1. HERNANDO DEVIS ECHANDIATE ORlA GENERAL DE LAPRUEBA JUDICIAL T();,l!l I"lCT(E 1. DE Z. LLL - EditorBCF..OS AIRES

2. ADVERTENCIA DEL AUTOR En esta obra hemos seguido el mtodo que orient nuestras "No-ciones Generales de Derecho Procesal Civil", editadas por Aguilar S.A.,en Madrid (Espaa), en el ao 1966; es decir: presentamos una visingeneral, lo ms completa posible, de In apasionante matrria de las prue-bas judiciales, con su evolucin doctrinaria y legislativa en el presentesiglo, tanto en lo que podemos denominar "teora general" (naturaleza,nocin, importancia, principios generales bsicos, objeto, tema, fin, re-sultado, requisitos. fases, valoracin, (:1rga dc la prueba, etc.), como enlo que suele clpllominarse la "parte especial" o, mejor dicho, los diversosmedios de prueba (declaracin de parte, testimunio de terceros, jura-mento, dictamen de peritos, inspeccin judicial, documentos, indicios,y, ese sucedneo de la prueba, que es la presuncin, mal incluida pormuchos entre aquellos medios).Hemos procurado comentar, y transeribir en lo esencial, las opi-JJiones de J,)S principales juristas europeos y americElllos, incluyendo lasobras y los estudios aparecidos en el ao de 1968, que nos fue posibleobtener, para que nnestros lectores puedan apreciar cl desarrollo queesta materia ha tenido, hasta el presente. Creemos que las pruebas jndiciales han adquirido una suficientemadurez, como para que las inevitables divergencias legislativas influ-yan, apenas en una mnima. proporcin, en sus principios generales yen el criterio que debe orientar a los jueces y abogudos de todos losjlfI. 1"11 aSHntos dr estado dl o en titulacin dehienes pilri1 sn comereio. en las relaciones de vecindad o eOIl un finele preYellcin de litig-ios y rlr ?anlllTn. frente a los demMs, de los pro-pios lplCehos). pero tillllbi;n para tener ennreneimifnto persollal o se-guridad snb,ifTin sobre los propios derechos, lo cnal (quiyait eOllYen-lerse a s mismo de la Hroan u legalidad de ciertos hechos o cto:;.inrdieo~. De consiguiente, no puede afirmarse que la prueba en dere-dIO tenga finalidad o naturaleza diferentes de las que le correspondeen cnalquiera ciencia rcconstrnctiva, r mucho menos que su funcin seapxtlnsivamente procrsa!, pues quizs tiene un 11S0 pr{ctieo ms fre-(!lente y general en las actividades extraprocesales.DELLEPIAXE 3 explica admirablemente este aspecto de la cienciaprobatoria, qn~ forma pale, tanto de la metodologa de las cienciasreconstrllctiYas, eomo ele la filosofa y de la lgica aplieada en especial,~. de la sicologa, plrticularmente la judicial, agregamos nosotros. Su-~as son cstns palabras: "Crtica histrica, metodologa de la historia,teora de la prueba judicial, crtica del testimonio, prueba indiciaria,mtodos comparativos o de las series en arqueologa, en lingstica, cte.,todo est destinado a fundirse y a busc,lr flU verdadera colocacin ylugar respectivo, su cientfica significacin y valor, en una teora msamplia, rigurosamente lgica y exacta: la que bajo el ttulo de mtodoreconstructivo o metodologa de las eltneias reconstructiyas, me pro-pongo elaborar" 4. Sin duda se trata ele actividades anlogas, que dc-hen servirse de mtodos similares. aunque no siempre iguales, como esobyio. En el mismo sentido advierte LESSO:os reali;;:adas pOr stos. Su distintncalidad depende del empleo que de ellas se haga: adquieren la catego-ra de judiciales, porque ingresan al proceso, o son simplemente hist-ricas o arqueolgicas o geolgieas, etc .. si permanecen en el rE~pectiyocampo de ille;;ti~aciones extrflproep!.alrs.Tambj:n SlI.Y_ ::IELERo; cOll"jdera qllc la prueba procesal "no esms que 1111 lI:-;peeto de la prueba general que, en el mundo oe los valo-res, se nos ofrece de uu modo polifactico, que unas veces se relacinnacon el trtifico jurdico general; otras, afcctlmdo al dominio de la lgica.al de la imcstigaein en 11s difercntes ciencias, y adquiriendo parti-cular relieve en las investigaciones sociales y humanas". FURXO 8 laelllifiea de "complejo fenmeno jurdico", que trasciende el terrenoprocesal; r FE.:ECIl:l habla de la compatibilidad de la prueba procesul"con la prueba universal, extraprocesal y metajurdiea, ya que la prue-ba, como se ha nicho acertadamente por cierto sector de la doctrinaalemana, no es slo un concepto jurdico, sino que trasciende del campodel derecho al de la ciencia y de la vida ". 6Y1SHl~;;I: La teoria de /11 !1I,eba11 d du,c1lO ,1Gia:fJ. Bupn,,~ "in~.Etlit, N,,~.-o J)"i,lho privado, 1954, t. 1, pg. 4012. 20 FENECJI: Derecho procesal pe1Wll, Barcelona, Edit. Lo.bor, 1960, t. 1, p.gina 574.21 RoSE~BERG: Tratado dc derecho procesal civil, Burnos Aires, Edit. Ejea.,1955, t. lI, pg. 200. 22 ALSlNA: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Ediar,1942, t. rr, p!i.g. 171. 23 SILVA MELntQ: La prueba proccsal, Madrid, Edit. Re. de derecho privado, 1963, t. 1, pg. 32. 17. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 23MOACYB AMARAL SANTOS, quien la considera el medio para obtener laconviccin del juez 24 39 ) Desde un tercer punto de vista, esta vez subjetivo, opuesto alos anteriores objetivos, se considcra la prueba por el aspecto de suresultado, esto es, como la C(Jnviccwn que con. ella se produce en lamente del juez, sobre la realidad o verdad de los hecbos que, configuranel delito, el litigio o la cuestin no litigiosa, bien sea con cada medioen particular o con el conjunto de los aportados al proceso. As, FLO-RrA.N estima que es sta la ltima de las acepciones que indica 25; CAR-NELUTTl 26 dice que prueba se llama tambin "el conocimiento mismosuministrado por el tal objeto", como cuando el cdigo habla de argu-mentos de prueba, y en otro lugar observa que la doctrina habla gene-ralmente de prueba como "demostracin de la verdad legal de un he-cho" o fijacin de la verdad formal o material de los hechos, segnel sistema que rija 27, Y que en los cdigos se utiliza el trmino pruebatambin "para indicar el resultado del empleo de determinados mediosde fijacin de los hechos"28; ScrrONKE 29 advierte que "a veces se en-tiende tambin por prueba, el resultado de la actividad probatoria" yen tal sentido se habla de que "se ha obtenido prueba"; PUNIOL yRIPERT 80 sealan como tercera aceptacin del trmino, "el resultadode la .produccin de esos elementos; as decimos: una de las partes haefectuado o no ha efectuado tal o cual prueba; la prueba es completao no"; LESSONA 81 dice que "probar, en este sentido, significa hacerconocidos para el juez, los hechos controvertidos y dudosos, y darle lacerteza de su modo preciso de ser"; LAURENT, citado por LESSONA 82,dice que "la prueba es la demostracin legal de la verdad de un he-cho"; RIceI opina que "es suministrar la demostracin de que unhecho ha existido" y el modo como ha existido 33; Rocoo 84 le reconocecomo uno de sus significados, la demostracin de la existencia o de la24 MOACYR AMAIlAL SANTOS: PrOta jllaioi.ria. no civel ( wmercia.l, 3?- ed.,Sau Po.ulo, Bre.sil, Edit. Max Limonad, t. I, nm. 6, pg. 16. Esta obra, cn cincotomos, es una de las mejores escritas sobre esta materia hasta el presente.25 FLQRIAK: Del/e prove penali, Milano, lstituto Editoriale Cisalpino, 1961,nm. 2.26 CAR~ELUTII: Instituoiones del proceso civil, Buenos Aires, Edit. Ejea,1959, t. 1, pg. 2157.27 CARNELUTTI: La prueba civil, ed. cit., pg. 44.28 CA&:"IELUTTI: La prueba oivil, ed. cit., pg. 20l.29 SCHOXKE: DerecJw p-rooc8al civil, Barceloua, Edit. Basch, 19;;0, p.g. HIB.80 Pr,A:"IIOL y RIPHRT: Tratado teriwprctiw de derecho civil, La Habana,Edit. Cultural, t. VII, p.g. 749.31 LESSONA: Teoria gC"lHl1"al de la pntcba en derecho oi.vil, Madrid, Edit.Reus, 192B, t. 1, pg. 3.32 LEssoKA: Teorio. general de la prueba en dereclu:! civil, Madrid, Edit.Reus, 192B, t. I, pg. 5.33 RICCI: Tratado de las pruebas, cita de l..ESSO:"lA, ob. cit., pg. 5.34 Rocco: Trattato di airitto processua.le cWi/e, Torino, Utet, H)57, t. II,pg. 1Bl. 18. 24HERNANDO DEVIS ECHANDIAverdad de 108 hechos; SILVA MELER03~, luego de advertir que son mu_chos 108 significados del trmino prueba, dice que procesalmente equi-vale a justificar, manifestar, demostrar o bacer patente un hecho, corro-borar, confirmar, verificar, aclarar, establecer, averiguar o cerciorarse"de tal hecho, y por tanto significa "buscar la cert.eza en el proceso,para convencer de ella al juez, que es el fin de la prueba procesal";DE LA PLAZA. 36 ensea que el trmino se usa no slo para designar elinstrumento, sino para denominar el resultado que se obtiene merceda su empleo, y que en este ltimo sentido se habla de apreciar las prue-bas; ARAGONFSES, siguiendo a CmOVENDA 31, dice que" probar significacrear el convencimiento del juez sobre la existencia o la no existenciade hechos de importancia en el proceso; FENECH 38 incluye entre losvados significados el de "resultado de la prctica de un mcdio deprueba"; KISC:s: 311 dice que, en sentido pasivo, probar cs "el resultadode la actividad probatoria, es decir, el hecbo de la conviccin del juez(de que est convencido) "; RoSENBERO -lO incluyc entre los significadosde la palabra prueha "el resultado de la prueba"; SENTS MELENOO 41afirma que "la prueba es verificacin de afirmaciones", que no es soloaveriguar, sino corroborar o verificar 42; ALSINA -IS la define, en suacepcin lgica, como "demostrar la verdad de una proposicin", ensu significado corriente como "una operacin mental de comparacin",y judicialmente, como "confrontaein dc la verdad d~ eada parte conlos medios producidos para abonarla"; ALZATE NOREA 44 habla de "untercer sentido dc la palabra prueba y es el estado del espritu, el fen-meno sicolgico que se produce en el juez o en las partes con los ele-mentos de conviccin expresados, los cuales le dan la eerteza acerca de35 SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, Edit. Rev. de derecho pri-vado, 1963, t. r, pg. 31.36 DE LA PLAZA: Derecho procesal civi!, Madrid, Edit. Rcv. dc derecllo privado, 1954, pg. 442.37 A&AGONESf.S: Tcniro procesal, Madrid, Edit. Aguilar, 1958, pg. 493;CHIOVENDA: 1713titucWnes de derecho proccsal civil, Madrid, Edit. !tev. de derechoprivado, 1954, t. III, pJ!. 205.38 F},.Xf.clI: Derecho procesal pcrw.l, Ba.rcelona., Edit. Labor, ]960, t. 1,p.g. 514.39 RISCH: Elementos de derecho procesal cWil, Madrid, Edit. Nev. de dereehoprivado, 1940, pg. 191.40 RoSF.lIBERG: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Airls, Edit. Ejea,1955, t. Ir, pg. 200. 41 S;NIfS MELEXDO: E;j proccso civil, Bucnos Air~g, Edit. Ejea, 1951,pg. 158.42 SENTs MELE)/DO: El proceso civil, Buenos Aires, Edit. Ejea, 1957, p..ginas 173, 115 Y 177. 43 ALSINA: Tratado de dcrecM procesal civil, Buenos Aires, Edit. Ediar,Hl42, t. n, pg. 111.H A,zATE NORFSA: Prnebas jlldicialc.~, Bogot Librera Siglo XX, 1944,pg. 13. 