บทท 2

ความเปนมา แนวคดพนฐาน หลกการ และทฤษฎทางกฎหมายมหาชน ทเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ

นบแตอดตจนถงปจจบน การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจของประเทศไทย ด าเนนการภายใตมาตรการทก าหนดใหผเสพผตดยาเสพตดเปนผปวย รวมถงไดขยายขอบเขตไปถงผทมไวในครอบครอง ผครอบครองเพอจ าหนายยาเสพตดทมปรมาณเลกนอย ใหสามารถเขารบ การบดรกษาไดโดยไมเปนความผด และเนองจากบคคลซงตดหรอเสพยาเสพตด มเปนจ านวนมาก และเปนปญหาส าคญของประเทศ การมมาตรการสงเสรมหรอจงใจใหมการเขารบการบ าบดรกษาในระบบสมครใจ รวมถงมการดแลชวยเหลอ และตดตามภายหลงการบ าบดทมประสทธภาพ รวมถงการควบคมมาตรฐานการบ าบดรกษาทด าเนนการโดยภาคเอกชน จงมความจ าเปนอยางยงตอการแกไขปญหาผเสพผตดยาเสพตดของประเทศ อนจะน าไปสการลดปญหาการแพรระบาด ของยาเสพตดในประเทศไทยไดอยางเปนรปธรรม ในบทท 2 น ประกอบดวยเนอหา 2 สวน สวนแรกกลาวถง ความหมาย แนวความคด และรปแบบการบ าบดรกษา สทธและเสรภาพ ของผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ และภาพรวมงบประมาณในการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด นอกจากนในสวนทสอง จะกลาวถง ทฤษฎสทธและเสรภาพ หลกการคมครองสทธและเสรภาพ หลกความเสมอภาค และภารกจของรฐ และทฤษฎการฟนฟผกระท าผด ดงน

2.1 ขอมลพนฐานเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ

ในหวขอ ขอมลพนฐานเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจนประกอบดวยเนอหา 6 สวน คอ ความหมายของการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด แนวคดเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด ขนตอนการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด และรปแบบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในประเทศไทย สทธและเสรภาพของผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ และภาพรวมงบประมาณในการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในประเทศไทย ซงผวจยจะกลาวถงดงตอไปน

13

2.1.1 ความหมายของการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด การบ าบดรกษา ตามค านยามขององคการอนามยโลก คอ ขนตอนและกระบวนการตงแตผปวยเขามาขอรบบรการ โดยใชวธการตางๆ ทท าใหผปวยมสขภาพชวตดขน ใหมากทสด เทาทจะท าได ดงนนกระบวนการบ าบดรกษาจงตองผสมผสานรปแบบตางๆ เรมตงแต การวนจฉยระดบการตดยาเสพตด การใหความชวยเหลอทงการบ าบดรกษาดานรางกาย จตใจและอารมณ1 วตถประสงคของการบ าบดรกษาคอ เพอใหผ เขาบ าบดงด หรอหยดเสพ รวมถงลดอตรา การเจบปวยหรอตายทมผลมาจากการใชยาเสพตด 2 และเพอแกไขสภาพรางกายและจตใจ ของผตดยาเสพตด ใหเลกจากการเสพและสามารถกลบไปด ารงชวตอยในสงคมไดอยางปกตสข การบ าบดรกษาดานรางกาย จงถอเปนจดเรมตนของการบ าบดรกษาทงหมด แตมไดเปนขนตอน ทส าคญทสด ในการแกไขผตดยาเสพตดใหสามารถเลกยาเสพตดไดอยางถาวร เพราะขนตอน ทส าคญทสดคอการบ าบดรกษาทางจตใจ อารมณและทางสงคม ซงตองกระท าควบคกน โดยมอาจแยกออกจากกนได ดงน นการบ าบดรกษาผ ตดยาเสพตด จงหมายถง การด าเนนการใหการบ าบดรกษา ท งทางรางกายและจตใจดวยวธการตางๆ แกผตดยาเสพตดโดยมจดมงหมายใหผตดยาเสพตด สามารถเลกเสพยา และกลบมาด ารงชวตอยในสงคมไดอยางปกตเหมอนคนอน นอกจากน การบ าบดรกษายาเสพตดทประสบความส าเรจ จะตองเปนการบ าบดรกษาโดยองครวมหรอใชกระบวนการทหลากหลาย เพอชวยเหลอผตดยาเสพตดใหมการพฒนาในทางทดขนในทกๆ ดาน 2.1.2 ความเปนมาและแนวคดเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในประเทศไทย เปนทยอมรบกนวาการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดโดยกระบวนการทางการแพทยสมยใหมของประเทศไทย ไดเกดขนจากการท จอมพลสฤษด ธนะรชต ไดมประกาศคณะปฏวต ฉบบท 37 ลงวนท 9 ธนวาคม พ.ศ. 2501 ไดมค าสงใหเลกการคาและการสบฝนทวประเทศ มการเผาท าลายอปกรณตางๆ และท าการส ารวจผตดฝนทวประเทศ มผตดฝน จ านวน 70,985 คน ไดมาจดทะเบยนไวกบทางราชการ นอกจากนรฐบาลในสมยน นย งไดจดต ง “สถานสงเคราะหคนตดฝน ของกระทรวงมหาดไทยและกระทรวงสาธารณสข ” ขนเมอว นท 1 มกราคม พ.ศ. 2502

1 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. (2544). รปแบบการด าเนนการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด. กรงเทพฯ: สวนวจยและพฒนาวชาการ ส านกพฒนาการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 1 2 กรมการแพทย. (2553). แนวทางการลดอนตรายจากการใชยาเสพตดแบบรอบดานของประเทศไทย . กรงเทพฯ: สถาบนธญญารกษ กรมการแพทย กระทรวงสาธารณสข. หนา 57

14

เพอใหการบ าบดรกษาผตดฝน3 ซงตอมาไดโอนความรบผดชอบไปใหกระทรวงสาธารณสข เปนผด าเนนการ และภายหลงทรฐบาลมนโยบายใหเลกการสบฝน ผลปรากฏวามการแพรระบาด ของเฮโรอน เบอร 3 เขามาแทนท ท าใหปญหายาเสพตดในประเทศไทยทวความรนแรงและซบซอนมากยงขน ดงนนในป พ.ศ. 2509 คณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด (ป.ป.ส.) จงไดจดสรรงบประมาณเพอกอต งโรงพยาบาลยาเสพตดแหงแรกของประเทศไทยขน โดยใชชอวา “โรงพยาบาลธญญารกษ” สงกดกรมการแพทย กระทรวงสาธารณสข ขนเมอวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2510 เพอด าเนนการใหการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในรปแบบการแพทยสมยใหม ตอมา ไดโดยยกฐานะเปน “สถาบนธญญารกษ”4 อยางไรกตาม ภายหลงการจดต งสถาบนธญญารกษ ปญหายาเสพตดกมไดหมดสนไป กระทรวงสาธารณสขจงไดขยายการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดออกไปยงโรงพยาบาลตางๆ ในสงกดของกระทรวง เพอด าเนนการใหการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ ส าหรบผตดยาเสพตดทถกด าเนนคดกจะถกสงไปรบการบ าบดรกษาในเรอนจ าและทณฑสถานบ าบดพเศษ หากเปนผตดยาเสพตดทกระท าความผดครงแรก ศาลอาจสงให คมประพฤต ซงจะตองมารายงานตวตอเจาพนกงานคมประพฤตตามทศาลสง ในกรณทเปนเดก และเยาวชนต ากวา 18 ป กจะถกสงตวไปยงสถานพนจและคมครองเดก เปนการใหการบ าบดรกษาในระบบตองโทษ แตปญหาอปสรรคทส าคญในการบ าบดรกษากคอผตดยาเสพตด ไมสมครใจเขารบการบ าบดรกษา จงไดออกพระราชบญญตฟนฟสมรรถภาพผ ตดยาเสพตด พ.ศ. 2545 ขน เพอบงคบใหผตดยาเสพตดเขารบการบ าบดรกษา ปจจบนประเทศไทยมระบบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด 3 ระบบ คอ ระบบสมครใจ ระบบบงคบ และระบบตองโทษ5 ซงมสาระส าคญ ดงน 1) ระบบสมครใจ (Voluntary system) พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 ก าหนดใหผเสพผตดยาเสพตดทเขารบการบ าบดรกษาในสถานพยาบาล และไดปฏบตตามตามระเบยบขอบงคบในการบ าบดรกษาโดยครบถวน จนไดรบการรบรองจากพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตดงกลาว หรอจากผ อ านวยการสถานพยาบาลน นๆ ใหถอวาพนจากความผดในขอหาเสพ ขอหาครอบครอง

3 อาภาศร สวรรณานนท และคณะ. (2556). การวจยเพอศกษารปแบบการด าเนนงานดานการบ าบดรกษาผตด ยาเสพตด. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยราชภฏสวนดสต. หนา 27 4 ปจจบนเปลยนชอเปน “สถาบนบ าบดรกษาและฟนฟผตดยาเสพตดแหงชาตบรมราชชนน” 5 พรรณณ วาทสนทร และ กฤตกา เฉดโฉม. (2552). การศกษาเปรยบเทยบผลส าเรจของการบ าบดรกษาผปวย ยาเสพตดระบบบงคบบ าบดและระบบสมครใจ. กรงเทพฯ: กลมพฒนาระบบงานยาเสพตด ส านกพฒนาระบบบรการสขภาพ กรมสนบสนนบรการสขภาพ กระทรวงสาธารณสข. หนา 2

15

และขอหาครอบครองเพอจ าหนาย6 โดยปจจบนมสถานพยาบาลทใหการบ าบดรกษาและฟนฟ ยาเสพตดทวประเทศ มจ านวนประมาณ 1,008 แหง ทงนการบ าบดรกษาในระบบสมครใจ มจดเดนทส าคญหลายประการซงสามารถสรปไดดงน (1.1) ผท าหนาทบ าบดรกษา เปนผมความรดานการแพทยและสาธารณสข ตลอดจนมความเชยวชาญดานการบ าบดรกษาผเสพตดเปนอยางด (1.2) สถานพยาบาลของรฐทสามารถรองรบผเสพตดมจ านวนมากทวประเทศ โดยเฉพาะการบ าบดรกษาผเสพผตดยาเสพตดแบบผปวยนอก ทมกระจายจนถงระดบอ าเภอ อกทงมสถานพยาบาลเอกชน ทมความพรอมในการบ าบดรกษาและใหความชวยเหลอดานสขภาพของ ผเขารบการบ าบดรกษาอกเปนจ านวนมาก (1.3) ผเสพตดเขารบการบ าบดรกษา เพราะมความตงใจจรงและตองการใหตนเอง หลดพนจากสภาพการเสพตด ไมไดเขามาเพราะถกจบกม ดงนนจงมโอกาสทท าใหการบ าบดรกษาเปนไปอยางมประสทธภาพและประสบผลส าเรจสง (1.4) การบ าบดรกษาในระบบสมครใจ มความสะดวกในการปรบแผนการบ าบดฟนฟ เพอใหเหมาะกบความรนแรงของสภาพการเสพตดของผเขารบการบ าบดรกษา เปนรายบคคล (1.5) การบ าบดรกษาในระบบสมครใจ มกระบวนการและกลไกในการตดตามภายหลงการบ าบดรกษาทชดเจน และมประสทธภาพ 2) ระบบบงคบบ าบด (Compulsory system) การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบบงคบบ าบด ด าเนนการภายใตพระราชบญญตฟนฟสมรรถภาพผตดสารเสพตด พ.ศ. 2545 ซงมหลกการพนฐานส าคญทวา ผเสพตดเปนผปวย ไมใชอาชญากร จงตองไดรบการฟนฟสมรรถภาพรางกายและจตใจใหกลบคนสสภาพปกต สาระส าคญของพระราชบญญต คอ เมอเจาหนาทจบกมผตองหาใน 4 ฐานความผด ไดแก ขอหาเสพยาเสพตดใหโทษ เสพและมไวในครอบครอง เสพและมไวในครอบครองเพอจ าหนาย หรอเสพและจ าหนายยาเสพตด ตามลกษณะชนด ประเภท และปรมาณทก าหนดในกฎกระทรวง ใหพนกงานสอบสวนน าตวผตองหาไปศาล เพอใหศาลพจารณามค าสงสงตวผตองหาไปรบการตรวจพสจนการเสพตดหรอการตดยาเสพตด 7 โดยแจงใหคณะอนกรรมการฟนฟสมรรถภาพ ผตดยาเสพตดในระดบจงหวดทราบ เพอด าเนนการตรวจพสจนทางการแพทยและประวตทางสงคมวาเปนผเสพผตดยาเสพตดหรอไม หากคณะอนกรรมการวนจฉยวาผตองหาเปนผเสพหรอผตด

6 พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522. มาตรา 94 7 พระราชบญญตฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด พ.ศ. 2545. มาตรา 19

16

จะด าเนนการจดท าแผนการฟนฟสมรรถภาพ8 เพอด าเนนการฟนฟสมรรถภาพเปนระยะเวลา คราวละไมเกน 6 เดอน9 และมการประเมนผลการรกษา หากไมผานการประเมน คณะอนกรรมการ จะขยายเวลาออกไปอกไดคราวละไมเกน 4 เดอน แตรวมทงสนแลว ไมเกน 3 ป กรณทผเขารบการฟนฟสมรรถภาพมผลการฟนฟสมรรถภาพเปนทนาพอใจ คณะอนกรรมการ จะปลอยตวผนนไป โดยถอวาพนจากความผดทถกกลาวหา ทงนหนวยงานหลกในการรบผดชอบการในระบบบงคบบ าบดไดแก กรมคมประพฤต กระทรวงยตธรรม เปนหนวยรบผดชอบหลก 3) ระบบตองโทษ (Correction system) การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดนะระบบตองโทษ เปนการใหบ าบดรกษาผตดยาเสพตดทไดกระท าความผดเกยวกบคดยาเสพตดและถกคมขง ซงตองไดรบการรกษาพยาบาลภายใตขอบเขตขอบงคบของกฎหมาย10 ซงมหนวยงานทรบผดชอบไดแก กรมราชทณฑ และกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน กระทรวงยตธรรม เปนหนวยงานรบผดชอบหลก โดยสามารถ แยกรปแบบและภารกจของแตละกรมในการด าเนนการบ าบดรกษา ไดดงน (3.1) กรมราชทณฑ มบทบาทหนาทในการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผตองขงทตดยาเสพตด อาย 18 ปขนไป โดยน าวธการแบบชมชนบ าบด มาปรบใชใหเหมาะสมกบเรอนจ าและทณฑสถานของกรมราชทณฑ หรอทเรยกวา CARE model11 แนวคดของ CARE model คอ ผตองขงทตดยาเสพตด เปนผปวยเรอรงทตองไดรบการแกไขฟนฟสมรรถภาพท งทางรางกาย จตใจและอารมณ เพอใหสามารถเลกยาเสพตด ไดอยางถาวร รวมถงไดรบการพฒนาศกยภาพในการด าเนนชวตอยางถกตองและมนคง ภายหลงจากพนโทษแลว โดยสามารถแบงการบ าบดรกษาในรปแบบ CARE model ออกไดเปน 3 หลกสตร คอ12 (1) หลกสตร 1 ป 6 เดอน (2) หลกสตรเขมขน 4 เดอน (3) หลกสตรผสมผสาน 8 พระราชบญญตฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด พ.ศ. 2545. มาตรา 22 9 พระราชบญญตฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด พ.ศ. 2545. มาตรา 25 10 พสทธ ภเงน. (2558). การปองกนและแกไขปญหายาเสพตดแบบบรณาการของ ป.ป.ส.เพอลดปญหายาเสพตดอยางมประสทธภาพ กรณศกษา :อ าเภอเมอง จงหวดปทมธาน. รายงานการศกษาสวนบคคลหลกสตร “หลกสตรนกบรหารระดบสง: ผน าทมวสยทศนและคณธรรม” รนท 82 วทยาลยนกบรหาร สถาบนพฒนาขาราชการ พลเรอน ส านกงานคณะกรรมการขาราชการพลเรอน. หนา 13 11 CARE Model ยอมาจาก C: Corrections, A: Addiction, RE: Rehabilitation. 12 สมภพ สงคตแกว. (2558). ทศทางการฟนฟสมรรถภาพผ ตองขงตดยาเสพตดของกรมราชทณฑ. วารสารส านกงาน ป.ป.ส., 31(3). หนา 29

17

(3.2) กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน มบทบาทหนาทในการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพเดกและเยาวชนทมอายไมถง 18 ป การบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพ สามารถแบงออกไดเปน 3 กลม ดงน13 (1) กลมเสพ ใหการบ าบดรกษาโดยเนนการสรางความตระหนกรและเขาใจตนเองในการเขาไปเกยวของกบยาเสพตด และผลกระทบจากการใชยาเสพตด รวมถงเสรมสรางทกษะในการปองกนตนเองไมใหกลบไปใชยาเสพตดซ า (2) กลมตด ใหการบ าบดรกษา โดยเนนการสรางความตระหนกรถงผลกระทบทเกดจากการใชยาเสพตด รวมถงเสรมสรางความมนใจในตนเอง สรางคณคาในตวเองและพฒนาทกษะการปองกนการกลบไปเสพซ า เนองจากกลมนเสพยาเสพตดมานาน มกมประสบการณ ในการเลกยาเสพตด และกลบไปเสพซ าหลายครง (3) กลมตดยาเสพตดรนแรง ใชโปรแกรมชมชนบ าบด ซงคลายคลงกบระบบของกรมราชทณฑ 2.1.3 ขนตอนการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ เปนการด าเนนการเพอใหผตดยาเสพตดสามารถเลกจากอาการเสพตดได และสามารถกลบเขาสสงคมเพอด าเนนชวตอยางปกตสขได และการทจะใหผเสพผตดยาเสพตด เลกยาเสพตดไดนน จ าเปนตองไดรบการบ าบดรกษาใหครบ ทกขนตอนโดยยดหลกวชาการตามทกระทรวงสาธารณสขก าหนด14 ซงไดแบงขนตอนการบ าบดรกษาออกเปน 4 ขนตอน ดงน 1) ขนเตรยมการกอนการรกษา กอนทจะเรมตนการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดนน ผเขาบ าบดตองมความพรอม ทจะเขารบการบ าบดรกษา โดยเจาหนาท ไดแก นกสงคมสงเคราะห นกจตวทยา แพทย หรอพยาบาล ตองรวมกนชกจงแนะน า ใหผตดยาเสพตดเตมใจเขารบการบ าบดรกษา ขนเตรยมการ เปนระยะแรกของการรกษา ทเตรยมผ เขาบ าบดใหมความพรอม ความต งใจทจะเขารบการบ าบดรกษา เขาใจวธการรกษา ยอมรบความจรงวาการตดยาเสพตดมโทษรายแรง ยอมรบวาตน มปญหาอะไรยอบรบทจะแกไขพฤตกรรมของตนเอง โดยสมครใจทจะเขารบการบ าบดรกษา

13 อาภาศร สวรรณานนท และคณะ. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 39 14 อมพร ลลากล และคณะ. (2554). โครงการพฒนารปแบบการบ าบดฟนฟผ เสพยาเสพตดแอมเฟตามนดวยคณธรรม “รกเหนอรก” (สาราณยธรรม 6) ระดบศล 5. กรงเทพฯ: โรงพยาบาลพระศรมหาโพธ กรมสขภาพจต. หนา 10

18

จนครบตามระยะเวลาอยางตอเนอง รวมท งมการเตรยมความพรอมใหกบครอบครวเขามา มสวนรวมในการแกไขปญหาและใหก าลงใจแกผปวย จะใชเวลาประมาณ 1-7 วน 2) ขนถอนพษยา ขนถอนพษยา เปนขนตอนทเนนการบ าบดรกษาอาการทางรางกาย ทเกดจากการใช ยาเสพตด ดวยการใชยาอนทดแทนอาการ เชน เมธาโดน มอรฟน เปนตน เพอชวยระงบความตองการยาหรอใหเลกยาเสพตด ตลอดจนจากการใชยาประเภทอนๆ ดวย15 ขนตอนนจะใชยาหรอไมกตาม กสามารถถอนพษไดทกราย หากผเขารบการบ าบดยอมอยเขารบการรกษาตามกรรมวธจนครบก าหนดกสามารถถอนยาไดทกราย ขนตอนนโดยทวไปจะใหการถอนพษยาตามอาการ สภาพรางกาย และยาเสพตดทใชเพอบ าบดรกษาอาการขาดยา เสยนยา ภาวะแทรกซอนทางกายและทางจตประสาท แตคนสวนใหญเขาใจวาขนตอนนเปนการรกษาผตดยาเสพตดใหหายขาดไดเพยงขนตอนเดยว ซงเปนความเขาใจทไมถกตอง เพราะหากผเขาบ าบดไดรบการบ าบดรกษาอาการทางรางกาย เพยงอยางเดยว เมอกลบไปสสงคมไมนานกจะกลบไปตดยาเสพตดซ าอก เนองจากยงไมไดรบ การบ าบดรกษาทางจตใจ 3) ขนการฟนฟสมรรถภาพ

ขนตอนน เปนขนตอนทส าคญทสดในการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด เพอใหผตด ยาเสพตดสามารถเลกเสพยาไดอยางแทจรง16 ขนตอนการฟนฟสมรรถภาพ มวตถประสงคเพอเสรมสรางก าลงใจใหผตดยาเสพตดมจตใจทเขมแขง พอทจะละเวนการใชยาเสพตด และสามารถด ารงชวตอยในสงคมไดอยางปกตสข ขนตอนนใชระยะเวลาการรกษาตอเนองอยางนอย 6 เดอน ขนไป จงจะท าใหผผานการบ าบดรกษายาเสพตด มความเขมแขงพอทจะตอสกบสงคม ทยงคงม ยาเสพตดอย เปนการสรางเสรมสขภาพทสมบรณ และเปนการแกไขปรบปรงนสยหรอความประพฤตทเปลยนไปอนเนองมาจากการเสพยา กระบวนการนเนนการแนะแนวทางในการปรบตนเองใหดขน โดยมเจาหนาทผใหการบ าบดในหลายๆ ฝายรวมกน ไมวาจะเปนแพทย พยาบาล นกจตวทยา นกสงคมสงเคราะห คร พระภกษ เปนตน โดยใชรปแบบตางๆ เชน ศาสนบ าบด กลมบ าบด ชมชนบ าบด อาชวบ าบด เปนตน

15 กรมการแพทย. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 20 16 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. (2547). การบ าบดรกษายาเสพตด. กรงเทพฯ: สถาบนพฒนาบคลากรดานการปองกนและปราบปรามยาเสพตด ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 22

19

4) ขนตดตามภายหลงการบ าบดรกษา เมอผตดยาเสพตดเขาบ าบดรกษา และมสภาพจตใจเขมแขงพอจะใชชวตอยในสงคม

ภายนอกไดดวยตนเองแลว สถานบ าบดรกษาหรอสถานพกฟนจะใหกลบไปอยกบครอบครว เพอเรมตนทดลองใชชวตโดยไมตองพงยาเสพตดตอไป17 ผด าเนนการใหการบ าบดรกษา ไดแก นกสงคมสงเคราะห นกจตวทยา เปนตน มหนาทตองตดตามผผานการบ าบด เพอประเมนผล การบ าบดรกษา การดแลตดตามหลงรกษาน เปนการชวยใหก าลงใจ และแนะแนวทางปฏบตตนใหกบ ผผานการบ าบดในการหลกเลยงปญหาทางจตใจและทางกายตางๆ ทเปนสาเหตของการ ตดยาเสพตดและใหอยหางไกลจากสงแวดลอมทจะชกน าใหกลบไปเสพยาซ า โดยใชระยะเวลา ในการตดตามหลงรกษา ประมาณ 1-5 ป18 ซงวธการตดตามหลงการรกษา สามารถท าไดทงทางตรงและทางออม การตดตามผลทางตรงคอผตดตามผลไดพบกบผผานการบ าบดโดยตรง ท าใหสามารถซกถามผลการบ าบดรกษาไดลกซง พรอมกบตรวจหาสารเสพตดได ใหค าแนะน าชวยแกปญหาได เชน การนดผผานการบ าบดมาพบทสถานพยาบาลตามก าหนด การเยยมเยยนผผานการบ าบดทบาน ซงสามารถท าไดท งแบบนดหมายลวงหนา หรอไมไดนดหมาย ท าใหเหนสภาพทแทจรง ของผผานการบ าบดไดเปนอยางด จากทกลาวมาขางตน จะพบวาขนตอนการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจนน มแนวคดการด าเนนงานอยภายใตเทคนคและวชาการทางการแพทยแผนปจจบน ไดแก ขนตอนเตรยมการกอนการเขารบการบ าบด ขนตอนถอนพษยา ขนตอนการฟนฟสมรรถภาพ และขนตอนการตดตามผลภายหลงการบ าบดรกษา ซงหากผ ตดยาเสพตดเขารบการบ าบด ในทกขนตอน รวมถงใหความรวมมออยางเตมความสามารถในทกขนตอน ประกอบกบการด าเนนงานของผให การบ าบด เชน แพทย พยาบาล นกจตวทยา รวมถงนกสงคมสงเคราะห ทด าเนนการบ าบดรกษา ในทกขนตอนอยางมประสทธภาพ มคณธรรมและจรยธรรมในวชาชพ และตองการจะรกษาอาการปวยของผตดยาเสพตดใหหายขาดแลว กเปนทมนใจไดวา ผเขารบการบ าบดรกษา จะประสบผลส าเรจในการบ าบดและสามารถกลบไปใชชวตอยในสงคมไดอยางปกตสข

