SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

CUTUMA ŞI JURISPRUDENŢA, IZVOARE ALE DREPTULUI CONSTITUŢIONAL.

ANALIZĂ ÎN DREPTUL COMPARAT

St. Adrian Sorin JERNOIUSt. Marian IONIŢĂ

Specializarea Drept, anul I Coord: Lect.univ.dr. Marius ANDREESCU

The text below contains a small introduction about common law and case law in the

two great law system, Romano-Germanic and Anglo-Saxon. Within this text it will be presented major comparisons between the two systems and some similarities. Case law has a major importance because more than half of the cases are solved by this proceeding in both systems, being used by both systems of law, case law brings them closer. The content of this text also specifies which countries are using these systems and which one of them is the most effective.

1. Izvoarele dreptului.

Într-o societate existenţa unor reguli de comportament este necesară deoarece, în absenţa acestor reguli ar fi imposibilă convieţuirea. Societatea a creat dreptul iar dreptul are, la rândul său, rolul de a ordona societatea.

Esenţa şi conţinutul dreptului cunosc forme, modalităţi specifice de exprimare. În cadrul ştiinţei dreptului aceste modalităţi sunt cunoscute sub denumirea de izvoare ale dreptului. Concomitent cu evoluţia societăţii a evoluat şi izvoarele dreptului.

Izvoarele dreptului sunt de două feluri. Izvoarele materiale1 sunt definite ca fiind surse ale substanţei normelor juridice, sunt factori de timp şi spaţiu, anumite principii filosofice, morale, religioase, faptele sociale care condiţionează orientarea şi conţinutul dreptului. Izvoarele formale sunt acele moduri de formare a normelor juridice, acele forme, procedee şi acte solemne prin care aceste norme îşi dobândesc validitatea, formând astfel dreptul pozitiv al unei ţări2.

În domeniul juridic, sintagma „izvor material” sugerează originea dreptului, factorii sociali care determină apariţia şi conţinutul normelor juridice într-o anumită societate.3

Izvoarele materiale au mai fost denumite şi izvoare reale, izvoare substanţiale sau surse. Ele conţin pe lângă factorii de configurare a dreptului şi factori privind conştiinţa juridică, nivelul economic, realităţiile sociale, culturale, ideologice etc. Acestea dau conţinut concret dreptului pozitiv, prin concentrarea nevoilor obiective ale vieţii, relevate legiuitorului, sub forma unor comandamente sociale.

Pentru Mircea Djuvara, izvoarele formale reprezintă injoncţiuni la adresa interpretului spre a determina, printr-o regulă de drept care i se aduce astfel la cunoştiinţă, judecata lui în fiecare caz individual. Judecătorul şi, în genere, interpretul trebuie să aibă privirea aţintită asupra normelor pe care i le relevă izvoarele formale şi trebuie să se supună lor în judecăţile individuale pe care le emite4.1 Hans Kelsen sublinia nevoia ca izvorul de drept să fie înţeles în „condiţiile de timp şi de loc”. Numai dacă aceste condiţii sunt întrunite concomitent analiza este corectă şi concluziile „vor fi utile”.2 A se vedea în acest sens Sofia Popescu, „Teoria generală a dreptului”, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000.3 Elena Paraschiv, „Izvoarele formale ale dreptului”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, op. cit, p. 3.4 Mircea Djuvara, „Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv”, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, op cit, p. 307.

26

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

Ansamblul regulilor cuprinse în izvoarele formale ale dreptului sunt asigurate şi garantate de către stat şi au ca scop organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în principalele relaţii din societate, într-un climat specific manifestării coexistenţei libertăţilor, al apărării drepturilor esenţiale ale omului şi al statornicirii spiritului de dreptate5.

Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia de până acum a dreptului sunt următoarele: obiceiul juridic, practica judecătorească şi precedentul judiciar, doctrina6, contractul normativ şi actul normativ7.

2. Cutuma şi Jurisprudenţa – izvoare ale dreptului constituţional

Obiceiul juridic sau cutuma este considerat cel mai vechi izvor de drept, şi încă de la apariţia sa el urmărea apărarea valorilor comunităţii. În istoria ţării noastre obiceiul juridic era numit obiceiul pământului. Obiceiul juridic a constituit sursa de alimentare a primelor legi, a primelor norme juridice elaborate de formaţiunile statale, care nu au făcut altceva decât să garanteze cu ajutorul puterii de stat respectarea unor obiceiuri care, până la apariţia statului erau respectate din convingere, pentru că erau acceptate ca reflex al oamenilor de a convieţui într-o comunitate.

