Kommunernes håndtering af insolvente samarbejdspartnere - Plejesektoren

KOMMUNERNES HÅNDTERING AF INSOLVENTE SAMARBEJDSPARTNERE -PLEJESEKTOREN

Andreas Christensen, advokat og partner og Nicolai Dyhr, advokat og partner

1. December 2016

side 2

• Kommunens pligter – og godkendelsesmodel eller udbud?

• Når den private leverandør går konkurs

• Hvad sker der med medarbejderne?

• Udbudsretlige forhold – forebyggelse, valg af ny leverandør

PROGRAM

side 3

KOMMUNENS PLIGTER –GODKENDELSESMODEL ELLER UDBUD

side 4

”Forsyningspligt”

− Kommunen skal sørge for, at borgerne får de tilbud, som serviceloven beskriver, jf. serviceloven §4, stk. 1, herunder hjemmehjælp, jf. § 83− Forsyningspligten efter stk. 1 kan også opfyldes ved private tilbud, jf. serviceloven § 4, stk. 2

− Kommunen skal sikre, at den tildelte hjælp leveres inden for rimelig tid, hvilket defineres både i afgørelsen og i aftalen med leverandøren, jf. § 90, stk. 1

− Kommunen skal sikre, at opgaverne i fornødent omfang kan varetages døgnet rundt, jf. § 87

Borgerens frie valg

− Kommunen skal ”skabe grundlag for”, at borgeren kan vælge mellem to eller flere leverandører ved enten at indgå kontrakt med flere leverandører eller tilbyde et ”fritvalgsbevis”, der giver borgeren adgang til selv at indgå aftale om at få udført hjælpen, jf. § 91− Evt. kan metoderne kombineres, således at kommunen vælger at udbyde nogle ydelser mens andre

inkluderes under et fritvalgsbevis

− Valget af metode kan have betydning for ressourceforbrug samt omfang, indhold og afregning af det private samarbejde

KOMMUNENS PLIGTER SOM SERVICEYDER

side 5

− Borgerens ret til hjælp efter serviceloven træffes ved afgørelse

− Formelle krav

− Kommunen skal, når en borger ansøger om hjælp, også undersøge andre muligheder til at løse behovet

− Borgeren skal gives kendskab til alle relevante hjælpemuligheder, selvom ansøgningen ikke i sig selv giver anledning til disse overvejelser

KOMMUNENS PLIGTER SOM MYNDIGHED

side 6

I det omfang kommunen ikke udsteder fritvalgsbeviser til borgeren, skal opgaven udbydes til konkurrence mellem private virksomheder. Dette skal ske igennem udbudsmodellen eller godkendelsesmodellen efter reglerne om udbud.

Udbudsmodellen

− Kommunen inviterer interesserede private tilbudsgivere til at deltage i konkurrencen om at levere plejeservice i kommunen. De indgår således på lige fod med den kommunale leverandør.

− Kommunen kan vælge mellem at tildele udbuddet til tilbudsgiver med ”laveste pris” eller med ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, der kan indeholde flere underkriterier, f.eks. pris, kvalitet

MODELLER – I

side 7

Godkendelsesmodellen

− Kommunen inviterer interesserede leverandører til at give tilbud inden for en given frist (den begrænsede model)

− Kommunen godkender og indgår kontrakt med de tilbudsgivere, der opfylder de på forhånd fastsatte kvalitets- og priskrav.

− Da prisen er fastsat på forhånd af kommunen, kan valget af tilbudsgiver kun ske ud fra andre kriterier

− Private leverandører indgår på lige fod med den kommunale leverandør

MODELLER – II

side 8

NÅR DEN PRIVATE LEVERANDØR GÅR KONKURS

side 9

1. Insolvente virksomheder

Forskel på rekonstruktion og konkurs

2. Praktiske udfordringer ved insolvente virksomheder i plejesektoren

3. Praktiske eksempler

Hjemmepleje-virksomheden (serviceleverandør)

Hjælpemiddel-virksomheden (materialeleverandør)

Ambulanceservice (serviceleverandør – akutte/livstruende opgaver)

INDHOLD

side 10

Formålet med en konkurs er at realisere alle de aktiver, skyldneren har, så værdien heraf kan uddeles til de kreditorer, der har penge til gode.

Kurator skal varetage boets interesser (kuratorfuldmagten, jf. KL § 110):

− Sikre boets interesser

− Foretage fornødne skridt til værn mod uberettigede dispositioner over aktiverne

− Repræsentere boet i enhver henseende

− Antage fornøden sagkyndig bistand

− Registrering af boets aktiver

− Værdiansættelse af boets aktiver

INSOLVENTE VIRKSOMHEDER

side 11

Formålet med en rekonstruktion er enten at opnå en tvangsakkord af skyldnerens gæld og/eller en overdragelse af virksomheden:

− Rekonstruktøren skal samtykke til alle væsentlige dispositioner, som foretages af ledelsen under rekonstruktionsbehandlingen

− Rekonstruktøren udarbejder en rekonstruktionsplan, der skal indeholde en umiddelbar status og vurdering af skyldnerens aktiver og passiver og en overordnet beskrivelse af formålet med den anmeldte rekonstruktion

− Når planen er vedtaget, udfærdiger rekonstruktøren et rekonstruktionsforslag, som er et tilbud til kreditorerne med en specificering af rekonstruktionens vilkår. Forslaget indeholder en beskrivelse af den planlagte overdragelse af virksomheden og/eller en tvangsakkord af skyldnerens gæld

INSOLVENTE VIRKSOMHEDER

side 12

− Særlige udfordringer i plejesektoren

− Forsyningssikkerheden

− Tid er en afgørende faktor

− Kurators/rekonstruktørens udfordringer

− Fortsættelse af driften

− Håndtering af medarbejdere

− Aftalepartens udfordringer

− Fælles interesse i løsninger

− Afdækning og løsning af akut behov

− Hurtig dialog/handling

− Fleksibilitet

PRAKTISKE UDFORDRINGER VED INSOLVENTE VIRKSOMHEDER I PLEJESEKTOREN

side 13

− Kurators indtrædelsesret og rekonstruktørens videreførelsesret

− Medkontrahenter kan forlange at kurator/rekonstruktør ”uden ugrundet ophold” tager stilling til, om der indtrædes i/sker videreførelse af kontrakten

− For ansættelseskontrakter har kurator 14 dages betænkningstid

− Varigheden af ”uden ugrundet ophold” afhænger af kontraktens kompleksitet og omfang. Dog er varigheden kortere for aftaler om letfordærvelige varer eller samfundskritiske ydelser

− Der kan aftales længere betænkningstid mod at boet fortsætter driften

− Ved indtrædelse/videreførelse, fortsætter kontrakten på de vilkår der var aftalt inden insolvensbehandlingen

− I rekonstruktion er der en præceptiv ret til at opretholde og videreføre også væsentligt misligholdte aftaler, uanset om kontraktsparten ønsker at ophæve

FORTSÆTTELSE AF DRIFTEN

side 14

− Ofte finder kurator eller rekonstruktør, at en videre drift er udsigtsløs

− Kreditorer må anmelde deres udestående krav i boet

− Typisk et tab for kreditorer, der blot modtager dividende

− Driften indstilles og ansatte vil blive fritstillet

− Konsekvens Manglende levering af hjemmeplejefaglige ydelser

− Oftest indgår den tidligere ledelse/forventede kurator i dialog med kommunerne om sikring af forsyningssikkerheden, hvis det likviditetsmæssigt er forsvarligt

− Imødegåelse af tab

− Kontraktuelt krav om bagudrettet betaling

− Stille krav om sikkerhed i form af en garanti

MANGLENDE FORTSÆTTELSE AF DRIFTEN

side 15

HVAD SKER DER MED MEDARBEJDERNE?

side 16

− Formål − Beskytte de medarbejdere, der er beskæftiget i den (del af en) virksomhed, som overdrages

− Informationspligt− Information til medarbejderne forud for overdragelsen

− Forhandlingspligt− Hvis der som led i overdragelsen iværksættes foranstaltninger overfor medarbejderne