17 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. (2553). ประสบการณด าเนนงานดานการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด. กรงเทพฯ: สวนวชาการดานยาเสพตด ส านกพฒนาการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 9 18 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. (2546). คมอการตดตามดแลหลงการบ าบดฟนฟและพฒนา. กรงเทพฯ: ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 20-21

20

2.1.4 รปแบบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจในประเทศไทยนน ใชรปแบบหรอโปรแกรมการบ าบดทหลากหลาย ขนอยกบวาสถานทด าเนนการบ าบดมความเชยวชาญรปแบบใด และขอเทจจรงอกประการหนงคอ อาจมการใชรปแบบการบ าบดหลายรปแบบส าหรบผเขาบ าบด หนงคน19 ทงน ในแตละรปแบบ กจะผนวกน าเอาขนตอนการบ าบดรกษาทง 4 ขนตอนดงกลาวมาแลวไปใชในการบ าบดรกษาทกรปแบบดวย ทงนสามารถสรปรปแบบการบ าบดรกษาทส าคญ ไดดงน 1) ชมชนบ าบด ประเทศไทยไดน าการรกษาแบบชมชนบ าบด หรอ Therapeutic community มาใชเปนเวลากวา 20 ปแลว ซงเปนรปแบบหนงของการบ าบดรกษาทส าคญในขนฟนฟสมรรถภาพ ท าใหผตดยาเสพตดไดฝกพฒนาตนเอง โดยการสรางครอบครวจ าลองขนาดใหญ ใหผตดยาเสพตดไดมโอกาสปรบปรง เปลยนแปลงและฝกฝนตนเองในชมชนเลกๆ เปนสถานทๆ มความปลอดภย ปลอดจากยาเสพตด และมสงแวดลอมทท าใหเกดความอบอนทางจตใจ ท าใหการฟนฟสมรรถภาพชวตมความสมบรณทงทางรางกายและจตใจ สามารถกลบไปด ารงชวตอยในสงคมไดอยางปกตสข

2) จตสงคมบ าบด การบ าบดรกษาในรปแบบจตสงคม หรอ The matrix intensive outpatient program

เปนรปแบบการบ าบด ทไดพฒนามาจากรปแบบการบ าบดผตดโคเคนในสหรฐอเมรกา โดยน ามา ใชกบผตดสารแอมเฟตามน (ยาบา) โดยใชระยะเวลาในการบ าบด 16 สปดาห ผใหการบ าบดจะตองนดผเขาบ าบด เพอท ากจกรรมกลมตามตารางเวลาทก าหนด จดเดนของรปแบบน คอ มกระบวนการบ าบดรกษาทชดเจน การมกลมเปาหมายในการบ าบดทเฉพาะเจาะจงไดแก ผเขาบ าบด และครอบครวของผเขาบ าบด20

3) การบ าบดฟนฟแบบเขมขนทางสายใหม การบ าบด ฟนฟแบบเขมขนทางสายใหม หรอ FAST model มแนวความคด

ของการบ าบดรกษา คอ การใชกระบวนการบ าบดรกษาและฟนฟผตดยาเสพตดใหกลบคนสภาพรางกายและจตใจโดยเรว และสามารถกลบไปอยในครอบครว ชมชนอยางปกตสข โดยมองคประกอบตางๆ ดงน

19 สพจน ชตด ารง. (2541). ชมชนบ าบด. กรงเทพฯ: สวนวชาการดานยาเสพตด ส านกพฒนาการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 1-2 20 ศรณย โสสงห. (2558). “คลนกใหค าปรกษาดานจตสงคมอกหนงเสนทางของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท”. วารสารส านกงาน ป.ป.ส., 31(2). หนา 34

21

(3.1) F: ครอบครว (Family) ครอบครวจะเขามามสวนรวมตงแตเรมท าการบ าบดรกษา และรบผดชอบดแลควบคไปกบการอยในครอบครว สงคม ชมชนตามสภาพทเปนอยจรง

(3.2) A: กจกรรมทางเลอกในการบ าบด (Alternative treatment activities) ใชกจกรรม ทางเลอกในการบ าบดฟนฟทเหมาะสมกบผเขาบ าบดตามสภาพความเปนจรง

(3.3) S: การชวยตนเอง (Self-help) ใชกระบวนการใหผเขาบ าบดมการเรยนรและบ าบดรกษารกษาทางกาย จตใจและสงคม สามารถมพลงใจอยางเขมแขง โดยปรบสภาพท งพฤตกรรม เจตคต ความรสก และการสรางสมพนธภาพ จนสามารถอยในสงคมไดอยางปกตสข และไมหว นไหวตอสภาพแวดลอมทมยาเสพตด

(3.4) T: ชมชนบ าบด (Therapeutic community) มแนวทางเพอพฒนาการด าเนนชวตทมคณคาทางสงคม โดยใชกระบวนการชมชนบ าบดทส าคญ ไดแก การชวยเหลอตวเอง การใชอทธพลของกลมเพอน การปรบเปลยนพฤตกรรม รวมถงการเรยนรถงคณธรรมและจรยธรรมทควรมในสงคม

4) การบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตดแบบจราสา จราสา เปนค าทต งขนใหม โดยสมาสระหวางค าวา “จระ” และ “อาสา” แปลวา

การชวยเหลอกนเยยงอาสาสมครอยางเตมใจ และอยางย งยน21 จงไดน ามาใชเรยกวธการปองกน และบ าบดรกษาผตดยาเสพตด ผทคดวธการบ าบดรกษาแบบจราสา คอ นายแพทยทรงเกยรต ปยะกะจต แพทยคนไทยทไปท างานในประเทศสหรฐอเมรกาเปนระยะเวลานาน ทานไดน าวธการทใชไดผลในตางประเทศน ามาปรบใหเหมาะสมกบสงคมไทยโดยค านงถงสถาบนครอบครว ขนบธรรมเนยม และอปนสยคนไทย22

5) การบ าบดรกษาในคายปรบเปลยนพฤตกรรม การบ าบดรกษาในคายปรบเปลยนพฤตกรรม เปนการด าเนนงานแกไขปญหายาเสพตด

ในเชงรก การจดท าคายเพอการบ าบดรกษา เปนวธการหนงทมหนวยงานตางๆ ไดน าไปด าเนนงาน โดยลกษณะของการจดคาย มระยะเวลาฝกอบรม ประมาณ 9-15 ว น เพอใหผ ตดยาเสพตด

21 ศนยอ านวยการพลงแผนดนเอาชนะยาเสพตดแหงชาต. (2555). สรปบทเรยนการด าเนนงานดานการบ าบดรกษาแบบครบวงจรตามแผนยทธศาสตรพลงแผนดนเอาชนะยาเสพตด พ.ศ. 2555 แผนท 2 การแกไขปญหาผ เสพ/ผตดยาเสพตด (Demand). กรงเทพฯ: ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 88 22 มานพ คณะโต. (2557). การศกษาประสทธภาพผลการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผ เสพยาเสพตดในรปแบบคายปรบเปลยนพฤตกรรม. ขอนแกน: เครอขายพฒนาวชาการและขอมลสารเสพตด ภาคตะวนออก เฉยงเหนอ มหาวทยาลยขอนแกน. หนา 36

22

เขารบการอบรมในลกษณะพกคาง มทมวทยากรทประกอบดวย เจาหนาทสาธารณสข เจาหนาทฝายปกครอง เจาหนาทต ารวจ เปนผด าเนนการฝกอบรม ทงนสถานทในการด าเนนการบ าบด ขนอยกบความพรอมของแตละพนท เชน วด มสยด ศาสนสถาน คายลกเสอ คายทหาร ศนยฝกอบรมเอกชน เปนตน

6) คายบ าบดตามแนวทางทหาร หรอ โรงเรยนคายววฒนพลเมอง โรงเรยนววฒนพลเมอง เปนคายฟนฟและพฒนาคณภาพชวต ส าหรบผตดยาเสพตด

ในรปแบบคายบ าบด ด าเนนการโดยกระทรวงกลาโหม ไดรบการจดตงขนเพอสนบสนนนโยบายของรฐบาลในการปองกนปราบปรามและการบ าบดฟนฟผเสพ ผตดยาเสพตด โดยกองทพบก เปนหนวยงานแรกทด าเนนการจดต งขนเพอสนบสนนหนวยงานตางๆ ในการด าเนนงานดาน การบ าบดฟนฟผตดยาเสพตด ตอมาไดด าเนนการจดต งขนทกองทพเรอ และกองทพอากาศ มาตามล าดบ23 จากทกลาวมาขางตน พบวา การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในประเทศไทยนน ปจจบนแบงออกไดเปน 3 ระบบคอ ระบบสมครใจบ าบด ระบบบงคบบ าบด และระบบตองโทษ ซงมความแตกตางกนท งในเรองของหนวยงานผ ใหบรการ กลาวคอ ระบบสมครใจน นด าเนนการในโรงพยาบาลและสถานพยาบาล ระบบบงคบบ าบดนนด าเนนการในสถานฟนฟและอยภายใตการด าเนนงานของกรมคมประพฤต สวนระบบตองโทษนนด าเนนการโดยกรมราชทณฑ กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน ซงมไวส าหรบผตองขงในเรอนจ าและทณฑสถานเทานน ซงจะเหนไดวา ระบบสมครใจ เปนระบบทไมมการควบคมตว หรอบงคบใหเขารบการบ าบดรกษาแตอยางใด เปนระบบการบ าบดเสร ทผเสพผตดยาเสพตดตดสนใจเขารบการบ าบดรกษาดวยตวเอง จงท าใหการบ าบดรกษายาเสพตดในระบบสมครใจ เปนระบบทไมมการด าเนนงานทกาวลวงเขาไป กระทบสทธ เสรภาพของบคคล และเปนระบบทใหความคมครองในสทธและเสรภาพดกวา ระบบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบอน อยางไรกตาม การบ าบดรกษาผเสพ ผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ จะใชรปแบบใดในการบ าบดผตดยาเสพตดทเขารบการบ าบดรกษานน กระทรวงสาธารณสขไมมการก าหนดแนนอนตายตว วาผตดยาเสพตดคนใดจะตองใชรปแบบใด เพราะการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดเปนการเปลยนแปลงพฤตกรรมทงทางรางกาย จตใจ อารมณและสงคมของผตดยาเสพตดไปพรอมๆ กน ดงนนกระบวนการบ าบดรกษา และรปแบบการบ าบดรกษา จงตองมความหลากหลาย เพอทจะสามารถท าใหผตด ยาเสพตดไดรบการบ าบดรกษาทดทสด และเกดประโยชนตอตวผ เขารบการบ าบดมากทสด ทงนเพอใหผตดยาเสพตดทผานการบ าบดรกษา สามารถกลบไปใชชวตไดอยางปกต โดยไมมยาเสพตด 23 ศนยอ านวยการพลงแผนดนเอาชนะยาเสพตดแหงชาต. อางแลวเชงอรรถท 21. หนา 14

23

เขามาเกยวของ อนจะน าไปสครอบครวทอบอน สงคมทเปนสขปลอดภยจากยาเสพตด และทายทสดน าไปสความเขมแขงและย งยนของประเทศไทย 2.1.5 สทธและเสรภาพของผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ การรบรองสทธและเสรภาพ ตลอดจนการคมครองสทธและเสรภาพของผ เสพ ผตดยาเสพตดในปจจบนนน ด ารงอยบนพนฐานของแนวคดทางกฎหมายดวยกน 3 แนวคด คอแนวคดในการลดอปสงคของยาเสพตด แนวคดตามหลกส านกอาชญาวทยา และแนวคดการเบยงเบนคดอาญา ซงในแตละแนวคดกสงผลตอการรบรอง และคมครองสทธและเสรภาพ ของผเสพ ผตดยาเสพตดแตกตางกน ทงนสามารถสรปสาระส าคญได ดงน 1) แนวคดในการลดอปสงคของยาเสพตด (Demand reduction) การลดอปสงคของ ยาเสพตด มจดประสงคเพอลดความตองการใชยาเสพตดและลดปรมาณผเสพ ผตด และผเรมใช ยาเสพตด โดยมงเนนวธการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผเสพ ผตดยาเสพตด เพอชวยใหผเสพและผตดยาเสพตดเลกจากพฤตกรรมการตดยาเสพตด นอกจากนยงเปนการเตรยมความพรอมให ผเสพ ผตดยาเสพตดกลบสสงคมไดอกครง สามารถกลบไปประกอบอาชพ และด ารงชวตไดโดยไมตองพงยาเสพตด นอกจากน ยงมการใชมาตรการปองกนมใหมผเสพ ผตดยาเสพตดรายใหมเกดขน โดยการใหผเสพ ผตดยาเสพตดเขาถงขอมลเกยวกบโทษและอนตรายจากการเสพยาเสพตด เพราะแนวความคดนเชอวา ผ เสพยาเสพตดเปนผปวย เมอไดรบการบ าบดรกษาใหหายจากพฤตกรรมการตดยาเสพตด กจะไมมความตองการเสพยา และเมอไมมความตองการเสพ ผผลต และผคายาเสพตดกจะหมดลงไปในทสด 2) แนวความคดตามหลกส านกอาชญาวทยา ซงเปนแนวความคดสากลทเปนทยอมรบวา ผตดยาเสพตดมใชอาชญากร แตเปน “คนไข” หรอ “ผปวย” ทงทางรางกายและจตใจประเภทหนง ทไดกระท าการใหตนเองไดรบความเสยหาย และสมควรทจะไดรบความชวยเหลอจากสงคมโดยเรงดวน24 โดยประเทศไทยเองกมนโยบายในการปฏบตตอผตดยาเสพตดในฐานะผปวย โดยใหโอกาสในการเขารบการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพตามความตองการและเหมาะสมของ ผตดยาเสพตด25

24 ศกดชย เลศพานชยพนธ. (2535). “ขอสงเกตบางประการเกยวกบการจดตงศนยฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตดแบบบงคบ”. วารสารตอตานยาเสพตด, 8. หนา 13-23 25 โปรดด ประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต ฉบบท 108/2557 เรอง การปฏบตตอผตองสงสยวากระท าผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด เพอเขาสการบ าบดฟนฟและการดแลผผานการบ าบดฟนฟ (ภาคผนวก)

24

สาเหตทผเสพ ผตดยาเสพตดเปนผปวย มใชอาชญากร เพราะความผดประเภทน เปนความผดซงเกดจากขอหามทก าหนดโดยสงคม (Mala prohibita) ซงในทางอาชญาวทยาไมจด อยในความหมายของอาชญากรรม ดงนน ผกระท าผดนจงไมถอวาเปนผประกอบอาชญากรรม อกทงผกระท าความผดเองกเองกเปนเหยอของการกระท าความผดนอกดวย เนองจากเปนผทไดรบผลรายจากการประกอบอาชญากรรม ซงไมค านงวาจะเปนผกอความผดนนขนมาเองหรอไม26 จากทกลาวมาขางตน จะพบวาการปฏบตตอผ เสพ ผ ตดยาเสพตดเพอ เขารบ การบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพนน เปนแนวความคดทรเรมมาจากส านกอาชญาวทยา ซงมงพจารณาปญหาอาชญากรรมใหสอดคลองกบหลกการทางวทยาศาสตร และทฤษฎเหต น ามาซงผล (The theory of determinism) โดยมความเหนวา การทมนษยจะกระท าความผดยอมมสาเหตมาจากอทธพลผลกดนตางๆ ทไมอาจหลกเลยงได27 มนษยไดละเมดกฎหมายเพราะอทธพลของปจจยทางชวภาพ ปจจยทางจต หรอทางสงคม ท าใหมนษยขาดจ านงอสระในทางความคด ขาดอสระภาพในการก าหนดทางเลอก ดงนนมนษยจงไมตองรบผดชอบตอการกระท าของตนเอง 3) แนวคดการเบยงเบนคดอาญา (Diversion) เปนแนวความคดทเปนการเปลยนแปลงการด าเนนคดอาญาในชนศาลกอนขนศาล โดยหลกเลยงหรอเบยงเบน ไมน า “กระบวนการยตธรรมตามแบบพธปกต (Tradition or typical justice system)” มาใชกบผกระท าผดใหครบทกขนตอน แตใชวธอนแทน ซงอาจมกฎหมายอนญาตโดยชดแจงหรอไมกตาม28 ดงนนแนวคดการทดแทนการด าเนนคดอาญา อาจหมายถง วธการทกชนดทน ามาใชแทนการรองทกข การจบกม การสอบสวน การฟองรอง การพจารณาคด หรอการลงโทษผกระท าผด จากแนวคดทางกฎหมายทง 3 แนวคดดงกลาวมาขางตน น าไปสการเปลยนแปลงรปแบบการด าเนนคด และการปฏบตตอผเสพ ผตดยาเสพตดทสมครใจเขารบการบ าบด หรอการบ าบดรกษาทกฎหมายถอวาเปนการบ าบดรกษาโดยสมครใจ อนถอไดวาเปนการใหสทธแกผเสพ ผตดยาเสพตดแตกตางจากผกระท าความผดอาญาในความผดอน ดงน29

26 สนาท ประยรรตน. (2534). มาตรการทางกฎหมายเพอปองกนและควบคมโรคเอดสในสวนทเกยวกบผกระท าการคาประเวณ. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, ภาควชานตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 75 27 ศรชาต ลมปสรย. (2529). การศกษาทศนะและแนวทางของเจาหนาทฝายบ าบดรกษาทมตอการใชมาตรการทางกฎหมายในการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด. วทยานพนธศลปศาสตรมหาบณฑต, คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 65 28 ศรศกด ตยะพรรณ. (2534). “มาตรการแทนการด าเนนคดอาญา”. วารสารอยการ, 14. หนา 67 29 สรย ภเพชร. (2553). การบงคบบ าบดกบสทธเสรภาพของผตดยาเสพตดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยแมฟาหลวง. หนา 53-54

25

(1) การบ าบดรกษาในระบบสมครใจ มงเนนใหผเสพ ผตดยาเสพตดไดปรบปรงแกไขและกลบตวเปนคนดของสงคม โดยหลกเลยงไปใชกระบวนการยตธรรมทางเลอก หรอการเบยงเบนคดออกจากระบวนการยตธรรมกระแสหลก (2) ผเสพ ผตดยาเสพตดทผานการบ าบดรกษา จะไมมประวตถกจบกม คมขง ไมไดชอวาเปนคนขคกหรอเปนนกโทษ ไมไดชอวาเปนอาชญากร ไมถกตราหนา ไมมปมดอย ไมถกรงเกยจ ไมเสยอนาคต ไมเสยชอเสยง (3) ผเสพ ผตดยาเสพตดทสมครใจเขารบการบ าบด จะไมเสยเวลาในการศกษา เลาเรยน หรอไมตองออกจากงานและสามารถท างานไดเหมอนปกต ไมเกดปญหาแกครอบครว (4) การสมครใจเขารบการบ าบดรกษา เปนผลดตอสขภาพทงทางกายและจตใจของผเสพ ผตดยาเสพตด โดยไมตองไปคลกคลสมาคมกบผตองหา หรอผตองขงประเภทอนทมสนดานเปนอาชญากรในเรอนจ า (5) ผเสพ ผตดยาเสพตดทสมครใจเขารบการบ าบด จะไมถกจ ากดสทธเสรภาพบางประการ ซงแตกตางกบผเสพ ผตดยาเสพตดในระบบบงคบบ าบด หรอระบบตองโทษ ทตองตกอยในสถานะจ าเลย หรอผตองขง (6) ผเสพ ผตดยาเสพตดทสมครใจบ าบดรกษา จนไดรบการรบรองเปนหนงสอจากสถานพยาบาล ถอไดวาไมเปนผทมพฤตกรรมเสอมเสยหรอบกพรองในศลธรรมอนด จงมสทธสมครเขาศกษาตอในสถานศกษาของรฐ หรอสมครสอบแขงขนเพอบรรจและแตงตงบคคลเขารบราชการได30 (7) ผเสพ ผตดยาเสพตดทสมครใจเขารบการบ าบดรกษา จะไดรบการใหบรการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพ เชนเดยวกบผปวยทวไป ในสถานพยาบาลหรอโรงพยาบาลทมคณภาพและไดมาตรฐาน จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวาผเสพ ผตดยาเสพตดในระบบสมครใจนน จะไดรบ การปฏบตทแตกตางจากผเสพ ผตดยาเสพตดทเขารบการบ าบดรกษายาเสพตดในระบบบงคบบ าบด หรอระบบตองโทษ ซงระบบบงคบบ าบดและระบบตองโทษนน ผตดยาเสพตดจะมสถานะเปนจ าเลย หรอผตองขงในคดอาญา ดงนนเมอผเสพ ผตดยาเสพตดในระบบสมครใจมสถานภาพ ตลอดจนสทธและเสรภาพเชนเดยวกบบคคลทเปนผปวยแลว จงสงผลใหการบ าบดรกษาจากแพทย พยาบาล และเจาหนาท ทเกยวของ ตลอดจนสถานททใชในการบ าบดรกษาจ าตองมคณภาพ

30 มตคณะรฐมนตร เมอวนท 27 กมภาพนธ 2550 เหนชอบในหลกเกณฑการใหโอกาสผตดเชอเอดส คนพการ และผเสพ/ผตดยาเสพตดซงพนจากสภาพการใชยาเสพตดเขาท างานหรอรบการศกษาตอในหนวยงานภาครฐ โดยใหสวนราชการ หนวยงานของรฐ และรฐวสาหกจถอปฏบต

26

และไดมาตรฐานเทยบเทากบการรกษาโรคทวไปในโรงพยาบาล จากหลกการดงกลาว น ามาส การตรวจประเมนและรบรองคณภาพโรงพยาบาล (Hospital Accreditation : HA) ดานการบ าบดฟนฟผตดยาเสพตด โดยกระทรวงสาธารณสข ซงการประเมนและรบรองคณภาพดงกลาวเปนกลไกทกระตนใหเกดการพฒนาระบบงานภายในของโรงพยาบาลอยางเปนระบบท งองคกร อาท การพฒนาบคลากร เครองมอและอปกรณทใชในการบ าบดรกษา สถานทในการบ าบดรกษา ตลอดจนการบรหารจดการ ซงจะท าใหโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลทใหบรการดานการบ าบดรกษาและฟนฟผตดยาเสพตด มพฒนาองคกรอยางตอเนอง เพอน าไปสการใหบรการ ดานการบ าบดรกษาและฟนฟผตดยาเสพตดทมคณภาพ และไดมาตรฐานทเปนทยอมรบในระดบสากล และเพอใหการบ าบดผตดยาเสพตดในประเทศสอดคลองกบหลกการวาดวยการบ าบด ยาเสพตดขององคการสหประชาชาตดวย31 อยางไรกตาม การประเมนและรบรองคณภาพโรงพยาบาล ซงถอเปนมาตรฐานสากลตามแนวทางวาดวยคณภาพและความปลอดภยของผ ปวยขององคการอนามยโลก 32 ก าหนดให การประเมนและรบรองคณภาพโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลนน ตองกระท าโดยองคกรภายนอกทเปนกลาง เพอเปนหลกประกนวาผลการรบรองนนจะเปนทนาเชอถอ ส าหรบประเทศไทยนน ด าเนนการโดย สถาบนรบรองคณภาพสถานพยาบาล เปนหนวยงานทจดต งขนตามพระราชกฤษฎกาจดต งสถาบนรบรองคณภาพสถานพยาบาล (องคการมหาชน) พ.ศ. 2552 เมอวนท 22 มถนายน พ.ศ. 2552 เปนหนวยงานทอยในก ากบของรฐมนตรวาการกระทรวงสาธารณสข มภารกจในการด าเนนการเกยวกบการประเมนระบบงานและการรบรองคณภาพของสถานพยาบาล รวมทงก าหนดมาตรฐานของสถานพยาบาล เพอใชเปนแนวทางการประเมนการพฒนาและรบรองคณภาพของโรงพยาบาลและสถานพยาบาลทงภาครฐและเอกชนทวประเทศ นอกจากน การประเมนและรบรองคณภาพของโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาลดงกลาว ยงกอใหเกดประโยชนตอผเกยวของกบโรงพยาบาลหรอสถานพยาบาล โดยสามารถแบงผไดรบประโยชยนออกไดเปน 3 กลม คอ กลมทหนง กลมผปวย จะไดรบประโยชนในดานความเสยง ตอการประสบความสญเสย หรอภาวะแทรกซอนลดลง คณภาพการดแลรกษาดขน ไดรบ การพทกษสทธผปวยและศกดศรของความเปนคนมากขน กลมทสอง กลมผปฏบตงานหรอเจาหนาท จะไดรบประโยชนในดานความเสยงตอการเจบปวยจากการท างานลดลง ความเสยง

31 ยวด เกตสมพนธ . (2546). มาตรฐาน HA มาตรฐานพยาบาล และ Magnet Hospital. กรง เทพฯ : คณะแพทยศาสตรศรราชพยาบาล มหาวทยาลยมหดล. หนา 3 32 World Health Organization. (2011). The Multi-professional Patient Sefety Curriculum Guide. Geneva, Switzerland.