Obiceiul juridic este o normă generală de conduită exprimată în formă orală, fundamentată pe observarea uniformităţilor asupra cazurilor petrecute în realitatea socială vreme îndelungată şi considerată(ca normă generală) dreaptă. Această normă generală corespunde nevoii de securitate, de tratament egal a indivizilor şi în ultimă instanţă nevoii de justiţie8.

Obiceiul juridic a apărut şi s-a cristalizat în epoca primitivă de dezvoltare a societăţii, fiind materializarea nevoilor de convieţuire într-o comunitate sau colectivitate umană. A fost definit în literatura de specialitate ca suma a legilor bune şi drepte, moştenite din bătrâni, şi se caracterizează prin prevenţie şi limitare, prin capacitatea de a consolida şi menţine viaţa comunităţii umane, de a conserva ordinea. Obiceiul juridic a precedat dreptul, înţeles ca sistem închegat de norme şi instituţii juridice.

Cutuma cuprinde două elemente: un element material, care constă într-o uzanţă socială constantă şi uniform aplicată „longa et invederata consuetudine”, şi un element psihologic, „opinio necessitatis” care constă în convingerea că această uzanţă este necesară şi constituie dreptul. Cutuma nu este similară cu uzanţa9.

Uzajul care intră în constituţia cutumei reclamă următoarele condiţii: repetiţia, o durată, constanţă, claritate, convingerea, caracterul rezonabil. Repetiţia este condiţia care face ca precedentul să se transforme în cutumă, precedentul este o atitudine izolată în timp ce cutuma este o atitudine multiplicată(conduita adoptată de un grup uman nu se desfăşoară pentru o singură dată, ci se reia). Durata este condiţia potrivit căreia multiplicarea atitudini trebuie să aibe o anume durată, respectiv să fie validă în timp. Constanţa este condiţia potrivit căreia toate precedentele trebuie să conducă în acelaşi sens. Claritatea, condiţie care cere ca sensul în care merge precedentul să fie clar, adică să nu fie susceptibil de mai multe interpretări. Obiceiul trebuie să dea dovadă de transparenţă, să aibă un scop bine conturat. Convingerea este condiţia potrivit căreia uzajul se transformă în cutumă daca elementului

5 Nicolae Popa, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 73.6 Există specialişti în domeniul dreptului care nu consideră doctrina ca izvor formal al dreptului.7 Nicolae Popa, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 150.8 A se vedea, în acest sens Costică Voicu, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, op. cit, p 178.9 Simplele uzanţe, ca acelea privind proprietăţile vecine sau uzanţele comerciale, nu constituie decât elemente de fapt, dacă ele nu sunt recunoscute a fi un adevărat drept care poate fi invocat ca drept însoţit de sancţiune. Spre deosebire de cutumă, uzanţa este lipsită de elementul psihologic, de convingerea că ea reprezintă dreptul şi ca urmare este obligatorie. Exemple de uzanţe: bacşişul sau rabatul făcut de comercianţi.

27

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

material i se adaugă şi elementul psihologic. Caracterul rezonabil este o condiţie necesară în special în societăţile subdezvoltate, condiţie căzută astăzi în desuetudine10.

În literatura de specialitate se face deosebire între: cutuma secundum legem, cutuma praeter legem, cutuma contra legem. Cutuma secundum legem se referă la cazurile în care regulile de natură cutumiară ca şi uzanţele se aplică în temeiul unei dispoziţii explicite a legiuitorului sau a altei autorităţi publice cu împuterniciri normative. Cutuma praeter legem se referă la situaţia în care cutuma poate interveni fără trimiterea făcută de legiuitor, atunci când există o lacună a legii. Cutuma contra legem, s-a pus problema în doctrină dacă poate avea valabilitate juridică o cutumă contrară legii. Majoritatea specialiştilor sunt de părere că poate avea valabilitate în situaţia în care cutuma este contrară unei norme juridice cuprinsă într-o lege interpretativă sau unei norme juridice supletive, dar nu poate avea valabilitate juridică dacă este contrară unei norme juridice imperative11.

