El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

�

��������

I. La llamada «imputación subjetiva».–

1. El dolo. Concepto.– 2. Contenido del dolo.– 3. Clases de dolo.–

II. Ausencia de dolo: error de tipo.– III. Elementos subjetivos del injusto.

Ya sabemos que un cuerpo tendido en el suelo, con un puñal clavado en el pecho, remite de inmediato a una agente humano, a una conducta. Es decir, a algo procedente de la libertad de una persona.

Y afirmar de un proceso que constituye una conducta humana no es posible sólo mediante la constatación de un riesgo típicamente relevante, sino que exige contar con la subjetividad del agente, con su potencialidad de conocer y querer. De hecho, decimos en la vida ordinaria: «ha sido sin querer», como para eximirnos de responsabilidad. Lo que estamos afirmando es que respecto a algún aspecto de nuestra conducta no podemos responder porque desconocíamos algún aspecto relevante. Quien no conoce algo no responde de ese algo –cabría decir. De forma más técnica diríamos: quien conoce que su conducta despliega un riesgo de los que la norma pretende prevenir, y a pesar de ello actúa, obra con dolo. Comprender lo hecho como doloso es objeto de la llamada «tipicidad subjetiva» o «imputación subjetiva».

La tipicidad subjetiva consiste en apreciar si el agente conoce lo que hace. Llegados a este punto, conviene diferenciar entre conocer el riesgo de la conducta y conocer la valoración jurídica de ese riesgo. En nuestras conductas el conocimiento de lo que hacemos incluye de ordinario saber, tanto que efectuamos algo, como que ese algo es bueno o malo, correcto o incorrecto, ajustado a Derecho o injusto. Pero que se den habitualmente unidos ambos conocimientos no puede hacer ignorar que se refieren a objetos distintos: si se me permite la expresión, una cosa es conocer lo que se hace (que muevo violentamente la mano contra la cara de alguien) y otra saber lo que se hace (que ese movimiento está mal, es injusto). Esta distinción se halla en la base de la clásica diferenciación entre conocimiento del hecho y conocimiento del Derecho, error facti y error iuris, cuestiones de hecho y cuestiones de Derecho…, y que ha dado lugar a las denominaciones más extendidas en la teoría del delito actual de error de tipo y error de prohibición (o sobre la antijuricidad).

Lo que se constata en la tipicidad subjetiva es que el agente se ha representado, esto es, ha conocido el riesgo que despliega su propia conducta. Que además sepa que ello está prohibido, no es objeto del dolo, de la tipicidad subjetiva, sino de la culpabilidad (L.10). En definitiva, entendemos por dolo la representación por el agente del riesgo que representa su conducta, la conciencia de realizar los actos

¿Qué has hecho? (II)

Etimología de la palabra «dolo»: del latín dolus

(engaño, fraude, simulación, perfidia, astucia); dolo malo

(adverbial: fraudulentamente). Y el latín, del griego �����

(que significa cebo para pescar, añagaza, trampa,

ardid). El Diccionario aporta ya el significado de «en los

delitos, voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su

carácter delictivo», que obviamente no prejuzga lo que

se diga sobre el dolo en sentido técnico.

3.ª El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

��������

del tipo.

Dicho conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjetividad del agente, a la cual el Derecho penal (y el proceso judicial) no puede acceder, porque la experiencia subjetiva ajena no comparece ante nuestros sentidos directamente, sino sólo de manera indirecta: es el propio agente el que nos tiene que referir lo que sabe, lo que quiere, lo que desea (y aun entonces, cabe el error o que no sea cierto lo que dice). Pero cabe la posibilidad de que respecto a la experiencia subjetiva ajena saquemos conclusiones inferidas de datos externos: lo que nosotros mismos hacemos en casos semejantes, lo que cualquier persona de su condición, origen y circunstancias haría en semejante ocasión. Así, de una persona que se encuentra durante las horas de clase en un aula, inclinado sobre un papel, empuñando un bolígrafo, y mirando fijamente a la pizarra, decimos sin dudar que está asistiendo a clase y que conoce que está asistiendo a clase. Algo semejante hacemos en Derecho penal con el dolo.

En efecto, la percepción del dolo, de la experiencia subjetiva, se infiere a partir de datos de la experiencia que todos tenemos. En concreto, el dolo se evidencia a partir de reglas de experiencia adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje y actualizadas en el momento del hecho, que permiten anticipar las consecuencias de las propias acciones (cfr. Silva y Baldó). Veámoslo en C.31.

