DEVIS ECHANDIA Concepto Prueba.pdf

HERNANDO DEVIS ECHANDÍAEx profesor de las Facultades de Derecho de la Unive¡sidad Nacional de Colombia,Libre, El Rosario y Externado de Colombia. Miembro de la Academia Colombiana

de Jurisprudencia, del Instituto Iberoamericano de Derecho procesal

y de los Institutos Español, Mexicano y Argentino de Derecho procesal.

MMffiAffi&

EDITORIALTEMISS.A.

TEORIAGENERALDELA

PRUEBAJUDICIAL

Tomo I

Sexta edición

Pontificia Universidad

JAVERIANA- Boúo¡á

-Facultad de Ciencis Jurídicas

COLECCIÓN CLÁSICOS N9 2

COLECCIÓN CLÁSICOS Ns 2 CourrÉrorronralycrENrfFrcoLS.B.N.: 978-958-35-0883-7 (La obra)

97 8-95 8 - 35 -08 84-4 (Tomo I) C¡¡r_os Icnecro J.qneur¡-lo J¡n¡¡¡rr_lo2582 201200025900 Decano Académico

Cenlos Juuo Cu¡nr¡s CH¡.cór.¡@ Hernando Devis Echandía 2012 Decano del Medio universitarioO Pontificia Universidad laveriana 2012 Auu XrueNe Osomo Torn¡s@ Editorial Temis, S. A. 2012 Directora de Carrera

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Director del Departamento de Filosofía e Historia del Derecho

Devis Echandía, Hernando, 1916-2001

Teoría general de la prueba judicial / Hernando Devis Echandía. -- 6a ed. -- Bogotá :Pontificia universidad Javeriana, Facultad de ciencias Jurídicas : Editorial remis. 2012.(Colección clásicos I no. 2.¡ .

2 v. :24 cm.

Incluye referencias bibliográficas e índice.

ISBN : 978-958-0884-4

1. PRUEBA (DERECHO).2. PRUEBA PENAL. 3. PROCEDIMIENTO PENAL.4. DERE.cHo PROBATORIO. 5. DERECHO PENAL. L pontificia universidad Javeriana. Facultad deCiencias Jurídicas.

CDD 345.3 ed. 15

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso BoneroCabal. S.J.

ech. Febrero 08 / 20 I 2

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C¡pÍrulo II

NOCIÓN O CONCEPTO DE LA PRUEBA.EL DERECHO SUBJETIVO DE PROBAR

6. N¡runalnz¿. runÍolce DEL ACTo pRoBATORTo

consideradas desde el punto de vista de su aportación al proceso, comoactividad del juez o las partes o como los diversos medios utilizádos para obte-ner el convencimiento del juzgador sobre la existencia o inexistenciá v las ca-racteústicas de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, las pruebasson actos juídicos procesales, porque en ellas interviene la voluntad humanar.Si se considera la prueba, como también es frecuente hacerlo (cfr., númerosiguiente), desde el punto de vista del resultado que con ella se persigue, es de-cir, del convencimiento del juez sobre los hechos del caso, lo que implica unaactividad psíquica de este, aparece igualmente claro su caráctet de acto iurídi-co procesal

Podría pensarse que cuando se aducen como prueba de la faerzamayor oel caso fortuito hechos en los cuales no interviene la voluntad humana, óo-ofenómenos dé la naturaleza (terremotos, inundaciones, etc.), la prueba puede con-sistir en simples hechos jurídicos en sentido estricto; pero entónces se confundeel objeto de la prueba, que sería ese terremoto o esa inundación, con la pruebamisma, que es la inspección judicial, el dictamen de peritos o los testimoniosutilizados a fin de convencer al juez de su existencia presente o pasada. podríaobjetarse que los indicios pueden consistir en huellas o rastroi de hechos nohumanos ni provocados por un acto de voluntad humana, esto es, en simpleshechosjurídicos; pero esos hechos no adquieren la categoría de indicios sinb alser aportados al proceso mediante su prueba por inspección del juez, por testi-gos o peritos y luego calificados por el juez en cuanto a su conexión cbn el he-cho o acto que se pretende demostrar por ese medio, razón por la cual proce-salmente no se les puede considerar como prueba indiciaria al estar aislados deestos actos jurídicos procesales; además, será excepcional encontrar una prue-ba indiciaria conformada solo por hechos de aquella naturaleza, pues debrdi-nario entre ellos existirán actos humanos o rastros y efectos de estos, ya que enel proceso se juzga precisamente sobre conductas humanas. La prueba puede

rFr-onr¡N. ob. cit.. núm. 8.

t¿

a

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

tener por objeto hechos o actos jurídicos, pero ella es siempre un acto humano,tanto en su origen, que puede ser extraprocesal y anterior al proceso (los docu-mentos), como en su aportación o práctica dentro del proceso2.