Din punct de vedere al probei cutumei este dificil să se facă proba cutumei12, deoarece din chiar definiţia acesteia rezultă că este vorba de o practică constantă şi oarecum difuză. În prezent, datorită sferei tot mai restrânsă a cutumei, există posibilitatea ca unii dintre indivizi să nu aibă cunoştinţă de conţinutul unor astfel de reguli de convieţuire, şi astfel se admite declaraţia unor specialişti în domeniu, buni cunoscători ai obiceiurilor locale sau generale.

În unele sisteme de drept cutuma este acceptată ca izvor al dreptului constituţional. De asemenea trebuie specificat faptul că obiceiul constituţionsl nu este acelaşi lucru cu constituţia cutumiară.

Cutuma constituţională este lăudată deoarece supleţea sa permite corijarea rigidităţii textelor scrise şi adaptate la circumstanţele momentului, deoarece modul său de formare garantează oportunitatea sa într-un domeniu unde experienţa este adesea mai fecundă decât dogmatismul, deoarece ea este actuală, în timp ce textul contrazis este vechi. Deşi doctrina consideră că ceea ce trebuie să intereseze este expresia cea mai recentă a sentimentului juridic se subliniază totuşi că această soluţie este pur teoretică, ea fiind infinit mai complicată în practică13.

În istoria constituţională a României, obiceiul juridic a fost acceptat ca izvor formal al dreptului în constituţiile din anii 1866, 1923, 1938, dar în constituţiile din 1945, 1952, 1965, obiceiul era îngăduit ca izvor de drept în mod special şi numai în anumite ramuri de drept.

În constituţia actuală a României14 obiceiul este considerat izvor formal al dreptului constituţional, un exemplu elocvent îl constituie Art 44, alin 7 conform căruia: Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului. Acest text de lege interesează mai mult dreptul privat, în ceea ce priveşte dreptul public nimic nu împiedică ca un obicei să se impună, dar acesta necesită un anumit timp15 şi totodată necesită o permanentă corelare cu rigorile statului de drept.

La origine „jurisprudentia” desemna arta şi ştiinţa juridică, în societatea contemporană prin jurisprudenţă se înţelege autoritatea ce provine din precedentele judecătoreşti.

Practica judecătorească, denumită şi jurisprudenţă, este alcătuită din totalitatea hotărârilor judecătoreşti pronunţate de către instanţe de toate gradele16.

10 Roberta Niţoiu, Alexandru Şorop, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008.11 Sofia Popescu, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000.12 În vechiul drept românesc proba cutumei se realiza cu ajutorul martorilor.13 Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, „Drept constituţional şi instituţii politice”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 13, Vol I, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 28.14 Constituţia României a fost revizuită în anul 2003 prin legea 429/2003 şi publicată în Monitorul Oficial nr. 669 din 22 septembrie 2003.15 O practică mai îndelungată.16 Nicolae Popa, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008, op. cit, p. 156.

28

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

Jurisprudenţa în raport cu legea, cunoaşte trei forme care denaturează sau transformă legea în literă moartă. Jurisprudenţa obligatorie în virtutea legii, a unei delegări a legii(secundum legem), care nu poate fi contestată ca izvor de drept, deoarece puterea ei vine din lege. Ea nu modifică şi nu completează legea ci doar face aplicarea ei strictă. Jurisprudenţa praeter legem(în completarea legii), aceasta are rolul de a completa legea sau de a o suplini acolo unde există lacune legislative, prin interpretarea praeter legem, care constituie un tip de interpretare creatoare a legii de către judecător. Jurisprudenţa praeter legem, deşi formal se păstrează în limitele textului legal, practic deformează conţinutul normei juridice, situându-se la limita acestuia. Cu toate că legea nu este contrazisă, prin interpretarea praeter legem se modifică, în mod subtil, conţinutul acesteia. Aceasta nu este admisă decât în măsura în care textele legale sunt învechite şi desuete. Jurisprudenţa contra legem(împotriva legii) în sistemele moderne de drept nu ar putea exista. Prin jurisprudenţa contra legem judecătorul dă legii o interpretare într-un sens contrar celui avut în vedere de către legiuitor, iar aceasta este admisibilă doar în măsura în care normele legale respective constituie anacronisme, ele fiind depăşite de dezvoltarea societăţii şi astfel transformă legea în literă moartă.