19. TEORIA (]ENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL25la existencia de los hechos sobre que ha de recaer el fallo" y que en-tonces equivale a certeza; AMARAL SANTOS la contempla por el aspecrosuhjetivo, como la creencia en la certeza sobre el hecho 45.Esta tercera aceptacin es admitida por la unanimidad de los au-tores al lado de la anterior, y ,podemos afirmar que tanto el punto devista subjetivo como el ohjetivo son imprescindihles en el lenguaje jur-dico procesal, porque no puede desligarse la nocin de prueba de losmedios utilizados para suministrarla, ni tampoco de la finalidad o re-sultado perseguido con ella.4Q ) La observaein hecha en el prrafo anterior pone de presenteque existe un cuarto punto de vista, en el cual se combina el conceptoobjetivo de medios, tomados en conjunto, con el concepto subjetivo delresultado que con ellos se obtiene en la mente del juez, vale decir, quees una sntesis de los tres anteriores, y entonces se define la pruebacomo el conjunto de motivos o razones qtte nos sumi7tistran el conoci-miento de los hechos, para los fines del proceso, que de los mediosaportados se deducen. Desde este punto de vista dice FWRIAN que, enun sentido ms amplio, prueba es "el conjunto de motivos que nos sumi-nistran cse conocimiento" cierto o probable de cualquier cosa 46 yMITTERMAJER, en definicin aceptada luego por MANCINI, SCIALOJA yotros, como observa FWRlAN 41, habla de "conjunto de motivos queproducen certeza"; en igual sentido dice ScnONKE 48 que "cn ocasio-nes sc habla de prueba para designar los motivos sobre los que descansala conviccin judicial"; KISCH 49 dice que "en ocasiones designa in-clusive los motivos de la conviccin del juez"; CARNELUTlI se orientahacia este aspecto, tanro al explicar en La prueba civil M su sentidojurdico, como en la primera edicin de la Teora. general, del derechoy en las Instituciones, cuando dice que "las pruebas son, pues, unequivalente sensible del becho a apreciar, en el sentido que propor-cionan al evaluador una pereepein, merced a la cual pnede adquirirel conocimiento de ese hecho" 51; en la 2~ ed. de la Teora general, yen las Lezwni sul processo penale 52 considera que la prueba es "unmedio que brinda al juez una experiencia, y que, por lo tanto, le sirvepara relacionar la especie con el gnero, es decir, el pasado y el futu-ro ", como explica AUGENTI en el apndice a la segnnda edicin de La45 A!.IA!l.AL SA!TOS: ob. cit., t. r, nm. 8, pg. 17.46 F.O!l.IAN: Delle pnwe penali, Mila.no, Istituto Editoriale Cisalpino, 1961,nm. 2.1 FLORIAN: Delle pTlne peMli, Mila.no, Istituto Editoriale Cisalpino, 1961,nm. 2.48 SCJlOSKE: Derecho procesal civil, BarcelOIl&, Edit. Boseh, 1950, pg. 198.49 KISCll: Elementos de dc-recoo pr"cesal civil, MlLdrid, Edit. llev. de derechoprivado, 1940, pg, 197.W CARNELUTTI: La pnteba civil, Buenos Aires, ElIie. Aray, 1955, pg. 42.51 CAEI.NF.-tTTl: Teoria geroerale del diritto, Roma, }ooro ItILI., 1951, pg. 439.~2 CAlI.:SELUTTI: Lezioni BUI processo penale, t. I, pg. 204 Y 5igs. 20. 26HERN.ANDO DEVIS ECHANDlAprueba civil~, motivo por el cual su concepto definitivo comprendetanto los medios empleados como el resultado producido en el juez;CSIOVENDA 54 estima que probar es crear el convencimiento del juezsobre la existencia o inexistencia de los hechos en el ,proceso, lo queimplica suministrarle los medios para tal fin; DOMAT dice, desde igualpunto de vista, que en sentido lgico se llama prueba, "in genere, aaquello que persuade de una verdad al espritu, y prueba judicial almedio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la ver-dad de un hecho controvertido" 55; tambin }RAMARINO DEI :MALA-TESTA ~1l es partidario de este punto de vista mixto, pues opina que,"en conclusin, la prueba es la relacin particular y concreta entreel convencimiento y la verdad ", esto es, comprende tanto el trminosubjetivo como el objetivo, los medios empleados que constituyen larelacin y el resultado que es el convencimiento dc la verdad. De lamisma opinin es tambin Rocco 61, para quien la prueba, es cl "con-trol (co1l,troUo) de la verdad o existencia de los hecbos propuestos yafirmados por las partes, lo cual implica: 1) actividad de las partes;2) actividad de los rganos del controlo jurisdiccionales", es decir,los medios suministrados y el resultado obtenido al apreciarlos el juez.SILVA :MELERO 58 igualmente es partidario de este concepto, pues afir-ma que la prueba" es un medio para establecer la verdad, no la verdadmisma" y "un instrumento que en el proceso se emplea para conseguiraquel fin: la justa y acertada decisin del litigio o declaracin del de-recho", y advierte que "no es la conviccin del jnez, sino el mediopara formarla"; GUASP Gil aeoge este punto de vista, y la define como"el acto o serie de actos procesales por los que se trata de convenceral juez de la existencia de los datos lgicos que han de tenerse en cuentaen el fallo"; DE LA PLAZA 60 se indina en definitiva por ese conceptomixto, en consideracin a que el juez debe apreciar los medios apor-tados, como fundamento de su eonviccin; ARAGONESES 61 consideraigualmente que, en definitiva, se trata de los medios suministrados53 CA!l.XELt:TII: La pn,eba civil, eu. cit., Apndice, nm. XVII, pgg. 227Y 228.54 CHlOVE~DA:l1lStituuiones de derecho procesal oivit, Madrid, Edit. Rev. dederecho privado, 1954, t. JlI, pg. 205. M DOMAT: cita de LESSONA, Teorw general de la prueba en. derecho civil,Madrid, Edit. Reus, t. I, pg. 4. 56 F!l.AMARI.lO: Lgico, de las :mteba.l en materia crimi1Wl, B()g()t, Edit.1emis, 1964, t. 1, pg. 94. 57 Roceo: Trattato di diritto proces.male civile, Torino, Utet, 1957, t. II,pg. lBO. 58 SLYA MEI.ERO: La prueba proq~sal, :Madrid, Edit. Rev. uo derecho prj,",lodo, 1963, t. 1, pgs. 31-32. ~() GUAS": Derecho procesa! citil, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,]962, plcir, un derecho a llevar al proceso prueb!lsPD general. Pero en prrsencia del mcdio particular de prueba que laparte aduce, en apoyo de su pretensin o excepcin o de su defensa,creemos que el derecho subjetivo adquiere el carcter dc concreto, yaque ,persigne un fin determinado: la senteneia favorable. Muchos autores aceptan la existencia de este dcrecho subjetiyoprocesal: 32. 38 HERNANDO DEVIS ECHANDIA Boceo 100 reconoce que "de las normas procesales que regulan elinstituto de la prueba se deducen, sin duda, dereMos subjetivos y obli-gaciones de las partes", y habla del "derecho de la parte sobre elmaterial instructorio, reconocido por todos los autores, en el cual lavoluntad de la parte es decisiva en relacin a la actuacin de la obli-gacin del juez de tramitar la prueba". El juez no es libre de rechazarla peticin de prueba; su volUDtad est sometida a la de la parte, puestoque tiene obligacin de dar curso a la prueba pedida, siempre que laforma procesal admita la posibilidad de su prctica. GUASP 101 dice en el mismo sentido: "Las partes tienen, evidente-mente, un derecbo a probar: por su condicin jurdica de partes se lesatribuye la facultad o serie de facultades correspondientes." PLANIOL y RIPERT 102 opinan lo mismo: "En principio, el litigantetiene siempre el derecho de probar lo que alegue en su favor: sea unbecho puro o simple o UD acto jurdico"; ms adelante observa quea veces la ley probbe toda prueba, cuando la revelacin del hechoconstituira un escndalo demasiado perjndicial a la moral pblica,y entonces se presenta "una supresin excepcional del derecho deprobar."lOS LUIS ALZATE NOREA 104 babla de derecho de aducir la pruebay de derecho a la contraprueba; pero en realidad es el mismo derechoque corresponde a todas las partes, y el mismo autor lo reconocc enotro lugar 105, al decir que "cuando se habla de la prueba hay queentender que ella envuelve la contraprueba". Otros autores se refieren a "poder ", en lugar de "derecho". As,MICHELI 108 dice: "A ambas partes se les concede el poder de formu-lar determinadas afirmaciones y de acompaarlas de prueba cuandosean negadas." Pero creemos que se trata de un verdadero derechosubjetivo, porque la obligacin del juez de practicar las pruebas pedi_das por la parte es generada por ese acto de voluntad; a diferencia delo que ocurre en el proceso inquisitivo, civil o penal, cuando el juezpractica pruebas oficiosamente, pues entonces tiene el deber, ms quela facultad o poder de ejercitar su actividad para esclarecer los he-100 Roceo: nattato dl diritto procu.rrwlc oivi/e, Torillo, Utet, 1957, t. II,pgina 181.101 GUASP: Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Politieos,1962, p.g. 115.102 PLAlUOL y RIPEf;:T: Tratado te6T1:CQpr&:tico de derecho civil, La Habana.,Edit. Cultural, t. VIT, pg. 754.103 PI...ANIOL Y RIPEf;:T: Tratado te6rioo-prctioo de derecho civil, La Ha.bana.,Edit. Cultural, t. VII, pg. 756.lO", AJ.,zATE NOWA: Pruebas juili.,wlcs, Bogot, Libreria Siglo xx, 194.4.,pgina 15. "-l.105 ALZ.!.ll: NORE8te no (onO(( illicial-mente los earglJs que se le formulan y la>; pru(bJs qm> >;( practiean j {f) Como garanta para el acusado o demandado y como reaccin 66. 74HERNANOO DEVlS ECHANDIA.contra los medios primitivos brbaros y absurdos, se crea un sistemalegal de pruebas que obliga al juez en su aceptacin y su valoracin,sin dejarle libertad alguna al respecto: la ley predetermina cules sonlas pruebas y qu mrito de conviccin tienen; en lo penal se limitanaqullas a la confesin y al testimonio de por lo menos dos personas, seexcluyen los indicios y la confesin se considera como prueba funda-mental, de suerte que el mtodo inductivo queda eliminado (en lo civilse admiten adems los documentos y los indicios) ; k) El juez puede aportar oficiosamente pruebas y busca la verdadsin contentarse con la apariencia, 0, C()mo suele decirse, persigue laverdad material o real; i) La carga de la prueba ya no pesa sobre al acusado, sino sobreel juez penal, por lo cual aqul goza de una presuncin de inocencia,hecbo que constituye otra importante garanta para su libertad (en locivil esa carga pesa sobre el demandante, salvo para las negociacionesindefinidas y las excepciones del demandado); j) Pero la necesidad de la prueba contra el denunciado, la ex-clusin de los indicios y el considerarse la confesin como fundamental,conducen a generalizar el uso del tormento como medio para obteneresa confesin, costumbre brbara e injustificable que perdura hastamediados del siglo XVIII en unos pases, y hasta finales del mismo, enotros ; k) En una etapa final, deja de considerarse indispensable la confe-sin; en consecuencia, se elimina el tormento y se admite la pruebaindiciaria. Aos ms tarde se abandonan dos caractersticas tradicio-nales: la forma escrita, para implantar la oralidad, y el sistema de latarifa legal de pruebas, para dejar f11 juez en libertad de apreciarlasconforme a su criterio, como innovaciones implantadas para el procesopenal con la Revolucin Francesa en 1791, por influencia dc las doc-trinas de BECCARIA, BACON, MOXTESQUIEU, VOLTAIRE y sus seguidores. En el proceso civil se consagran tambin las caractersticas sea-ladas en los puntos d), e), g) e i) y la confesin es igualmente laprueba por excelencia; las dos ltimas innovaciones (sistema oral ylibre apreciacin de la prueba) y el principio inquisitivo que permiteproducir pruebas oficiosamente, apenas en el presente siglo xx co-mienzan a introducirse (cfr., nms. 21-29).20. Los modernos procesos mixtos Al final del punto anterior vimos que a consecuencia de la Revo-lucin Francesa se implant en Francia, primero, y luego en casi todaEuropa, (1 sistemn oral y la libre apreciacin de las pruebas, en rlproceso penal; e igualmente, que la tarifa legal de pruebaR, el proce-dimiento escrito con jueces permanentes que representan al Estado y 67. TElORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDIClA.L 75el principio de la carga de la prueba sobre el demandante, salvo paralas negaciones indefinidas y las