Esta última observación nos conduce a distinguir la naturaleza de la prue-ba según se la considere en función del proceso o como formalidad para la va-lidez o existencia de determinados actos jurídicos materiales (como la escritu-ra pública en la compraventa de inmuebles, en Colombia); en el primer caso setrata, como hemos dicho, de actos jurídicos procesales, incluso cuando se practi-ca antes del proceso, como sucede con las inspeccionesjudiciales o declaracio-nes extrajuicio, pero ante funcionario judicial, para futura memoria; en el se-gundo caso se trata de actos jurídicos materiales, puesto que forman parte delcontrato o acto para cuya existencia o validez se ejecuta esa formalidad. Mascuando es requisito ad substantiam actus,la prueba es un acto jurídico material(escritura pública contentiva del contrato de compraventa) que ingresa al pro-ceso mediante un acto jurídico procesal (su aporte o aducción como prueba dela pretensión o la excepción de una de las partes), sin que por eso pierda la pri-mera condición. De ahí que consideramos que la presencia de normas mate-riales sobre formalidades para lavalídez o existencia de actos o contratos, noimpide que exista en un proceso civil el sistema de la libre apreciación de laspruebas.

7. CoNcspro o NoclóN pRocESAL DE LA pRUEBA

No solamente la prueba en su sentido general, procesal y extraprocesal,tiene un significado polifacético, como observa SIlve Mel¡Ro3, o poliédrico,como dice Fr-onI¡rS (y 1o explicamos en el núm. 1), sino también en su aspectopuramente procesal. De esto surge la variedad de definiciones y conceptos quesobre ella nos ofrecen los autores y la consiguiente dificultad para precisar sunoción.

Seis puntos de vista hemos encontrado en los autores de derecho procesalgeneral o de prueba en particular, para elaborar el concepto de prueba judicial,

tanto en el campo civil como laboral o penal.

1e) BeNrnernrs la considera objetivamente desde "el más amplio sentido",como "un hecho supuestamente verdadero que Se presume debe servir de moti-

2 Dsvrs Ecn.lNoÍe, Tratado de derecho proceial civil,ob. cit., t. III, núms. 362 y 363, y

Compendio de derecho procesal, t. tt, Pruebas judiciales, ob. cit., núm. 5.3 Sn-ve Meleno, ob. cit., t. t, pág. 30.a Fr-onr¡u, ob. cit., nim.2.5 BeNrneu, ob. cit., t. I, cap. tv,pág.21.

NOCION O CONCEPTO DE LA PRUEBA

vo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho": en el mis-mo sentido dice CenNnlurrf que "cuantas veces el hecho que hay que valorarno esté presente, el juez tiene que servirse de otros objetos que le permitan co-nocer el hecho ausente" (estos objetos son las pruebas), y en otro lugar observaque en los códigos suele decirse que "un hecho hace prueba o hace fe de otro"7;FRevraRmo ou M¡.r-¡rpsr¡.s afirma en igual sentido: "Un hecho físico nos llevaal conocimiento de otro hecho físico o moral, y el que nos conduce al conoci-miento de otro que no ha sido percibido directamente, constituye la prueba deeste".

Desde el primer punto de vista se restringe la noción de prueba a los he-chos que sirven de prueba a otros hechos,lo que sucede en la prueba indiciariao, con un poco más de amplitud, a los "objetos" que sirven de prueba, en loscuales cabe el documento.

2e)En un sentido más general, pero desde un punto de vista también obje-tivo, suele hablarse, con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo me-dio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, con lo cual se incluyen los"hechos", los "objetos" y también actividades como la inspección judicial, eldictamen de peritos, la declaración de tercero, la confesión, esto es, la totalidadde los medios que pueden servir de conducto al conocimiento por el juez de lacuestión debatida o planteada sin litigio, en cada proceso. Este concepto 1oencontramos, entre otros, en C¡nNsl-urrIe, cuando habla de "equivalente sensi-ble del hecho aapreciar", o sea, del medio que proporciona su conocimiento yde "cualquier forma de fijación del hecho controvertido" como cada uno de losmedios del proceso probatoriolO; en FI-onr¡url, cuando dice que una de sus acep-ciones es la de "medios que se emplean para esta investigación", la de la verdadde los hechos; en C¡nn¡.Ret', quien la define como "todo lo que sirve paradarnos certezaacercadelaverdaddeunaproposición";enLsssoN¡,rt,paraquienes prueba "todo medio que puede alcanzar el doble fin de hacer conocido deljuez un hecho"; en LeuRnNr y oel GIúotce, el primero de los cuales la definecomo "el medio mismo que las partes emplean para demostrar el hecho discu-

6 CenNer-urrr, Institucíones del proceso civil, t. r, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Eu-ropa-América, 1959, pág. 257.