27

ตอการเขาใจผดระหวางผปวยกบเจาหนาทลดลง สงแวดลอมในการท างานและการประสานงานดขน เจาหนาทไดเรยนรและพฒนาศกยภาพของตนเอง และกลมทสาม ประโยชนส าหรบโรงพยาบาล ไดแก การเปนองคกรเรยนร สามารถรองรบการเปลยนแปลงและมการพฒนาอยางตอเนองสความเปนเลศ ท าใหองคกรอยรอดและย งยน จากทกลาวมาขางตน แสดงใหเหนวาการรบรองคณภาพมาตรฐานของโรงพยาบาลดงกลาว มความส าคญอยางยงตอสทธของผเสพ ผตดยาเสพตดทเขารบบรการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพ กลาวคอ เมอโรงพยาบาลซงเปนสถานพยาบาลเพอบ าบดรกษาและฟนฟ ตามมาตรา 94 แหงพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ พ.ศ. 2522 และไดรบการประเมนและรบรองคณภาพมาตรฐานแลว กจะสงผลใหสถานพยาบาลนนๆ มความพรอมทงดานบคลากร เครองมอ สถานท ในการคดกรองผเสพ ผตดยาเสพตด รวมถงการดแลบ าบดฟนฟสมรรถภาพ และตดตามชวยเหลอภายหลงผานการบ าบดรกษา โดยการสงเสรมศกยภาพบคลากรและสถานพยาบาลใหสามารถปฏบตงานรองรบผเสพ ผ ตดยาเสพตดไดอยางเพยงพอ33 การใหบรการทรวดเรว ไดมาตรการ สามารถลดอตราการกลบเสพซ าภายหลงผานการบ าบดรกษา และลดจ านวนผเสพ ผตดยาเสพตดรายใหมไดอยางมประสทธภาพ และสามารถแกไขปญหาผเสพ ผตดยาเสพตดไดอยางย งยน 2.1.6 ภาพรวมงบประมาณในการแกไขปญหาผตดยาเสพตด การปองกนและแกไขปญหายาเสพตดของประเทศนน ปจจบนด าเนนการภายใตแผนยทธศาสตรการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด พ.ศ. 2558-2562 (5 ป) ซงคณะรฐมนตรมมตเหนชอบแผนยทธศาสตรดงกลาว เมอวนท 10 มนาคม พ.ศ. 255834 เพอใชเปนกรอบทศทางในการด าเนนงานปองกนและแกไขปญหายาเสพตดระยะยาว เปนเครองมอในการบรหารจดการ ประสานการปฏบต จดสรรทรพยากรและตดตามประเมนผลของทกหนวยงานทเกยวของ โดยส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด เปนหนวยงานหลกในการบรณาการแผนงานและงบประมาณรวมกบหนวยงานทเกยวของ จดท าแผนปฏบตการปองกนและแกไขปญหายาเสพตดประจ าป ใหสอดคลองกบแผนยทธศาสตรการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด พ.ศ. 2558-2562 โดยยทธศาสตรการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ประกอบดวยยทธศาสตรทส าคญ 8 ยทธศาสตรดวยกน คอ (1) ยทธศาสตรการปองกนกลมผมโอกาสเขาไปเกยวของกบยาเสพตด

33 สถาบนพฒนาและรบรองคณภาพโรงพยาบาล. (2549). มาตรฐานโรงพยาบาลและบรการสขภาพ ฉบบเฉลมพระเกยรตฉลองสรราชสมบตครบ 60 ป. กรงเทพฯ: สถาบนวจยระบบสาธารณสข กระทรวงสาธารณสข. หนา 195-197 34 หนงสอส านกเลขาธการคณะรฐมนตร ดวนทสด ท นร 0505/8832 เรอง แผนยทธศาสตรการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด พ.ศ. 2558-2562 ลงวนท 13 มนาคม พ.ศ. 2558

28

(2) ยทธศาสตรการแกไขปญหาผเสพผตดยาเสพตด (3) ยทธศาสตรการสรางและพฒนาระบบรองรบการคนคนดใหสงคม (4) ยทธศาสตรการควบคมตวยาและผคายาเสพตด (5) ยทธศาสตรความรวมมอระหวางประเทศ (6) ยทธศาสตรสรางสภาพแวดลอมเพอปองกนปญหายาเสพตด (7) ยทธศาสตรการมสวนรวมภาคประชาชน และ (8) ยทธศาสตรการบรหารจดการอยางบรณาการ นอกจากน พระราชบญญตงบประมาณรายจายประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558 ไดจดสรรวงเงนงบประมาณ จ านวนทงสน 2,575,000 ลานบาท35 ซงยทธศาสตรการจดสรรงบประมาณรายจายประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558 ไดก าหนดนโยบายการจดสรรงบประมาณใหสอดคลองเหมาะสมกบสถานการณทางเศรษฐกจและสงคมของประเทศ และรองรบแผนปฏบตการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ป 2558 โดยมสวนราชการและหนวยงานของรฐทด าเนนงานปองกนและแกไขปญหายาเสพ ไดรบการจดสรรงบประมาณทงสน จ านวน 10,043,004,200 บาท (วงเงนงบประมาณบรณาการดานยาเสพตด) หรอคดเปนรอยละ 0.40 ของวงเงนงบประมาณภาพรวมทงประเทศ โดยมวตถประสงคเพอสรางสงคมใหเขมแขง ปลอดภยและมภมคมกนยาเสพตด เดกและเยาวชน รวมถงประชาชนกลมเสยงไดรบการปองกนไมให เขาไปเกยวของกบยาเสพตด มง เนน การปราบปรามลงโทษผผลต ผคา ผน าเขายาเสพตด ผมอทธพลและเจาหนาทรฐผประพฤตมชอบ โดยใชมาตรการทางกฎหมาย และกระบวนการยตธรรมอยางเปนระบบ รวมมอกบตางประเทศ ในการควบคมและสกดกนยาเสพตด การมงเนนการบ าบดรกษาและฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด ใหกลบเขาสสงคม และสามารถด าเนนชวตไดตามปกต โดยมกลไกตดตามชวยเหลออยางเปนระบบภายหลงการบ าบดรกษาทมประสทธภาพ อยางไรกตาม งบประมาณในลกษณะบรณาการเพอปองกนและแกไขปญหายาเสพตดของประเทศน น นอกจากส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดแลว ยงมหนวยงานอก 24 หนวยงาน ทไดรบการจดสรรงบประมาณเพอด าเนนการปองกนและแกไขปญหายาเสพตดของประเทศดวยเชนกน ไดแก กองอ านวยการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร ส านกงานปลดกระทรวงกลาโหม กองทพบก กองทพเรอ กองทพอากาศ กองบญชาการกองทพไทย ส านกงานปลดกระทรวงมหาดไทย กรมการปกครอง กรมสงเสรม การปกครองทองถน กรงเทพมหานคร กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน กรมคมประพฤต กรมราชทณฑ ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข กรมสขภาพจต กรมการแพทย กรมวทยาศาสตรการแพทย ส านกงานคณะกรรมการอาหารและยา กรมสวสดการและคมครองแรงงาน ส านกงานปลดกระทรวงศกษาธการ ส านกงานคณะกรรมการอดมศกษา ส านกงานคณะกรรมการอาชวศกษา ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ส านกงาน 35 พระราชบญญตงบประมาณรายจายประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558. มาตรา 3

29

ต ารวจแหงชาต โดยส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด ซงเปนหนวยงานหลกทรบผดชอบในการแกไขปญหายาเสพตดโดยตรง ไดรบการจดสรรงบประมาณ ประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558 เปนเงนจ านวนท งสน 2,543,111,000 บาท36 หรอคดเปนรอยละ 25.32 ของวงเงนงบประมาณบรณาการดานยาเสพตด และหนวยงานอนอก 24 หนวยงาน ไดรบการจดสรรงบประมาณประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558 เปนเงนจ านวนทงสน 7,499,893,200 บาท หรอคดเปนรอยละ 74.68 ของวงเงนงบประมาณบรณาการดานยาเสพตด37 ทงนสามารถจ าแนกงบประมาณบรณาการดานยาเสพตดในปงบประมาณ พ.ศ. 2558 โดยแบงตามแผนงานในการด าเนนงานแกไขปญหายาเสพตดได ดงน38 1) แผนงานดานการปองกน จ านวน 3,536,550,100 บาท หรอคดเปนรอยละ 35 ของวงเงนงบประมาณบรณาการดานยาเสพตด 2) แผนงานดานการปราบปราม จ านวน 3,398,794,100 บาท หรอคดเปนรอยละ 34 ของวงเงนงบประมาณบรณาการดานยาเสพตด 3) แผนงานดานการบ าบดรกษา จ านวน 3,107,660,000 บาท หรอคดเปนรอยละ 31 ของวงเงนงบประมาณบรณาการดานยาเสพตด กลาวโดยเฉพาะงบประมาณตามแผนงานดานการบ าบดรกษา ซงมงหมายทจะแกไขปญหาผเสพ ผตดยาเสพตด โดยการน าผเสพ ผตดยาเสพตดเขารบการบ าบดรกษาในทกระบบ รวมถงการมกลไกตดตาม ดแล ชวยเหลอภายหลงผานการบ าบดรกษา โดยงบประมาณดาน การบ าบดรกษาประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558 จ านวน 3,107,660,000 บาท น น มคาใชจาย ทหนวยงานระดบกรม หรอจงหวด เปนผด าเนนการเบกจายงบประมาณ โดยมคาใชจายทส าคญ ดงน (3.1) คาใชจายในการด าเนนการคดกรองผเสพ ผตดยาเสพตด (3.2) คาใชจายในการจดท าคายปรบเปลยนพฤตกรรม

36 พระราชบญญตงบประมาณรายจายประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2558. มาตรา 18. ขอ 10 37 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. (2558). งบประมาณในลกษณะบรณาการดาน ยาเสพตด ประจ าปงบประมาณ 2559. กรงเทพฯ: สวนแผนงานและงบประมาณ ส านกยทธศาสตร ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 2 38 สวทย ธฤตกร, ผบรรยาย. (2557). การประชมเชงปฏบตการ ระบบการรายงานผลของศนยอ านวยการปองกนและปราบปรามยาเสพตดระดบจงหวด วนท 25 พฤศจกายน 2557 ณ มหาวทยาลยเกษตรศาสตร เขตบางเขน กรงเทพมหานคร. (เอกสารประกอบการประชม). กรงเทพฯ: สวนแผนงานและงบประมาณ ส านกยทธศาสตร ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด

30

(3.3) คาใชจายในการด าเนนการตดตามผผานการบ าบดรกษา (3.4) คาใชจายในการด าเนนการบ าบดรกษาในสถานพยาบาลหรอโรงพยาบาล (3.5) คาใชจายในจดท าคายววฒนพลเมอง (3.6) คาใชจายในการบ าบดรกษาผเสพ ผตดยาเสพตดในเรอนจ า (3.7) คาใชจายในการกอสรางอาคารศนยฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด และคาใชจายในการจดซอครภณฑทใชในการด าเนนงานของศนยฟนฟสมรรถภาพผตดยาเสพตด (3.8) คาใชจายในการกอสรางอาคารเรอนนอนส าหรบผปวยฟนฟสมรรถภาพ รวมถงอาคารพกของเจาหนาท (3.9) คาใชจายในการจดซอเครองวเคราะหมวลสาร เครองเอกซเรย และเครองตรวจสารชวภาพ ตลอดจนชดตรวจสารเสพตดเบองตน ส าหรบตรวจหาสารเสพตดในรางกาย (3.10) คาใชจายในการจดซอเครองตรวจคนรางกายผตองขงในเรอนจ า เครองตรวจคนเอกซเรยสายพานล าเลยง และตดตงกลองวงจรปดแบบอนาลอกส าหรบใชในเรอนจ า จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวา การบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจของประเทศไทย มความเปนมาและแนวทางในการด าเนนงานทนาสนใจอยางยง โดยเฉพาะการใหสทธแกผเสพ ผตดยาเสพตด ทสมครใจเขารบการบ าบดเชนเดยวกบผปวยทวไป และมความมงหมาย ทจะน าผ เสพ ผ ตดยาเสพตดเขา รบการบ าบด ฟนฟมากกวา ทจะด า เ นนคดในทางอาญา จงมความส าคญอยางยงตอการก าหนดนโยบายในการแกไขปญหาผเสพผตดยาเสพตดในปจจบน กลาวคอ การบ าบดผ ตดยาเสพตดในระบบสมครใจ มรปแบบการบ าบดรกษาทหลากหลาย มหนวยงานทด าเนนการใหการบ าบดรกษาหลายหนวยงาน มการจดสรรงบประมาณทงทางตรง และทางออมใหหนวยงานทเกยวของจ านวนมาก เพอใชในการแกไขปญหาผเสพ ผตดยาเสพตด แสดงใหเหนถงความพรอม ความตนตวของภาครฐและภาคเอกชน ทสามารถรองรบนโยบาย และแนวทางแกไขปญหายาเสพตดของรฐบาลไดอยางมประสทธภาพ ซงจะสามารถแกไขปญหา และลดจ านวนผเสพ ผตดยาเสพตดไดอยางมประสทธภาพ ทงนในสวนของขอมลพนฐานเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ ขางตนนน ผวจยจะไดน าไปวเคราะห สงเคราะหถงปญหาทเกดจากกฎหมายเกยวกบการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดในระบบสมครใจ รวมถงเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาดงกลาวดวย ซงผวจ ย จะน าเสนอตอไปในบทท 4

31

2.2 หลกการคมครองสทธและเสรภาพ

ในหวขอทฤษฎสทธและเสรภาพ และการคมครองสทธและเสรภาพน ประกอบดวยเนอหา จ านวน 4 สวน ประกอบดวย ความเปนมาของทฤษฎสทธและเสรภาพ ความหมายของสทธและเสรภาพ ประเภทของสทธและเสรภาพ และการคมครองสทธและเสรภาพ ซงมสาระส าคญ ดงน

2.2.1 ความเปนมาของทฤษฎสทธและเสรภาพ ในอดต มนษยพยายามหาค าตอบวา มนษยทกคนควรมสทธประเภทหนงอนเปนสทธประจ าตว ไมสามารถโอนใหแกกนได และไมอาจถกท าลายลงไดโดยอ านาจใดๆ ขณะเดยวกนกไดมการตอสดนรนเพอใหไดมาซงสทธดงกลาวนนมาตลอด ระหวางผใตปกครองและผมอ านาจปกครอง39 ดงนน จงเกดแนวความคดในเรองของ “กฎหมายธรรมชาต (Natural law) และสทธตามธรรมชาต (Natural rights)” ซงความมงหมายทแทจรงทไดมการเสนอความคดเรองสทธตามธรรมชาต ขนมา กเพอจ ากดอ านาจของรฐ เนองจาก ผใชอ านาจปกครอง และผอยใตปกครองมกมความขดแยงกนอยเสมอ และเนองจากผอยใตอ านาจปกครองของรฐพยายามดนรนทจะมสทธเสรภาพใหมากทสดเทาทจะท าได ท าใหในขณะเดยวกนผมอ านาจปกครอง กมแนวโนมทจะใชอ านาจอยางเตมทเพอพยายามจ ากดการเรยกรองสทธดงกลาวดวย แนวความคดกฎหมายธรรมชาต เชอวา สทธทงหลายเกดขนตามธรรมชาตพรอมๆ กบมนษย และถอวาความยตธรรมมากอนตวบทกฎหมาย40 แนวความคดดงกลาวไดยอมรบวากฎหมายตามธรรมชาตมอยจรง แมมไดบญญตไวเปนลายลกษณอกษร แตกเปนหลกกฎหมายทสงควรแกการเคารพยงไปกวากฎหมายทตราขนโดยผปกครองประเทศ สทธทงหลายแหงมนษยชาตเกดขนตามกฎหมายธรรมชาต สวนกฎหมายทตราขนในภายหลงนน เปนเพยงการยอมรบหรอรบรองสทธทไดมอยแลววามอยจรง และรฐบงคบคมครองใหเทาน น ไมไดเปนผ กอต ง หรอประกาศสทธใหมนษยแตอยางใด เชน สทธในชวต เสรภาพในรางกาย สทธในทรพยสน และความเสมอภาค ซงเปนสทธทไมสามารถโอนใหแกกนได และใครผใดจะลวงละเมดมได ซงตอมามการขยายความหมายครอบคลมไปถง สทธทจะไดรบการคมครองปองกนไมให ถกจบกมคมขงโดยอ าเภอใจ สทธทจะไมถกลวงละเมดในเคหะสถาน สทธทจะมเสรภาพ

39 กลพล พลวน. (2520). สทธมนษยชนกบสหประชาชาต. กรงเทพฯ: การเวก. หนา 8 40 ชนนทร ตชาวน. (2551). สทธเสรภาพในสงคมไทย. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: http://www.pub-law.net/pub law/view.aspx?id=1236. [2558, 9 ตลาคม]

32

ในการเคลอนยายถนทอย สทธและเสรภาพในการสอสาร สทธและเสรภาพในการแสดง ความคดเหน สทธและเสรภาพในการนบถอศาสนา รวมถงสทธและเสรภาพในทางเศรษฐกจ การคาการลงทน เปนตน ตอมาแนวความคดในเรองสทธตามธรรมชาตดงกลาว ไดมการอธบายขยายความ จนกลายเปนสทธในการจ ากดอ านาจรฐ โดยใหเหตผลวาผ ปกครองรฐ ตองมขอบเขต ในการใชอ านาจ ทหามมใหผใชอ านาจปกครองรฐลวงล าเขาไปใชอ านาจรฐในดนแดนของ บคคลได เมอผ ใชอ านาจปกครองรฐมพนธะกรณทจะตองงดเวนไมใชอ านาจรฐ จงเทากบประชาชนของรฐมสทธในการจ ากดอ านาจรฐนนเอง41 และนอกจากจะเปนการจ ากดอ านาจรฐไมใหลวงละเมดสทธเสรภาพของประชาชนแลว สทธและเสรภาพของแตละบคคล กจะตอง ไมถกลวงละเมดจากการใชสทธและเสรภาพของบคคลอนดวย นนกหมายความวาการใชสทธ และเสรภาพของแตละบคคลจะตองใชภายในเขตแดนของสทธและเสรภาพแหงบคคลนนๆ และตองไมลวงเขาไปในเขตแดนของสทธและเสรภาพของบคคลอนๆ ดวย อยางไรกตาม เมอสทธและเสรภาพนนมจดเรมตนมาจากส านกกฎหมายฝายธรรมชาต โดยพจารณาวาสทธและเสรภาพของมนษยเปนสงทมคาตดตวมนษยแตละคนมาแตก าเนด เสรภาพทางความคด เสรภาพในการแสดงออก เสรภาพในการเดนทาง เสรภาพในการนบถอ ศาสนา เสรภาพในรางกายกด เสรภาพเหลานเกดขนเองตามธรรมชาต42 กลาวอกนยหนงคอ เปนผลผลตจากธรรมชาตทใหแกมนษยทกๆ คน และมนษยแตละคนกพงม สทธและเสรภาพ เหลาน เปนสงทเปลยนแปลงไมได เพกถอนไมได เวนเสยแตธรรมชาตจะเรยกคน ดงนนในยคแรกๆ ของการรบรองสทธและเสรภาพนน จะเนนไปในทางการรบรองเรองดงกลาวใหแกปจเจกชน การพจารณาสทธและเสรภาพดงกลาวเปนการพจารณาแบบบรสทธ แตอยางไรตามเมอรฐ ถอก าเนดเกดขน รฐกมบทบาทในการปกครองดแลคนในบงคบของรฐ และในการปกครองดแลดงกลาวรฐจะนงดดายไมใสใจตอสทธและเสรภาพของคนในบงคบของรฐและในการปกครองของรฐไปไมได โดยเฉพาะในรฐสมยใหมทสวนใหญนยมในการปกครองระบอบประชาธปไตย ส าหรบรฐทอยในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil law system) กจะมบทบญญต ในเรองดงกลาวไวในรฐธรรมนญและกฎหมายตางๆ ของรฐ ดงนนจะเหนถงอทธพลและบทบาทของส านกกฎหมายฝายธรรมชาตทมอยเหนอกวาส านกกฎหมายฝายบานเมองในเรองการรบรอง สทธเสรภาพอยางมาก โดยส านกกฎหมายฝายบานเมองปฏเสธทจะไมรบรองสทธเสรภาพ

41 ชนนทร ตชาวน. (2551). สทธเสรภาพในสงคมไทย. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: http://www.pub-law.net/pub law/view.aspx?id=1236. [2558, 9 ตลาคม] 42 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2556). หลกพนฐานกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 197-198

33

ทเปนพนฐานของความเปนมนษยตามแนวคดส านกกฎหมายฝายธรรมชาตไมได เพราะเปนผลผลตตามธรรมชาตทจ าตองยอมรบ และน ามาบญญตเปนกฎหมายลายลกษณอกษร เทากบเปน การแปลงสภาพจากสทธเสรภาพตามฝายธรรมชาตมาเปนสทธเสรภาพตามฝายบานเมอง43 สวนรฐทอยในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common law system) กจะปรากฏเรองดงกลาว ในกฎหมายจารตประเพณทไดตราเปนลายลกษณอกษรเชนกน กลาวโดยสรปแลว จะเหนไดวาสทธและเสรภาพนนเกดขนเองตามธรรมชาต ตงแตมนษยเกดขนมาบนโลกใบน เปนสงทไดมาโดยไมตองไปเสาะแสวงหาดวยวธการหรอจากแหลงใดๆ และเมอทกคนมสทธและเสรภาพเทาเทยมกน กไมมอ านาจใดๆ มาบงคบหรอจ ากดสทธ และเสรภาพนนได ดงน นรฐในฐานะของผปกครองทท าหนาทดแลกตกาของสงคม จงตองม การก าหนดขอบเขตของการใชสทธและเสรภาพไว เพราะไม เชนน นแลว ทกคนใชสทธ และเสรภาพดงกลาวกระท าการในสงทตนตองการ ซงทายทสดจะน ามาซงความปาเถอน และไมสงบสขของสงคม 2.2.2 ความหมายของสทธและเสรภาพ สทธและเสรภาพเปนค าทใชควบคกนเสมอ แตความหมายของสทธและเสรภาพนน มความหมายทแตกตางกนทงความหมายทวไปและความหมายตามรฐธรรมนญ ซงมนกวชาการ ไดใหค าอธบายไวหลากหลาย ดงน เกรยงไกร เจรญธนาวฒน44 ใหความเหนไววา สทธตามความหมายทวไปน นเปนประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองโดยกฎหมาย ดงน นถาบคคลใดเปนผ ทรงในสทธ บคคลอนๆ กมหนาททจะตองเคารพตอการใชสทธของบคคลนน ส าหรบสทธตามรฐธรรมนญ เปนสทธตามกฎหมายมหาชนอนเปนอ านาจทรฐธรรมนญหรอกฎหมายสงสดไดบญญตรบรอง และคมครองแกบคคลในอนทจะกระท าการอยางใดอยางหนงหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนง รวมทงกอใหเกดสทธเรยกรองทจะไมใหบคคลอนโดยเฉพาะอยางยงองคกรของรฐเขามาแทรกแซงในขอบเขตแหงสทธตามรฐธรรมนญของตน เสรภาพ หมายถง สภาพการณหรอสภาวะของบคคลทมอสระในการกระท าการอยางใดอยางหนงหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนง โดยความประสงคของตนเองและไมอยภายใต ความครอบง าหรอแทรกแซงบคคลอน ส าหรบเสรภาพตามรฐธรรมนญ หมายถง อ านาจ ทรฐธรรมนญ หรอกฎหมายสงสดไดบญญตใหการรบรองและคมครองแกบคคลในการก าหนดตนเองโดยอสระทจะกระท าการอยางใดอยางหนงหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงดวยตนเอง 43 เรองเดยวกน. หนา 198 44 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2547). หลกกฎหมายวาดวยสทธเสรภาพ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 23

