4 Tipo Omisivo Doloso

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teoria del delito

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TIPO OMISIVO DOLOSO

TIPO OMISIVO DOLOSO

La regulacin de conductas puede darse a travs de la prohibicin de aquellos comportamientos que afecten -por peligro o por lesin- bienes jurdicos ajenos, o mediante la imposicin, bajo ciertas circunstancias, de conductas tendentes a la preservacin del bien. La estructura de los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que transgredan normas prohibitivas (tipos activos) o normas imperativas (tipos omisivos).

En su momento sealamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de tener presente esta diferenciacin adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a que la conducta prohibida normalmente no est individualizada en la ley sino que se la obtiene por exclusin. En efecto, lo que aparece descripto en la ley penal es el nico -o los nicos-comportamientos debidos. A contrario sensu, se podr saber cules son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no sean las sealadas en la ley penal como de obligatoria realizacin en una concreta situacin.

Ejemplo: El artculo. 108 del CDIGO PENAL., impone la prestacin del auxilio necesario a quien encuentre perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin riesgo personal, deber dar aviso inmediatamente a la autoridad.

Lo transcripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en cierto contexto situacional, mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la accin prohibida. Por lo tanto, la tipicidad de un comportamiento se determinar, a diferencia de lo que ocurre con los tipos activos, constatando la discrepancia entre la accin impuesta, que aparece individualizada en la ley penal, y la desplegada por el sujeto. Conforme a ello, sern subsumibles en el tipo penal de omisin de auxilio, cualquier accin diferente a la de prestar el auxilio necesario o-en caso de no ser posible la prestacin del auxilio- la de dar imediato aviso a la autoridad. Como puede apreciarse, la estructura de los tipos omisivos es distinta a la de los activos, diferencia que se manifiesta tanto en su faz objetiva como en su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuracin, reconocindose en doctrina distintas clases de omisin

Clases de omisin:Se distingue entre la denominada omisin propia o pura y la omisin impropia, tambin denominada comisin por omisin. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cul es la circunstancia que vuelve impropia a la omisin. Para algunos, la caracterstica diferencial del delito de omisin impropia viene dada por su no escritura. Conforme a ello, denominan delitos de omisin propia a los que estn expresamente tipificados en la ley penal, reservando la denominacin de omisin impropia para aquellas omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una expresa consagracin legal, en virtud de la cual, los lmites de su configuracin estn dados por una cuidadosa elaboracin doctrinal. Esto ha generado que cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad, al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisin, con la exigencia de escritura que, para toda forma delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(artculo. 18 de la CONSTITUCIN NACIONAL.).

A tal diferenciacin de carcter puramente formal entre omisin propia e impropia, se agregan otros criterios de distingo que centran su atencin en la diferencia estructural entre ambos tipos omisivos.

Un sector de la doctrina considera que, los tipos de omisin propia seran el equivalente a los tipos activos de pura actividad: Se configuran con la no realizacin de la accin debida independientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De all la denominacin de delitos de pura omisin. Ejemplo: Artculo. 108 del CDIGO PENAL.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro cualquiera, ya realiza el delito de omisin de auxilio, independientemente de cul haya sido la suerte final de aqul (por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado, o sufrido lesiones de consideracin, etc.) Todo ello sera irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de simple omisin. En cambio, para la configuracin de los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, se requerir-conforme a este criterio- la no evitacin del resultado tpico .

En estos ltimos, adems, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitacin del resultado contenga un disvalor equivalente al de la causacin del mismo, lo que justifica que le sean aplicables las mismas sanciones previstas para la forma comisiva. . Ejemplo: La enfermera que, habiendo sido contratada para cuidar a un paciente durante la noche, a quien tiene que suministrar una medicacin imprescindible para su vida, deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive. En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la no evitacin del resultado. Como el mismo no se configur, tampoco cabra a hablar del delito de homicidio doloso en su forma de omisin impropia (s, en cambio, de tentativa de homicidio). Por el contrario, si el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien no caus su muerte, tampoco la evit cuando deba hacerlo- respondera por la no evitacin del resultado, de la misma forma que si lo hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisin impropia, por lo cual la pena aplicable sera prisin o reclusin de 8 a 25 aos, que es la prevista para la comisin del homicidio simple (artculo. 79 del CDIGO PENAL.)

Obsrvese la importante consecuencia que tiene, en el ejemplo analizado, el considerar configurado un delito de omisin impropia, respecto a sostener que slo se materializ un delito de omisin propia. En este ltimo caso, la pena que le correspondera sera la multa contemplada en el artculo. 108 del CDIGO PENAL.

Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo la no evitacin de un resultado (delito de omisin), va a ser equivalente a la causacin del mismo (delito de comisin). Algunas legislaciones establecen expresamente cules son las condiciones que permiten considerar a la omisin de impedir que un riesgo jurdicamente desaprobado se materialice en un resultado lesivo, de manera equivalente al de haber causado tal resultado tpico mediante la generacin de un riesgo prohibido.

El cdigo penal alemn, dispone lo siguiente: Comisin por omisin. Pargrafo 13 I: Quien omita evitar la consumacin de un tipo penal ser penado, segn este Cdigo, slo si jurdicamente tiene que responder de que no se produzca la consumacin, y cuando la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal a travs de un hacer . II. La pena, de acuerdo al pargrafo 49, apartado I, podr ser atenuada.

Por su parte, el cdigo penal espaol, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (artculo. 10), establece en su artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.

Tambin el moderno cdigo penal paraguayo prev expresamente, en su artculo 15, las condiciones de punicin de la omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para stos slo cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.

A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro cdigo penal no contiene ninguna norma expresa de carcter general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los delitos de comisin contemplados en el libro segundo, cuando el resultado tpico no haya sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo para esa clase de delito, por lo que, al no haber una clusula legal de equivalencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado pautas para delimitar los lmites de la responsabilidad penal en los delitos de omisin impropia no escritos.

En la legislacin argentina, se da la siguiente situacin. En el libro primero no existe, como vimos, una clusula general para la omisin impropia. En el libro segundo (donde se contemplan los delitos en particular, artculo. 79 y siguientes), se han tipificado expresamente varios delitos de omisin en los que la misma equivale a la comisin Si estos son supuestos de omisin impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es, si la circunstancia que permite denominarla omisin impropia es su equivalencia a la comisin, o, si lo determinante es que se traten de delitos de evitacin de un resultado.

As, por citar slo algunos: artculo. 106, al sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida o la salud (pena de dos a seis aos de prisin), si resulta un grave dao en el cuerpo o la salud de la vctima (tres a diez aos de prisin) o si ocurriera la muerte (cinco a quince aos de prisin o reclusin); artculo. 176, inciso. 3, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus a