualdad. La contención
jurídica de esta sentencia radica en que se demandó la expresión “familiar” del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993 que establece la cobertura familiar del POS
(régimen contributivo), por cuanto el concepto familiar y de compañeros y
compañeras permanentes hace referencia a parejas heterosexuales
discriminando así a la pareja integrada por personas de un mismo sexo; la
Corte declaró exequible el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, siempre y
cuando la protección contenida en esa norma también sea aplicable a las
parejas del mismo sexo. El artículo 163 establece que la cobertura familiar del
POS debe cubrir al cónyuge o compañero (a) permanente del afiliado. La
sentencia C-811 permite a las parejas del mismo sexo disfrutar del derecho que
tiene el individuo que conforma una pareja heterosexual de incluir a su pareja
en el Plan Obligatorio de Salud (POS), tal y como lo señala el inciso 2° del
artículo 49 de la Constitución Política:
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
25
particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley. (Colombia, 1991)
En la Sentencia C-811 de 2007 de la Honorable Corte Constitucional, donde
el Ponente fue el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, ante una acción de
constitucionalidad interpuesta por Magda Carolina López García y Jaime
Faiyeth Rodríguez Ruiz, quien demanda de la norma la expresión “familiar” del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993.
1.1 Hechos : Se demandó la expresión “familiar” del artículo 163 de la Ley
100 de 1993 que establece la cobertura familiar del POS (régimen contributivo),
por cuanto el concepto familiar y de compañeros y compañeras permanentes
hace referencia a parejas heterosexuales discriminando así a la pareja
integrada por personas de un mismo sexo.
1.2 Problema Jurídico: ¿El Plan de Salud Obligatorio que tiene cobertura
familiar y que serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero
o compañera permanente del afiliado, viola derechos fundamentales tales como
la igualdad, respeto de la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y
salud de las parejas del mismo sexo?
1.3 Argumentos: “la ley desconoce que existen parejas homosexuales que
de manera responsable se han dispuesto a vivir en compañía, hecho del cual
deben desprenderse derechos mutuos que deben ser reconocidos por el
Estado. Para la demanda, la decisión de no incluir determinados grupos
sociales que hacer vida en pareja –como es el caso de los homosexuales-,
menoscaba y vulnera el derecho a la dignidad humana y a recibir igual
tratamiento por parte del Estado. Constituye también una clara discriminación
por razones de orientación sexual, pues excluye a ciertas personas de la
posibilidad de afiliar a su compañero del mismo sexo”.
26
1.4 Premisas Normativas: De la Constitución Política: Artículos 1º (Forma y
características del Estado), 13º (derecho a la igualdad), 16º (libre desarrollo de
la personalidad), 48º (seguridad social), 49º (atención en salud) y 366º
(Prioridad del gasto público social); Ley 100 de 1993 artículo 163 (norma
demandada); Ley 54 de 1990 declarada exequible por la H. Corte Constitucional
en Sentencia C-075 de 2007.
1.5 Premisas Fácticas: demanda al término “familiar” del artículo 163 de la
Ley 100 de 1993 que establece la cobertura familiar del POS (régimen
contributivo).
1.6 Conclusiones: La Corte declaró exequible el artículo 163 de la Ley 100
de 1993, siempre y cuando la protección contenida en esa norma también sea
aplicable a las parejas del mismo sexo. Para llegar a esta decisión la
Corporación reiteró su jurisprudencia en el sentido que el homosexualismo es
una opción de vida legítima, amparada por la Constitución en tanta
manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Consideró así mismo que
dicha jurisprudencia consagra el principio de no discriminación por razón de la
opción sexual y de respeto de la dignidad humana como criterios de protección
de los derechos de los homosexuales.
En ese orden de ideas, se observa como en el camino para el
reconocimiento constitucional de una igualdad certera, luchada por la
comunidad de parejas del mismo sexo no ha sido fácil. Aun después de emitida
la sentencia C-075 del 2007, los casos de exclusión en materia de diversos
derechos han seguido su marcha; no obstante al estudio de estos casos que la
Corte eventualmente ha hecho revisión sirvieron para lo que son hoy los
precedentes sobre el tema; en ese contexto la Tutela 856 del 2007 que se
refiere a “la negativa de la entidad promotora de salud a la afiliación del
compañero permanente de un homosexual, al igual que la postura de los jueces
de instancia al negar el amparo solicitado por el demandante, estaba justificada
27
por un precedente jurisprudencial, pues en la sentencia SU-623 de 2001 esa
Corporación había sostenido que la negativa de afiliación como beneficiario en
el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud de una pareja
homosexual no constituía un trato discriminatorio debido a que la regulación
legal de la materia –el artículo 163 de la ley 100 de 1993- establecía una
diferenciación justificada en la especial protección que había hecho el
Legislador de los compañeros y compañeras permanentes por medio de la
figura de la unión marital de hecho, reservada a las parejas heterosexuales”
Este razonamiento no fue válido precisamente porque en la sentencia C-075
de 2007 se extendieron los efectos de la Ley 54 de 1990, es decir, la figura de
la unión marital de hecho y la calidad de compañero o compañera permanente
a las parejas homosexuales y tal decisión ya empezaba a producir sus efectos
desde el ocho de febrero de ese año. Por lo tanto el argumento esgrimido por la
entidad promotora y por los jueces de instancia para negar la solicitud de
afiliación era insostenible a la luz de la jurisprudencia constitucional.
La Corte había reiterado que la noción de familia es heterosexual y en varias
sentencias consideró que el fin es brindar a los niños una familia, la cual se
conforma por un hombre y una mujer, haciendo la distinción entre pareja y
familia; ha indicado además que se le da protección jurídica a las parejas
integradas por personas del mismo sexo sin cambiar el concepto tradicional de
familia; también se reconoció el derecho de afiliación en salud de las parejas
integradas por personas del mismo sexo, en los mismos términos y condiciones
de las parejas heterosexuales con todo lo que ello implica. Es decir, que una
persona homosexual que cotice al Sistema de Seguridad Social en Salud puede
afiliar a su pareja del mismo sexo como beneficiaria de su Plan Obligatorio de
Salud (Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-814 de 2001, T-725 de
(2007d) y la tutela 856 del (2007e)).
28
La Sentencia C-521 del (2007c) resulta ser confirmadora de doctrina dentro
de la línea mediante al fallo que establece la regulación del mecanismo
establecido para el régimen contributivo de seguridad social en parejas del
mismo sexo.
El caso en concreto resulta aplicable para confirmar el fallo emitido en la
sentencia C-075 del 2007 precedente jurisprudencial y en el mismo camino
ubicamos la Sentencia 336 del 2008.
El pronunciamiento de la Corte que garantizó el derecho a la pensión de
sobreviviente para los compañeros permanentes del mismo sexo, se halla en la
sentencia C-336 de (2008b). En materia de SEGURIDAD SOCIAL, EFECTOS
PATRIMONIALES COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Deberes que le impone el reconocimiento de
la dignidad humana como su fundamento.
1.1 Hechos: Se interpuso demanda de inconstitucionalidad a las siguientes
normas: Ley 54 de 1990, artículo 1º. (parcial); Ley 100 de 1993, artículos
47 (parcial), en lo tocante a la 37 expresiones “la compañera o
compañero permanente”, “la compañera permanente”, “compañero o
compañera permanente”, “una compañera o compañero permanente” y
otras.
1.2 Problema Jurídico: ¿Es inconstitucionales los artículos 47 y 74 de la Ley
100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003,
parcialmente acusados, por limitar a favor de las parejas heterosexuales,
los beneficios derivados de pensión de sobrevivientes?
1.3 Argumento: La postura de la Corte hace referencia sobre las
expresiones demandadas que en efecto han permitido que un trato
29
distinto a las parejas homosexuales en relación con las heterosexuales,
por esta razón estas últimas son beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes y aquellas no, lo que constituye una discriminación
respecto de las parejas homosexuales, toda vez que aunque no se les
excluye de manera expresa del sistema de seguridad social, sí resultan
de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social. De ese modo
ante este acontecimiento que resulta contrario a la Constitución, se
otorga la protección a los compañeros y compañeras permanentes de
las parejas heterosexuales, debiendo ser ampliada a los compañeros y
compañeras permanentes de las parejas homosexuales, al no existir un
fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar dicho trato
desigual.