34

โดยไมตองใหรฐหรอบคคลอนด าเนนการอยางใดอยางหนง เพอสงเสรมหรอเอออ านวย ใหการใชเสรภาพของบคคลเหลานน บรรเจด สงคะเนต45 ใหความเหนไววา สทธ ตามความหมายทวไป หมายถง อ านาจ ทกฎหมายรบรองคมครองใหแกบคคล ในอนทจะเรยกรองใหบคคลอนกระท าการอยางใด อยางหนง สทธจงกอใหเกดหนาทแกบคคลอน แตสทธตามรฐธรรมนญน นถอเปนสทธ ตามกฎหมายมหาชน (das subjective oeffentliche recht) ซงเปนความสมพนธระหวางปจเจกบคคลกบรฐ และสทธตามรฐธรรมนญเปนสทธทผกพนองคกรผ ใชอ านาจรฐท งหลาย ทจะตอง ใหความเคารพ ปกปอง และคมครองสทธตามรฐธรรมนญดงกลาวเพอใหสทธตามรฐธรรมนญ มผลในทางปฏบต เสรภาพ หมายถง อ านาจในการก าหนดตนเองโดยอสระของบคคลทจะกระท าการใดหรอไมกระท าการใดอนเปนอ านาจทมเหนอตนเอง ความแตกตางระหวางสทธและเสรภาพ จงอยทวา สทธ เปนอ านาจทบคคลมเพอเรยกรองใหผอนกระท าการหรอละเวนการกระท าอนใดอนหนง แตในขณะทเสรภาพเปนอ านาจทบคคลน นมอยเหนอตนเองในการตดสนใจทจะ กระท าการอยางใดอยางหนง หรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงโดยปราศจากการแทรกแซงครอบง าจากบคคลอน เสรภาพจงไมกอใหเกดหนาทตอบคคลแตอยางใด วรพจน วศรตพชญ46 ใหความเหนไววา สทธ เปนอ านาจของบคคลในอนทจะเรยกรอง ใหบคคลอนอกคนหนงหรอหลายคนกระท าการอยางใดอยางหนงโดยเฉพาะเจาะจงใหเกดประโยชนแกตน เสรภาพ เปนอ านาจของบคคลในอนทจะกระท าในสงทตนประสงคจะกระท า และทจะไมกระท าในสงทตนไมประสงคจะกระท า มานตย จมปา47 ใหความเหนไววา สทธ (Right) คอ ประโยชนทกฎหมายรบรอง และคมครองใหแกบคคลในอนทจะกระท าเกยวกบทรพยสนหรอบคคลอน เชน สทธในทรพยสน สทธในชวตและรางกาย เปนตน เสรภาพ คอ ภาวะของมนษยทไมอยภายใตการครอบง าของผอน มอสระทจะกระท าการหรองดเวนกระท าการ เชน เสรภาพในการตดตอสอสาร เสรภาพในการเดนทาง เปนตน

45 บรรเจด สงคะเนต. (2543). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตามรฐธรรมนญ พ.ศ. 2540. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 47 46 วรพจน วศรตพชญ. (2538). สทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย. หนา 17 47 มานตย จมปา. (2557). หลกกฎหมายรฐธรรมนญ. (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 82-83

35

สกล สกลเดช48 ไดใหความเหนเกยวกบไววา สทธ หมายถง สงทไมมรปราง ซงมอย ในตวมนษยมาตงแตเกดหรอก าหนดขน โดยกฎหมายใหไดรบประโยชน และมนษยเปนผเลอก ใชสงนนเอง โดยไมมผใดมาบงคบได ไมวาจะเปนสทธประเภทใดไมมการบงคบวาตองใชสทธนนเสมอไป จะใชหรอไมใชสทธทตนเองมอยยอมเปนไปตามความสมครใจของผมสทธดงกลาว และไมถอวาเปนการผดกฎหมายหรอตองรบโทษแตประการใด เสรภาพ คอ สภาวการณของมนษย ทไมอยภายใตการครอบง าของบคคลอน หรอปราศจากการถกหนวงเหนยวขดขวาง บคคลใดบคคลหนงยอมมเสรภาพอยตราบเทาทบคคลนนไมถกบงคบใหตองกระท าในสงทไมประสงคจะกระท า หรอไมถกหนวงเหนยวขดขวางไมใหกระท าในสงทบคคลนนประสงคทจะกระท า 2.2.3 ประเภทของสทธและเสรภาพ การแบงประเภทของสทธและเสรภาพมหลายลกษณะ ซงในทนผ วจ ยจะกลาวถง การแบงประเภทสทธและเสรภาพโดยพจารณาจากผ ทรงสทธ และการแบงประเภทโดยใชหลกเกณฑเงอนไขการจ ากดสทธ ซงสามารถสรปไดดงน 1) การแบงประเภทของสทธโดยพจารณาจากผทรงสทธ การแบงแยกสทธและเสรภาพประเภทน พจารณาจากผซงไดรบสทธตามรฐธรรมนญหรอบคคลซงรฐธรรมนญทจะใหความคมครองซงอาจแบงสทธและเสรภาพได ดงน (1.1) สทธมนษยชนหรอสทธของทกๆ คน สทธประเภทน ไดแก สทธทรฐธรรมนญมงทจะใหความคมครองแกทกๆ คน โดยมไดแบงแยกวาบคคลนนจะเปนคนของชาตใด เชอชาตใด หรอศาสนาใด หากบคคลน นเขามาอยในขอบเขตอ านาจรฐทใชรฐธรรมนญของประเทศน น บคคลนนยอมไดรบความคมครองภายใตรฐธรรมนญนนๆ ดวย49 สทธมนษยชนเปนคณลกษณะประจ าตวของมนษยทกคน เปนสทธและเสรภาพตามธรรมชาตทเปนของมนษยในฐานะทเกดมา เปนมนษย และดวยเหตแตเพยงอยางเดยววา เพราะเขาเกดมาเปนมนษย มนษยทกคนมสทธ และเสรภาพเหลานอยแลวตงแตกอนทจะมรฐเกดขน (1.2) สทธพลเมอง สทธประเภทน ไดแก สทธ ท รฐธรรมนญมง ทจะให ความคมครองเฉพาะบคคลทเปนพลเมองของรฐเทานน เชน สทธในทางการเมอง สทธในการไดรบ

48 สกล สกลเดช. (2543). การคมครองสทธมนษยชน ในหมวด 3 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2540. ใน วชย ศรรตน (บรรณาธการ), สทธมนษยชนและสทธเสรภาพของชนชาวไทย. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยสโขทยธรรมมาธราช. หนา25-26 49 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 45. หนา 50

36

การรกษาพยาบาล หรอเสรภาพในการประกอบอาชพ เสรภาพในการเลอกถนทอย เสรภาพ ในการชมนม เปนตน 2) การแบงสทธและเสรภาพโดยพจารณาจากเงอนไขการจ ากดสทธ การแบงสทธและเสรภาพโดยพจารณาจากเงอนไขการจ ากดสทธ แบงเปน 3 รปแบบ คอ สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไป สทธและเสรภาพกบเงอนไขกฎหมายพเศษ และสทธและเสรภาพทปราศจากเงอนไขของกฎหมาย50 ซงมสาระส าคญ ดงน (2.1) สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไปนน รฐธรรมนญเพยงแตก าหนดวาการจ ากดสทธและเสรภาพนนอาจกระท าไดโดยบทบญญตของกฎหมาย แตสทธ และเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไป ไมไดก าหนดเงอนไขพเศษในการจ ากดสทธ และเสรภาพบางประการ (2.2) สทธและเสรภาพกบเงอนไขกฎหมายพเศษนน รฐธรรมนญก าหนดใหการแทรกแซงสทธและเสรภาพโดยกฎหมายนน จะตองผกพนอยกบสถานการณใดสถานการณหนงหรอตองผกพนกบวตถประสงคใดวตถประสงคหนงเปนพเศษ หรอตองด าเนนการโดยวธการทรฐธรรมนญบญญตเทานน (2.3) สท ธและ เส รภาพ ทปราศจาก เ งอนไขของกฎหมายน น เ ปนกรณ ทรฐธรรมนญไดก าหนดสทธและเสรภาพนนไมอยภายใตการจ ากดสทธโดยกฎหมายใดๆ ทงสน 2.2.4 การคมครองสทธและเสรภาพ การคมครองสทธเสรภาพ ในสวนนผวจ ยจะกลาวถง การรบรองสทธและเสรภาพ และการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ซงสามารถสรปไดดงน 1) การรบรองสทธและเสรภาพ เปนทยอมรบกนโดยทวไปวา สทธและเสรภาพนนมพนฐานโดยตรงมาจากธรรมชาตของมนษย ซงเปนสทธตามธรรมชาตอนมอยโดยธรรมชาตและมลกษณะเปนเอกเทศแยกออกมาจากกฎหมาย ในสมยกรกและโรมนโบราณนน ไดมการเรมตนความคดทางปรชญาทสามารถ จะพฒนาตอไปเปนสทธขนพนฐานตางๆ ได แตสงทขาดไปในสมยนนกคอ การแปลงสงเหลานนใหมาเปนกฎหมายทใชบงคบได ตอมาในสมยกลางไดเกดปญหาความขดแยงระหวางฝายอาณาจกรกบฝายศาสนจกร และทามกลางความขดแยงนเอง กไดกลายเปนโอกาสส าหรบการพฒนาสทธ ขนพนฐานขนมา ซงนกคดและนกปรชญาในรนตอมาไดพฒนาจนกลายเปนกฎหมายธรรมชาต ทเรยกรองวาผ ปกครองตองปกครองดวยความเปนธรรม และไมลวงละเมดเขาไปดนแดน 50 บรรเจด สงคะเนต. (2555). หลกพนฐานเกยวกบสทธเสรภาพ และศกดศรความเปนมนษย (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 52-55

37

อนเปนสทธและเสรภาพของประชาชน51 เวนแตเทาทจ าเปนและไดมเงอนไขตามทรฐธรรมนญก าหนดไว และจากการทรฐธรรมนญของประเทศตางๆ ไดบญญต รบรองสทธและเสรภาพไวนน ไดมการรบรองไวในระดบทแตกตางกน ซงพอจะแบงออกไดเปน 2 ระดบ ดงน52 (1.1) การรบรองสทธและเสรภาพไวเดดขาด หรอการรบรองสทธและเสรภาพแบบสมบรณ คอ ไมยอมใหออกกฎหมายจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชนเลย ระบบน ตองน ามาใชอยางระมดระวงใหมากทสด เพราะเปนการจ ากดอ านาจฝายนตบญญต และท าใหรฐธรรมนญนนแขงกระดาง จนอาจตองมการละเมดรฐธรรมนญในภายหลง เชน การปฏวต หรอรฐประหาร ระบบนควรจะใชไดเฉพาะสทธและเสรภาพบางอยาง เชน สทธและเสรภาพ ในการนบถอศาสนา (1.2) การรบรองสทธและเสรภาพโดยมเงอนไข หรอการรบรองสทธและเสรภาพแบบสมพทธ ซงการรบรองประเภทนเปนการรบรองโดยมเงอนไขของกฎหมายอย 2 ลกษณะ คอ (1.2.1) การรบรองสทธและเสรภาพโดยมเงอนไขกฎหมายทวไป ในกรณนรฐธรรมนญเพยงแตเรยกรองวาการจ ากดสทธและเสรภาพนน อาจจะกระท าไดโดยบทบญญต ของกฎหมาย สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไปนไมไดเรยกรองเงอนไขพเศษ ในการจ ากดสทธและเสรภาพประการอน สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไป เชน เสรภาพเคหสถาน ตามมาตรา 33 วรรคสอง53 บญญตวา “บคคลยอมไดรบการคมครอง ในการทจะอยอาศยและครอบครองเคหสถานโดยปกตสข การเขาไปในเคหสถานโดยปราศจากความยนยอมของผครอบครอง หรอการตรวจคนเคหสถานจะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย” จะเหนไดวารฐธรรมนญมไดก าหนดเงอนไขใดๆ เกยวกบการจ ากดเสรภาพในเคหสถานไวแตอยางใด เพยงแตก าหนดไววา “เวนแตอาศยอ านาจตามบทบญญต แหงกฎหมาย” แตอยางไรกตามมไดหมายความการจ ากดเสรภาพดงกลาวไมมขอจ ากดใดๆ เพราะโดยแทจรงแลวการจ ากดเสรภาพยงอยภายใตขอจ ากดทวไปตามรฐธรรมนญ มาตรา 29 ดวย54

51 บญศร มวงศอโฆษ. (2549). กฎหมายรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: เดอนตลา. หนา 396-397 52 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 45. หนา 51-52 53 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 54 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550. มาตรา 29 “การจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนก าหนดไว และเทาทจ าเปน และจะกระทบกระเทอนสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพนนมได

38

(1.2.2) การรบรองสทธและเสรภาพโดยมเงอนไขกฎหมายพเศษ ในกรณนรฐธรรมนญเรยกรองวาการแทรกแซงในสทธและเสรภาพโดยกฎหมายนนจะตองผกพนอยกบสถานการณใดสถานการณหนงหรอตองผกพนอยกบว ตถประสงคใดว ตถประสงคหนง หรอจะตองด าเนนการโดยวธการทก าหนดไวในรฐธรรมนญเทานน เชน เสรภาพในการเดนทาง ตามมาตรา 34 การจ ากดเสรภาพดงกลาวจะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญต แหงกฎหมายเฉพาะเพอความมนคงของรฐ ความสงบเรยบรอยหรอสวสดภาพของประชาชน การวางผงเมอง หรอเพอสวสดภาพของผเยาว ในกรณนจะเหนไดวารฐธรรมนญไดก าหนดเงอนไขในการจ ากดเสรภาพมากขน กลาวคอการจะจ ากดเสรภาพในการเดนทาง ตามมาตรา 34 จะกระท าไดเฉพาะภายใตเงอนไขทก าหนดไวในรฐธรรมนญเทานน หากฝายนตบญญตไดจ ากดเสรภาพในการเดนทางนอกเหนอจากทก าหนดไวในรฐธรรมนญขดกบรฐธรรมนญการจ ากดเสรภาพในการเดนทางดงกลาวเปนการขดกบรฐธรรมนญ อยางไรกตามการจ ากดสทธ และเสรภาพดงกลาว กตองอยภายใตบงคบของมาตรา 2955 ดงกลาวมาแลวดวย จาก ทก ลาวขางตน จะ เ หนไดว าการ ท รฐใหการรบรองสทธและ เสรภาพ ไวในรฐธรรมนญ เปนการท าใหสทธและเสรภาพเหลานน ซงเดมเปนเพยงสมมตฐานทตงขนมา หรอเปนเพยงค าประกาศ หรอขอเรยกรองทางปรชญา แปรสภาพจากสทธตามธรรมชาตมาเปนสทธตามกฎหมาย 56 ท งนการรบรองสทธและเสรภาพไวในรฐธรรมนญเปนการท าใหสทธ และเสรภาพ มฐานะเปนสทธทสามารถเรยกรองเอากบรฐได ในขณะเดยวกนกไดรบการประกนจากรฐไปพรอมกนดวย และเพอใหรฐตองเคารพในสทธและเสรภาพของประชาชน57 จงจ าเปนตองจดวางสทธ และเสรภาพเหลานไวในต าแหนงทอยสงสดของระบบกฎหมาย ซงกคอ รฐธรรมนญ นอกจากน การน าสทธและเสรภาพมาบญญตไวในรฐธรรมนญ ยงสงผลใหสทธและเสรภาพ ดงกลาว กลายมาเปนสวนหนงของความเปนรฐ อนเปนการเปดชองใหมนษยสามารถด าเนนชวต ไดอยางเสรภายในประชาคมของรฐนนๆ ดวย

กฎหมายตามวรรคหนงตองมผลใชบงคบเปนการทวไป และไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใด กรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเจาะจง ทงตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอ านาจในการตรากฎหมายนนดวย บทบญญตในวรรคหนงและวรรคสองใหน ามาใชบงคบกบกฎทออกโดยอาศยอ านาจตาม บทบญญตแหงกฎหมายดวยโดยอนโลม” 55 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550. มาตรา 29 56 บญศร มวงศอโฆษ. (2546). หลกการใชอ านาจขององคกรทตองค านงถงศกดศรความเปนมนษย สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: รายงานวจยเสนอตอส านกงานศาลรฐธรรมนญ. หนา 41 57 สมยศ เชอไทย. (2535). ค าอธบายหลกรฐธรรมนญทวไป (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: เรอนแกว. หนา 127

39

2) การคมครองสทธและเสรภาพ การรบรองและคมครองสทธเสรภาพนน มจดเรมตนมาจากส านกกฎหมายธรรมชาต ทเหนวาสทธและเสรภาพของมนษยเปนสงมคาทตดตวมนษยมาตงแตก าเนด เสรภาพตางๆ นนเกดขนเองตามธรรมชาตเปนสงทเปลยนแปลงและเพกถอนไมไดเวนแตธรรมชาตจะเรยกคน58 จากแนวคดของส านกกฎหมายธรรมชาตทเหนวา สทธและเสรภาพของมนษย เปนสทธตามธรรมชาตนน ไดถายทอดจากนกปรชญาไปสนกการเมอง และประชาชนทวไป จนท าใหเกดปฏกรยาทางการเมอง เพอตอตานและจ ากดอ านาจของกษตรย และผมอ านาจปกครองส าคญหลายครง และแตละครงไดมการจดท าเอกสารรบรองสทธของบคคลใหเปนทแนนอน เชน กฎบตรแมกนาคารตา ค.ศ. 1215 การปฏวตใหญในฝรงเศส ค.ศ. 1789 เปนตน59 และจากการกระท าททารณโหดรายของรฐตอผอยใตอ านาจปกครอง จงเกดแนวคดวาดวยความชอบธรรม ในการแทรกแซง เพอยกเวนเกยวกบหลกอ านาจอธปไตยของรฐ ดวยเหตผลดานมนษยธรรม และกลายเปนจดผลกดนใหเกดปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนของสหประชาชาตขน60 และหลายประเทศไดน าหลกการในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไปบญญตไวในรฐธรรมนญ รวมทงประเทศไทยดวย แนวคดเกยวกบการคมครองสทธและเสรภาพน น ปรากฏออกมาในลกษณะ ของการก าหนดบทบญญตของรฐธรรมนญ โดยเฉพาะบทบญญตทเกยวกบสทธและเสรภาพ ศกดศรความเปนมนษย มผลผกพนรฐสภาโดยตรงในการออกกฎหมาย วาจะออกกฎหมายใหมาขดกบเนอหา และสาระของสทธเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไวไมได61 สทธและเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไวโดยชดแจงกคอ โดยบทบญญตทเปนลายลกษณอกษรในรฐธรรมนญ และการรบรองโดยปรยาย และถงแมรฐธรรมนญไมไดบญญตไวโดยตรงกตาม แตการรบรองโดยปรยายกเปนสวนหนง ทจะน าไปสการมบทบญญตรบรองไวในรฐธรรมนญทเปนลายลกษณอกษร ทงนองคกรของรฐ ทกองคกรตองเคารพตอหลกการคมครองสทธเสรภาพทบญญตไวในรฐธรรมนญ โดยสามารถ แบงการคมครองสทธและเสรภาพออกไดเปน 3 ระดบ ดงน

58 วรพจน วศรตพชญ. อางแลวเชงอรรถท 46. หนา 197-198 59 กลพล พลวน. (2547). สทธมนษยชนในสงคมโลก. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 11 60 ภานพนธ ชยรต. (2549). การพฒนาหลกกฎหมายเพอคมครองสทธและเสรภาพของชนชาวไทยในคดปกครองประเภทสงแวดลอม การผงเมอง อาคาร โรงงาน และเหตเดอดรอนร าคาญ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 22-23 61 บวรศกด อวรรณโณ. (2554). ค าอธบายวชากฎหมายรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. หนา 141

40

(2.1) การคมครองสทธและเสรภาพทรฐและองคกรของรฐไมสามารถละเมดสทธเสรภาพเหลานไดเลย เสรภาพดงกลาวเปนเสรภาพเดดขาด เชน เสรภาพในรางกาย เสรภาพ ในความเชอ และศาสนา ดงนนถามกฎหมายทตราออกมาแลวกระทบตอเสรภาพแบบเดดขาดดงกลาว กถอวาขดตอรฐธรรมนญ (2.2) การคมครองสทธและเสรภาพจากการละเมดของฝายบรหาร เพราะฝายบรหาร มอ านาจตามความเปนจรง เชน มก าลงทหารและก าลงต ารวจอยในอ านาจ ดงนนการจ ากดสทธ และเสรภาพ ตองกระท าโดยกฎหมายทรฐสภาตราขนเทาน น ดวยเหตทวาการจะจ ากดสทธ และเสรภาพของประชาชนไดนน ตองเปนกฎหมายทตราออกมาจากประชาชนหรอจากตวแทน ของประชาชนในรฐสภา ไมใชตราออกมาจากกองคกรอนทไมใชตวแทนของประชาชน เชน การก าหนดโทษทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา ถอวาเปนการลดรอนสทธเสรภาพในชวตรางกายของประชาชน แตกสามารถท าไดเพราะเปนกฎหมายทตราออกมาจากรฐสภา หรอการเวนคนทดนของประชาชน กถอวาเปนการกระทบตอสทธเสรภาพในกรรมสทธ ของประชาชนแตกท าไดเพราะมกฎหมายเวนคนทดน ซงตราโดยฝายนตบญญต (2.3) การคมครองสทธและเสรภาพในกรณทมการละเมด ตองใหประชาชนสามารถไปฟองรองตอศาลได62 เชน ถารฐสภาออกกฎหมายจ ากดเสรภาพขดกบรฐธรรมนญ ตองมองคกร ชขาดใหกฎหมายนนใชบงคบมได ถาฝายบรหารละเมดเสรภาพ กตองใหมองคกรชขาดใหหยด การกระท าและใชคาเสยหายได นอกจากนรฐยงตองมภาระทจะตองดแลกรณเอกชนคนหนงละเมดสทธเสรภาพเอกชนอกคนหนง โดยก าหนดใหศาลท าหนาทเยยวยาความเสยหายแกประชาชน และลงโทษผทกระท าการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน กลาวโดยสรปแลว การคมครองสทธและเสรภาพของบคคล มความเชอมโยงโดยตรง กบสทธและเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไว คอเปนสทธมนษยชน หรอสทธพลเมอง ทงนเมอรฐไดรบการรบรองสทธและเสรภาพดงกลาวแลว สงผลใหรฐและองคกรของรฐทกองคกร ตองใหความคมครองและตองด าเนนการดวยระมดระวงอยางยง ทจะไมละเมดหรอขดแยง ตอสทธเสรภาพของบคคลดงกลาว ท งนสามารถแบงการรบรองสทธออกไดเปน 3 ประการ คอ ประการแรก การรบรองไวเปนลายลกษณอกษรอยางชดแจงในรฐธรรมนญ ประการทสอง การรบรองโดยปรยาย กลาวคอเปนทเขาใจและรกนอยแลว และประการทสามคอการรบรอง โดยค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ จากทกลาวมาขางตนจะเหนไดวา สทธและเสรภาพของประชาชนเปนหลกส าคญ ของการปกครองระบอบประชาธปไตย เปนเสมอนหวใจของรฐธรรมนญทก าหนดใหอ านาจ 62 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 44. หนา 195

41

อธปไตยหรออ านาจสงสดเปนของปวงชน 63 สทธและเสรภาพเปนสทธของบคคลทเกดมา ในฐานะเปนมนษยปถชน และในฐานะเปนพลเมองของประเทศ ตามทบญญตไวในรฐธรรมนญของนานาประเทศ เปนสทธทมงใหเฉพาะราษฎรของประเทศของตน ซงเปนสทธและเสรภาพ ขนพนฐานสวนบคคล และโดยทหลกการประชาธปไตยมพฒนาการอยางมากในปจจบน ความหมาย ของสทธและเสรภาพ จงขยายขอบเขตกวางขวางออกไปครอบคลมไปถงสทธ และเสรภาพทางการเมอง เศรษฐกจ และสงคมดวย

2.3 หลกความเสมอภาค

ความเสมอภาค เปนค าทมกไดยนพรอมกบ สทธ เสรภาพ และศกดศรความเปนมนษย กลมค าดงกลาวมนยส าคญตอการพทกษประโยชน สรางความสงบ และการอยอยางสนต ส าหรบมนษยทกคนอยางเทาเทยม หลกความเสมอภาคจงเปนหลกส าคญในการเชอมประสาน สทธ เสรภาพ และศกดศรความเปนมนษยใหเปนจรงไดในทางปฏบต ความเสมอภาคในความหมายตามหลกสทธมนษยชน หมายถง ความเทาเทยมของมนษยทกคนในการไดรบสทธพนฐานตามหลกสทธมนษยชน โดยผานการปฏบตตอกนระหวางมนษย ตอมนษย64ดวยความเคารพตอสทธและศกดศรความเปนมนษย ความเสมอภาคจงเปนหลกการพนฐานส าคญของรฐธรรมนญในรฐเสรประชาธปไตย ทก าหนดใหมการปฏบตตอบคคล ทเกยวของกบเรองนนๆ อยางเทาเทยมกน โดยในหวขอหลกความเสมอภาคน ประกอบดวย เนอหา 5 สวน คอ แนวความคดเกยวกบหลกความเสมอภาค ความหมายของหลกความเสมอภาคประเภทของหลกความเสมอภาค หลกเกณฑของหลกความเสมอภาค และหลกการใหความเสมอภาคแกผอยใตการปกครอง โดยผวจยจะขอกลาวถงดงตอไปน