− Overgang af rettigheder− Ret og pligt til at lade sig overdrage

− Erhverver indtræder umiddelbart i rettigheder og pligter, der bestod på overdragelsestidspunktet

− Afskedigelse i forbindelse med virksomhedsoverdragelse− Beskyttelse mod opsigelse på grund af virksomhedsoverdragelse

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN – KORT OVERBLIK

side 17

− Virksomhedsoverdragelsesloven, § 1

− Stk. 1) ”Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, der ligger inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab finder anvendelse”

− Stk. 2) ”Denne lov finder anvendelse på offentlige og private virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de virker med gevinst for øje. En administrativ eller ved lov foretaget omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overførsel i denne lovs forstand”

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN

side 18

− Særligt vanskeligt, når − en del af virksomhedens aktiviteter overføres

− når overførelsen ikke sker ved en traditionel overførsel mellem to parter

− Tre betingelser for, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse

− 1. Overførslen skal indebære et arbejdsgiverskifte

− 2. Overførslen skal ske ved aftale (overdragelse)

− 3. Overførslen skal vedrøre en økonomisk enhed, som bevarer sin identitet

Generelt: Loven fortolkes vidtgående til lønmodtagerens gunst

HVORNÅR ER DER TALE OM EN VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?

side 19

− En anden fysisk eller juridisk person overtager virksomheden eller en del heraf

− Der skal være tale om en overførsel mellem to retsubjekter

− Centralt er overdragelsen af arbejdsgivers forpligtelser

Hvis arbejdsgiverens identitet ikke ændres:

- Loven anvendes ikke, da lønmodtagernes ansættelsesforhold ikke berøres

Overdragelse af aktier eller anparter er ikke omfattet

ARBEJDSGIVERSKIFTE

side 20

− Der skal foreligge en overdragelse i direktivets forstand:

− Overførsel som følge af en overdragelse

− Klassiske aftaler om virksomhedsoverdragelse

− Der behøver ikke være et kontraktforhold mellem overdrager og erhverver

− Leje, udlicitering, forpagtning og leasing er eksempelvis omfattet

− Tilbageførsel/hjemtagning, eksempelvis ved aftaleophør eller ved retsafgørelse om ophævelse af kontrakt

− Trekants-situationer, ex. Daddy’s Dance Hall (EF-Domstolens dom 10. februar 1988): Ingen direkte kontraktrelation mellem erhverver og den tidligere indehaver

− Alle de nævnte overførselsformer kan rummes inden for overførselsbegrebet, men det betyder ikke nødvendigvis, at det konkret vil indebære en virksomhedsoverdragelse

OVERFØRELSEN SKAL SKE VED AFTALE

side 21

− Direktivet definerer en økonomisk enhed som ”en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af økonomisk aktivitet uanset om den er væsentlig eller accessorisk”

− Det er ikke et krav, at virksomheden skal drives med økonomisk fortjeneste for øje

− Det er ikke et krav, at overførslen af aktiviteten omfatter overførsel af ejendomsret eller brugsret til immaterielle eller materielle aktiver – en gruppe af medarbejdere kan udgøre en enhed

− Aktiviteten skal ikke nødvendigvis være virksomhedens primære formål

− Den rene opgaveovergang er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at statuere virksomhedsoverdragelse

− Kriterierne for, hvornår der foreligger økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet, er fastlagt i praksis fra EU-Domstolen og de nationale domstole

OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER SIN IDENTITET

side 22

− Den vanskeligste vurdering ligger i at fastslå, om virksomheden har bevaret sin identitet ved overførslen

− I den såkaldte Spijkers sag (domstolens dom af 18. marts 1986) redegjorde EU-domstolen for en række af de kriterier, der indgår i vurderingen:

− Arten af virksomheden

− Overtagelse af fysiske aktiver (bygninger, løsøre mv.)

