Apuntes Sucesorio

7/31/2019 Apuntes Sucesorio

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DERECHO SUCESORIO

CRISTIN BOETSCH GILLET

SEGUNDO SEMESTREAO 2007


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A. PARTEGENERAL

I. IDEAS GENERALES YDEFINICIONES1. Concepto de Derecho Sucesorio.

En Derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o parte delpatrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por eldifunto o la ley.

La existencia de la sucesin por causa de muerte encuentra su justificacin en el hechoque durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie derelaciones jurdicas que de extinguirse por la muerte de su titular creara fuertes

perturbaciones en el trfico jurdico, toda vez que implicara que los acreedores seencontraran en una constante incertidumbre relativa a la vigencia de sus crditos.

De este modo la sucesin por causa de muerte se constituye en una verdaderasubrogacin personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posicinque el causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del trfico jurdico.

2. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que sealael art. 588.

Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951 se puede decir que es un modo deadquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de susderechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies ocuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado.

(a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque elderecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.

Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que

pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena eldominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la nicaforma de acreditar el dominio es llegar a la prescripcin, evitando as la llamda pruebadiablica.


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En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica elcontenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza nien sus efectos.

(b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza

ningn sacrificio econmico para percibir la asignacin, sino que le reporta unbeneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen deuna contraprestacin.

Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendrventaja econmica alguna.

(c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de lapersona el hecho que trae consigo la transmisin del patrimonio.

(d) Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular(artculos 951, 1907 y 1104).

3. Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte.

La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como losderechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una yotra clase, que la ley declara intransmisibles.

4. Derechos intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmitenciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte desu titular.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2); se extingue con lamuerte del usufructuario (art. 806).

El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que elusufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son susceptibles detransferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antesde la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762).Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, quefallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492).


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d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pediralimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modoalguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para laspensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa deingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivohaya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales ca-sos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos.

f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosaprestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no puedesuspenderse o diferirse (arts. 2180 N 1 y 2186).

g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino lamuerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y2279).

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad.La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se hayaconvenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmitenlos derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales al tiempo desaberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las pr-didas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105).

i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5).Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art.2169).

5. Obligaciones intransmisibles.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estnobligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y parasus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales deldeudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea in-diferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no loser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo


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terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice oempresario (art. 2005).

b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros deuna corporacin, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporacin

pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a losherederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligadoexpresamente.

c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total dela deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de ladeuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

6. Sucesin testamentaria e intestada.

Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa demuerte requiere un ttulo.

El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de untestamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin-testato" (art. 952).

Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada esobra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato esobra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder aldifunto.

La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando estavoluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que nolleg a expresarse.

7. Sucesin parte testada y parte intestada.

El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede serparte testamentaria, y parte intestada".

Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que elresto pertenezca a sus herederos abintestato.

8. Asignaciones por causa de muerte.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la deno-minacin genrica de asignaciones.


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"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de unapersona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).

El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa demuerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).

La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc. 3).

Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin; tambin se lellama de cuiusque deriva de la frase de cuius successione agitur.

9. Sucesin a ttulo universal o singular.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulosingular".

La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-vidualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es attulo universal.

El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en to-dos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como lamitad, tercio o quinto".

Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o ge-nricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.

El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una o msespecies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies in-determinadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,cuarenta fanegas de trigo".

10. Asignaciones a ttulo universal o singular.

Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asig-naciones a ttulo singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o unacuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadasgenricamente.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asigna-ciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.


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11. Asignatarios a ttulo universal o singular.

El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el asignatario delegado o a ttulo singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente alcontenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que eltestador le haya atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituyelegados, no existen legatarios abintestato.

12. Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. Elheredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante ouna cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o msespecies indeterminadas de cierto gnero;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, suspatrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o deseparacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, noes un continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que stetena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o

deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-que le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente laobligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de losherederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatarioadquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpocierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un

crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efectala entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia ,desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la


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muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada enel heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene loselementos de la posesin, esto es, el corpusy el animus;

f) La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al le-

gatario, y

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo portestamento.

