ARQUITECTURA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL … · ARQUITECTURA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012 (post-Derecho de Daños) por …

ARQUITECTURA DE LA RESPONSABILIDADCIVIL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL 2012

(post-Derecho de Daños)

por Gonzalo Sozzo

Sumario: Primera Parte. La responsabilidad civil como programa político. 1. Lafunción de reparación del daño. a) La función social y política de la responsabilidadcivil. b) La confianza en la ciencia y la subordinación a la ciencia moderna. c)El ideario del progreso. d) El gobierno de los riesgos desconocidos por el Derechode la Responsabilidad Civil. e) La determinación de los riesgos aceptables comouna función del Derecho de la Responsabilidad Civil.Segunda Parte. La polifun-cionalidad del Derecho de Daños. 1. La falta de plasticidad del Derecho de Daños.2. El Derecho de Daños como mosaico. 3. Función preventiva del Derecho deDaños. a) La prevención primaria y la prevención secundaria. b) La vinculacióncon el pensamiento neoliberal. c) La parquedad de la caja de herramientas pre-ventivas en el Código Civil. d) La respuesta a la “fuga” de las vías de prevenciónen el Código Civil. 4. La función punitiva del Derecho de Daños. a) La experienciade los daños punitivos en la jurisprudencia. b) La codificación del daño punitivo.5. La función precautoria del Derecho de Daños en debate. a) Principio de pre-caución, el Derecho de Daños y gestión de riesgos. b) Una noción sobre el principiode precaución. c) Decisión política y judicial en torno a amenazas controvertidas.d) La traducción de la técnica precautoria del campo administrativo al campojudicial. 1) Identificar la precaución. 2) Repensar la proporcionalidad. 3) Presu-puestos bajo los cuales puede recurrirse al principio de precaución. 4) Principiosgenerales para la decisión precautoria. 5) Los posibles contenidos de la decisiónprecautoria. 6) El carácter provisional de la decisión y la obligación de seguimiento.7) La reforma de las acciones de tutela inhibitoria para el funcionamiento pre-cautorio. e) La influencia de la precaución sobre la función de prevención deldaño.Tercera Parte. El Derecho de Daños dialógico. 1. Un Derecho de Dañosdialógico para un Derecho de Daños más plural. 2. La hibridación como estrategiade la refundación. 3. La construcción de un Derecho de Daños colectivo comoestrategia refundadora. 4. Traducir la visión de la ciencia contemporánea. 5. Elpost-Derecho de Daños.

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En el campo de la arquitectura Vitruvio sostuvo que la obra ar-quitectónica debe reunir entre sus condiciones la funcionalidad,utilitas.La arquitectura de un Código Civil está dada por sus principios yfunciones. Por eso mismo es una obra siempre incompleta que deberáser terminada por los operadores del campo legal una vez que se en-cuentre vigente. En este trabajo me detengo a reflexionar sobre losaspectos funcionales de esta obra en punto al tratamiento que hacedel daño.

El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 tiene por objetivogeneral poner al día al Derecho Privado legislado respecto de laselaboraciones que a lo largo de la modernidad y la tardo modernidadla doctrina y, fundamentalmente, la jurisprudencia han consolida-do1.

En el campo de la responsabilidad civil el Proyecto de 2012 esinnovador en cuanto emplea las “funciones de la responsabilidad civil”como eje a partir del cual organiza la regulación. En otras palabras,parte del reconocimiento de diferentes funciones del sistema de res-ponsabilidad civil –sobre lo cual existe un consenso largamente ex-tendido en la doctrina y jurisprudencia argentinas–, y luego se empleanesas funciones como vectores para construir la arquitectura general dela regulación de los daños.

Las tres funciones reconocidas son: (a) la función preventiva; (b)la función punitiva, y (c) la función reparatoria. En efecto, la primeranorma que regula la “responsabilidad civil” (art. 1708) establece quelas funciones de la responsabilidad civil son “la prevención del daño”,“su reparación” y “los supuestos en que sea admisible la sanción pe-cuniaria disuasiva”.

1 Sin embargo, ello no debe llevar a confusiones sobre los objetivos que se pre-tenden. Este Proyecto de Código Civil y Comercial es diferente, pues no es sólo unproyecto de modernización como fue el Código Civil de Vélez Sársfield y la granmayoría de los códigos civiles de Latinoamérica en el siglo XIX y comienzos delXX. Tampoco es sólo un proyecto de actualización como en general fueron los pro-yectos de remodificación del siglo XX en Argentina. Es diferente entonces en dossentidos: (a) es un proyecto de resistematización del Derecho Privado; (b) es unproyecto que intenta constituirse en un modelo de referencia para la recodificaciónlatinoamericana, como en su tiempo fueron el Código francés de 1802, el BGB alemánde 1900 y el Código italiano de 1942 para Europa.

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La tesis central de este trabajo es que esta opción elegida es la másadecuada pues: (1) la idea de polifuncionalidad encierra una potencialidadanalítica extraordinaria; (2) se plasma un consenso largamente consoli-dado sobre la cuestión; (3) no incluye la función precautoria que no puedeser una función del sistema de responsabilidad civil, y (4) que este es-quema coloca a los operadores del campo legal frente a la necesidad decomprender las estructuras profundas de estas funciones y los problemasque su coexistencia conlleva2, pues la polifuncionalidad implica (4.1.) unpaso hacia un nivel de complejidad superior, y (4.2.) una tarea reflexivacotidiana para “terminar” la obra del Código.

Desde mi perspectiva existen al menos tres cuestiones que confor-man la estructura profunda del sistema de responsabilidad civil: (a) lafunción política que desarrolló la reparación de daños para el programapolítico-liberal, que la vincula fuertemente con la construcción delindividuo moderno; (b) la aceptación de la epistemología moderna3,que se traduce en una confianza y dependencia respecto de la cienciamoderna en diferentes aspectos4 –fundamentalmente en el campo dela responsabilidad civil, en punto a la relación causal, la certeza deldaño5, el caso fortuito y la fuerza mayor6–, y (c) la vinculación conla realización del ideario del progreso.

2 Con lo cual también puede sostenerse que el Proyecto encierra un nivel altode exigencia para los operadores del campo legal. Recupero aquí algunas de las con-clusiones sobre la “polifuncionalidad” del Derecho de Daños y acerca de la falta de“plasticidad” que desarrollé hace muchos años en SOZZO, Gonzalo,Riesgos del de-sarrollo y sistema de Derecho de Daños, en DIAS VARELLA, Marcelo (dir. y ed.),Derecho, sociedad y riesgos, UNICEUB-UNITAR, Brasilia, 2007, ps. 281-354.

3 DE SOUZA SANTOS, Boaventura,Introdução a uma ciencia posmoderna, 3ªed., Graal, Brasil, 2000;Um discurso sobre as ciencias, 13ª ed., Afrontamenbto, Brasil,2002.

4 Amplío en SOZZO, Gonzalo,Contratantes científicos (cuando el contrato reenvíaal conocimiento científico), enLibro Homenaje a Padilla, La Ley, Buenos Aires, 2010.

5 La dificultad que importa la incertidumbre científica para la certeza del daño yla relación causal la traté en SOZZO,Riesgos del desarrollo y sistema de Derechode Dañoscit., ps. 281-354.

6 Ya lo propuse en SOZZO, Gonzalo,La exterioridad del caso fortuito en lajurisprudencia, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2011-1,Bien defamilia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 523 y ss., adonde remito al lector para másdetalles.

Arquitectura de la responsabilidad civil en el Proyecto

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Primera Parte – La responsabilidadcivil como programa político

1. La función de reparación del daño

El Derecho de la Responsabilidad Civil en la primera modernidadtuvo una finalidad social y política que ha sido impulsar los compor-tamientos correctos. Esta función fue desarrollada a partir del dispo-sitivo de la culpa y trasladando los costos económicos de los dañosen estos casos. A esto se denominó “función reparadora”.

Ésta fue la función central del sistema de responsabilidad civil ylo continúa siendo.

a) La función social y política de la responsabilidad civil

El Derecho de Daños ha cumplido históricamente una función socialcentral que es reparar los daños que perjudican al individuo. En otraspalabras, cumple la función de proteger y brindar seguridad al individuomoderno a través de asegurar la “propiedad privada” y la “propiedad desí mismo”7, elementos constitutivos de la individualidad que para laprimera modernidad y el programa liberal eran centrales.

El Derecho de la Responsabilidad Civil parte de principios liberalesy modernos, pues está fuertemente implicado en el programa políticode la modernidad, como lo está todo el Derecho Privado.

En otras palabras, la teoría de la propiedad, la teoría del contratoy el Derecho de la Responsabilidad Civil constituyen una arquitecturajurídica que permitió desarrollar el programa político de la modernidad.

Para este programa, la existencia del individuo es esencial y estatarea se encomendó al Derecho Privado que se encargó de desarrollarlamediante un dispositivo: el Derecho Privado.

El contrato entendido como un mero intercambio de valores patri-moniales, despojado de todo elemento de “simpatía”8, a través delcontrato de servicios “libre” –que no es otra cosa que la traducción

7 El concepto es de LOCKE, John,Ensayo sobre el gobierno civil, Prometeo,Quilmes, 2005, p. 45.

8 Sobre esto ver DURKHEIM, Émile,La división del trabajo social, PlanetaDeAgostini, 1993;Lecciones de sociología, Miño y Dávila, 2003.

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de la idea de “propiedad de sí mismo”–, le facilita al individuo desa-rrollar una actividad en el mercado que le permite acumular riquezaspara sí mismo, es decir, hacerse de “propiedad privada”.

La teoría de la propiedad permitió al hombre individualizarse através de la posibilidad de contar con sus propios medios económicosque le permiten adoptar también sus propias decisiones sobre sí mismo.

El sistema primario de protección contra los accidentes es la “pro-tección de sí mismo”, la autoprotección a través de la propiedad.Luego, la responsabilidad civil asegura la protección de dicha pro-piedad –la protección de la protección–, evitando que sea perjudicadapor terceros9, para ello la responsabilidad civil también se edificócomo un incentivo a la autoprotección a través de la autorresponsa-bilidad.

En este programa no existe la obligación jurídica de terceros –comoel Estado u otros ciudadanos– de proteger a los individuos, sencilla-mente porque la solidaridad para el programa liberal no puede consistirjamás en una obligación legal, sino sólo moral10.

Una pieza fundamental en el sistema de responsabilidad civil liberalha sido, y continúa siéndolo, el principio de autorresponsabilidad porel cual el sujeto debe soportar en principio las consecuencias de suspropias acciones, y que al ser universalizado como principio de “nodañar al otro” genera la posibilidad de que excepcionalmente surja laobligación de responder cuando otro sujeto ha obrado negligentementedañando mi patrimonio.

La autorresponsabilidad se basa en el principio de la culpa. Laautorresponsabilidad encuentra en la idea de culpa de la víctima suprincipal expresión (art. 1111, Cód. Civ.). El Código Civil (arts. 1109y 512) en su sistema de responsabilidad por daños admite que existaculpa en sentido amplio (culpa o dolo) y que esto importe atribuirresponsabilidad por daños si concurren el resto de los presupuestosde la responsabilidad civil. Se trata de un caso en el que se atribuyeexclusivamente culpa al causante. También admite la culpa exclusivade la víctima (art. 1111). Para Llambías el artículo 1111 “Es una so-

9 CASTEL, Robert,La inseguridad social, Manantial, 2004, Cap. 1.10 EWALD, François,L’etat providence, Bernard Grasset, Paris, 1986.


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lución que complementa el principio del artículo 1109: si cuando al-guien es culpable del daño ajeno debe reparar ese daño, lógicamenteha de estar exento de responsabilidad cuando no es culpable de undaño que se ha originado en la propia conducta del damnificado”11.

El Código Civil establece que puede existir en un hecho dañoso culpade la víctima. Sienta la regla general en el artículo 1111, repitiendo luegodicha norma en los artículos 794, 795, 1113, 1128, 2091 y 2170. Concep-tualmente, la culpa de la víctima es idéntica a la culpa del dañador, yaque el concepto de culpa es, en la lógica del Código Civil, uno solo12.

Es así como en el contexto del Derecho moderno el Derecho dela Responsabilidad Civil cumplía la función de protección del individuomoderno a través de la protección de la propiedad privada.

11 La culpa de la víctima como causa eximente de responsabilidad, en L. L.1974-6 y ss.

12 La doctrina civilista ha procurado mostrar que, sin embargo, difieren en lafunción que cada una desempeña en el sistema de atribución de responsabilidad. Laculpa de la víctima no le atribuye responsabilidad a ésta por haber causado un dañoa otro, sino que desgrava (cuando el factor de atribución por el que aquél respondees objetivo) o concurre (cuando es subjetivo-culpa) la responsabilidad del dañador.En esta línea de ideas Jorge J. Llambías explicaba que “Es de advertir que sólo ensentido figurado o impropio se habla acá de culpa de la víctima. La culpa alude auna conducta reprochable frente a las demás personas: en esta situación no hay unafalta con respecto a otro, sino un desacierto que perjudica a quien lo comete, y queen rigor nadie puede censurarle, por lo que no hay una culpa en el sentido jurídicode la expresión que implica un juicio de reproche acá ausente” (La culpa de la víctimacomo causa eximente de responsabilidadcit., ps. 6 y ss.).

En fin, como adelanté, en realidad la noción de culpa es idéntica, lo que cambiaes la función que la misma juega en la teoría de la responsabilidad civil: para lavíctima nunca es factor de atribución. No se pretende atribuir responsabilidad a ella,sino que juega morigerando la atribución de las consecuencias dañosas al dañador(eventual responsable) desgravando o concurriendo. En todos los casos conduce aque ciertas consecuencias dañosas (las que se corresponden con la culpa de la víctima)no se atribuyan al dañador. Si bien es cierto que técnicamente no constituye un factorde atribución, pues no imputa responsabilidad “a otro”, su presencia explica la exis-tencia del factor de atribución subjetivo; está en la base misma del razonamiento queexplica la atribución subjetiva “a otro”: es el principio que se universaliza. En fin, elrol de la víctima ha sido: individual, en el sentido de autoconstrucción; esto es, le-galmente resulta positivo que la conducta de los individuos deba evitar el daño a símismo –entendido en primer lugar, el sentido de daño a su patrimonio– como unexcelente incentivo para la autoconstrucción.

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Recapitulando: es la propiedad privada la que posibilita al individuomoderno individualizarse como tal al permitirle emanciparse respectode las relaciones que lo colocaban bajo la dependencia de otros. Enotras palabras, la propiedad privada de las cosas le permite alcanzarla “propiedad de sí mismo”13. Por tanto, la propiedad privada es elartefacto que primariamente protege al individuo, luego, mediatamente,el Estado tiene la función de defender la propiedad. El liberalismogeneró un sistema de “protección civil del individuo” a través delEstado de Derecho y un sistema de “protección social” mediante la“propiedad privada”14.

La protección social es la que llevan adelante los individuos; laprotección civil, la que moviliza el Estado para proteger la propiedadcivil.

En este esquema, el Derecho de la Responsabilidad Civil se articulamediante el principio delalterum non lædere, que no es otra cosa queuna garantía acerca de que nadie va a dañar la propiedad privada deotro.

En fin, el sistema de responsabilidad civil coadyuva a la construc-ción del individuo moderno y ésa es su principal función en el planopolítico-económico. Así contextualizado, el Derecho de la Responsa-bilidad Civil, como una tecnología jurídica que junto con otras, comola propiedad privada, edificalo social modelado por el pensamientoliberal como sumatoria de individualidades, muestra su relación directasólo con los bienes individuales.

b) La confianza en la ciencia y la subordinacióna la ciencia moderna

El sistema de responsabilidad civil moderno, en primer lugar, aceptala idea tan cara a la modernidad de la separación entre el hombre yla naturaleza, en el sentido de que son dos polos diferenciados queno aceptan mediaciones. El hombre es sujeto de derechos y la naturalezaobjeto15, por lo que la separación es tajante.

13 LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civilcit., p. 45.14 CASTEL, La inseguridad socialcit., Cap. 1.15 OST, Francois,A naturaleza a margen da lei, Jean Piaget, Portugal, 1997.


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A diferencia de lo que ocurría en lassociedades premodernasenlas cuales la toma de decisiones era irracional, asociada al azar o alo divino; de la misma forma se explicaban los eventos naturales.

La modernidad sustituyó este estado de cosas por la posibilidad,ciencia mediante, de decidir racionalmente. Las decisiones se racio-nalizan; la racionalidad es proporcionada por la ciencia; la cienciamoderna aspira a gobernar y controlar los riesgos en una especie deespiral ascendente que marca un progreso continuo del hombre sobrela naturaleza. Los descubre causalmente. Así en la modernidad la na-turaleza aparece integrada socialmente.

La zona que provisoriamente no podía ser conocida por el Derecho–a través de la ciencia– y que progresivamente iba a ser desarrollada,quedaba fuera de la idea de causalidad, y en consecuencia del Derechode la Responsabilidad Civil. Esa zona era fundamentalmente la deldominio de los fenómenos naturales (fuerza mayor) y de los humanos.

En otras palabras, el Derecho de Daños recurrió a la idea de casofortuito para “explicar” la zona desconocida, lo cual constituye unintento de racionalización a pesar de que no se pueda establecer unarelación causal adecuada.

El desarrollo científico y tecnológico ha desplazado esta barreraentre lo inexplicable y lo que no puede ser vinculado con una causahumana.

El Derecho Privado moderno confía, entonces, en la potencialidadde la ciencia.

Sin embargo, luego, ese poder científico aparece limitado norma-tivamente –debe observar las reglas de orden público–. Esta limitaciónnormativa traduce en el campo jurídico el poder político actuandosobre la libertad científica.

En diferentes reglas del Código Civil subyace un modelo de rela-cionamiento entre ciencia y poder: la ciencia está sujeta al poder de-mocrático y la libertad científica encuentra sus límites en los acuerdospolíticos constitucionalmente receptados. Luego, complementariamen-te, el poder científico prevalece sobre el poder de los jueces.

En otros términos, no existe autonomía científica absoluta, se en-cuentra sujeta al poder político, en el sentido de que las decisiones

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son tomadas en el campo del Parlamento y la administración públicaestableciendo normas de orden público, en función de tutelar bienesconsiderados socialmente valiosos que los profesionales científicos nopueden traspasar.

En el plano externo, de las relaciones hacia terceros, el modelo devinculación ciencia/poder político se refleja en el hecho de que elempresario responde extracontractualmente por los daños a tercerosproducidos por la obra, en particular cuando haya violado las reglasde orden público. De ahí la vinculación entre las reglas.

Luego, la ciencia se subordina al poder de los jueces y de la ad-ministración pública. Esta situación se refleja en la regla que prohíbeal funcionario administrativo apartarse del dictamen efectuado por lasoficinas expertas y al juez apartarse de la pericia judicial.

c) El ideario del progreso

En el campo de la responsabilidad civil clásica la afirmación deque todo daño injustamente causado debe ser indemnizado cumplió lafunción política de viabilizar el desarrollo del ideario del progresomoderno, pues al mismo tiempo implicaba aceptar que los daños de-rivados del progreso –que eran la gran mayoría– no se indemnizarían16.

El Derecho moderno y el Derecho de Daños moderno en particularreceptan la idea liberal de progreso social infinito propulsado por laciencia. A lo largo de la primera modernidad el futuro fue visibilizadocomo progreso infinito, una mejoría siemprein crescendode las con-diciones materiales y morales.

Para la Ilustración el progreso es el modo de concebir el tiempo;es un modo laico y científico; en otras palabras, la mayor capacidadque la ciencia proporciona al hombre a través de las tecnologías lepermite avanzar progresivamente y de manera constante. Así conce-bido, sin ciencia moderna no hay progreso, ni concepción del tiempocomo progreso17.