C.31 Caso de «la maleta»

«El acusado Manuel A. P., mayor de edad y condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 14 de octubre de 1994 a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa, sobre las ocho horas del 16 de marzo de 1998, llegó al Aeropuerto Reina Sofía, en vuelo de Iberia 6790, procedente de Venezuela, portando una maleta con doble fondo, en el que venían siete envoltorios de diferentes tamaños, cubiertos con papel, que contenían 1.496,4 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza del 50,33%, que tenía por destino la venta a consumidores de la misma, por cuya venta se podría obtener más unos dieciséis millones de pesetas. El acusado realizó el transporte de la sustancia a cambio de ser retribuido con un millón de pesetas» (STS 19 de octubre de 2000, ponente: Martínez Arrieta; RJ 8787).

I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevantes que Manuel viaja, desde Venezuela a España, con una maleta en la cual, dentro de un doble fondo, fueron descubiertos diversos envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína (en total 1496’4 gr.), con un grado de pureza del 50’33 %, de cuya venta para el consumo podrían extraerse unos dieciséis millones de pesetas. Realizó el transporte a cambio de una retribución económica. Manuel había

��������

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

sido condenado cuatro años antes por delito de tráfico de drogas.

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Manuel por esta conducta. Partiendo de estos hechos probados, cabe afirmar lo siguiente:

Realizar un viaje en avión, portando una maleta sólo puede entenderse como una conducta humana. No es imaginable que en ausencia de acción (fuerza irresistible...) pueda un sujeto viajar y presentarse en un aeropuerto. Concurre, por tanto, el elemento básico de una conducta humana.

Debemos plantearnos a continuación si dicha conducta encierra el significado de ser un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Si este delito (arts. 368 ss CP) constituye un tipo de resultado (de peligro concreto para el bien jurídico «salud pública»), como la doctrina reconoce, hay que comprobar si su conducta despliega un riesgo en el sentido del tipo en cuestión y, además, que dicho resultado (de peligro concreto) sea expresión de ese riesgo. Por tanto, en primer lugar, ¿crea su conducta un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico protegido en el art. 368 CP? En la medida en que dicha sustancia (cocaína) fuera destinada a su venta en el mercado ilegal y ulterior consumo, puede decirse que sí, pues carecerían de los necesarios controles sanitarios que garanticen su uso médico, siendo en cambio un uso para el autoconsumo incontrolado de una multitud (casi 1’5 kg.) de consumidores (precio de venta: dieciséis millones de pesetas). El riesgo es por tanto típico. En segundo lugar, ¿se realiza dicho riesgo en el resultado? En este caso, el tipo define un resultado, aunque a diferencia de lo que sucede en otros tipos, no es de daño, sino de peligro (concreto), esto es, hay que constatar un peligro elevado y real para el bien jurídico en cuestión, sin que sea precisa en cambio además su lesión. Si dichas cantidades de droga son introducidas en el mercado no controlado, entran por vías de distribución que facilitarán la droga a consumidores, cuya salud se verá menoscabada por el posible consumo. En este sentido, puede defenderse (aunque también discutirse) que la cantidad y cualidad de la droga elevan el riesgo de afectar a la salud pública con la suficiente entidad como para afirmar que ésta peligra. En conclusión, la conducta realiza el tipo objetivo del delito de tráfico de estupefacientes.

Además, esta conducta puede resultar típica a efectos de otro delito, el de contrabando, que es de mera actividad (no exige resultado separado espacio-temporalmente de la conducta): art. LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando. Introducir esas sustancias en territorio español, que se considera comienza en el control aduanero, es realizar ya la conducta típica. Al ser éste de mera actividad, basta con comprobar que la conducta pertenece al género de conductas que el tipo de contrabando pretende prevenir. Si está prohibido expresamente introducir esas sustancias, presentarse

3.ª El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

en el control aduanero portándolas, será típico. No hay ningún motivo para pensar lo contrario. Luego la conducta será típica también a efectos del delito de contrabando (art. 2 Ley de Contrabando). Cfr. además la agravación del art. 369.1.10.ª.