1.4 Premisas Normativas : Constitución Política: Artículos 1, fin del Estado
Social de Derecho, 13 Derecho a la igualdad, 15 Derecho a la intimidad,
16 libre desarrollo de la personalidad, 48 Seguridad social, 49 Servicio
público de salud, 93 Bloque de Constitucionalidad; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968 art. 26,
Protocolo facultativo; Ley 100 de 1993, artículos 47 Beneficiarios de la
pensión de Sobreviviente y 74 Beneficiarios de la pensión de
Sobreviviente, ambos modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de
2003; Sentencias C-671 de 2002 libertad de configuración legislativa en
seguridad social, C- 521 de 2007 declara inexequible la expresión “cuya
unión sea superior a 2 años”, contenida en el artículo 163 de la Ley 100
de 1993, C- 075 de 2007a, C-811 de 2007b.
1.5 Premisas Fácticas: Es incoada demanda de inconstitucionalidad el
artículo 1º de la Ley 54 de 1990; los artículos 47 parcial, 74 parcial y
163 parcial de la Ley 100 de 1993, por considerar que las expresiones
abordados violan la Constitución Política, al no incluir a las parejas del
30
mismo sexo en los beneficios que concede el régimen de seguridad
social a las parejas heterosexuales.
1.6 Conclusión: La corte declara exequible las disposiciones demandadas,
sustentando la manifestación de su posición en las sentencia c-075 c-
811 del 2007 como precedente, La Corte reitera que la Constitución
Política proscribe toda forma de discriminación en razón de la orientación
sexual de las personas, esto en armonía con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968.
SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO RENTERÍA.
En ese rango de emisiones de fallos sobre derechos concernientes a las
parejas del mismo sexo se abarcan diversas ramas de la atmosfera jurídica, en
materia penal antes de llegar a la primera sentencia Arquimedica (citó a
Medina) se resalta la Sentencia 798 del 2008, respecto de la ACCIÓN PENAL
POR INASISTENCIA ALIMENTARIA ENTRE MIEMBROS DE PAREJA
HOMOSEXUAL DERECHO A LA ASISTENCIA ALIMENTARIA-Concepto El
derecho a la asistencia alimentaria, ha sido definido por la Corte como aquél
que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a
darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de
procurárselo por sus propios medios. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA-
Responsables La obligación alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe
sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y
desarrollo del acreedor de los alimentos OBLIGACIÓN ALIMENTARIA : La
Corte Constitucional ha definido el derecho de alimentos como “aquél que le
asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos,
lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo
por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de quien,
por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la
supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos” .En la Sentencia C-
156 de 2003, también se ha precisado la relación de esta obligación con la
vigencia de los derechos y su papel en el desarrollo de principios
31
constitucionales. Recuerdan que la Corte Constitucional en forma progresiva ha
eliminado o adecuado las normas que establecían restricciones discriminatorias
en relación con la obligación alimentaria. Indican que si bien podría
argumentarse que la obligación alimentaria tiene como finalidad la protección de
la familia, este argumento no es del todo cierto, ya que cómo lo ha afirmado la
Corte Constitucional, la obligación alimentaria también encuentra fundamento
en el principio de solidaridad y la equidad, y no sólo exclusivamente en la
protección familiar
Identificación de la Sentencia: Acción pública de inconstitucionalidad en
contra del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del
artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).
1.1 Hechos: la Corte se enfrenta a una ley que confiere un tratamiento
diferenciado en materia de derechos y deberes patrimoniales a los
miembros de la pareja heterosexual respecto de los miembros de la
pareja homosexual. El tratamiento diferenciado representa, un notable
déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la
obligación alimentaria.
1.2 Problema Jurídico: ¿Existe un déficit de protección en materia
patrimonial en contra de miembros de parejas del mismo sexo o en
materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria de
miembros de pareja homosexual?
1.3 Argumentos: la decisión legislativa de no incluir determinados grupos
sociales en los ámbitos de protección legal, en razón a su orientación
sexual, “menoscaba y vulnera el derecho a la dignidad humana y a
recibir igual tratamiento por parte del Estado.”. Por las mismas razones,
encuentra que la disposición afecta el derecho al libre desarrollo de la
32
personalidad, “pues la limitación que impone resulta contraria a la
diversidad sexual en cuanto impide que una persona reclame sus
derechos de pareja y obligaciones de socorro mutuo a su compañero del
mismo sexo cuando el mismo sea renuente a cumplirlos y ello conlleve
un castigo punitivo por parte del Estado.
1.4 Premisas Normativas: parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 1181 de
2007, que modificó el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).
1.5 Premisas Fácticas: La actora considera que esta norma vulnera el
Preámbulo y los artículos 1, 13 y 16 de la Constitución Política.
1.6 Conclusiones: Declarar INEXEQUIBLE la expresión únicamente
contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y
EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el entendido que las
expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden
también a los integrantes de parejas del mismo sexo.
Como se observa en la segunda gráfica de las sentencias que se han citado,
se percibe la curvatura de lo que fue el devenir de años atrás en cuanto a la
postura rígida de la corte constitucional en materia de derechos otorgados a las
parejas del mismo sexo, hacia una igualdad material y justa en diversas
atmosferas judiciales y normas que en el sentir de esta comunidad y otros
tantos defensores excluyen a esta minoría, de eso modo ubicamos la sentencia
c-029 del 2009 como el segundo corte de la línea y primer fallo Arquimedico
debido a la variedad de normas y regulaciones demandadas y de las cuales la
corte manifestó.
33
Figura 1.
2007
2009
POSICIÓN NEGATIVA DE LA CORTE
RECONOCIMIENTO IGUALITARIO MISMO SEXO
POSICIÓN POSITIVA DE LA CORTE
Interpretación analógica
Año 2007 C- o75 Salvamento de Voto Araujo
C-811 Aclaración de Voto Botero T-856 C-521 Aclaración de voto Araujo Salvamento de Voto Araujo
Año 2008 C- 336 Salvamento de voto y
Aclaración Parcial Rentería
Año 2009 C-029
Sentencia Arquimedica
Precedente
34
Sentencia Arquimedica es aquella que dentro de la línea, abarca importancia
debido a su contenido, dentro del cual se haya una gran variedad de
normatividad respecto del problema jurídico a tratar, en el caso en concreto de
“La igualdad jurídica y reconocimiento constitucional en parejas homosexuales
respecto de las parejas heterosexuales”.
1. Se identifica la Sentencia C-029 del (2009b), cuyos demandantes Rodrigo
Uprinmy Yepes, María Paula Saffon Sanin y otros instauraron el 28 de abril del
2008 la acción pública de inconstitucionalidad con la pretensión de acusar las
expresiones contenidas en la normatividad y valorativos de las realidades de las
cuales la corte haya hecho un pronunciamiento en el pasado.
2. Problema Jurídico: Vulneración del principio de igualdad en parejas
homosexuales y parejas heterosexuales. Diferencias existen a la luz del
ordenamiento jurídico. Determinación de que si la diferencia del trato resulta
discriminatoria.
3. Argumentos: La pareja como proyecto de vida en común que tiene vocación
de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus
integrantes, goza de protección constitucional , independientemente de si se
trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales. En ese contexto la
diferencia de trato para parejas del mismo sexo en relación con ventajas o
beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales puede dar lugar
a un déficit de protección contrario a la constitución.
4. Premisas Normativas: Artículos 2 y 3 del Decreto 2762 de 1991; el artículo 24
- literales a, b y d del Decreto 1795 de 2000; los artículos 411 y 457 del Código
Civil; el artículo 4 de la Ley 70 de 1931; los artículos 1 y 27 de la Ley 21 de
1982; el artículo 7 de la Ley 3 de 1991; los artículos 283 - numeral 2 y 286 de la
35
Ley 5 de 1992; el artículo 5 de la Ley 43 de 1993; el artículo 8 - numeral 1 literal
g y numeral 2 literales c y d de la Ley 80 de 1993; el artículo 244 de la Ley 100
de 1993; los artículos 14 - numerales 2 y 8, y 52 de la Ley 190 de 1995; los
artículos 1 y 12 de la Ley 258 de 1996; el artículo 2 de la Ley 294 de 1996, el
artículo 2 de la Ley 387 de 1997; los artículos 222, 431 y 495 de la Ley 522 de
1999; los artículos 10 y 11 de la Ley 589 de 2000; los artículos 34, 104 -
numeral 1, 170 - numeral 4, 179 - numerales 1 y 4, 188 b - numeral 3, 229, 233,
236, 245 - numeral 1 y 454 a de la Ley 599 de 2000; los artículos 40, 71 y 84 -
numerales 1, 2, 3, 6, 7, y 9 de la Ley 734 de 2002; los artículos 8 - literal b, 282,
303, y 385 de la Ley 906 de 2004; el artículo 3 - numerales 3.7.1 y 3.7.2 de la
Ley 923 de 2004; los artículos 14 y 15 de la Ley 971 de 2005; los artículos 5, 7,
15, 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005; los artículos 2 y 26 de la Ley 986 de
2005; el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007; los artículos 61, 62, 80, 159, 161 y
172 - numerales 2, 4, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1152 de 2007; y el artículo 18 de la
Ley 1153 de 2007.