II.APERTURA DE LASUCESINYDELACIN DE LASASIGNACIONES

1. Concepto de apertura de la sucesin

La adquisicin de una asignacin por causa de muerte no se produce en un soloinstante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentosjurdicamente diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesin, contina con ladelacin de la asignacin y culmina con la aceptacin de la asignacin (o bien se frustracon la repudiacin).

La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de unapersona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. Tambin se le

define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bieneshereditarios y se los transmite en propiedad,

2. Causas de la apertura de la sucesin.

La sucesin se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.

Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que hadesaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desapare-cido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84).Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a lacondicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso deverdadera muerte (art. 91).


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El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en unmismo acontecimiento sin poderse determinar quien muri primero est resueltoexpresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismotiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas suceder a la otra (art. 958).

3. Momento de la apertura de la sucesin.

El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al momentode su muerte".

Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisitoesencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808).

4. Importancia del momento de la apertura de la sucesin.

El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia pordiversos motivos.

a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles parasuceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y te-ner, en suma, vocacin para suceder.

As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo deabrirse la sucesin";

b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que sern,

lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del actode particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutadosentre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas sobre que recaenle son ms tarde adjudicadas;

d) Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de especieo cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente aquel enque la sucesin se abre (art. 1239);

e) La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes altiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a sumuerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de lasleyes).


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Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan cuando seotorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir eltestador" (art. 19 de la misma ley).

5. Lugar de la apertura de la sucesin.

El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su muer-te, "en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". Cabe sealarque el ltimo domicilio del causante no coincide necesariamente con el lugar delfallecimiento. Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden pblico y porende no puede ser modificada por el testador.

El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residenciaacompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La meraresidencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio enotra parte (art. 68).

Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, eldomicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el de su padre,madre o guardador (art. 72).

La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en "los casos expresamenteexceptuados".

La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido,

declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesin en el ltimodomicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

6. Importancia del lugar de la apertura de la sucesin.

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir enlos procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.

La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo do-micilio del testador (art. 1009).

El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin deinventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos,validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo Orgnico deTribunales).

Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en elextranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia de-


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ber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en eldomicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149 delCdigo Orgnico de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige, como se

ver en seguida.

7. Ley que rige la sucesin.

7.1 Regla General

Existen distintos sistemas para determinar que ley regir la sucesin. As, algunaslegislaciones atienden a la nacionalidad del causante y otras al lugar en el cual seencuentran los bienes. Nuestra legislacin sigui un sistema diverso, ya que en virtuddel inc. 2 del art. 955 prescribe: "La sucesin se regla por la ley del domicilio en que seabre; salvas las excepciones legales".

El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla lex rei sitae del art. 16 queestablece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueossean extranjeros y no residan en Chile.

Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los bienessituados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. Nosucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a lasleyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo do-micilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha

abierto en el extranjero.

Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando losconflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. Desde un punto de vista delderecho Internacional Privado, es una norma de conflicto (en oposicin a las normasde polica y a las normas materiales), debido a que si bien reconoce el elementointernacional del caso, no lo soluciona directamente, entregando la decisin de fondoacerca del mismo al derecho que aparece ms vinculado con la situacin planteada.

7.2Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio

Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, "salvas lasexcepciones legales".

Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte presunta y, paralos efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.


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7.2.1 Regla del N 2 del art. 15

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, noobstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a "las obligaciones yderechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y

parientes chilenos".

Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de familia esel derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de estepas.

La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesindel chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo por la leyextranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del art. 955, inc. 2.

Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la existenciade bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la fuerza de lascosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada probablemente podrn reclamar losparientes chilenos.

7.2.2 Regla del art. 998

El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el casodel causante extranjero que deja parientes chilenos.

Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1: "En la

sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de laRepblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos dere-chos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de unchileno".