excepciones del deml1ndado, se intro-dujeron desde mucho antes en el proceso civil, y que ltimamente seest generalizando el principio inquisitivo probatorio y la libre apre-ciacin por el juez. As, pues, no existe duda alguna respecto del carcter mixto inqui-sitorio y acusatorio de ambos procesos en los tiempos modcrnos ycontemporneos.l. ELPROCESO PENAL MODERNO.Este proceso conserva eomo caractersticas inquisitorias las si-guientes:a) El inters pblico en su iniciacin y trmite, mediante juecespermanentes que representen al Estado;b) La presuncin de inocencia del acusado y la necesidad deprobar sn culpa;e) Las facultades al juez para investigacin oficiosa y produc-cin libre de pruebas;d) La investigacin inicial secreta y sin nudiencia del acusado,pero modificada en cuanto se admite su intervencin y defensa mspronto, al aparecer una prueba que justifique el llamarlo a inda-gatoria;e) La aceptacin de la condena, basada en prueba indiciaria;f) En algunos pases, la forma escrita absoluta o parcial;g) La intervencin de la sociedad a travs del ministerio pblico;11,) Por lo general las partes no pueden disponer del proceso paraterminarlo por desistimiento o transaccin.Pero tiene como caractersticas acusatorias las siguientes:a) Una ms pronta intervenci6n del acusado, con derecho a ejer-citar su defensa;b) La forma oral absoluta o predominante;e) La libre valoracin de las pruebas o sistema del libre con-vencimiento ;d) La institucin de la parte civil o acusador particular;e) La existencia de jurados compuestos por jueces populares tran-sitorios e ignorantes en la ciencia del derecho, que afortunadamentefst en vas de desaparecer.El proceso es predominantemente inquisitivo.11. EL PROCESO CIVIL MODERNO.Conserva estas caractersticas acusatorias:a) Se exige la demanda de interesado para su iniciacin; 68. 76 HERNANDO DEVIS ECHANDlA b) Se prohfbe al juez resolver sobre puntos no planteados en lademanda y excepciones del demandado o principio de la congruencia; e) Se reconoce a las partes el derecho a disponer del proceso:desistimiento, caducidad, transaccin, arbitramento; d) La actividad probatoria est, en muchos pases, todava a cargoslo de las partes, y en otros ltimamente se reparte entre stas y eljuez; e) El proceso es pblico desde su iniciacin, y al demandado sele comunica la demanda una vez aceptada; f) No existe etapa probatoria secreta, ni prctica de ninguna prue-ba sin controversia o contradiccin; g) Hasta hace cincuenta aos se le consideraba de inters privado~. con un fin privado: el inters de los litigantes; h) Existe la tendencia actual a abolir la tarifa legal de prurbas,salvo en cuanto a los medios solemnes exigidos para la validez deciertos actos o contratos por las leyes materiales, consagrando lalibertad de apreciacin razonada y lgica, que ha sido establecida enmuchos pases como en Francia, Alemania, Italia, Brasil, Argentiuil,Mxico, Estados Unidos, Inglaterra, Rusia; en otros, como Colombiay Espaa, se limita aquella tarifa por va jurisprudencial y en algu-nos puntos legislativa mente, como sucede en la apreciacin de testi-monios y dictmenes periciales; con la ventaja, sobre el proceso penal,de que las pruebas son apreeiadas siempre por jueces profesionales,que se reputan doctos en derecho y con conocimientos de lgica ysicologa. Pero tiene estas caractersticas inquisitorias; a) El jnez es permanente y representa al Estado; b) Es un proceso escrito y lento, en casi todos los pases; e) Rige total o parcialmente el sistema de la tarifa lpgal de pruebas, en muchos pases; d) Se conserva el principio de la carga de la prueba, pero se le danu sO?ntido y alcanee ms tcni(o (elr., nms, 126-127); e) Se le considera de inters pblico y con un fin pblico: larecta administracin de justicia;f) En algunos pases, como Italia, se autoriza al ministerio p-blico para iniciar el juicio, si la cuestin es de intrrs general, y enRusia, aun cuando se trate de derechos privados, e inclusivp, por vaejecutiva; g) Existe en la actualidad la tendencia a otorgarle al juez f,eul-f:ales para Clecretar y practicar pruebas oficiosamente, como 10 drmues-tnm las legislacioncs de Alemania, Italia, Mxico, Brasil. Argentiua,.ustria. Rnsia, Francia; y en forma moderada por el sistema de lasprovilleudas panl mejor proyecr, Ell muehos otros pases, -OUlO E~paa y Colombia; la genr-ralizacin de aqu(l sistema (s inevitable.aunque debe nClertirsc que la actividad probatoria no deja de ser 69. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 77fundamental en las partes, ya que slo se trata de repartirla, y no deun sistema rigurosamente inquisitivo, propio solamente del derechopenal; h) A lo menos en Colombia, se le otorga al juez facnltad paradeclarar las excepciones de fondo que aparezcan probadas en el juicio,sin que importe quin llev la prueba, ni que el demandado no hayaconcurrido a defenderse o haya guardado silencio sobre ellas. Se ex-ceptan las de prescripcin y compensacin, que deben ser reclamadasexpresamente por su peculiar naturaleza, y los casos en que la nooposicin a la demanda se considera nn reconocimiento implcito desta (por ejemplo, en Colombia los juicios posesorios, de cuentas y derestitucin de tenencia). Este sistema debiera generalizarse. El proceso civil fue hasta el siglo pasado predominantemente acu-satorio, pero hoy presenta relativa preponderancia inquisitiva, o, porlo menos, un equilibrio de los dos sistemas, que marca sin duda algunasu meta futura. Se ha producido as un nuevo acercamiento de losprocesos civil y penal, por haber adoptado aqul varias de las mejorescaractersticas del segundo, especialmente en materia probatoria; em-pero, esto no significa que puedan unificarse, ya que la necesidad dela demanda y la congruencia (excepw en Rusia y quizs en algunosde sus satlites), lo mismo que el diferente valor de la confesin y laexistencia de actos o contratos solemnes, determinan importantes dife-rencias. No existen, sin embargo, obstculos para una teora generalde la prueba, que comprenda ambos procesos, con las pertinentes acla-raciones en los punros que marcan peculiaridades del uno o del otro(cfr., nm. 5). Este acercamienro fue observado por CoUTURE, quienhabl de "la penalizacin del proeeso civil" 45. III. EL PROCESO LABORAL. Las caractersticas del moderno proceso laboral son similares a lasdel civil moderno, en cuanto existen facultades del juez para apreciarlas pruebas conforme a su criterio y para practicarlas oficiosamente;pero tiene, a lo menos en Colombia, otra caracterstica inquisitiva: eljuez de primera instancia puede separarse de lo pedido en la demanday otorgar al trabajador demandante ms de lo que pide, si apareceprobado su derecho. Es, por lo tanto, marcadamente inquisitivo. Con-serva del acusatorio su forma oral y la necesidad de la demanda. IV. Los PROCESOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, FISCAL Y ADUANERO. Esros procesos tienen las caractersticas del civil moderno; los dosltimos presentan generalmente mayores facultades inquisitivas en ma-teria de pruebas y en lo relativo a su iniciacin de oficio.f6 CoUTUR&: Estudios de derec1w cWil, Buenos Aires, Edit. Ediar, 1948-1950,t. I pAog. 313_ 70. CAPTULO V LOS DOS SISTEMAS FUNDAMENTALES PARALA REGULACION DE LA PRUEBA JUDICIAL21. Sistema. dispositivo o inquisitivo En algunas etapas histricas del derecho procesal se ha aplicado elprincipio dispositivo, que en sentido amplio pretende dejar en manosde los particulares toda la tarea de iniciacin, determinacin del con-tenido y objeto e impulsin del proceso y de aportacin de las pruebas,y en otras, en cambio, se le han otorgado al juez facultades en esosdiversos aspectos. Esos sistemas son fundamentales para la regulacin legal de lacuestin probatoria del proceso, tanto civil como penal, y, por lo tanto,para la conformacin general del procedimiento, cuyo aspecto quizsms importante es el de las pruebas, ya que de ellas depende el buenxito o el fracB.llO de aquL No existe, como hemos visto, una evolucin histrica uniforme enesta materia, mas puede afirmarse que el camino del progreso va haciael proceso inquisitivo y con libertad de valoraci6n de la prueba. Desde hace cuatro siglos, nadie discute la conveniencia y aun lanecesidad de imponer el principio inquisitivo en materias penales; tam-bin para los procesos lahoral y fiscal se admite sin objeciones. Encambio, ha sido tortuoso y difcil cl camino que han tenido que recorrerlos juristas para llegar a la implantacin de ese principio en el procesocivil; no obstante, ya aparece consagrado, entre otros, en los modernoscdigos de Alemania, Italia, Austria, Rusia, Brasil, Argentina, Mxico,Portugal, Francia y, tmidamente como norma de excepcin en muchosotros ms viejos como el cspaol y l>l colombiano, a travs de las provi-dencias "para mejor proveer", que por lo general la jurisprudenciaaplica con criterio extensivo, para obtener la mxima amplitud de lasnormas legales que las autorizan. Limitndonos al proceso civil, pasamos a examinar las opinionesms autorizadas sobre el particular y a Clxponer nuestro criterio sobrepunto de tanta importancia. 71. TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 7922. Los dos aspectos del principio dispositivo Nos .parece indispensable llamar la atencin sobre la existencia, nodiscutida por los procesalistas contemporneos, de dos aspectos en loque generalmente se denomina principio dispositivo. El primero deellos mira a la necesidad de la demanda para la iniciacin del proceso,lo mismo que a la obligacin del juez de limitar su decisin a las peti-ciones del actor o principio de la congruencia, que es un desarrollo delanterior (en Europa se incluyen las excepciones pro.puestas por el de-mandado, pcro preferimos el sistema colombiano, que deja en libertadal juez para declarar oficiosamente las de fondo que encuentre proba-das, salvo las de prescripcin y compensacin). Dichos requisitos secxpresan en los aforismos latinos ne procedat iudox ex officio y ne eatiu.dex uUra petita partium. Y mira tambin al derecbo de las partespara disponer del proceso, ponindole fin por desistimiento o transac-cin. Estos puntos deben conservarse. El segundo aspecto se refiere tilos poderes exclusivos de las partes sobre el elemento probatorio delproceso, y deja al juez inerme ante el combate judicial, que reviste asun inters netamente privado; en este aspecto no hay razn para quehoy subsista. Suele incluirse en el principio dispositivo la obligacin del juez defallar conforme a lo probado en el juicio, que implica la probibicinde tener en cuenta sus conocimientos personales (con excepcin de loscasos de notoriedad general) ; pero creemos que esto no forma parte deaquel principio, porque rige por igual para el proceso penal o civilinquisitivo, y ms bien se relaciona con el principio de contradiccin ycon el que prohbe condenar sin haber odo y vencido en juicio. El po-der de disposicin por las partes del elemento de becho del proceso,est comprendido en el principio de la congruencia y oorresponde alprimer aspecto, puesto que las peticiones se vinculan a los hechos prin-cipales que les sirven de causa peten di, si sta se entiende como alegacinde los hechos materia del litigio; si se contemplan las pruebas de losbechos, forma parte de la disposicin de stas (segundo aspecto). El primer aspecto se relaciona con "el poder reconocido a los par-ticulares para disponer de la propia esfera jurdica" de que habla laexposicin de motivos al actual Cdigo de Procedimiento Civil italiano,o "la autonoma negocial reconocida al particular sobre la propia esferajurdica", a que se refiere CALAMANDREI1. Pero, como muy bien lo ob-serva CARNACINI 2 , comentando las dos citas anteriores, en estricto dere-cho esto no constituye ningn principio procesal, porque son cuestionesque estn antes y fuera de la estructura del proceso y que miran a la 1 CALAllANDREI: 11I8tituoi{)ne8 de duretiho p!"ouaal ci1iZ, Buenos Aires, Edit.Depalma, 1943, t. I, nm. 58. 