16 NOIVILLE, Christine, Du bon gouvernement du risque, PUF, Paris, 2003;EWALD, ob. cit.

17 CAPELLA, Juan Ramón,El tiempo del “progreso”, en Doxa, España, Nº 9,1991, ps. 235 a 254.


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Bajo la influencia del Iluminismo primero, del Evolucionismo des-pués y de la primera Sociología del Derecho, el Derecho moderno hareflejado una idea de progreso más o menos lineal e infinito. En efecto,las ideas iluministas vigentes hacia fines del siglo XVIII se plasmaronen las constituciones modernas bajo la fórmula de “cláusula del pro-greso”. Apoyado en el conocimiento científico, el Derecho modernoconfió en el progreso individual y social18. La idea era que a mayorconocimiento científico y tecnológico, más bienestar económico. Estafórmula que se conoce comocláusula del progresoestá clara en laConstitución Argentina (art. 75, incs. 18 y 19) y, en general, en lasconstituciones modernas19. La fórmula en la cual se expresó fue “ordeny progreso”, lo que significa que la ciencia establecía el orden delmundo, lo analizaba, clasificaba y categorizaba, y luego la economía

18 El Preámbulo de la Constitución Argentina dice: “promover el bienestar general”.En este sentido se ha escrito que “...se debe resaltar el papel históricamente inéditoque desempeñan las ciencias en la época moderna. Pues van a tener una relacióndirecta con el proceso productivo, van a resultar decisivas para la producción” (CA-PELLA, Juan Ramón,Fruta prohibida, Trotta, Madrid, p. 104).

19 En el caso de la Constitución Argentina, la cláusula del progreso fue establecidaexpresamente desde 1853 en el artículo 67, inciso 16. Está inspirada en el artículo1º, parágrafo 8º, de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787;aunque esta última otorga al Congreso la facultad de promover la ciencia y las artes,lo que no hace la cláusula argentina. En la reforma constitucional de 1994, la cláusuladel progreso fue revisada. El actual artículo 75, inciso 18, mantiene intacta la cláusulade 1853, pero luego en un segundo párrafo se le hicieron agregados que cambianprofundamente su filosofía. El primer párrafo indudablemente pone el acento en elprogreso “de la ilustración” y económico. En relación con el primer aspecto, facultaal Congreso a dictar “planes de instrucción general y universitaria”. En relación conel segundo aspecto del progreso –el económico– entiende que la promoción, intro-ducción y establecimiento de industrias es central. Como también lo es el dominiodel territorio –como una condición de posibilidad de la propiedad de la tierra–, paralo cual es fundamental promover la inmigración y colonización de tierras. Para lograrel primer paso se establece la necesidad de promover la construcción de canalesnavegables, de ferrocarriles y la exploración de los ríos interiores. En la reforma de1994 se agregó otro inciso al artículo 15 que dice en su primer párrafo con relaciónal progreso que la pieza central de este párrafo es la idea de “desarrollo humano”; ami modo de ver, esta referencia transporta la cláusula del progreso hacia uno de losparadigmas contemporáneos respecto de la idea de progreso, según el cual éste noconsiste solamente en la mayoría de las condiciones materiales de vida sino en unamejor calidad para la vida humana.

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empleaba ese conocimiento para mejorar las condiciones materialesde vida de la ciudadanía mediante el perfeccionamiento y aumento dela producción de bienes.

A esta concepción del progreso se corresponden dos formas jurídicasque permiten “trabajar” el futuro. En efecto, la idea de progreso enla modernidad tomó dos formas jurídicas: la promesa y la institución20.Son dos modos típicamente modernos de vincularse con el futuro.

Una de las formas de asegurar el progreso ha sido la promesa. Lapromesa es una forma de progreso pues permite predecir el futuro;asegurar lo que ocurrirá al establecer cómo accionará en el futuro elpromitente21. Por ello suele afirmarse en el campo del Derecho quela obligación es un “programa” de conductas futuras y el contrato esun planningque permite organizar las conductas futuras de las partesempleando para ello un dispositivo complejo22. Otra forma son lasinstituciones, pues constituyen organizaciones durables que si bien setransforman, instituyen procedimientos y estructuras estables23. Entrelas instituciones pueden contarse el Estado y las de la República, ola moneda, respecto de las cuales existe un dispositivo jurídico desti-nado a asegurarlas24.

El progreso no genera responsabilidad. Por tanto, este ideario res-pecto del progreso conlleva la regla de que todos los daños y riesgosdeben ser asumidos por el hombre. Es decir que los riesgos derivados

20 OST, Francois,O tempo do Direito, Instituto Piaget, Portugal, 1999, p. 227:“Es, por tanto, el desafío que se respeta a los juristas: pensar las vías de apertura alfuturo en formas durables; romper con el pasado, apoyándose al mismo tiempo enél, libertar las formas instituyentes en las propias formas de lo instituido. En el pen-samiento jurídico, la respuesta a este desafío presenta por lo menos dos vertientes:el utilitarismo, por un lado, y el institucionalismo, por otro, presentarse en efectocomo dos tentativas rivales de dar un futuro al futuro”.

21 OST, O tempo do Direitocit., p. 206.22 El dispositivo es complejo: los plazos de todo tipo, pero fundamentalmente los

iniciales; el principiorebuc sic stantibus; la idea de crédito; la posibilidad de contratarsobre cosas futuras; sobre el punto vid. OST,O tempo do Direitocit., ps. 303 y ss.

23 Entre las instituciones: el Estado, los códigos.24 Respecto de la moneda, la reforma constitucional de 1994 a la cláusula del

progreso agregó en el ahora artículo 75, inciso 19: “la defensa del valor de la moneda”,es decir, la garantía de su estabilidad.


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del progreso económico-social son riesgos aceptados bajo la promesade la ciencia de que la tecnología generará progresivamente una vidamás segura, una disminución de los riesgos y los daños.

Al mismo tiempo son inaceptables los daños que irrumpen en elprogreso, retrasándolo o perjudicándolo. El individuo para este para-digma progresa a partir de su propia inteligencia y fuerza de trabajoy de los bienes que obtiene como resultado de ello, por lo que sondaños inaceptables los que el individuo se causa a sí mismo con culpay los que son producidos por la culpa de otro hombre. La razón deesto último era sencilla: resultaba inaceptable que un hombre perju-dicara la propiedad privada de otro, pues esa propiedad privada es loque permite su individualización y emancipación, por tanto, el dañoa la propiedad impedía ese progreso social de la situación de depen-dencia a la de independencia.

d) El gobierno de los riesgos desconocidospor el Derecho de la Responsabilidad Civil

Los riesgos desconocidos eran sólo los riesgos naturales, no losriesgos humanos. Lo desconocido eran entonces los peligros naturales.Los riesgos desconocidos eran “gobernados” a través del instituto delcaso fortuito que todos los códigos civiles del siglo XIX receptaron.La idea de caso fortuito comprendía: las causas inexplicables que seatribuían a los dioses, al azar, al destino o fatalidad. Todo aquello queera imprevisible o que pudiendo preverse de todas formas resultabainevitable a través de una acción humana.

Los riesgos desconocidos y los daños inexplicables caían en lazona de aceptabilidad en el sentido de que no generaban derecho a lareparación mediante el pago de una indemnización precisamente porquefallaba la averiguación de la causalidad; sin embargo, la modernidadno adoptó respecto de los mismos una actitud de resignación: la pro-mesa de progreso comprendía también el hecho de que mediante lastecnologías derivadas de la ciencia la zona de los inexplicables sereduciría paulatinamente.

Esta situación respecto de los daños inexplicables y riesgos des-conocidos, que los dejaba librados al progreso científico y al caso

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fortuito y la fuerza mayor, fue cambiando a lo largo del siglo XXsobre la base de diferentes procesos. En primer lugar, los desastresnaturales comenzaron a ser objeto de regulación de las leyes de defensacivil que se ocuparon fundamentalmente del período de la emergencia.En segundo lugar, la doctrina y fundamentalmente la jurisprudenciadel Derecho de Daños comenzaron a producir la distinción entre casofortuito interno y caso fortuito externo a la actividad. En tercer lugar,la aparición en el campo de los riesgos y daños ambientales del de-nominado “principio de precaución”. En cuarto lugar, los intentos deracionalizar las catástrofes naturales.

e) La determinación de los riesgos aceptables comouna función del Derecho de la Responsabilidad Civil

El Derecho de Daños ha sido uno de los instrumentos técnicoscentrales mediante el cual el Derecho ha asumido la tarea encargadaen la modernidad de determinar cuándo un riesgo es aceptable o no.

En el campo de la responsabilidad civil la asunción del riesgo ola aceptación de riesgo y el consentimiento de la víctima son causalesde justificación que excluyen la antijuridicidad25.

La aceptabilidad presupone una serie de condiciones internas alcampo jurídico como son: que información equivale a comprensión;que los hombres actúan racionalmente –y para alguna teoría actuaciónracional equivale a actuación eficiente–; que los riesgos son indivi-duales; que las decisiones sobre aceptabilidad de riegos son indivi-duales.

La regla de la asunción del riesgo consiste en que quien ingresa ajugar un partido de fútbol, lo mismo que quien decide subir a un juegode feria, participar de una expedición, hacer turismo aventura, formarparte de un grupo de cazadores, o se somete a una intervención qui-rúrgica, o ingresa a un espectáculo, o acepta ser transportado benévo-

25 La dogmática aclara que “La diferencia esencial entre aceptación de riesgo yel consentimiento de la víctima o perjudicado radica en que en la asunción de riesgosno existe una aceptación de un daño actual, sino de la exposición a ese daño” (TRIGOREPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo,Tratado de la responsabilidad civil,La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 966).


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lamente, asume un riesgo, acepta un riesgo y, por tanto, no existeresponsabilidad por parte de quien causa el daño.

Para la doctrina clásica sobre el tema generalmente se trata de unacláusula tácita o, como señala Paul Esmein: “Más bien es el juez quienconstata que una convención de irresponsabilidad sería razonable yaprobada por el sentimiento público”26; para este autor el juez deberecurrir para determinar la existencia de una cláusula tácita de irres-ponsabilidad al “sentimiento público”, “buscar cuál ha debido ser laintención de un hombre razonable”, “referirse a la opinión públicailustrada”.

Aunque es lo que ocurre en la mayoría de los casos, pues no existecontrato escrito, ello no impide –para esta doctrina clásica– que puedapactarse en forma expresa la irresponsabilidad o la falta de garantíade seguridad, lo cual conecta contemporáneamente la cuestión con lade las cláusulas de eximición de responsabilidad y la problemática delas cláusulas abusivas en los contratos, ni que pueda transportarse estaregla al campo extracontractual.

En el campo contractual la distribución de riesgos se hace a partirde la negociación. Para el Derecho Civil moderno, plasmado en loscódigos decimonónicos, esto es lo que debía ocurrir en todos los con-tratos, pues el único proceso de formación de los contratos conocidoera por medio de las tratativas y la negociación. En efecto, si el contratoes negociado, ambas partes participan de la elaboración de la formaen que se distribuyen los riesgos.

En el campo contractual la regla es entonces que la distribuciónde los riesgos se hace sobre la base de la información, esto es, sedistribuyen entre las partes los riesgos que han sido informados oconocidos y, por oposición, los riesgos que no han sido informados oconocidos por las partes. Esta regla es de toda lógica: sólo se asumen(y luego se distribuyen) los riesgos que eran conocidos y fueron in-formados por las partes en el proceso de negociación, al tiempo decontratar.

Esto repercute luego en el sistema de responsabilidad por incum-plimiento. En efecto, sólo se responde por los riesgos que fueron in-

26 Ver en J. A. 76-25 y ss., sec. Doctrina.

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formados al tiempo de contratar por una parte a la otra y no por losriesgos que se conocían al tiempo del incumplimiento. Ésa es la reglasalvo en el caso de mediar dolo en el incumplimiento, en el cual seresponde por todos los riesgos conocidos al tiempo de incumplir. Demodo que la regla es: en caso de incumplimiento objetivo o culpososólo se responde por los riesgos que eran conocidos por el incumplidoral tiempo de contratar porque le habían sido informados por la otraparte en ese momento y no por los riesgos que no le fueron informadosy que no conocía.

Luego, no puede ser asumido lo que no fue expresamente informadoy, por tanto, conocido al tiempo de contratar. Es que lo que no fueprevisto al tiempo de contratar no puede ser asumido por uno de loscontratantes mediante una cláusula contractual que así lo establezca.

Dicho con otras palabras, no se puede consentir (en el caso, asu-miendo la responsabilidad) sobre lo que no se conoce ni se prevé.

Así, como en el campo del Derecho de Daños, la idea de asunciónde riesgo se vincula directamente con la idea de acuerdo contractual,y por tanto con el campo de la responsabilidad por incumplimientocontractual, la jurisprudencia en materia de accidentes de tránsito –yen otros campos donde no hay contrato– muestra cómo se ha elaboradouna línea argumental que permite exportar la idea de aceptación delriesgo del campo contractual de la responsabilidad aquiliana bajo laforma de “asunción del riesgo”.

En el fondo, tanto la idea de aceptación del riesgo como consen-timiento de la víctima, como de asunción del riesgo se asientan en laidea de acuerdo voluntario, aunque se diferencian en cuanto a la ac-tualidad o no del daño o a la existencia de un acuerdo expreso o tácito.

Evidentemente, el campo natural de funcionamiento de la idea deaceptación de riesgos es el campo contractual, pues allí existe un acuer-do de voluntades y, por tanto, es posible que una de las partes hayaasumido en forma expresa o tácita un riesgo. La doctrina agudamenteobserva al respecto: “Tenemos, por un lado, relaciones que posibilitano dan pie a estos acuerdos; por otro, la falta de relación que quita esaprobabilidad –¿cómo acordar si no se conocen?–. O bien se interpretacomo una relación unilateral –la del peatón, etcétera–, pronunciadafrente a cualquiera,erga omnes. Porque, en rigor, podría hablarse tanto


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de un consentimiento –acuerdo con otro– como de un asentimiento,unilateral, frente a quien fuere luego el dañador”27.

Los mediadores que se emplean con la finalidad de lograr la tran-sición hacia el campo aquiliano son: la idea de “actuación arriesgada”y culpa de la víctima.

El programa solidarista impulsó la transformación de la “respon-sabilidad civil” en “Derecho de Daños”, y luego, el Derecho de Dañospermitió abrir las puertas a la polifuncionalidad.

Segunda Parte – La polifuncionalidad del Derecho de Daños

Esta resistencia del programa político que inspira la función socialde reparación –y la contrarrespuesta neoliberal– ha llevado a los pro-gramas políticos y prácticos alternativos a concentrar sus esfuerzospor dotar a la responsabilidad civil de otras funciones.

Como se sabe, una metamorfosis importante sufrió la responsabi-lidad civil hacia fines del siglo XIX. Aunque las causas de este cambioson debatibles, sin duda el programa solidarista de fines del siglo XIXtuvo una tremenda incidencia. Cuando Duguit en su quinta conferenciaen la Universidad de Buenos Aires en 1911 afirma que la responsa-bilidad por riesgo “es la consecuencia de la socialización del Derecho”está condensadamente atribuyendo el cambio al programa político28.

Sin embargo, el giro solidarista de la responsabilidad civil aunquepuede contener un elemento de desindividualización y responder a laconstrucción de lazos sociales de mayor estabilidad, no patrimonialidady cooperación, no tuvo originariamente un signo proteccionista delindividuo en cuanto tal sino en tanto miembro de ciertos colectivossociales.

Por ello, cuando contemporáneamente se sostiene que la respon-sabilidad civil debe funcionarpro victimæo pro damnato29, si bien

27 MOSSET ITURRASPE, Jorge,Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Ai-res, 1992, t. 9, p. 86.

28 DUGUIT, Leon, Las transformaciones generales del Derecho Privado desdeel Código de Napoleón, Edeval, Valparaíso, 1987, p. 1.

29 Sea como fundamento de decisiones judiciales, v. gr., generando interpretacioneshominis, o como base de cambios legislativos, v. gr., las ampliaciones de la legitimación

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se inspira en aquella filosofía política solidarista, incluye también unareapropiación proteccionista del individuo que excede el programa ori-ginario.

La idea de otorgarle “polifuncionalidad” a la responsabilidad civilconsiste en reconocer que además de la clásica función de reparacióndel daño existen otras funciones, centralmente la función preventivay la función punitiva y, más recientemente, la función precautoria.

El plurifuncionalismo del Derecho de Daños consiste en atribuirlediferentes funciones. Así, el Derecho de Daños tendría a la vez unafunción de reparación, de prevención y de precaución. La polifuncio-nalidad no se limita a la función preventiva, sino que comprende tam-bién la función precautoria y la punitiva. En el fondo, el problema esel mismo: ¿cuáles son los límites que los presupuestos epistemológicosque subyacen en el “Derecho de Daños” marcan a los intentos deaggiornamento?

Esta polifuncionalidad de la responsabilidad civil y otras transfor-maciones impulsaron el abandono de la idea de “responsabilidad” pos-tulando sustituirla, transformándola en “Derecho de Daños”30.

La polifuncionalidad ha estado en la agenda de diferentes programaspolíticos; esto es particularmente claro en el caso de la función pre-ventiva que ha sido impulsada por todos, tanto por las posiciones so-lidaristas como por las neoliberales. Aunque con muy diferentes fun-damentos, razones técnicas y orientaciones, se intenta transformar elDerecho de Daños en una regulación polifuncional en la que conviven:reparación de los daños, prevención en sentido propio y precaución.

Los desarrollos del “Derecho de Daños” de la segunda mitad del

pasiva estableciendo “legitimados pasivos extraordinarios” o que el vínculo en elcostado pasivo de la obligación de responder es solidario.

30 Sobre esta transformación puntual –de la “responsabilidad civil” al Derechode Daños”– y en general la evolución de la responsabilidad civil puede verse, ennuestro medio, PREVOT, Juan Manuel,La obligación de seguridad, 2ª ed., Temis,Colombia, 2012, en particular, ps. 9 y 67. En el Derecho español, Jaime Santos Briz,en su obraDerecho de Daños(Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962), asignóa la expresión una función diferente: establecer una base de elementos comunes atoda obligación de resarcir, sea que provenga de hechos ilícitos o del incumplimientocontractual; de la responsabilidad atribuida subjetivamente o de la responsabilidadobjetiva.


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siglo XX han colocado el fenómeno de la “reparación del daño” enotro espacio intelectual: el del tratamiento del problema del daño comouna cuestión social en sí misma, alejándolo así del Derecho de Obli-gaciones.

1. La falta de plasticidad del Derecho de Daños

Mi tesis en este punto es que la dificultad para la construcción deun Derecho de Daños polifuncional ha sido su falta de plasticidadproducto de que sus presupuestos políticos y epistemológicos de basegeneran una resistencia a la transformación de sus funciones.

El primer límite de la responsabilidad civil es el que le impone elprograma político liberal. En efecto, en la fundación del sistema deresponsabilidad civil moderno se encuentra presente el programa liberalpara el cual la responsabilidad civil se vincula estrictamente con elnecesario proceso de construcción del individuo moderno. Esto planteacampos de batalla como son: (1) los intentos por generar un Derechode Daños más solidario con las víctimas, fundado en una justicia dis-tributiva, y (2) los intentos por organizar sistemas de toma de decisionessobre daños y riesgos que parten de entenderlos como “problemassociales” y que por tanto deben ser gobernados en la esfera democrática.