5. Premisas Fácticas: Se demandaron los apartes destacados de las normas:
1. Afectación a vivienda familiar, extensión de protección patrimonial a parejas
del mismo sexo. 1.2 Derecho de alimentos. 1.3 Derecho a la igualdad. 1.4
Nacionalidad Colombiana por adopción. 1.5 Derecho de residencia en el
departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina,
extensivo a parejas homosexuales. 1.6 Principio de no incriminación. 1.7
Circunstancia de agravación punitiva. 1.8 Inasistencia Alimentario en parejas
homosexuales. 1.9 Tutela y curatela, delito de malversación y dilapidación de
bienes. 1.10 Violencia intrafamiliar. 1.11 Control de Constitucionalidad de ley
estatutaria. 1.12 Derecho a la verdad justicia y reparación, condición de
víctimas se extiende a integrantes de parejas homosexuales. 1.13 Medidas de
protección a víctimas de secuestro. 1.14 Régimen especial de salud de las
fuerzas militares y policía nacional. 1.15 Subsidio Familiar en Servicios. 1.16
Subsidio Familiar en vivienda, parejas homosexual. 1.17 Accidentes de
Tránsito.
36
6. Postura de la Corte: Para la Corte la ausencia de previsión legal para las
parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan
aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit de
protección contrario la Constitución, pues tal circunstancia desconoce un
imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el
ordenamiento 44 jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos
sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos
superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la
personalidad o la solidaridad. (Corte Constitucional, 2009b)
Conclusión: Resuelve la H. Corte Constitucional: “Décimo noveno.- Declarar
la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones “el
compañero o la compañera permanente”, “la compañera o compañero
permanente”, “la compañera permanente” “un compañero o compañera
permanente” “Compañero (a) permanente” y “compañero o compañera
permanente” contenidas en los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 24 del
Decreto 1795 de 2000 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las
mismas también se aplican en relación con los integrantes de parejas del
mismo sexo.
- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con
las expresiones “familiar” contenida en el literal d) del artículo 24 del decreto
1795 de 2000 y “grupo familiar” contenida en el numeral 3.7 del artículo 3º de la
Ley 923 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda.
En ese orden de ideas la Sentencia C-886 de (2010a) es el primer fallo que
se pronuncia sobre el matrimonio de parejas del mismo sexo y que en el fondo
declara temporalmente constitucional la disposición demandada. En esta
oportunidad, la Corte se pronunció sobre la inconstitucionalidad de las normas
relativas al matrimonio y los efectos patrimoniales del mismo, consagrado así
37
en el Código Civil colombiano, mediante la inhibición, debido a que la demanda
no cumplía, señala la Corte, con los requisitos de "certeza, suficiencia y
pertinencia", permitiendo que, con la inhibición, no se produjera la cosa juzgada
constitucional, y dando con ello un período clave para postergar la decisión o
dejar de producir una providencia de fondo sobre la materia.
1. Hechos: Los ciudadanos Jaime Luís Berdugo Pérez (D-7882) y Felipe
Montoya Castro (D-7909), de conformidad con el artículo 241 de la
Constitución Política y con el Decreto 2067 de 1991, interponen acción
pública de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil y el
inciso 1° (parcial) del artículo 2° de la ley 294 de 1996, por la presunta
vulneración de los artículos 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18, 38, 93 y 94 de la
Constitución Política y los artículos 7 y 23.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1° de la Convención Americana
de Derechos Humanos y 6° de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
2. Problema Jurídico: objetar que el artículo 42 de la Constitución Política
determinó que el matrimonio nace de “la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraerlo”, lo que significaría la exclusión de las personas
con inclinaciones distintas a la heterosexual para suscribir ese contrato.
3. Argumentos: Se afirma que la Constitución colombiana protege a todos
los grupos por igual, debiendo tomar medidas especiales de protección
respecto a aquellos que sean especialmente vulnerados. No obstante
dicha afirmación no siempre responde a la realidad. Uno de los ejemplos
es la desigualdad de derechos de las personas homosexuales. Dicho
grupo social, se ha visto vulnerado en sus más básicos derechos
fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la libre asociación, a la
prohibición de tratos crueles e inhumanos, a la coartación de su libre
desarrollo de la personalidad. Es normal que cuando se habla de la
38
posibilidad de que las parejas homosexuales puedan integrar un grupo
familiar se incurra en error de confundir la noción de familia, en estricto
sentido, con la institución religiosa del matrimonio y su particular
concepción de la familia. Se debe afirmar que el matrimonio ya sea civil,
católico o de cualquiera de las religiones legalmente establecidas en
Colombia es tan sólo una de las muchas formas que el ordenamiento
jurídico establece para conformar la institución familiar. Por lo tanto, la
noción de familia es completamente diferente a la de matrimonio. La
familia no es una comunidad de individuos, sino unos determinados
sujetos que la constituyen en virtud de las relaciones que les unen.
Antes que sociales, estas relaciones son personales, es decir,
constituyen la intimidad de la persona. El deseo humano de constituir
una familia no obedece al simple capricho de un individuo sea éste
homosexual o heterosexual sino que obedece a la naturaleza humana y
a la esencia intrínseca de las personas. Se indica que las normas
demandadas al restringir sin fundamentos legales y razonables derechos
fundamentales de las personas homosexuales contrarían el postulado
básico anotado y han dado origen a un sistema legal discriminatorio con
efectos adversos para todas las personas que, atraídas por individuos de
su mismo sexo, ven irrazonablemente obstaculizado su plan de vida al
no poder contraer matrimonio civil o integrar un núcleo familiar como
consecuencia de un marco legal del que son claramente excluidos y en
virtud del cual son discriminados.
4. Premisas Normativas: Artículo 113 (parcial) del Código Civil y el inciso 1°
(parcial) del artículo 2° de la ley 294 de 1996.
5. Premisas Fácticas: “…cuando se habla de la posibilidad de que las
parejas homosexuales puedan integrar un grupo familiar se incurra en el
39
error de confundir la noción de familia, en estricto sentido, la institución
religiosa del matrimonio y su particular concepción de la familia…”
6. Conclusión: La corte se declara inhibida por ineptitud sustantiva de la
demandad y 11 esgrime entonces tres argumentos que le permiten
sostener la norma, pese a la aparente inhibición. Primero, sostiene que la
disposición acusada no implica ningún tipo de instrumentalización;
segundo, que los demandantes suponen que el contenido del artículo 42
de la Carta Fundamental debería ampliarse a las parejas del mismo sexo,
siendo pues constitucional la segregación, debido a que la misma
Constitución establece la discriminación normativa; tercero, no se
demuestran, opina la Corte, las razones por las cuales las parejas del
mismo sexo estén "ante situaciones equiparables". Finalmente, entre otras
razones, la Corte Constitucional indica que el accionante no explica los
motivos por los cuales la institución del matrimonio está ligada
indefectiblemente al desarrollo de la dignidad de las parejas del mismo
sexo. En realidad, se puede constatar dos resultados claros de este fallo.
Primero, no se trató de un fallo inhibitorio en estricto sentido, en la medida
en que, como se observa, aportó importantes elementos a la decisión de
constitucionalidad en debate; segundo, no se trató de una decisión que
contara con un amplio consenso, debido a que la sentencia tuvo cuatro
salvamentos de voto de los magistrados María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao, Jorge Iván Palacio y Luis Ernesto Vargas, porque,
opinaron, "se les impone una carga desproporcionada de argumentación y
demostración a quienes sufren marginamiento, exclusión y segregación
social".