2.3.1 แนวความคดเกยวกบหลกความเสมอภาค หลกความเสมอภาค ถอวาเปนหลกพนฐานของศกดศรของความเปนมนษย ซงมนษยยอมไดรบการรบรองและคมครองจากกฎหมายอยางเทา เทยมกนในฐานะทเปนมนษย โดยไมตองค านงถงคณสมบตอนๆ อาท เชอชาต ศาสนา ภาษา ถนก าเนด เปนตน และขณะเดยวกนกถอไดวาหลกความเสมอภาคนเปนหลกทควบคมมใหรฐใช อ านาจของตนตามอ าเภอใจ65

63 ภรชญา วฒนรง. (2552). หลกกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 263 64 ศรณย หมนทรพย. (2557). ความเสมอภาค. (ออนไลน). เขาถงไดจาก http://www.humanrightscenter.go.th /sites/en /IHR/HRI/13 ความเสมอภาค.pdf. [2558, 4 ตลาคม] 65 บรรเจด สงคะเนต. (2555). หลกนตรฐและหลกนตธรรม. วารสารจลนต ม.ค.-ก.พ. 2555. หนา 50

42

โดยการใชอ านาจของรฐแกกลมบคคลใดบคคลหนงรฐตองสามารถอธบายไดวา เพราะเหตใด รฐจงกระท าการอนกอใหเกดผลกระทบหรอเปน การใหประโยชนแกบคคลใดบคคลหนงนนโดยเฉพาะ หากการใหเหตผลไมอาจรบฟงได แสดงวาการใชอ านาจของรฐนนเปนไปตามอ าเภอใจ ดงน นหลกความเสมอภาคจงเปนหลกส าคญในการรบรองและคมครองสทธและเสรภาพ ของประชาชน และสามารถน ามาตรวจสอบการใชอ านาจของรฐไมวาจะเปนฝายนตบญญต ฝายบรหาร และฝายตลาการได 1) ทมาและแนวความคดของหลกความเสมอภาค แนวคดทางกฎหมายของหลกความเสมอภาคในปจจบน ไดรบการรบรองอยางชดแจงโดยถอวา บคคลยอมมความเสมอภาค ทจะไดรบการรบรองและคมครองตามกฎหมาย อยางเทาเทยมกน หรอหมายถง “หลกความเสมอภาคเบองหนากฎหมาย” เปนการยอมรบสทธ และเสรภาพอนตดตวมนษยมาตงแตก าเนดและไมอาจพรากไปได แสดงใหเหนถงการยอมรบทฤษฎตามส านกกฎหมายธรรมชาต ซงผทมความคดเชนนในประเทศฝรงเศสไดแสดงความคดเหนตอตานลทธสมบรณาญาสทธราชยโดยตองการกดกนพระมหากษตรยไมใหใชพระราชอ านาจ ผดท านองคลองธรรม โดยอางถงหลกกฎหมายทวา “บคคลทกคนเกดมายอมเสมอภาคกน และมสทธบางประการ เชน สทธในชวต รางกาย ทรพยสน ตดตวมา สทธนไมสามารถจ าหนาย จายโอนได” และหลกกฎหมายธรรมชาตนยงเปนแนวความคดทสอดคลองกบสทธปจเจกชนนยมในสมยนนดวย โดยไดใหความส าคญกบปจเจกชนและสทธทงหลายของปจเจกชน ซงจดก าเนดของระบบปจเจกชนนยมในทางกฎหมายมหาชนคอ ค าประกาศสทธมนษยชนและพลเมองฝรงเศส ลงวนท 26 สงหาคม ค.ศ. 1789 โดยการปฏวตในประเทศฝรงเศส เมอป ค.ศ. 1789 น ไดยกเลกระบอบกษตรยทปกครองดวยระบบศกดนาและยกความส าคญของปจเจกชนขนแทน ค าประกาศสทธมนษยชนและพลเมอง ค.ศ. 1789 ดงกลาว ใหความส าคญกบคน แตละคนรวมทงสทธและเสรภาพของบคคลนนวาเปนหวใจของสงคม ตามทฤษฎนถอวาหวใจ ของสงคมอย ทการยอมรบคณค าของทกคนแตละคนรวมกนเ ปนสงคม รฐหรอสงคม ไมสามารถกาวกายสทธของเขาได เว นเพอประโยชนสวนรวม โดยเหนไดจากค าประกาศ วาดวยสทธมนษยชนและพลเมอง ค.ศ. 1789 ซงมขอความวา “มนษยเกดมาและมชวตอยโดยอสระและโดยเสมอกนภายใตกฎหมาย ความแตกตางในสงคมจะมไดกเพอประโยชนอนรวมกน” ตอมาความคดทวามนษยเกดมายอมเสมอภาคกน ตามค าประกาศสทธมนษยชนและพลเมอง ค.ศ 1789 นไดรบการยนยนและขยายความโดยอารมภบทของรฐธรรมนญป ค.ศ. 1946 และปจจบนหลกการดงกลาวไดปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐฝรงเศส ฉบบลงวนท 3 มถนายน ค.ศ. 1958 โดยไดแสดงความยดมนในหลกสทธมนษยชนและหลกอ านาจอธปไตยเปนของชาต

43

โดยรฐธรรมนญป ค.ศ. 1958 ไดยนย นค าประกาศสทธมนษยชนและพลเมองป ค.ศ. 1789 และอารมภบทของรฐธรรมนญป ค.ศ. 194666 ไวดวย ดงนนจงถอไดวาความคดทเปนรากฐานของหลกความเสมอภาคภายใตรฐธรรมนญ และหลกความเสมอภาคภายใตกฎหมาย จงเปนเรองเดยวกนและเปนรากฐานของการปกครองระบอบประชาธปไตย ดงจะเหนไดจากอดมคตในการปกครองของสาธารณรฐฝรงเศส อนไดแก เสรภาพ เสมอภาค และภารดรภาพ ประกอบกบมาตรา 1 แหงรฐธรรมนญสาธารณรฐฝรงเศส ทไดรบรอง ถงความเสมอภาคตามกฎหมายของประชาชน โดยไมแบงแยกแหลงก าเนด เชอชาต หรอศาสนา และยงเคารพตอความเชอของทกนกายอนเปนหลกส าคญในการปกครองประเทศ และตอมา ประเทศตางๆ กไดน าแนวคดดงกลาวไปบญญตในรฐธรรมนญเพอรบรองและคมครองสทธ และเสรภาพตามหลกความเสมอภาคอยางเปนรปธรรม 2) ววฒนาการแนวคดของหลกความเสมอภาค แนวความคดเรองความเสมอภาคในสมยดงเดมนน เกดจากค าสอนของศาสนาครสตทสงผลกระทบตอโครงสรางทางเศรษฐกจและระบบทาสทมอยในยคโรมน ตามค าสอนของศาสนาครสตนน กลาวไววา ทกคนเสมอเหมอนกนในสายตาของพระผเปนเจา รบรองความเทาเทยมกนของทกคนไมมผชาย ไมมผหญง ไมมทาส ไมมชนเสร ทกคนเทาเทยมกนหมด67 ตอมาในสมยกลางระบบศกดนาไดยกเลกแนวคดเรองความเสมอภาค โดยสรางล าดบชนของสงคมขนซงแปรผน ตามทดนและเจาของทดนเจาศกดนา แตอยางไรกตามความไมเสมอภาคดงกลาวในสมยกลาง ไดเปลยนแปลงไป เมอเกดชนชนกลางทเขมแขงขนมาก จนน าไปสการเรยกรองใหเปลยนแปลงความไมเสมอภาคทงทางเศรษฐกจ สงคม และการเมอง ซงตอมาไดมเอกสารทแสดงออกถง หลกความเสมอภาคทดทสดคอค าประกาศสทธมนษยชนและพลเมองฝรงเศส ลงวนท 26 สงหาคม ค.ศ. 1789 โดยบญญตรบรองไวถง 3 มาตรา ไดแก68 มาตรา 1 มนษยก าเนดและด ารงชวตอยางมอสระและเสมอภาคกนตามกฎหมาย การแบงแยกทางสงคมจะกระท าไดกแตเพอผลประโยชนรวมกนของสวนรวม มาตรา 6 กฎหมายคอการแสดงออกของเจตนารมณรวมกน กฎหมายจะตองเหมอนกนส าหรบทกคนไมวาจะเปนการคมครองหรอลงโทษกตาม พลเมองทกคนเทาเทยมกน

66 โปรด Preamble to the Constitution of 27 October 1946. (Online) Available: http://www.conseilconstitution nel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/cst3.pdf. [2015,10 October]. 67 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 44. หนา 129 68 สมคด เลศไพฑรย. (2548). กฎหมายรฐธรรมนญหลกการใหมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 71-74

44

เบองหนากฎหมายและไดรบการยอมรบอยางเทาเทยม กนในเรองศกดศร สถานะและงานภาครฐตามความสามารถโดยปราศจากความแตกตาง เวนแตเฉพาะพลงและพรสวรรคของแตละคน มาตรา 13 เพอท านบ ารงกองทพและเพอรายจายในการด าเนนงานของรฐ จ าเปน ทจะตองเกบภาษ ซงจะตองมการกระจายภาระภาษอยางเทาเทยมกนส าหรบพลเมองทกคน โดยค านงถงความสามารถของแตละคน ภายหลงแนวคดของหลกความเสมอภาคดงกลาวกไดถกน าไปบญญตในรฐธรรมนญของเกอบทกประเทศเพอเปนการรบรองหลกการดงกลาวไวอยางชดแจง เชน รฐธรรมนญ ของสาธารณรฐฝรงเศส ฉบบปจจบน ลงวนท 4 ตลาคม ค.ศ. 1958 บญญต ถงหลกความเสมอภาค ไววา “ฝ รง เศสเปนสาธารณรฐทแบงแยกมได เ ปนของประชาชน เ ปนประชาธปไตย และเปนของสงคม สาธารณรฐรบรองถงความเสมอภาคตามกฎหมายของประชาชน โดยไมแบงแยกแหลงก าเนดเชอชาตหรอศาสนา สาธารณรฐเคารพตอความเชอของทกนกาย” อนงรฐธรรมนญของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ฉบบปจจบนลงวนท 23 พฤษภาคม ค.ศ. 1949 กน าหลกความเสมอภาคไปบญญตรบรองไวใน มาตรา 369 ซงมสาระส าคญคอ

1) มนษยทกคนมความเสมอภาคเบองหนากฎหมาย 2) ชายและหญงมความเทาเทยมกนตามกฎหมาย รฐผกพนทจะตองด าเนนการใหมความเสมอภาคอยางแทจรงระหวางหญงและชาย และจะตองด าเนนการใหยกเลกอปสรรคทด ารงอย 3) บคคลยอมไมถกเลอกปฏบตหรอมอภสทธเพราะเหตในเรองเพศ ชาตก าเนด เชอชาต ภาษา ชาต ถนก าเนด ความเชอ หรอความคดเหนในทางศาสนาหรอในทางการเมอง บคคลยอมไมถกแบงแยกดวยเหตเพราะความพการ” นอกจากน ยงมเอกสารระหวางประเทศหลายฉบบทไดบญญตรบรองหลกความเสมอภาค ไวเชนเดยวกน เชน ปฏญญาวาดวยสทธมนษยชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมอง และสทธทางการเมอง ปฏญญาวาดวยสทธในการพฒนา เปนตน

69 The Basic Law of the Federal Republic of Germany. Article 3 (Equality before the law) (1) All persons shall be equal before the law. (2) Men and women shall have equal rights. The state shall promote the actual implementation of equal rights for women and men and take steps to eliminate disadvantages that now exist. (3) No person shall be favoured or disfavoured because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or religious or political opinions. No person shall be disfavoured because of disability

45

2.3.2 ความหมายของหลกความเสมอภาค หลกความเสมอภาค เปนหลกพนฐานส าคญทรฐธรรมนญของรฐเสรประชาธปไตยตองใหความคมและรบรองหลกการดงกลาว และถอเปนสวนหนงของการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนภายในรฐ จากการศกษาพบวา มนกวชาการหลายทาน ใหความเหนเกยวกบ หลกความเสมอภาคไว ดงน เกรยงไกร เจรญธนาวฒน70 ไดใหความเหนไววา หลกความเสมอภาคนนมความสมพนธอยางใกลชดกบหลกเสรภาพ เนองจากเปนหลกการทจะท าใหการใชเสรภาพเปนไปอยางเสมอกนทกผทกคน แตหากเสรภาพสามารถใชไดเพยงบคคลบางคนเทานนในขณะทคนบางกลมบางคน เขาถงไมไดในกรณดงกลาวกไมถอวามเสรภาพแตประการใด ความเสมอภาคจงเปนฐาน ของเสรภาพ และเปนหลกประกนในการท าใหเสรภาพเกดขนไดจรง ดงนนหลกความเสมอภาค ใตกฎหมายจงเปนหลกการทท าใหมการปฏบตตอ บคคลทเกยวของกบเรองนนๆ อยางเทาเทยมกนหรอไมเลอกปฏบต ทงนการปฏบตตามหลกความเสมอภาคนน จะตองปฏบตตอสงทมสาระส าคญเหมอนกนอยางเทาเทยมกน และจะตองปฏบตตอสงทมสาระส าคญแตกตางกนใหแตกตางกนไปตามลกษณะของเรองนนๆ จงจะท าใหเกดความยตธรรมภายใตหลกความเสมอภาคขนได ปรด พนมยงค71 ไดใหความเหนไววา มนษยตองใชความเปนอสระของตนอยางเสมอภาคกบเพอมนษยดวยกน ซงความเสมอภาคนคอความเสมอภาคในกฎหมาย คอ มสทธและหนาทในทางกฎหมายเชนเดยวกบบคคลอน มานตย จมปา72 ไดใหความเหนไววา มนษยเมอเกดมาอยภายใตรฐธรรมนญแลว ยอมมความเสมอภาคเทาเทยมกน ซงความเสมอภาคภายใตรฐธรรมนญน หมายถง การเสมอภาคกน ในกฎหมายและเสมอภาคในการเขามามสวนรวมในการจดการบานเมอง วรพจน วศรตพชญ73 ไดใหความเหนไววา หลกความเสมอภาค คอ สทธของราษฎร ทจะไดรบการปฏบตจากรฐอยางเทาเทยมกน

70 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2558). หลกความเสมอภาค. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: http://www.pub-law.net. [2558, 8 ตลาคม] 71 ปรด พนมยงค. (2526). ประชมกฎหมายมหาชนและเอกชนของปรด พนมยงค . กรงเทพฯ: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร. หนา 154 72 มานตย จมปา. (2541). ความรเบองตนเกยวกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 32 73 วรพจน วศรตพชญ. (2538). หลกพนฐานของกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอนคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 34

46

สมคด เลศไพฑรย74 ไดใหความเหนไววา หลกความเสมอภาคเปนหลกการทความสมพนธกบหลกเสรภาพจนไมอาจแยกได เนองจากเปนหนงในหลกการพนฐานของเสรภาพของประชาชน และเปนหลกพนฐานของระบอบประชาธปไตย หลกความเสมอภาคคอ หลกทวาในสถานการณเหมอนกนตองปฏบตดวยหลกเดยวกน แตหากสถานการณตางกนตองเลอกปฏบตโดยใชเกณฑ ทตางกน ดงนน หลกความเสมอภาคจงหมายถง ความเสมอภาคในกฎหมาย คอ การมสทธหนาทในทางกฎหมายซงอาจจะเปนทงสทธและหนาทหรอภาระ กลาวโดยสรปแลว ความเสมอภาค จงหมายถง ความเทาเทยมของมนษยทกคน ในการไดรบสทธพนฐานและการปฏบตจากรฐโดยไมเลอกวาเปนใคร ดงน นรฐจงมหนาท ในการท าใหสงคมเกดความเสมอภาคในทกเรอง ดงนนองคกรของรฐทกองคกรตองค านงถง ความเทาเทยมและสรางความเทาเทยมตอประชาชนทกคนภายใตปกครองของรฐนน ตลอดจนการไดรบผลประโยชนและความคมครองจากภาครฐอยางเทาเทยมกนดวยเชนกน นอกจากน หลกความเสมอภาค ยงเปนหลกกฎหมายทวไปทไดรบการยอมรบวา มคณคาเทยบเทารฐธรรมนญ โดยเปนหลกการทรบรองสทธของประชาชนทจะไดรบการปฏบตจากรฐอยาง เทาเทยมกน อยางไรกดองคกรของรฐอาจปฏบตตอบคคลทแตกตางกนในสาระส าคญใหแตกตางกนออกไปตามลกษณะเฉพาะของแตละบคคลได75 ท ง นหลกความเสมอภาค ยงประกอบดวยหลกการยอยๆ อก 4 ประการ ไดแก76 1) หลกความเสมอภาคของบคคลภายใตกฎหมาย 2) หลกความเสมอภาคของบคคลในการท างานในหนวยงานของรฐ 3) หลกความเสมอภาคของบคคลในการไดรบการบรการสาธารณะ 4) หลกความเสมอภาคของบคคลตอการรบภาระสาธารณะ 2.3.3 ประเภทของหลกความเสมอภาค หลกความเสมอภาค สามารถแบงแยกออกได 2 ประเภท คอ หลกความเสมอภาคทวไป และหลกความเสมอภาคเฉพาะเรอง77 ซงมสาระส าคญ ดงน

74 สมคด เลศไพฑรย. (2543). “หลกความเสมอภาค”. วารสารนตศาสตร, 30(2). หนา 164-166 75 ส านกงานศาลปกครอง. (2552). หลกความเสมอภาคและการเลอกปฏบตทไมเปนธรรม. กรงเทพฯ: ศนยศกษาคดปกครอง ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง. หนา 4 76 ชาญชย แสวงศกด. (2548). ค าอธบายกฎหมายปกครอง. (พมพครงท 10). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 83 77 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 42. หนา 133

47

1) หลกความเสมอภาคทวไป หลกความเสมอภาคทวไป เปนสทธขนพนฐานของบคคลทกคน ทอาจกลาวอาง กบการกระท าใดๆ ของรฐได หากเรองนนมไดมการก าหนดไวในหลกความเสมอภาคเฉพาะเรอง แตหากเรองใดมหลกความเสมอภาคเฉพาะเรองก าหนดไวแลว กใหพจารณาไปตามหลก ความเสมอภาคเฉพาะเ รองน นๆ ซงหลกความเสมอภาคทวไปน เปนขอเรยกรองทวไป ถงความเทาเทยมกนในการใชกฎหมาย โดยเปนหลกทผกพนฝายนตบญญตใหค านงถง หลกความเสมอภาคในการตรากฎหมาย78 หลกความเสมอภาคทวไป เปนหลกการทไดรบอทธพลมาจากรฐธรรมนญ ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ซงไดวางหลกการพนฐานเอาไว กลาวคอ ใน มาตรา 3 วรรคหนง เ ปนการบญญต “หลกความ เสมอภาคทว ไป” ส วนในมาตรา 3 วรรคสอง เ ปน เ รอง “หลกความเสมอภาคเฉพาะเรอง” และมาตรา 3 วรรคสาม เปนเรอง “หลกขอหามมใหม การเลอกปฏบต” หลกความเสมอภาคทวไป เปนขอเรยกรองทวไปถงความเทา เทยมกน ในการใชกฎหมาย หรอทเรยกวา “ความเสมอภาคตอหนากฎหมาย” กบหลกความเสมอภาค ในการบญญตกฎหมาย หรอทเรยกวา “ความเสมอภาคของกฎหมาย” อนเปนหลกทผกพน ฝายนตบญญตในการตรากฎหมายออกมาใชบงคบ79 อทธพลของมาตรา 3 ในรฐธรรมนญของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนดงกลาว ไดขยายผลไปในเกอบทกๆ เรอง โดยเฉพาะอยางยง เรองทเกยวกบการกระท าของฝายปกครอง ทมลกษณะเปนการใหประโยชนแกเอกชน เชน มาตรการในการใหเงนสนบสนนแกกจการ ของเอกชน เพอเปนการกระตนเศรษฐกจทตองมการพจารณาจดสรรใหโดยทวถง และเทาเทยมกน นอกจากน หลกความเสมอภาค ย ง มบทบาทส าคญในขอบเขตการใชกฎหมายเ กยวกบ

78 บรรเจด สงคะเนต. (2547). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนายตามรฐธรรมนญ พ.ศ. 2540 (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 128 79 มาตรา 3 ของรฐธรรมนญแหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มโครงสรางเหมอน กบมาตรา 30 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ซงบญญตวา

“บคคลยอมเสมอกนในกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมายเทาเทยมกน ชายและหญงมสทธเทาเทยมกน การเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลเพราะเหตแหงความแตกตางในเรองถนก าเนด เชอชาต ภาษา

เพศ อาย ความพการ สภาพทางกายหรอสขภาพ สถานะของบคคล ฐานะทางเศรษฐกจหรอสงคม ความเชอทางศาสนา การศกษาอบรม หรอความคดเหนทางการเมองอนไมขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญจะกระท ามได

มาตรการทรฐก าหนดขนเพอขจดอปสรรคหรอสงเสรมใหบคคลสามารถใชสทธและเสรภาพไดเชนเดยวกบบคลอน ยอมไมถอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตามวรรคสาม”

48

การประกนสงคม กฎหมายเ กยวกบภาษอากรและกฎหมายแรงงาน สญญาจางแรงงาน ความเทาเทยมกนของคาตอบแทนระหวางหญงและชาย80 2) หลกความเสมอภาคเฉพาะเรอง หลกความเสมอภาคเฉพาะเรอง คอ หลกความเสมอภาคทใชเฉพาะภายในขอบเขตเรองใดเรองหนงเปนการเฉพาะ เชน หลกความเสมอภาคเฉพาะเรองเกยวกบชายและหญง เปนตน81 ความสมพนธระหวางหลกความเสมอภาคทวไป กบหลกความเสมอภาค เฉพาะเรองนน ถอไดวาหลกความเสมอภาคทวไป เปนพนฐานของหลกความเสมอภาคเฉพาะเรองแตหลกความเสมอภาคทวไปนนสามารถน าไปใชไดกบทกๆ เรองโดยไมจ ากดขอบเขตเรองใด เรองหนง และบคคลทกๆ คนยอมอางหลกความเสมอภาคทวไปได82 สวนหลกความเสมอภาคเฉพาะเรอง อาจถกจ ากดโดยใชเฉพาะเรองหรอเฉพาะกลม บคคลทรฐธรรมนญมงคมครองเทานน โดยหลกความเสมอภาคเฉพาะเรองนน ยงถอเปนหลกกฎหมายพเศษ ซงยอมมากอนหลกความเสมอภาคทวไป ซงถาหากกฎเกณฑใด ไดรบการพจารณาหลกความเสมอภาคเฉพาะเรองแลว กไมจ าตองน ามาพจารณาตามหลกความเสมอภาคทวไปอก ดงทไดกลาวมาแลวขางตนวา มาตรา 3 แหงรฐธรรมนญสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มอทธพลอยางยงตอการก าหนดและขยายขอบเขตหลกความเสมอภาค ซงประเทศตางๆ ไดน าไปปรบใชในรฐธรรมนญของประเทศนน และในมาตรา 3 ของรฐธรรมนญสหพนธสาธารณรฐเยอรมน กไดก าหนดหลกความเสมอภาคเฉพาะเรองไวใน มาตรา 3 วรรคสอง ซงบญญตวา “ชายและหญงมสทธเทาเทยมกน ใหรฐด าเนนการสนบสนนเพอบรรลเปาหมายแหงความมสทธ เทาเทยมกนของหญงและชาย และด าเนนการเพอใหเกดผลในการขจดความไมเทาเทยมกน ทมอย” 83 บทบญญตดงกลาวน เปนการท าใหหลกความเสมอภาคทวไปเปนรปธรรม ในขณะทตามหลกความเสมอภาคทวไปนน อาจจะปฏบตใหแตกตางกนไดระหวางขอเทจจรง ทแตกตางกน และมเหตผลทอธบายการปฏบตใหแตกตางนนได แตในขอบเขตดงกลาวนเอง มาตรา 3 วรรคสอง ไดก าหนดวาล าพงแตขอเทจจรงวาฝายหนงเปนชายอกฝายหนงเปนหญง ในกรณนไมถอวาเปนเกณฑของความแตกตางทเปนสาระส าคญ แตอยางไรกตามกฎหมาย กไมอาจทจะละเวนไมค านงถงความแตกตางในทางกายภาพ และความแตกตางในทางหนาท