El segundo límite es de orden epistemológico. El Derecho de laResponsabilidad Civil se basa en un imaginario social acerca de laciencia según el cual ésta es lineal y determinista, a lo que se sumaque el Derecho de Daños depende del conocimiento científico, puesel daño es conocible a través del conocimiento científico. Esta dobleoperación visibiliza a la ciencia como un conocimiento apolítico, mo-lilítico y sin fisuras ni controversias internas, y sustrae así del posiblejuicio individual y personal a través de las primeras experiencias evaluarsi se está frente a un daño o no31.

31 Lo mismo ocurre en el campo de los riesgos, asumiendo que la afectación quegenera el riesgo no es determinable por los propios medios del hombre común, quiendepende del conocimiento ajeno; se crea una dependencia desconocida en la sociedadde clases, “Los afectados serán incompetentes en cuestiones de su propia afectación”(BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo, Paidós, Buenos Aires, 1998). Esto produceuna intangibilidad de los peligros que se universalizan, son inespecíficos y no evidentes.

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A su vez, admite que la ciencia tiene una capacidad explicativadel mundo que le permite constituirse en el principal regulador delmismo, lo que realiza a través del descubrimiento y exposición orga-nizada de leyes físicas que permiten establecer causalidades. Esta po-tencialidad aparentemente infinita de la ciencia moderna fue asumidapor el Derecho moderno (construido sobre el modelo de las cienciasnaturales modernas). Esto se exhibe claramente en el elemento relacióncausal que constituye uno de los ejes esenciales del Derecho de Daños.Estas ideas se encuentran en una profunda revisión en el plano de lateoría de la ciencia; en efecto, se sostiene que el establecimiento decausalidades y leyes explicativas como la principal actividad de laciencia moderna ha sido sustituido por otra tarea mucho más limitadapor cierto que es la averiguación de probabilidades.

Otra falacia de la que parten –y que el Derecho también absorbesin cuestionamientos– es que la ciencia actúa linealmente y en formaapolítica. Por el contrario, como se encarga de demostrar Ulrich Beck,la ciencia moderna, las ciencias denominadas “duras”, actúan políti-camente. La ciencia se ve limitada por errores que no puede reconocerque ha cometido, pues ello generaría una verdadera catástrofe política32.Para Beck, las ciencias naturales modernas “Se han convertido, pesea conservar exteriormente toda su objetividad, en una sucursal de lapolítica, la ética, la economía y la jurisprudencia con el ropaje de losnúmeros”33; los “números” de las mediciones, los umbrales de tole-rancia y las hipótesis causales las han colocado en la misma posiciónque las ciencias sociales: una posición política. Por otro lado, el De-recho en este punto está basado en una tesis antigua respecto de lasverdades científicas si se piensa que la ciencia posee el monopolio dela tarea de descubrir causalidades. La ciencia moderna sólo realizajuicios probabilísticos.

Se asume aquí también que el dominio del Derecho de Daños esel de los hechos previsibles o evitables y no el de los hechos impre-visibles o inevitables. A su vez, se acepta que el primer campo es elde la actuación del hombre y el segundo, fundamentalmente, el de la

32 BECK, La sociedad del riesgocit., p. 60.33 BECK, La sociedad del riesgocit., ps. 90-91.


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naturaleza, con lo cual se está presuponiendo que entre la actuaciónracional del hombre y la mítica naturaleza existe una separación tajante.

Sólo la ciencia es capaz de penetrar en esta dicotomía, pues sóloella puede establecer explicaciones racionales de lo que ocurre en elcampo de lo natural y que, entonces, a partir de allí dejan de sermitológicas y pueden incluso ser “adquiridas” por el Derecho.

En fin, los presupuestos epistemológicos del Derecho de Dañosson los que causan precisamente su falta de plasticidad.

Aceptar nuevas funciones para el Derecho de Daños implicaríaasumir primero nuevos paradigmas de ciencia y de Derecho.

La aspiración sería quizá que el Derecho de Daños absorbiera losnuevos modelos de ciencia. Sin embargo, por un lado, la realidadnormativa y que muestran los discursos y las prácticas de este campoexhibe un contexto diferente. Así, puede verse cómo pese a que sedeclara muchas veces que el Derecho de Daños tiene una funciónpreventiva, su realidad discursiva y normativa no permite explicar porqué la prevención forma parte de su estructura y funciones. Es queno hay nada en la arquitectura de esta regulación jurídica que refleje lafunción de prevención. Quizá el intento más importante por dotar alDerecho de Daños de una función preventiva provenga de la escuela delAnálisis Económico del Derecho y tal vez el deber de información engeneral y la regla del decreto 1798 tengan más que ver con la simpleprudencia que con la prevención, constituyendo entonces una reafir-mación del principio de autorresponsabilidad tan caro a la tradiciónliberal pues la prevención se establece en cabeza de los particulares.

Por otro lado, la copresencia irreflexiva de distintas concepcionesepistemológicas de base en un mismo sistema podría originar, al menostransitoriamente, un nivel de autocontradicción interna que imposibilitaconcebirlo como una situación estable. Así, la coexistencia de la ideade causalidad adecuada y causalidad probabilística la que no puedeser admitida por el Derecho de Daños sino como un fenómeno tran-sitorio, y mucho más puede decirse del principio de precaución.

2. El Derecho de Daños como mosaico

Cuando se hace referencia a la función preventiva del Derecho de

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Daños se señala que esta regulación cuenta con diferentes funciones:reparatoria, sancionatoria34, preventiva y precautoria. Se trata de unaespecie de estrategia de sectorialización que ya es conocida en el campodel Derecho Privado, pues ha sido muy empleada en el campo de laregulación contractual35.

Esta tesis de la “polifuncionalidad del Derecho de Daños” puedeser observada críticamente desde la perspectiva epistemológica, puesla dogmática no ha, hasta el momento, dado cuenta de la coexistenciaproblemática de esta heterogeneidad y los consecuentes problemas decontradicción interna que implica el reconocimiento simultáneo de estasfunciones para el sistema de la responsabilidad civil.

Puede afirmarse que en una primera etapa la polifuncionalidad delDerecho de Daños se produjo a partir de leyes microsistémicas quedescodificaron el tratamiento de algunos daños. Esto ocurrió funda-mentalmente con los daños a la salud del consumidor y con el dañoambiental directo e indirecto. Pensar un Derecho de Daños polifun-cional en esta primera etapa exigía una consideración de un Derechode Daños descodificado a través de microsistemas que aparecen y tratanel problema del daño, y hasta del daño incierto, con otras herramientas.De esta forma, la polifuncionalidad sólo aparecía evidenciada cuandose hacía una mirada de conjunto que comprendiera tanto al núcleo delDerecho de Daños como a los microsistemas. El problema que subsistees que por efecto de las mismas leyes que rigen las relaciones entresistema/microsistema, esas nuevas herramientas aparecen confinadasa los microsistemas. Así, la paradoja es que la salida teórica que per-mitió actualizar el Derecho de Daños ahora impide exportar esas res-puestas al sistema general. Es un Derecho de Daños que adquiere lafisonomía de un mosaico. Por otro lado, una mirada que se concentraraen el núcleo codificado del sistema de reparación de daños permitía

34 Ver, entre otros, ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde y GONZÁLEZ ZAVALA,Rodolfo Martín,Indemnización punitiva, en Responsabilidad por daños en el tercermilenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, dir. por Alberto J. Bueresy Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 188 y ss.

35 Amplío en SOZZO, Gonzalo, comentarios a la Ley de Defensa del Consumidor,en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y normascomplementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires,2010, t. 8B.


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muy rápidamente constatar que el Derecho de Daños refleja en suregulación legal muy claramente su función reparadora, pero son prác-ticamente inexistentes las disposiciones legales que permiten afirmarque cumple otras funciones –al menos en el núcleo del sistema, sí enla periferia de sus microsistemas–. Este razonamiento, desde mi pers-pectiva, constituye un verdadero problema para el desarrollo del ar-gumento acerca de la plurifuncionalidad del Derecho de Daños.

El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, al codificar estasfunciones del Derecho de Daños, permite sostener el advenimiento deuna segunda etapa en la regulación de las funciones de la responsa-bilidad civil en la cual éstas se recodifican, con lo que se permitesuperar la necesidad de recurrir a esfuerzos explicativos adicionalespara integrar el sistema regulatorio empleando los microsistemas. Enotras palabras: reunir bajo la misma regulación las herramientas téc-nicas que requieren las tres funciones –reparatoria, preventiva y pu-nitiva– resuelve el problema del confinamiento en el microsistema delas herramientas técnicas de prevención y punición.

3. Función preventiva del Derecho de Daños

Existe un amplio consenso que el Proyecto recoge acerca de queel Derecho de la Responsabilidad Civil tiene una función preventiva.Contemporáneamente están de acuerdo en esto los dos programas po-líticos que se disputan el campo: el programa neoliberal y el programade resocialización del Derecho Privado (vid. nota 44).

A raíz del proceso de pérdida de vigencia de la distinción entre lopúblico y lo privado36, el Derecho de Daños –se sostiene– comienzaa cumplir una función preventiva que se posiciona al lado de su tra-dicional misión reparadora. En la línea de quienes piensan que el De-recho de Daños es polifuncional, Luis Díez-Picazo sostiene que lasfunciones del Derecho de Daños son: 1)Función de demarcación:entre la zona en la que existe libertad de actuación del individuo yprotección jurídica de ciertos bienes que le impiden actuar libremente.2) Función compensatoria: no punitiva, pues “Las normas sobre res-

36 LORENZETTI, Ricardo,Normas fundamentales de Derecho Privado, Rubin-zal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

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ponsabilidad civil no pueden llegar más allá del alcance económicodel daño efectivamente producido y no pueden entrar en funcionamientosi el daño no ha existido, por muy reprochable que haya sido la conductadel acusado o demandado”37. 3)Función preventiva: en realidad planteaque existe un problema en torno a esta función. Para el autor cumple–con algunas salvedades– una función preventiva “como un impulsopsicológico que puede experimentar el ciudadano, que, reconocedorde la norma, trata de evitar las consecuencias para él desfavorablesque resultarían de su aplicación...”38 Para algunos autores que reconocenesta función de prevención genérica que cumpliría el Derecho de Daños,otro tema es si puede cumplir una función preventiva “como actividadracional delhomo economicus” 39. Otro punto de debate es si se tratao no de un subproducto de la función de reparación; por ejemplo,quienes estudian el Análisis Económico del Derecho señalan que elsistema legal de responsabilidad civil sólo cumple con una funciónpreventiva como un “producto de ocasión accesorio” y que su funciónprincipal es la compensatoria40, mientras que otros autores directamenteplantean que el Derecho de Daños tiene una doble función: una com-pensatoria y otra preventiva41.

37 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Civitas,Madrid, 1993, t. II, p. 46.

38 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonialcit., t. II, p. 47.Respecto a la prevención psicológica Santos Pastor señala: “Los estudios del impactodisuasivo que pudiera tener la amenaza del empleo de reglas de responsabilidad civilen aquellas actividades generadoras de riesgo parecen ser positivos, esto es, parecenmostrar que tales reglas efectivamente disuaden. Pero, a decir verdad, tales estudiosson todavía escasos para poder decir algo concluyente sobre ello” (Sistema jurídicoy economía. Una introducción al análisis económico del Derecho, 1989, p. 165). Estetipo de función preventiva se puede encontrar también en textos más clásicos (vid.,v. gr., SANTOS BRIZ, ob. cit., nota 30, ps. 251-252).

39 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonialcit., t. II, p. 48.40 SHCAFER, Hans-Bernd y OTT, Clauss,Manual de análisis económico del

Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 149 y 221.41 FILIPINI, Aníbal, Prevención del daño y “censura judicial”, en L. L. 1992-

C-978 y ss.; MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Gabriel,Función preventiva delDerecho de Daños, en J. A. 1988-III-116 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto,Daños y perjuicios: función de prevención de la responsabilidad por daños, en Zeusdel 21-2-90.


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a) La prevención primaria y la prevención secundaria

La lectura acerca de la consagración de la función preventiva dela responsabilidad civil en el Proyecto de 2012 exige un ejercicio decontextualización indispensable que considere a esta función en uncuadro de situación más amplio.

Desde mi perspectiva, esta función preventiva asignada a la res-ponsabilidad civil sólo puede cumplir un rol subsidiario de la Admi-nistración, el Estado es quien en principio tiene la función primariade velar por la seguridad de los ciudadanos en un Estado Democráticode Derecho. Desde esta perspectiva, la función prevencional que de-sarrolla el sistema del Derecho de Daños es sólo secundaria. En lassociedades contemporáneas en la tarea de prevención del daño debejugar un papel central la Administración que debe procurar, medianteel dictado de reglamentaciones y la organización de controles y sistemasde vigilanciaex post, mantener bajo su mirada los riesgos sociales demodo que no produzcan daños. De aquí la importancia de que lasoficinas administrativas de defensa del consumidor, de control de ali-mentos y medicamentos, ambientales, etcétera, desarrollen una tareasignificativa y eficiente. Sin embargo, como lúcidamente indica RicardoLorenzetti, “El Derecho Privado tradicional se basaba en que la tutelapreventiva es tarea del Estado y del Derecho Administrativo; su funciónera entonces la tutela represiva, resarcitoria; se actuaba después de lalesión. Actualmente con el fenómeno de la difusión del poder, quesupone la titularización individual y difusa como modo de actuaciónsocial, surge un nuevo paradigma de análisis de estas nuevas herra-mientas [...] En el Derecho Civil surge la tutela inhibitoria que permiteprevenir el daño antes de que éste se produzca e incursionar en elorden social mediante el señalamiento de conductas obligatorias”42.

b) La vinculación con el pensamiento neoliberal

En la teoría de la responsabilidad civil sin duda el debate en tornoa la prevención del daño ha estado vinculado directamente a la escueladel Análisis Económico del Derecho43 que en una de sus corrientes

42 LORENZETTI, Normas fundamentales de Derecho Privadocit., p. 280.43 Que se corresponde con la escuela económica neoclásica aunque también en-

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de pensamiento más destacadas sostiene que la prevención del dañoes la función primaria de todo sistema de daños.

Más allá de las críticas al programa político neoliberal, que en granmedida sustenta el Análisis Económico del Derecho, y al modelo dedecisión racional que subyace en sus bases, un punto de debate es silas herramientas de prevención del Análisis Económico del Derechoson utilizables en nuestro sistema de responsabilidad extracontractualdirectamente o si debe previamente analizarse la compatibilidad delAnálisis Económico del Derecho con los fundamentos del sistema44.

Recordemos las ideas básicas del Análisis Económico del Derecho,en especial las vinculadas a la prevención del daño y su compatibilidadcon las referidas antes. Resulta dificultoso sintetizar, sin vulgarizardeformando, los postulados elementales del Análisis Económico delDerecho, los cuales son: (1) que la riqueza es un valor45; (2) “la medidaen que uno valora un bien está dada por el precio que está dispuestoa pagar por él”46; (3) existe un mercado que es el que asigna y distribuyeoriginariamente los bienes; (4) el Derecho debe tomar decisiones comolas que adoptaría el mercado distribuyendo los bienes del modo enque éste lo haría; (5) el hombre se comporta racionalmente sobre labase de decisiones económicas; (6) el valor de los bienes lo determinalibremente el mercado; (7) los costos pueden trasladarse mediante losprecios, el sistema de responsabilidad civil tiene como objetivo centralprevenir los daños futuros, para lo cual crea estímulos o incentivos47;(8) que las reglas de la responsabilidad extracontractual deben procurarel logro de la eficiencia según Kaldor Hicks. Una solución jurídica

cuentra opiniones favorables en las antípodas del pensamiento político y económicoaunque con fundamentos obviamente radicalmente opuestos.

44 El Proyecto de Código Civil de 1998 afirmaba en sus fundamentos: “La pre-vención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamenteeficiente. Porque la prevención de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética,sino también desde el punto de vista macroeconómico...”

45 DWORKIN, Ronald,¿Es la riqueza un valor?, en Revista Jurídica de la Uni-versidad de Palermo, año 1, Nº 1, 1996, ps. 13 y ss.

46 ROSENKRANTZ, Carlos F.,La riqueza no es un valor. Algunas reflexionesacerca de Dworkin y del análisis económico del Derecho, en Revista Jurídica de laUniversidad de Palermo, año 1, Nº 1, 1996, p. 93.

47 SHCAFER y OTT,Manual de análisis económico del Derecho Civilcit., p. 149.


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(norma o sentencia) es eficiente, según Kaldor Hicks, cuando las pér-didas totales que la misma conlleva para quienes se ven perjudicadoscon ésta son menores que los beneficios totales que obtienen quienesse aprovechan de ella, (9) la culpa extracontractual: habrá culpa en elautor del daño si el costo de prevención de dicho daño es menor queel costo de la compensación del daño descontando la probabilidad deque éste ocurra (negligence-fórmula Learned Hand).

El Análisis Económico del Derecho se propone crear impulsos ra-cionales para la prevención de los daños. Algunos de los institutosque permiten lograr este proyecto de prevención son: (1) lospunitivedamages; (2) la noción denegligencey el testLearned Hand; (3) laidea de concurrencia de culpas; (4) el principio delcheaper cost avoi-der; esta última directiva sirve para conocer quién debe prevenir cuandotanto el dañador como el dañado tenían posibilidades de prevenir eldaño. En esta hipótesis debe imponerse (por la sentencia o la norma)la carga de evitar el daño a quien podía hacerlo con menos costos.

Estas ideas y herramientas para su realización han sido vistas comoun aire renovador por la dogmática que, en verdad, no encuentra ins-titutos y herramientas propias de prevención general o especial másallá de las reglas que regulan las acciones de tutela inhibitoria. Sinembargo, es necesario dar cuenta del problema profundo y preguntarse:¿Son compatibles las ideas del Análisis Económico del Derecho conlos fundamentos del sistema de responsabilidad extracontractual? Con-viene primero repasar las opiniones de los autores al respecto. RicardoLorenzetti ha escrito muchas veces sobre el tema; me limitaré a sin-tetizar algunas de sus ideas: el Análisis Económico del Derecho noresulta admisible a nivel filosófico o de los principios pero sí a niveldel método; los análisis económicos se utilizan con frecuencia en lasdecisiones jurídicas, son unapolicy o principio oculto48. Luis Díez-Picazo expresa: “Hay que señalar, rápidamente, que en sistemas debase legalista [...] la relación directa en que los jueces se encuentrancon las normas jurídicas de origen legal les impide llevar a cabo tareasque excedan de la interpretación de tales normas y, en su caso, de laintegración de las lagunas que el sistema legal pueda presentar [...]

48 LORENZETTI, ob. cit., 1996, p. 3.

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No existe base legal para entender que los objetivos centrales que elAnálisis Económico del Derecho pregoniza hayan gozado del favordel legislador”49.

Tanto Luis Díez-Picazo50 como Ricardo Lorenzetti sostienen queel Análisis Económico del Derecho puede resultar útil en nuestroslares a los fines del análisis de las consecuencias que las decisionesproducen.

Ricardo Lorenzetti señala que lo que el análisis económico puedeaportar al sistema de daños es el método de análisis de las consecuenciasde las decisiones51.

Sin embargo, pienso que ello no tiene una relación necesaria conel Análisis Económico del Derecho. Por un lado, pues pueden analizarseno sólo las consecuencias económicas sino también las sociales, po-líticas, etcétera, y el Análisis Económico del Derecho sólo estudia lasde corte económico, y por otro, ya que la denominada teoría de lasconsecuencias se vincula con los modernos estudios sistémicos y puedeencontrar allí su fundamento y no en el Análisis Económico del De-recho52.

La idea de prevención como función del Derecho de Daños nodeja de ser paradojal, observada desde los presupuestos de la obligaciónde reparar. En efecto, si se sostiene que la obligación de reparar emergecuando se cumplen los presupuestos que conforman el presupuesto dehecho complejo de la norma que manda a indemnizar los daños y queentre dichos presupuestos el más relevante es el daño, no parece posibleque un sistema como el de la responsabilidad extracontractual se activesin que dicho presupuesto exista con la función de prevenir el daño.Dicho sintéticamente: sin daño no existe responsabilidad extracontrac-tual.