În dreptul românesc actual, prin definiţie jurisprudenţa şi precedentul judiciar nu constituie izvor de drept pozitiv, judecătorul având îndatorirea de a se supune legii şi de a o aplica în litera şi spiritul ei17. Obligativitatea magistraţilor de a soluţiona cauzele numai în baza legii, fără a crea noi reguli de drept şi fără să fie ţinuţi de precedentul judiciar, rezultă din dispoziţiile Art. 124, pct. 3 din Constituţia României18, conform căruia: judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii, fără a fi legaţi de hotărârile pronunţate în cauze similare de alţi judecători sau chiar de ei, şi fără a putea stabili dispoziţii generale prin care să creeze noi norme juridice, cu ocazia soluţionării unei pricini.

În sistemul român de drept o hotărâre judecătorească19 şi în general jurisprudenţa nu au valoare de precedent judiciar şi nu poate fi izvor formal de drept. O hotărâre judecătorească nu poate cuprinde reglementări normative deoarece în caz contrar instanţele judecătoreşti ar depăşi şi limitele puterii judecătoreşti şi ar acţiona ca o autoritate legislativă.

Trebuie menţionat faptul că deciziile pronunţate de unele instanţe internaţionale, cum ar fi: Curtea Europeană a Drepturilor Omului(CEDO), Curtea Europeană de Justiţie de la Luxemburg(în materia dreptului comunitar), de principiu ele nu sunt izvoare formale dar pot fi surse ale dreptului constituţional deoarece atât Curtea Constituţională a României cat şi instanţele de drept comun pot să îşi motiveze soluţiile şi pe jurisprudenţa instanţelor amintite.

Deciziile pronunţate de Curtea Constituţională a României20 nu au calitatea de izvoare formale ale dreptului constituţional pentru că nu cuprind norme de drept, ele putând fi numai surse ale dreptului constituţional.

17 Elena Paraschiv, „Izvoarele formale ale dreptului”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, op. cit, p. 92.18 În Art. 124, pct. 3 din Constituţia României se stabilesc două cerinţe, care de fapt sunt principii constituţionale: independenţa judecătorului şi supunerea judecătorului numai legii. A se vedea în acest sens Ioan Muraru, E.S. Tănăsescu(coordonatori), „Constituţia României. Comentariu pe articole”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 1221 – 1225.19 În dreptul roman prin termenul iurisprudentia se înţelegea ştiinţa dreptului dezvoltată de către jurisconsulţi. În prezent, termenul şi-a schimbat într-o anumită măsură sensul, prin jurisprudenţă înţelegându-se autoritatea care se degajă din precedentele judiciare. În dreptul anglo-saxon este recunoscută calitatea de sursă de drept a precedentului judiciar. În cazul în care pentru o anumită cauză dedusă judecăţii nu există o lege scrisă aplicabilă, judecătorul este îndreptăţit să creeze o regulă de drept aplicabilă situaţiei de fapt respectivă şi să-şi întemeieze decizia pe acea regulă. A se vedea în acest sens Lucian Săuleanu, Sebastian Răduleţu, „Dicţionar de expresii juridice latine”, Ed. C.H Beck, Bucureşti, 2007, op. cit, p. 166. 20 Art. 147, pct. 4 din Constituţia României, spune că: Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.

29

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

După aderarea României la Consiliul Europei(la 2 octombrie 1993) s-a ratificat Convenţia Europeană a Drepturilor Omului21(20 iunie 1994) astfel că pe lângă adaptarea legislaţiei interne la prevederile acesteia, jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg a devenit un stimulent activ pentru instanţele naţionale, ce sunt interesate să pronunţe soluţii care să nu poată fi contestate de Curtea de la Strasbourg. Astfel, se ţine cont de jurisprudenţa Curţii în cadrul fiecărui proces care are o legătură cu o soluţie deja pronunţată de Curte şi care ar putea da rezolvare cazului dat.

Curtea Constituţională a României ţine cont de jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg22, atunci când se pronunţă asupra constituţionalităţii unei legi sau a unor dispoziţii dintr-o lege, astfel Curtea Constituţională recunoaşte aplicabilitatea directă a jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului.

În ţara noastră, deşi jurisprudenţa nu constituie un izvor de drept, are o valoare orientativă, contribuind la aplicarea corectă şi unitară a normelor legale.

3. Cutuma şi jurisprudenţa în sistemul anglo-saxon.

Istoria juridică engleză, în fapt, este o contrapunere neîntreruptă de legi(reguli) sectoriale ale suveranului şi de obiceiuri. Din interacţiunea lor ia naştere acel sistem de limitări a puterii suveranului care, în sec. XVIII-lea, serveşte drept model aceluia care doreşte să limiteze monarhiile continentului european. Supunerea faţă de lege, inclusiv a suveranului, ia numele de rule of law şi imprimă evoluţiei dreptului englez un curs special23.