En ese mismo año, (2010b) la Corte también se pronunció mediante la
Sentencia T-051 sobre la pensión de sobrevivientes en las parejas del mismo
sexo, estableció que las autoridades administrativas, judiciales y de fondos de
pensiones no podrán negar reconocimiento pensional a las parejas
40
homosexuales, ampliando un poco más la brecha casi cerrada de derechos
otorgados a esta minoría.
La interpretación de los precedentes que enmarcan la línea jurisprudencial,
posibilita una transmisión coherente y significativa de conocimientos a partir de
textos constitucionales, oponiéndose a una argumentación desestructurada del
tema en concreto, esta técnica no cierran la labor hermenéutica para el
operador jurídico. Cada cual será responsable en el sentido de su argumento y
personalmente destaco dentro de esta línea jurisprudencial, la sentencia C- 577
del (2011) como el fallo que dentro del balance constitucional resulta ser
predominante como precedente en el análisis de sentencias que he llevado a
cabo.
1. Hechos: Se presenta demanda de inconstitucionalidad incoada por Carlos
Andrés Echeverry Restrepo, en contra de algunas expresiones contenidas
en el artículo 113 del Código Civil, el inciso 1º del artículo 2 de la ley 294 de
1996 y el inciso 1º del artículo 2 de la ley 1361 del 2009.
2. Problema Jurídico: Desigualdad en el texto constitucional que define el
matrimonio en Colombia como la celebración contractual entre un hombre y
una mujer, es decir carácter monogámico que desconoce la existencia de
otras clases de conformación familiar derivadas de vínculos afectivos y no
explícitamente por vínculos consanguíneos.
3. Argumentos: La Constitución de 1991 no concibió el vínculo matrimonial
para las parejas homosexuales, pues, para ese momento, no existía una
reivindicación de los derechos de esta comunidad.
41
Sin embargo, aclaró que la Carta no prohíbe la existencia de una institución
alterna a la unión de hecho que permita formalizar la voluntad responsable
de conformar una familia homosexual, para el alto tribunal, la unión marital
de hecho es insuficiente para superar la deficitaria protección que tienen
estas parejas frente a las heterosexuales, que pueden escoger entre dicha
unión y el matrimonio. El anterior argumento resulta fortalecido al considerar
que 14 “si las decisiones deben ser libres -como lo indica el artículo 42 de la
Constitución- para que se materialice la institución jurídica del matrimonio,
entonces en función del principio de libertad no puede condicionarse la
voluntad de una persona a contraerlo exclusivamente con otra del sexo
opuesto, ya que el Estado estaría vulnerando el núcleo esencial del derecho
a la libertad”, porque “es ésta decisión libre la condición sine qua non para
que tanto hombres como mujeres puedan celebrar el contrato solemne del
matrimonio civil con personas de su mismo sexo o de sexos opuestos”, pues
las decisiones libres “no pueden predicarse solamente de parejas
heterosexuales ni el Estado puede reconocer, jurídicamente, sólo las
decisiones manifestadas por dichas parejas”, ya que se “estaría protegiendo
e incentivando un trato discriminatorio con los homosexuales”.
4. Premisas Normativas: artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del
artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley
1361 de 2009.
5. Premisas Fácticas: El concepto de familia, no puede ser entendido de
manera aislada, circunscrito al vínculo matrimonial, sino en concordancia
con el principio de pluralismo. Al limitar ese auxilio mutuo al hombre y la
mujer unidos, en forma pública y merced al matrimonio, “se mantiene una
carga desproporcionada e irrazonable” sobre los homosexuales,
“tradicionalmente marginados de la vida social colombiana, en parte por la
42
pervivencia de disposiciones legales discriminatorias como las demandadas
con la presente acción pública de inconstitucionalidad”.
5. Conclusiones: La sentencia reconoce que en los últimos años ha
cambiado la interpretación tradicional del primer inciso del artículo 42 de la
Constitución, que instituye a la familia como núcleo esencial de la sociedad.
Así las cosas, no es admisible que el único vínculo jurídico que da lugar a la
familia sea el matrimonio entre heterosexuales, pues la voluntad
responsable de conformarla, también tiene la capacidad de formar vínculos
familiares jurídicos o naturales. Quienes instauraron la demanda
argumentan que para superar la discriminación, la corte debía actuar
manifestándose conforme a sentencias anteriores que dentro de esta línea
constituyen un hito jurisprudencial, me refiero a las sentencias C-075 de
2007 y la C-029 del 2009, aquellas sentencias que marcaron corte en el
estudio del balance en la postura negativa o positiva dentro del cuadro
gráfico, ya anteriormente se puso de presente la existencia de “diferencias
entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales” como se afirma en la
sentencia C-075 del 2007 apoyándose en la sentencia C-098 del 1996,
agregando en ese entonces que como consecuencia de esa diferencias no
hay “un imperativo constitucional de dar tratamiento igual a unas y otras” y
de ese modo dando paso al legislador para que “defina las medidas
necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos de
protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento” de ese
modo la corte siendo positiva ante la medida de la cual reclaman igualdad
ante el derecho de la libre opción sexual reitero que “efectuar un
pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferencia de
trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la carta magna”
43
-La Corte persuadió al Congreso de la República para que regule la
institución contractual llamada a remediar esa situación por la cual lucha la
comunidad LGTBI, con un amplio margen de tiempo para determinar su
denominación, naturaleza y alcance. El parlamento, expuso la corte, es el
escenario que debe regular la familia y el matrimonio, ya que se trata del
foro democrático por excelencia, por consiguiente, señaló que la vigencia
permanente de los derechos constitucionales fundamentales obligaba a fijar
el 20 de junio del presente año (2013) como fecha límite para expedir la
legislación correspondiente.
44
La Moral
Taylor, Sandel y MacIntyre, postulan que
Hay una serie de capacidades humanas que solo se desarrollan
gracias a la vida en comunidad. Para estos, es la sociedad quien
permite el desarrollo de estas capacidades y las define; siendo
algunas de estas capacidades más importante, al menos: la
racionalidad, el carácter de agente moral del sujeto y su
autonomía. (Velásquez, A., 2013)
Y es precisamente la definición de moral dentro del marco legal, vocablo
objeto de demandas de inconstitucionalidad en razón a trato discriminatorio
para las parejas del mismo sexo, en cuanto a la acción de la capacidad para
adoptar; de ese modo la corporación en fallos como el C-814 del 2001 analizó
la expresión “moral” contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, por
el cual se expide el Código del Menor, declarándola exequible sobre el
argumento que soporta “un desconocimiento del principio de igualdad, si se la
examina únicamente en relación con el artículo 13º de la Carta, que
expresamente habla de que no habrá discriminaciones por razón del sexo. 16º
No obstante, en el artículo 42º el constituyente protege sólo una forma de
familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44º hace
prevalentes los derechos de los niños.” Evidentemente, se presenta un conflicto
entre el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de los
homosexuales o de otras personas que convivan en uniones afectivas no
constitutivas de familia a la luz de la constitución, que pretenden adoptar, y el
derecho del menor a formar parte de una familia protegida por la Constitución y
no de otra. No obstante, esta tensión de derechos es resuelta por la misma
Carta, que en su artículo 44º señala perentoriamente la prevalencia de los
derechos de los niños sobre los de los demás.
45
Diez años después de proferida dicha providencia, surgió una nueva acción
pública de inconstitucionalidad, criterio en el cual los demandantes argumentan
que en el lapso de haberse proferido la Sentencia C-814 del 2001 “Han
transcurrido cambios sociales y culturales que “(…) exigen una revisión de la
moral social que debe ser tenida en cuenta en un nuevo control constitucional”
A juicio de los actores demandantes no existía cosa juzgada constitucional en
razón al fallo del 2001 referente al mismo valor de fondo en la pretensión.
1. Hechos : Los ciudadanos Sergio Estrada, Karen Patricia Ramírez Arcila y
otros, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
demandaron la expresión “Moral” contenida en el inciso primero del
artículo 68 de la ley 1098 del 2006.
2. Problema Jurídico: La interpretación que señalan l0s operadores
jurídicos al artículo 68 de la ley 1098, niega a las parejas del mismo sexo
la posibilidad de adoptar, no obstante la parte actora estructura los
cargos a partir de una interpretación subjetiva del precepto demandado,
alejándose de la pretensión de fondo de la cual la corte analiza el
contenido de la acción pública para emitir la sentencia C-712 del 2012.