7 CenNrLurrr, La prueba civil, ob. cif., pá9. 201.8 FnerraanrNo, Lógica de las pruebas en materia criminal, t. t, Bogotá, Edit. Temis, 1964,

pá9.2O.e CenNer-urrr, Instituciones del proceso civil, t. r, ob. cit.. pág. 155; La prueba civil, ob.

cit.,2" ed., Apéndice, pág. xvu.r0 CanNsLurrr, La prueba civil, ob. cit., págs. 9l y 199.It FLonreN, ob. cit., nlúm.2.12 Cannana, Programa de derecho criminal, t. u, Bogotá, Edit. Temis, 1957 , pág. 381.13 LnssoNa, ob. cit., t. r, núm. 7 , pág.7 .

13

14a

TEORiA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

tido", y el segundo como el medio que el legislador reputa apto para confirmarla verdad de los hechos'a; en PleNlor- y RnERTrs, quienes advierten que "seentiende también con ella los elementos de convicción considerados en sí mis-mos"; en Fnervr¡,nrNor6, quien dice que encrtticacriminal se da el nombre gené-rico de pruebas, a "todos los medios por los cuales la verdad puede llegar al es-píritu"; en Roccol7, quien le da como tercera acepción la de "los medios utili-zados por las partes para ejecutar (attuare) el control de la verdad y existenciade los hechos (medios de prueba); en GuAsprs, para quien la prueba es "el actoo serie de actos procesales por los que se trata de convencer al juez de la exis-tencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fa-llo"; en op le Plezete, quien la considera por un aspecto como "el instrumentomismo"; en FeNecn2o, Quien dice que se utiliza la palabra prueba para designar"un medio de prueba"; en RoseNssRc2l, para quien una de las acepciones es lade "el medio de prueba", como el testimonio; en ALswe22, euien indica comouna de sus acepciones la de "designar los distintos medios o elementos de jui-cio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el curso de la instruc-ción"; en Snve MELERo23, para quien la prueba no es la convicción del juez,sino el "medio para formarla"; en MoacynArr,qn¡r S¡.Nros2a, quien la conside-ra el medio para obtener la convicción del juez.

3e) Desde un tercer punto de vista, esta vez subjetivo, opuesto a los ante-riores objetivos, se considera la prueba por el aspecto de su resultado, esto es,como la convicción que con ella se produce en Ia mente del juez, sobre la rea-lidad o verdad de los hechos que configuran el delito, el litigio o la cuestión no

ra Citas de LessoNa, ob. cit., pá9. 5.rs PL¡NroL y Rrennr, ob. cit., t. vn, pá9. 7 49 .16 Fn¡r¡enrNo, ob. cit., t. t, pá9.94.17 Rocco, ob. ci t . , t . u, pág. 181.18 Guasr, Derecho procesal civil, lr4adrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, pág.

JJJ.

re DB Le Puz¡, Derecho procesal civil,t. r, Madrid, Editorial Revista de Derecho Priva-do,1954, pág.442.

20 FeNecH, ob. cit., t. t, pág. 574.2r RoseNnenc, Tratado de derecho procesal civil, t. rr, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas

Europa-Améri ca, 19 5 5, pá9. 200.22 ALSma, Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial, t.l, Buenos

Aires, Edit. Ediar, 1942, pág. 17 l.23 SrLva MBlBno, ob. cit., t. r, p6g. 32.2a MoecvnAvanal SaNros, Prova judiciaria no civel e comercial, t. r, 3a ed., Sáo Paulo,

Brasil, Edit. Max Limonad, 1968, núm. 6,pág. 16. Esta obra, en cinco tomos, es quizás una delas mejor escritas sobre esta materia hasta el presente.