2 CARNACINl: Tutela jIWisdkoin la apreciacin de testimonios e indicios, lo mismoque en las investigaciones que oficiosamente puede adelantar en el cursode las inspecciones ocnlares y de las preguntas que pueden fOlIDularsea los peritos y testigos. Desde luego, en un proceso inquisitivo y conlibertad para apreciar las pruebas, la intervencin del juez para sal-vaguardar la probidad y la lealtad en el debate probatorio es msefectiva; pero en los procesos dominados todava por el principio dis-positivo, esa indudable facultad de vigilar y calificar la conducta delas partes sirve para disminuir el divorcio entre las concepciones mo-dernas del proceso, la jurisdiccin y la accin, y las limitaciones quela ley le impone a su libertad de juzgador.Las partes tienen derecbos subjetivos procesales muy importantes,como los de accin y contradiccin, de recurrir y de probar; gozantambin de libertad para utilizarlos y de igualdad de oportunidadespara su defensa, pero, como sucede tambin en las actividades extra-procesales, esos derecbos y esas libertades deben ser ejercidos con leal-tad, probidad y bnena fe. Si en derecho civil se exige la buena fecontractual y extracontractual, y se sanciona la mala fe y el abuso delderecbo, con mayor razn debe suceder esto en los actos procesales.La probidad y la veracidad de la prueba exigen tambin since-ridad en ella, cuando se trata de documentos, confesiones y testimonios,lo mismo que autenticidad, tanto para estos medios como para las buc-llas, rastros y cosas observadas directamente por el juez y qne puedanservir para demostrar hechos; es decir, que no se alteren su contenidoni su forma para ocultar la . . .erdad. Rige, pues, este principio tantopara las partes como para los testigos, peritos, funcionarios encargados 32 En el mismo seDiido se pronuncia. Rocco: Trattato di diritto prOllessualemvile, Torino, Utet, 1957, cap. 1, nm. 1, pg. 418; CARW FURKO: Clnltributo (lilateona deHa prova legah, Po.dova, CEDAM, 1940, I1ms. 1819, pgs. 6774. 116. TEORIA. GENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 123de la custodia de documentos y la expedicin de copias, traductores eintrpretes. De ah que sea indispensable la crtica, tanto subjetivao intrnseca como objetiva y extrnseca, de los medios de prueba, paravalorarlos correctamente (cfr., cap. XIII, nms. 7784).Este principio tiene perfecta aplicacin en todos los procesos:penales, laborales, contencioso-administrativos y de cualquiera otranaturaleza. 79 ) Principio de la contradicci6n de la prueba. Es consecuenciadel anterior y se aplica al proceso penal como al civil. Significa quela parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidadprocesal para COnocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio desu derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa conconocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los prin-cipios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partespueden utilizar a sn fayor los medios suministrados por el adversario,es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su prc-tica, y con el de la. lealtad en la prueba, pues sta no puede existir sinla oportunidad de contradecirla. Es un aspecto general de la contra-dicci6n o audiencia bilateral en el proceso, que estudiamos en otrolugar 33. Este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas delas partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobrehechos que no constan en el proceso ni gozan de notoriedad general,e implica el deber de colaboracin de l;s. 45, B4 Y lO-!; }LORlAN:Ob. cit., nms. 112 y 125; MClIF..LI: Ob. cit., pAgo 316; SILYA MELEn.O: Ob. cit.,t. 1, pg. 27; CASTRO MENDES: Ob. cit., pg. 103; FI:;R)ifO: Ob. cit., nms. 15-16,pgs. 53-62. 117. 124 HERNANDO DEVIS ECHANDIAproceso se eite a quien deba ser luego su oponente, con el fin de quepueda intervenir en su prctica S5. 8 9 ) Principio de t"gualdad de oportunidades para la prueba. Serelaciona ntimamente con el anterior, pero no se identifica con l.Para que haya esa igualdad es indispensable la contradiccin; contodo, este principio significa algo mls: que las partes dispongan deidnticas oportunidades para presentar o pedir la prctica de pruebas,persigan o no contradecir las aducidas por el contrario. Es UD aspectodel principio ms general de la igualdad de las partes ante la leyprocesal, que expusimos en otro lugar 86, segn el cual se exigen lasmismos oportunidades para la defensa y Se rechazan los procedimien-tos privilegiados; es, adems, consecuencia del principio, tambin apli-cable al proceso en general, que obliga a or a la persona contra quienva a pedirse la decisin 37.Pero esa igualdad de oportunidades para probar no significa, co-mo muy bien lo observa MICHELI 3S, que exista un trato procesal similaren materia de pruebas, en el sentido de que se exija a las partes porigual la prueba de los diversos hecbos que interesan al proceso y dequc ellas tengan idntica necesidad de aducir su prueba, pues, por elcontrario, la condicin de demandante o demandado influye en esasituacin, como se observa en el principio fundamental dc la carga!lc la prueba (cfr., nms. 126-130). Aqu se tiene en cuenta el efectojurdico concreto perseguido por cada parte, sus pretensiones y excep-ciones, lo mismo que la condicin intrnseca del hecho cuando se tratade negaciones indefinidas o cuando goza de notoriedad general o depresuncin legal (cfr., nms. 44-46)_ Puede decirse que, en principio,la actividad probatoria recae sobre el demandante, en el Sentido deque si ste nada prueba su demanda ser rechazada sin que signifiqueesto que al demandado no le interese demostrar sus excepciones y queno est tambin sujeto a la carga de la prueba; pero ambos debendisponer de iguales oportunidades para hacer practicar o aducir laspruebas que estimen faVorables a sus intereses. 99) Pr1dpio de la publicidad de la prueba. Es consecuencia desu unidad y comunidad, de la lealtad, la contradiccin y la igualdadde oportunidadts que respecto a ella. se exigen. Significa que debepermitirse a las partes conocerlas, intervenir en su prctica, objetarlassi es el caso, discutirlas y luego analizarlas para poner de presenteante el juez el valor que tienen, en alegaciones oportunas; pero tam-3(; WWMORE: Godc of evidence, Boston, Little Brown and Co., 1942, nmeros !-l3, pg. LXXII.36 DEVIS ECIIAKlJIA: Trataao, t. I, nm. 41 E Y Nocw/Oos Generales, nmero 18, D. 37 DErIf; EC1BufA; [mtado, t. r, nm. 41 E Y Nociones Genera/es, mmero 18 E. 38 MCHELI: La carga de la praeba, BuenO:l Aires, Edit. Ejra, 1961, nme-ro 50, pg. 316. 118. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL125bitlI significa que el examen y las conclusiones del juez sobre la pruebadeben ser conocidas de lal; partes y estar al alcance de cualquier per-sona que sc interese en ello, cumpliendo as la funcin social que lescorresponde y adquiriendo el "carcter social" de que habla FRU!A-RINO DEI MALATESTA 39. Se relaciona tambin este principio, por consiguiente, con el de la motivacin de las sentencias, que no se excluyeen el sistema de la libre apreciacin de las pruebas, y con el de lapublicidad del proceso en general (cfr., nm. 26, punto b; vase tam-bin nUestro Tratado, t. l, nm. 41, punto P, y nm. 42, punto R,y nuestras Nocumes generales ~ derecho procesal. civil, nm. 18 P y19N).Tanto penalistas como civilistas exigen la publicidad de la pruebacomo un requisito fundamental para su valor y eficacia 40.lOQ) Principio de la formalidnd y legitimidad de la prueba. Altratar del sistema de la libre apreciacin de las pruebas vimos (cfr.,nm. 27) que ste no es incompatible con las formalidades procesalespara la validez de las practicadas en el juicio, sino que, por el con-trario, es preciosa garanta para la defensa del acusado en el procesopenal y para la contradiccin, lealtad e igualdad de oportunidades enel proceso civil (cfr., nm. 27, punto b). Esas formalidades permitenque las pruebas gocen de publicidad, que se conozcan en oportunidad,que no se lleven subrepticiamente y, en fin, que ofrezcan garantas deprobidad y veracidad. Este principio tiene dos aspectos: con arregloal primero, para que la prueba tenga validez se requiere que sea lle-vada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley; elsegundo eXIge que se utilicen medios moralmente lcitos y por quientenga legitimacin para aducirla. Es el complemento indispensable delos cuatro anteriores y rige por igual en los procesos civil, penal yde cualquiera otra naturaleza.. Las formalidades son de tiempo, modo y lugar, y se diferenciansegn la clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivo o dis-positivo, consagrado para cada uno. El segundo aspecto consiste, comodice SILVA MELEoo41, en que debe obtenerse la prueba "por los modoslegtimos y las vas derechas " excluyendo las calificadas de "fuentesimpuras de prueba"; se contempla la moralidad, la licitud y la proce-dencia de la prueba. 39 FRAMARINO: L{g~ de /o.s pruebas en materia crnn.mal, Bogot, Edit.Temis, 1964, pg. 114. 40 BENTllAH: Tratado de las prwba.9 judiciales, Buenos Aires, Edit. Ejea,1959, t. l, plig. 140; FLORUN: Deile prOtle penal, Milano, IlItituto Editori.a.J.e Ciso.lpino, 1961, nm. 112; FB.!.M,>.RJNO: Ob. cit., t. l, ptge. 115 Y 116; Sn.VA MELERO:Ob. cit., pg. 34; CASTRO MEND~S: Ob. cit., pg. 171. 41 Sn.VA MELERO: LfJ prueba procesal, Madrid, Edit. Revisto. de deroohoprivado, 1963, t. l, pgs, 29 y 30, uow. 4. 119. 126 HERNANDO DEVIS ECHANDIA Este principio implica que la prueba est revestida Jc requisitosextrnsecos e intrnsecos 2. Los primeros se refieren a las circUJlStan~das de tiempo, modo y lugar; 108 segundos contemplan principalmentela ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad enel medio mismo, como sera la reconstruccin total de un delito sexualo de una unin extramatrimonial para establecer la concepcin; pro-curan que con ella se busque en realidad el convencimiento del juezsobre hechos que interesan al proceso, y no lesionar el patrimoniomoral o econmico de la parte contraria, como ocurrira con la exhi-bicin de escritos sobre escabrosos secretos familiares que en nadainfluyan sobre el litigio. 