3. Argumentos: “(…) al analizarse el artículo 68° de la ley 1098 de 2006
nada se dice sobre una moral heterosexual, como requisito para
adoptar”, así como tampoco lo hacían los preceptos examinados en la
sentencia C-814 de 2001. “[e]s equívoco inferir que con la exigencia de
un componente moral se está refiriendo a una moral determinada
(cristiana, protestante, liberal, heterosexual…) pues lo que busca la ley
es que el menor crezca en el seno de una familia que le promueva
modos de vida buena.
46
-Se indica que “(…) si la acción pública de inconstitucionalidad busca el
reconocimiento por parte del tribunal constitucional para que personas
con orientaciones homosexuales puedan adoptar no debieron demandar
la expresión moral sino el concepto de familia inserto en el sistema de
derecho”.
4. Premisas Normativas: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 68 (parcial) de la ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia”.
5. Premisas Fácticas: La dirección de la demandad se asevera en “(...)
Contra de una unidad normativa conformada por una disposición y la
interpretación que de la misma realizo la corte constitucional”.
6. Conclusiones: La Corte Constitucional se declaró inhibida para decidir
la demanda que buscaba darle vía libre a la adopción para parejas del
mismo sexo a través de la pretensión de inconstitucionalidad de la
expresión “moral” contenida en el artículo 68 de la Ley 1098 del 2006
(Código de la Infancia y la Adolescencia). Para la Corte, no es cierto que
de la Sentencia C-814 del 2001 se deduzca que las parejas del mismo
sexo no cumplen el requisito de idoneidad moral para adoptar, pues allí
solo se habló de la incorporación legal de criterios morales para definir
situaciones jurídicas, entendidos bajo la noción de “moral social” o “moral
pública” y no bajo la concepción de una moral particular. Por
consiguiente, concluyó que no podía examinar la constitucionalidad de
sus propias providencias ni resolver la modificación o aclaración de estas
sentencias a través de la acción pública de inconstitucionalidad.
En ese sentido del devenir jurisprudencial respecto del reconocimiento de
trato igualitario, ya sea normativo, institucional o jurídico del cual exigen los
grupos minoritarios de parejas del mismo sexo, mediante las acciones públicas,
47
tutelas y demás herramientas jurídicas sean materiales en la realidad social, se
prevé entonces como resultado de estas acciones, una lenta evolución en
cuanto al concepto de familia, quienes las integran, como se conforman y las
clases de ellas que la constitución y el ordenamiento jurídico le brinda
protección; de acuerdo a esto en jurisprudencia reciente manifestó la
corporación
Tanto el matrimonio como la unión libre dan origen a la familia y,
con independencia de la respectiva forma de constitución, así
como existen aspectos que implican diferenciación, los hay
también que comportan similitud, por lo cual la sola consideración
de las diferencias no puede dar lugar a aceptar, prima facie, que
todo trato diverso deba ser aceptado, debiéndose, entonces,
analizar si en relación con una concreta materia cabe la
asimilación o se justifica el tratamiento dispar otorgado por el
legislador. (Corte Constitucional, 2012)
La Sentencia C-238 del 2012, hace alusión a que la vocación sucesoral de
cónyuge-Debe extenderse al compañero o compañera permanente de otro sexo
o del mismo sexo, para subsanar una omisión legislativa relativa. Esta
jurisprudencia sobre protección constitucional manifiesta que “La organización
de la vocación sucesoral obedece, a un claro criterio familiar y, siendo de esta
manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la
protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus
miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha
celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es que la
Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en él a
otros tipos de familia.
De esa manera se entiende que el artículo 1233 del Código Civil regula un
aspecto referente a la porción conyugal y alude al cónyuge sobreviviente y al
cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas que “la
48
inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulación y en la
consecuente exclusión del compañero o compañera, de distinto sexo o del
mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo por el cual se impone
entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al
compañero o compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la
respectiva unión de hecho haya sido conformada por personas de distinto sexo
o por personas del mismo sexo.
49
Tabla 2. Línea Jurisprudencial
INTERPRETACIÓN ANALÓGICA POSICIÓN NEGATIVA
RECONOCIMIENTO IGUALITARIO
PAREJAS DEL MISMO SEXO
EXTENSIÓN DE D° MEDIANTE PRECEDENTES POSTURA POSITIVA
E098/1996 Aclaración de voto
T999/2000
T1426
SU623/2001 Salvamento de voto
T349/2006 Salvamento de voto
CO75/2007 Salvamento de voto
C-811 Salvamento de voto
T85
C521
C-336/2008 Salvamento y aclaración de voto
C-029/2009 Aclaración de voto
X
C886
2010
TOSI/2010
C577/2011 C712/2012
C238/2012
50
Capitulo II
Materialización de la Jurisprudencia
Derechos adquiridos por la población LGTBI
- ¿Deja la Corte Constitucional vacíos en la Jurisprudencia generando
inequidad y discriminación para la comunidad LGTB sobre los efectos jurídicos
del vínculo contractual solemne de conformidad con el reconocimiento
constitucional?
La constitución y el ordenamiento jurídico Colombiano fijan unos recursos
judiciales y administrativos con el objeto de que los ciudadanos, sin distinción
alguna puedan acceder cuando consideren que hay una respectiva violación a
sus derechos; no obstante al hacer material estas acciones, la efectividad de
estos recursos para las minorías LGTBI constituyen un difícil acceso a la orden
jurisprudencial que otorga derechos a este tipo de parejas, los cuales antes no
eran reconocidos, originándose este hecho en la discriminación que ha existido;
La Corte Constitucional ha sido la corporación que mediante los fallos emitidos
durante la década de los 90 y hasta la fecha ha realizado leves pasos
progresistas hacia la eficacia, equidad y respeto de la igualdad de condiciones
que deben tener las minorías en Colombia respecto de lo que es generalmente
aceptado en la sociedad, sin embargo los derechos de las lesbianas, gays,
bisexuales. Transgeneristas e intersexuales siguen siendo vulnerados y con
pocos recursos existentes para que estos derechos sean realmente efectivos y
garantizados.
A la luz de las normas internacionales de las cuales Colombia mediante
tratados es parte, es denigrante el desconocimiento social e institucional en el
país de los deberes y garantías a los derechos establecidos específicamente
51
en los artículos 2, 23 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, “El Estado colombiano no ha desarrollado acciones efectivas para la
implementación de las sentencias de la Corte Constitucional en la que se
reconocieron derechos a las parejas del mismo sexo” 1 Manifiestan algunas
organizaciones como Colombia Diversa.
Como ya he mencionado la equidad parcial de los derechos entre las parejas
heterosexuales y las parejas del mismo sexo se ha efectuado por vía
jurisprudencial, a partir de la sentencia C-075 de 2007 de la Corte
Constitucional de Colombia cuyo fallo se enfocó en los aspectos patrimoniales
de la pareja conformada por personas del mismo sexo y en ese orden las
siguientes sentencias C-811 de 2007, C-336 de 2008 en las que se hace
referencia a la orientación sexual en cuanto criterio sospechoso de
diferenciación, se produce un cambio jurisprudencial en relación con el
reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo basado en el
reconocimiento de la dignidad, del libre desarrollo de la personalidad y a partir
de la autonomía de los individuos y de la igualdad que expresamente prohíbe la
discriminación por razón de la orientación sexual, aunque en anteriores
resoluciones se había considerado que los problemas de igualdad que se
planteaban por diferencias de trato frente a dichas parejas eran atribuibles a
omisiones absolutas del legislador, en ese entendido no se hacían susceptibles
de resarcir por acciones públicas de control de constitucionalidad.
En ese orden de ideas la diferencia de trato resulta injustificada y violatoria
del principio de igualdad que estipula la Constitución Política y las normas en
Colombia, la ausencia de reglas para las situaciones cotidianas de las parejas
1 Informe de Colombia Diversa. COLOMBIA DIVERSA es una organización no gubernamental
que trabaja en favor de los derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas (personas LGBT) en Colombia cuya misión es Promover la plena inclusión, el respeto de la integralidad de los derechos, el reconocimiento y la movilización de las personas LGBT en los ámbitos económico, social, político y cultural, con el fin de coadyuvar en la construcción de una sociedad democrática, moderna y con justicia social.
52
del mismo sexo en aspectos que si son establecidos para las parejas
heterosexuales conducen a un obstáculo en la protección contrario a la carta
magna.