Carlos Rosenkrantz desde otro ángulo señala que el sistema de

49 DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 216.50 Ob. cit., 1999, p. 217.51 MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo,Derecho Monetario,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, ps. 207 a 210. La misma interpretación hacenSHCAFER y OTT,Manual de análisis económico del Derecho Civilcit., p. 150.

52 Ver, por ejemplo, MENGONI, Luigi,La argumentación orientada a las con-secuencias, en Riv. Trim. di Diritto e Procedura Civile, 1994, ps. 1 y ss.


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responsabilidad extracontractual entendido como un sistema que poseeun fundamento compensatorio, el cual parte de la idea de que cadauno debe responder por sus actos y que ello lleva a que se deba res-ponder solamente por los daños que se causan “en virtud de que esbueno vivir de acuerdo con las consecuencias de nuestras decisiones”53,trae como consecuencia práctica (entre otras) que se deba responderpor la sola imposición de riesgos a otros (como sucede en algunashipótesis de responsabilidad por productos elaborados), pues “no vi-vimos de acuerdo con las decisiones que tomamos si realizamos con-ductas meramente riesgosas y debemos compensar tal como si ellasfueran conductas dañosas”. Aquí el autor no sostiene que la prevenciónde riesgos no sea función del Derecho de Daños, sino que la obligaciónde responder no puede imponerse por la mera causación de riesgos,pues ello sería de alguna forma inadecuado y desigualitario ya queaquello (indemnizar) debe suceder cuando se daña. Esta objeción, es-tructurada sobre la base de un indebido tratamiento igualitario a si-tuaciones que no lo son, permitiría señalar que no constituye un obs-táculo para que los riesgos sean objeto de acciones preventivas y noindemnizatorias, pues aquí sí habría un tratamiento diferenciado deambas situaciones (daños causados-riesgos de daños).

Sin embargo, pienso que esta conclusión puede ser criticada puessi se admite que el sistema de responsabilidad extracontractual poseeun fundamento compensatorio, como diseña Rosenkrantz, esto es, ba-sándolo en la idea de que debemos vivir ateniéndonos a las conse-cuencias de lo que hacemos, la idea de prevenir los riesgos en símisma no tiene cabida, por lo que pienso que sería coincidente conla conclusión a que arribamos más arriba en este apartado en cuantoa la incompatibilidad.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 procura evitaresta situación paradojal estableciendo presupuestos propios de la pre-vención del daño: “Cuando una acción u omisión antijurídica haceprevisible la producción de un daño [...] no es exigible la concurrenciade ningún factor de atribución” (art. 1711).

53 ROSENKRANTZ,La riqueza no es un valor. Algunas reflexiones acerca deDworkin y del análisis económico del Derechocit., p. 203.

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Volvamos un instante a las ideas del Análisis Económico del De-recho acerca de la prevención. ¿Cómo es la prevención a través delAnálisis Económico del Derecho? Hay que ser conscientes de que laprevención que propone el Análisis Económico del Derecho es unaen la cual los costos de la prevención los soportan los privados54. Eneste sentido la incorporación de herramientas de prevención propiasdel Análisis Económico del Derecho genera un cambio de modelo,que parte de la base de un cambio de modelo de Estado, pues hastaaquí los costos de prevención los soportaba el Estado cuando llevabaadelante políticas sociales: política laboral, o sanitaria, por ejemplo.De este modo, la prevención, puesta en manos de los ciudadanos,juega un importante rol en favor de un programa político de reindi-vidualización impulsado por la economía política neoliberal.

Es decir que, abandonando los enfoques naturalistas, hay que dis-cutir democráticamente si se quiere en Argentina colocar los costosde la prevención en manos de los particulares; si los particulares cuentancon recursos para ser aplicados a gastos de prevención; si este modeloes mejor que colocar dichos costos en manos del Estado.

Como anticipé, la prevención del daño se encuentra también en laagenda del programa de resocialización de la responsabilidad civil,con lo cual esta función aparece tensionada por ambas racionalidades.La orientación final a la que termine respondiendo es una batalla queaún no ha tenido lugar.

c) La parquedad de la caja de herramientaspreventivas en el Código Civil

Una dificultad adicional que se presentaba para sustentar la exis-tencia de una función preventiva en el Derecho de Daños nacional eraestablecer la extensión del marco de la discusión, pues es indudableque en los casos descodificados del Derecho de Daños –principalmente

54 “...la función y con ello la legitimación del Derecho de Responsabilidad Civilconsiste, desde un punto de vista económico, en controlar los costes del daño y elgasto para evitarlos en un nivel óptimo para la comunidad. Este control se efectúa,entre otras cosas, mediante la responsabilidad, que proporciona estímulos para aumentarel gasto personal de evitación del daño” (SHCAFER y OTT,Manual de análisiseconómico del Derecho Civilcit., p. 220).


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el daño producido por accidentes de trabajo, el daño al consumidor yel daño ambiental– evidentemente existe una impronta preventiva mu-cho más fuerte que en el seno del Código Civil55.

En el Código Civil de Vélez Sársfield la afirmación anterior con-trasta con la escasez de herramientas técnicas que permitan organizarefectivamente este postulado. En efecto, el Código Civil decimonónicoes muy parco al respecto. Existen en el Código Civil vigente pocoscasos en los cuales se establece un deber legal de prevención. Losmás conocidos son las acciones de los artículos 2499 y 2618, y 1071bis del Código Civil; artículo 79 de la ley 11.723; artículo 1º de laley 23.592; artículo 52 de la ley 24.240, el derecho de réplica deraigambre constitucional, la protección preventiva del medio ambientey del consumidor mediante la acción de amparo colectivo; los artículos42 y 43 de la CN56.

Desde mi perspectiva existe la centralidad que el Derecho de Dañosotorga al daño ya producido –no desconozco que el Derecho de Dañosse ha ocupado de las “chances” y del daño probable, pero lo ha hechomarginalmente y sin apartarse de su narrativa centrada en el daño yno en el riesgo–, es constitutiva y le resta la plasticidad necesaria paraincorporar otras funciones, por ello, en realidad, cuando el Derechodel Consumidor o Ambiental regulan el problema del riesgo para ocu-parse de la prevención no recurren al Derecho de Daños sino al DerechoAdministrativo y a un dispositivo de tutela inhibitoria que permiteorganizar la prevención.

El amplio consenso acerca de que se trata de una función del De-recho de Daños, contrasta con la parquedad de los códigos civiles al

55 En la ley 25.675, en la ley 24.240.56 A ello se suman las normas de policía, del trabajo, de salubridad, de transporte,

de construcción, el control administrativo de alimentos, medicamentos y productosen general. Si se toma, por ejemplo, el caso del consumidor, puede observarse quesi bien en el mismo no se establece una regulación sistemática de la seguridad delproducto como ocurre a nivel del Derecho Comunitario europeo para luego ocuparseseparadamente de la reparación de los daños, existe, sin embargo, una caja de herra-mientas –el deber de información, el control administrativo y autorización previa delos productos y servicios, las obligaciones de seguimiento de los productos, etc.– yreglas legales específicas que responden a una mirada preocupada por la prevencióndel daño.

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respecto, concretamente no se ha desarrollado una “caja de herramien-tas” preventivas específicas.

Por otro lado, diferentes casos que la dogmática refiere como deprevención o bien no lo son o son ajenos al Derecho de Daños. Así,por ejemplo, las acciones de tutela inhibitoria (amparo, cautelares in-novativas y de prohibición de innovar, etc.) permiten en la gran mayoríade los casos una “prevención impropia”, pues apuntan a evitar que undaño se siga produciendo en el futuro, pero siempre parten de que undaño se ha comenzado a generar, de modo que no son preventivas ensentido estricto. Otro tanto ocurre con el deber de información, tanimportante, verbigracia, en el Derecho del Consumidor (arts. 42 de laCN y 4º de la ley 24.240), o el de seguridad (art. 5º de la ley 24.240y Derecho del Trabajo) que se orientan en el sentido de prevenir losdaños, pero no forman parte integrante de la teoría del Derecho deDaños, prueba de ello es que no requieren para su funcionamiento delas tecnologías jurídicas que permiten establecer la obligación de re-parar.

Un argumento fuerte es que no se han desarrollado herramientase instituciones propias del Derecho de Daños que incentiven a losindividuos a tomar decisiones racionales en el sentido de la prevenciónindividual (prevención individual o especial: “existe porque se influyeen las acciones futuras de la misma persona”)57.

En el plano dogmático, los autores en el Derecho de Daños estáncontestes en señalar que es una función del mismo la prevención delos eventos dañosos. Sin embargo, en gran medida lo anterior quedacomo un discurso que le asigna una cierta racionalidad pero que noexhibe tecnologías específicas direccionadas hacia ese objetivo. Enefecto, no se señalan instituciones o mecanismos del Derecho de Dañosque tengan por objetivo la prevención del daño. Sólo se mencionanlas acciones que permiten la tutela inhibitoria y al mismo tiempo nose repara en contraargumentos de relevancia como es el hecho de quees notable la ausencia de deberes de información en el Código Civil.

Aunque pueda asignársele el efecto indirecto de generar una pre-

57 DÍEZ-PICAZO, Luis,Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, t. I, Intro-ducción a la teoría del contrato, Civitas, Madrid, 1996, p. 47.


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vención general de corte psicológico, escasamente lo logra, y progre-sivamente menos se obtendrá, pues es patente el fenómeno de progre-siva opacidad del sistema normativo58 y, como lo muestran diferentescorrientes de la teoría social, la idea de la decisión racional sobre lacual se apoya esta función de “prevención general” se encuentra cadavez más en tela de juicio.

d) La respuesta a la “fuga” de las vías de prevención del Código Civil

En lo que a las vías para realizar la tutela inhibitoria respecta, enNormas fundamentales de Derecho Privado59, Ricardo Lorenzetti de-sarrolla un completo panorama de acciones que la permiten y quepuede sintetizarse de este modo: existen acciones de tutela inhibitoriade fuente procesal, como las medidas cautelares –hoy habría que agre-gar las medidas autosatisfactivas– inhibitoria y prohibición de inhibir,y acciones de fuente sustancial, verbigracia, la acción de amparo. Y,paralelamente, acciones de tutela inhibitoria “definitiva” y provisoriao “cautelar”, que se diferencia de la primera, pues “es modificable”y mientras la primera pivotea sobre la idea/requisito de “amenaza dedaño”, la segunda gira en derredor de la idea/requisito de “peligro enla demora”60.

Puede afirmarse que las vías que centralmente se emplean parallevar adelante la prevención del daño pertenecen al cuadro de lasacciones de tutela inhibitoria61 y que se encuentran fuera del CódigoCivil; son parte de los mecanismos de tutela inhibitoria sustancial yprocesal; en efecto, la acción de amparo y las medidas cautelares hansido los canales que los operadores del campo legal han privilegiadopara hacer efectivos mandatos de prevención.

Complementariamente, puede sostenerse que las vías previstas porel Código Civil constituyen vías atípicas y notablemente periféricas–pretensión complementaria de prevención en acciones de daños yperjuicios– o resultan menos exploradas –como la de la acción dedaño temido– y mediante las cuales se introduce la función preventiva

58 CÁRVOVA, Carlos,La opacidad del Derecho, Trotta, Madrid, 1998.59 Ob. cit.60 LORENZETTI, Normas fundamentales de Derecho Privadocit., p. 288.61 LORENZETTI, Normas fundamentales de Derecho Privadocit.

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en el Derecho de Daños como subsidiaria de la función reparatoria.En efecto, la prevención del año no siempre se concreta mediante unaacción directamente dirigida a ese fin; así, por ejemplo, la CámaraNacional Comercial, sala C, en “B., de M. c/Sevel Argentina SA yotros”62, al decidir en una acción individual por daños y perjuiciosoriginada en un accidente provocado por un defecto de fabricación deun producto elaborado (un automóvil), condenó además a adoptar me-didas preventivas63. Estas medidas preventivas dictadas en procesos

62 Ver L. L. 2002-A-861.63 En el caso se sostuvo que “...cabe considerar el reclamo de la actora tendiente

a que se ordene a algún órgano público un seguimiento sobre la producción de lademandada a efectos de evitar futuros daños a terceros [...] En este sentido cabe tenerpresente que dicha pretensión se orienta a preservar la seguridad y la salud de losusuarios –actuales o potenciales– de esos vehículos, y encuentra base de sustentación,ante todo, en el art. 42 de la Constitución Nacional, en cuanto consagra el derechode los consumidores y usuarios en la relación de consumo, a la protección de la salud,seguridad e intereses económicos, así como a la información adecuada y veraz, libertadde elección y condiciones de trato equitativo y digno, y sobre todo en cuanto disponeel deber de las autoridades de proveer a la protección de esos derechos, a la vez queen el artículo 43 se prevén medios expeditivos para su aseguramiento, reconociendolegitimación amplia al afectado para reclamar en tal sentido. El art. 52 de la ley24.240 reitera esa legitimación del consumidor en tanto sus intereses resulten afectadoso amenazados [...] se ha comprobado en forma fehaciente que el grave accidente fuemotivado por un defecto o falla (hipotemple) en una pieza del sistema de direccióndel automóvil de los actores. Ahora bien, esa falla, dada la producción y/o tratamientoseriado de tales piezas, afectará inevitablemente a la serie o conjunto de ellas quetienen en común el material utilizado o tratado, o bien el mismo proveedor o plantade tratamiento, lo que aconseja disponer que la demandada adopte las medidas nece-sarias para que se modifiquen los procedimientos de fabricación y/o tratamiento delas piezas aludidas, o se sustituyan en su caso por otras idóneas, correspondientes ala línea de vehículos (Fiat Duna) como el que fuera objeto de autos, a fin de subsanaren las futuras unidades los defectos detectados por los peritajes [...] Con ese objetodeberá hacerse saber este pronunciamiento a la Subsecretaría de Industria y Comerciopara que, en el marco de su competencia, se inicien las actuaciones administrativasque correspondan (conf. art. 19, inc. 41, ley 22.250, t. o. dec. 438/92, y ley 25.233)y se proceda por intermedio del Instituto Nacional de Tecnología Industrial, habidacuenta de la relevante intervención que le cupo en estas actuaciones, a la supervisiónde las tareas de adecuación o ajuste mencionadas, por medio de los expertos que alefecto designe [...] Además se ordenó a la demandada que por sí o por intermediode sus concesionarios proceda a una revisión técnica de los vehículos del mismo tipoactualmente en uso, con el propósito de prevenir daños futuros, subsanando eventualesdeficiencias motivadas por la falla que se comprobó en autos”.


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de daños y perjuicios son posibles pues el decididor detecta la existenciade intereses individuales homogéneos que exorbitan el del propio de-mandante. Por otro lado, muestran una fuerte articulación entre lossistemas administrativos de prevención del daño y la denominada pre-vención del daño a través del Derecho de Daños. En la misma líneapuede citarse el caso resuelto por la Cámara Nacional Civil, sala F,del 5 de diciembre de 1995, “Carien, Miguel A. c/Coca Cola SA”64.La sentencia interesa, en primer lugar, porque en el párrafo final mandaa tomar medidas administrativas de prevención del daño, pues se com-prende la dimensión transindividual que puede alcanzar el problemaque afectó a este consumidor65; en segundo lugar, dado que señalacriterios de diferenciación claros desde la perspectiva dogmática, entredaño cierto y daño incierto, restringiendo el funcionamiento del sistemade reparación del daño a la existencia y prueba del primer concepto,y en tercer lugar, recomienda vías alternativas a la judicial para ca-nalizar la pretensión del daño cuando sugiere que “Desde otra pers-pectiva, el actor tenía otro importante medio de acción a su alcance,además de la denuncia administrativa, que consistía en poner los hechosen conocimiento de las ligas de consumidores, que mediante sus pu-blicaciones promueven la información al público, cuya actividad enla actualidad se encuentra reconocida por la ley 24.240, en los artícu-

64 Ver J. A. 1997-III-195 (con nota a fallo de PICASSO, Sebastián,Un interesantefallo sobre daños al consumidor) en el que se planteó si “...¿la sola comprobaciónde la existencia de una colilla de cigarrillo en la gaseosa que lleva la marca de lademandada es suficiente para generar la obligación de indemnizar, tal como pretendeel actor?

65 “Considero, no obstante el resultado de la acción, que la justicia no puedepermanecer impasible ante el hecho que la originó. Como ya lo destacara y quedóacreditado en autos, la demandada incumplió en alguna de sus etapas con el controlde calidad e higiene del producto destinado masivamente al consumidor, lo que porsí solo adquiere importancia por las consecuencias nocivas que pudieron derivarse.Ello me persuade, en defensa de los intereses difusos que están en juego, de proponer–en el supuesto de ser compartido mi criterio– que se oficie a la Secretaría de Comercioe Inversiones del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, a fin de quepor su intermedio pongan en conocimiento de los organismos de control que corres-pondan el hecho que dio origen a este juicio, a fin de que verifiquen la forma en quese lleva a cabo el embotellamiento de la bebida gaseosa de su marca, para evitar todopeligro a la salud del consumidor”.

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los 55 y siguientes66. Éstas, muchas veces, son más efectivas, puestraen aparejados para los fabricantes y vendedores el disfavor de lagente por su resultado más directo e inmediato, con la consecuenteretracción de las ofertas”.

Como señalé, estas sentencias plantean vías que pueden llamarse“atípicas” para que se efectúe la prevención del daño. En ambos casos:a) secundariamente –en forma primaria resuelven el problema de lareparación de los daños– la sentencia manda a tomar medidas paraprevenir daños supraindividuales; b) se instan desde el Poder Judicialresortes de control administrativo preventivo. Sin embargo poseen unaimportante diferencia: en el primer caso se concedió la indemnizaciónde daños reclamada, mientras que en el segundo no se hizo lugar alplanteo de reparación del daño moral, básicamente porque se aceptala existencia de un “peligro” al cual estuvo expuesto el consumidor,y de falta de prueba de un “daño”.

La conclusión general que puede extraerse de este tipo de fallos quedesarrollan la función de prevención de daños como una periferia de lacuestión de la reparación, mediante mecanismos atípicos de tutela inhibi-toria, muestra empíricamente que la prevención del daño terminaporllevarse a cabo mediante mecanismos administrativos, que la prevencióndel daño es una función primordialmente de la Administración Pública yque sólo secundaria y subsidiariamente, respetando el principio de divisiónde poderes, puede organizarse como un dispositivo de prevención del daño.Por ello presento en lo que sigue una breve discusión sobre laexistenciade esta función preventiva en el campo del Derecho de Daños.

El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 asume este déficity, consecuente con ello, crea una acción genérica de prevención deldaño en el artículo 1711. Se dota así al sistema de responsabilidadcivil de una vía general para instrumentar el objetivo de prevenciónsolucionando el déficit señalado.

No son requeridos –obviamente– los mismos presupuestos quepara accionar por la reparación del daño67, sino unos presupuestos

66 Sancionada el 22-9-93 y promulgada parcialmente el 13-10-93, B. O. del 15-10-93.67 Las ausencias son notorias: el daño, la relación causal y el factor de atribución.

“No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución” aclara la parte final


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propios: fundamentalmente (1) se exige la previsión de la producciónde un daño, y (2) que sea generada por una acción u omisión anti-jurídica. Este segundo presupuesto de la acción es común con lareparación del daño. Es criticable la idea de “previsibilidad”, bási-camente, pues implica confundir previsión con prevención68.