− Værdien af de immaterielle aktiver

− Overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken

− Overtagelse af kundekredsen

− Samme økonomiske aktivitet før og efter

− Har driften været indstillet og i givet fald hvor længe

OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER SIN IDENTITET

side 23

− Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter skal fortolkes således, at

− direktivet ikke finder anvendelse i en situation, hvor en ordregiver, som har overdraget rengøringen af sine lokaler til én entreprenør, opsiger aftalen med denne og indgår en ny aftale med en anden entreprenør vedrørende udførelsen af tilsvarende arbejde, hvis der i denne forbindelse hverken overdrages materielle eller immaterielle aktiver af betydning fra den ene entreprenør til den anden eller af den nye entreprenør overtages en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren udførte det af aftalen omfattede arbejde

− Overtagelse (hjemtagelse) af opgave er ikke i sig selv virksomhedsoverdragelse, men hvis en betydelig del af medarbejderne overtages med opgaven kan dette medføre at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse

SÜZEN, C-13/95

side 24

− En hotelkæde (S) indgik aftale med F om udførelse af rengøring (outsourcing). Denne aftale blev ophævet med virkning den efterfølgende dag.

− Efter S’ ophævelse af aftalen med F, indgik S samme dag en ny rengøringsaftale med I, som foreløbigt skulle vare i to måneder. Størstedelen af medarbejderne fra F fortsatte hos I.

− Ca. en måned herefter opsagde I fire medarbejdere.

− Medarbejderne påberåbte sig et erstatningskrav i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven omfattende løntilgodehavende for arbejdet hos F, erstatning for opsigelsesperioden og krav på feriepenge.

− Selvom der ikke forelå et direkte kontraktforhold mellem F og I, blev overtagelsen af størstedelen af medarbejderne sammen med opgaven betragtet som en virksomhedsoverdragelse.

SCANDIC-DOMMEN, U 2001.1993 H

side 25

Uanset, hvad der er aftalt, er de reelle forhold afgørende for, om der er tale en om en virksomhedsoverdragelse.

DE FAKTISKE FORHOLD ER DEM, DER TÆLLER

side 26

− Mellem erhververen og overdrageren vil erhververen alene hæfte for krav opstået efter overdragelsen, hvis intet andet fremgår af overdragelsesaftalen

− Aftale om refusionsopgørelse

− Se U 1986.948 SH, hvor der var uenighed om kravets størrelse, selvom det var forsøgt reguleret i overdragelsesaftalen

− Såfremt der ikke skal ske refusion skal samtlige lønmodtagerkrav oplyses, da det kriseramte selskab alternativt risikerer at blive erstatningsansvarlig

− Ofte vil erhverver skulle dække restancer for at undgå misligholdelse

− LG-klemmen i konkurs

− Fonden dækker kun krav fra medarbejder – ikke erhverver

− Subrogation

MEDARBEJDERE

side 27

− Opsigelsesvarsler videreføres

− Saglig opsigelse: Ikke alene på grund af overdragelse, men…

− ”økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager”

− I konkurs – i praksis videre adgang

− Omkostninger

− Anciennitetsbaseret fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens § 2a udløses ved opsigelse

− Godtgørelse ved usaglig opsigelse, jf. funktionærlovens § 2b udløses ved opsigelse

− Minimalerstatning (afbrydelse af ansættelsesforholdet)

MEDARBEJDERE

side 28

− Lønmodtagernes Garantifond (LG) – dækning ved rekonstruktion og konkurs

− Krav omfattet af dækningen

− Rekonstruktion: Løn der forfalder under rekonstruktionen (”lån”). Maksimum 80.000 kr.

− Konkurs: Løn og andet vederlag, erstatning og godtgørelse for afbrydelse af arbejdsforhold og feriegodtgørelse. Maksimum 160.000 kr.

− Anmeldelse af krav skal ske inden for 4 måneder fra tidspunktet hvor konkursbegæring tages til følge

− LG skal oplyses om virksomhedsoverdragelsen (evt. med kopi af overdragelsesaftalen) og om lønmodtagere har fået ansættelse hos erhververen

MEDARBEJDERE: LG

side 29

− Indledning af dialog forud for konkurs

− Tidlige forhandlinger kan betragtes som en planlagt overtagelse af medarbejdere forud for konkurs

− Sker overdragelse reelt før konkurs, kan lønmodtagerkrav ikke rettes mod boet eller LG