Pero veamos si realiza además el tipo subjetivo de tales delitos. Para ello, hemos de probar la existencia del dolo. En concreto, hemos de probar que se ha representado el riesgo que encierra su conducta para el bien jurídico, esto es, el riesgo típicamente relevante. En concreto, el agente ha de representarse el objeto del delito, el curso de riesgo y las circunstancias que sean relevantes para la descripción típica. Así, en cuanto al objeto (droga), podemos decir que Manuel conoce que porta droga. No es preciso saber en concreto de qué droga se trata, el grado de pureza o composición química, sino que es una sustancia estupefaciente. Podemos inferir que lo conoce por diversos datos que se nos ofrecen en los hechos probados: lleva en su maleta varios envoltorios con una sustancia extraña. Que, además, ya fuera condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas puede servir para afirmar que conoce algo sobre la cualidad (aspecto, color, presentación…) de dichas sustancias. En cuanto al riesgo para el bien jurídico salud pública, podemos inferir que el doble fondo de su maleta, claramente manipulado, evidencia el tráfico sin controles administrativos; a esto se suma la retribución que recibe por tal transporte (un millón de pesetas), que obviamente será sólo una parte del precio final de venta; por lo que inferimos que sabe que introduce en España sustancias prohibidas que se distribuirán a muchos consumidores. En cuanto a las circunstancias relevantes, puede extraerse de sus conocimientos sobre la droga que sabe que transporta cocaína (droga que produce grave daño a la salud); sabe que, por el número de envoltorios y precio proporcional pagado, podrían venderse muchas dosis (cantidad de notoria importancia). Que desconozca la exacta cantidad en gramos, no es tan relevante como saber que «lleva droga», en cantidad suficiente como para distribuirla a muchos consumidores. De todos estos datos inferimos su conocimiento de reglas de experiencia que le permiten anticipar que su conducta produciría esos efectos para el bien jurídico.

En cuanto al dolo necesario para el delito de contrabando, basta con que Manuel sepa que entra en territorio aduanero español con esas sustancias. Dado que viaja con un billete de avión, y que él mismo ha acudido al aeropuerto, con su propia maleta en la que lleva esa sustancia, puede inferirse el conocimiento suficiente para el dolo que exige el tipo del tráfico de sustancias a través de la frontera. Hay dolo del delito de contrabando.

El tipo de tráfico de estupefacientes exige además que concurra el elemento de carácter subjetivo de «destino al tráfico» de tales sustancias. ¿De qué datos de los hechos probados puede derivarse? Si tenemos en cuenta la retribución de su transporte (que, según cualquier persona adulta de su cualidad puede saber, ha de ser

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

��������

proporcional a la ganancia que cabe esperar de su aportación), cabe afirmar que conoce el destino al tráfico de lo que él transporta.

En cuanto a la posible antijuricidad de su conducta, la carencia de una autorización administrativa, y de otros datos, nos permiten afirmar el carácter antijurídico de la conducta. La conducta de Manuel es, pues, típicamente antijurídica.

No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, ni siquiera por desconocimiento de la prohibición de traficar, pues el modo empleado (clandestinidad, manipulación de la maleta) evidencian su conocimiento de que trafica con algo prohibido. Manuel es culpable, entonces, de la conducta típicamente antijurídica de tráfico de estupefacientes.

III. En conclusión, cabe decir que la conducta de Manuel realiza el tipo del delito de tráfico de estupefacientes, objetiva y subjetivamente, que no está justificada y que no se presenta ningún motivo de exclusión de su culpabilidad. También realiza el tipo objetivo y subjetivo del delito de contrabando de sustancias prohibidas, pero esta conducta, se viene considerando últimamente por la jurisprudencia como englobada ya en el tipo de trafico de estupefacientes, por lo que el tipo de éste incluye ya el tipo de aquél: concurso de normas, donde se ve desplazada la norma del delito de contrabando, en favor de la del tráfico de drogas. Ha de responder, por tanto, por un delito doloso consumado del art. 368 CP, aplicando la legislación actual (y dejando ahora aparte cuestiones de retroactividad de preceptos más beneficiosos), con la pena de tres a nueve años y multa del tanto (unos 16 millones de pesetas) al triplo del valor de la droga: en virtud del art. 369.1.6.ª, la pena anterior se eleva a la superior en grado, por tratarse de una cantidad de notoria importancia: de nueve años y un día a trece años y medio (y la multa desde el triplo a cuatro veces y medio del valor de la droga). La droga además, habrá de ser decomisada (art. 127).

Cfr. además, C.21, C.22, C.23.