El fundamento de la función preventiva está dado, según el Pro-yecto, por un deber de “evitar causar un daño no justificado”. Estedeber de evitar el daño, ¿es diferente del deber de no dañar a otro?La pregunta se justifica pues este último deber ha sido señalado porla dogmática desde hace tiempo como el fundamento último del De-recho de Daños69. Es necesario también considerar que conforme latesis que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido70,el fundamento del sistema de responsabilidad civil extracontractual seencuentra en el deber genérico de no dañar a otro (neminem lædereo alterum non lædere) y que el mismo tiene raigambre constitucional.Por otro lado, es un clásico que una parte de la doctrina civilista acepteque elalterum non læderese encontraba incorporado en forma “máso menos explícita y similar en todas las codificaciones posnapoleóni-cas”71, entre ellas nuestro Código Civil (art. 1109), y que constituyeel fundamento de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, hahabido también críticos que no admiten que este principio fuera elfundamento del sistema de responsabilidad extracontractual y que tu-viera alguna utilidad72. También Carlos Rosenkrantz señala que “La

del artículo 1710; es razonable, pues no es necesario que medie “daño” de modo queno hay nada que atribuir.

68 Sobre esto, EWALD, François,Le retour du malin genie. Esquisse d’un ephilosophie de la précaution, en Le principe de précaution dans la conduite desaffaires humaine, sous la direction de Olivier Godard, MSH, Paris, Institut Nationalde la recherche agronomique, 1997.

69 Ver el excelente estudio de DE LORENZO, Federico,El daño injusto, Abele-do-Perrot, Buenos Aires, 1996.

70 CSJN, “Santa Coloma, Luis F. y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”.71 DE LORENZO,El daño injustocit., p. 47.72 DE LORENZO, ob. cit., ps. 59 y ss., en especial nota 102: “El mentado precepto

legal no sería otra cosa que la suma de todos los deberes contenidos en el ordenamientojurídico, de manera explícita o implícita, que imponen a todos los individuos el deberde no interferirlos, y que emergerían como el reverso de todos y cada uno de losintereses que han sido tutelados por el Derecho. De allí que la norma que lo contenga

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fundamentación de la obligación de responder no reside en la violaciónde ningún deber por parte de quien causó el daño. Lo único que interesaa los fines de la compensación es, primero, si una conducta causó undaño y, segundo, si existen razones que aconsejan limitar la obligaciónde compensar en virtud de la necesidad de preservar una práctica oinstitución cuya existencia no puede ser preservada a menos que seadopten limitaciones a la obligación de compensar”73. Esta idea, sumadaal principio de la culpabilidad que conduce a un fundamento subjeti-vista, voluntarista e individualista del derecho de responsabilidad ex-tracontractual, es vinculada directamente con la ética kantiana y suidea de la relevancia de las propias decisiones en el sentido de tenerquien actúa que asumir las consecuencias de sus acciones, tanto lasque le resultan positivas como las negativas. Existen, sin embargo,otros autores como Carlos Rosenkrantz que asignan fundamentos ob-jetivos al sistema de responsabilidad extracontractual.

A mi modo de ver, el deber de “no agravar el daño” establecidoen el inciso “c” responde a la idea de prevención imperfecta. Es decir,al tipo de prevención que opera una vez que el daño ya ha comenzadoa producirse pero que apunta a impedir que se profundice.

El inciso “b” se refiere al deber de mitigar el daño y se relacionacon la idea de culpa de la víctima. No tiene más que una conexiónremota con la función preventiva.

El contacto con el principio de precaución ha obligado a generarcriterios claros de diferenciación entre ambas esferas. Esta tarea haredundado –visto desde la perspectiva de la prevención del daño– enuna mayor fineza para definir esta función.

En efecto, es claro ahora a) que el presupuesto central de estafunción preventiva es el daño probable; b) que esta función se relacionadirectamente con la epidemiología, la estadística y el cálculo actuarial.

En otras palabras, hoy se sabe que su base de aplicación es el

en sus previsiones (v. gr., art. 1109, Cód. Civ.; art. 1382, Cód. francés; art. 2043,Cód. italiano) sólo constituiría un precepto secundario y sancionatorio que, como tal,remitiría a otra norma –necesariamente diversa de aquélla– primaria que contendríael deber respectivo individualizado” (DE LORENZO, ob. cit., p. 60).

73 ROSENKRANTZ, Carlos F.,Tres concepciones de la justicia correctiva y dela responsabilidad extracontractual, en rev.Lecciones y ensayos, UBA, 1998, p. 194.


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riesgo. Si se recoge esta lección, ayuda a visualizar con más claridadque el fundamento de la prevención es diferente del paradigma de laprevisión; que la base de sustentación de la prevención es la mutua-lización del riesgo, y por último y principal, que de lo que se trata esde gobernar el riesgo y no el daño.

¿Por qué no establecer un deber general de prevenir? Pues si bienes claro que el Derecho debe organizar la prevención de los dañosdado que en las sociedades contemporáneas esta cuestión es consideradade suma relevancia, sin embargo ello no puede ser confiado central-mente al programa del Derecho de Daños, es decir, a los individuos,sino que debe en todo caso ser asumido por otro conjunto normativoque se organice para desenvolver dicha función en manos del Estadoy las empresas.

4. La función punitiva del Derecho de Daños

De un tiempo a esta parte la dogmática nacional viene debatiendoen torno a la importación de la idea de los daños punitivos a nuestroDerecho. El nodo central del debate era la compatibilidad de la figurade lospunitives damagesdel Derecho anglosajón a la racionalidad delDerecho Privado argentino.

En este contexto la reforma de la ley 26.361 introdujo la figura delos daños punitivos en el microsistema de protección del consumidoren el artículo 52 bis. Se trata de una regulación microsistémica quelimita el funcionamiento de los daños punitivos al ámbito del Derechodel Consumidor. Esta norma constituye una innovación introducidapor la ley 26.361 y no reconoce antecedentes en la regulación originariade la ley 24.240. Es la primera que en la Argentina consagra estafigura. Este contexto histórico explica por qué se trasladaron aquí aque-llas discusiones en torno a su compatibilidad o no con la racionalidaddel sistema del Derecho de Daños y las críticas propias que despertóla regla legal.

Cuando escribo estas líneas nos encontramos aún transitando laprimera fase en la aplicación de los daños punitivos que la limita almicrosistema de defensa del consumidor y en la cual la jurisprudenciadespliega una actividad correctiva del texto legal y de fijación de pautas

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de aplicación en casos de daños individuales74. Aún resta alcanzar elplano del Derecho de Daños colectivo –que es, sin duda, el ámbitonatural de la figura– e indagar cuáles serán las pautas que deberánestablecerse jurisprudencialmente para el buen funcionamiento de losdaños punitivos en lasclass actionsy luego su potencial expansiónal sistema general. El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012importa un notable avance en este sentido, ya que centra la regulaciónde los daños punitivos (“sanciones pecuniarias disuasivas”) con relacióna los casos de violación de los “derechos de incidencia colectiva” (art.1714).

A mi modo de ver, el “diálogo de fuentes” que propone el Proyecto(arts. 1º, 2º, 3º y 1709) debería producir un fenómeno de complemen-tación de ambas disposiciones y con ello una transferencia de expe-riencias.

Sea por los “espacios” que deja la norma legal del microsistemade defensa del consumidor como por su carácter intrínsecamente abier-to, el rol de los jueces en la fijación de reglas de manejo concretases y será determinante. Se trata de una labor de traducción a la culturajurídica argentina de criterios, estándares elaborados para la figura delos punitives damagesen la cultura jurídica anglosajona. El juicio deadaptabilidad a la cultura jurídica propia es una función central de losjueces; de otra forma el proceso de importación de instituciones –enel caso, no ya en su diseño (que es un problema del legislador), sinode la fijación de pautas de funcionamiento– se realizaría de maneraacrítica y podría desestabilizar el sistema introduciendo elementos quele son extraños e incompatibles con su propia racionalidad.

Pueden delimitarse dos planos de discusión en torno a la disposiciónde la ley 26.361, que centralmente regula la posibilidad de que el juezde la causa al condenar al proveedor lo obligue también a abonardaños punitivos –aquí llamada “multa civil”– a favor del consumidor:a) si pueden o no regularse los daños punitivos en el Derecho argentino;y b) en su caso, cómo deberían regularse.

En relación con la segunda pregunta, la regla del artículo 52 bis

74 CNCiv., sala K, 18-6-2009, “M., H. R. c/V. de D., N.”, J. A. del 7-10-2009,Lexis Nº 35031675; CCCom. de Rosario, sala 2ª, 29-7-2010, “Rueda, Daniela c/ClaroAMX Argentina SA s/Daños y perjuicios”.


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ha dado lugar a distintos tipos de críticas. La primera crítica funda-mental es que es parca en cuanto a los requisitos que deben cumplirsepara que el juez establezca la multa. Esto ha sido señalado puntualmentepor la dogmática consumerista, que ve con preocupación que la únicareferencia que se haga en la norma para ordenar la multa civil seaque exista un incumplimiento por parte de él o los proveedores75. Eneste sentido señala Ariel Ariza que “La amplitud del supuesto de hechocondicionante de la aplicación de la multa civil resulta exageradamenteamplia...”76

El presupuesto de hecho previsto en la norma es que el “proveedor[...] no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumi-dor”, el incumplimiento no se encuentra calificado de modo alguno; nointeresa entonces el factor de atribución bastando el elemento objetivodel incumplimiento de la obligación –que debe entenderse de fuente legalprincipal o en el ejercicio de la autonomía de la voluntad–. Esta cuestiónes francamente criticable, pues se trata de establecer una punición paracasos en los cuales el análisis económico que pueda efectuar el proveedoral calcular las consecuencias de su obrar pueda significarle un mayorbeneficio puesto en relación con los costos de prevención.

Es decir que el proveedor conoce y quiere el daño como una formade evitar los mayores costos de prevención, con lo cual obra con doloal estar presentes los elementos de la figura –el elemento cognitivo yvolitivo–; éste es el ámbito situacional natural de la figura del dañopunitivo.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 puede contribuir,vía el diálogo de fuentes, a mejorar este aspecto ya que establececomo recaudo básico para el funcionamiento de los daños punitivosla existencia de “una actuación con grave menosprecio”.

La regla legal de la ley 24.240 regula la cuantificación del daño.Según la norma, esta multa civil será graduada por el juez considerando:a) la gravedad del hecho; se refiere a la gravedad del perjuicio socialproducido por el proveedor; b) demás circunstancias del caso; esta

75 PICASSO, Sebastián,Sobre los denominados daños punitivos, en L. L. 2007-F-1154 y ss.

76 ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor porley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 134.

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pauta es sumamente imprecisa, aunque hay que reconocer que ellotambién puede actuar como una oportunidad. Particularmente, medianteesta vía podría introducirse como pauta de valoración del daño punitivola cuestión del beneficio que el proveedor ha obtenido con la conductapunida. Esta segunda pauta actúa correctivamente sobre la pauta an-terior (gravedad del perjuicio) para los casos en los cuales el perjuicioque se ocasione al consumidor sea menor que el beneficio obtenidoy en los casos de las acciones de clase en los cuales lo realmenterelevante es determinar el nivel de ganancias que el proveedor obtienecon la conducta más allá de cómo se hubiera integrado la clase parademandar; c) con independencia de otras indemnizaciones que se es-tablezcan, es decir, el monto de los daños positivos es autónomo eindependiente respecto de las indemnizaciones que se fijen. En efecto,se dispone que no podrá emplearse comopolicy, como a veces ocurreen el campo de la cuantificación del daño moral, al fijar la cuantíadel daño punitivo en relación –por ejemplo, un porcentaje– con laindemnización por daños. Para la doctrina esta frase también planteala cuestión de la necesidad (o no) de demandar los daños punitivosjuntamente con los daños individuales –patrimonial y moral–; la opi-nión –que comparto– es que los daños punitivos son autónomos, noaccesorios y, por tanto, no deben depender –pues no es una condiciónde procedencia– de que se haga lugar o no a rubros indemnizablesreclamados77.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 es muy rico eneste punto. En efecto, el artículo 1714 en su segunda parte estableceun elenco de reglas generales (a] “su monto se fija prudencialmente”;b] “tomando en consideración las circunstancias del caso”) y específicas(a] “la gravedad de la conducta del sancionado”; b] “su repercusiónsocial”; c] “los beneficios que obtuvo o pudo obtener”; d] “los efectosdisuasivos de la medida”; e] “el patrimonio del dañador”; f] “la posibleexistencia de otras sanciones penales o administrativas”).

Con una redacción imprecisa, la norma del artículo 52 bis en susegunda parte parece querer decir que la misma solidaridad obligacionalque vincula a los proveedores en el campo de la responsabilidad por

77 MOLINA SANDOVAL, Carlos y PIZARRO, Daniel,Los daños punitivos enel Derecho argentino, en Dice, año I, Nº 1, septiembre de 2010, ps. 65 y ss.


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daños (art. 40) rige con relación a la “multa civil”. En síntesis: losproveedores condenados a abonar una multa civil la deben en formasolidaria, de modo que el consumidor podrá ejecutar esa obligaciónforzadamente a todos o a cada uno por el todo. Luego, como ocurreen las obligaciones solidarias, la disposición legal dispone innecesa-riamente que el proveedor que hubiera abonado más allá de la porciónpropia en la obligación posee una acción de regreso contra sus codeu-dores por todo aquello que hubiera abonado en exceso.

La parte final de la norma bajo comentario le fija un tope máximoal quantumde la multa civil. En efecto, establece que el monto de lamulta civil que se imponga “no podrá superar el máximo de la sanciónde multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”, es decir,5.000.000 de pesos.

El beneficiario de la multa es, según la regla legal, el mismo con-sumidor. Este destino final para la indemnización ha sido criticadopor la dogmática consumerista. Esta regla ha sido objeto de fuertescríticas por la dogmática consumerista que se ha ocupado de la cuestión.La otra solución posible es que este tipo de sumas contribuya a financiarun fondo común de reparación o para la educación e información alconsumidor. Dada la “desviación” de la regulación argentina, ArielAriza sugiere que “...su graduación habrá de ponderar que la sanciónno tiene ya finalidad resarcitoria”78.

Con relación a la primera pregunta que nos formulamos, acerca dela compatibilidad de los daños punitivos con el sistema de responsa-bilidad civil argentino, se ha negado esta posibilidad sosteniendo quetienen naturaleza sancionatoria y no reparatoria como el Derecho deDaños; por tanto, resulta un instrumento de naturaleza penal. Se lecritica que la prevención pueda realizarse a partir de la amenaza deuna sanción, y por el contrario se sostiene que la prevención del dañoposee dispositivos propios, y que constituye una especie de tipo penal

78 ARIZA (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley26.361cit., p. 135.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 mejora notablemente esteaspecto al permitirle al juez del caso, mediante una regla que le otorga amplias fa-cultades respecto del destino final a dar a las sumas de dinero producto de la “sanción”(art. 1714, 2º párr.), crear un fondo defluid recovery.

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abierto. El Proyecto se inclinó aquí por la posición que en Argentinaha alcanzado un importante nivel de consenso favorable a los dañospunitivos, desarrollando así su directriz de adecuar el Código al estadodel arte.

a) La experiencia de los daños punitivos en la jurisprudencia

Los daños punitivos comienzan a ser tratados por la jurisprudencia.La sentencia “Marchinandiarena Hernández” fue la primera en la Ar-gentina que desarrolló el problema de la aplicación de los daños pu-nitivos que permite el artículo 52 bis de la ley 24.24079. Los hechosfueron que una empresa de telefonía celular no contaba con una rampade acceso para personas con capacidades especiales, lo cual imposibilitóque un consumidor que concurría allí a realizar un reclamo por elservicio pudiera ingresar al local. El consumidor demandó a la empresapor los daños y perjuicios ocasionados; el rubro del daño resarciblereclamado fue el daño moral.

La sentencia de primera instancia había condenado a la empresa aabonar $ 30.000 en concepto de daño moral y $ 30.000 por dañospunitivos, lo cual fue confirmado por la Cámara de apelaciones.

El fallo se detiene en el problema de las condiciones de proce-dencia para el funcionamiento del instituto conforme el artículo 52de la ley 24.240 según la ley 26.361. Observa que para la normalos daños punitivos sólo requieren que haya mediado un incumpli-miento contractual o de una obligación legal. Y agrega: “es decir,a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo”, de modoque si en el ámbito de dicha relación existe un “derecho violado”“existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos”. Así mismo,recuerda el tribunal que “Se ha señalado que la ley 26.361, eviden-temente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debíacondenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculode que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer elproducto más seguro” y que en el Derecho Comparado estas multassólo proceden “en supuestos de particular gravedad calificados por

79 CCCom. de Mar del Plata, sala II, 27-5-2009, “Marchinandiarena Hernández,Nicolás c/Telefónica de Argentina”, R. C. y S., año XI, Nº 7, julio de 2009.


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el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enri-quecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcio-nales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuandoella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de in-cidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.)”.El tramo más relevante de la argumentación del decisorio en estetema –referido a los daños punitivos– es aquel en el cual realiza lasubsunción del caso: “En esta última categoría [se refiere al casoexcepcional de existencia de abuso de posición de poder, cuandoevidencia un menosprecio grave por derechos individuales o los de-rechos de incidencia colectiva] –a mi criterio– se sitúa el supuestobajo estudio: se encuentra acreditado el incumplimiento a normasde distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provincialesy municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba alas partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al noproporcionarle un trato digno en los términos del artículo 8º bis dela ley 24.240, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf.art. 52 bis de la ley citada –t. o. ley 26.361–)”.

Como expliqué, la primera crítica fundamental a la regla legal delartículo 52 bis es que es parca en cuanto a los requisitos que debencumplirse para que el juez establezca la multa. La sentencia refiere aestas cuestiones y se inclina por la idea de que en el caso procede lasanción, pues además de haber mediado un incumplimiento de unaobligación de fuente legal que integra el contenido de la relación deconsumo, que en el caso está causada en un contrato de consumo, haexistido aquí un abuso de la posición de poder del proveedor en elmarco de la relación de consumo, que evidencia un menosprecio gravepor derechos individuales y de incidencia colectiva. Con lo cual seestablece una regla según la cual habría una doble dimensión en lacual debe ser analizado el incumplimiento obligacional: la primera,que puede denominarse “clásica”, según la cual debe analizarse si elplan prestacional se corresponde o no con lo efectivamente realizadopor los sujetos que intervinieron en la ejecución de la obligación. Yla segunda, en la cual el decisor debería constatar si ese incumplimiento“revela” una actitud de menosprecio o de desentendimiento absolutocon los derechos fundamentales.

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Como señalé, la regla legal del artículo 52 bis regula la cuantifi-cación del daño empleando la pauta legal que manda a observar lascircunstancias del caso para considerar como uno de los criterios decuantificación “la envergadura de la empresa demandada” y “las demáscircunstancias personales del actor”.

Luego, la sentencia “Rueda”80 se trató de una demanda de dañosy perjuicios interpuesta por un consumidor de servicio de telefoníacelular que fue objeto de errores y decisiones por parte de la empresacon relación a la facturación de los servicios y reclamos derivadospor supuesta falta de pago. La Cámara de apelaciones concedió a laactora una suma de dinero ($ 5.000) en concepto de daño punitivo,con motivo de lo cual señaló que “La figura del daño punitivo no esmás que una forma más de reparación a través de una multa civilotorgada a la víctima de un daño injusto frente a graves inconductasde los proveedores de bienes y servicios, que se añade a las clásicasindemnizaciones por daños (cuyo fin es la reparación del daño), porla cual se castiga a los proveedores de bienes y servicios que incurranen graves inconductas [...] la aplicación y la graduación de estas multasobliga al juzgador a valorar la gravedad del hecho (la norma omitetoda referencia al dolo o culpa por parte del proveedor, pero ella debieraser motivo de análisis para admitir su procedencia y extensión)”.