La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento delextranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes querigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero tena al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del

territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre "dentro" de Chile no puede caberla menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.

La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesin seabre fuera del territorio de la Repblica".

La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "loschilenos", y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les cabran


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en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera abierto enChile.

El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes enChile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en

una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrn pedir que se lesadjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les correspondaen la sucesin del extranjero" (art. 998, inc. 2).

Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesindel extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados enChile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.

Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesin en el ex-tranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley chilena les acuerda,como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 3 previene: "Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin deun chileno que deja bienes en pas extranjero".

Finalmente cabe sealar a este respecto que en doctrina se ha suscitado una discusinacerca de si la norma en estudio es o no aplicable a las sucesiones testamentarias. Acontinuacin se sealan las principales corrientes de opinin con sus respectivosfundamentos:

- Hay quienes opinan que en el caso de las sucesiones testadas siempre se aplicar

el art. 955, esto es la ley del ltimo domicilio del causante.

- Algunos autores, como Claro Solar, entienden la norma no es aplicable a lasucesin testada, sealando al efecto que los parientes chilenos debern ejercer laaccin de reforma de testamento;

- La mayora piensa que pese a la omisin del art. 998, igual se aplicara a lassucesiones testamentarias debido a que este vaco legal debe ser llenado por la equidadnatural y el espritu general de la legislacin, que precisamente estara contenido en elart. 998.

7.2.3 Otras excepciones legales

Las dems excepciones legales son de menor importancia.

(a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimodomicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);


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(b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia,se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva de laherencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando enconsideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).

8. La delacin

Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que defineel arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley aaceptarla o repudiarla". Delacin es una palabra que proviene verbo latino deferir,que significa poner delante de una persona para que diga si quiere o no.

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcinde aceptar o repudiar. As, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatariopuede aceptar o repudiar libremente".

De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y especfico a fin deque manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin. En otras palabras, naceun derecho potestativo de opcin, que en doctrina se denomina jus delationis, elcual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisin.

9. Momento en que opera la delacin.

9.1 Regla General: Asignaciones no sujetas a condicin.

En este caso, que es la regla general, la delacin de las asignaciones coincide, por regla

general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muertedel causante.

Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simplesy, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesintestamentaria.

9.2 Excepcin: Asignaciones sujetas a condicin.

En este caso rige el art. 956, inc. 2, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al

heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si elheredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse lacondicin, si el llamamiento es condicional".

9.3 Contraexcepcin: Condicin suspensiva negativa y meramente potestativa delasignatario.


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La excepcin no tiene lugar si la condicin suspensiva es negativa y meramentepotestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntaddel asignatario" (art. 956, inc. 3). Por ejemplo: instituyo heredero a Juan si no se va deChile.

Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho quedepende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida lacondicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre elllamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que hayarecibido.

El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento dela muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosaasignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".

Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientraspenda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", laasignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aadeque, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedrocuando se cumpla la condicin.

III.EL DERECHO DE HERENCIA

1. Concepto.

Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente lanecesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular ycontine la personalidad del difunto.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto,involucra todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.La herencia es una universalidad jurdica -universitas-que comprende derechos y deudas,

elementos activos y pasivos.Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho realque consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio delcausante o en una cuota de l.

2. Caractersticas del derecho real de herencia


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2.1 El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al dedominio, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, por-que el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal genera una accin real oponible erga omnes:la accinde peticin de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar suderecho de herencia en contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia.

Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes quecomprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que ste ltimo tiene porobjeto una universalidad jurdica (el patrimonio del causante) y no los bienes que laforman.

2.2 La herencia constituye una universalidad jurdica.

Como se sabe, las universalidades jurdicas se caracterizan porque es un continentedifiere de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen.Mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurdica que esun atributo de la personalidad.

Una vez que se produce la muerte, opera la sucesin por causa de muerte y nace elderecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o unacuota de l.