80 ส านกงานศาลปกครอง. อางแลวเชงอรรถท 75. หนา 12 81 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 78. หนา 128 82 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 42. หนา 133 83 ส านกงานศาลปกครอง. อางแลวเชงอรรถท 75. หนา 15

49

ทางสงคมระหวางหญงกบชายไดอยางสมบรณ84 ดวยเหตน ศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวา ความแตกตางระหวางหญงกบชายนน อาจจะเปนเหตผลทส าคญของการปฏบตใหแตกตางกนได เมอการปฏบตใหแตกตางน นไดค านงถงความแตกตางในทางกายภาพ และความแตกตาง ในทางภาระหนาททางสงคมระหวางหญงกบชาย 2.3.4 หลกเกณฑของหลกความเสมอภาค หลกความเสมอภาค เปนหลกเกณฑทตองปฏบตแกบคคลทกคนอยางเทาเทยมกน แตการใชหลกความเสมอภาคทมความหลากหลายในการปฏบต เนองจากสาระส าคญของขอเทจจรงทแตกตางกนไป ดงนนการปฏบตแกบคคลตามหลกความเสมอภาคยอมแตกตางกนไป ทงน ยอมตองเปนความแตกตางทยอมรบได ซงหลกเกณฑในการปฏบตตามหลกความเสมอภาคเพอใหเกดความยตธรรม มดงน85 1) ตองใชกฎเกณฑอนเดยวกนกบทกคนเวนแตวาสถานการณแตกตางกนไป หลกเกณฑทวไปของการปฏบตคอตองใชกฎเกณฑเดยวกนในสถานการณเดยวกน โดยหลกของการปฏบตน นไมไดเรยกรองใหปฏบตอยางเทาเทยมกนอยางสนเชง คอไมไดหมายความวาทกคนจะตองไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกนโดยมไดค านงถงขอแตกตาง86 เวนแตวาสถานการณนนแตกตางออกไป จงเปนการตองหามแกผบ ญญตกฎเกณฑทจะตองไมออกกฎเกณฑใหเกดผลไมเสมอภาคแกบคคล กลาวคอ เหตการณทเหมอนกนหรอทเหมอนกนในสาระส าคญนนตองไดรบ การปฏบตโดยกฎเกณฑเชนเดยวกน แตหากมใชเรองทมสภาพการณอยางเดยวกนกสามารถปฏบตใหแตกตางกนได ดงนนกฎเกณฑทมาบงคบใชแกบคคล ซงออกโดยฝายนตบญญตหรอฝายบรหาร ยอมมเนอหารายละเอยดและผลบงคบทแตกตางกนไปได เชน ความเสมอภาคในการไดรบบรการสาธารณะจากรฐ ประชาชนทกคนสามารถใชบรการรถเมล ของรฐอยางเสมอภาคทกคนซงเปนหลกความเสมอภาคอยางกวางๆ อกตวอยางหนงคอ การทรฐก าหนดราคาตวรถไฟเปนชนหนง ช นสองและชนสามตามปจจยทางเศรษฐกจของแตละคน ทแตกตางกนไปตามทรฐธรรมนญไดบญญตรบรองวาบคคลยอมเสมอภาคกนในกฎหมาย และไดรบความคมครองตามกฎหมายเทาเทยมกน

84 เรองเดยวกน, หนา 15 85 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2558). หลกความเสมอภาค. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: http://www.pub-law.net. [2558, 8 ตลาคม] 86 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 78. หนา 131

50

จะเหนไดวาหลกความเสมอภาคนนไมไดบงคบใหรฐตองปฏบตตอบคคลทกคน อยางเดยวกน แตบงคบใหปฏบตตอบคคลทแตกตางกนในสาระส าคญทแตกตางกนออกไปตามลกษณะเฉพาะของแตละคน87 หากปรากฏวาบคคลนนมสาระส าคญอยางเดยวกนรฐจะตองปฏบตตอบคคลเหลานนอยางเดยวกน หากบคคลตางประเภทกนกตองปฏบตตางกนออกไป 2) การใชกฎเกณฑแตกตางกน ตองมความสมพนธกบสาระส าคญของกฎเกณฑ การใชกฎเกณฑทแตกตางกนนนตองค านงถงสาระส าคญของกฎเกณฑ คอกฎเกณฑ ทจะน ามาใชตองมความสมพนธกบขอเทจจรงทเกดขน ดงนนถงแมจะอยในสถานะทเหมอนกน แตขอเทจจรงอนเปนสาระส าคญนน แตกตางกนแลวกฎเกณฑทน ามาใชบงคบนนตองแตกตางกนไปดวย แตถาเปนขอเทจจรงทไมเปนสาระส าคญและอยในสถานะทเหมอนกนแลว กฎเกณฑทใชบงคบนนจะตองเปนกฎเกณฑเดยวกน88 เชน กฎหมายบ าเหนจบ านาญ ก าหนดใหขาราชการ ตองรบราชการ 10 ป ขนไปจงจะมสทธรบบ าเหนจบ านาญ ฝายนตบญญตจะออกกฎหมายบญญตใหขาราชการซงรบราชการเพยง 2 ปทผบงคบบญชาเหนควรยกยองใหไดรบบ าเหนจบ านาญ เทากบขาราชการ ซงไดบ านาญ 10 ปไมได เพราะเมอเหตไมเหมอนกนคอเวลาราชการไมเทากน กควรไดรบผลปฏบตแตกตางกน ไมควรใหไดรบผลปฏบตเสมอกนแมวาจะอยในสถานะทเปนขาราชการเหมอนกนกตาม 3) การปฏบตใหแตกตางกนอนเนองมาจากผลประโยชนมหาชน การปฏบตตอบคคลตามหลกความเสมอภาคนนยอมตองค านงถงเรองประโยชนสาธารณะเหนอประโยชนประโยชนสวนบคคลหรอประโยชนของปจเจกชน ดงนจะอาง หลกความเสมอภาคในการใชกฎเกณฑเพอมาคมครองปจเจกชนนนหาไดไม89 เชน ในกรณทมความไมสงบเกดขนในบานเมองทางการจ าเปนตองใชมาตรการบางอน เพอกอใหเกดความสงบสขกลบมาสบานเมองอยางเรวทสด และการใช มาตรการดงกลาวนนสะทอนใหเหนถงการเลอกปฏบตและการเคารพตอหลกความเสมอภาค ผทเดอดรอนจากการกระดงกลาวจะอางหลกความเสมอภาคตอรฐไมได

87 วรพจน วศรตพชญ. อางแลวเชงอรรถท 73. หนา 35 88 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2545). หลกแหงความเสมอภาคตามกฎหมายฝรงเศส. ใน นนทวฒน บรมานนท (บรรณาธการ), รวมบทความกฎหมายมหาชนจากเวบไซน www.pub-law.net. กรงเทพฯ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ. หนา 103 89 เรองเดยวกน. หนา 103

51

4) การอางประโยชนสาธารณะเพอไมตองเคารพตอหลกแหงความเสมอภาคนน จะตองไมเปนการกอใหเกดการแบงแยกอยางทไมสามารถยอมรบได การอางประโยชนสาธารณะในการปฏบตใหแตกตางกนนนแมจะถอวาเปนการกระทบตอหลกความเสมอภาคและกอใหเกดการเลอกปฏบตกตามท แตอยางไรกดการกระท าดงกลาวนน จะตองไมกอใหเกดการแบงแยกอยางทไมสามารถยอมรบได ถาเปนเชนนแลว กไมสามารถใชกฎเกณฑดงกลาวได การแบงแยกอยางทไมสามารถยอมรบไดนนทเหนไดชดกคอ การแบงแยกทเปนการตองหามตามรฐธรรมนญ เชน การแบงแยกในเรองแหลงก าเนด เชอชาต ศาสนา เพศ เปนตน 5) การเลอกปฏบตทเปนธรรมมงลดความเหลอมล าทด ารงอย การเลอกปฏบต ท ม งลดความเหลอมล าทด ารงอย หรอการปฏบตในทางบวก คอการด าเนนการตามกฎหมายทแตก ตางกนในลกษณะชวคราวทผ มอ านาจก าหนดขน โดยมวตถประสงคในการสงเสรม และยกระดบบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทมสถานะดอยกวา บ คคล อน เพ อทดแทนความไม เท า เ ท ยมกน ท ด ารงอย ซ งหลกการ น เ ก ดจากแนวคด ของประธานาธบดเคนเนด90 และประธานาธบดจอหนสน91 ทตองการสรางความเปนธรรมขน ในสงคมอเมรกา โดยหลกการดงกลาวไดรบการยอมรบดวยการตรากฎหมายสทธพลเมองขน เมอวนท 2 กรกฎาคม ค.ศ. 1964 และศาลฎกาของสหรฐอเมรกาด าเนนการตามหลกดงกลาว โดยการตดสนในคด Regents of University of California V.Bakke92 วาการทมหาวทยาลยส ารองทนงรอยละ 16 ของคณะแพทยศาสตรใหแกนกศกษาชนกลมนอยตางๆ ถอวาเปนการเลอกปฏบต ทมงลดความเหลอมล าทด ารงอย เปนตน จาก ทก ล าวมาขางตน หากจะท าการพจารณาวา มการปฏบต ตอ บคคลหนง เหมอนหรอตางจากอกบคคลหนงหรอไม ใหถอหลกการ “สาระเหมอน ปฎบตเหมอน สาระตาง ปฏบตตาง” นนคอ ตองพจารณาจากบคคลทจะน ามาเปรยบเทยบ หากบคคลทน ามาเปรยบเทยบกน มลกษณะเหมอนกนตองปฏบตเหมอนกน เชน ผกระท าผดกฎหมายตองไดรบโทษทเหมอนกน จะพจารณาวาเพราะบคคลหนงมเพศ ชาต ก าเนด การศกษา รายได หรออนๆ ตางจากอกบคคลหนง จงมบทลงโทษทแตกตางกนไมได เพราะสาระส าคญอย ทการฝาฝนกฎหมายเหมอนกน ยอมตองไดรบโทษเชนเดยวกน ความไม เทา เทยมกนแตเดมของผ กระท าผดท งสองคน ไมถอเปนเงอนไข หรอสาระในการสงเสรมใหเกดการหามลงโทษ หรอการลงโทษมากนอย

90 John Fitzgerald Kenedy. 35th President of the United States. 1961-1963 91 Lyndon Baines Johnson. 36th President of the United States. 1963-1969 92 Regents of University of California V.Bakke , 438 U.S. 265, 98 S. Ct. 2733 (1978)

52

แตกตางกน เชนเดยวกบการจดการศกษาทจะอนญาตใหเฉพาะคนรางกายปกตเขาศกษายอมมได เพราะยอมสรางความไมเทาเทยมกน และเปนการเลอกปฏบต สาระส าคญคอสทธในการไดรบการศกษาทเทาเทยมของมนษย เงอนไขอนใดจะท าใหเกดการไมไดรบการศกษายอมเปนการ เลอกปฏบต ไมสามารถกระท าได อกประการหนง หากบคคลทน ามาเปรยบเทยบ มลกษณะไมเหมอนกนกจะปฏบตตางกน เชน การเปรยบเทยบผพการกบผรางกายสมบรณแขงแรง และตดสนวารฐซงจดชองทางพเศษส าหรบผพการ เปนการปฏบตอยางไมเทาเทยมยอมไมได เหตเพราะผพการและผสมบรณแขงแรง มรางกายทแตกตางกน อนเปนเหตผลทอธบายไดชดเจน แตกลบเปนตรงขามวาการจดชองทางพเศษส าหรบผพการนน เทากบสงเสรมความเสมอภาคและเทาเทยมทางโอกาส ส าหรบผพการ ในการใชบรการสาธารณะ กรณนอธบายไดเชนเดยวกบการจดทเฉพาะส าหรบเดก สตรมครรภ และคนชรา ของรถโดยสารประจ าทาง ทชวยสงเสรมโอกาสในการไดรบบรการทเหมาะสม กบสภาพรางกาย 2.3.5 หลกการใหความเสมอภาคแกผอยใตการปกครอง นอกจากการทฝายปกครองตองเคารพและปฏบตตามกฎหมายแลว ฝายปกครอง จะตองปฏบตตอประชาชนโดยเสมอภาคและเปนไปอยางสม าเสมอส าหรบทกคน หลกการ ใหความเสมอภาค ถอเปนหลกปฏบตทส าคญยงในการปกครอง ฝายปกครองตองค านงถงจตใจ ของผอยใตปกครอง การปกครองประชาชนเพยงแตใหสทธและเสรภาพแกบคคลนนไมเพยงพอ แตจะตองใหความเสมอภาคดวยเนองจากบคคลยอมมสทธและหนาทเสมอกนตามกฎหมาย93 ซงหลกการใหความเสมอภาคแกผอยใตการปกครองนมผลบงคบทส าคญ 3 ประการ คอ 1) เ มอมบทกฎหมายใหอ านาจแกฝายปกครองทจะออกกฎบงคบวางระเบยบ เปนการทวไป ฝายปกครองจะงดเวนไมออกกฎขอบงคบ และพจารณาออกค าสงเฉพาะกรณ เปนรายๆ ไปไมไดเชน พระราชบญญตใหอ านาจแกฝายปกครองออกกฎกระทรวงเพอปฏบตการใหเปนไปตามพระราชบญญต โดยวางเงอนไขรายละเอยดไวลวงหนาส าหรบใชบงคบแกบคคลทวไป ฝายปกครองจะงดเวนไมออกกฎกระทรวงและสงวนอ านาจไววนจฉยสงการเปนเรองๆ เมอมกรณเกดขนโดยไมวางระเบยบไวลวงหนายอมท าไมได เนองจากการทกฎหมายบงคบ ใหฝายปกครองออกกฎบงคบไวลวงหนาเพอใชบงคบแกกรณทจะเกดมขนเปนการทวไป ยอมเปนหลกประกนอยางด ทจะใหความเสมอภาคแกบคคลในกฎหมาย เพราะเปนการบญญต ไวลวงหนาโดยไมไดค านงถงกรณเฉพาะเรองเฉพาะราย ถาฝายปกครองงดเวนไมออกกฎ 93 ประยร กาญจนดล. (2523). ค าบรรยายกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 41-44

53

ไวลวงหนาเพอใชบงคบเปนการทวไปตามทกฎหมายบญญตไว และสงวนอ านาจทจะวนจฉยสงการเฉพาะกรณเปนรายๆ ไปยอมไมใหหลกประกนแกประชาชนอยางเพยงพอ เพราะฝายปกครองอาจวนจฉยสงการในเรองหนงแตกตางกบอกเรองหนงท งทมลกษณะอยางเดยวกนกได94 นอกจากนเอกชนยอมไมสามารถรไดลวงหนาวาจะตองปฏบตอยางไร ไมเหมอนกบกรณ ทมกฎระเบยบวางไวลวงหนาเปนการทวไปแลว เ มอเอกชนไดปฏบตถกตองตามเงอนไข ทก าหนดไวฝายปกครองกไมอาจบดเบอนเปนอยางอนได ถาปลอยใหเปนไปตามดลยพนจ ของฝายปกครอง ฝายปกครองยอมมอ านาจสงการไดตามทเหนสมควรและจะเปลยนแปลงอยางไรกได จงอาจท าใหเกดความไมเสมอภาคในผลปฏบตทใหแกบคคลหนงแตกตางกบอกบคคลหนง 2) บทกฎหมายหรอขอบงคบอยางอนๆ ทออกโดยอาศยอ านาจกฎหมายยอมมผลบงคบฝายปกครองเชนเดยวกบเอกชนพลเมอง95 เมอมบทกฎหมายหรอกฎขอบงคบวางเงอนไขไวเปนการทวไปแลว ฝายปกครอง ยอมไมอาจทจะใหเอกสทธแกบคคลใดโดยยกเวนไมใหปฏบตตาม หรอจะบงคบใหตองมภาระหนาทเกนไปกวาทบทกฎหมายหรอกฎขอบงคบนนวางเงอนไขไวได ฝายปกครองตองปฏบตใหเปนไปตามบทบญญตน นๆ เวนแตกฎหมายใหอ านาจฝายปกครองผอนผนหรอยกเวนได และฝายปกครองไมเพยงแตจะตองปฏบตตามบทกฎหมายทออกโดยฝายนตบญญตเทาน น แมแ ตกฎทออกโดยฝายปกครองเองตามอ านาจทบทกฎหมายใหไว ก ยอมมผลผกพน ใหฝายปกครองตองปฏบตเชนเดยวกน เพราะกฎขอบงคบนนมลกษณะเปนกฎหมาย และมผล ใชบงคบแกทกคนโดยไมมขอยกเวน 3) ฝายปกครองจะตองเคารพตอหลกความเสมอภาคแมแตในกรณทกฎหมาย ใหอ านาจฝายปกครองทจะใชดลยพนจได กรณทมขอเทจจรงหรอสถานะทางกฎหมายอยางเดยวกน ฝายปกครองจะวนจฉย กรณส าหรบบคคลหนงใหแตกตางกบกรณส าหรบอกบคคลหนงไมได ฝายปกครองตองไมม ความล าเอยงและใหผลปฏบตแกบคคลหนงแตกตางกบอกบคคลหนง ฝายปกครองจะใหสทธพเศษแกผใดผหนงนอกเหนอไปจากทกฎหมายก าหนดไมได และจะบงคบใหผใดตองมภาระหนาท เกนกวาทกฎหมายบญญตไวไมไดเชนเดยวกน กฎหมายยอมก าหนดเงอนไขแหงความเกยวพนระหวางฝายปกครองกบเอกชน ไวลวงหนาโดยชดแจงวา ฝายปกครองจะบงคบใหปฏบตการหรองดเวนการปฏบตไดเพยงใดรวมท งขอบเขตแหงอ านาจของฝายปกครองทจะลวงล า สทธและเส รภาพของเอกชน 94 เรองเดยวกน. หนา 41 95 เรองเดยวกน. อางแลวเชงอรรถท 93. หนา 43

54

เพอเปนการคมครองไมใหฝายปกครองสงหรอบงคบตามอ าเภอใจ นอกจากนในการบงคบใชกฎหมาย ฝายปกครองตองเคารพตอสทธและเสรภาพของประชาชน ถาฝายปกครองพจารณา เหนวาในกรณใด การบงคบจะไมเปนผลดตอสวนรวมเหมอนกบการงดเวน ฝายปกครองกชอบทจะใชวธน น และตองไมถอเอาความสะดวกในการปกครองเปนใหญกวาสทธและเสรภาพของประชาชน การทใหฝายปกครองมอ านาจใชดลยพนจได ยอมท าใหสามารถสนองประโยชนสาธารณะ และสามารถใชกฎหมายบงคบไดเหมาะสมแกเหตการณยงขน เพราะในการปกครอง ยอมมเหตการณยงยากซบซอน บทกฎหมายจะก าหนดรายละเอยดไวลวงหนาครอบคลมทกกรณยอมท าไมได จงตองมอบอ านาจใหฝายปกครองใชดลยพนจไดในบางโอกาส เนองจากฝายปกครองอยใกลชดเหตการณและรถงความจ าเปนในทางปกครองอยางด จงอยในฐานะทจะใชกฎหมายบงคบแกกรณไดอยางเหมาะสม อยางไรกตามการใชดลยพนจฝายปกครองกตองยดประโยชน ของประชาชนและเจตนารมณของกฎหมายเปนส าคญ นอกจากนการใชดลยพนจจะไดผลด หรอไมเพยงใด ยอมอยทความสจรตและความรอบคอบของเจาหนาทฝายปกครองดวย จะเหนไดวา หลกความเสมอภาค มความส าคญอยางยงตอการจดท าบรการสาธารณะ ของรฐ หรอการบรหารประเทศของรฐบาล ภายใตกฎหมาย กฎ ระเบยบ ขอบงคบ หรอนโยบาย ทเทาเทยมและเปนธรรมแกประชาชนทกฝาย ซงจากหลกความเสมอภาคดงกลาวในบรบทของ การแกไขปญหายาเสพตดแลวนน สงผลใหรฐตองจดใหมระบบการบ าบดรกษาทมคณภาพ ทหลากหลาย มประสทธภาพ และสอดคลองกบหลกการสากลทงระบบสมครใจ ระบบบงคบบ าบด หรอระบบตองโทษ อกทงในการบ าบดรกษาในแตละระบบ จ าตองใหบรการทเทาเทยมแกผเสพ ผตดยาเสพตดทกคน ซงถอเปนประชาชนคนหนงทรฐมอาจละเลยไปได ดงนนในหวขอหลกความเสมอภาคน ผวจยจะไดน าไปวเคราะห สงเคราะห และชใหเหนถงสภาพปญหาทขาดหลกความเสมอภาคในการบ าบดรกษาผตดยาเสพตด ในบทท 4 ตอไป

2.4 ภารกจของรฐ

ในหวขอภารกจของรฐน เปนการศกษาเพอท าความเขาใจเกยวกบบทบาท ภารกจ และหนาทของรฐตามแนวคดและทฤษฎทางกฎหมายมหาชน อนประกอบดวย เนอหา จ านวน 4 หวขอ คอ แนวความคดเกยวกบภารกจของรฐ ความหมายภารกจของรฐ พฒนาการภารกจของรฐ และประเภทภารกจของรฐ ซงมสาระส าคญ ดงน

55

2.4.1 แนวคดเกยวกบภารกจของรฐ แนวคดวาดวยภารกจของรฐ เปนการอธบายลกษณะการกระท า และการจดระเบยบองคกรหรอหนวยงานของรฐ เพอด าเนนการใหบรรลตามเจตนารมณของการเกดรฐ หรอบรรล ตามจดประสงคของประชาชนภายในรฐ ซงถอเปนลกษณะส าคญอนหนงทท าใหรฐเกดขนมา96 เพอคมครองสวสดภาพของประชาชนทอยรวมกนในรฐน น จงเปนหนาทอนส าคญของรฐ ในการทจะกอใหเกดสวสดภาพแกประชาชน ซงกคอการรกษาความปลอดภย รกษาความสงบเรยบรอย และสรางความยตธรรมภายในรฐ การรกษาเอกราชของรฐโดยการปองกนรกษาประเทศใหพนการคกคามของรฐอน ซงในทางทฤษฎ มแนวความคดทแตกตางกนในการพจารณาภารกจของรฐ กลาวคอแนวความคดหนงเหนวา รฐนนเกดขนและมชวตด ารงอยในตวเอง ไมมจดประสงคหรอภารกจอะไรเปนพเศษ97 หรอเรยกอกอยางวา แนวคดทมลกษณะสมบรณ แตอกแนวคดหนงเหนวา รฐนนเปนสงทมจดประสงค เพราะรฐเกดขนจากการรวมตวของกลมมนษยเพอสนอง ความตองการรวมกนของสงคมมนษยหรอประโยชนสขของมหาชน หรอเรยกอกอยางวา แนวคด ทมลกษณะสมพทธ 2.4.2 ความหมายภารกจของรฐ ภารกจของรฐ หรอเรยกอกอยางวา หนาทของรฐ เปนหลกการทวาดวยความจ าเปนทรฐหรอรฐบาลในประเทศน นๆ ตองกระท าการใดๆ เพอประโยชนของประชาชนภายในรฐ ซงมนกวชาการทางกฎหมายมหาชนไดใหความเหน เกยบกบภารกจของรฐไวหลายทาน ทส าคญมดงน ประยร กาญจนดล98 ไดใหความเหนไววา รฐยอมมอ านาจอธปไตยในการปกครองประเทศอยางสมบรณภายในอาณาเขตของรฐ ดงนน ในอาณาเขตของรฐ รฐจงมอ านาจเหนอบคคลทมสญชาตของรฐและเหนอบคคลทมไดมสญชาตของรฐ จงเปนทมาของฐานอ านาจทท าใหรฐ สามารถด าเนนการใดๆ เพอใหสมเจตนารมณแหงการก าเนดรฐ เจตนารมณนสะทอนออกมา ในรปแบบสงทรฐไดกระท าหรอใหบรการแกประชาชนภายในรฐนนๆ ชาญชย แสวงศกด99 ไดใหความเหนไววา รฐ หมายถงกลมของมนษยทจดต งขน อยางมนคง โดยทภายในรฐมการผกขาดการใชอ านาจบงคบ ความมนคงเปนผลมาจาก การครอบครองเขตดนแดน และรฐแตผเดยวทมหนาทรกษาความสงบเรยบรอยภายในเขตดนแดน

96 ประยร กาญจนดล. อางแลวเชงอรรถท 93. หนา 4 97 สมยศ เชอไทย. (2550). หลกกฎหมายมหาชนเบองตน. (พมพครงท3). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 125. 98 ประยร กาญจนดล. อางแลวเชงอรรถท 93. หนา 4 99 ชาญชย แสวงศกด. (2538). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง เลม 1. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 62.