La Corporación demandó la existencia de un Déficit de protección
Y ha avanzado hacia su superación, aclarando que 19“no toda
diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales
puede tenerse como discriminatoria, ni considerarse fundada en
la orientación sexual de las personas, en la medida en que
puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y
otras. (Corte Constitucional, 2009b)
Las acciones invocadas para la defensa de los derechos de estas minorías
han sido la acción de tutela y la acción pública de inconstitucionalidad, esta
última mencionada es donde se pone en tela de juicio la constitucionalidad de
una norma jurídica por contradecir el orden constitucional colombiano vigente
que reconoce los derechos a la dignidad humana (República de Colombia,
1991, art. 1), a la igualdad (República de Colombia, art. 13), a la personalidad
(República de Colombia, art. 14), al libre desarrollo (República de Colombia, art.
16), a la libertad de expresión (República de Colombia, art. 20), a la libertad de
asociación (República de Colombia, art. 38), a la autonomía reproductiva
(República de Colombia, art. 42), entre otros, al percibir eventos de
discriminación de las parejas del mismo sexo en comparación con los derechos
otorgados a las parejas heterosexuales, lo que constituye un vacío normativo en
su momento.
La sentencia C-075 de (2007a) de la Corte Constitucional que en materia del
régimen de seguridad social en salud es concretado por la sentencia C-811 de
2007, mediante la sentencia T-856 de 2007 confirmando la posición de la
53
Corporación respecto del derecho de los cotizantes al régimen contributivo del
sistema de seguridad social en salud, de afiliar a sus compañeros permanentes
del mismo sexo, la Corporación revocó la decisión del juez de instancia que
denegó el amparo solicitado y concedió la protección del tutelante al reconocer
Que hubo un trato discriminatorio por parte de Saludcoop E. P. S.
Los magistrados Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo realizaron una
aclaración de voto, al considerar justo y pertinente que la ley establezca un
régimen patrimonial propio en relación con las uniones homosexuales, lo cual
es independiente de que estas se consideren o no constitutivas de familia,
siendo relevante de esta sentencia que se hace una aproximación a la
homosexualidad desde las perspectivas (i) de la persona individual y (ii) del
grupo minoritario históricamente desprotegido, esta decisión da inicio a un
debate público que solo vino a resolverse a partir de la sentencia C-577 de
2011
Y era el de considerar si las parejas del mismo sexo constituyen o no familia.
Uno de los argumentos esgrimidos por la corte para esta evolución
jurisprudencial fue que entre la expedición de la Ley 54 de 1990 y la Ley 979 de
2005 ocurrió un cambio en el contexto social y jurídico del país que hizo
insuficiente el modelo de protección patrimonial ofrecido en la primera que solo
cobijaba a las parejas heterosexuales, e impuso la inclusión de las parejas del
mismo sexo como destinatarias de dicha regulación, cabe aclarar que esta
jurisprudencia deja vacíos en temas como el matrimonio, la custodia de hijos,
el derecho a la adopción y el derecho de acceso a los beneficios que la
seguridad social otorga a las parejas heterosexuales.
54
Adopción
Años después sobre la adopción mediante la sentencia C-814 de 2001 se
analizó la constitucionalidad de los artículos 89 y 90 del Código del Menor; este
último establece que puede adoptar “[l]a pareja formada por el hombre y la
mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3)
años…”. La Corporación decidió declarar la exequibilidad de ambas normas
argumentando que es constitucional excluir a los homosexuales de la
posibilidad de adoptar, expuso entonces que: …la adopción es ante todo una
manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener la familia, y
que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica
[…]. Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de
familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la obligación de
proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores
(Corte Constitucional de Colombia, 2001).
Seguridad social en pensiones
La Corte en la sentencia C-336 de 2008 estudió la inexequibilidad del conjunto
normativo parcialmente acusado, integrado por los artículos 47 y 74 de la Ley
100 de 1993 modificados por el artículo 13 de la ley 797 de 2003 por limitar a
favor de las parejas heterosexuales los beneficios de la protección en materia
de pensión de sobrevivientes, excluyendo de los mismos a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo. Afirmo que hay un trato
discriminatorio para las parejas homosexuales generando que se encuentren en
un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes y,
en este sentido, con el fin de remover la situación que contraría la Constitución,
amplió la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de
las parejas heterosexuales, a los compañeros y compañeras permanentes de
las parejas homosexuales
55
Como ya se ha mencionado anteriormente, la Sentencia C-029 del (2009b)
marca un hito jurisprudencial al referirse al déficit de protección en diferentes
normas del ordenamiento jurídico, es dentro de la línea jurisprudencial un fallo
relevante debido a su contenido en la medida en que hay claras diferencias
entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales, no existe un
imperativo constitucional.
De dar un tratamiento igual a unas y otras, lo que implica que para construir
un cargo por violación del derecho de igualdad es preciso establecer, en cado
caso concreto, (i) que la situación de ambos tipos de pareja es asimilable y (ii)
que la diferencia de trato resulta discriminatoria. Por ello precisó que no cabe un
pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferencia de trato
entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución.
Cobertura de derechos aprobados con la sentencia C-029 del (2009b) hito de la
línea jurisprudencial
Igualdad de condiciones con las uniones heterosexuales en cuanto a la
constitución del patrimonio de familia inembargable y la afectación a vivienda
familiar; la obligación civil de prestar alimentos; la reducción del tiempo para
acceder a la nacionalidad por adopción; el derecho de residencia en el
departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; la
garantía de no incriminación en materia penal, penal militar y disciplinaria; el
beneficio de prescindir de la sanción penal en los eventos de delitos culposos o
con penas no privativas de la libertad; las circunstancias de agravación punitiva
cuando el delito recae sobre el compañero o la compañera permanente, o es
cometido por este; el delito de inasistencia alimentaria; el delito de la
malversación o dilapidación de los bienes administrados en ejercicio de la patria
potestad, la tutela o la curatela; el delito de violencia intrafamiliar; el delito de
amenazas en contra de los integrantes de las parejas del mismo sexo que
56
actúen como testigos; los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las
víctimas de crímenes atroces; las medidas de protección de carácter civil ante
la ocurrencia de ciertos crímenes atroces; los beneficios del régimen especial
de salud y pensiones para los miembros de la fuerza pública; el derecho al
subsidio familiar; el derecho al subsidio familiar de vivienda; los mecanismos de
acceso a la propiedad de la tierra en áreas rurales; el derecho a las
indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito, y la inclusión
en las normas de derecho público que establecen límites al acceso y ejercicio
de la función pública y a la celebración de contratos estatales.
Familia conformada por parejas del mismo sexo
Retomando la línea jurisprudencial se destaca en ella, la sentencia 577 del
2011 configurando este fallo como el arquimedico dentro del problema jurídico
suscitado, en el análisis de manifestaciones de la corporación sobre la igualdad
en las parejas del mismo sexo, por excluir a las parejas del mismo sexo en
contradicción de los derechos constitucionales a la dignidad humana (art. 1), a
la igualdad (art. 13), a la personalidad (art. 14), al libre desarrollo (art. 16) y a la
autonomía reproductiva (art. 42), entre otros. En síntesis, las demandas
solicitan que el régimen del matrimonio civil cobije también a las parejas del
mismo sexo toda vez que esta sería la única manera de superar la
discriminación y el déficit de protección27. . 202
Ante el análisis jurisprudencial se llega a la respuesta al interrogante que da
inicio a este acápite, no significa que la corte constitucional deje vacíos en la
jurisprudencia respecto de igualdad de derechos y efectos jurídicos entre las
parejas homosexuales y heterosexuales, si no que más bien a través de sus
fallos ha cumplido con la competencia proteccionista de los derechos de los
2 Se retoma la sentencia c-577 en el capítulo 3.
57
cuales los ciudadanos Colombianos son acreedores por orden constitucional sin
diferir en razón a religión, raza o género, en ese orden manifiesta que es
competencia del órgano legislativo dar proyección hacia la igualdad en
ejecuciones jurídicas como la adopción o el matrimonio igualitario p0r la cual
luchan estas minorías. Retomemos la sentencia 577 del 2011 donde se
manifiesta que es el parlamento, el escenario que debe regular la familia y el
matrimonio. (Corte Constitucional, 2011) no obstante tras la implementación
del fallo C-075 del 2007 que regula las uniones de hecho entre parejas del
mismo sexo genera escepticismo sobre su alcance y el cambio social esperado
por los interesados, debido a la violencia simbólica y la discriminación
situaciones que persisten en la realidad de esta población, además de esto se
limita a resolver la situación sobre efectos patrimoniales, como así lo expone el
magistrado Rentería en el salvamento de voto. 22 “en esta sentencia se parte
del supuesto de que el problema de discriminación contra los homosexuales es
un problema meramente económico, ni siquiera civil, pues el término ‘efectos
civiles’ es, a mi juicio, mucho más amplio que lo meramente patrimonial, pues
incluye por ejemplo el matrimonio, la adopción, la sucesión, la custodia de los
hijos, entre otros temas. Reducir los efectos civiles al campo patrimonial
constituye, a mi juicio, una visión miope del problema y resuelve solo a medias
la problemática de la discriminación contra el grupo poblacional de los
homosexuales”3.