Finalmente, en la sentencia81 “M., H. R.” se rechazó la aplicaciónde daños punitivos. Se trató de una acción por daños y perjuiciosinterpuesta por la concubina de una persona que falleció y que erapropietaria de un inmueble en el que habitaban. Como consecuenciade la muerte, su hermana y heredera mandó cortar los servicios deelectricidad, agua y teléfono. La concubina inició un interdicto de re-tención en el cual se ordenó “...la reinstalación de los servicios inte-rrumpidos y cesando toda perturbación en dicho inmueble, ello bajoapercibimiento de aplicarse sanciones conminatorias previstas en elartículo 37, CPCC, con costas a la demandada (conf. fs. 508/510)”.La concubina interpuso demanda de daños y perjuicios que en primera

80 CCCom. de Rosario, sala 2ª, 29-7-2010, “Rueda, Daniela c/Claro AMX Ar-gentina SA”, D. C. C. y E., año I, Nº 2, noviembre de 2010, con nota a fallo deVÁZQUEZ FERREYRA, Roberto,Daños punitivos, ps. 89 y ss.

81 CNCiv., sala K, 18-6-2009, “M., H. R. c/V. de D., N.”, Lexis Nº 35031675.


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instancia fue rechazada dado que “la actora no probó su carácter dedamnificada, pues esta última no tiene la propiedad del inmueble. Des-taca que no se ha probado el daño, base de la reparación”. La sentenciafue apelada por la actora.

En segunda instancia se dijo que “...la actora no fundamenta sudemanda de daños y perjuicios en el derecho de propiedad respectodel inmueble que habitaba, ni en su concubinato anterior, pretensiónque planteó en el juicio sobre sociedad de hecho y que esta sala resolvióen la fecha en los autos respectivos, sino en el perjuicio que comohabitante de ese departamento le produjo la conducta de la demandada.Así ha quedado plasmado el objeto de este proceso.

”La actora solicitó la aplicación de daños punitivos, pese a no tra-tarse de una relación de consumo. Con respecto a los daños punitivosse sostuvo para fundar su rechazo que “La actora reclama también losdaños punitivos. En mi criterio no corresponden los daños punitivosen el caso de autos.

”En este sentido, en el Derecho argentino la regla es la equivalenciade la indemnización con el daño en la medida de la relación causaljurídicamente relevante, considerándose en términos generales que unaindemnización mayor que el daño causado implicaría el enriqueci-miento sin causa de la víctima, aunque el otorgamiento de un resar-cimiento mayor no es ajeno al sistema (cláusula penal aunque no hayahabido perjuicio alguno, astreintes por un monto excedente al del daño,en los intereses suplementarios previstos en el artículo 622) (conf.Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.,Derecho de Obligaciones, p. 268). A ello se debe agregar que actual-mente la ley 26.361, modificatoria de la Ley 24.240 de Defensa delConsumidor, ha introducido el artículo 52 bis relativo al daño punitivo[...] También el artículo 1587, Proyecto de Reforma del Código Civilde 1998, previó en el artículo 1587 la multa civil [...] Se adviertefácilmente que los daños punitivos previstos se refieren a situacionesdiferentes a la de autos, están destinados a punir graves inconductasdel demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro,Ramón,Daños punitivos, en Derecho de Daños, parte 2ª, La Rocca,Buenos Aires, 1993) o se consideran como herramientas tendientes adisuadir prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores

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económicos, castigando las mismas (Colombres, Fernando M.,Los da-ños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor, en L. L. del16-9-2008). De allí que su monto se fije en relación con los beneficiosobtenidos por la conducta reprochable y puede tener el destino que leasigne el tribunal por resolución fundada (Proyecto de Reforma de1998 cit.).

”Por ello, y teniendo presente también la resolución sobre elderecho de propiedad respecto del inmueble de autos en el juiciosobre disolución de la sociedad de hecho, sólo cabe rechazarlapetición”.

Esta experiencia jurisprudencial de reescritura y ajuste de la reglalegal deberá ser especialmente considerada al poner en práctica en elcaso el ejercicio de “diálogo de fuentes” a fin de integrar una únicaregla legal.

b) La codificación del daño punitivo

El problema de los daños punitivos remite en un primer términoa la cuestión de las funciones del sistema que se ocupa de regular elproblema de los daños en el Derecho.

Mi tesis en este punto es que la incorporación de los daños punitivospor la ley 26.361 en el marco de los daños sufridos por consumidoresen las relaciones de consumo muestra que el “Derecho de Daños” sevuelve progresivamente cada vez más polifuncional aunque sin la re-flexividad necesaria para ello.

Sin embargo, más allá del debate dogmático, lo cierto es que enlos hechos lo que hoy llamamos el “Derecho de Daños” va incorpo-rando, por vía de la reforma legislativa o del “sistema abierto” de lajurisprudencia, estas funciones.

Ante este dato fáctico, la salida que ha encontrado la dogmáticaes atribuir polifuncionalidad al Derecho de Daños.

La incorporación de una regulación de los daños punitivos en elsector de los daños a consumidores constituyó un síntoma de estefenómeno: se desarrollan herramientas punitivas o sancionatorias quecumplen una función de prevención indirecta.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 regula los


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daños punitivos asociándolos a la función preventiva en la mismasección, dándole con ello una orientación específica a la figura.

La regulación del Proyecto es superadora de la regulación micro-sistémica, pues los vincula directamente con el problema del Derechode Daños colectivo, es decir, con la defensa de los intereses suprain-dividuales, fundamentalmente en cuanto según el artículo 1714 el jueza pedido de parte puede fijar una sanción pecuniaria “a quien actúacon grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.Más allá de la remarcable apropiación del lenguaje constitucional –enla línea que impregna todo el proyecto de “sujetar” el Código a laConstitución–, es un acierto que se preste especial atención al instru-mento de los daños punitivos cuando se trata de daños a bienes comuneso a intereses individuales homogéneos. Esta “zona” de funcionamientodel daño punitivo es particularmente rica en posibilidades y es dondesin duda el daño punitivo muestra sus mayores beneficios. Es así mismodestacable como acierto: a) haber mejorado las pautas para establecerel presupuesto de hecho para su procedencia; b) las pautas para queel juez cuantifique la sanción; c) que se otorgue al juez la posibilidadde crear un fondo de utilidad pública con el monto que se obtengacon el daño punitivo, situación que no fue prevista en la regulaciónde la ley 26.361.

La regulación del daño punitivo en un Código que pretende lareconstrucción sistémica a través del “diálogo de fuentes” debería ge-nerar una regla o conjunto de reglas integradas en un ejercicio demutuo enriquecimiento (del sistema y del microsistema) en el cualcada uno aprende del otro.

5. La función precautoria del Derecho de Daños en debate

De manera exploratoria la dogmática del Derecho de Daños vienetrabajando el principio de precaución en relación con el sistema del“Derecho de Daños”. Parecería que el proyecto es asignar una cuartafunción –además de la reparatoria, preventiva y sancionatoria– al “De-recho de Daños”.

El principio de precaución en Argentina ha evolucionado en elplano normativo a través de diferentes etapas. En una primera etapa,

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el principio precautorio fue regulado en el campo del microsistemade Derecho Ambiental –que incluye las reglas de Derecho InternacionalAmbiental–. En una segunda etapa, sólo algunos estudios aislados plan-teaban en Argentina la discusión acerca de la exportación del principiode precaución al campo del Derecho Privado, en particular. Recién en2011 hubo ocasión de tratar el problema en un Congreso de DerechoPrivado. En efecto, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,Tucumán, septiembre de 2011, Comisión Nº 3: “Derecho de Daños”,Tema: Principios de prevención y precaución, se concluyó respectode los “aspectos generales” de la problemáticade lege lataque conreferencia a la función preventiva “Los principios de prevención yprecaución se inscriben dentro de esa función”. Luego en los “aspectosparticulares” relativos a “la precaución” dede lege lata(con obser-vaciones82 y disidencias83): despacho “A”: El principio precautorio esun principio general del Derecho de Daños que impone el deber deadoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños po-tenciales a la vida, la salud y el ambiente. Luegode lege ferendaseconcluyó que “Se recomienda plasmar estos principios en una futuralegislación iusprivatista, en términos generales”. Conocido el Proyectode Código Civil y Comercial de 2012 comienza una tercera etapa enla cual se debate si la regulación de la función preventiva del Derechode Daños que trae el Proyecto incluye la función precautoria.

Por un lado, a) la experiencia de utilización de vías procesalespropias de la tutela inhibitoria para hacer funcionar el principio deprecaución y ahora, por otro, b) la elasticidad que presenta el diseñode la esfera de prevención del daño en el Proyecto de Código Civil

82 Observación de los Dres. Toniollo, Bestani, Bianchi y Churruarín: La funciónprecautoria excede el ámbito del Derecho de Daños. El principio de precaución informalas herramientas de gestión de riesgos en situaciones de incertidumbre científica res-pecto de la existencia de los daños o su relación causal.

83 Disidencia del Dr. Toniollo: El principio precautorio está reconocido en la LeyGeneral del Ambiente, y puede exportarse a los microsistemas del Derecho Alimentarioy de Medicamentos, pero no es un principio general del Derecho de Daños. Disidenciade los Dres. Novelli, Tabares, Frúgoli, Aramayo y Cerezo Bazzi: El principio deprecaución constituye un principio general del Derecho que impone el deber de adoptarmedidas adecuadas con el fin de prevenir riesgos potenciales a la vida, a la salud yal ambiente.


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y Comercial de 2012 que para algunos permitiría dar cabida al principioprecautorio84, parecería permitir esta “reforma” del Derecho de Dañosincorporándole una nueva función, la función precautoria.

Mi tesis en este punto es que no puede concebirse una funciónprecautoria del Derecho de Daños sin agravar el nivel de conflicto ycontradicción interno en el plano epistemológico85.

a) Principio de precaución, el Derechode Daños y gestión de riesgos

Tal como he desarrollado de un tiempo a esta parte, la dogmáticaiusprivatista atribuye al Derecho de Daños una polifuncionalidad86 ba-sada fundamentalmente en la sumatoria de funciones que se adicionana la función reparatoria; así se sostiene que posee unafunción pre-ventiva, una función sancionatoria, una función precautoria.

En este contexto –y más allá de si es posible o no atribuir estasnuevas funciones al sistema del Derecho de Daños y, en todo caso,cómo se resuelven los obstáculos epistemológicos y políticos– asistimosa una situación paradojal: el Derecho de Daños reivindica para sí di-ferentes funciones que exceden la tradicional función reparatoria, peroal mismo tiempo las particularidades de estas nuevas funciones ponenen contacto al Derecho de Daños con problemáticas y regulacionesque le son a priori ajenas87.

Esto ocurre en el caso del principio precautorio como derivaciónde la existencia de un cambio profundo aún no debidamente teorizadoen el Derecho de Daños: el problema de la gestión del daño está

84 SEGUI, Adela,Tutela jurídica privada frente a riesgos de daños ambientales,¿de la prevención a la precaución?, en Revista de Derecho Ambiental, Nº 31, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.

85 El planteo inicial puede verse en SOZZO, Gonzalo,Riesgos del desarrollo ysistema de Derecho de Daños (Hacia un Derecho de Daños pluralista), en Revistade Derecho de Daños, Nº 2006-2,Eximentes de responsabilidad – II, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, ps. 73 y ss. Luego fue más desarrollado en SOZZO, Gonzalo y BERROS,Valeria, Una agenda para el principio precautorio, en Revista Crítica de DerechoPrivado, Nº 6/2009, La Ley Uruguay, ps. 763 y ss., en particular el punto II.

86 DÍEZ-PICAZO, Derecho de Dañoscit., ps. 41 y ss.87 En la medida en que ello ocurra uno de los resultados quizás más notables

será el alejamiento del Derecho de Daños del Derecho de las Obligaciones.

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siendo sustituido por el problema de la gestión del riesgo. Es quecuando el Derecho de Daños se apropia de las herramientas –comolo es el principio de precaución–, también lo hace respecto del problemade fondo que esas herramientas procuran gestionar: el riesgo.

b) Una noción sobre el principio de precaución

La Comunicación de la Comisión sobre el recurso al Principiode Precaución de la UE señala que la aplicación del principiopre-cautorio forma parte de la gestión del riesgo cuando la incertidumbrecientífica no permite una evaluación completa del riesgo y cuandolos responsables consideran que el nivel elegido de protección delmedio ambiente o de la salud humana, animal o vegetal, puedeverse amenazado. La Declaración de Río sobre el medioambientey el desarrollo de 1992 en su Principio 15 establece claramente quelos Estados deben considerar este principio a fin de proteger elambiente. En Argentina este principio ha sido incorporado en lalegislación positiva interna como uno de los rectores de la políticaambiental nacional (ley 25.675/2002, art. 4º). También ha sido plas-mando en normas internacionales que Argentina ratificó, como elTratado Antártico sobre la protección del medioambiente (ratificadopor ley 24.216). Con posterioridad, fue incorporado por la Ley dePresupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Na-tivos 26.331 de 2007 (art. 3º, inc. d).

Existen, como puede verse, diversas traducciones legales de esteprincipio, no obstante existe una idea básica común constituida por lapresencia de ciertos elementos indispensables: (I) un peligro grave oirreversible; (II) una situación de incerteza o controversia científica;(III) cierta prueba de un daño; (IV) necesidad de recurrir a una decisiónproporcional, es decir, no excesiva –observada desde el punto de vistade las consecuencias económico-sociales que genera– que procure evi-tar las consecuencias del daño.

El primer presupuesto para la aplicación del principio precautorioes que exista un daño posible –mientras que la base de la aplicacióndel principio de prevención es que exista un daño probable–,puesexiste una amenaza que puede provocarlo. En otras palabras,para


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que funcione el principio de prevención se exige un riesgo, esto es,la probabilidad de que una amenaza cause un perjuicio en el futuro.Mientras que para que funcione el principio precautorio el dañotiene que ser incierto, es decir que no puede funcionar el cálculode probabilidades como mecanismo técnico para gobernar la incer-tidumbre.

Desde mi perspectiva, el segundo elemento del funcionamientodel principio precautorio es quizá el menos desarrollado en el campolegal y el más relevante: es necesario que exista una controversiacientífica o socio-técnica. La controversia está dada por la exis-tencia de diferentes posiciones en el campo científico y luego enlos actores sociales vinculados al problema; estas diferentes posi-ciones pueden ser mayoritarias, minoritarias o disensos aislados,con lo cual la “forma” de la controversia no es única, sino queexisten diferentes subtipos. De la existencia de controversia pro-viene la incertidumbre.

No se trata de cualquier tipo de incertidumbre, sino de una incer-tidumbre probada, es decir, suficientemente documentada. El daño debeser plausible, lo que lo coloca en un diálogo muy estrecho con elámbito científico, se trata de la posición que ha sido calificada como“intermedia” con relación al principio de precaución que “...subordinala utilización del principio de precaución a la existencia de un riesgocientíficamente creíble, admitido como plausible por parte significativade la comunidad científica”88.

Se trata de un principio que propone que se realicen acciones (uomisiones), que se actúe aunque no se tenga certeza científica acercadel daño posible de manera proporcional con la amenaza. Esta exigenciade falta de certeza ha dado lugar a que algunos críticos del principio,como recuerda Christine Noiville, hayan señalado que se trata de unprincipio “anticientífico”. Esta crítica pone en cuestión la relación delprincipio con el campo científico. Ahora bien, si se analiza en pro-fundidad la lógica que subyace al mismo, no se trata de un principioque funcione irracionalmente o acientíficamente, sino que, por el con-

88 CASAGRANDE NOGUEIRA, Ana Carolina,O conteúdo do principio daprecaução no Dereito Ambiental brasileiro, dir. por Antonio H. Benjamin, 2002,p. 292.

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trario, “permite la introducción de la ciencia en el ámbito de la decisiónen la esfera pública”89. En general, el buen uso del principio precautoriodebería llevar a organizar una mayor investigación en torno al problemacontrovertido, llamando la atención sobre la necesidad de producirmayores saberes en torno a dicha hipótesis, lo cual conduce a un cuadroque consustancia el rigor científico y la racionalidad precautoria.

c) Decisión política y judicial en torno a amenazas controvertidas

Como he tenido ocasión de explicar en el campo de la prevención,la actuación del Estado a este fin a lo largo del siglo XX ha sidofundamental, lo que es visible en su estructuración y composición. Laprevención primaria se organizó en sede de la administración, lo queno implica desconocer que también a través del Poder Judicial se de-sarrolla una prevención que puede denominarse secundaria que, o bienavala decisiones administrativas de tipo preventiva, o bien desarrollasu propia función preventiva, a partir de insumos provenientes delDerecho de Daños con la ayuda de mecanismos de tutela inhibitoria.

En el caso de la precaución la actuación estatal es muy relevante.Se trata primariamente de un principio político dirigido a los funcio-narios estatales90. Esta situación ha motivado que ciertas posturas plan-teen que el principio precautorio sólo es aplicable con relación al Estadoy no respecto de los privados91. En el caso de Argentina, las condicionesde su positivización en la Ley General del Ambiente (ley 25.675) noseñalan expresamente quién se encuentra obligado a aplicar este prin-cipio, pero si se considera que la norma legal lo establece como unprincipio de política nacional ambiental y que es el Estado el encargadode llevarla adelante, puede decirse que –indirectamente– se está obli-gando al Estado a considerarlo en el marco de la toma de decisio-nes. Algo similar puede decirse, pero más indirectamente, respecto de

89 NOIVILLE, Christine, Ciencia, decisión y acción: tres observaciones en tornodel principio de precaución, en SOZZO, Gonzalo (coord.),El gobierno de los riesgos,UNL, 2007, p. 57.

90 Amplío en SOZZO, Gonzalo y BERROS, Valeria,El principio precautorio,en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, III, 28, La Ley, Buenos Aires.

91 ANDORNO, R., El principio de precaución: un nuevo “standard” jurídicopara la era tecnológica, La Ley, Buenos Aires, 2002.


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la política de protección del consumidor, pues la reforma de la ley26.361 establece que en el diseño de la misma se deberán tener encuenta los postulados ambientales (art. 43, inc. a), entre los cuales seencuentra el principio precautorio que por esta vía pasaría a formarparte integrante de la política de tutela del consumidor.

La decisión administrativa sobre riesgos inciertos consiste en unproceso por el cual se decide finalmente cómo gestionar o gobernarese riesgo. En Europa, la proliferación de conflictos sociales y crisisvinculados a la incerteza científica, verbigracia, la crisis de la vacaloca, han llamado la atención social sobre la decisión administrativaen torno a riesgos sociotécnicos. Frente a ello, el principio precautorioha surgido como directriz para reorganizar la decisión.

Sin embargo, en nuestro país no han existido crisis oaffairs quehubieran colocado en la arena de la discusión pública cómo decidennuestros políticos y funcionarios en torno a determinados riesgos. Quizáel ejemplo del sistema contemporáneo de explotación de recursos na-turales es la gran excepción. Lo cierto es que en ningún caso el principioprecautorio fue enarbolado como una bandera para reorganizar la tomade decisiones políticas en torno a riesgos. Por el contrario, el principioprecautorio ha sido directamente apropiado por los jueces que lo em-plean en sus decisiones92, en algunos casos como un mecanismo derevisión de las decisiones administrativas o directamente. Consecuen-temente existe una enorme paradoja: el principio precautorio no hagenerado una reforma de los procesos administrativos de toma de de-cisiones en torno a riesgos de manera integral, sino que sólo ha dadolugar a reformas fragmentarias y ocasionales y, al mismo tiempo seha desarrollado enormemente, como “principio de la decisión judicial”;en este sector, a) presenta en su funcionamiento cotidiano serias difi-cultades técnico-prácticas e institucionales; b) al tiempo que va ope-rando una reforma silenciosa de instrumentos técnicos que sirven a laprevención del daño (v. gr., el deber de información, las obligacionesde seguimiento) que se transforman con el contacto con el principiode precaución, y c) de las vías procesales de tutela inhibitoria.