56

ในระหวางประชาชน ทงน เพอทจะใหประชาชนอยรวมกนอยางสนต นอกจากนรฐยงหมายถง อ านาจสาธารณะและการจดระบบท งหมดของการปกครอง “อ านาจสาธารณะ” นหมายถง “ผปกครอง” เชน รฐมหนาทตองแกปญหาคนวางงาน เปนตนสงทรฐพงกระท าเพอประโยชน ของประชาชนภายในรฐน และอาจเรยกไดวาเปนหนาทหรอภารกจของรฐ สมยศ เชอไทย100 ไดใหความเหนเกยวกบภารกจของรฐไววา ภารกจของรฐ คอภารกจ ทจะท าใหรฐด ารงชวตอยไดโดยไมถกท าลาย หรอสญหายไป บญศร มวงศอโฆษ101 ไดใหความเหนเกยวกบภารกจของรฐไววา ภารกจของรฐคอแนวความคดเกยวกบวตถประสงคและสงทรฐตองกระท าขนเพอสนองประโยชนของประชาชน ในรฐและความผาสกของสวนรวม จากความเหนทางวชาการขางตน จะเหนไดวาภารกจของรฐ หมายถง การทรฐสามารถกระท าการใดๆ เพอรกษาความเปนรฐ รวมถงเพอตอบสนองความตองการหรอประโยชนสข ของประชาชนภายในรฐ ภารกจของรฐจงมความเกยวของโดยตรงกบ เจตจ านงในการเกดขน ของรฐ และเกยวของโดยตรงกบองคประกอบทกอก าเนดรฐ ไดแก ดนแดน ประชากร รฐบาล และอ านาจอธปไตย 2.4.3 พฒนาการเกยวกบภารกจของรฐ การศกษาพฒนาการเกยวกบภารกจของรฐ จะท าใหเขาใจถงทมาและแนวคดภารกจ ของรฐจากอดตจนถงปจจบนไดดยงขน ทงนขอกลาวถงล าดบพฒนาการภารกจของรฐทเกดขนทวปยโรปซงมพฒนาการเกยวกบภารกจของรฐมายาวนาน โดยแบงออกไดเปน 4 ชวงใหญๆ ดงน 1) หวงเวลาของรฐผคมกฎ ในหวงเวลาตงแต ค.ศ. 1789 ถงสงครามโลกครงท 1 (ค.ศ. 1914-1918) มแนวความคดวารฐควรมหนาทจ ากดอยแตเพยงภารกจหลกของรฐ102 เชน การรกษาความสงบเรยบรอยภายใน หรอการปองกนประเทศเทาน น รฐไมอาจด าเนนการในเรองทเปนภารกจรองของรฐไดเลย มฉะนนจะเปนการฝาฝนทฤษฎเสรนยมทางเศรษฐกจ ดงจะสะทอนใหเหนไดจากแนวค าวนจฉยของศาลสงสหรฐในหวงเวลาดงกลาว

100 สมยศ เชอไทย. อางแลวเชงอรรถท 97. หนา 126 101 บญศร มวงศอโฆษ. (2551). กฎหมายรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 277 102 ชาญชย แสวงศกด. (2556). กฎหมายมหาชน: ความเปนมา ทฤษฎ และหลกการทส าคญ (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 214

57

2) หวงเวลาของรฐผประกอบการ ในหวงเวลาหลงสงครามโลกครงทหนงจนถงสงครามโลกครงทสอง (ค.ศ. 1919-1939) มแนวความคดวารฐจะตองมบทบาทส าคญในทางเศรษฐกจและสงคมเพอประโยชนสวนรวม ท งน สบเนองมาจากภาวะหลงสงครามทตองฟนฟประเทศ มการกอสรางโครงสรางพนฐาน สงสาธารณปโภคตางๆ ทถกท าลายไปในระหวางสงคราม ในชวงทเกดวกฤตเศรษฐกจของโลก ผประกอบการในภาคเอกชนลมละลาย มคนวางงานมาก ในทางกลบกน เกดมทฤษฎแบบสงคมนยมและคอมมวนสตทตองการใหรฐเขามาเปนผควบคมทางเศรษฐกจและสงคมแทนนายทน103 3) หวงเวลาของรฐ-สวสดการ หวงเวลานเ รมตนหลงสงครามโลกครงทสอง ในป ค.ศ. 1945 พรรคแรงงาน ของสหราชอาณาจกร มนโยบายทจะให รฐเปนผ เขามาด า เนนการฟนฟประเทศโดยตรง ทงในทางเศรษฐกจและสงคม ทงนเพอประโยชนสวนรวม เรองทเคยเปน “ภารกจรอง” ของรฐ กลบกลายเปนภารกจทรฐตองใหความส าคญในล าดบตนๆ104 ในหวงนมแนวความคดวาพลเมอง ของรฐทกคนตองมคณภาพชวตทมคณภาพทดทกคนตองมความมนคงในชวต ทงทางเศรษฐกจ และสงคม 4) หวงเวลาของรฐเสรแนวใหม หวงเวลาน เรมตนในชวง ค.ศ. 1980 เปนตนมา ซงเปนทปรากฏแลววาระบบเศรษฐกจแบบสงคมนยมมารกซสตประสบความลมเหลวอยางสนเชง การเขามาแทรกแซงของรฐ ในทางเศรษฐกจและสงคมในประเทศทใชระบบการเมองแบบเสรประชาธปไตย กไมสามารถ ฟนฟเศรษฐกจได จงเกดปฏกรยาตอหวงเวลาของ “รฐสวสดการ” และเปนการหวนกลบไปหาระบบเสรนยมทางเศรษฐกจ ซงเรยกกนวาระบบเสรนยมทางเศรษฐกจแนวใหม ซงยอมรบบทบาทของรฐในฐานะทเปนผอ านวยการและผประสานประโยชนเพอประโยชนสวนรวม ท าใหรฐ ไมอาจทจะปฏเสธการหารายได เพอไวใชปฏบตภารกจได แหลงรายไดทส าคญทสดของรฐ คอภาษอากรและอาจกลาวไดวารฐสมยใหมเปน “รฐภาษอากร”105 จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวาพฒนาการภารกจของรฐ เกดขนมาพรอมกบสงคมมนษยทเปลยนแปลงไป ในยคแรกๆ นน รฐท าหนาทแตเพยงการรกษากฎเกณฑและกตกาโดยรวมของสงคม รวมถงการรกษาความปลอดภยทงภายในและภายนอกประเทศเทานน แตเมอสงคม มการพฒนาทางเศรษฐกจมากขน ท าใหความตองการของประชาชนภายในรฐ รวมถงการแยงชง

103 เรองเดยวกน. หนา 214 104 นนทวฒน บรมานนท. (2547). กฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 336 105 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 102. หนา 215

58

ทรพยากรภายในรฐมากขนตามไปดวย รฐในฐานะผดแลกตกาโดยรวมของสงคม กตองเขามาจดการตอบสนองตอความตองการของประชากรในเรองนนๆ เพอทจะท าใหสมาชกทกคน ทอยในสงคมมอยางมความสขและไดรบประโยชนอยางเปนธรรมและเทาเทยม 2.4.4 ประเภทภารกจของรฐ การจดแบงประเภทภารกจของรฐนน มอยหลายทฤษฎดวยกน เดมการแบงประเภทภารกจของรฐนน แบงตามหลกการแบงแยกอ านาจอธปไตย ซงเปนการแบงประเภทแบบดงเดม ท งนในปจจบน ทฤษฎทเปนทยอมรบส าหรบรฐสมยใหม คอ การแบงประเภทภารกจของรฐออกเปน 2 ประเภท คอภารกจพนฐานของรฐ และภารกจล าดบรองของรฐ ซงสามารถสรปได ดงน 1) ภารกจพนฐานของรฐ ภารกจพนฐานของรฐ คอภารกจทจะท าให รฐด ารงอยไดโดยไม ถกท าลาย หรอสญสลายไป หรอเรยกวาความมนคงของรฐปลอดภยของรฐ ซงมผลตอการมชวตอยรอดปลอดภยของประชาชน อนเปนสทธขนพนฐานของประชาชนภายในรฐนนเอง นอกจากนภารกจพนฐานของรฐ ยงเปนภารกจทรฐจะตองท าเพราะเปนสญลกษณของรฐและอ านาจอธปไตย ภารกจเชนวานเปนอ านาจผกขาดของรฐทผปกครองใชโดยมวตถประสงคเพอประโยชนสวนรวม106 ซงสามารถแบงยอยออกไดเปน 4 ประการคอ (1.1) อ านาจผกขาดในการใชก าลงบงคบ การทจะท าใหรฐเกดความมนคงหรอความปลอดภยตอการคกคามทงภายใน และภายนอกรฐไดน น รฐจ าตองมก าลงในการปองกนและปราบปรามภยคกคามดงกลาว ในแงน รฐจงมภารกจใน 2 ดาน คอ กจการภายในประเทศ และกจการภายนอกประเทศ107 โดยกจการภายในประเทศ คอ การด าเนนการเพอท าใหเกดความสงบเรยบรอย และมสนตสขภายในชมชนตางๆ ทต งอยภายในอาณาเขตของรฐ หรออกนยหนง รฐตองด าเนนการไมใหประชาชนทะเลาะววาทท ารายรางกาย ท าลายชวต หรอแยงชงทรพยสนซงกนและกน รฐจงมหนาทคมครองสทธ หรอประโยชนอนพงมพงไดของประชาชนแตละคนไมใหถกละเมด โดยมกฎหมายเปนกลไกของรฐในการท าหนาทดงกลาว สวนกจการภายนอกประเทศ ไดแก กจการทหาร ซงรฐตองจดตงหนวยงาน คอ กระทรวงกลาโหมและกองทพ ขนมารบผดชอบปกปองอธปไตย และตอตานการรกรานจากรฐอน 106 เรองเดยวกน. หนา 212 107 สมยศ เชอไทย. อางแลวเชงอรรถท 97. หนา 126

59

(1.2) อ านาจผกขาดในการอ านวยความยตธรรม การธ ารงรกษาไวซงระบบกฎหมายนนเปนเงอนไขส าคญประการหนงของนตรฐ ในการพจารณาพพากษาคด ศาลมหนาทบอกวากฎหมายก าหนดไวอยางไร ดงนนการอ านวย ความยตธรรมจงเปนภารกจพนฐานของรฐสมยใหม ซงรฐไมอาจปลอยใหเอกชนตดสนปญหา ขอพพาทกนเอง แตจะตองอาศยวถทางตามกฎหมายในการระงบหรอตดสนขอพพาทโดยการน าคดขนสศาล เพอใหศาลไดท าการพจารณาและมค าพพากษา (1.3) อ านาจผกขาดในดานความสมพนธระหวางประเทศ ภารกจการดานการตางประเทศน น กเปนภารกจทเกยวของกบการด ารงอย ของรฐเชนเดยวกน เพราะหากรฐใดมความสมพนธทางการฑตทดกบนานาประเทศ รฐนนกจะมความมนคงปลอดภย เพราะไม มศตรมารกราน ภารกจดานนหนวยงานทรบผดชอบกคอ กระทรวงการตางประเทศ โดยจะตองด า เนนงานดานการทต เพอ เจรญสมพนธไมตร กบประเทศตางๆ การท าสนธสญญารวมตวกบประเทศอนๆ108 รวมทงการสมครเขาเปนสมาชกองคการระหวางประเทศ หรอรวมกลมระดบภมภาค อนเปนการรกษาไวซงความมนคงปลอดภยของรฐอกทางหนงดวย (1.4) อ านาจผกขาดในดานเงนตราและการคลง ความส าคญของเงนตราในฐานะทเปนสญลกษณของอ านาจอธปไตยน น เปนทประจกษกนอยแลว โดยสทธในการก าหนดเงนตราและในการพมพธนบตรขนใชในประเทศนนเปนสทธของรฐมาแตไหนแตไร109นอกจากน การแสดงออกถงอ านาจผกขาดของการคลงสาธารณะกคอการจดท างบประมาณรายจายประจ าปของรฐ ซงจะตองมการจดท าประมาณการรายจายและรายรบทจ าเปนตอการปฏบตงานของรฐและมการอนมตโดยการลงมตของรฐสภา ดงนนหนาททางงบประมาณนมความส าคญทางการเมองของรฐอยางยงในปจจบน 2) ภารกจล าดบรองของรฐ ภารกจล าดบรองของรฐ คอ ภารกจทรฐอาจจะท าดวยตนเองหรอไมกได โดยรฐอาจมอบหมายใหปจเจกชนเขามามสวนรวมในการจดท า และถงแมวาภารกจล าดบรอง จะมความส าคญในทางปฏบตกตาม แตกไมถอวาภารกจล าดบรองของรฐเปนเงอนไขของอ านาจอธปไตย องคกรอนนอกจากรฐบาล อาจเปนผจดท าภารกจของรฐเพอประโยชนสวนรวมไดเชนกน110 ดงนนภารกจ

108 วรเจตน ภาครตน. (2555). ค าสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอนคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 73 109 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 102. หนา 213 110 เรองเดยวกน. หนา 212-213

60

ล าดบรองของรฐ จงเปนภารกจทจะท าใหชวตความเปนอยของประชาชนภายในรฐดขน หรอไดมาตราฐานขนต าในฐานะเปนมนษย ซงสามารถแบงออกไดเปน 2 ดาน ดงน (2.1) ภารกจทางดานสงคมวฒนธรรม เปนภารกจดานท านบ ารงชวตความเปนอยของประชาชนใหอยดกนด มคณภาพชวตทดขน ไดแก ดานการศกษา เชน การจดต งสถานศกษา ในระดบตาง ดานสาธารณสข เชน การดแลสขภาพอนามยของประชาชน ตงแตเรองอาหารการกน การรกษาพยาบาล การพกผอนหยอนใจโดยการจดตงสวนสาธารณะเปนตน ภารกจดานศลปวฒนธรรม ไดแก การสงเสรมและอนรกษศลปวฒนธรรมของชาต สงเสรมศลปะการแสดงตางๆ อนเปนสมบตของชาต นอกจากนนยงมภารกจดานสงคมสงเคราะห ดานแรงงานและสวสดการสงคม เปนตน (2.2) ภารกจดานเศรษฐกจ เปนการด าเนนการเพอควบคมก ากบเศรษฐกจ ซงรฐอาจกระท าโดยการก าหนดกฎเกณฑอนเปนกรอบในการด าเนนการทางเศรษฐกจ รวมทงก าหนดกฎเกณฑเกยวกบการควบคมการแขงขนใหเปนไปอยางเสรและเปนธรรม เชน การตรากฎหมาย วาดวยการปองกนการผกขาด นอกจากนนรฐยงอาจเขาไปด าเนนการในเชงรกเพอกระตนเศรษฐกจหรอก ากบทศทางการพฒนาเศรษฐกจไดอกดวย111 เชน การใหเงนอดหนนแกผ ประกอบการ การผลตสนคาอปโภคบรโภคตางๆ การคาขาย งานบรการ การคมนาคมขนสง การเดนรถไฟ การไปรษณยโทรเลข รวมทงการสอสารในรปแบบตางๆ การท าภารกจของรฐในดานน มรปแบบ และวธการทแตกตางกนในแตละรฐตามแนวความคดลทธเศรษฐกจการเมองทแตกตางกน ภารกจล าดบรองดงกลาว ตางจากภารกจพนฐานซงรฐตองด าเนนการเอง โดยภารกจพนฐานนน รฐตองจดตงหนวยงานทเรยกวา “สวนราชการ” เปนผดแลรบผดชอบ เพราะเปนภารกจอนเปนสาระส าคญทแสดงลกษณะการเปนรฐ และภารกจดงกลาวตองใชอ านาจมหาชนของรฐ เขาด าเนนการและบงคบการหรอนยหนงเปน “ภารกจทางปกครอง” นนเอง ดงนน องคการเอกชนอนๆ จงด าเนนการแทนไมได แตภารกจล าดบรองไมเปนเชนนน กลาวคอ รฐอาจมอบหมาย หรอยอมใหองคการของเอกชน หรอชมชนอนๆ ทมใชรฐท าภารกจล าดบรองได เพราะภารกจ ล าดบรองเปนภารกจเพอปรบปรงชวตความเปนอยของประชาชนใหดยงขน ซงเปนงานพฒนา เพอท าใหประชาชน กนดอยดมความสข ดวยเหตน จงไมจ าเปนตองใชอ านาจมหาชนเขาจดการ หรอด าเนนการเหมอนภารกจพนฐาน ซงเปนภารกจหลกของรฐ และถารฐใดเนนปฏบตภารกจล าดบรองเปนพเศษ รฐนนจะมลกษณะเปนรฐสวดการ จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวา รฐมภารกจทตองด าเนนการอย 2 ประการ โดยภารกจประการแรกนน ไดแก ภารกจพนฐานของรฐ ซงรฐตองเปนผด าเนนการเอง ประกอบไปดวย ภารกจดานการตางประเทศ ภารกจดานการอ านวยความยตธรรม ภารกจดานการรกษาความมน 111 วรเจตน ภาครตน. อางแลวเชงอรรถท 108. หนา 75

61

ภายใน และภารกจดานการทหาร และประการทสอง ไดแก ภารกจล าดบรองของรฐ ซงเปนภารกจทรฐอาจด าเนนการเองหรอมอบใหเอกชนด าเนนการภายใตการก ากบดแลและควบคมจากรฐกได เชน การใหบรการดานการศกษา การรกษาพยาบาล การขนสงคมนาคม การพกผอนหยอนใจ สงเสรมการเลนกฬา การสงเสรมประเพณวฒนธรรม และการประกนการวางงาน เปนตน 2.4.5 ภารกจของรฐในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ปญหายาเสพตดถอเปนปญหาความมนคงปลอดภยของมนษยชาต (Human security) และยาเสพตดเปนตวการทส าคญในการบอนท าลายก าลงทรพยากรบคคลของชาต ความรนแรง ของสถานการณยาเสพตด จะเปนตวแปรทส าคญใหมการก าหนดนโยบายและยทธศาสตร การปองกนและแกไขปญหายาเสพตดของรฐบาลและหนวยงานทเกยวของ โดยทกรฐบาลจ าตองใหความส าคญตอการแกไขปญหายาเสพตดในระดบทสงมาก โดยการก าหนดเปนวาระแหงชาต (National Agenda) การปองกนและแกไขปญหายาเสพตดเปนนโยบายสาธารณะทเกยวของ กบการควบคมพฤตกรรมของบคคลเพอประโยชนตอสงคมสวนรวม (Protective regulatory policy) ในอนาคตปญหายาเสพตดยงคงมแนวโนมรนแรงอย และนบวนจะทวความซบซอน มากยงขน ประชาชนมความคาดหวงใหทกหนวยงานทเกยวของเรงรดในการควบคม ปองกน ปราบปราม และแกไขปญหาอยางมประสทธภาพเพอจะไดมความรสกมนคงปลอดภย ในการด ารงชวต ดวยเหตนการจดท าแผนยทธศาสตรเพอใชเปนกรอบทศทางในการด าเนนการปองกนและแกไขปญหายาเสพตดของทกหนวยงานทเกยวของ จงเปนเรองทมความส าคญ และจ าเปนอยางยง ทงนรฐมพนธกจทส าคญในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด ดงน112 1) ควบคมความรนแรงของสถานการณปญหายาเสพตด เพอสรางความปลอดภย ใหกบสงคม โดยมงลดอนตราเสยงตอยาเสพตดของกลมผมโอกาสเขาไปเกยวของกบยาเสพตด ลดผเสพรายใหมผกระท าความผดรายใหม 2) ส รางกระบวนการมสวนรวมในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด จากทกภาคสวนเพอใหเกดพลงแผนดน ความเขมแขง และความย งยนในระยะยาว 3) มงสงเสรมและพฒนาความรวมมอกบตางประเทศในการควบคมและแกไขปญหายาเสพตดอยางใกลชดและตอเนอง

112 ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. (2558). แผนยทธศาสตรการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด พ.ศ. 2558-2562. กรงเทพฯ: ส านกยทธศาสตร ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด. หนา 18

62

จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวาแนวคดวาดวยภารกจของรฐ เปนแนวคดทอธบายถงบทบาทและหนาทของรฐทมตอการด ารงอยของรฐ รวมถงหนาทในการปกปอง คมครอง และใหบรการประชาชนภายในรฐ ทงนการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด มใหสงผลกระทบ ตอการด ารงชวตโดยปกตสขของประชาชน ถอเปนอกหนงภารกจพนฐานของรฐในการรกษา ความสงบเรยบรอยภายในรฐ มใหเกดการกระท าผดกฎหมายเกยวกบกฎหมายยาเสพตด อนจะน ามาซงอาชญากรรมและความไมสงบสขของประชาชน ครอบครว ชมชน สงคม และประเทศชาต นอกจากนการน าผ เสพ ผ ตดยาเสพตดเขารบการบ าบดฟนฟทเหมาะสม ตลอดจนมระบบการบ าบดฟนฟทหลากหลาย มคณภาพและไดมาตรฐาน และเขาถงประชาชน ผเสพ ผตดยาเสพตดในทกพนท กยงเปนภารกจล าดบรองของรฐในดานสวสดการและสาธารณสข ทรฐอาจด าเนนการเอง หรอมอบหมายใหเอกชนเปนผด าเนนการภายใตการควบคมของรฐกได

2.5 แนวคดวาดวยความยตธรรมเชงสมานฉนทกบปญหาผตดยาเสพตด

ปญหาการแพรระบาดของยาเสพตดนน มปจจยส าคญมาจากผเสพ ผตดยาเสพตดประการหนง และมาจากกลมเสยงทมโอกาสเขาไปเกยวของกบยาเสพตดอกประการหนง โดยมตวแปรส าคญทชวดระดบความรนแรงของปญหา อยทปรมาณจ านวนยาเสพตดทกระจาย อยในประเทศ ปรมาณจ านวนผเสพ ผตดยาเสพตดทยงไมสามารถเลกจากการตดยาเสพตดได ท งนผเกยวของกบยาเสพตดไมวาจะดวยวธการใดๆ ลวนมความผดตามกฎหมายและมโทษ ทางอาญาท งสน อาท ความผดฐานน าเขา สงออก ความผดฐานผลต ความผดฐานจ าหนาย ความผดฐานครอบครอง และความผดฐานเสพ ตลอดจนความผดฐานสมคบ สนบสนน และชวยเหลอในการกระท าความผดขางตนดวย ในปจจบน ในตางประเทศ รวมถงประเทศไทย ด าเนนนโยบายตอผเสพ ผตดยาเสพตด ในฐานะผปวย แมการเสพยาเสพตด การครอบครองยาเสพตดจะเปนความผดอาญาแผนดน ทไมอาจยอมความได ซงสงคมโดยรวมและรฐเปนผ เ สยหาย 113 แตผ ทไดรบผลกระทบ หรอความเสยหายโดยตรงและไดรบความเสยหายล าดบแรกคอ ตวผเสพ ผตดยาเสพตดเอง ดงนนแนวความคดทจะลดทอนความเปนอาชญากรรม รวมถงการฟนฟใหผเสพ ผตดยาเสพตดสามารถลด ละ เลกและกลบตวกลบใจไมยงเกยวกบยาเสพตด และสามารถกลบไปใชชวตในสงคม

113 กตตกาญจน แดงกนษฐ. (2556). ความผดอนยอมความไดตามกฎหมายอาญา. (ออนไลน). เขาถงไดจาก http://www.sappaneti.com/board/ความผดอนยอมความไดตามกฎหมายอาญา.html. [2558. 1 ธนวาคม]

63

ไดอยางปกตสขจงเปนแนวทางทรฐบาลทวโลก รวมถงประเทศไทยใหความสนใจ และน าแนวคดดงกลาวมาปรบใชกบการแกไขปญหายาเสพตดในประเทศ ในหวขอน กลาวถงแนวคดวาดวยความยตธรรมเชงสมานฉนททมตอผตดยาเสพตด ในฐานะทเปนสวนหนงในการเบยงเบนคดความผดเกยวกบยาเสพตดออกจากกระบวนการ ยตธรรมทางอาญาในระบบปกต ตลอดจนเปนสวนหนงของแนวคดในการใหอภย ใหโอกาส และใหการบ าบดฟนฟดวยความสมครใจของผ เสพ ผตดยาเสพตด ซงมความส าคญอยางยง ตอนโยบายและกฎหมายในการด าเนนงานปองกนและแกไขปญหาผเสพ ผตดยาเสพตดในปจจบน ซงผวจยจะขอกลาวถง ดงตอไปน