litigiosa, bien sea con cada medio en particular o con el conjunto de los aporta-dos al proceso. Así, FLonLcN estima que es esta la última de las acepciones queindica25; CeRNsr-urrr26 dice que prueba se llama también "el conocimiento mis-mo suministrado por el tal objeto", como cuando el código habla de argumentosde prueba, y en otro lugar observa que la doctrina habla generalmente de prue-ba como "demostración de la verdad legal de un hecho" o fijación de la verdadformal o material de los hechos, según el sistema qu'erlrl*1, y que en los códi-gos se ttlliza el término prueba también "para indicar el resultado del empleode determinados medios de fijación de los hechos"28; ScHóNr¡,2e advierte que"a veces se entiende también por prueba, el resultado de la actividad probato-ria" y en tal sentido se habla de que "se ha obtenido ptueba"; PI-eNIoI- y Rnenr3oseñalan como tercera aceptación del término, "el resultado de la producción deesos elementos; así decimos: una de las partes ha efectuado o no ha efectuadotal o cual prueba; la prueba es completa o no"; LnssoNe3r dice que "probar, eneste sentido, significa hacer conocidos para el jtez,los hechos controvertidos ydudosos, y darle lacefteza de su modo preciso de ser"; LaunnNt, citado porLESSoNA32, dice que "la prueba es la demostración legal de la verdad de unhecho"; Rrccr opina que "es suministrar la demostración de que un hecho haexistido" y el modo como ha existido33; Rocco3a le reconoce como uno de sussignificados, la demostración de la existencia o de la verdad de los hechos;Srr-v¡ Mer-sno35,luego de advertir que son muchos los significados del términoprueba, dice que "procesalmente equivale a justificar, manifestar, demostrar ohacer patente un hecho, corroborar, confirmar, verificar, aclarar, establecer, ave-riguar o cerciorarse" de tal hecho y, por tanto, significa "buscar la certeza en elproceso, para convencer de ella al juez, que es el fin de la prueba procesal"; ontl Pt llz1136 enseña que el término se usa no solo para designar el instrumento,sino para denominar el resultado que se obtiene merced a su empleo, y que en

25 FLorueN, ob. cit., n(tm.2.26 C¡nrqelurrl , Instituciones del proceso civil, ob. cit., t. I, pág.257 .2? Can¡Elurrr, La prueba civil, ob. cit., pá9. 44.

'8 lbidem, pá9.201.2e ScnóNx¡, Derecho procesal civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1950, pág. 198.30 Pr-aNroL y Rrnnr, ob. cit., t.vn,pá9.749.3r LessoNa, ob. cit., t. r, pá9.3.32 lbidem,p6g.5.

. 33 R.tcct, Tratado de las pruebas, t. r, Madrid, Edit. La España Moderna, s. f., cita deLessoNa, ob. cit., pág. 5.

3a Rocco, ob. cit., t. u, pág. 181.35 Srrv¡ Mnr-mo, ob. cit., t. t, pág.3I.36 De Le Preza, ob. cit., t. t, pág. 442.

t5

16 TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

este último sentido se habla de apreciar las pruebas; AnecoNEsrs, siguiendo a

Csrov¡,Nn¡.37, dice que "probar significa crear el convencimiento del juez sobre

la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso; FBNecs3sincluye entre los varios significados el de "resultado de la práctica de un medio

de prueba"; Krscn3e dice que, en sentido pasivo, probar es "el resultado de la

actividad probatoria, es decir, el hecho de la convicción deljuez (de que está

convencido)"; RoseNnnnca0 incluye entre los significados de la palabra prueba"el resultado de la prueba"; SnNrÍs Msl-eNooar afirma que "la prueba es verifi-

cación de afirmaciones", que no es solo averiguar, sino corroborar o vetlfica(2;

ALsrNaa3 la define, en Su acepción lógica, como "demostrar la verdad de unaproposición", en su significado corriente como "una operación mental de com-paración", y judicialmente, como "confrontación de la verdad de cada parte

con los medios producidos para abonarla"; Arzxru NonBÑ¡,4 habla de "un ter-

cer sentido de la palabra prueba y es el estado del espíritu, el fenómeno psicológi-

co que se produce en el juez o en las partes con los elementos de convicción

expresados, los cuales le dan la cerleza acetca de la existencia de los hechos

sobre que ha de recaer el fallo" y que entonces equivale a ceÍteza Alt¡'nnI- Se¡¡-ros la contempla por el aspecto subjetivo, como la creencia en la certeza sobre

el hechoa5.