− Erhververen hæfter for samtlige løntilgodehavender, jf. U 1998.294 SH

− Generelt skal der efter LG-praksis meget lidt til, før det statueres, at overdragelse reelt er sket inden dekretet er afsagt

MEDARBEJDERE

side 30

− Hjemmepleje

− Kærkommen, Danmarks største udbyder af hjemmehjælp− Indtrædelse i rekonstruktionsbehandling

− Ca. 40 % af medarbejderne sygmeldte sig inden for to døgn

− Kommunens overtagelse af driften− Herunder afholdelse af/risiko for overtagelse af lønmodtagerforpligtelserne med kort varsel

− Bliver Kommunen ny arbejdergiver for de ansatte?

− Kan kurator hurtigt efter dekretet give meddelelse om, at driften opretholdes midlertidigt og give en forventning om, at medarbejderne overdrages, kan risikoen for sygemeldinger mv. minimeres. − Kræver ofte, at der stilles sikkerhed for lønnen

− Kommuner skal dog betale for udført arbejde fra dekretets afsigelse indtil en eventuel indstilling af driften

PRAKTISKE EKSEMPLER – KÆRKOMMEN A/S

side 31

− Sikring af fortsat drift – kombineret med overdragelse i konkurs

− Konkurser i plejesektoren – BIOS Ambulanceservice

− Aftaler med kurator om udlån af medarbejdere og/eller aktiver

− 4. august faldt aftale på plads mellem Region Syddanmark og kuratorerne om, at regionen pr. 15. august overtog ambulancedriften

− Aftalen omfattes af virksomhedsoverdragelsesloven

− https://www.regionsyddanmark.dk/wm488573

− Virksomhedsoverdragelse?

− (Efterfølgende) ansættelser. Hvad overtager kommunen?

PRAKTISKE EKSEMPLER – BIOS AMBULANCESERVICE

https://www.regionsyddanmark.dk/wm488573

side 32

− Virksomhedstypen

− Er virksomhedens primære ydelse knyttet til medarbejdernes personlige serviceydelse eller virksomhedens fysiske aktiver?

− Hvem skal drifte opgaven videre?

− Borgerne har (i nogle tilfælde) frit valg af leverandør

− Kommunen faciliterer, at borgerne kan vælge, hvilken serviceleverandør de ønsker

− Mulighed for indgåelse af aftaler med kurator

− Kommunen kan ”låne” medarbejdernes arbejdskraft under kurators 2 ugers-frist til indtrædelse

− Kommunen skal afholde lønomkostninger mv.

− Er der behov for efterfølgende ansættelse af medarbejderne?

OBS! VÆR OPMÆRKSOM PÅ

side 33

UDBUDSRETLIGE FORHOLD – FOREBYGGELSE, VALG AF NY LEVERANDØR

side 34

FOKUSPUNKTER

‒ Hvad kan man udbudsretligt gøre for at minimere risikoen for konkurser?

‒ Hvad kan man kontraktuelt gøre for at sikre sig overblik over leverandørens økonomiske situation og være beredt på en konkurs?

‒ Muligheden for at videreføre kontrakter?

UDBUDSRETLIGE FORHOLD

side 35

‒ Pleje- og omsorgsområdet har været præget af mange konkurser.

‒ Pleje- og omsorgsområdet er i udvikling, hvilket indebærer en naturlig markedstilpasning og medfører, at virksomheder opkøbes, lukker og (af og til) går konkurs.

‒ DI Services opgørelse over udbud, som kommunerne har gennemført, viser at:

‒ Prisen har afgørende betydning for kontrakttildelingen i stort set alle udbud

‒ Der stilles meget få krav til virksomhedernes økonomiske og faglige formåen

BAGGRUND

side 36

− Udbudsloven § 186:

”En ordregiver skal ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, jf. § 7, fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling.”

− Plejeområdet – både hjemmehjælp og plejehjemsdrift - er omfattet af light-regimet i udbudslovens § 186-§189.

− Tærskelværdi: 5.583.000 kr.

− Pligt til at offentliggøre en ”light” udbudsbekendtgørelse eller ”light” vejledende forhåndsmeddelelse, men ikke obligatoriske og deltaljerede procedureregler.