2.3 El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, producindose de estemodo una indivisin entre los diversos herederos, a la cual se le pone trmino con laparticin o liquidacin de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de laparticin, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

3. Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte.

En el Derecho romano una vez producida la delacin de la herencia naca para el

heredero el derecho de opcin de aceptar o repudiar. De este modo el herederoadquira la herencia en virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederosnecesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca depleno derecho.

Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs: laadquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al heredero se leotorgaba una calidad provisional de sucesor. En un sistema en que la adquisicin se


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produce ipso jure no debiera hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de laherencia, por ende Qu alcance tiene la aceptacin en este sistema? En este caso elheredero que acepta expresa su intencin de "permanecer" heredero. Como dice unautor, "la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar". En otros trminos, laaceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace

definitiva e irrevocable.

En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia en la doctrina nacionalacerca de cual sistema fue el finalmente escogido por el Cdigo Civil Chileno:

- Hay autores y fallos que estiman que el Cdigo sigui el sistema germnico enrazn de lo siguiente: (i) ste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello,esto es el Cdigo Civil francs y; (ii) as lo reconoceran los arts. 688 y 722 queconfieren a los herederos la posesin legal de la herencia.

- Sin embargo existen poderosas razones para sealar que en verdad nuestroCdigo Civil sigui el sistema germnico; as lo demostraran el art. 1233 que estableceque estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia,el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptacin o repudiacin hasta elmomento de la delacin, el art. 1240 que reconoce la institucin de la herencia yacenterespecto de la sucesin abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 encuanto consagra el derecho de transmisin.

4. La posesin de la herencia

La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los

bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo quepodramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.

4.1 Posesin legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art. 722dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no

haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento de deferirse laherencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;pero esta posesin legal".

La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo laconcurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin,vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elementointelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus.


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Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga elcorpusy, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

4.2 Posesin real o material

Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador.Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpusy animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en unofalso.

Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos delverdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica delheredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo deseor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia porprescripcin.

4.3 Posesin efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesaly original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicialo administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal,fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino querequiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o resolucin de la Direccin

Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin (en el caso desucesin intestada).

El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es unaresolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.

La posesin efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber:- sirve para conservar la historia de la propiedad raz por su inscripcin en elConservador de Bienes Races;- da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia;

- desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos ypor ende a quienes se les aplicar el impuesto a la herencia.

Antiguamente exista una sola clase de posesin efectiva, la cual era tramitada ante lostribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictacin de la Ley 19.903 de 10 deoctubre de 2003, existen dos clases de posesin efectiva:(i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a lasdisposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;


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(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas enel extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artculos877 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil con sus modificaciones.

5. Adquisicin de la herencia por otros medios.

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por laprescripcin.

5.1 Adquisicin de la herencia por tradicin.

Hay tradicin del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecidoel causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota deella. Como puede observarse, la tradicin del derecho de herencia no comprende bienesdeterminados, sino que la universalidad jurdica que es la herencia.

La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone elfallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. Elderecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesinfutura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);

Ahora bien Cmo se realiza la tradicin? Al estar frente a una universalidad jurdica,no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos dela tradicin el que existan bienes races, en el sentido que no ser necesaria lainscripcin. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradicin debienes muebles, en la cual basta una simple entrega simblica.

El principal efecto de esta tradicin consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugarjurdico que tena el cedente, por lo que puede solicitar la posesin efectiva, la particinde bienes, ejercer la accin de peticin de herencia y de reforma de testamento, etc.

Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia attulo oneroso el cedente slo se hace responsable de su calidad de heredero pero no dela existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.

5.2 Adquisicin de la herencia por prescripcin.

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.

La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de posesin(art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesinefectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que le concedela posesin efectiva le sirve de justo ttulo.


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IV.INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, hade ser capaz y digno de suceder.

A.INCAPACIDADES PARA SUCEDER.