Esta tercera aceptación es admitida por la unanimidad de los autores allado de la anterior, y podemos afirmar que tanto el punto de vista subjetivo

como el objetivo son imprescindibles en el lenguaje jurídico procesal, porque

no puede desligarse la noción de prueba de los medios utilizados para suminis-

trarla, ni tampoco de la finalidad o resultado perseguido con ella.

e)Laobservación hecha en el párrafo anterior pone de presente que exis-

te un cuarto punto de vista, en el cual se combina el concepto objetivo de me-

dios, tomados en conjunto, con el concepto subjetivo del resultado que con ellos

se obtiene en la mente del juez, vale decir, que eS una síntesis de los tres ante-

riores, y entonces se define la prueba como el coniunto de motivos o razones

3? Anecoxpsss, ob. cit., pág.493; CHrovnNoe, Instituciones de derecho procesal civil,t-

m, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1954,pág.205.38 FrNecu, Derecho procesal penal, ob. cit., t. t, pág. 574.3e Krscu, Elementos de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho

Privado. 1940. pá9. 191.4 RosBr.¡sEnc, Tratado de derecho procesal c-.ivil, ob. cit., t. Ir, pág. 200.ar SeNrÍs MsleN¡o, El proceso civil,ob. cit., pág. 158.a2 lbidem, págs. 173, 115 Y 117.a3 ALsIN¡, ob. cit., t. tt, pá9. 11l.4 ArznpNoneñe, Pruebas judiciales,Bogotá' Librería Siglo XX, 1944,pág. 13'

as AM¡n¡L Sauros, ob. cit., t. I, núm. 8, pág. l7 .

NOCIÓN O CONCEPTO DE LA PRUEBA

que nos suministran el conocimiento de los hechos,paralosfines delproceso, que

de los medios aportados se deducen Desde este punto de vista dice FI-onu,N

que, en un sentido más amplio, prueba es "el conjunto de motivos que nos su-

ministran ese conocimiento" cierto o probable dqcualquier cosaa6 y Mrrteru¡emn,

en definición aceptada luego por MANCINI, ScI¡I-o¡e y otros, como observa Flo-

RrAN4?, habla de "conjunto de motivos que producen cetteza"; en igual sentido

dice ScsóNrna8 que "en ocasiones se habla de prueba para designar los motivos

sobre los que descansa la convicciónjudicial"; KISCH+q dice que "en ocasiones

designa incluso los motivos de la convicción del jtez"; C¡.RNsI-urrr se orienta

hacia este aspecto, tanto al explicar en La prueba civil5o su sentido juídico, co-

mo en la le edición de la Teoría general del derecho y en las Instituciones del

proceso civil, cuando dice que "las pruebas son, pues, un equivalente sensible

del hecho a apreciar, en el sentido que proporcionan al evaluadol una percep-

ción, merced a la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho"sl enla2a

edición delaTeoríageneraldelderecho,yenlas Lezionisulprocessopenale52,

considera que la prueba es "un medio que brinda aliuez una experiencia, y que,

por 1o tanto, le sirve para relacionar la especie con el género, es decir, el pasa-

do y el futuro", como explica AucBNn en el apéndice a la 2a edición de La prue-

ba civils3, motivo por el cual su concepto definitivo comprende tanto los me-

dios empleados como el resultado producido en el juez; CutovBNoe5a estima

que probar es crear el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia

de los hechos en el proceso, 1o que implica suministrarle los medios para tal

fin; Donnr dice, desde igual punto de vista, que en sentido lógico se llama prue-

ba,'oin genere, a aquello que persuade de una verdad al espíritu, y prueba judi-

ciat al medio regulado por la ley para descubrir y establecer con eerleza la verdad

de un hecho controvertido"5s; también FRalr,l.qnIxo osI M¡l-ArBSrAs6 es partida-

rio de este punto de vista mixto, pués opina que, "en conclusión, la prueba es la

relación particular y concreta entre el convencimiento y la verdad", esto es, com-

prende tanto el término subjetivo como el objetivo,los medios empleados que

a6 FLonreN, ob. cit., nlúm.2.a7 lbidem.a8 ScróNrn, ob. cit., pág. 198.ae Krscs, ob. cit., pág. 197.50 CenNeLuttt, La prueba civil, ob. ctt., pág. 42.srC¡nNeLuttl ,Teoria generale del diritto,Roma,Foroltaliano, l95l,pág.439.52 CanNnLurtI , Lezíoni sul processo penale, t. t, Roma, 1941 , págs.204 y ss.s3 C¡nNBLurrl , La prueba cívil, ob. cit., Apéndice, núm. xvu, pá1s.227 y 228.5a Cnrovnrvoa, ob. cit., t.tl,pág.205.5s Dovnr, cita de LsssoN¡, ob. cit., t. r, pág. 4.s6 Fn¡uaRruo, ob. cit., t. t, pá9.94.