− Stor frihedsgrad – dog ligebehandling og gennemsigtighed!

UDBUDSRETLIGT - BASIC

side 37

− Strukturering af udbud – hvad kan modvirke konkurs?

‒ Udbud med begrænset antal eksterne leverandører (2?) –Sikrer, at kun de relativt mest ”solide” virksomheder er med i konkurrencen.

‒ Hvis godkendelsesmodel – overvej stadig udvælgelseskriterier!

‒ Accept af flere leverandører med forskellige priser.

‒ Omvendt licitation – kommunen fastsætter prisen (markedspris) og lader alene leverandørerne byde ind med kvalitet – modvirker useriøse priser.

− Sammenfattende: Udbudsreglerne er ikke til hinder for den fornuftige leverandørmodel.

UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET

side 38

Indledende markedsundersøgelser

‒ Screening af leverandørmarked – hvilke krav kan vi med rette stille (finansiel rådgiver?)

‒ Dialog med det relevante marked – fællesmøder/individuelle møder

Udbudslovens § 39

‒ Betydelige frihedsgrader til at gennemføre dialog, uden at det påvirker habiliteten ved et efterfølgende udbud.

‒ § 39 fastsætter ”passende foranstaltninger”, som ordregiver som minimum skal iagttage for at undgå konkurrencefordrejning.


side 39

Indledende markedsundersøgelser (fortsat)

- Formål: Virksomhedernes input til:

- de økonomiske og tekniske krav

- krav til selve ydelsen – er de realistiske

- krav i kontrakten – fx skal der stilles krav om bankgaranti eller moderselskabsgaranti, garantiens størrelse mv.

- dele af ydelsen og/eller kontraktens juridiske vilkår hvor der eventuelt kan være behov for senere ændringer og som udbudsgiver kan inkorporere i udbudsmaterialet i form af en ændringsklausul.


side 40

Økonomiske og tekniske mindstekrav

‒ Kan give ordregiver et indblik i tilbudsgivernes økonomiske og tekniske formåen.

‒ Ordregiver kan fx bede om årsregnskaber og referencelister.

‒ Markedet udgøres i nogen grad af mindre virksomheder: Ordregiver skal afveje hensynet til at sikre sig en solid og kompetent leverandør over for hensynet til, at der sikres reel konkurrence mellem flere potentielle leverandører.


side 41

− Erfaringsmæssigt ikke den store fokus på egnethedsvurderingen i forbindelse med udbud inden for ældreområdet (konsekvens af godkendelsesordningen?)

− Fuldt lovligt at vurdere på virksomhedernes egnethed til at udføre en opgave – typisk ”økonomisk” og ”teknisk”.

− Efterspørg relevant dokumentation og overvej mindstekrav –proportionalitet?

− Relevante nøgletal: Soliditetsgrad (egenkapital/samlede aktiver), egenkapital, resultat mv.

− Opmærksomhed på forbehold i årsrapport, og følg op på usikkerheder i de økonomiske oplysninger!


side 42

Udvælgelse

− Hvis der er tale om en opgave, hvor mange tilbudsgivere ønsker at afgive tilbud, kan ordregiver med fordel overveje, at foretage en udvælgelse af antallet af tilbudsgivere.

− Dette skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller den vejledende forhåndsmeddelelse.

− Det skal også fremgå, hvilke oplysninger, der vil danne grundlag for udvælgelsen og hvilke objektive kriterier, der vil blive lagt vægt på.

− Udvælgelseskriterierne kan med fordel formuleres, så der tillægges ordregiver et vist skøn ved udvælgelsen.

− Eksempler på udvælgelseskriterier:− Udvælgelse på baggrund af erfaring.

− Udvælgelse på baggrund af både økonomisk kapacitet og erfaring.


side 43

− Tildelingskriterier – stil reelle krav til leverandørens besvarelse for at sikre, at det er en seriøs spiller

− Økonomisk kapacitet som tildelingsparameter?

− Budgetbetragtninger i forbindelse med tildelingen?

− Kendelse af 30. januar 2012 Maja Consulting mod VisitNordsjælland:

− ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.”