Obsérvese cómo en C.31 la representación del riesgo por el agente acompaña al riesgo (referencia) y mientras este existe (simultaneidad). Es decir, el riesgo típicamente relevante y su representación se dan como las dos caras de una moneda, simultáneamente y referida una a la otra. Es lo que se conoce como simultaneidad y referencia, que son los criterios rectores en materia de dolo: de tal forma que si hay algo peligroso pero no representado por el agente, no constituye una conducta por mucho que sea un riesgo. Así, si la representación del riesgo y el riesgo mismo no coinciden o convergen, hablamos de divergencia entre el riesgo realizado y su representación por el sujeto. Es lo que se llama una situación de tipos incongruentes o divergentes, porque tipicidad subjetiva y riesgo no coinciden.

3.ª El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

��������

Así, quien se representa anticipadamente que su conducta va a ser peligrosa, pero cuando surge el riesgo efectivamente no se lo está representando, no obraría con dolo (es lo que se denominaba dolus antecedens, que según venimos explicando, no es dolo). Y a la inversa: quien ha desplegado un riesgo sin saberlo y a posteriori piensa y acepta, incluso se alegra, de haberlo efectuado, tampoco obra con dolo (lo que se denominaba dolus subsequens, que tampoco es dolo). El dolo, por tanto, es simultáneo con el riesgo. Si no, no hay dolo, y no es posible responder por lo producido.

Además, como dolo y riesgo han de converger al referirse uno al otro, decimos de los casos de divergencia que constituyen casos de error, de desconocimiento. Puesto que lo objetivo y lo subjetivo no coinciden, no puede hacerse responsable al agente de lo producido. Sobre todo ello trataremos en L.4 y L.5.

En C.31, el riesgo y su representación coinciden en el tiempo y uno se refiere al otro sin divergencia alguna. Es más, puede decirse que la creación del riesgo (transporte de droga oculta) coincide plenamente con el conocimiento que el agente posee al respecto. No hay posibilidad de desconocer nada. Se diría incluso que el agente obra con la clara intención de traficar. Dicho caso podría clasificarse con la denominación de «dolo directo de primer grado» o intención. Pero no todos los casos presentan situaciones tan claras en lo subjetivo. Veamos en C.32 cómo la representación del agente incluye diversos daños, como consecuencias necesarias de la acción, pero no directamente conocidas (dolo directo de segundo grado).

C.32 Caso «a diestra y siniestra»

Los contendientes poco antes «habían tenido un incidente en una discoteca de la localidad, y al encontrarse de nuevo en un bar y al ser requerido el acusado [A.C.] para que “dejara en paz y no molestara” a la hermana de uno de los integrantes del grupo contrario, se entabló una discusión y en su desarrollo el acusado –con minoración de inhibiciones provocada por la influencia de su estado de embriaguez– sacó una navaja automática con una hoja de once centímetros de longitud y dando navajazos a diestra y siniestra, indiscriminadamente, alcanzó con ella a uno de sus oponentes causándole una herida en el hemitórax izquierdo que atravesó el diafragma interesando pericardio y corazón y produciéndole la muerte instantánea, a otro le causó heridas en cara dorsal del antebrazo izquierdo, hombro derecho y axila del mismo lado, que curaron a los cuarenta días, a la muchacha una herida incisa en el antebrazo de carácter leve, y a un cuarto sujeto una herida inciso-contusa, con marcado hematoma local en la base del hemitórax izquierdo que provocó la pérdida del bazo, y noventa días de proceso curativo» (STS 12 de julio de 1984 (ponente: Moyna Ménguez); RJ 4042).

����������������

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

I. De los hechos descritos, cabe resaltar lo siguiente: A.C., con minoración de inhibiciones debido a la ingesta de alcohol que le llevó a un estado de embriaguez, asestó diversas puñaladas de forma indiscriminada a cuatro personas en el curso de una discusión. Una de esas cuatro personas, falleció. Las otras tres resultaron heridas de diversa entidad.

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de A.C. Si el relato de hechos fue como se relata, puede afirmarse lo siguiente:

II.1. No hay indicios en los hechos para dudar de la presencia de un proceso humano, externo y susceptible de autocontrol. Que el alcohol mermara las facultades inhibitorias no suprime el autocontrol, aunque lo disminuyera. Pero como para la existencia de una conducta humana se precisa sólo que exista el mínimo de autocontrol suficiente para poder hablar de alternativas a la hora de actuar, aquí podemos afirmar ese mínimo. Y ello, al menos por la existencia previa de una discusión, el que fuera recriminado por las víctimas para que «dejara en paz» a una de ellas, que sacara una navaja, que debió accionar pues era automática… Luego hay indicios suficientes para afirmar la presencia de conducta humana.