Constituţia Marii Britanii este o constituţie nescrisă, ea este constituită pe de o parte din cutume şi tradiţii constituţionale, la care se adaugă textele legislative având o vechime considerabilă sau legi recente care reglementează instituţii juridice având caracter constituţional(Life Peerage Act – 30 aprilie 1958, care a conferit monarhului şi Guvernului dreptul de a înnobila pe viaţă anumite personalităţi din cele mai vechi domenii de activitate şi din toate straturile sociale, sau House of Lord Act din anul 1999)24. Este o constituţie suplă datorită caracterului cutumiar al normelor ce-i conferă conţinutul, astfel Constituţia poate fi modificată fără a fi nevoie de o procedură specială. În Marea Britanie, doctrina şi practica judiciară resping ideea controlului de constituţionalitate al legilor şi totodată nu s-a impus realizarea unor deosebiri între normele cuprinse într-o lege ordinară şi cele cuprinse în constituţie. Această concepţie îşi are temeiul în faptul că Parlamentul poate modifica fără nicio cenzură atât cutumele constituţionale cât şi textele legislative, conţinând dispoziţii cu caracter constituţional. Constituţia Marii Britanii are rădăcini adânci în istoria politică a Marii Britanii, ea fiind respectată ca un simbol naţional.

Albert V. Dicey25(1835-1922) face distincţia între laws of the Constitution şi conventions of the Constitution, primele sunt reguli constituţionale sancţionate de către

21 Convenţia pentru Protecţia Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale, cunoscută şi sub denumirea de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, este un catalog al drepturilor fundamentale elaborat de Consiliul Europei, semnat pe 4 noiembrie 1950 la Roma şi intrat în vigoare pe 3 septembrie 1953. 22 Curtea de la Strasbourg numită şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului a fost creată pentru sistematizarea procedurii plângerilor în materia drepturilor omului provenite din statele membre ale Consiliului Europei. Misiunea Curţii este să vegheze la respectarea prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului de către statele semnatare.23 Mario G. Losano, „Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european şi extraeuropean”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, op. cit, p. 80.24 A se vedea în acest sens Cristian Ionescu, „Drept constituţional comparat”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, Partea a II-a, Regimuri politice parlamentare, Cap 1, secţiunea 1, Caracteristicile constituţiei Marii Britanii.25 Albert V. Dicey este un renumit jurist britanic şi un teoretician al constituţionalismului, autor al cărţii „An Introduction to the Study of the Law of the Constitution” (1885).

30

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

Curţi(de exemplu: prerogativele Coroanei, responsabilitatea miniştrilor), celelalte sunt acelea născute în practică(demisiile miniştrilor, initiation of revenue bill, executive veto)26.

Sistemul de drept al Angliei, common law, absoarbe şi organizează obiceiurile preexistente pe teritoriul britanic. Practicile locale au continuat să existe până în zilele noastre, dar pentru a reprezenta izvoare formale ale dreptului ele trebuie să fie exercitate „din vremuri imemoriale”. Acest concept a fost precizat susţinând că obiceiurile locale trebuiau să fi fost în vigoare la sfârşitul domniei lui Henric al II-lea, adică în anul 1189. Tribunalele engleze prezumă întoarcerea în timpuri imemoriale a fiecărui obicei practicat, admiţând însă proba contrară: norma consuetudinară nu a fost recunoscută în sine, de pildă, atunci când calea pe care se pretinde recunoaşterea, impusă de trecerea timpului a fost înfruntată şi, prin urmare nepracticabilă27.

Precedentul judiciar este izvorul principal al sistemului de drept common law, importanţa acestui izvor rezultă din atitudinea judecătorilor englezi care întotdeauna au interpretat legea în mod restrictiv, limitându-i pe cât posibil influenţa asupra common law. Dreptul britanic a fost şi rămâne un drept construit în mod esenţial de judecători( judge made law).