1. Concepto.

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad paraadquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personascarecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capazde suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".

Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepcionesa la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

2. La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le estvedado adquirir por sucesin por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para sertitular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

3. Incapacidad absoluta y relativa.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda

persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinadocausante.

4. Incapacidades absolutas.

4.1Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de


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abrirse la sucesin".

Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo delfallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existiro no existen aun cuando la sucesin se abre.

La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse lasucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece conanterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sussucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleciel causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. nicamentesucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn losque nazcan con posterioridad.

Laregla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas ex-cepciones dicen relacin con:

a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;b) Las personas cuya existencia se espera;c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;d) Las asignaciones condicionales, ye) El derecho de transmisin.a) Personas concebidas al abrirse la sucesin.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criaturacompletamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede

suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspensohasta que el nacimiento se efecte (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar en el gocede los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien seaporque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse


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completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar"como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de quese efecte el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia

"legal".

Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin.Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da delnacimiento.

De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus delfallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido altiempo de abrirse la sucesin.

b) Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo deabrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3).

La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero, comola incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 previene quees menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos subsiguientesa la apertura de la sucesin".

Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y Maray sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4, previene que "valdrn con la misma limitacin las asignacionesofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo prestano haya existido al momento de la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un

evidente propsito de bien comn.La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido elinciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo,contado desde el fallecimiento del causante.

Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse lasucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.


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La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio determinala persona del asignatario.

Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de

que se preste el servicio sealado por el testador.

d) Asignaciones condicionales.

Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es bastanteque el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; "ser tambin precisoexistir en el momento de cumplirse la condicin" (art. 962, inc. 2).

Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignacinningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite derecho alguno"(art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba adquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisin.

Seala el art. 962 una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el caso de quese suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse lasucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1).

La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del

primer causante al transmitente y de ste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante;pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por suparte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye unaaplicacin fiel de los principios generales.

4.2 Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremioso establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho.El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.


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A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. Laincapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin detales, sino de la falta de personalidad jurdica.

- Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse

Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de unanueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la asignacin tuvierepor objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarsela aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".

El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; perocomo la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica,autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.

La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurdica que secree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin modal.

5. Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;2. Al confesor del causante, y3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

5.1 Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmentepor el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado conella un matrimonio que produzca efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la personacon quien delinqui y no a otra persona;

Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, nomenclatura que nocontempla el Cdigo Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos dedaado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos. De este modo eldaado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que


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existe slo subsiste este ltimo como delito que pudiere motivar una condena (art. 375del Cdigo Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad quedareducida al condenado por incesto con el causante.

De conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contrado un matrimonio

vlido con el causante. Sin embargo, dicha causal de exoneracin no puede teneraplicacin pues, quienes estn en situacin incestuosa mal pueden contraer matrimonio,al existir impedimento legal para ello.

5.2 Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", esincapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltimaenfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni laorden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad oafinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libreexpresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar desu penitente una disposicin testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador laha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como a la orden, convento o cofradaa que pertenezca.

Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si

recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtimadel confesor.

La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; esinaplicable a la sucesin abintestato.

La expresin "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad" pone suficien-temente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor abundamiento, elart. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae "sobre la porcin de bienes que eldicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido

testamento".Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministeriosacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca elconfesor; pero "no comprender a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).


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Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposicionesa la parroquia de que es feligrs. Valdr la asignacin en favor de la parroquia deltestador aunque sea su prroco el eclesistico confesor.

5.3 Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cnyuge,sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o asalariados (art.1061, inc. 1). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y sucnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).

El fundamento de esta incapacidad es proteger la libre voluntad del testador la cualpodra verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Al igual que en elcaso anterior, esta incapacidad slo tiene lugar en la sucesin testada.

Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador laha hecho extensiva a los parientes del notario y de los testigos.

6. Caracteres y efectos de la incapacidad.

6.1 La incapacidad es de orden pblico.

Las incapacidades para suceder son de orden pblico.

Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

6.2 Sancin de la incapacidad.

El art. 966 establece perentoriamente; "ser nula la disposicin a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibicin de adquirir por causa de muerte. El testamentoque instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque esun acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta. Sin embargo esta ser

una nulidad parcial debido a que slo afectara a la clusula testamentaria a favor delincapaz y no al resto del testamento.

La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es encubrirla liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla porinterpuesta persona.

La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula "aunque se


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disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (art.966).

El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades deun acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma dedinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida(ver art. 1062).

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la li-beralidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de ha-cer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es unsimple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el art. 972declara al testaferro indigno de suceder.

6.3 Forma como adquiere el incapaz la asignacin

La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es unaincapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por causa demuerte.

Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos enla forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque,

entonces, falta por completo el sujeto de la asignacin).

El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescribanlas acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello".

Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su derecho porel no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla delart. 2517.

6.4 La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, en el sentido que si el incapaz enajena el objeto dela asignacin habr accin contra ese tercero, est de buena o mala fe. Ello porque talesterceros no pueden adquirir ms derechos que el incapaz y este no tena ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da accin reivindica-toria contra terceros poseedores (art. 1689).


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6.5 Como opera la incapacidad.

La gran mayora estima que la incapacidad opera de pleno derecho; no es necesarioque se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. Lo anterior se fundaen el art. 967 que seala que el incapazno adquiere la herencia o legado, y se confirma en la

historia fidedigna del Cdigo Civil.

Una minora estima que s es necesaria una sentencia judicial firme, pues lasincapacidades seran causales de nulidad absoluta y se regiran por las normas generales.

B.INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1. Concepto.

La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es unasancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia dehaber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serioolvido de sus deberes para con ste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinci-den en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de laasignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o undesconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad espronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en eltestamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidadtestamentaria.

2. Causas de indignidad.

El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarreanindignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas

causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo,como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.

2.1 Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona deldifunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendosalvarla" (art. 968, N 1).


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2.2 Atentado grave contra el causante y parientes.

Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida, el honoro los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de

sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentenciaejecutoriada" (art. 968, N 2).

Tiene que tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deber juzgarla eljuez civil que conozca del juicio de indignidad. El atentado puede ser contra la vida delcausante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contrasus bienes (robo, estafa).

Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, susascendientes o descendientes.

2.3 Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado inclusive,que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no lasocorri pudiendo" (art. 968, N 3).

No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba enestado de demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados asuceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos seextiende slo hasta los hermanos.

2.4 Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorguetestamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicintestamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para

garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad. En estesentido, el art. 1007 dispone que El testamento en que de cualquier modo hayaintervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

2.5 Detencin u ocultacin del testamento.


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Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado untestamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocul-tacin" (art. 968, N 5).

La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se

cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459),el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de lavoluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

2.6 Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado ala justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubieresido posible" (art. 969).

Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad delhomicidio se hace en cierta medida su cmplice.

No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casossiguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o sea, sehubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente odescendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta eltercer grado inclusive.

2.7 Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente osordomudo.

"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse aentender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederleabintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta

omisin un ao entero" (art. 970).La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de unguardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darsea entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramientode guardador de su pariente menor adulto o prdigo.


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La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidad- pesasobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, "recaer la obligacinantedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada" (art. 970, inc. 3);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento detutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por s o por procurador" (art. 970,inc. 1).

Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento deguardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, "los menores, ni engeneral los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970, inc. 4).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos apro-vechar a los dems" (art. 970, inc. 2).

Cesa la indignidad "desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo osordomudo toman la administracin de sus bienes" (art. 970, inc. 5).

2.8 Excusa sin causa del guardador o albacea.

Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador seexcusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado por eltestador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un

cargo de confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a losque, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los asignatariosque se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa,comenzaron a desempear el cargo.

2.9 Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, hayaprometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a unapersona incapaz" (art. 972).