2.5.1 ความเปนมาของแนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนท เรองความยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative justice) หรอเรยกโดยยอวา RJ เปนแนวคดใหมในเรองกระบวนการยตธรรมทางอาญา (Criminal justice) โดยมวตถประสงคจะแกไขปญหาระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด ใหมความเขาใจซงกนและกนในเหตและปจจย อนกอใหเกดการกระท าความผด และผลกระทบจากการกระท าความผด ท าใหผเสยหายเขาใจสาเหตของการกระท าความผด ของผกระท าผด และผกระท าความผดไดตระหนกถงความเสยหายและผลทตอเนองจากการกระท าความผดทตนกระท าตอผเสยหายการด าเนนกระบวนพจารณาดงกลาวจะท าใหทงสองฝายใหอภยตอกน หรอมความเขาใจกนมากขน ทงสองฝายจะไมมความคดในการแกแคนกนตอไป ปญหาขอพพาทและอาชญากรรมทเกดขนจงยตหรอลดนอยลง ไดดวยความเขาใจตอกน114 แนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนท เปนแนวคดทมมาแตด งเดมเปนรปแบบของกระบวนการยตธรรมกระแสหลกส าหรบผคนทวโลกในยคสมยนน โดยกฎหมายของสงคมสมยโบราณไดบรรจหลกการของความยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการประเมนคาเสยหายทผกระท าความผดตองชดใชแกเหยออาชญากรรม ไมใชชดใชโดยอตราโทษทลงแกผกระท าความผด ตอมาในครสตศตวรรษท 9 ในอาณาจกรแฟรงคส (Frankish empire) มการใชโทษปรบแทนการชดใชคาเสยหาย โดยศาลเปนผประเมนการกระท าความผดวาจะตองช าระคาปรบเทาใด น าไปสความสมพนธระหวางผกระท าผดกบรฐมากกวาเหยออาชญากรรม

114 พรณรงค ศรตระกล. (2555). การน าแนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนท มาใชบรการจดการคดอาญาในศาลเยาวชนและครอบครวจงหวดขอนแกน. รายงานผลงานสวนบคคลหลกสตร “ผพพากษาผบรหารในศาลชนตน” รนท 10 สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม. หนา 5

64

การเปลยนแปลงดงกลาวขางตน เปนจดเรมตนใหเกดเอกสทธแกรฐในการลงโทษผกระท าผด ท าใหแนวคดของหลกการความยตธรรมเชงสมานฉนทถกบนทอนลง จนกระทงปลายครสตศตวรรษท 12 พวกนอรแมน (The Norman) เขายดครองยโรป ไดมการเปลยนแปลงแนวคด วาอาชญากรรมเปนเรองของความไมจงรกภกด และเปนความผดรายแรงทกระท าตอกษตรย115 เปนการตอกย าวาการกระท าความผดเปนการท าใหรฐเกดความเสยหาย จงท าใหแนวคด ความยตธรรมเชงสมานฉนท ซงใหความส าคญกบการชดใชคาเสยหายแกเหยออาชญากรรม ถกบนทอนลงเปนอยางมาก แตความยตธรรมเชงสมานฉนทยงอยขามพนกาลเวลาหลายศตวรรษ ในพนทตางๆ ของโลกดงปรากฏในตอนปลายศตวรรษท 21 มการน ากระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนทมาใชในการแกไขปญหาความขดแยงของชมชน Afikpo ประเทศไนจเรย โดยใหเหยออาชญากรรม ผ กระท าผด ครอบครวท งสองฝายและผ แทนชมชนมาพบกนเพอเจรจา ก าหนดคาเสยหาย ซงเปนแนวทางของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททจะท าใหคกรณทงหมดไดเขาใจซงกนและกนอนจะน ามาซงความสงบสขของสงคม116 2.5.2 ความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ค าวา กระบวนการย ตธรรมเชงสมานฉนท หรอ “Restorative Justice” เ ปนค า ท องคการสหประชาชาตก าหนดใหใชส าหรบกจกรรมและโครงการในลกษณะน และก าหนดความหมายวาหมายถง การอ านวยความยตธรรมทตองการท าใหทกฝายซงไดรบผลกระทบ จากอาชญากรรมไดกลบคนสสภาพดเชนเดม อนเปนการสราง “ความสมานฉนทในสงคม” เปนเปาหมายสดทาย117 Susan Sharpe118 ใหความหมาย ถง กระบวนการย ตธรรม เ ชงสมานฉนท ไวว า เปนแนวความคดทมรากฐานแตกตางจากการอ านวยความยตธรรมเชงแกแคนทดแทน โดยมงใหความส าคญกบสงซงจ าเปนตองไดรบการเยยวยา (ส าหรบเหยออาชญากรรม) สงซงควรแกไขปรบปรง (ส าหรบผ กระท าผด ) และสงซงควรเรยนรเ มอมอาชญากรรมเกดขนในสงคม

115 ธระ นชเปยม. (2552). ยทธศาสตรการพฒนายโรปตะวนออกและยโรปตะวนตก. กรงเทพฯ: มหาวทยาลย สโขทยธรรมาธราช. หนา 6 116 เรองเดยวกน. หนา 7 117 จฑารตน เอออ านวย. (2547). กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : ทางเลอกในการยตขอขดแยงทางอาญาส าหรบสงคมไทย. ดลพาห, 51(2). หนา 112-142 118 British Columbia Association for Community Living (BCACL). (2006). Restorative Justice and People with Developmental Disabilities. British Columbia: Canada. The Centre for Restorative, Simon Fraser University. Page 1

65

(ส าหรบชมชน) แนวคดนท าให “เหยออาชญากรรม” เปนศนยกลางของกระบวนการ กลาวคอ เหยออาชญากรรมเปนผก าหนดวาอนตรายทตนไดรบคออะไร และการชดใชเยยวยาทเหมาะสมส าหรบตนจะมขนาดเทาใด ขณะท “ชมชน” สามารถเขามสวนเกยวของในกจกรรมการเรยกรองความรบผดชอบจากผกระท าใหการสนบสนนเหยออาชญากรรม และประกนโอกาสในการแกไขฟนฟตนเองของผกระท าผด John Braithwaite119 อธบายวา กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท หมายถง การบรรเทาความเสยหายแกเหยออาชญากรรม ใหเหยออาชญากรรมเปนศนยกลางของกระบวนการยตธรรมขณะเดยวกนกบรณาการผกระท าผดและสงคมเขาดวยกน โดยสงทตองค านงถงเปนประการแรก คอ การบรรเทาความเสยหายแกเหยออาชญากรรม Braithwaite อธบายตอไปวา วธการทระบบกฎหมายตะวนตก รบมอกบอาชญากรรมนนประกอบดวยวธการทท าใหเหยออาชญากรรมมความรสกสญเสยอ านาจ ครงแรกกเสยอ านาจ ใหกบผ กระท าผดและตอมากเสยอ านาจใหกบพนกงานเจาหนาทของกระบวนการยตธรรม โดยพวกเหยออาชญากรรมตองพยายามอดกลนความรสกต าตอยเหลานไว กระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนทจงเปนการยงใหเกดความยตธรรมทรอบคอบ (deliberative justice) เปนวธการท ผคนใชความสขมนมนวลทเหนอกวา จดการกบผลทเกดตามมาจากอาชญากรรม และปองกนตนเองจากอาชญากรรมทอาจเกดขนในภายภาคหนา ดล บนนาค120 ไดใหความเหนเกยวกบความยตธรรมเชงสมานฉนทไววา เปนแนวคด และกระบวนการทคกรณทเกยวของกบการกระท าความผดจะมารวมกนหาทางเยยวยาบคคล หรอชมชนทไดรบความเสยหาย รวมทงรวมกนก าหนดแนวทางปองกนแกไขจ าเลยมใหกระท าความผดซ า โดยใหชมชนมสวนรวม แนวคดนเชอวา เมอผกระท าความผดส านกผดในการกระท าของตนและผเสยหายใหอภยดวยความเตมใจแลว จะท าใหคกรณอยรวมกนในสงคมตอไปไดตามปกต และจะท าใหสงคมนนเกดความสงบสข จงอาจเรยกไดวา ความยตธรรมเชงสมานฉนทเปนกระบวนการยตธรรมตามธรรมชาตทมอยแลวในทกสงคม มใชกระบวนการของรฐ

119 Braithwaite, John. (1998). Restorative Justice. The Handbook of Crime & Punishment. Michael Tonry (editor), Oxford: Oxford University Press, Page 323-344 120 ดล บนนาค. (2558). ความยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) ในกระบวนการยตธรรมทางอาญา. เอกสารการฝกอบรมโครงการพฒนาคลนกใหค าปรกษาดานจตสงคมและการประชมทางวชาการความรวมมอภาคในรปแบบสหวชาชพ. วนท 30 มกราคม พ.ศ. 2558 ณ หองประชมชน 9 ศาลแขวงนนทบร. หนา 1

66

2.5.3 หลกการส าคญของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท มหลกการส าคญทใหโอกาสคกรณมารวมกนตกลงปรองดองและแกไขเยวยาความเสยหายทเกดขน ซงสวนใหญจะใชรปแบบการเจรจาตกลงกนระหวางผเสยหายกบผกระท าผด ซงมสาระส าคญ ดงน121 1) กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เปนแนวคดทมาจากฐานคตเกยวกบ การกระท าความผดและสทธของเหยอ จงน ามาใชไดในคดอาญาทมบคคลหรอกลมบคคล ทไดรบผลกระทบหรอไดรบความเสยหายจากการท าความผดอาญาเทานน ไมวาจะเปนความผด ทกฎหมายก าหนดโทษไวสงเพยงใด เพราะแนวคดนมง เนนการใหความส าคญกบเหยอ และความส านกผดของผกระท าความผดเปนหลก 2) กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เปนกระบวนการทจะตองมความสมครใจอยางแทจจรงของคกรณกอนเขาสการเจรจาและตองมอยตลอดในระหวางด าเนนการ จนกระทง มการท าขอตกลงแลวเสรจ ผ กระท าความผดจงตองรสกส านกผดในการกระท าของตน วาเกดผลกระทบตอบคคลอน และตองการแกไขเยยวยาความเสยหายทเกดขนนนกอนเขาสกระบวนการเจรจา เชนเดยวกนกบผเสยหายทตองพรอมทจะใหอภยกบการกระท าความผดนน และใหความยนยอมกอน จงจะเกดการประชมเพอท าขอตกลงได 3) การทผเสยหายและผกระท าความผดมาประชมเพอเยยวยาแกไขความเสยหายนน จ าตองมคนกลางเพออ านวยความสะดวกหรอสนบสนนใหเกดการปรองดอง ในกรณนเรยกคนกลางวา ผประสานงาน (Facilitator) มใชผไกลเกลย (Mediator) ซงมบทบาทและวตถประสงค ในการประชมเจรจาแตกตางกน ผประสานงาน จงไมอาจจดการไกลเกลยเสนอแนะแนวทางแกไข หรอสงเสรมใหเกดการยตคดเพอลดปรมาณคดเขาสระบบเชนเดยวกบบทบาทของผไกลเกลยได ในตางประเทศ ผประสานงานสวนใหญด าเนนการโดยองคกรภาคเอกชน หรอชมชนเพอปองกน การแทรกแซงของรฐ ซงอาจกระทบตอหลกการทตองใชความสมครใจอยางแทจรงในการท าขอตกลง โดยทวไปการประชมจะตองเปนไปตามกระบวนการทก าหนดไว โดยมการแจงใหคความทราบถงสทธและขนตอนลวงหนาอยางชดเจน เมอเรมประชม สวนใหญจะใหโอกาสผเสยหาย ไดแสดงความรสกและใหขอมลเ กยวกบผลกระทบ (Victims impact) ท เ กดขนกบตนเอง และครอบครวในทกๆ ดานกอน จากนนจงใหผกระท าความไดชแจงสาเหตของการกระท าความผด พรอมทงแสดงความรสกส านกผดและเสนอแนวทางเยยวยาใหแกผเสยหาย ทงน อาจมบคคลอนนอกจากคกรณเขารวมประชมดวย หากเหนวาบคคลอนนนอาจใหขอมลหรอก าหนดแนวทาง ทเปนประโยชนตอคกรณโดยไดรบความยนยอมจากรคกรณกอนได 121 เรองเดยวกน. หนา 3-4

67

4) การแกไขเยยวยาความเสยหายทเกดขนตองเปนไปเพอประโยชนของบคคล 3 กลม ดงน (4.1) ผเสยหาย ตองไดรบการเยยวยาหรอการชดเชยความเสยหายตรงตามความตองการมากทสด ในกรณน รวมถงการเยยวยาจากรฐดวย เชน การไดรบการบ าบดเยยวยาทางรายกายและจตใจ การฝกอบรมอาชพ เปนตน (4.2) ผกระท าความผด ตามแนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนทน น มงเนน การแกไขฟนฟ (Rehabilitative) มากกวาการลงโทษใหสาสมกบความผด (Retributive) และถอวาผกระท าความผดตองไดรบการแกไขเยยวยาเพอปองกนมใหเกดการกระท าความผดซ า ขอตกลง ทไดจากการประชม นอกเหนอจากวธการเยวยาผเสยหายแลว จงตองมมาตรการปองกนมใหเกดการประท าความผดซ าอกดวย เชน มอบหมายใหชมชนมบทบาทในการเฝาระวง ก ากบดแลพฤตกรรมของผกระท าความผดในชมชน เปนตน (4.3) โดยทแนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative justice) มมมมองของเหยอหรอผเสยหายกวางกวาค าวา “ผเสยหาย” ตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนด และในบางกรณ ความเสยหายทเกดขนมผลกระทบตอสงคมหรอชมชนทเกดการกระท าความผด เชน ความหวาดกลว หรอความโกรธแคนไมพอใจของคนในชมชน เปนตน แนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนท จงถอวา กลมคนหรอชมชนเหลานน เปนผเสยหายดวย การประชมดงกลาวจงตองก าหนดแนวทาง หรอมาตรการทจะท าใหชมชนทเกดความเสยหายไดรบการแกไข เยยวยาดวย ในการประชมจงควรใหผแทนชมชน หรอผเกยวของทไดรบผลกระทบไดมสวนรวมในการท าความเขาใจและมสวนรวมในการก าหนดมาตรการนนๆ ดวย 2.5.4 รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทน ามาใชในตางประเทศและประเทศไทยมอยหลากหลายรปแบบ แตทส าคญมอย 4 รปแบบ ดงน122 1) รปแบบการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด (Victim-Offender mediation) กระบวนการประนอมขอพพาทคอการระงบขอพพาทโดยมบคคลทสามเขามาชวยเหลอในการเจรจาตอรอง123 รปแบบของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผดน มใชในประเทศแคนาดา ในเมอง Elmira Ontario ในป ค.ศ. 1974 โดยมผประนอม

122 พรณรงค ศรตระกล. อางแลวเชงอรรถท 114. หนา 10 123 ตะวน มานะกล. (2557). กระบวนการไกลเกลยขอพพาทในประเทศไทย. กรงเทพฯ: โครงการส ารวจองคความรเพอการปฏรปประเทศไทย มลนธสาธารณสขแหงชาต. หนา 1

68

ขอพพาทซงท าหนาทโนมนาวใหผเสยหายและผกระท าความผดไดพดคยและประนอมขอพพาทกน ซงผประนอมขอพพาทจะไดรบการฝกฝน อบรมมาใหมความช านาญในการท าใหผเสยหาย และผกระท าความผด ไดมความเขาใจซงกนและกนในเรองความผด ความเดอดรอน ความเสยหายทเกดขน และแนวทางในการหาขอสรปในการชดเชย หรอเยยวยาความเสยหายอนเปนผลจากการกระท าความผด 2) รปแบบการประชมกลมครอบครว (Family group conference) การประชมกลมครอบครวเปนรปแบบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททใช ในประเทศนวซแลนดตงแตป ค.ศ. 1989 โดยน าวธการมาจากชนเผาเมาร และตอมามการน ามาใช ในเครอรฐออสเตรเลย สหรฐอเมรกา สหภาพยโรป สาธารณรฐแอฟรกา และประเทศไทย124 รปแบบสวนใหญจะประชมดวยกน 12 คน มขนตอนในการด าเนนการทชดเจน โดยมผด าเนนการประชมเปนผชแจงขนตอนการประชม และผกระท าความผดจะพดถงเรองราวทเกดขนรวมถงสาเหตของการกระท าความผดจากนนผเสยหายจะพดถงเรองราวของตนและแสดงความคด รวมทงตงค าถามเกยวกบการกระท าความผด จากนนคนในครอบครวและเพอนของคกรณทงสองฝาย จะแสดงความคดเหนและความรสกโดยเรมจากฝายผเสยหายกอน หลงจากนนผประสานงาน จะน าทประชมเจรจาวาควรจะท าอยางไรเพอชดใชคาเสยหายจากการกระท าความผดดงกลาว ซงผเสยหาย คนในครอบครวและเพอนๆ จะพดถงกรณทจะใหผกระท าผดและคนในครอบครว ท าอยางไรบาง การเจรจาจะท าไปเรอยๆ จนกวาจะมการหาขอยต ซงจะมการบนทกไว ขอตกลงดงกลาว สวนมากจะเปนเรองคาเสยหาย และขอตกลงเกยวกบการไมไปกระท าความผดซ า โดยการควบคมไมใหผกระท าความผดซ าเปนหนาทของคนในครอบครว และคนในชมชน ทจะท าหนาทคอยดแลสอดสองประคบประคอง ไมใหกระท าผดซ าหรอกระท าผดกตกา ของประชาชนหรอขดตอหลกเกณฑทชมชนยอมรบอก 3) รปแบบการเตอนแบบ Wagga Wagga การเตอนแบบ Wagga Wagga เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทใชครงแรกในเครอรฐออสเตรเลยในทศวรรษ 1990 โดยเจาหนาทต ารวจในชมชนของรฐ New Souts Wales125

124 ธวชชย ไทยเขยว, ผบรรยาย (2548). การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการยตธรรมไทย. เอกสารประกอบการบรรยาย หวขอกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในงานยตธรรมเดก คณะสงคมสงเคราะหศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร วนท 7 มกราคม 2548. หนา 3 125 สวช ปนตตกร. (2555). กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกบการด าเนนคดอาญาของศาลเยาวชนและครอบครว. รายงานผลงานสวนบคคลหลกสตร “ผพพากษาผบรหารในศาลชนตน” รนท 10 สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม. หนา 6

69

ซงในกฎหมายระบบจารตประเพณ (Common law system) ไดใหอ านาจต ารวจในการเตอนผกระท าความผด (Caution) และตอมาไดน ารปแบบการประชมกลมครอบครวมาปรบใชดวย โดยใหมการต าหนโดยครอบครวทมลกษณะของการกระท าดวยความรก และความเมตตา แทนทจะเปนการต าหนเพราะตองการตอตานการกระท าของผนน และเปนการประณามการกระท าความผดทผนนไดกอใหเกดขน 4) รปแบบการลงโทษในทประชม (Circle sentencing) เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทรปแบบหนงทใชในประเทศแคนาดา ต งแตป ค .ศ . 1992 ในศาล Yukon Territorial การลงโทษในทประชมน นเปนสวนหนงของ การพพากษาของศาล126 โดยใหผเสยหาย ชมชน และผกระท าความผด มสวนรวมในกระบวนการยตธรรม เดมเปนการด าเนนการในเผา Aborigin และตอมาน ามาใชกบผกระท าผดอนดวย ทงน โดยการเนนใหผกระท าความผดมความรบผดชอบกบการกระท าทตนกระท าไป ทงนการลงโทษ ในทประชมมหลกเกณฑส าคญ 3 ประการคอ (1) ถอวาการกระท าผดอาญา คอ การทผกระท าผดและผเสยหายกระทบกระทงกน ซงสงผลตอความสมพนธอนดของคนในชมชน (2) ความสขของคนในชมชนขนอยกบการเยยวยาความกระทบกระทงระหวางผกระท าผดกบผเสยหาย (3) ชมชนจะดขนหากมการจดการกบอาชญากรรม ซงทวไปแลวจะหยงรากลก ทงในภาคเศรษฐกจและสงคม จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวาความยตธรรมเชงสมานฉนทเปนแนวคดใหม ในสงคมไทย เปนการเปลยนมมมองปญหาอาชญากรรมในมตเชงซอนวา อาชญากรรมไมเพยงแตเปนการฝาฝนกฎหมายและละเมดบรรทดฐานของสงคม แตอาชญากรรมท าใหเกดความเสยหาย (harm) ตอผเสยหาย127 เพราะการกระท าผดทางอาญาเปนการท าลายสมพนธภาพทดระหวางบคคลและความสมานฉนทในสงคมไปพรอมกน ซงเดมมองวาอาชญากรรมเปนการกระท าทฝาฝนกฎระเบยบของรฐ จงมงเนนจบตวผ กระท าผดมาลงโทษ โดยมงผลในการแกแคนทดแทน (retribution) สรางความขมขยบย ง (deterrent) และตดโอกาสไมใหกระท าผดอก (incapacitation) ฉะนน จงน ามาซงแนวคดในการเปดโอกาสใหเหยออาชญากรรม ผกระท าผดและชมชนไดมโอกาสหาทางออกในการแกปญหารวมกน จากเดมเมอมการกระท าผดเกดขนจะมการต งค าถามวา

126 เรองเดยวกน. หนา 7 127 จกรกฤษณ คงแกว. (2555). อาชญากรรมทไมมผ เสยหาย : ศกษาเฉพาะความผดฐานท าใหแทงลก. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายอาญา, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 29

70

การกระท าผดนนเปนความผดกฎหมายมาตราใด ใครเปนผกระท าความผด จะน าตวผกระท าความผดมาลงโทษไดอยางไร สวนแนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนทจะมการตงค าถามใหมวา ความเสยหายหรอผลกระทบเรองนคออะไร จะเยยวยาแกไขใหทกคนคนสสภาพเดมไดอยางไร ใครเปนผ เยยวยาแกไข และแกไขดวยวธอยางไร เปาหมายของแนวคดคอ ท าใหผ เสยหาย หรอบคคลไดรบผลกระทบจากการกระท าของจ าเลย ไดรบการเยยวยาแกไขในสงทสญเสยไป ใหกลบคนมาดเชนเดม ท าใหจ าเลยไดตระหนกถงสงทตนเองไดกระท านน กอใหเกดความเสยหายตอบคคลอนหรอสงคมอยางไร เตมใจทจะเยยวยาแกไขสงทไดรบผลกระทบ เมอผเสยหายไดรบการเยยวยาแกไข ยอมท าใหความรสกทโกรธแคนหายไปหรอบรรเทาเบาบางลง สวนจ าเลย เมอตระหนกถงการกระท าของตน ยอมท าใหโอกาสในการจะไปกระท าความผดอกนอยลง อนจะน ามาซงความสงบสขของสงคมไดในทสด จะเหนไดวา กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท มแนวคดทมาและวธด าเนนการแตกตางจากแนวคด ทมาและรปแบบของกระบวนการยตธรรมทางอาญา กระบวนการยตธรรม เ ชงสมานฉนท จงไมสามารถน ามาใชทดแทนกระบวนการยตธรรมทางอาญาทมอยได เพราะกระบวนการยตธรรมทางอาญา มแนวคดเพอด าเนนคดกบผ กระท าความผด มระบบ การพสจนความผด และก าหนดโทษโดยมบทบญญตคมครองสทธเสรภาพของผ เ กยวของ เพอใหการด าเนนคดเปนไปดวยความเปนธรรม สวนแนวคดความยตธรรมเชงสมานฉนท เปนแนวคดทมงเนนเยยวยาผ ไดรบผลกระทบและแกไขฟนฟผ กระท าความผดและชมชน ไปพรอมกน ซงหากน าแนวคดและรปแบบดงกลาวมาพฒนาปรบใชกบกระบวนการยตธรรม ทางอาญาอยางถกตอง และเหมาะสมจะเปนเครองมอทจะชวยเสรมสรางจดแขงใหระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญามประสทธภาพเพมขน และมผลครอบคลมในสวนทขาดหายไป และสอดคลองกบความยตธรรมตามความเขาใจของสงคมไดอยางแทจรง อยางไรกตามในสวนของแนวคดและทฤษฎทางกฎหมายมหาชน ตลอดจนแนวคด วาดวยความยตธรรมเชงสมานฉนทดงทกลาวมาขางตน ผวจยจะไดน าไปวเคราะห สงเคราะห กบขอเทจจรงทเกดขนในปจจบนจากการบงคบใชกฎหมายเกยวกบการบ าบดผตดยาเสพตด ในระบบสมครใจ เพอชใหเหนถงปญหาทางกฎหมายเกยวกบการก าหนดนโยบายของรฐ เพอสงเสรมใหผตดยาเสพตดเขาสกระบวนการบ าบดในระบบสมครใจ ปญหาการก าหนดมาตรการทางกฎหมายเพอควบคมการบ าบดรกษาผตดยาเสพตดทด าเนนการโดยภาคเอกชน และปญหา ทางกฎหมายในการก าหนดหนาทใหองคกรปกครองสวนทองถนเพอตดตามและชวยเหลอ ผผานการบ าบดในระบบสมครใจ พรอมเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาโดยอางองแนวคด และทฤษฎทางกฎหมายมหาชน ซงผวจยจะไดน าเสนอในบทท 4 ตอไป