Într-un caz concret judecătorul trebuie să se întrebe ce decizii au fost luate anterior, în cazuri identice sau similare. Astfel, anterior cazului de faţă există un ansamblu de sentinţe care identifică în mod clar decizia care trebuie luată. Făcând referire la aceaste sentinţe emise anterior el va da o sentinţă care va intra la rândul său în common law ca declaratory precedent, şi anume ca precedent judiciar, şi astfel se continuă o anumită tradiţie jurisprudenţială. Există posibilitatea ca într-un caz judecătorul să nu găsească precedente pentru o situaţie nouă, astfel el va apela la principiile generale ale dreptului şi sentinţa data va deveni un original precedent. Precedentele pot face în anumite situaţii imposibilă crearea unei viziuni a situaţiei juridice în anumite sectoare, făcând incertă realitatea dreptului. Din precedente considerate mai semnificative se desprind norme de drept care sunt codificate, precum Law of Propperty Acts din 1922 – 1925.

Structura unei sentinţe anglo-saxone constă într-o succintă expunere a faptului a deciziei şi a motivului pentru care judecătorul a luat respectiva decizie(ratio decidendi). Există mijloace prin care judecătorul se poate elibera de precedente deoarece el consideră că acestea ar crea o situaţie injustă. Dacă o Curte superioară consideră că precedentul provenit de la o Curte inferioară ar crea o situaţie injustă, Curtea superioară poate să nu ţină cont de precedentul curţii inferioare şi astfel sentinţa dată crează un nou precedent.

În Anglia, regula precedentului se analizează după cum urmează. Hotărârile Camerei Lorzilor constituie precedente obligatorii, care trebuie urmate de toate jurisdicţiile, inclusiv Camera Lorzilor. Hotărârile Curţilor de Apel constituie precedente obligatorii pentru toate jurisdicţiile, cu excepţia celei a Camerei Lorzilor. Hotărârile date de Înalta Curte de Justiţie se impun jurisdicţilor inferioare, şi fără a fi în mod strict obligatorii, ele sunt în mod general urmate de aceste jurisdicţii, inclusiv de Înalta Curte28.

În Marea Britanie există culegeri de precedente, exemplu: Year Books(cuprinde precedente din perioada 1270 – 1535).

4. Cutuma şi jurisprudenţa în sistemul romano-germanic.

26 Mario G. Losano, „Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european şi extraeuropean”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, op. cit, p. 87.27 Mario G. Losano, „Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european şi extraeuropean”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, op. cit, p. 299.28 Iulia Boghirnea, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Sitech, Craiova, 2009, op. cit, p. 181.

31

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

Familia juridică romano-germanică sau continentală(Franţa, Germania, Italia, Spania, România şi alte ţări) are o istorie îndelungată. Ea s-a format în Europa în baza studierii dreptului roman la universităţile italiene, franceze şi germane, care au întemeiat în sec. XII-XVI în baza culegerii de legi a lui Iustinian o ştiinţă juridică pentru multe ţări europene. A avut loc procesul cu denumirea „preluarea şi adaptarea dreptului roman29”.

Pentru familia romano-germanică sunt caracteristice existenţa dreptului scris, sistemul ierarhic unic al izvoarelor dreptului, divizarea lui în public şi privat, precum şi divizarea lui în ramuri de drept. Comun pentru dreptul tuturor ţărilor din familia juridică romano-germanică este caracterul lui codificat, fondul de noţiuni comune, un sistem mai mult sau mai puţin comun al principiilor juridice.

Pentru a înţelege conţinutul prevederilor normelor juridice dintr-un sistem de drept, un jurist trebuie să cunoască modul în care ele corelează în cadrul sistemului. Dar pentru aceasta, juristul trebuie să cunoască şi să respecte ierarhia izvoarelor de drept, deoarece ierarhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul naţional o recunoaşte şi o aplică. A vorbi totuşi de ierarhia izvoarelor dreptului înseamnă a simplifica în mod exagerat o problemă foarte complexă. În fiecare ordine juridică, fiecare izvor are funcţiile, caracteristicile şi nuanţele proprii. Juristul trebuie să le cunoască, deşi e greu ca ele să fie sesizate cu toată precizia necesară.

Un examen sumar va face să apară evident faptul că sistemul de drept romano germanic se caracterizează prin preponderenţa legii şi printr-o ordonare ierarhică a legilor, ca izvor principal. Ele se caracterizează, de asemenea, prin aceea că jurisprudenţa şi cutuma nu sunt decât izvoare subsidiare. Deşi joacă un rol însemnat, jurisprudenţa nu este utilizată decât să umple lacunele izvorului principal şi, în mod excepţional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege.