92 Amplío en SOZZO y BERROS,El principio precautoriocit.

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d) La traducción de la técnica precautoria delcampo administrativo al campo judicial

La proliferación de casos de gran impacto público y social decididospor el Poder Judicial mediante el empleo del principio precautorio y lafalta de un modelo claro acerca del funcionamiento de este principio enel campo de las políticas públicas obliga a: (a) establecer las reglas defuncionamiento de este principio en el espacio de la decisión pública; (b)extraer las “lecciones aprehendidas” en la aplicación judicial del princi-pio93; (c) analizar la posibilidad de traducir –desde el campo de la política–al campo judicial un conjunto de reglas que organizan adecuadamente sufuncionamiento. Voy a analizar a, y b, conjuntamente para luego resumirlas condiciones bajo las cuales la traducción es aceptable.

1) Identificar la precaución

Debe diferenciarse con claridad el principio de precaución y elprincipio de prevención. La experiencia de nuestros tribunales muestraque se trata de una cuestión problemática94, por ello el buen funcio-namiento de este principio exige una primer tarea que es identificarlocon precisión.

Algunas diferencias son más conocidas: en la prevención el dañoes probable, en la precaución, es posible; en la prevención en generallas medidas consisten en un mandato de abstención o prohibición,mientras que en el caso de la precaución la medida de gobierno puedeconsistir en una abstención pero también en una acción positiva.

Ahora bien, lo que subyace a la distinción es que ambos principiosobedecen a diferentes racionalidades. En este sentido, la prevencióny la precaución plantean una relación diferente con la ciencia, puesen el fondo adhieren a distintas epistemologías. El principio de pre-

93 Existe una serie de lecciones respecto a la reforma de las instituciones comola prueba pericial que exceden las posibilidades de este estudio. Amplío en SOZZOy BERROS,Una agenda para el principio precautoriocit., ps. 763 y ss.

94 STJ de Río Negro, 17-3-2005, “Bordenave, Sofía A. s/Mandamus”, Viedma,LexisNexis Online Nº 35001288. Amplío en SOZZO, Gonzalo,Entre ser prudentesy estar informados (Sobre la diferente racionalidad del deber de información y elprincipio precautorio), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2007-1,Desequilibrio contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 369 y ss.


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vención se basa en un modelo de decisión que confía en la ciencia;aunque abandona el modelo de ciencia lineal, adopta un modelo deciencia probabilística; estima que la ciencia es capaz de conducir haciael progreso; una ciencia que mediante la estadística y el cálculo actuarialpuede establecer probabilidades y por ende gestionar en base a dichosinsumos técnicos los riesgos previstos. El principio de precaución sebasa en un modelo de ciencia incierta, mucho más impotente, más“parlamentaria” en el sentido de reconocer que su funcionamiento in-terno se asemeja cada vez más a los parlamentos políticos, pues allítambién existen “partidos” que son los diferentes sectores científicosque con sus estudios y fundamentaciones teóricas sostienen diferentesposiciones sobre un mismo tema95; por esta razón en la epistemologíaprecautoria el conocimiento lego ocupa un lugar relevante a la par delconocimiento científico.

El principio de prevención se basa en la idea de riesgo, es decir,en la posibilidad de realizar un cálculo probabilístico respecto de unaamenaza, en cambio, el principio de precaución funciona allí dondeno puede establecerse ese cálculo probabilístico y, por tanto, trabajaen un campo en el cual no funciona el riesgo como tecnología delgobierno de lo incierto.

Además, el funcionamiento de ambos principios se da en ámbitosdiferentes. El principio de precaución actúa en el campo de la incertezacientífica en el sentido de que hay un debate o controversia entre loscientíficos acerca de si se producen o no daños para el medio ambienteo la salud humana, y en ambos casos existen pruebas científicas queavalan las posturas contrapuestas. En cambio, el principio de prevencióntrabaja para gobernar riesgos que está probado científicamente que“existen”; se ha construido un consenso sobre los mismos, se conocecon cierto grado de probabilidad que van a ocurrir.

2) Repensar la proporcionalidad

Otra regla que hace al buen funcionamiento de este principio esla proporcionalidad de la decisión precautoria.

95 LATOUR, Bruno, Nous N’avos jamais été modernes, La Decouverte, Paris,1997.

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El principio de proporcionalidad propio del Derecho Administrativodebe ser repensado y reestructurado a partir del principio de precaución,pues la aplicación del principio precautorio exige también proporcio-nalidad en la decisión que se toma. Esto debe ser particularmentetenido en cuenta por el decisor quien debe valorar si la medida pre-cautoria que viene siendo propuesta por los expertos en el dictamenes o no lo suficientemente proporcional.

La proporcionalidad, entonces, implica dos ejercicios: a) verificarlas consecuencias de la decisión en términos de costos e inversión derecursos, no sólo económicos, sino temporales y humanos; b) analizarla conflictividad con los otros derechos fundamentales que puedanestar en conflicto con el derecho fundamental que la decisión desarrolla.

Se deben tener en cuenta las consecuencias económico-sociales dela medida que se adopte, en particular, que la medida no genere con-secuencias económicas inaceptables96 y que se considere si con la me-dida que se toma sobre la base de la precaución no se está creandootro riesgo superior.

Así, el principio de proporcionalidad exige dos cuestiones: a) quela medida no sea considerada definitiva y pueda ser revisada sobre labase de haberse adquirido nuevos conocimientos científicos; b) que latoma de decisiones en torno al riesgo no conduzca al “riesgo cero”.Ello equivale a decir que la aplicación del principio de precaución noacarrea siempre y necesariamente la prohibición (de comercializar unproducto, por ejemplo), sino que deben ponderarse las ventajas y des-ventajas de tomar dicha decisión, lo que seguramente llevará a correrciertos riesgos. De esta forma, resulta claro que el principio de pre-caución no conlleva decisiones que no contengan alguna cuota de riesgosocial.

En el Proyecto Principio Precautorio de UICN algunas de estasideas han sido plasmadas. Se señala como pauta 10: “Sea equilibrado.Al aplicar el principio de precaución adopte medidas que sean pro-porcionales a las amenazas potenciales (balance razonable)”. Y, luego,como pauta 11: “Sea equitativo. Considere los costos y beneficiossociales y económicos al aplicar el principio de precaución y cuando

96 NOIVILLE, Du bon gouvernement des riesquescit., p. 76.


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las decisiones afecten negativamente a los pobres o grupos vulnerables,identifique formas de evitar o mitigar el impacto (particular cuidadodebe tenerse cuando una actividad existente o propuesta genera bene-ficios de corto plazo o que se concentran en una minoría o gruposque tienen poder y ventajas económicas y los costos potenciales seimputan al público y comunidades principalmente grupos pobres ovulnerables o se endosan a largo plazo. Cuando sea necesario debeninvertirse recursos para compensar las pérdidas o afianzar formas devida alternativas)”.

Por último, la aplicación del principio de precaución debe integrarsecon los otros principios que se constituyen como pilares dentro de laproblemática ambiental y relativa a la salud humana. Ello ha sidotambién remarcado por el Proyecto Principio Precautorio de UICNque señala como segunda pauta: “Integre el principio precautorio conla aplicación y soporte de otros principios y derechos relevantes (pre-vención, responsabilidad, equidad intergeneracional e intrageneracio-nal, derecho al desarrollo, derecho a vivir en un ambiente sano y losderechos humanos al alimento, agua, salud y vivienda)”.

3) Presupuestos bajo los cuales puederecurrirse al principio de precaución

En el campo de las decisiones sobre riesgos el recurso al principiode precaución para fundar las decisiones relativas a la gestión de riesgosse ha tornado usual.

La utilización de este principio requiere algunos elementos internosque actúan como presupuestos de la decisión precautoria.

En el ámbito de la Unión Europea, la Comunicación de la Comisiónsobre el recurso al Principio de Precaución establece en relación coneste punto cuáles son los factores que desencadenan el recurso al prin-cipio de precaución (punto 5.1). Allí determina:

1) La identificación de los efectos potencialmente peligrosospara locual es condición previa y necesaria la evaluación de los datoscientíficos sobre los riesgos (luego de la determinación de losefectos potencialmente peligrosos que se derivan de un fenómeno,resulta necesario proceder a una evaluación científica);

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2) la evaluación de riesgos97 necesaria antes de decidir si se invocao no el principio de precaución. Se debe realizar esta evaluaciónsiempre que sea posible a partir de datos científicos fiables ydeun razonamiento lógico y, en caso de ser posible, se debe realizarun informe que contenga: a) evaluación del conocimiento existentey de la información disponible; b) exposición de los puntos devista de los científicos sobre la fiabilidad de la evaluación y lasincertidumbres que se mantienen, y c) identificación de los pro-blemas que necesiten una investigación científica más amplia;

3) la incertidumbre científicaque se deriva habitualmente decinco características del método científico, a saber: a) variableescogida; b) medidas realizadas; c) muestras tomadas; d) mo-delos utilizados; e) relación causal empleada, aunque también

97 Según el documento de la Comisión, la “evaluación de riesgos” se componede cuatro elementos: 1) Identificación del peligro (Anexo III: determinar los agentesbiológicos, químicos o físicos que pueden tener efectos adversos. Una nueva sustanciao efecto biológico puede revelarse a través de sus efectos sobre la población –enfer-medad o muerte– o sobre el medioambiente y puede ser posible describir los efectosreales o potenciales sobre la población o el medioambiente antes de que se identifiquela causa de forma indudable). 2) Caracterización del peligro (Anexo III: determinar,en términos cuantitativos o cualitativos, la naturaleza y gravedad de los efectos adversosasociados con los agentes o la actividad que los causa. En esta fase debe establecersela relación entre la cantidad de sustancia peligrosa y el efecto que produce. No obstante,a veces es difícil o imposible probar la relación, por ejemplo, porque el vínculo causalno haya podido determinarse de manera indudable). 3) Evaluación de la exposición(Anexo III: evaluar cuantitativa o cualitativamente la probabilidad de exposición alagente estudiado. Aparte de la información sobre los propios agentes [fuente, distri-bución, concentraciones, características, etc.], se necesitan datos sobre la probabilidadde contaminación o exposición al peligro de la población o el medioambiente). 4)Caracterización del riesgo (Anexo III: corresponde a la estimación cualitativa o cuan-titativa, teniendo en cuenta las incertidumbres inherentes, la probabilidad, la frecuenciay la gravedad de los potenciales efectos adversos que pueden incidir sobre el me-dioambiente o la salud humana. Se establece teniendo en cuenta 1, 2 y 3 y dependede las incertidumbres, variaciones, hipótesis de trabajo y conjeturas que se hayanformulado en cada fase del proceso. Cuando los datos disponibles son inadecuadoso no concluyentes, un planteamiento prudente y cauteloso de la protección del me-dioambiente, la salud o la seguridad podría consistir en optar por la “hipótesis pesi-mista”, la acumulación de dichas hipótesis produce una exageración del riesgo real,pero a la vez infunde cierta seguridad de que no será infravalorado). Los límites delconocimiento científico pueden limitar a cualquiera de los cuatro componentes.


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puede tener relación con: a) la controversia sobre los datosobtenidos; b) la falta de algunos datos pertinentes; c) los ele-mentos cuantitativos o cualitativos del análisis. Asimismo,dicho documento plantea que los evaluadores del riesgo usana menudo algunos elementos de prudencia entre los que des-tacan: a) modelos animales para establecer posibles efectossobre el hombre; b) escalas de peso corporal para compara-ciones entre especies; c) evaluación de una dosis diaria ad-misible para tener en cuenta la variabilidad intra e interes-pecífica; d) no determinar una dosis diaria admisible parasustancias genotóxicas y carcinogénicas; e) tomar como baseel nivel Alara (as low as reasonably achievable, lo más bajoque sea razonablemente posible).

Luego, la misma Comunicación establece las “Directrices para elrecurso al principio de precaución”. Ellas son: 1) una evaluación científicalo más objetiva y completa posible y cuando sea posible, determinandoen cada etapa el grado de incertidumbre científica existente. Esta evalua-ción debe mostrar la amenaza al nivel de protección del medio ambienteo la salud, evaluar las incertidumbres científicas, describir las hipótesisusadas para compensar la falta de datos científicos o estadísticos; 2) unavez realizada esta evaluación científica, puede darse la base para adoptaruna decisión basada en el principio precautorio.

La evaluación de riesgos como instancia fundamental en el procesode toma de decisiones en torno a riesgos inciertos no tiene traducciónposible en el campo judicial si la evaluación de riesgos no ha sidohecha antes. En cambio, si la decisión administrativa “precautoria”viene en revisión y cuenta con una evaluación de riesgos técnicamenteadecuada, el problema para el juez será revisar esa evaluación. Enotras palabras, a través del sistema de pericias científicas podría in-tentarse construir una instancia de revisión de la decisión y tomar unadecisión sustancialmente precautoria; por el contrario, resulta imposiblereproducir la evacuación científica del riesgo en la instancia judicial,lo que deja sólo camino al juez para una decisión procedimentalmenteprecautoria98.

98 Es lo que ocurrió en el caso resuelto por la CCCom. de Santa Fe, “Peralta,Viviana c/Municipalidad de San Jorge y ots. s/Amparo”.

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Esta constatación acerca de los límites institucionales que las prue-bas científicas tienen en el campo judicial perjudica el buen funcio-namiento del principio precautorio, marcando la necesidad imperiosade reformar la regulación de la prueba de expertos, todo lo cual sehace más grave aún cuando, como muchas veces ocurre, la decisiónjudicial precautoria debe tomarse en el marco de un proceso urgentecomo es el amparo99.

4) Principios generales para la decisión precautoria

La Comunicación de la Comisión de la Unión Europea sobre elrecurso al Principio de Precaución señala algunos principios generalesa considerar en su aplicación (punto 6.3), que son generales para cual-quier medida de gestión de riesgos, aunque no se haga referencia auna situación precautoria.

En ese sentido destaca como principios generales de una buenagestión de riesgos los siguientes: a) proporcionalidad con relación alnivel de protección elegido; b) no discriminación, tratando situacionescomparables de similar modo; c) coherencia respecto de decisiones yaadoptadas o que utilizan enfoques similares; d) análisis comparativode las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o dela falta de acción tanto a corto como a mediano y largo plazo, integrandoun análisis económico de costes y beneficios con consideraciones noeconómicas; e) estudio de la evolución científica sometiendo las de-cisiones a un seguimiento científico regular.

5) Los posibles contenidos de la decisión precautoria

También en la Comunicación de la Comisión de la Unión Europeasobre el recurso al Principio de Precaución se señala que existen di-ferentes contenidos en cuanto a las decisiones de tipo precautorias quepueden adoptarse. De hecho en el punto 5.2 plantea la posibilidadalternativa de actuar o no actuar.

La elección entre dichas alternativas es una decisión política quese vincula con el espectro de riesgos socialmente aceptados en un

99 Esta problemática puede observarse en la CFed. de Bahía Blanca, 19-10-2006,“Schroder, Juan c/Invap, S. E. y E. N. s/Amparo”, LexisNexis Nº 35004321.


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lugar y tiempo determinados. Allí se abre un cuadro de “posibles”entre los que se destacan: 1) financiar un proyecto de investigación;2) informar a la población sobre potenciales riesgos; 3) otras medidas.Entre estas “otras medidas” que dispone la Comunicación se podríaincorporar la construcción de canales institucionales que permitan amal-gamar los aportes del ámbito científico con la producción de saberesprovenientes de otros actores sociales relevantes que conocen de latemática por su proximidad, experiencia de vida, tradiciones, etcétera.

6) El carácter provisional de la decisióny la obligación de seguimiento

Una vez que se toma una decisión, la misma debe ser monitoreada.El decisor no puede desentenderse a futuro de la decisión que ha to-mado, sino que, por el contrario, debe seguir los efectos de la mismay si detecta que no son los previstos, debe revisarla automáticamente,modificándola o, incluso, cambiándola por otra decisión en sentidocontrario. Esta obligación de seguimiento de la decisión incluye eldeber de seguir la evolución científico-tecnológica vinculada al pro-blema.

Este carácter provisional es puesto de manifiesto por el ProyectoPrincipio Precautorio de UICN que señaló como pauta 12 para la apli-cación del principio de precaución: “Sea adaptativo. Utilice un enfoquede gestión adaptativa, incluyendo los siguientes elementos medulares:a) Supervisar con indicadores acordados los impactos de las decisionesy medidas de gestión; b) Promover la investigación para aminorar laincertidumbre; c) Garantizar la evaluación periódica de los resultados,extraer lecciones aprendidas, revisar y ajustar; d) Establecer un sistemade control eficiente y efectivo”.

Este enfoque puede verse en la litigación ante la Corte Supremade Justicia de la Nación en el caso “Mendoza” y en particular en laresolución inicial en la causa en junio de 2006 y en la sentencia dictadapor el Juzgado Contencioso Administrativo de Trenque Lauquen, el6 de julio de 2010, en “Florit, Carlos Ariel y otros c/Provincia deBuenos Aires y Aguas Bonaerenses SA s/Amparo” (LexisNexis OnlineNº 70062589).

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7) La reforma de las acciones de tutela inhibitoriapara el funcionamiento precautorio

En otras oportunidades he sostenido que no existen acciones propiasinspiradas en el principio de precaución. El desafío de encontrar lasvías procesales para que “ingrese” el principio de precaución aún estásin resolver en nuestro medio.

La jurisprudencia muestra que existe una búsqueda por parte delos operadores del campo jurídico en el repertorio de acciones de tutelainhibitoria. Así se ha intentado obtener una decisión judicial precautoriaempleando las medidas cautelares, la acción de daño temido, la acciónde amparo.

En todos estos casos los extremos del principio de precauciónhan causado la reforma de los recaudos de funcionamiento de cadauna de estas herramientas procesales de tutela inhibitoria100. En estesentido, creo que provisionalmente pueden dejarse señalados dosaspectos en los cuales el principio precautorio incide: en primerlugar, que la acción de amparo es la que parece tener mayor nivelde plasticidad para trabajar con el principio precautorio y,en se-gundo término, que es necesario construir una agenda adaptativaque lleve a modalizar los requisitos y los límites institucionales dedicha acción para que pueda funcionar lo más adecuadamente posibleel principio precautorio.

e) La influencia de la precaución sobrela función de prevención del daño

El principio de precaución continúa descodificado. Es claro que

100 Acerca del fenómeno de reforma de los presupuestos de procedencia de lasacciones de tutela inhibitoria a causa del principio precautorio puede ampliarse enestudios de casos efectuados en SOZZO, Gonzalo,Riesgos ambientales (Contratoscreadores de riesgos y principio de precaución), en Revista de Derecho Privado yComunitario, Nº 2007-3,Orden público y buenas costumbres, Rubinzal-Culzoni, SantaFe, ps. 503-524, yLa prevención del daño (ensayo desde la mirada de las víasperiféricas), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2008-1,Sociedadconyugal – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 391-421. Luego, pueden ampliarseaspectos teóricos de esta problemática en SOZZO y BERROS,El principio precautoriocit., y Una agenda para el principio precautoriocit., ps. 763 y ss.