II.2. A.C., al asestar diversas puñaladas, interpone un factor causal de la muerte de una de las víctimas y de las heridas de las tres restantes, en la medida en que, suprimidas mentalmente, no se produciría el resultado de muerte. La causalidad no basta para afirmar la tipicidad de la conducta a efectos de los delitos de homicidio y lesiones, al menos. La conducta de A.C. crea diversos riesgos típicamente relevantes (muerte y lesiones); de los cuales, el de muerte (art. 138) se realiza en el resultado, pues nada hay en los hechos que permita afirmar el inicio de un nuevo riesgo que se plasme en el resultado. Lo mismo podemos afirmar del riesgo de lesiones (art. 148), también realizado en el resultado. (No se plantea ahora la consideración de uno de los delitos de lesiones como homicidio en grado de tentativa). Por tanto, la conducta de A.C. al asestar indiscriminadamente diversas puñaladas a las cuatro víctimas realiza el tipo objetivo del homicidio y las lesiones.

II.3. Examinemos si concurre, además, la tipicidad subjetiva dolosa que los tipos de homicidio y lesiones exigen. A la hora de considerar su conducta como dolosa se nos plantean diversas cuestiones. Por un lado, el estado de embriaguez (que disminuye su inhibición, o frenos, a la hora de actuar), y por otro el asestar las puñaladas a diestra y siniestra, de forma indiscriminada (podría excluir el dolo por error, al no saber adónde iban a parar sus puñaladas). Sin embargo, sabemos que el dolo no es la desinhibición a la hora de actuar, materia que pertenece al ámbito de la culpabilidad, y allí será estudiado. Y en cuanto a lo segundo, lo indiscriminado de las puñaladas, cabe señalar lo siguiente. A.C., como cualquier persona, tiene asumidas reglas de experiencia que le permiten anticipar que el

3.ª El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

desplegar una navaja automática (se trata de su navaja, luego no es nada desconocido para él) de esas dimensiones (al ser suya, conoce sus dimensiones), de forma rápida y repentina sobre personas vivas (los golpes ha de darlos él, moviéndose), constituye un riesgo elevado de matar o al menos lesionar (a la representación de esos movimientos con esa navaja va unido el saber necesariamente que puede afectar a personas vivas), sin que pueda hablarse de un error, ni por ausencia de reglas de experiencia, ni por falta de actualización, ni por defecto de cálculo. Si, consciente de este riesgo de la propia conducta, la inicia o no concluye, podemos afirmar que posee conocimiento del peligro descrito en los tipos de homicidio y lesiones. Luego hay dolo.

Cabe dudar de que sea consiente del concreto destino de sus puñaladas. Pero, según el relato de hechos probados, si el agente se ve en medio de personas, y, a pesar de todo, utiliza la navaja para golpear a diestra y siniestra, hay conciencia del riesgo que se exige para los tipos de homicidio y lesiones. Éstos se refieren a matar o lesionar a alguien, «a otro», con independencia de su identidad. Por tanto, caso de que sea un desconocimiento sobre la concreta víctima sobre la que recae la puñalada, se trataría de un error irrelevante, por cuanto conoce lo mínimo requerido para el tipo, que está dirigiendo un curso lesivo o incluso mortal contra alguien. Se trataría de un caso de error sobre el objeto (más en concreto «error in persona»), que es irrelevante en este caso, por tratarse de una persona (víctima) protegida de igual forma por el Ordenamiento. Existe, por tanto, dolo.

¿Nos encontramos ante un supuesto de imprudencia en lugar de uno de dolo (eventual)? El paso del dolo eventual a la imprudencia (culpa consciente) se efectúa si se da un error por parte del agente. Si el dolo es conocimiento del riesgo que el tipo exige, y la imprudencia es un error vencible en el que se sanciona por el error mismo, la presencia del dolo excluye por definición el error; el error puede en ocasiones castigarse como delito imprudente (cuando es de carácter vencible y se encuentra tipificado). El dolo eventual es dolo, y como tal dolo no es compatible con el error. Si hemos afirmado que existe consciencia del riesgo, y no yerra el agente sobre un elemento relevante para el tipo, hay dolo, y no error, por lo que no puede plantearse la imprudencia.