t l

l8 TEoRiA GENERAT o='ro ,*ra*o JUDTcTAL

constituyen la relación y el resultado que es el convencimiento de la verdad.De la misma opinión es también RoccosT para quien la prueba, es el "control(controllo) de la verdad o existencia de los hechos propuestos y afirmados porlas partes, lo cual implica: 1) actividad de las partes; 2) actividad de los órga-nos del control o jurisdiccionales", es decir, los medios suministrados y el re-sultado obtenido al apreciarlos el juez. Su-ve Mnlsno5s igualmente es partidariode este concepto, pues afirma que la prueba "es un medio para establecer la ver-dad, no la verdad misma" y "un instrumento que en el proceso se emplea paraconseguir aquel fin: la justa y acertada decisión del litigio o declaración del de-recho", y advierte que "no es la convicción del juez, sino el medio para formar-1a"; Guesl5e acoge este punto de vista, y la define como "el acto o serie de ac-tos procesales por los que se trata de convencer al juez de la existencia de losdatos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fallo"; ¡B r-e pleze60 se inclinaen definitiva por ese concepto mixto, en consideración a que el juez debe apre-ciar los medios aportados, como fundamento de su convicción; AR¡coNnses6rconsidera igualmente que, en definitiva, se trata de los medios suministrados"para producir en el juez la convicción psicológica de los hechos en los que sebasan las pretensiones del actor o la oposición del demandado"; Krscn62 opinaque también significa "los motivos de la convicción del juez", o sea, medios queproducen esa convicción.

Puede decirse que los autores citados en el párrafo precedente, que enforma expresa no se deciden en favor de este concepto mixto de la prueba, ob-jetivo y subjetivo, en forma indirecta lo acogen, al presentarlos separadamente,pero como dos necesarias acepciones del término. En consecuencia, podemosconcluir que es el punto de vista que goza de mayores partidarios y, en nuestraopinión, el único que presenta una noción integral de la prueba, por lo cual loacogemos.

Pero existen todavía otros dos puntos de vista, jurídicamente inapropia-dos, de alguna frecuencia en el lenguaje de los autores y legisladores.

5q) Desde un punto de vista objetivo, pero que mira no al medio o hechoque sirve para probar, como en los dos primeros puntos, sino a la cosa o hecho oacto que se quiere probar, se habla de prueba identificándola eryóneamente conla materia que debe probarse o el objeto de la prueba, según advierte FLoRr¡N63.En este sentido impropio se dirá que el hecho culposo es la prueba de la res-

5? Rocco, ob. cit., t. rr, pág. 180.58 Srr-v¡ Mnrnno, ob. cit., t. r, págs. 3l y.32.5e Guase, ob. cit., pág.333.60 DB Le Pr-¡za, ob. cit., t. r, pág.442.ól AnecoNnses, ob. cit., pág.493.62 Krscu, ob. cit., pág. 197.63 FLonreN, ob. cit., núm.2.


ponsabilidad del demandado, mas en verdad se trata de su causa jurídica y laprueba la forman en realidad los medios utilizados para convencer al }uez deque existió ese hecho culposo.

6e) Por último, se habla de prueba también cemo la actividad de compro-bación de los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se de-sarrolla la prueba, confundiéndose esta con la manera de producirla y apre-cíarlaen el proceso; tal significado lo incluyen, entre los varios que puede tenerel término, FLORIRNS, C¡nNBI-urrI6s, Roccoó6, KISCH67, Rosr,NsBRc68, ALzATE

Noneñ¡6e. En este sentido se dice que las partes "hacen o producen la prueba"o que el jue z "ordena, practica y aprecia o valora la prueba", para referirse, noa los medios llevados al proceso o valorados por el juez, sino a la actividad deproducción o de apreciación; sin embargo, bien pueden entenderse estas frases,con mejor técnica, aplicándolas a los medios o motivos de prueba aportados alproceso para obtener el convencimiento del juez sobre los hechos y a la valora-ción de aquellos para adoptar la decisión, es decir, sin salirse del cuarto puntode vista que hemos explicado.

8. Los TRES ASPECTOS DE LA NOCIÓN DE PRUEBA JUDICIAL

Si se considera que las dos primeras acepciones del término, estudiadasen el número anterior, pueden reunirse en un solo punto de vista objetivo yformal; que la cuarta agrupa aquellas y la tercera, y que las quinta y sexta sonusos inapropiados del término, pero que contemplan en todo caso el aspectoformal (en cuanto se refiere al objeto probado o a la actividad externa para pro-ducir la prueba), excepto el último, que comprende además la actividad subjeti-va de apreciación del contenido sustancial de los medios empleados, fácilmentese deduce, como lo hace Flonr¡Nto, que son tres los aspectos que presenta la no-ción: sz manifestaciónformal, es decir, los medios utilizados para llevarle aljuez el conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, indicios,etc. (primera y segunda acepciones); su contenido sustancial, que es mejor de-nominar esencial, o sea las razones o motivos que de esos medios se deducenen favor de la existencia o inexistencia de los hechos (cuarta acepción); su re-

@ lbidem.65 CanNs,Lurrr, Laprueba civil, ob. cit., págs. 40,91 y 201; Sistema de derecho procesal

civil, ob. cit., t. r, pá9.674.66 Rocco, ob. cit., t. rr, pág. 181.67 Krscr, ob. cit., pá9. 197.68 RosENnenc, ob. cit., t. n, pág. 200.6e Arztrs Noneñe, ob. cit., pág. 13.70 Fr-oRrau, ob. cit., núms. 2, final, y 3.