3 Sobre el concepto de familia, el salvamento de voto expone lo siguiente: “El concepto de
familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. De otra parte, la Constitución habla de la familia y no dice que es hombre o mujer, se refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable. A mi juicio, al Concepto de Familia se llega por caminos diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer”.
58
Capitulo III
Debate público actual sobre el matrimonio igualitario
¿Es inconstitucional aprobar el matrimonio y sus efectos a las parejas de la
comunidad LGTB?
En el derecho romano el matrimonio se entendía como un ejercicio social de
connotación jurídica, que sólo cuando se realizaba cun manus exigía
formalidades. Tales como que los contrayentes debían ser de diferente sexo,
púberes y, por supuesto, dada la esencia de la sociedad esclavista romana, se
requería que gozaran del status libertatis, el civitatis y el familiae. El matrimonio
en sí mismo no constituía la base de la familia romana, patriarcal y
monogámica, sino simplemente una vía para la adquisición de la patria
potestas, que se manifestaba como poder absoluto del padre sobre los hijos.
Por tanto, su finalidad fundamental era la procreación de hijos legítimos.
(Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (México), s.f.)
En la sociedad medieval, la ideología cristiana, extiende la idea del
matrimonio como sacramento, unión indisoluble también de carácter
heterosexual, fundada en la perpetuación de la especie humana; acercándonos
más a estos tiempos fue durante la revolución Francesa de 1789 que se
estableció la figura del matrimonio como un contrato civil y de este modo
generando la naturaleza jurídica de esta institución.
Si bien el homosexualismo es nuestros tiempos ha sido ya en muchos países
tolerablemente aceptado por la sociedad en razón a los cambios y estilos de
vida de las personas; resulta a la luz del derecho y la legislación en Colombia
un tema controversial, que marca posiciones divididas en pro y en contra en
cuanto la aceptación de la institución matrimonial para las parejas del mismo
59
sexo, de ese modo esta minoría a través de organizaciones como Colombia
Diversa ha instaurado las acciones legales pertinentes con el fin de
salvaguardar los derechos de la comunidad LGTBI y enfocar la evolución de la
aceptación social e igualdad de condiciones, siendo la consagración del vínculo
matrimonial de las parejas del mismo sexo uno de los principales objetivos a
alcanzar en su lucha por el reconocimiento de derechos y la desaparición de la
discriminación en razón a la orientación sexual.
Mediante la sentencia C-577 del 2011 la corte constitucional manifestó que la
Constitución de 1991 no establece el matrimonio para las parejas
homosexuales dado que en ese entonces no existía un reconocimiento valido
de derechos para las parejas del mismo sexo, no obstante confirma en este
fallo que la constitución, norma de normas no exime la existencia de una
institución alterna a la unión de hecho que permita formalizar la voluntad de las
parejas homosexuales a conformar una familia, para la corporación resulta
insuficiente que a través de la unión marital de hecho se supere el déficit de
protección que merecen estas parejas homosexuales en razón a la igualdad
con las parejas heterosexuales quienes tienen la posibilidad de escoger la
convivencia en unión marital de hecho o formalizar el vínculo mediante el
matrimonio. (Corte Constitucional, 2011)
De ese modo la orden de la Corte fue otorgarle al Congreso de la Republica
la responsabilidad de dar solución a esta situación mediante la función de
legislar respecto al tema, fijo para esto el 20 de julio del año 2013 como el
tiempo límite para expedir la legislación correspondiente; una vez superado
este término la responsabilidad de notarios y jueces es formalizar y solemnizar
el vínculo contractual que como efecto jurídico tiene la constitución de una
familia a las parejas homosexuales, por consiguiente así fue como se dio
origen al proyecto de ley presentado por el senador Armando Benedetti que
regulaba el matrimonio igualitario en el país, no obstante el proyecto fue
60
hundido en segundo debate debido a la alianza entre conservadores y el partido
de la U quienes mantenían una postura rígida sobre el tema, argumentando la
naturaleza del vínculo entre un hombre y una mujer en razón a procrear, la
moral social y jurídicamente inconstitucional ya que está prohibido según la
interpretación del Artículo 42, que define el matrimonio con dos características:
monogámico y heterosexual. Pero además hay otro argumento en el cual
basaron la votación y es que Colombia tiene una Constitución teísta que invoca
a Dios en el preámbulo, regida por la moral natural, que dice que la unión
matrimonial debe ser entre un hombre y una mujer.
Es evidente que el debate jurídico centra una posición de connotación ética
y hasta religiosa, pero la corporación ha manifestado en muchas sentencias
que la invocación de Dios en el preámbulo no hace de Colombia un Estado
teísta, sino que clarísimamente es laico, porque en el Artículo 19 establece la
total igualdad entre las confesiones religiosas.
Finalmente a nivel mundial hay una tendencia creciente en el reconocimiento
del matrimonio del mismo sexo, tanto por vía legislativa como por decisiones
judiciales. Por vía legislativa muchos países lo han adoptado, como Holanda y
Argentina. La tendencia del Derecho Internacional dice que tiene que haber
razones imperiosas y necesarias para que a una persona la traten
distintamente. Si no hay esas razones, el trato es discriminatorio, no obstante
Colombia tendría buscar elegir un congreso más progresista y moderno,
además de éticamente irreprochable. El Congreso tiene que comprender que la
nuestra no es una sociedad en la que unos son libres y otros no, o en la que
unos pueden ejercer sus derechos y otros no. Limitar a una parte de nuestra
sociedad derechos, por ser una minoría en razón a la orientación sexual hace
que sea catalogado como un ordenamiento inequitativo, ineficaz y enemigo de
la libertad de expresión a luz de la sociedad actual pluralista en el resto del
mundo.
61
Ahora bien respecto al cuestionamiento sobre la efectividad de la
formalización del vínculo contractual, es realmente la consolidación de los
objetivos que tienen las parejas del mismo sexo, me permito responder que es
un avance social relativo que sirve para conciliar los intereses de aquellos que
sienten sus derechos vulnerados por su condición sexual, pero que imposibilita
la realización de un vínculo matrimonial realmente igualitario con respecto a una
pareja heterosexual, entendiendo de ese modo que la unión de hecho y el
matrimonio son dos figuras jurídicas totalmente diferentes de las cuales las
parejas heterosexuales tienen la facultad de elegir por cuál de ellas formalizan
su unión, mientras que las parejas del mismo sexo se deben acoger al contrato
de “unión solemne” o el contrato de “vínculo marital” el cual es un contrato
nuevo, que pretenden crear algunas entidades como la Superintendencia de
Notariado y Registro o el Ministerio de Justicia, según su interpretación de la
sentencia C-577 de 2001 de la Corte Constitucional. Usualmente estos
contratos se conocen como contratos “innominados” o contratos sin nombre.
Sin embargo, de acuerdo con la ley colombiana, los contratos innominados no
pueden regular asuntos de familia a diferencia del matrimonio civil o la unión
libre carece de régimen legal y su contenido queda a la voluntad de las partes,
sin que existan leyes que se encarguen de corregir las posibles irregularidades,
como sí existen en el caso del matrimonio o la unión libre. (Cartilla mayo, 2013)
En hechos recientes, en el contexto en que la Corte Constitucional legalizó la
unión de las parejas del mismo sexo dando un plazo de dos años al Congreso
para que legislara sobre el tema; al cumplirse dicho periodo sin que el
Legislativo se pronunciara, los notarios y jueces civiles quedaron en libertad
para interpretar la orden de la Corte Constitucional, resulta que la decisión se
encuentra por así decirlo en un limbo jurídico puesto que las sentencias que
determinan la unión de una pareja homosexual como “Matrimonio” son
sensibles de ser atacadas por acciones judiciales que ponen a tambalear los
efectos jurídicos de la unión, como es el caso específico de la tutela
interpuesta por la Procuraduría en contra del matrimonio civil de una pareja
62
homosexual realizado en el despacho del juez 48 de Bogotá el pasado 20 de
septiembre del 2013, fue acogida por el juez 39 del mismo circuito.