II.4. La antijuricidad de la conducta de A.C. no se excluye por la presencia de legítima defensa. En efecto, aunque él obra en el marco de una discusión que podría hacer pensar que se defiende, hay abundantes datos en los hechos para negar la legitimidad de una defensa de esas características. En primer lugar, que es recriminado previamente por haber molestado a una persona, por lo que el agresor ilegítimo, si acaso, es él; en segundo lugar, que nada se dice de un ataque ilegítimo de los otros cuatro sobre él, sino de un «llamar la atención sobre su comportamiento», que es algo legítimo,

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

��������

por proporcionado; en tercer lugar, que, caso de que se entendiera que fue agredido, lo fue en el marco de una discusión, cosa que podría hacer dudar de la falta de provocación por parte de quien se defiende, requisito para la legítima defensa. La conducta es, por tanto, antijurídica.

II.5. La embriaguez podría llevar a dudar de la imputabilidad del agente, si es que disminuyó sus facultades hasta el punto de hacer imposible gobernarse, esto es, actuar conforme a la norma que prohíbe matar. En este punto conviene distinguir. En primer lugar, A.C. da muestras de conocer la norma que prohíbe matar. Así lo deduzco de que hace uso de la navaja en el marco de una discusión: si la discusión se transforma en pelea con arma blanca, parece deberse a que es consciente de que es la mejor forma de vencer en la «discusión» frente a su oponente (matarle), y si antes no la emplea es porque es consciente de la gravedad de ese medio, es decir, que puede matar, y que matar no es conducta irrelevante, sino que se halla prohibida. En cambio, en segundo lugar, podría plantearse que sus facultades de obrar conforme a la norma percibida se vean mermadas, en cuanto parece disminuida su capacidad de motivación mediante la norma. Dicha capacidad no desaparece, pues sólo se ve aminorado («minoración de inhibiciones provocada por la influencia de su estado de embriaguez»). En efecto, no parece que la embriaguez haya hecho desaparecer su capacidad de obrar conforme a la norma (no es «intoxicación plena», como exige el art. 20.2.º). Y ello porque es capaz de discutir, de distinguir con quién habla, de manejarse con un arma blanca, de dirigirse precisamente contra las personas vivas que tiene delante. Su embriaguez, a pesar de disminuir su capacidad de inhibición y motivación suficiente mediante normas, no la hace desaparecer. A.C. es por tanto culpable. Podría tenerse en cuenta la situación de embriaguez, si acaso, como eximente incompleta.

III. Conclusión: A.C. es responsable de un delito de homicidio consumado y de tres de lesiones, también consumados. El influjo de la embriaguez podría tenerse en cuenta como eximente incompleta, de forma que descendería la pena un grado (incluso dos, según el grado de influjo del alcohol).

Dicha pena es compatible con la imposición de una medida de seguridad (art. 102), que se cumpliría según el procedimiento vicarial: primero la medida y después, en su caso, la pena (art. 104).

Cfr. también C.33, C.42, C.61, C.71, C.92, C.112.

Así como en C.32 el agente se representa mínima pero suficientemente el riesgo de dar puñaladas a diestra y siniestra en un lugar en el que se hallan presentes diversas personas (por lo que se le puede imputar), en el caso siguiente se nos presentan serias dudas sobre si el sujeto conoce el riesgo. Y por lo tanto, sobre la

3.ª El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

��������

imputación de lo efectuado. Se trata de un supuesto límite entre el dolo y el error. Supuestos como C.33 dan lugar al llamado «dolo eventual».

C.33 Caso del «susto»

«El recurrente [C.] marcha de noche, por la carretera de Santa Coloma de Farnés a Palamós, en curva de reducida visibilidad, se apercibe que al borde del arcén hay dos personas, que hacían indicación de hacer auto stop, para que les llevara y parase el coche y el procesado, comenta con los ocupantes de su vehículo que iba a dar un susto al peatón que les hacía dicha señal y realizándolo, avanzó de modo descuidado e irreflexivo, orillándose hacia el arcén donde se encontraban los peatones que demandaban su parada, lo que determinó golpear a uno de ellos, lanzándolo sobre el capó del automóvil, arrastrándole unos cinco metros, ocasionándole tan graves heridas en la cabeza que a los tres días falleció a consecuencia de ellas» (STS 29 de junio de 1979 [ponente: Martínez Arrieta]; A 2798).

I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevante lo siguiente: con el fin de gastar una broma a un peatón que hacía auto-stop junto con otros, C. avanza «de modo descuidado e irreflexivo» con su vehículo, acercándose tanto al arcén donde se hallaban los peatones que no pudo evitar golpear a uno de ellos, que falleció tres días después.