19

20 rEoRíA GENERA, o= á ,*rrao JUDtctAL

sultado subjetivo o el convencimiento que con ellas se ftata de producir en lamente del juzgador (tercera, cuarta y sexta acepciones) y en este sentido el juezconcluye si hay o no prueba de determinados hechos.

Esta triple fisonomía de la prueba la acepta también RoccoTr, pues diceque el vocablo puede tener tres significados: ora como medio utilizado por laspartes o medio de prueba (aspecto formal); ora como ruzónpara proponer laexistencia o la verdad de los hechos (contenido sustancial); ora como controlde esa verdad o existencia, mediante la actividad del órgano jurisdiccional (re-sultado subjetivo de la prueba).

Desde un punto de vista procesal es ineludible reconocer estos tres aspec-tos de la noción: el vehículo, medio o instrumento; el contenido sustancial, omejor dicho esencial (para evitar que el lector tome la palabra como opuesta aprocesal, con lo cual se desvirtuaría el concepto, y la entienda como sustanciao esencia de la prueba), y el resultado o efecto obtenido en la mente del iuez.

9. DmensNcrA ENTRE pRUEBA y MEDro DE pRUEBA

Ahondando en el concepto, puede separarse con absoluta propiedad elprimer aspecto o significado, de los dos últimos , para distinguir la noción deprueba, en un sentido riguroso, de la noción de medios de pruebai2.

De esta manera se tiene que, en sentido estricto, por pruebas judiciales seentiende las razones o motivos que sirven para llevarle al juezla certeza sobrelos hechos; y por medios de prueba,Ios elementos o instrumentos (testimonios.documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que suministran esas ra-zones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). puede existir un mediode prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningúnmotivo de certeza. Pero en un sentido general, se entiende por prueba judicial,tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el resul-tado de estos, como más adelante veremos (cfr., núm. 11).

10. QuÉ sE ENTTENDE poR 'lpRos¡R" EN EL LENcuAJE corr¡úNY EN DERECHO PROCESAL

observan canNnlurrrT3 y RoccoTa que la expresión tiene significados di-versos en el lenguaje vulgar o común y en el lenguaje jurídico.

según explica el primero, en el lenguaje común se usa "como comproba-ción de la verdad de una proposición afi[nada", y, en este sentido, pruebi es la

71 Rocco, ob. cit., t. rr, pág. l8l.72 lbidem.73 CenNer-urrr, La prueba civil, ob. cit., págs. 38-44.7a Rocco, ob. cit., t. u, pág. 180.


comprobación, no de los hechos, sino de las afirmaciones; pero en el mismolenguaje común se produce una trasposición o traslación en el significado delvocablo, en virtud de la cual, prueba no designa solo la comprobación, sino,así mismo, el procedimiento o la actividad usada p.ara la comprobación; no esya la demostración de la exactitud de la operación , sino esta misma operación;se opera así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad, y entoncesya el objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones, concepto quemás tarde reafirma para la prueba judicialTs: objeto mediato de la prueba es elhecho e inmediato es la afirmación, y su función es la de verificar. y agregac¡nNsLurn: "Hasta cierto punto, el valor originario del vocablo, que radica enel concepto de comprobación, se conserva en el lenguaje jurídico. Es notableque con el nombre de prueba se designen solo los procedimientos mediante loscuales el juez comprueba los hechos afirmados por las partes", no las norrnasde derecho, ni los hechos aceptados por ambas partes. Mas "a partir de estepunto cesa la coincidencia entre el significado corriente y el jurídico del voca-blo"; porque, en el campo jurídico, "la comprobación de los hechos controver-tidos por parte del juez puede no derivar de la búsqueda de su verdad, sino delos procesos de fijación formal", es decir, de una tarifa legal para su valoración,y, por ello, probar "no querrá decir ya demostrar la verdad de los hechos discu-tidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante proce-dimientos determinados"T6.