Situaţia este mult mai complicată şi complexă în cazul jurisprudenţei, a cărei întindere variază, de la o ordine juridică la alta. Desigur, sarcina principală a tribunalelor este de a aplica legea şi de a o interpreta în scopul de a o aplica, dar este imposibil să se reducă rolul lor la o aplicare automată a legii. Sub acoperirea aplicării şi îndeosebi interpretării, instanţele judecătoreşti, într-un mod mai mult sau mai puţin deschis, în funcţie de ordinele juridice, participă în mod activ la evoluţia şi elaborarea dreptului. Jurisprudenţa umple lacunele legii, interpretează principiile generale şi precizează standardele. Dreptul francez cunoaşte numeroase cazuri în care, printr-o interpretare deformantă, ea face să orienteze dreptul, uneori nu numai dincolo de, ci şi contra textului de lege. Prin aceasta şi întrucât creează dreptul, ea este un adevărat izvor de drept.

Concluzionând cele prezentate în paginile de mai sus, cutuma, definită în Art. 38 din Statul Curţii Internaţionale ca fiind “proba unei practice generale acceptată ca fiind dreptul”, alături de jurisprudenţă sunt izvoare formale ale dreptului. Din punct de vedere istoric, cutuma a jucat un rol primordial în formarea dreptului. În societatea actuală cutuma nu mai joacă, cel puţin în dreptul intern, decât un rol subsidiar

Jurisprudenţa şi precedentul judiciar, dacă li s-ar atribui caracterul de izvor formal de drept, ar duce la încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat. Conform acestui principiu doar Parlamentul poate legifera. Ilustrul professor de drept civil francez Henri Capitant a formulat în sec. XIX ideea ca jurisprudenţa trebuie acceptată ca izvor indirect de drept. De precizat că fiecare system de drept are capacitatea necesară de a găsi soluţii, prin care să compenseze minusurile. Ridicarea jurisprudenţei la rangul de veritabil izvor de drept în sistemul romano-germanic, şi cu deosebire în România este o decizie de mare responsabilitate, la care multe întrebări nu şi-au găsit încă răspunsul, precum: este judecătorul

29 D.Baltag, A.Guţu „Teoria generală a dreptului” Chişinău, 2002.

32

SESIUNEA DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A STUDENŢILOR„Evoluţia statului şi dreptului în perioada post-aderare”

pregătit să joace rolul de legiuitor. În situaţia Romaniei se ridică si problema condamnării de către CEDO pentru practică neunitară30.

Bibliografie generală:

Tratate, cursuri, monografi.

Baltag Dumitru, Guţu Alexei, „Teoria generală a dreptului” Chişinău, 2002. Boghirnea Iulia, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Sitech, Craiova, 2009. Boldureanu Cristina Maria, „Drept şi raţionalitate”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007. Djuvara Mircea, „Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv”,

Ed. All Beck, Bucureşti, 1999. Dogaru Ion, Popa Nicolae, Dănişor Dan Claudiu, Cercel Sevastian(coordonatori),

„Bazele dreptului civil. Vol. I, Teoria generală”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008. Iancu Gheorghe, „Drept constituţional şi instituţii politice”, Ediţia 5, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 2007. Ionescu Cristian, „Drept constituţional comparat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008. Losano G. Mario, „Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european şi

extraeuropean”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005. Muraru Ioan, Tănăsescu Elena Simina(coordonatori), „Constituţia României.

Comentariu pe articole”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008. Muraru Ioan, Tănăsescu Elena Simina, „Drept constituţional şi instituţii politice”, Ed.

C.H. Beck, Ediţia 13, Vol I, Bucureşti, 2008. Niţoiu Roberta, Şorop Alexandru, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia

3, Bucureşti, 2008. Paraschiv Elena, „Izvoarele formale ale dreptului”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007. Popa Nicolae, „Teoria generală a dreptului”, Ed. C.H. Beck, Ediţia 3, Bucureşti, 2008. Popescu Sofia, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000. Săuleanu Lucian, Răduleţu Sebastian, „Dicţionar de expresii juridice latine”, Ed. C.H

Beck, Bucureşti, 2007. Vedinaş Verginia, „Drept administrativ”, Ed. Universul Juridic, Ediţia a V-a revizuită,

Bucureşti, 2009. Voicu Costică, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002.

30 A se vedea cazul Beian impotriva României(06.12.2007), în care România a fost condamnată pentru practică neunitară la nivelul instanţei supreme.

33