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permanece confinado al microsistema ambiental101, en el cual la reglade clausura del microsistema102 lo contiene aunque con excepcio-nes103.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 no estableceexpresamente que la función precautoria sea una función de la res-ponsabilidad civil, ni que se trate de un principio de Derecho Privado–que hubieran sido dos regulaciones plausibles–. Existen ami modode ver dos órdenes de razones atendibles para su no consagración:(a) las críticas que se vienen formulando al principio de precaución,y (b) la falta de madurez respecto de la aplicación del principio enel campo judicial y su prácticamente nulo empleo como directrizpara la organización de la decisión política en torno a riesgos.

Aun siendo microsistémico, si los operadores del campo legal asu-men que es necesario integrar el sistema de Derecho Privado complejocon una pluralidad de fuentes a partir de la idea de “diálogo de fuentes”,tal como plantea el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012(arts. 1º, 2º y 3º), entre ellas las leyes microsistémicas (art. 1709), elprincipio precautorio debería ser considerado en: (a) las decisionessobre daños ambientales indirectos a la salud humana; (b) las decisionesque involucren el principio de consumo sustentable; (c) los casos dedaños ambientales directos.

Si bien la precaución no puede transformarse en una función delsistema de responsabilidad civil, su contacto con la función preven-tiva seguiráin crescendoen la práctica y debería enriquecer la pre-vención primaria del daño y la función preventiva de la responsa-bilidad civil.

Esta zona de contacto debe generar con el tiempo: (1) Una nuevadogmática sustancial de la prevención, delimitándola mejor de la pre-caución, y fundamentalmente reformando tecnologías que forman parte

101 Sobre la calificación del “Derecho Ambiental” como microsistema, vid., LO-RENZETTI, Ricardo,Teoría de la decisión judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006,p. 42.

102 Los microsistemas producen una apertura selectiva hacia el sistema general,es decir que se “abren” a la incorporación de elementos del sistema a partir de suspropios principios con los cuales los elementos importados deben ser compatibles.

103 Me refiero a las aperturas en las cuales el microsistema exporta soluciones;en el caso del Derecho Ambiental, vía el principio de integración.

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del dispositivo de prevención del daño: (a) creando deberes de infor-mación con objetivo precautorio; (b) creando obligaciones de seguirinvestigando con fines precautorios; (c) generando obligaciones de se-guimiento (traza de productos, monitoreos ambientales) con funda-mento precautorio. (2) Una nueva dogmática procesal de la prevencióndel daño en la que se recojan las reformas de los presupuestos defuncionamiento de las acciones de tutela inhibitoria.

Tercera Parte – El Derecho de Daños dialógico

He mostrado cómo la agregación de funciones a la responsabilidadcivil responde a una lucha entre programas políticos; que esos pro-gramas políticos no han logrado perforar los presupuestos políticos yepistemológicos de la primera responsabilidad civil, y que como con-secuencia de ello la introducción de nuevas funciones genera una con-tradicción en los planos políticos y epistemológicos que sólo se intentasalvar mediante la fórmula de delimitar técnicamente campos de fun-cionamiento diferenciados de cada función (el Derecho de Daños comomosaico) y no da cuenta de qué es lo que tienen en común las diferentesfunciones, pues es evidente que el daño no es ya el eje104ni se establecenreglas que permitan el diálogo.

El problema que subsiste es que esta polifuncionalidad importaasumir primero nuevos paradigmas de sociedad, de ciencia y de De-recho. Esto no se ha hecho; no ha existido una reflexión adecuada eneste punto, como consecuencia de lo cual la coexistencia entre dispo-sitivos provenientes de los diferentes paradigmas que subyacen a lasdistintas funciones no se encuentra regulada. La aspiración sería quizáque el Derecho de Daños absorbiera estos nuevos modelos de modoreflexivo. Por ello, la introducción de estas funciones en el Proyectode Código Civil y Comercial 2012 debería propulsar la reflexión y laconstrucción de prácticas acordes con la complejidad que la coexis-tencia de estos diferentes paradigmas implica. La clave para ello esel diálogo de las fuentes.

104 Como expliqué, la problemática social de la función reparatoria es el dañoderivado del “accidente”; la problemática social de la función preventiva es el “riesgo”,y la problemática social de la función precautoria es la “incertidumbre”.


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1. Un Derecho de Daños dialógico paraun Derecho de Daños más plural

¿Pueden estas concepciones que aparecen sedimentadas en el“Derecho de Daños” y separadas en sectores delimitados técnica-mente entrar en un diálogo que progresivamente permita construiruna base más común? En otras palabras, ¿es posible un Derechode Daños dialógico en el camino hacia un Derecho de Daños máspluralista?

Desde mi perspectiva, el Proyecto de Código Civil y Comercialde 2012 ofrece tres canales (que se encuentran íntimamente vinculados)para desarrollar a mediano y largo plazo este objetivo: a) la constitu-cionalización; b) la humanización, y c) el diálogo de fuentes.

La coexistencia de las diferentes racionalidades que subyacen encada una de las funciones de la responsabilidad civil establecidas enel Proyecto de 2012 puede entrar en diálogo a partir de los conflictosde derechos fundamentales. El campo de estos conflictos de derechosfundamentales podría transformarse en el campo de diálogo entre lasconcepciones que subyacen a cada función.

La constitucionalización del Derecho Privado105 y su humaniza-ción106, que marca a fuego el nuevo Proyecto de Código Civil comosu carácter central, ofrecen todos los elementos que son necesariospara construir ese ámbito de diálogo que son los conflictos de de-rechos fundamentales.

Por su parte, el “diálogo de fuentes”107 es un canal central paralograr un Derecho de Daños más común. La tesis del diálogo de fuentesconstituye un mecanismo alternativo a las reglas modernas de resolu-

105 IRTI, Natalino,La edad de la descodificación, Bosch, Barcelona, 1992; LO-RENZETTI, Normas fundamentales de Derecho Privadocit., y Teoría de la decisiónjudicial cit.

106 Amplío en SOZZO, Gonzalo,La humanización del Derecho del Consumidor,en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2012-1,Eficacia de los derechosde los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 437 y ss.

107 LIMA MARQUES, Cláudia,Superação das antinomias pelo dialogo das fonteso modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e oCódigo Civil de 2002, en Revista de Direito do Consumidor, julio 2004, vol. 51,p. 34.

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ción de antinomias. Según el diálogo de fuentes el sistema es complejoproducto de la convivencia de diferentes racionalidades, por ello unasreglas que frente al conflicto hicieran prevalecer una por sobre lasotras equivale a una pérdida de riqueza por disminución de la diver-sidad. Por ello de lo que se trata es de establecer reglas que frente alconflicto de normas manden al operador del campo legal a hacer unaactividad de integración de las diferentes fuentes en las que se en-cuentran las reglas en conflicto. Para un Derecho Privado que pordécadas logró sus mayores avances en el campo de las leyes micro-sistémicas, el diálogo con esas fuentes es vital.

A mi modo de ver, la arquitectura que introduce el Proyecto de2012 para el tratamiento de la responsabilidad civil permite desarrollardos estrategias futuras que deberían combinarse con los canales: (1)lo que llamo la estrategia de hibridación, que consiste en identificarcampos problemáticos y conflictivos, verbigracia, los riesgos del de-sarrollo108, los productos transgénicos, los daños masivos, y (2) la es-trategia democrática, que consiste en acercar la experiencia de la arenade los conflictos y crisis generados en controversias científicas al campode la reforma del Derecho de Daños.

Por ello es necesario enfrentar la tarea de la teorización de la con-vivencia de diferentes racionalidades dentro del campo del Derechode Daños construyendo un modelo jurídico dialógico para este campo;esto permitiría la coexistencia reflexiva de reglas destinadas a la re-paración, otras dirigidas hacia la prevención y otras apuntadas a diseñarla precaución. El objetivo final debería ser éste.

Hay un paso que está dado: contemporáneamente se asume que elDerecho de Daños Ambiental es un microsistema que presenta unafisonomía insular cohesionada por el programa constitucional; este pro-

108 Por ejemplo, estoy convencido de que el principio de precaución debe poderser aplicado al campo del Derecho del Consumidor y, en especial, al problema delos riesgos del desarrollo. Pero existen obstáculos técnicos objetivos. En efecto, elproblema teórico que enfrenta el principio de precaución para su generalización enel campo del Derecho de Daños y del Derecho del Consumidor es la noción mismade daño. Es que el daño eventual no es daño, de modo que este presupuesto esencialdel Derecho de Daños exige una condición básica que no se encuentra presente enel principio de precaución.


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ceso teórico puede y debe ser profundizado, pues no explica la posi-bilidad de exportación de regulaciones propias de un microsistema delDerecho de Daños hacia otros microsistemas o al sistema general.

En el tiempo del mientras tanto pienso que la estrategia para estaprofundización debe ser aislar algunas problemáticas en el sentido antesexpuesto de reconocer su hibridez. Finalmente, la sedimentación de res-puestas regulatorias obtenidas mediante este método de problematizaciónarrojará un nuevo sistema. Pienso que la tarea es repensar las institucionesjurídicas para dar respuesta a los problemas actuales como, por ejemplo,el de los riesgos del desarrollo. Ello exige: en primer lugar, una agendateórica que incluye una tarea dogmática, por ejemplo, desarrollando laidea de flexibilización del principio de causalidad, reglamentando lascondiciones para su funcionamiento y refundando el deber de informacióny generando una teoría para la articulación interna de las diferentesracionalidades en el Derecho de Daños; en segundo término, exige crea-tividad, entendida como incorporación de nuevas herramientas regulato-rias: así podría ser de utilidad a fin de regular los riesgos del desarrollopromover reglas jurídicas que propulsen la investigación y vigilanciaestatal a través de organismos descentralizados e independientes, lo cualen países como Argentina implica recobrar las capacidades técnicas per-didas a través de la reincorporación de recursos humanos, haciendo másdemocrática la toma de decisiones, lo cual entre otras medidas puedelograrse, por ejemplo, construyendo mecanismos de participación de laciudadanía, verbigracia, a través de la regulación de procedimientos le-gislativos de toma de decisiones sobre problemas vinculados, en los cualesse recurra a las consultas populares o a las audiencias públicas. En Ar-gentina pienso que es esencial una agenda institucional y finalmente serequiere de un cambio epistemológico que conlleve focalizar los proble-mas sociales por parte del Derecho como tales y los sustraiga, al mismotiempo, de las racionalidades de tal o cual parte de las regulacionesjurídicas establecidas. Esta tarea excede al antiguo Derecho de Dañospero no al Derecho.

2. La hibridación como estrategia de refundación

En otros trabajos anteriores he mostrado cómo las fuerzas sociales

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que apoyan un proyecto individualizador emplean como estrategia paraintroducir instituciones jurídicas funcionales a dicho programa la es-trategia de la hibridación109. Aquí propongo apropiar a favor de unprograma que no es el programa liberal esta estrategia.

Por ejemplo, una estrategia viable para repensar el problema podríaser considerar que los riesgos del desarrollo son un híbrido, que noreconoce provenir del Derecho de Daños, del Derecho Ambiental, nidel Derecho del Consumidor y que puede, eventualmente, poner enpeligro el medio ambiente o directamente la salud del consumidor. Esdecir, simplemente como una situación social problemática que debeser abordada por la regulación jurídica.

De esta forma convertimos la estrategia hibridadora110 en unaherramienta para un proyecto progresista. Esta estrategia consiste enconsiderar un determinado problema como un híbrido, es decir, sinque “pertenezca” a una disciplina en particular al interior del campolegal.

Esta perspectiva se centrará en la consideración de los problemasmás que en los temas. La ausencia hasta ahora de este punto de vistaque parte de los problemas lleva a debates ineficientes del mismoproblema, ya que es analizado por diferentes especialistas de diferentessectores del campo jurídico sin que exista comunicación entre los ar-gumentos y resultados a los que llegan unos y otros. Existe una ten-dencia de una importante parte de los estudios jurídicos a ocuparsede problemas del sistema jurídico, problemas técnicos, cada vez máscomplejos y detallados. Se produce así una disociación entre las si-tuaciones sociales problemáticas y los denominados problemas jurídi-cos. Los hombres del Derecho, en vez de tratar de traducir en términosjurídicos los problemas sociales o establecer vínculos entre ambos tiposde problemas, tienden a identificar como problemas complejos arte-factos técnicos que muchas veces tienen nula o poca incidencia social.

109 SOZZO, Gonzalo,La renegociación como estrategia democratizadora de lateoría contractual, en revistaIsonomía, Nº 23, octubre de 2005, Itam, México, DF,p. 145.

110 La hibridación como estrategia no se vincula con la idea de un sector de lossciences studiesacerca de la existencia de híbridos. La hibridación como estrategiasí se vincula con la reconstrucción de los sistemas a partir de los problemas.


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Ejemplos que implican al “Derecho de Daños” sobran. Es bastanteevidente que lo que en el ámbito del Derecho Ambiental se trabajacomo el problema de los OGM, y que también es analizado y teorizadoen el sector del Derecho alimentario y en el campo del Derecho Agrario,son estudiados por quienes se ocupan de la relación “Derecho y ciencia”y se vinculan con lo que en el Derecho del Consumidor se denomina“riesgos del desarrollo”111.

Este enfoque transversal tiene ventajas adicionales: permite el diá-logo transdisciplinar dentro del campo jurídico112, sin generar resis-tencias sectoriales y visiones parciales; al mismo tiempo que facilitaque un problema pueda ser teorizado y regulado luego disponiéndosecomo caja de herramientas de toda la riqueza que el conjunto de laTeoría del Derecho es capaz de aportar.

3. La construcción de un Derecho de Dañoscolectivo como estrategia refundadora

Una estrategia de refundación del Derecho de Daños pasa por asumirque ciertos daños constituyen problemas sociales vinculados a las es-tructuras sociales profundas de las sociedades contemporáneas y que,por tanto, deben ser tratados como problemas colectivos.

Esta estrategia es competitiva con la estrategia reindividualizadoraque procura que todos los problemas sociales vinculados a daños yriesgos sean regulados individualmente.

Esta estrategia es particularmente sensible a los daños a bienescomunes y a los denominados “daños masivos”. Es que si se trata dedaños “colectivos” la decisión en torno a los mismos debe consecuen-temente estar dotada de rasgos colectivos.

Esta estrategia exige “democratizar la democracia” en el sentidode introducir reformas de democracia participativa que “abran” lasdecisiones tanto en el plano judicial como del Poder Ejecutivo hacia

111 No se debe confundir esta propuesta con señalar que el Derecho de Dañostiene sus avances en el campo de su parte especial; serán los problemas, no los casosespeciales los que harán avanzar el Derecho de Daños.

112 Es decir, mediante grupos de investigación en los que estén presentes espe-cialistas de distintas disciplinas legales.

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actores sociales que tradicionalmente no tienen cabida en el procesode toma de decisiones113.

4. Traducir la visión de la ciencia contemporánea

Como señalé, el Derecho de Daños se basa en una concepción deciencia lineal y determinista, respecto de la cual tiene una confianzaabsoluta. Por ejemplo, el Derecho de Daños moderno parte de la ideade que la relación causal es establecida científicamente. La prueba delrol central que la idea de relación causal ocupa en el campo del Derechode Daños –pese a que se han elaborado diferentes intentos en la dog-mática jurídica por elaborar teorías alternativas que morigeren o fle-xibilicen la idea de causalidad– es el rigor con que los tribunales con-tinúan apreciando el problema causal en los casos concretos, exigiendola prueba de esta vinculación causal al damnificado allí cuando la leyno invierte la cuestión probatoria estableciendo una presunción legalde causalidad y la resistencia a admitir las pruebas de la “causalidaden abstracto” mediante estadísticas o relevamientos epidemiológicosgenerales.

Esta dependencia de la ciencia moderna se observa en tres temasespecíficos del Derecho de Daños: (1) los casos que caen en elcampo del caso fortuito y la fuerza mayor son un derivado de laimpotencia de la ciencia; (2) la idea de “certeza del daño” queconstituye el principal requisito del también principal presupuestode la responsabilidad civil y que obliga a diferenciar daño ciertode daño eventual; (3) la idea de causalidad adecuada que exige quese pueda señalar, efectuando una prognosis póstuma, que un deter-minado hecho generó el daño.

La ciencia en el ínterin ha cambiado –si fue alguna vez diferente–,“ciencia incierta”, “ciencia posnormal”, “ciencia parlamentaria”. Sinembargo, el Derecho moderno y, en lo que aquí respecta, el Derechode Daños sigue manteniendo vigente el mismo imaginario social dela ciencia.

113 Amplío en SOZZO, Gonzalo,Las víctimas del daño ambiental (la construcciónjurídica de una nueva subjetividad, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2011-1,Daño ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 61 y ss.


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Para Ulrich Beck el dique de contención para evitar que exista unacantidad inconmensurable de riesgos es la idea de causalidad114. La ideade causalidad es, en realidad, en un contexto como el de la sociedad delriesgo, en el cual es prácticamente imposible establecer esas causalidades,un mecanismo para que ciertos riesgos no sean reconocidos como tales115.El recurso que hace la ciencia moderna a la idea de “valores límite detolerancia” termina por excluir ciertos riesgos que en realidad existen;los valores de tolerancia sirven “para evitar lo peor”, es decir, la conta-minación total, pero “suponen un carta blanca para envenenar un poco ala naturaleza y al hombre”, así “el poco de envenenamiento devienenormalidad”, “posibilitan una acción duradera de envenenamiento colec-tivo normalizado”116. Ulrich Beck denuncia los vacíos, los silencios enlos valores mínimos de tolerancia; señala que es un cinismo la fijaciónindividual. Cada elaboración de un valor límite de tolerancia se basa endos conclusiones falsas, la primera es que se experimenta sobre animalesy las conclusiones se aplican a los seres humanos cuando, en realidad,tienen diferentes niveles de resistencia y, en segundo lugar, en que “losefectos para las personas sólo pueden estudiarse con fidelidad, en defi-nitiva, en las personas” lo que no ocurre en teoría, pero sí en la realidad:se experimenta cuando consumen.

La herramienta técnica que quizá más claramente asume esta nuevaconcepción sobre la ciencia es el principio precautorio. Por ello parapermitir operar con el principio precautorio el Derecho de Daños debereconfigurarse. Esto es un paso necesario que debe darse; no bastacon simplemente afirmar que el principio de precaución puede operardirecta e inmediatamente en el campo del Derecho de Daños.

Un Derecho de Daños pluralista es posible; para ello quizá puedacomenzarse por la idea de que el Derecho de Daños forma parte deun sistema general que se ha constitucionalizado y que al mismo tiempoexisten microsistemas como el del daño ambiental, el daño a los con-sumidores, etcétera, que han derogado partes de su regulación originariapara sus ámbitos de aplicación específicos. También hay tareas im-

114 BECK, La sociedad del riesgocit., p. 70.115 BECK, La sociedad del riesgocit.116 BECK, La sociedad del riesgocit.

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prorrogables: es necesario regular las reglas de comunicación internasentre estos microsistemas.

5. El post-Derecho de Daños

El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 coloca al día elDerecho de Daños actualizando la ley de acuerdo con los consensosalcanzados por la doctrina y la jurisprudencia.

Esta actualización, sumada a la constitucionalización y humaniza-ción del Derecho Privado que produce el Proyecto de 2012, y a larecepción de la tesis del diálogo de las fuentes, posiciona al Derechode Daños argentino en las puertas de una nueva era que provisional-mente quizá pueda denominarse post-Derecho de Daños.

Será una suerte de tiempo de mientras tanto o de transición, en elcual los operadores del campo legal deberán ejercer el diálogo paralo cual deberán asumir la complejidad e implementar las técnicas dediálogo de fuentes y juicios de ponderación a partir de las normasfundamentales.

Por ello, este Proyecto de Código –como siempre– es una obraincompleta que encierra un hermoso desafío y así debería ser observaday esperada por los operadores del campo legal.


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