La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha aun incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).


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Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no lleguea cumplirse.

Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade:"Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por

temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menosque hayan procedido a la ejecucin de la promesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento. Esta norma esde carcter excepcional, debido a que en conformidad al inciso 2 del art. 1456 el temorreverencial (esto es el slo temor de desagradar a las personas a quienes se debesumisin y respeto) no produce efectos jurdicos.

2.10 Otras causas de indignidad

Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales deindignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dichoascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que lehubiera correspondido en la sucesin del difunto" (art. 114);

b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a suadministracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario,"perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyosbienes ha administrado" (art. 127);

c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de suplantacinde un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del descubrimiento del fraudepara suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de

tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);e) Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no aceptael cargo (art. 1327);

f) Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin "se constituirindigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art.1300" (art. 1329).


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3. Caracteres y efectos de la indignidad

3.1La indignidad no opera de pleno derecho.

No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho deencontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: "laindignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia decualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin nose produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario.Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder laherencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus quese ha declarado la indignidad.

3.2 Quines pueden pedir la declaracin de indignidad.

La declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de losinteresados en la exclusin del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1).

En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como

consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a in-crementar la suya.

Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltarel heredero primeramente llamado.

Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l,porque dividirn la herencia excluyndole.

Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del

pago de esta deuda testamentaria.Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la declaracin deindignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor.

3.3 La indignidad pasa a los herederos.

Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal


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correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para questos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que "a los herederos setransmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio

de indignidad de su autor".

Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al igualque su autor, no pueden conservarla.

3.4 La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientrastanto, es reputado tal.

Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han sidopor quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas ena-jenaciones una vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver arts.1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estnde buena fe.

El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".

Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si los

terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Altercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones ygravmenes constituidos en su favor.

3.5 Restitucin de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignacin. Sihubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.

El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el

indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".4. Extincin de la indignidad.

La indignidad se extingue por dos causas:1. Por el perdn del ofendido, y2. Por la prescripcin.


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4.1 Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, enciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el indignoquedar rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentesno podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que laproducen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esoshechos al tiempo de testar ni despus. De este modo se presume de derecho el perdnpor la sola circunstancia de otorgarse un testamento designando asignatario al indigno.

4.2 Extincin de la indignidad por purga.

La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purgaen cinco aos de posesin de la herencia o legado".

La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado. Al cabo decinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las accionesque se entablen en su contra por este medio.

Y si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de pres-cripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Prescribir, en conse-cuencia, conforme a las reglas generales.

C.REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD.

La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los arts.978 y 979.

1. La excepcin de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer aldemandante la excepcin de incapacidad o indignidad".

Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tena envida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad delheredero.

Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita paracobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.

Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que


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tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que ellegatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse deberentablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.

En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer aldemandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y nose requiere una declaracin judicial.

El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendra elpago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una reconvencin contrael incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

2. La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatarioexcluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrnningn derecho a alimentos".

La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No sejustifica, en cambio, la referencia a la incapacidad Por qu habra de influir en elderecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento oconfesado al difunto en las condiciones que prev el art. 965, mxime cuando el

confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

Por otra parte se debe considerar que la referencia que el art. 979 hace a los casos delart. 968 tiene plena concordancia con lo dispuesto en el art. 324 del Cdigo, en virtuddel cual en el caso de injuria atroz cesa la obligacin de prestar alimentos, y cuyo incisosegundo establece que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en elartculo 968.

D. PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD.

a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impidesolamente conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno es capaz,adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, unavez que ha sido judicialmente declarada;


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b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y serefiere a una determinada sucesin;

c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye unaprohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al

inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser declaradajudicialmente;

d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a susherederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;

e) La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasacontra terceros de buena fe;

f) La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque elincapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se purgaen cinco aos de posesin de la asignacin.