El juez 48, en el uso de la libertad de interpretación de la sentencia de la
Corte Constitucional -que permitió, a partir del 20 de junio de este año, que las
parejas homosexuales integren una familia-, decidió denominar "matrimonio" a
esa unión; sin embargo esa decisión fue atacada por la Procuraduría, que tras
considerarla una interpretación fuera de lo que ordena la jurisprudencia.
De ese modo se instauró una tutela debido a una supuesta violación a los
mandatos constitucionales. Hechos como este, dejan al descubierto que aun
con la existencia del vínculo contractual solemne, los vacíos jurídicos a los que
se exponen las parejas del mismo sexo, quedan tambaleando al arbitrio de
quienes interpretaran la configuración y existencia del matrimonio en parejas
LGTBI.
En ese orden de ideas la comunidad LGTBI sigue en el camino por lograr la
igualdad plena. Ante el hecho expuesto anteriormente, El Tribunal Superior de
Bogotá ordenó dejar sin efectos la orden del Juez 39 de Bogotá, que anulaba el
primer matrimonio de parejas del mismo sexo en Colombia. La acción de tutela
pretendía anular el matrimonio interpuesta por la Procuraduría, y declarada
improcedente por el mencionado tribunal. En consecuencia el matrimonio de
una pareja de hombres celebrado el 20 de septiembre de este año es legal y
sigue vigente con todos sus efectos.
Si bien resulta discutible la legitimidad del matrimonio homosexual, es
también perfectamente defendible desde el ámbito jurídico, como derecho que
no debe cercenarse a ninguna persona. Sin embargo no debe olvidarse que la
ética también impone sus pautas de comportamiento, ante una sociedad
naturalmente establecida, teniendo en cuenta esto es partiendo desde la ética
que se deba regular los efectos del matrimonio igualitario, dejando a un lado el
63
orden patrimonial y estableciendo más bien una posición positiva en sede de
derechos personales y el de los menores que se involucren con la pareja.
Debe recordarse también que toda norma reguladora de este o cualquier otro
problema, debe atemperarse a las verdaderas condiciones sociales existentes
en el ámbito en el que va a regir, sin que sean suficientes calcos o
transpolaciones que, más que coadyuvar a un desenvolvimiento satisfactorio de
la convivencia en materia de igualdad lleve a la armonía y aceptación de estas
minorías.
En el debate sobre el matrimonio igualitario han surgido posiciones
superficiales al interpretar el artículo 42 que dice: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”. (Colombia, 1991) Según los intérpretes,
el debate está cerrado porque el matrimonio igualitario sustituye la constitución.
En otras palabras, el matrimonio es un derecho exclusivo de los
heterosexuales, es decir, un privilegio.
Mauricio Albarracín en su artículo “Literalismo y fundamentalismo en debate
sobre el matrimonio igualitario” manifiesta:
Si interpretamos la Constitución como si fuera un conjunto de
privilegios definidos literalmente destruiríamos la esencia del
Estado Social de Derecho. En la demanda que presentamos
ante la Corte Constitucional que dio origen a la sentencia C-577
de 2011, argumentamos la diferencia entre artículos de la
Constitución que establecen normas especiales y aquellos que
establecen normas exceptivas. Las especiales son reglas que
buscan una protección explícita de una situación, sin que ello
signifique que se establece un privilegio. Las exceptivas son
normas claramente cerradas como los períodos electorales. La
norma sobre el matrimonio en la Constitución, es una norma
especial, no exceptiva. (Albarracín, M., 2013)
64
El derecho como ciencia social, debe asegurar y defender la fraternidad, la
tolerancia, la justicia, el respeto a las diferencias y la defensa de la igualdad,
partiendo de esta lógica jurídica el abogado o estudiante de derecho que desee
tomar posición en el debate público y jurídico respecto del matrimonio
igualitario debe asumir las expectativas principales del humano en sociedad,
respetando los derechos como ser individual que propicie un clima que
desarrolle modelos de comportamiento que no sean ajenos a lo que pretende la
norma o la ley en su contenido y objetivo siendo este el de regular las
condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de
los ciudadanos a la promoción de su autonomía personal.
65
Referencias Bibliográficas
Corte Constitucional. (2009a). Sentencia T – 911. Bogotá D.C.: M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
Albarracín, M. (2013). Literalismo y fundamentalismo en debate sobre el
matrimonio igualitario.
Arenas R., L. (2013). Vínculo contractual, ¿un paso atrás para las uniones gay?.
En: Periódico LaTarde.com, (en línea), 19 de junio. Recuperado el 2013,
de http://www.latarde.com/actualidad/colombia/116464-vinculo-
contractual-un-paso-atras-para-las-uniones-gay
Cartilla mayo . (2013). Recuperado el 2013, de
http://es.scribd.com/doc/145916114/Cartilla-Mayo-31-de-2013
Colombia. (1887). Código Civil. Bogotá D.C.
Colombia. (1975). Ley 12 de 1975, por la cual se dictan algunas disposiciones
sobre régimen de pensiones de jubilación. Bogotá D.C.: Diario Oficial
No.34245 de enero 16 de 1975.
Colombia. (1990). Ley 54 de 1990. Bogotá: Diario Oficial 39615 de diciembre 31
de 1990.
Colombia. (1991). Constitución Política . Bogotá D.C.
Corte Suprema de Justicia. (1970). Sentencia de marzo 5 de 1970. Bogotá
D.C.: C.S.J. Sala Plena M.P. Luis Sarmiento Buitrago.
Corte Constitucional. (1992). Sentencia No. C-472/92. Bogotá: M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional. (1996). Sentencia C – 098. Bogotá D.C.: M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. (2000a). Sentencia T – 999. Bogotá D.C. : M.P. Fabio
Morón Díaz.
Corte Constitucional. (2000b). Sentencia T-1426. Bogotá D.C.: M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
Corte Constitucional. (2001). Sentencia SU – 623. Bogotá D.C.: M.P. Rodrigo
Escobar Gil .
66
Corte Constitucional. (2007a). Sentencia C-075. Bogotá: M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
Corte Constitucional. (2007b). Sentencia C – 811. Bogotá D.C.: M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional. (2007c). Sentencia C – 521. Bogotá D.C. : M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
Corte Constitucional. (2007d). Sentencia T – 725. Bogotá D.C.: M.P. Catalina
Botero Marino.
Corte Constitucional. (2007e). Sentencia C – 856. Bogotá D.C.: M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
Corte Constitucional. (2008a). Sentencia T-274. Bogotá D.C.: M.P. Jaime Araujo
Rentería.
Corte Constitucional. (2008b). Sentencia C-336. Bogotá D.C.: M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
Corte Constitucional. (2009b). Sentencia C – 029. Bogotá D.C. : M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
Corte Constitucional. (2009b). Sentencia C – 029. Bogotá D.C.: M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
Corte Constitucional. (2010a). Sentencia C-886 de 2010. Bogotá D.C.
Corte Constitucional. (2010b). Sentencia T-051. Bogotá D.C. .
Corte Constitucional. (2011). Sentencia C – 577. Bogotá D.C.: M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Corte Constitucional. (2011). Sentencia C-577. Bogotá D.C.: M. P. Gabriel
Eduardo Mendoza.
Corte Constitucional. (2012). Sentencia C-238. Bogotá D.C.
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (México). (s.f.). IUS. Revista del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. Revista del Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., 1870-2147 .
López M., D.E. (2006). El derecho de los jueces. Bogotá D.C.: Universidad de
los Andes.
67
Velásquez, A. (junio de 2013). Homosexualidad en Colombia: El Homosexual es
de la sociedad, como la Sociedad es para el Homosexual. Recuperado el
2013, de http://cuentamealoido.bligoo.com.co/homosexualidad-en-
colombia-el-homosexual-es-de-la-sociedad-como-la-sociedad-es-para-el-
homosexual