− Benyt adgangen til forhandling og inddragelse af supplerende oplysninger.


side 44

Unormalt lave tilbud:

− Udbudsloven § 169:

”Stk. 1. Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiver anmode tilbudsgiver om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet, Stk. 2. En ordregiver kan alene afvise et tilbud som unormalt lavt, når det tilbudte pris- eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgiverens redegørelse”

− Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013 (NBF Transport mod Moderniseringsstyrelsen):

”Der har på den baggrund bestået en sådan betydelig tvivl om, hvorvidt en aftale med klageren uden en ændring af den unormalt lave pris eller af tildelingsmekanismen i rammeaftalen ville kunne overholdes af klageren, uden at dette samtidig medførte direkte tab for klageren, at indklagede har været berettiget til at afvise tilbuddet som unormalt lavt, jf. udbudsdirektivets artikel 55.”


side 45

− Krav om bankgaranti til dækning af omkostninger i tilfælde af misligholdelse/konkurs

− Krav om bankgaranti vil kunne begrænse deltagerfeltet.

− Proportionalitet.

− Krav om indsigt i leverandørens løbende økonomiske forhold

− Eventuelt krav om revisor-/bankerklæring og andre relevante nøgletal/oplysninger med passende mellemrum.

− Suppler med krav om løbende statusmøder, hvor leverandørens økonomiske forhold kan udgøre et fast punkt på agendaen.

− Mulighed for overtagelse i tilfælde af konkurs

− Indret kontrakt, så det er praktisk muligt for kommune/anden leverandør at overtage driften i tilfælde af økonomisk deroute.

VÆRKTØJER - KONTRAKTUELT

side 46

Muligheder for at acceptere at kontrakt videreføres af nyt selskab?

− Udbudsloven § 182:”Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af: […]

2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov.”

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med Pihls konkurs:”Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at et konkursbo i langt de fleste tilfælde kan lade en ny leverandør overtage opgaven uden at sende den i udbud igen. Det vil også være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende kontrakter, hvis det ikke er muligt at finde en ny leverandør, som vil eller kan påtage sig opgaven under de oprindelig aftalte vilkår.”

VÆRKTØJER – NÅR PROBLEMERNE INDTRÆDER

side 47

DRØFTELSE OG AFRUNDING

side 48

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.

Andreas Christensen

Partner

SpecialerKonkurrenceretUdbudsretStatsstøtteOffentlige private samarbejderEU-ret ＆menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssager

Dir: +4533344226Mob: +4552344226E-mail: [email protected]

KarriereCertificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Partner, Horten, 2005Møderet for landsret, 2005Advokatbeskikkelse, 2002Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000:

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 1998

side 49

Nicolai Dyhr rådgiver om rekonstruktion, konkursbehandling og generelle kreditretlige forhold. Han har betydelig erfaring med varetagelse af kreditorinteresser i nødlidende virksomheder, samt udøvelse af rekonstruktør- og kuratorerhverv. Nicolai Dyhr er en af de advokater i Danmark, der har gennemført flest rekonstruktioner efter de nye regler i konkursloven.

Nicolai rådgiver endvidere om erhvervsretlige forhold i bred forstand, blandt andetvedrørende rationalisering, finansiel omstrukturering, opkøb og omstrukturering af insolvente virksomheder. Han er desuden en erfaren procedureadvokat.

Nicolai Dyhr

Partner

Specialerinsolvens ＆ rekonstruktionRetssager

Dir: +4533344209Mob: +4552344209E-mail: [email protected]

KarriereCertificeret insolvensadvokat ved Danske Insolvensadvokater, 2013Partner (equity), Horten, 2011Juniorpartner, Horten, 2009-2011Møderet for Højesteret, 2009Advokat, Abel & Skovgaard Larsen, 2007-2009Møderet for landsret, 2004Advokat, Horten, 2004-2007Advokatbeskikkelse, 2004Advokatfuldmægtig og advokat, Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith 1998-2004

PROFIL | NICOLAI DYHR

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet, 2001

Law

Kommunernes håndtering af insolvente samarbejdspartnere - Plejesektoren