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal del conductor C. por estos hechos. Partiendo de que los hechos probados son como se describe en el relato, cabría afirmar lo siguiente:

1. C. conduce un vehículo, lo cual exige por sí mismo partir de la existencia de una conducta humana en cuanto proceso humano externo y susceptible de autocontrol. Afirmarlo no plantea ningún problema. Tampoco lo plantea su propuesta de dar un susto a los peatones, pues dicho plan pone de manifiesto cómo tenía alternativas a su actuar (dejar de dar sustos, no acercarse tanto al arcén…), más aún cuando pasa de las palabras (propuesta) a los hechos (dar el susto).

2. Veamos si dicha conducta realiza el tipo objetivo de algún delito. Estamos hablando obviamente del delito de homicidio, puesto que se ha producido la muerte de un peatón.

Sin embargo, conviene preguntarse primero por otros tipos posibles, de menor entidad. Me refiero, en concreto, al tipo de vejación injusta de carácter leve (art. 620.I.2.º). Es dudoso que el «gastar una broma pesada», «dar un susto», pueda valorarse como vejación típica, debido a lo escasa entidad que parece encerrar la conducta. Otra cosa

������������������������

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

es lo que sucede una vez que C. dispuesto a dar el susto, acelera, se acerca al arcén y se aproxima a los peatones. Pero esto supone referirse ya al tipo de homicidio.

En cuanto a la posibilidad de que sea imputable el resultado de muerte como tipo de homicidio, cabe señalar lo siguiente: La aproximación y acercamiento con el vehículo al arcén es un factor causal de haber arrollado a un peatón. Así queda constatado mediante la supresión mental de dicho factor. Además, C. crea con esa conducta un riesgo típico de homicidio, pues el tráfico de automóviles despliega riesgos de esa clase; razón por la cual se adoptan medidas de control y de prevención (separación entre calzada y arcén…). Entiendo, además, que es ese riesgo el que se realiza en el resultado, y no otro riesgo, ni de terceros, pues no aparece en escena un riesgo relevante por parte de terceros (los acompañantes en el vehículo no conducen, ni nada se dice de que hubieran provocado o instigado a C.). En cuanto a un posible riesgo por parte de la víctima, conviene preguntarse si la víctima, al situarse en el arcén derecho para realizar auto-stop, crea un riesgo suficiente que permita imputarle a ella el resultado de muerte (obsérvese: «imputarle a ella» la muerte, es decir, que quedaría sin poder imputarse al conductor). Pero, a pesar de ser un riesgo prohibido (el peatón en carretera debe ir por su izquierda, mientras que para hacer auto-stop se colocaría a su derecha), no parece que suponga un riesgo de tal entidad como para interrumpir la relación de imputación objetiva. Ello sí se daría si la víctima se arroja a las ruedas del vehículo, o si entra inopinadamente en la zona de los coches. Nada de esto se dice, sino que se expresa cómo permanecía en el arcén, y como arcén que es, supone mantenerse al margen del carril de los vehículos. Por lo tanto, su conducta, aun siendo prohibida por el código de la circulación, no supone la creación de un riesgo de suficiente entidad como para interrumpir la relación de imputación objetiva del resultado de muerte a la conducta del conductor. Se cumple el tipo objetivo del tipo de homicidio (arts. 138 y 142). Se trata, por tanto, de una conducta típica de homicidio consumado imputable objetivamente.

3. Resulta discutible sin embargo que dicho tipo objetivo sea, además, imputable subjetivamente. En concreto, es discutible que C. obrase con dolo. Nos encontramos en un caso en el que el agente C. excluye en sus deseos el arrollar a la víctima: así se deduce de que su fin era únicamente dar un susto, lo cual parece ser contrario a meterse en un lío atropellando a alguien: de acuerdo con la tesis del consentimiento o aprobación, según la cual hay dolo (eventual) y no imprudencia (culpa consciente) si el agente al menos se conforma con la producción de un resultado típico, aquí no habría dolo. Según otra tesis diferenciadora entre dolo e imprudencia, la tesis de la probabilidad, aquí la posibilidad valorada ex ante, de arrollar a un peatón a quien –precisamente porque se trata de dar un buen susto–