119) Principio de la legitimacin para la prueba. Estc principioexige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para aducirla,es decir, el juez, cuando tiene facultades inquisitivas, y las partes prin-cipales y secundarias, e inclusive transitorias o intervinientes inciden-tales; por ltimo, respecto de la cuesti6n que motiva su intervencin,requieren que el funcionario que la reciba o practique tenga facultadprocesal para ello (jurisdiccin y competencia). Como observa atinadamente MICHELI 43 , no siempre el sujeto legi-timado para la prueba es el legitimado para la causa, pues ocurremuchas veces que quien podra obrar en el proceso con debida legiti-macin no baya concurrido, y que quien sea parte procesal carezca delegitimaci6n en la causa 44; el primero no tiene legitimacin para adu-cir pruebas mientras no sea recibido como interventor, y el segundo latiene perfecta, no obstante la ineficacia sustancial de su demanda, queconducir a una sentencia inhibitoria. Puede decirse que la legitima-cin para la prueba es comn, en cuanto la comunidad de la pruebaexige que cada parte pueda solicitar y aducir las que sirvan paraacreditar los hechos que intercsan al proceso, quienquiera que los hayaalegado, pues ya vimos eu el punto 4Q que cualquiera puedc aprove-charse de las pedidas o presentadas por Sil adversario. No importa elinters personal que haya originado la prueba, sino que quien la aduzcatenga legitimacin abstracta para intervenir cn la actividad probatoriadel proceso y que ella se haya practicado en tiempo oportuno, en laforma y en el lugar adecuados; en esto ltimo se incluye la conside-raci6n de que la prueba se haya practicado para efectos del juicio, o,exclusivamente, de un incidente del mismo, pues en el ltimo caso nopodr servir para efectos de la sentencia, a menos que la ley procesallo autorice. 42 FLOBIAN: Ob. cit., nms. 129, 142, 153-157; GUA.Sl: Durec}w procesalcivil, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1962, pl1gs. 343 y 346; RoCHA.:DereCM probatOf"w, pgs. 84 y 101; DE LA PLAZA: Derecho procesal oivil, Madrid,Revista. de derecho privado, 1954, t. l, p&g. 414.43 MICHELI: Ob. cit., nm. 19, pgs. 133 y 134.u DEVls ECHANDfA.: Tratarlo, t. l, nlUl!. 166167 y NOcWnB8 Ge1Ierales,nIllll. 134-135. 120. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL127 12Q ) Principie de hJ, preelusin de la prueba. Es cGnsecuenciadel anterior, ya que se trata de una fGrmalidad de tiempo u oportu-nidad para su prctica y se relaciona con los de contradicci6n y leal-tad j con l se persigue impedir que se sorprenda al adversario conpruebas de ltimo momento, que no alcance a cGntrovertir, o que seprGpGngan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar su defensa.Es una de las aplicaciones del principio general de la preclusi6n en elproceso., tambin denominado de la eventualidad, indispensable paradarle orden y disminuir los incoDenientes del sistema escrito. Se habla de preclusin generalmente en relacin CGn las partes,es decir, como. la prdida de la oportunidad para ejecutar un acto eninters de stas, lo cual implica, CGmo dice MICHELI4~, "una invitacina observar determinada conducta procesal, salvo ciertas consecuenciasestablecidas por la ley o libremente detenninables por el juez", y existeentGnces una "autGrresponsabilidad del sujeto prGcesal" cuando dejatranscurrir la oportunidad sin ejecutar ese acto o asumir esa conducta.Pero tambin o.pera esta nocin respecto del juez, tanto en el procesoen general como en materia de pruebas, pGrque la ley suele sealarlela GpGrtunidad o. un lmite de tiempo o de momento procesal para elejercicio de las facultades inquisitivas que le otorga.FLORIA:" 46 Gpina que para la prueba penal no deben existir pre-c1usiGnes y que no. se deben sealar trminGs o lmites absGlutGs parasu recepcin, salvo los inevitables para pGnerle fin al proceso; diceque el juez penal debe tener facultades para ordenar una ampliacinde la instruccin, as sea suspendiendo la sentencia de fondo, para fa-cilitarle la investigacin de la verdad real. Creemos que si bien lapreclusin probatoria es menos rigurGsa en el proceso penal, no puedesin embargo eliminarse, en cuanto las pruebas deben ser aportadas den-tro. de las respectivas etapas que la ley seale: en las audiencias delproceso. con instruccin oral, o en los perodos prGbatoriGs en el sistemaescrito. Esto. no impide que la ley autorice al juez penal para reabrirla investigacin y sealar nuevo trmino prGbatoriG, antes de proferirsentencia de primer grado. o durante la segunda instancia, pues enton-ces se practicarn las pruebas en oportunidad legal; cosa semejantesucede en lo civil con lGS autGS para mejor proveer, porque se dictanCGn el fin de recibir pruebas despus de vencido. el trmino sealado.en la ley, e implican la reapertura de la investigacin para esos finesconcretos 47.La preclusin probatoria se relaciona eon la earga de la prueba,en cuanto impone a la parte interesada en suminiBtrarla, la necesidadde hacerlo en la etapa pertinente del proceso y en nada afecta a quienno necesitaba adueir pruebas distintas de las ya existentes; es este el 4~ MICHELl: Ob. cit., nm. 24, pg. 164. 46 FLORlAN: Ob. cit., nm. 141. 41 DEVIS ECHANDA: Tratado, t. IV, nm. 488. 121. 128 IIERNANDO DEVIS ECHANDlAsentido de las frases de MICHELI, que acabamos de transcribir. En lopenal existen situaciones que dejan en manos del acusado o de la partecivil la posibilidad de allegar la prueba que le resulte favorable, porno ser conocida del juez ni del fiscal; entonces la preclusin puedeafectar al interesado y existe una verdadera carga de la prueba (cfr.,nms. 126-127 y punto 23 de este nmero). 13Q ) Principio de la inmediaci~ Y de la direccwn del juez en laproduccin de la prueba. Para la eficacia de la prueba, el cumpli-miento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y sucontradiccin efectiva, es indispensable que el juez sea quien de manerainmediata la dirija, resolviendo primero sobre su admisibilidad e inter-viniendo luego en su prctica. Este principio contribuye a la auten-ticidad, la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de laprueba. De lo contrario el debate probatorio se convertira en unalucha privada, y la prueba dejara de tener el carcter de acto procesalde inters pblico. La inmediacin es un principio general del proceso, pero su im-portancia se acrecienta en relacin con la prueba, tanto en el procesocivil como en el penal. En los procedimientos orales que imponen 111.recepcin en audiencia de las pruebas presentadas por las partes uordenadas por el juez oficiosamente, se cumple mejor la inmediacin;en los escritos debe sin embargo aplicarse, salvo cuando, por ocurrirsu prctica fuera de la circunscripcin territorial donde puede ejercerjurisdiccin el funcionario, se hace indispensable comisionar al deotro lugar. La inmediacin permite al juez una mejor apreciacin de la prueba,especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indi-cios, interrogatorios a las partes y a los peritos. Pero significa tambin este principio que el juez no debe perma-necer inactivo, ni bacer el papel de simple 6rgano receptor de la prue-ba, sino que debe estar provisto de facultades para intervenir activa-mente en las pedidas por las partes (preguntas propias a testigos, aperitos y a las mismas partes; ampliacin de las inspecciones judicia-les; adicin de copias de documentos, etc.), y para ordenar oficiosa-mente otras. Slo as puede decirse que el juez es el director del debateprobatorio. Es el complemento indispensahle de la inmediaci6n. Setrata en realidad de dos principios, pero tan ntimamente vinculados,que hemos preferido reunirlos en un solo enunciado.En los procesos penal y laboral de la generalidad de los pases,se consagra satisfactoriamente el principio de la direccin del de-bate probatorio por el juez. En el proceso civil de los pases que lohan modernizado (a pesar del origen antiguo del sistema; cfr., nms.21-24), dndole una fisonoma inquisitiva, existe la misma situacinfavorable; en los dems, como Colombia y Espaa, no se cumple cahal- 122. TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA Jl.-DICIAL129mente, pero s en gran parte, graeias a las importantes atennacionesal principio dispositivo que han consagrado. La inmediacin hace aconsejable quc el juez instructor, civil openal, sea quien dicte la sentencia de fondo, como lo observ hace msde un siglo Jeremas BENTHAM 48, porque la reunin de las prucbasse relaciona ntimamente con la decisin, ya que aqulla es el mediopara llegar a sta r su apreciacin correcta es ms posible por quienha intervenido en su recepcin. Como dice FRAMARINO DEI MALATES-TA 49, "para que la voz de las pruebas llegue sin alteracin al nimodel juez, es menester que ellas se presenten, en cuanto sea posible, demanera inmediata al juzgador, a fin de quc ste pueda examinarlasdirectamente y no a travs de la indecisa penumbra de las impresionesde otras personas, o de las equvocas expresiones de otras cosas". CAR-NEL{JTTI afirma, en el mismo sentido, que "la prueba es tanto mssegura cuanto ms prximo a los sentidos del juez se halle el hecho aprobar" 50. SCHONKE 51 considera tambin que "la inmediacin en laprctica de la prueba no requiere solamente que sta se efecte antetodo el tribunal, sino que tambin la apreciacin de la prueba se hagainmediatamente despus de su prctica ", para no borrar la impresinque deja ni dificultar la averiguacin de la verdad. Y DELLEPIANE:;2dice que la funcin del juez debe ser similar a la del investigadorcientfico o del historiador, cultivadores de la disciplina recOllBtrnc-tiva, en cuanto su tarea es buscar y allegar rastros y documentos, paraestablecer por medio de ellos la existencia de hechos fenecidos. Defen-sor de la inmediacin en la prueba ba sido tambin Isidoro EISNER ~2 bis. 14Q) Principio de la imparcialidad del juez en la direccin- y apre-ciacin de la prueba. Es el complemento indispensable del anterior ysirve para refutar las principales objeciones que los viejos civilistasle bacen al proceso civil inquisitivo y con libertad de apreciacin de laspruebas, en el cual sin duda tiene mayor importancia, pero sin quesea poca en el dispositivo, dadas las facultades que siempre se le otor-gan para rechazar pruebas, intervenir en su prctica y apreciarlas enciertos casos (vfr., nms. 95-96). La direccin del debate probatorio por el juez impone necesaria-mente su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el cri-terio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta pruebas oficiosa-48 BENTHAM: Oh. cit., t. 1, nms. 192, 193 Y 240.49 }~RA)(ARINO: Ob. cit., t. 1, pg. 101.00 CARNELUTlI: Teoria generale del diritto. Roma., }o]dit. Foro Itruiano, 1951,nm. 12, pg. 55.51 SCSONxr;: De1"echo proceso! civil, Ba.reeloWl, Edit. Bosch, 1950, pg. 210.52 DI:LLEPIANE: Nueva teorw general de la prueba, Bogot, Edit. TemiB,1961, pg. 45-46.52 bI. ISIDORO EISNi",H.; La inmediacin en el lffoceso, Edit. Depe.lma., BuenosAires, 1965, pgs. 69 y 85-98. 123. 130HERNASOO DEVIS ECHANDIAmente o a solicitud de parte, como cuando valora los medios anegadosal proceso. La imparcialidad del juez debe presumirse, a menos que existaalgUna causal contemplada por la ley como motivo de impedimento yrecusacin, en cuyo caso su competencia subjetiva y moral para elproceso, no slo para las pruebas, lo obliga a dejar su conocimientovoluntariamente, o lo somete a que sea separado por otro juez M. No existe razn para temerle a la parcialidad del juez si se leotorgan facultades inquisitivas y libertad de npreciacin, porque enel proceso dispositivo y con tarifa legal tambin pueden dalSe igualesinjusticias e iniquidades. Lo que ocurre es que no es posible una orga-nizacin judicial sin presumir la imparcialidad dc sus funcionarios.Por otra parte, existen los recursos, la segunda instancia y la casacinpara corregir las consecuencias de una parcialidad que no est com-prendida en ningn motivo de impedimento, y tambin existe la recu-sacin, cuando tenga este carcter. En varios apartes bemos dicbo que la imparcialidad de los fun-cionarios judiciales es un principio fundamental del derecbo procesaly no slo de los procedimientos; por esto remitimos a nuestros lecto-res a lo cxpuesto en ellos 54. 