Acesso 2011.2 texto 09

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  • 1. El ejercicio de la tutelapor personas jurdicas enel derecho espaolFundaciones tutelaresOtilia del Carmen Zito Fontn A) INTRODUCCIN. CONCEPTOS PRE- VIOS. TUTELA. CURATELA. DEFENSOR OFICIAL.En el derecho espaol, nadie puede ser declarado incapaz sino por sentenciaSUMARIOjudicial en virtud de las causas estableci- das en la ley. Son causas de incapacita- a) Introduccin. Conceptoscin las enfermedades o decienciasprevios. Tutela. Curatela. Defensor Ocial.persis-tentes de carcter fsico o psquicob) Reforma del CC de Espaa. que impiden a la persona gobernarse a Ley 13/1983.s misma. Modicaciones posteriores.c) Ley N 41/2003.Los menores de edad podrn serModicaciones al Cdigo Civil y a la incapacitados cuando concurra en ellos Ley de Enjuiciamiento Civil causa de incapacitacin y se prevea queen materia de tutela.d) Viabilidad en el derechola misma persistir despus de la mayo-argentino. ra de edad (Conf. art. 201 CC). 471

2. Sociedades Revista Notarial 9592008 En el rgimen legal vigente, la guarda y proteccin de la persona ysus bienes o slo de la persona o de sus bienes, cuando se trate de losmenores o incapacitados, se realiza en los casos que proceda, mediante:la tutela, la curatela, o el defensor judicial (Conf. art. 215 CC). La doctrinaespaola suele armar que la diferencia entre estas guras de proteccinllevadas a la realidad cotidiana no siempre es estricta. Ello ocurre, enespecial, debido a la falta de la autoridad judicial para adaptar el rgimende guarda al caso concreto, con el n de asegurar el bienestar del presun-to incapaz y el ejercicio de sus derechos. Para lograr este objetivo, es necesario determinar qu nivel de afec-tacin padece el incapacitado para su autogobierno; luego, determinarcul es el rgimen ms adecuado y realizar la eleccin de la personaque desempear la funcin tutelar, tomando este concepto en sentidoamplio. La tutela es una institucin de proteccin y asistencia a los menoresy los incapacitados no sometidos a la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de deberes y facultades que tienenlos padres sobre los hijos menores de edad que debe ser ejercida en be-necio de ellos. (Cdigo Civil espaol, ttulo VII, Libro I). El menor incapacitado que alcanza la mayora de edad sigue bajo elmismo rgimen de proteccin, ya que se prorroga automticamente lapatria potestad por ministerio de la ley. En el supuesto de declaracinde discapacidad del mayor de edad, soltero, que convive en el domiciliofamiliar, se rehabilita la patria potestad. Al cesar sta, por las causalesestablecidas en la ley, si subsistiere el estado de incapacidad, se consti-tuira la tutela o la curatela, segn corresponda. Las funciones tutelares segn sealan los artculos 216 y 217 del CC,constituyen un deber que deber ejercerse en benecio del tutelado yestar bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. Slo se admitir la ex-cusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos. Tra-tndose de personas fsicas, la excusa de los cargos tutelares puede serla edad, la enfermedad, las ocupaciones personales o profesionales, lafalta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o cualquier otracausa por la cual resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Encambio, las personas jurdicas slo podrn excusarse cuando carezcande los medios sucientes para el adecuado desempeo de la funcintutelar encomendada. No quedan incluidas (Conf. arts. 251 a 258, 291 y 301, CC) en esteltimo supuesto (de excusa) las entidades pblicas a las que les est en- 472 3. 2008Revista Notarial 959 Sociedadescomendada la tutela de los incapaces, que asuman estas funciones en elmarco de las responsabilidades que le competen como prestadores deservicios sociales y, en ltima instancia, como garantes del cuidado delas personas que necesitan especial proteccin. (Art. 49 de la Constitu-cin espaola). En principio el ejercicio de la tutela es gratuito; el tutortendr derecho a una remuneracin cuando la situacin patrimonial deltutelado as lo permita, y en relacin con lo benecios que dicho patri-monio produzca. La tutela se constituye en proteccin de las personas que no puedengobernar su persona o sus bienes por s mismas, o no pueden decidiro no entienden la entidad de las decisiones. El tutor es nombrado porel juez en la sentencia que declara la incapacitacin; es el representantelegal del incapacitado y el administrador de sus bienes, sin perjuicio dela necesaria autorizacin judicial para ciertos actos establecidos en laley. La tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal que actade ocio o a instancia de cualquier interesado (art. 232 CC). Pueden ser tutores las personas que se encuentren en el pleno ejer-cicio de sus derechos civiles y no concurran en ninguna de las inhabili-dades establecidas por ley, como as tambin las personas jurdicas queno tengan nalidad lucrativa y entre cuyos nes gure la proteccin demenores e incapaces. La legitimacin para promover el procedimiento de incapacitacines facultad del presunto incapaz o de su cnyuge, conviviente, descen-dientes, ascendientes o hermanos (Conf. art. 757.1 de la ley N 1/2000,de Enjuiciamiento Civil). Este es el principio general conforme la inter-pretacin actual de la doctrina, sin perjuicio de lo dispuesto por el art.229 CC, que contina vigente y establece que los parientes llamadosa ejercer la tutela y la persona bajo cuya guarda se encuentre el inca-pacitado, estn obligados a promover la constitucin de la tutela.Tambin es facultad de cualquier persona que tenga conocimiento deuna presuntamente incapaz, anoticiar al Ministerio Fiscal esta circuns-tancia que tiene, en caso de corresponder, el deber de promover laincapacitacin. Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieranconocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin algunapersona que debe ser sometida a tutela, pedir el primero y dispon-dr el segundo, incluso de ocio, la constitucin de la tutela. Para losfuncionarios pblicos es obligatorio, es un deber noticar al MinisterioFiscal la existencia de personas en esa situacin, para que impulse elprocedimiento. 473 4. Sociedades Revista Notarial 9592008 Estn sujetos a tutela los menores no emancipados que no estnbajo la patria potestad; los incapacitados, cuando la sentencia lo hayaestablecido; los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvoque proceda la curatela; y los menores que se hallen en situacin dedesamparo. Se extingue la tutela cuando el menor cumple dieciocho aos (a me-nos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado); porla adopcin del tutelado menor de edad; por su fallecimiento; cuando latutela fue otorgada por la privacin o suspensin de la patria potestady el titular de sta la recupera al dictarse la resolucin judicial que ponen a la incapacitacin o que modica la sentencia de incapacitacin envirtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. La curatela es la gura de guarda que complementa la capacidad deobrar del incapaz. El curador no sustituye la voluntad de la persona, sino quela asiste complementando su capacidad de obrar e interviene en los actosque la persona incapacitada no pueda realizar por s e imponga la sentenciade incapacitacin. Los actos realizados sin la intervencin del curador sernanulables a instancia del propio curador o de la persona incapaz. Estn sujetos a curatela los emancipados, cuyos padres fallecierono quedaron impedidos para el ejercicio de la asistencia determinada porla ley, los que llegasen a la mayora de edad y los declarados prdigos.Tambin procede la curatela para las personas a quienes la sentenciade incapacitacin, o en su caso, la resolucin judicial que la modique,coloque bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discer-nimiento (arts. 286 y 287, CC). Si la sentencia de incapacitacin no hubiere especicado los actosen que deba ser necesaria la intervencin del curador, el art. 290 del CCestablece que se entender que su intervencin se extiende a los mis-mos actos en que los tutores necesitan autorizacin judicial. En los casos en que la persona incapacitada hubiere estado con an-terioridad bajo tutela, el cargo de curador lo desempear quien hubieresido tutor, salvo que el juez tome otra decisin. En estos sistemas de guarda, declarada la incapacidad, la sentenciadebe determinar su extensin y lmites, como as tambin establecer elrgimen de proteccin al que queda sometido el incapacitado, es decir:patria potestad prorrogada, patria potestad rehabilitada, tutela o curate-la; es conteste la doctrina sobre la necesidad de una estrecha relacinentre el rgimen de guarda y el grado de discernimiento del presuntoincapaz. 474 5. 2008Revista Notarial 959 Sociedades La jurisprudencia ha rearmado las garantas que deben darse alpresunto incapaz en el procedimiento de incapacitacin, para evitar quemermen los derechos de igualdad y libertad, y as se restrinja el derechoal libre desarrollo de la personalidad. Estas garantas estn dadas, porejemplo, con la intervencin del presunto incapaz en su propia defensay representacin o, en su defecto, por la defensa que asumir el Minis-terio Fiscal, para que se le otorgue un rgimen de guarda adecuado; laaudiencia del juez con sus familiares; la facultad del juez de tomar con-tacto directo con la persona para conocer la veracidad y autenticidad desu situacin, or el dictamen mdico que aportar datos concretos.1 Mencionamos antes que la guarda y proteccin de la persona y losbienes de los menores o incapacitados puede realizarse, adems por elDefensor Judicial. ste slo acta en forma ocasional. Su nombramien-to procede, adems de en otros casos, segn los siguientes supuestos:cuando exista conicto de intereses entre los menores o incapacitados ysus representante legal o curador; cuando el tutor o el curador no estndesempeando sus funciones, hasta que cese la causa determinante, ohasta que se designe otra persona para desempear el cargo. En el su-puesto de que el impulsor del procedimiento de incapacitacin haya sidoel Ministerio Fiscal, el ju