3.ª El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

se pasa casi rozando, por decirlo de alguna manera, es elevadísima; luego, estaríamos ante un caso de dolo. Según otra tesis diferenciadora, la del sentimiento o desprecio para bienes jurídicos fundamentales, en este caso, no es fácil afirmar el dolo, puesto que el dar un susto en esas circunstancias no deja de ser un jugar en el límite de lo tolerable socialmente (recuérdese cómo dijimos que el dar un susto no es típico a efectos de la falta de vejación leve), por lo que no permite afirmar el desprecio de C. para la vida ajena; luego estaríamos ante un caso de imprudencia. Por otra parte, obsérvese cómo la tesis diferenciadora de la probabilidad, la única de las tres que permitía afirmar el dolo (la primera de las tres), no puede pasar por alto que C. se halla en un error –un error de cálculo–, pues desconoce la elevadísima posibilidad en términos concretos. Parece más bien que C. pierde en cierto modo el control del vehículo ya que, acercándose tanto al arcén, llega un momento en el que no es posible rectificar el rumbo: ha perdido, por así decirlo, el control de la trayectoria del vehículo. Y ello, por error suyo. Pero si es error, no hay dolo. Estaríamos a lo sumo ante un caso de posible imprudencia si se trata de un error vencible sobre un elemento del tipo (el proceso causal de matar a alguien), puesto que la imprudencia es un caso de error vencible sobre elementos del tipo. Luego dos de las tres tesis diferenciadoras acaban por afirmar la imprudencia de C. En esta línea se mueve la solución dada por la sentencia de 29 de junio de 1979, que condenó por delito de homicidio imprudente.

A pesar de esas soluciones que niegan el dolo, y de la decisión del Tribunal Supremo, me parece que cabe afirmar el dolo (eventual) en la conducta de C., cosa que expondré a continuación, pero con base diversa a la tesis de la probabilidad. El dolo y el error se excluyen conceptualmente entre sí: donde hay dolo no hay error, y donde hay error no puede haber dolo. No hay casos de dolo y error a la vez, pues ello supondría una contradicción. Sin embargo, puede haber casos en los que el sujeto implicado en la situación yerra y sabe que yerra; es decir, yerra sobre algún elemento relevante del tipo y es consciente de su defecto de conocimiento. Es esto lo que puede suceder en este caso: C. yerra sobre la propia capacidad de evitar el atropello de la víctima, pues sigue pensando que es capaz de dar un susto sin alcanzar al peatón. La conciencia del error propio, y seguir actuando a pesar de ello, merece la consideración del hecho como doloso. Y ello, porque posee el mínimo conocimiento para el dolo: el conocimiento sobre los elementos del tipo de homicidio (el curso causal de la muerte), sin que sea un sujeto dotado de una especial capacidad de actuar que haga razonable en un contexto intersubjetivo, confiar en que evitará el resultado. Sobre este último aspecto conviene hacer un inciso: unas capacidades especiales de obrar en el agente que son reconocidas por todos (en el contexto intersubjetivo) hacen razonable confiar en que nada pasará. Con otras palabras: no es lo mismo que dé un susto cualquier persona, a que lo dé un experto reconocido en la conducción de vehículos. Y en

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva) 3.ª

��������

��������

nuestro caso, C. no es ningún experto, sino un conductor normal –como mínimo– por lo que nada hay que permita esperar que será capaz de evitar un resultado como el producido. Por eso, entiendo que hay dolo eventual en la conducta de C.

4. En cuanto a la posible antijuricidad de su conducta, conviene sólo indicar cómo no hay ningún indicio de que operen causas de justificación, normas permisivas, por lo que su conducta de homicidio es típica (objetiva y subjetivamente) y además antijurídica.

5. No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, por lo que C. es culpable de un hecho típicamente antijurídico de homicidio.

III. En conclusión, cabe decir que C. habrá de responder por un delito de homicidio doloso consumado, con la pena de prisión entre 10 y 15 años. Puesto que el dolo eventual puede hacer merecedora una pena menor que en los demás casos de dolo, podría fijarse la pena en 10 años. Pero debe observarse que no existe una previsión legislativa expresa para atenuar por debajo del marco penal en casos de dolo eventual. Aparte, por supuesto, la responsabilidad civil derivada del homicidio, a favor de los perjudicados, los familiares de la víctima.

Cfr. también C.21, C.23, C.112.

En definitiva, mediante la teoría jurídica del delito procedemos a valorar la conducta humana desde el punto de vista de la norma, de una norma penal concreta. Si el proceso de valoración concluye positivamente, afirmamos: «la conducta es objetivamente típica». Ello requiere constatar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la conducta respecto al tipo.

��������

����������������