15 Q ) Principio de la originalidad de la prueba. Este principiosignifica que la prueba en lo posible debe referirse directamente alhecho por probar, para que sea prueba de ste, pues si apenas se refierea hechos que a su vez se relacionan con aqul, se tratar de pruebasde otras pruebas; ejemplos de las primeras son las inspecciones jndi-dales sobre el bien objeto del litigio, los testimonios de quienes presen-ciaron el hecho por probar, el documento contentivo del contrato dis-cutido; ejemplos de las segundas, son las declaraciones de testigos deodas, cs decir, que oyeron referir el hecho de quienes lo presenciaron.Por consiguiente, si existen los testigos presenciales, debe orselesdirectamente. en ... ez de llamar a quienes se limiten a declarar sobrelo que aqullos les informaron; si existe el documento original delcontrato, debe allegrsele en vez de reconstruirlo con testimonios, yas en casos anlogos. De otra manera no se obtiene la debida eonvic-cin .Y se corre el riesgo de desvirtuar los bechos y de llegar a conclu-siones erradas 55. Esto rige tanto para lo civil como para lo penal. 10 siempre es posible obtener la prueba original por excelencia,que es la percepcin directa por el juez, y as sucede cuando se tratade hechos transentes pasados, que no dejaron un resnltado fsico niconstan en documentos j pero esto no significa que lo ideal no sea la53Dt;VIS ECHANDA: Tratado, t. II, ca.p. XVII.H DEVIS ECHANDA; Tratado, t. I, nm. 41 y t. II, DIllB. 172, 1B3184; Nocionos Generalt:s de derecho prooesal civil, nms. lB y 150.:;5 }aAMAR1~O; L6gi,w, do las p11Aebas en materia criminal, Bogot, Edit.Temis, 1964, t. I, pgs. 102 y 117. 124. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JrmCIA.L131 prueba original, sino que a falta de sta es necesario contentarse conla otra; en cambio, como lo observa CARNELUTTI 56, los hecbos perma-nentes que existen en el momento del juicio y los transitorios que ocu-rren en presencia del juez, pueden ser conocidos directamente por ste.Es decir, la prueba original puede scr directa o indirecta; en cambio,la no original es siempre indirecta (cfr., nm. 137 a). 16 Q) Pr-incipio de la concentracin de la prueba. Este principioquiere decir que debe procurarse practicar la prueba de una vez, en una misma etapa del proceso, pues, segn concepto de SCHONKE 51, lapracticada por partes o repetida, "pone en peligro no pocas vecesla averiguacin de la verdad ", impide el debido cotejo, la mejorapreciacin. Al estudiar los principios generales del derecho procesal vimosque uno de ellos es precisamente el de la concentracin, que se refierea los actos del proceso en cada instancia y que se cumple mejor en elsistema oral 58; pero como ocurre con el de la inmediacin, es en ma-teria de prueba donde tiene su mayor importancia. Justifica. este principio que se procure la .prctica de la prueba.en primera instancia, restringindola en segunda a cuando no ba sidoposible en aqulla o se trate de bechos ocurridos con posterioridad ofue denegada por el juez injustificadamente y a cuando el juez o tri-bunal la considere til para la verificacin de los hechos. 17 Q ) Prmcipio de la libertad de la prueba. Para quc la pruehacumpla su fin de lograr la conviccin del juez sobre la existencia oinexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que seajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que laspartes y el juez puedan obtener todas las que sean _pertinentes, conla niea limitacin de aquellas que por razones de moralidad versensobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten intilespor existir presuncin legal que las hace innecesarias (en cuanto sepersiga con ellas probar lo presumido; no cuando se intenta desvirtuarla presuncin, a menos que en el ltimo caso sea de derecho) o seanclaramente impertinentes o inidncas (cfr., punto 18 de este nmero). Dos aspectos tiene este prineipio: libertad de medios de prueba ylibertad de objeto. Significa 10 primero que la ley no debe limitar losmedios admisibles, eomo sucede en nuestros procesos civil y penal, sinodejar al juez la calificacin de si el aducido o solicitado tiene rele-vancia probatoria; lo segundo implica que pueda probarse todo hecboquc de alguna manera influya en la decisin del proeeso y que laspartes puedan intervenir en su prctica. El segundo puede existirsin el primero. 56 CARNELUTlI: Teo-rw, gC1lerate del d1ritto, Roma, Edit. Foro Italiano, 1051,nm. 12, pg. 55. li1 SCHONliE: Oh. cit., pi.g. 209. liS DEVIS ECHANDfA: Tratado, t. I, nm. 42 E Y Noci01les Generales, nmero 19 E. 125. 132 HERNANDO DEYIS ECHANDIA El segundo de estos aspectos es fundamental, porque dentro delos medios aceptados generalmente en los sistemas que los sealan taxa-tivamente (docnmentos, testimonios, indicios, peritos, inspecciones, con-fesin; las presunciones no son pruebas sino que eximen la prueba),pueden comprenderse los ms modernos mtodos de investigacin, si setiene un criterio amplio. En cambio, limitar la actividad probatoriaen forma caprichosa por el juez o con una absurda regulacin previade la ley, sera atentar contra los derechos de las partes, la debidadefensa, la contradiccin efectiva y la igualdad de oportunidades; poreste motivo no existen ms restricciones que las sealadas en el puntosiguiente. Al estudiar los sistemas de apreciacin de la prueba vimos quepara denominar el que regula previamente su valor debe hablarse misbien de tarifa legal y no de prueba legal, porque lo ltimo significaque la ley seala los medios admisibles, y puede coexistir con uua com-pleta libertad para apreciar las pruebas aportadas al proceso (cfr., n-mero 27). En el proceso dispositiyo se le priva al juez de iniciativa paradecretar pruebas, con excepciones ms o menos numerosas (cfr., nms.21-22) ; pero esto no afecta el principio que aqu estudiamos, porquepuede existir un sistema dispositiyo (que limite a las partes el derechode aducir pruebas) con una libertad de objeto, e inclusive, de medios.Puede decirse que la libertad del juez para decretar pruebas es untercer aspecto de este principio, no obstante que tiene su denominacinespecfica (principio inquisitivo, en oposicin al dispositivo; cfr., n-meros 21-23). FLORIAN 59 considera este principio como uno de los fundamenta-les del derecho probatorio, y dice que "la averiguacin de la verdaddebe desarrollarse sin obstculos preestablecidos y artificiales", y quees un principio animador del proceso, que domina en el campo penal.En otro lugar observa 60 que "la averiguacin de la verdad materialexige que se pueda conseguir la utilizacin de los rganos y medios deprueba, y quc se obtenga de ellos el rendimiento ms efectivo, sin queintereses de las partes opongan obstculos o limitaciones o interven-gan para disminuir ese rendimiento"; los derecbos de las partes debeuprotegerse eficazmente, dotndolas de las correspondientes facultadesy adoptndose las medidas necesarias para la defensa del contradictorio. FRAMARINO 61 expone otros dos aspectos de este principio: en pri-mer lugar, la libertad objetiya de la prueba, que consiste para l enque su eficacia demostrativa est determinada por fuerzas naturalese individuales, no por previa regulacin legal, y en que se permitaprobar contra el contenido de otra prueba; en segundo lugar, libertad59 FLOflIAN: Ob. cit., nms. 20 y 213.60 FI.ORIAN: Oh. rit., nlm. 125.61 FI1.UfARIlIO: Ob. cit., t. I, pligs. 108 y 110. 126. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 133subjetiva de la prueba, que implica la no alteracin material de lacosa que prueba y la libertad moral de la persona qne declara. Sinembargo, consideramos que lo primero se refiere a otro aspecto y debeser comprendido en el principio de la valoracin o apreciacin; la liber-tad de contraprobar es consecuencia de la libertad de objeto y la noalteracin de la cosa que prueba y la no coaccin moral sobre el tes-tigo, se refieren tambin a otro principio, que puede denominarse dela naturalidad o pureza de la prueba y que en seguida estudiaremos. 18 9 ) Principio de la pertinencia, idoneidad y utilidad de la prue-ba. Puede decirse que ste representa una limitacin al principio dela libertad de la prueba, pero es igualmente necesario, pues significaque el tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partesen esta etapa del proceso no debe perderso en la prctica de mediosque por s mismos o por su contenido no sirvan en absoluto para losfines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidneos.De esta manera se contribuye a la concentracin y a la eficacia proce-sal de la prueba. Es necesario, sin embargo, no confundir la pertinencia de la prue-ba con su valor de conviccin, ya que la pertinencia consiste en quehaya alguna relacin lgica o jurdica entre el medio y el becho porprobar, y puede existir a pesar de que su ,alor de conviccin resultenugatorio, por ejemplo, cuando no obstante referirse el testimonio alos hechos discutidos, su contenido carezca de mrito porque nada leconsta al declarante o no suministre razn alguna de su dicho. Tam-poco puede identificarse la idoneidad del medio con el valor de convic-cin de ste, para el caso concreto, pues mientras la primera ndieaque la ley permite probar con ese medio el hecbo a que se pretendeaplicar, por ejemplo, con testimonios o confesin, el segundo, si biendepende en parte de esa idoneidad, porque si falta sta, ningn mritoprobatorio puede tener la prueba, exige algo ms, que mira al conte-nido intrnseco y particular del medio en cada caso. DE esta suerte esposible que, no obstante existir idonEidad, el juez no resulte conven-cido por la prueha (el tEstimonio puede ser idneo para probar uncontrato y, sin embargo. por deficiencias del contenido de las declara-ciones, pnede ocurrir que no haya mrito de conviccin alguno en lasvarias recibidas). Como se ve, son dos requisitos complementarios; e intrnsecos de laprueba. En los sistemas que consagran libertad de medios, que implicala de "aloracin, es decir, cuando la ley no los seala ni exige unodeterminado para ciertos actos o contratos, todos sern idneos; estacalidad se hace ms importante cuando la ley procesal enumera losmedios admisibles y consagra la tarifa legal para su valoracin. En realidad se trata de dos principios, ntimamente relacionados,que persiguen un mismo propsito, a saber: que la prctica de laprueba no resulte intil, para lo cual es necesario que el hecho puedademostrllrse legalmente por ese medio y que el contenido de la prueba 127. 134HERNANOO DEVIS ECHAKDIAse relacione con tal hecho (puede probarse un contrato por escriturapblica, pero puede darse el caso de que la escritura especfica soli-citada como prueba no se relacione en absoluto con l). Los autoreslo incluyen entre los generales de la prueba judicia1 62 Como lo veremos ms adelante, el juez debe obrar con prudenciay amplio critero al calificar estos requisitos, para DO rechazar la prue-ba solicitada sino cuando sea indudahle su impertinencia (cfr., n-meros 95-96). 19 Q ) Principio de la naturalidad o espontaneidad y /icitud de laprueba y del respeto a la persona h.ttmana. Hubo una larga poca enque se ejercan sobre los testigos las ms absurdas y hasta crueles coac-ciones para obligarlos a declarar de acuerdo con el qnerer del funcio-nario, y en que el tormento era institucin oficial para obtener a todotrance la confesin del acusado de delitos. Su aholicin se obtuvo rela-tivamente hace poco y constituye uno de los ms firmes avances haciala civilizacin de la justicia. Sin embargo, en las tiranas modernashan surgido otros mtodos, que afectan en igual forma la voluntad delacusado, pues consisten en torturas fsicas y squicas que conducen alcolapso moral, o en drogas que eliminan la conciencia y la Personali-dad, como el narcoanlisis. Ambos mtodos se dirigen a obtener delsujeto afectado las declaraciones quc se le exijan; pero el modernono se diferencia del antiguo tormento, sino en el refinamiento conque se aplica. Se comprende fcilmente que mtodos como los indicados violan lalibertad subjetiva, razn por la cual puede decirse que resultan prohi-bidos en virtud del principio anterior, pero es mejor repudiarloscon hase en el que ahora cnunciamos, porque a aqul le hemos dadoun sentido diferente. Es decir, una cosa es la libertad de la prueba,y otra la libertad individual de la persona acusada; mas si se toma laprimera en un sentido amplio, es obvio que puede comprenderla segunda. Tanto el testimonio como la confesin, y, con mayor razn, eldictamen del perito, deben ser espontneos o naturales, y las demspersonas que los formulan no deben ver coaccionadas sus facultadeso su conciencia por ningn medio, ya sea fsico o sicolgico, FRAMARINO DEI MAL.ATESTA 63 reclama tambin el respeto a la li-bertad subjetiva de las pruebas y el rechazo dc todo lo que afecte lascondiciones espontneas y genuinas del espritu, inclusive la sugestin,cuando traspasa los lmites de la licitud, mediante fraude, violencia oengao que induzca al error, por parte del funcionario receptor de laprueba; observa, con razn, que constituye violencia moral "la expre-sin fcroz y la voz bronca dc algunos instructores modernos", Para 62 SILVA MELERO: Ob. cit., t. I, p.g, 29; DI: LA PLAZA: Ob. cit., pg. 474;FLORIAli: Oh. cit., IIIll. 22.63 FRAlARINO: Oh. cit., t. I, pgs. nO113. 128. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL135este autor, de la naturalidad o calidad natural de las pruebas se derivala libertad subjetiva de ellas. AMll&AL SANTOS 64 se pronuncia en elmismo sentido.Este principio de la naturalidad o espontaneidad de la pruebaincluye la probibicin y sancin de testimonios, dictmenes periciales,traducciones o copias, que hayan sido falsificados o alterados, sea envirtud de dinero o de beneficios de otro orden, () mediante amenazas altestigo de la parte interesada o al perito, hechos que constituyen deli-tos. Igualmente implica la prohibicin de alterar materialmente lascosas u objetos que ban de servir de prueba, como ciertas huellas, eldocumento original, el muro o la cerca que sirven de lindero, etc., quetambin constituyen delitos. En estos dos aspectos se identifica conel principio de la probidad y veracidad de la prueba, que ya estudiamos.En resumen, este principio se opone a todo procedimiento ilcitopara la obtencin de la prueba y lleva a la conclusin de que todaprueba que lo viole debe ser considerada ilcita y por tanto sin valorjurdico, como ensean autorizados expositores 65. Por esta razn, en-tre las posibles clasificaciones de las pruebas incluimos la de lcitas eilcitas (cfr., nm. 137 m).20 Q ) Principio de la obtencin coactiva de los medios materialesde prueba. Debe tenerse cuidado de no confundir este principio conel anterior, para que no resulte una aparente contradiccin entre ellos.En virtud de l, los documentos, las cosas y, en ocasiones, la pero;onafsica, cuando es objeto de prueba (para exmenes mdicos, por ejem-plo) , deben ponerse a disposicin del juez cuando se relacionan conlos hechos del proceso. Es consecuencia de los ya vio;tos sobre la comu-nidad de la prueba, la lealtad y probidad de las partes y el interspblico que en ella existe; permite al juez el allanamiento de inmue-bles, el acceso a los archivos pblicos y privados, e imponer ciertascoacciones a las partes y testigos para que comparezcan a absolverinterrogatorios o a reconocer firmas, y pura. que suministren los obje-tos, escritos o libros de contabilidad cuya exbibici6n se ha decretado.Es ms efectivo en los procesos .penales y en los civiles inquisitivos,pero tiene aplicaciones importantes en el civil dispositivo. Si la suertedel proceso y de la justicia que con l se quiere impartir dependen dela prueba, es absurdo que el juez carezca de facultades para obtenerla(cfr., nms. 23 y 29).64 MOACYII. AMAli.J.L SA..iTOS; Prova judicw.ria 110 dvol o e-omorcial, 3" ed.cit., t. 1, nm. S, pg. 20.15 FfUNCO C()!C.DF.J!.O; TI"c studi sI/l/o yro~o penali, ed. Milano, 1963, t. 1,nms. 23-27 y II, nms. 1-11; ENRICO ALTAVILLA: PsiCho!Qgie judiciaire, trad.francesa de la 41- ed. italiana, Pars, 1959, cap. IV, nlIl.9. 1-9; JEAN LouIs BAGDOUN; SOOTot professionol et droit a1~ secrct oons le aroit de la. preuve, ed. Po.Ts,1965, pg. 3; CAlI.KEI,GTT,; Riti/Jta di dwitto proCf"ssuale cil"ile, 1935, pgs. 62-63,y H161, pg. 625; MAURO CAPELLETTI; Proee.~so e Ide%gie, BoloJ!na, 1969, Eflioocia di yrovo illegitillliJmonfo ammese e oompQJtam,,to dolla parte, pgs. 111142. 129. 136HERN.A.NDO DEVIS ECHANDIA Las coacciones utilizadas consisten generalmente en multas, en laconsecuencia jurdica de dar por reconocido el documento o por confe-sado el hecho y en la prdida de oportunidades procesales. Pero esadmisible que se recurra a conducir por fuerza al testigo o a la parteante el funcionario judicial, y ms todava, que se le apremie con mul-tas para que conteste, siempre que luego no se utilice coaccin algunapara ohtener su declaracin en determinado sentido, como se hizo enpocas antiguas, inclusive con el uso del tormento 66. Existe, pues, un deber de prestarle colaboracin a la justicia, enmateria de pruebas, y esa colaboracin es no lmite necesario a la li-hertad individual, impuesto por razones de inters pblico, tanto alos terceros como a las partes. Con toda razn dice a cste respectoCoUTURE 61, que si bien en principio nadic est obligado a facilitarpruebas a su adversario, esto es muy relativo, porque el absolver posi-ciones o reconocer documentos o exhibirlos puede beneficiarlo, a pesarde que no lo desee; y agrega: "El litigante no es requerido para ayu-dar a su adversario sino a la justicia; no se le obliga a suicidarse,desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que Se lereclama que ilustre y aclare la informacin del juez. Y esto no es unbeneficio al adversario y un perjuicio a s mismo, -sino una ayudaindispensable a la misin impersonal y superior de la justicia." J108deheres de lealtad, probidad y verdad exigen que quien tenga !loeu-mentas o cosas con valor probatorio en una causa, est obligado a exhi-birlos, aunque su contenido o significado probatorio lo perjudique. Siel documento u objeto est en poder de un tereero, existe el deber deexhibirlo, sancionable con multas y con el pago de perjuicios; si esten ,poder de una parte, existe una carga procesal de exhibicin, dadaslas consecuencias que para ese proceso se deducen en su contra si niegao impide la exhibicin 68. Se trata de "un deber ciudadano de coope-racin, no a los fines de los interesados en el proceso, sino a los denaturaleza pblica que ste preside y que interesan a la comunidad",eomo explica DE LA PLAZA 69. FLORIAN 10 confirma este concepto y dice que, si no se suministrala prueba o no se la pone a disposicin del juez voluntariamente, debeejercerse coaccin para ese efecto, por funcionarios pblicos natural-mente, tanto sobre cosas como sobre personas. MICHELI11 observa que66 SENTS MELENOO: "Lu tortura romo iJl.stituc5n judicial", en Teorl yprctica del proceso, Buenos Aires, Edit. Ejpa, 1959, t. 1, pgs. 55) y 577.61 Coun;RE: EsttldiQS de derecho procc8u! dril, Buenos Aires, Edit. Ediar,19481950, t. n, pgs. 137 y 13f1.118 COUTlJRE: Oh. cit" pg1. 134 Y 144.69 DE !.,, PLAZA: Derecho procesal ci~;, Madrid, Edit. Rev. de derechoprivado, 1954, t. 1, pg. 469.7(1 FLORIA:;: Delle pro1c penali, Milano, lstituto Editoriale Cisalpino, 1961,nm. 129.11 MlfHELI; Lo. (argo. de la. pnffba, Bueno.~ Aire", Edit. EjPR, 1961, nm. 23,pgs. 152 Y 156. 130. TEOHIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 137es un deber basado en la solidaridad social, no frente a las partes o eljuez, sino al Estado, y que la inobservancia de las rdenes del juezconstituye un argumento de prueba para valorar la conducta de laparte. ScnOXKE 11 estima que si una parte impide practicar la pruebaque corresponde a otra, se invierte la carga de la prueba y se debeconsiderar como cierto el hecho.Estos poderes del juez no forman parte propiamentE dfl principioinquisitivo, a menos que se entienda en sentido amplio, como toda clase deiniciativa del juez, y no en el sentido estricto que le hemos dado paraefectos probatorios (cfr., nm. 22). En un sistema rigurosamentE dis-positivo sr necesitar la peticin de parte para que el jnez proceda aaplicar la coaccin oficial en la obtencin de la prueba, pero ser tannecesaria como en uno inquisitivo, porque en muchas ocasioncs laspartes no rstn en posibilidad de aportarlas sin esa coaccin del juez 13.De lo e::s.:puesto en este punto se infiere que el aforismo romanoncmo-tenetur edere contra se, ha perdido -"alar en el proceso moderno.21 Q ) Principio de 14 inmacttlacin de la prueba. Como una apIi-(acin del principio ingeniosamente denominado por AYARRAGARAY dela inmaculacin en el proceso 14, enunciamos ste, particularmente apli-(ado a la prueba, para indicar que por obvias razones de eronomaprocesal debe procurarse que los medios allegados al proceso estn li-hres de vicios intrnsecos y extrnsfcos que los hagan ineficaces o nulos.Se trata, en realidad, de comprender fn ste, de manera ms generaly desde otro ponto de vista, los principios ya examinados de la for-malidad y legitimidad de la prueba, de su fspontaneidad o naturalidady licitud, de su oportunidad y prerlnsin, de su contradice in y publi-cidad_ I~a falta de pertinencia e idoneidad no configura ,-jeio alguno,siuo ineficacia probatoria, porque el medio puede ser reeibido con to-dos los requisitos para su validez, no obstante la 3nseneia de relacincon el hecho o la prohibicin legal de prohnrlo con l. Rige cstc prin_cipio por igual para el proccso civil y para el penal o de otra naturaleza.22Q) Principio de la eva!uaci-n o apreciacin dr: Ir~ prueba. Cual-quiera que sea el sistema legislativo que rija y la naturalEza civil openal del pro{~esu, la prueba debe ser objeto de valoracin en cuantoa su mriro para llevar la conviccin al juez. sobre los hechos queinteresan al proceso. En el captulo V estudiamos ampliamente lossistemas de la tarifa legal y la libre apreciacin por el jnpz, lo mismoque ]m llamados mixtos por algunos autores, y las diferentes denomi-nncionc!; del primero, sn vigencia en pueas pasadas, 811 acep-](in enla doctrina y en las Ie!slaciollps modernas (cfr., nms. 25-29) y en el(ptulo explicaremos los principios y la tcnica df la valoracin de la7~ HCHOK;;:E: D(rec!w {JIONH(J. ci-vil, Ba.re;JoI~, Edil. Bo~dl_ 1950, pg. 206. i3 DF. LA PLAZA: Oh.elt., t. J, pgs. 46~ ~- ~-O. a AYARRM1AR~Y: El principio di /,1 inmo(llIon " el lHoccso, BuenosAiles, Edit. Abeledo- Perrot,1959, 131. 