V.EL DERECHO DETRANSMISIN

1. Introduccin.

Como se vio, una vez deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho deopcin de aceptarla o repudiarla (el llamado jus delationis); la delacin es justamente elllamamiento que hace la ley con tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignacin yluego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sinhaber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la aceptacin,ingres definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la

repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).

En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar orepudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.

2. Concepto del derecho de transmisin.

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han


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prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le hadeferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia olegado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que tiene el

heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que sedefiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

3. El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales.

El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios generalesque gobiernan la sucesin por causa de muerte.

El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defiri.El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos,el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar.

En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporadaen el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems bienes queintegran la herencia.

4. Personas que intervienen en el derecho de transmisin.

Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi;

b) El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado, fallecesin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere elderecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

5. Requisitos del derecho de transmisin.

Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los

siguientes requisitos:a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no sehabra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el llamamiento paraaceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, eltransmitido no la habra encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo


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no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el patrimoniodel transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957si el heredero o legatario), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero

del transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus herederos);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2,previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisin- sin aceptar la herenciade la persona que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayanprescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir.

6. Pluralidad de transmitidos.

En conformidad al Art. 1228 establece la indivisibilidad de la aceptacin y larepudiacin al sealar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin yrepudiar el resto Qu ocurre si existe pluralidad de transmitidos? rige para ellos estaindivisibilidad?

El mismo art. 1228, en su inciso segundo sa la respuesta al indicar que si la asignacinhecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada uno de stos aceptar orepudiar su cuota, haciendo as excepcin a la indivisibilidad.

7. Posibilidad de disponer del Ius delationis.

Como se ha visto, el ius delationis, esto es el derecho de opcin para aceptar o rechazaruna asignacin, es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin haber ejercido laopcin en virtud del derecho de transmisin.

En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos ella seencuentra expresamente prohibida en nuestra legislacin. En efecto, el art. 1230 suponeque el que dispone entre vivos del ius delationis se presume que acepta la asignacin, alsealar que Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otrapersona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el

mismo hecho acepta. Ratifica lo anterior el Art. 1241. que establece que la aceptacintcita tiene lugar cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente suintencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad deheredero.

Fundados en los mismos artculos la doctrina rechaza la posibilidad de disponer delius delationis por causa de muerte, debido a que tambin constituira una aceptacintcita de la asignacin.


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VI.TEORA DE LOSACERVOS

Teniendo presente que el patrimonio, en su calidad de universalidad de derecho estcompuesto por activos y pasivos y que la ley ha dado preferencia a ciertas asignacionespor sobre otras, los arts. 959 y 960 regulan la denominada teora o sistema de losacervos, en cuya virtud se determinan los bienes sobre los cuales deben cumplirse lasdistintas asignaciones y la liquidacin de la masa a partirse.

1. Acervo bruto o cuerpo comn de bienes

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes, los cualessuelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otraspersonas por muy diversas causas.

Por ejemplo, el muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad conyugal ylos bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con sufallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consociosque le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denominaacervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes. En otras palabras, el acervocomn es el conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante a sufallecimiento y respecto de los cuales an no se han separado los bienes de que no eraexclusivo propietario.

Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar elpatrimonio del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienespertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se

proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies co-munes segn las reglas precedentes".

De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi entre eldifunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvi por sumuerte, etc.

2. Acervo ilquido


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Al patrimonio resultante de la separacin de patrimonios recin sealada se ledenomina el acervo ilquido. De este acervo debern hacerse ciertas deducciones,denominadas bajas generales.

El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo,separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le handeducido las bajas generales.

3. Bajas generales

3.1 Concepto

El art. 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para determinarlos bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son lassiguientes:1) Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems

anexas a la apertura de la sucesin;2) Las deudas hereditarias;3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

3.2 Orden o prelacin de las bajas

Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que lasenumera el Cdigo.

Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin, quebenefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligacionesque tena en vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una

vez pagados los gastos causados en inters general y satis

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