138 HERNANDO DEVIS ECHANDIAprueba. Nos limitamos aqu a observar que no se concibe un procesocivil, penal, contencioso-administrativo, laboral o fiscal modernos, eljuez no tiene libertad para apreciar las pruebas allegadas, ni faculta-des inquisitivas para conseguirlas.Dice a este respecto FRAMAlUNO DEI MALATESlA 15: "Para que lavoz de las pruebas obre con su natural eficacia sobre el nimo del juez,es preciso que ste no sea violentado en su conciencia, ni siquiera porlo que, al hablar del convencimiento, hemos llamado influjo legal."Pero su valoracin no debe ser expresin de una simple creencia sub-jetiva del juez, sino tal "que los hechos y las pruebas que han sidosometidos a su criterio, si se pusiesen en consideracin de cualquierotro ciudadano desinteresado y razonable, deberan dar por resultadola misma certeza que le produjeron al juez. Esto es lo que denomina-mos carcter social del convencimiento" 76. Puede aplicarse a la prue-ba el criterio que para la interpretacin de la ley recomiendan algunosmodernos filsofos del derecbo, de que rcsulte multi-personal u obje-tiva, y no meramente subjetiva del juzgador, es decir, que se acomodea la realidad social y a lo que lgicamente pueda entender cualquierpersona de cultura similar 17.Esta funcin es quizs la ms delicada del proceso, especialmentepara el juez a quien est encomendada, porque las partefl son al res-pecto simples colaboradoras. La suerte de la justicia depende del aciertoo del error en la apreciacin de la prueba, en la mayora de los casos.Por esto le dedicaremos un captulo aparte para estudiar sus aspectosgenerales, y al tratar de cada medio de prueba en particular, volve-remos sobre el criterio que debe seguirse para su valoracin (cfr.,cap. XIII y nms. 167, 175 Y t. JI).23 Q ) Principio de la carga de la prueba y de la autorrespon.sabi-lidad d,e las parles por su inactJida-a. ,a igualdad d( oportunidadesen materia de pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de laspartes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos, seaporque los invoca a su favor, o porque de ellos se deduce lo que pide,o porque el opuesto goza de presuncin o de notoriedad, o porque esuna negacin indefinida (cfr., nm. 46). De esto resulta el principiode la carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para eljuzgador, en virtud de la cual puede fallar de fondo cuando falta laprueba del becho que sirve de presupuesto a la norma jurdica quedebe aplicar. Por otra parte, implica este principio la autorresponsa-bilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer delibertad para llevar o no la prueba de los hechos que las benefician yla contraprueba de los que, comprobados por el contrario, pueden pcr-75 FRAMARINO: Ob. cit., t. r,p&g. 108.16 FRII.MAlI.lli/O; Ob. dt., p&g. 114.11 AFIALIOX, GAHdA, VlLANOA: Introa1troin al dnecho, Buenos Aires,Edit. El Awneo, 1960, pgs. 451-458. 132. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 139judicarlas; puede decirse que a las partes les es posible colocarse enuna total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo. Como explica SILVA 1fELER 78, este principio significa que laspartes" soportan las consecuencias de su iuactividad, de su negligencia,e, inclusive, de sus errores cuando stos no son subsanables". Algo si-milar expresa Joao DE CASTRO ~b:~DES 79. Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicabletambin en el penal 80, laboral, contencioso-administrativo, fiscal o decualquiera otra naturaleza, en virtud del cual se le permite al juezcumplir su funcin de resolver el litigio o la acusacin, cuando faltala prueba, sin tener que recurrir a un non liquet, es decir, a abstenersede resolver en el fondo, contra los principios de la economia procesaly de la eficacia de la funcin jurisdiccional. Por esto y debido a lasvarias doctrinas sobre su alcance y fundamento, dicho principio sertratado en captulo especial (cfr., C. dt., pgs. 162-163.80 F],;:>IY.CH: Dereeho proeesal penal, BarClona, Edit. Labor, 1950, t. 1, pgina 577; SI&ACUSA~I: StUdic su!la prova del/e eBimenti, Milano, 1959, pgs. 19 y238; G~lEZ ORlIA:>I],;JA y IIERcE QCEMADA: Darre/w won~a pel1al, Madrid, 1959,pgs. 115 Y 120. Cfr. nlm. 71 y cap. XLVII.81 D.:us EOIAxub: Tmtado, 1, nm. -!~ y .o!iO)l,g !J(l(l1Ilcs dI dtl,dw plOcesal, ed. guilllr, 19613, H(m. 19. 133. 140HERNANDO DEVIS ECUANDIA solicitada la .prctica de una prueba por una de las partes, carece de facultad para renunciar a su prctica si el juez la estima til y que si fue ya practicada o presentada (como en el caso de los documentos y copias de pruebas trasladadas), no puede renunciar a ella para que deje de ser considerada por el juez.El ltimo aspecto de este principio se aplica, sin excepcin, entodos los procesos, inclusive el civil dispositivo que todava sobreviveen algunos pases; en cambio, la renuncia o el desistimiento a la pruebapedida y no practicada se permite, errneamente, en estos procesos yes un rezago del concepto privatista que los domina, pero sin duda estericamente inaceptable. En el proceso penal no puede ser admitidotal desistimiento, 11 menos que el juez estime intil esa prueba. El pri-mer aspecto rige por igual en todos los procesos.Consecuencia de este principio es el rechazo, en el proceso moder-no, tanto cidl como laboral, penal o de otra naturaleza, del antiguoaforismo romano n.emQ tenetur edere oontra se 82.27 9 ) Principio de la gratuidad de la prueba. Significa este prin-cipio, que dado el fin de inters general que radica en el proceso y enla prueba, lo ideal es que el Estado satisfaga el servicio pblico de.Justicia de manera gratuita, sin gravar econmicamente a las partespor !tt recepcin y prctica de los medios probatorios, as sean inspecciones judiciales, dictmenes de expertos oficiales, interrogatorios detestigos y de las mismas partes, examen de doeumentos, etc. ruiea-mente cuando los interesados soliciten el dictamen de peritos particu-lares o la expedicin de copias de documentos notariales o que SI? en-cuentren en otros archivos, se justifica que deban costear los honorariosde aqullos y los servicios de stas.Este principio se opone radicalmente al sistema de arancel judi.cial, que obliga a las partes a cancelar determinadas sumas de dineropor las distintas diligencias judiciales. No solamente la prctica de laspruebas debe ser gratuita, sino la tramitacin total de los procesosciviles, laborales, contencioso-administrativo, fiscales y penales, con ra-ras excepciones; sin que esto impida la condenacin de la parte vencidaal pago de las costas del proceso, que es una medida justa y conveniente 83. Aquel sistema pone en peligro la independencia de los juecesfrente a las partes y por tanto su imparcialidad, adems de que enca-rece injustificadamente la Justicia, en perjuicio de dbiles y en beneficio de quienes disponen de superiores medios de fortuna.32. Conclusin Bobre este capitulo De la lectura de los veintisiete prinCIpIos generales de la pruebajudicial examinados en este captulo, se obtiene ]a conclusin obvia82 CoUTURE: r:studio8, eo. dt., t. II, pgs. 129 y sigs.83 DJ:VIS ErH.-:DIA: Tntfl1.do de dnf:cho procesal ci;il, ed. T;. En 13 FWRIAN: Ob. cit., nm. 21. H MICHELI; La c-arga de la prueba, Bn(llOS Aires, Edit. Eje!!., 1961, nm. 16,pg. 116. 15 CARNJ;LUTTI: La prueba oivil, Buenos Aires, Eme. Aray, 1955, pg. 10. 16 CIoRKELUTll: La prueba oidl, Buenos Aires, Edie. Aray, 1955, pg. lB. 17 CAR:.IELUTTI: La prueba civil, ed. cit., pg. 43. 142. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBJUDICIAL149otro lugar, el maestro italiano manifiesta que cuando el juez se en-cuentra "frente a la afirmacin de una parte y a la negacin de laotra, es decir, ante la discusin de un hecho, es necesario proporcio-narle el medio o indicarle la va para resolver la discusin, o sea parafijar en la sentencia el hecho no fijado por las partes" 18, lo que limitala controversia a la necesidad, r no al objeto de la prueba; en lanota 20 acepta que los hechos jurados son objeto de prueba, que laconfesin es medio y no sucedneo de prneba, y observa que "no cons-tituyen una categora distinta de la de los hechos ineontro-vertidos loshechos confesados (judicialmente) ", esto es, que si la confesin no ex-cluye que el hecho sea materia de prueba, tampuco debe impedirlola ausencia de controversia, pese a quc antes distingue entre admisiny confesin, en el sentido de que aqulla implica" posicin del hechomismo como presupuesto de la demanda prnpia", 10 cual no se encuen-tra en sta, porque les asigna de todas maneras el elemento comn deque ambas presentan "la afirmacin de un hecho puesto como funda-mento de la demanda contraria" 19. Si es dudoso el concepto que CARNELUTTI nos ofrece en La pruebac-ivi/" cuando crea que la prueba era sustancialmente actividad deljuez para fijar el hecho, actividad que no exista, por ser innecesaria,en presencia del acuerdo entre las partes, creemos que su opinin seaclara suficientemente en su::; posteriores estudios, en el sentido de quela controversia del hechu es requisito de la necesidad de la prueba, perono para ser objeto de sta. En efecto, como explicamos al tratar sobre10 que se entiende por probar (cfr., nm. 10), en sus obras posteriorestermin por eliminar del concepto de prueba la actividad del juez,para considerarla como el "instrumento que sirve para la comproba-cin"2o. como "el procedimiento dirigido a la verificacin de las ra-z;)lles" 21. y como "un equivalente sensible del hecho que se ha deapreciar" n. Por lo tanto, si, segn CAR~ELUTTI, definitivamente nose requiere actividad del juez para que exista prueba, la exigencia dela controversia queda reducida al concepto de tema o de necesidadde la prueba eu cada proceso, y no al ms general de objeto de ella enun sentido abstracto. Confirma nuestra conclusin el concepto mismoque el maestro ofrece de "disensin" y que AUOENTI glosa en su "Apn-dice" a la segunda edicin de La pnwba civil, en estos trminos: "Estevalor se puntualiza en las Lezioni di diritto prQcessualrJ civile (VI, p~gina 92), donde, tras haber advertido que la prueba no es requerida 18 CAR)(/l!;LUTT: La prl1rba cidl, en. cit., pg. 16.19 CA&NELUTl: La pnlGba /idl, en. cit., pg. 9, nota 8.20 CARNEL"lTTl: Lcawni di diritto proccs8Ualc cit;ile, Padovo., CEDAM, 1930,t. I, pg. 336.In CAltlF.Ll.:l"II: Sistema dr derecho procesal chn, BuellOS Aires, Edit. Uthca,Hl44, t. 1, pg. 674. ~2 CAR)(/ELl.:TTl: Tcol"ut O{n(ralll del dj.ritto, Roma, Edit. Foro Italiano, 1951,pg..n9; lslitu::;oni ... , J, g. 153. 143. 150I1ERNANDO DEVIS ECllANDlAsino cuando la afirmacin pugna con la apariencia 0, en otros trminos,cuando a una afirmacin le falta la apariencia de verdad (de ah elinmenso valor que tiene la apariencia en la vida del derecho), se aa-de: "la falta de discusin es un elemento de la apariencia _.. ; ella con-firma, por lo tanto, la apariencia de la afirmacin". Por otra parte,"se dice que un hecho es aparente cuando existen indicios inmediatosy suficientes de su verdad (rectius, de la verdad de su afirmacin)",De lo cual se deduce que, si no hay discusin s