Nos parece inadecuado alterar el concepto de la actividad de probarjudi-cialmente, según disponga el juez o no de libertad para apreciar los mediossuministrados. El mismo CeRNeLuru dice a continuación77: "Seía absoluta-mente trivial demostrar que la ley habla de prueba para indicar todos los proce-dimientos de comprobación de los hechos por obra del juez, sea cualqui eralamedida del vínculo impuesto respecto de ellos a su libre búsqueda". sin em-bargo, a continuación advierte que la doctrina ha sido consciente de esta altera-ción del significado corriente del término (comprobación de la verdad) y poreso suele agregar a la definición las palabras "por los medios legales", o decirmás brevemente "demostración de la verdad legal de un hecho". por últimoconcluye diciendo que, si en rigor no es un concepto inexacto, debe aclararsecon la metáfora usada en la antítesis entre verdad material y verdad formal; osea que, según el criterio de C¡nNBr-urrr, cuando rija el sistema de tarifa legaldebe hablarse de "demostración de la verdad formal o judicial de los hechosdiscutidos", mientras que, si existe libre apreciación, podrá hablarse de "de-mostración de la verdad material de los hechos discutidos',.

75 C¡nNrLUrrr, Sistema de derecho procesal civil, ob. cit., t.t,pág.674.76 C¡,nxu-urrr , La prueba civil, ob. cit., págs. 42-44.17 lbidem, pág.44.

21

a


No estamos de acuerdo con esta distinción. La actividad de probar en elproceso es una misma, cualquiera que sea su resultado: encontrar la verdad oconformarse con lo que la ley dice previamente qué es la verdad o su fijaciónformal; se trata, en ambos casos, de hacer conocer al juez los hechos sobre loscuales debe proferir decisión, por los medios y modos autorizados por la ley.Cosa diferente es que, como consecuencia de una actividad posterior del juez(la de apreciar el mérito de convicción que tengan las pruebas aportadas), dichofuncionario se deba conformar con encontrar la fijación formal de los hechospor medio de esas pruebas, o que, por el contrario, pueda escudriñar su conte-nido para conocer la realidad. De igual manera, las nociones jurídicas procesalesde prueba y probar son unas mismas, sea que corresponda exclusivamente a laspa.rtes su aporte, o que el juez esté dotado de facultades inquisitivas para produ-cirlas. En consecuencia, el resultado formal o real de la prueba y los sujetos ac-tivos de esta no deben influir en su noción jurídicaprocesal, y, por ello, creemosindispensable estructurarlas de modo que comprendan esas diversas situacio-nes, sin necesidad de recurrir a distintas definiciones.

Desde este punto de vista opinamos que, en vezdehablar de "demostraciónde la verdad material" y de "demostración de la verdad legal o formal" de un he-cho, es mejor decir que procesalmente probar es la demostración legal de unhecho, porque así se comprenden los varios sistemas que la ley procesal puedeconsagrar paralaproducción y valoración de la prueba.

Por otra parte, algunos autores consideran que la actividad de probarjudi-cialmente está limitada a los hechos controvertidos o discutidos,y excluyen deella los aceptados o admitidos por las partes, por lo cual le niegan el carácterde prueba a la confesión y la consideran como un sustituto de la prueba (cfr.,objeto y medios de prueba, núms. 33-37,67 y 139). LBssoN¡ tiene este criterio,como se deduce de su definición: "Probar, en este sentido, significa hacer co-nocidos parael}uez los hechos controvertidos o dudosos, y darle lacertezadesu modo preciso de ser"78. cnrovpNo¡, y Mrcurr-r admiten también este puntode vistaTe.

CenNslurrl adoptó este concepto en sus primeros estudios8O: "Tampocose habla de prueba a propósito de los hechos sobre los cuales media afirmaciónconcorde de las partes"; "se limita a los procedimientos instituidos por el juezparu la comprobación de los hechos controvertidos (afirmados y no admiti-dos)", es decir, cuando hay verdadera actividad deljuez afaltade acuerdo enlas partes;pero, como lo observa AucsNu en el apéndice a la misma obra8r, su

78 LessoNa, ob. cit., t. r, núm. 2, pág.3.7e cnroveNoa, Principíos de derecho procesal civil,t. n, Madrid, Edit. Reus, 1941, núm.

59, pág. 282; Mrcunrl I'a carga de la prueba, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951, núm. 16,pág.Il2.

80 CanNer-urr , La prueba civil, ob. cit., pág. 43.8t lbidem, págs.227 y 228, y Apéndice, pág. xvrr.


concepto evolucionó lentamente; así, en las Lezioni di diritto proccesuale civiletiende a excluir del concepto de prueba la actividad del juez que comprueba,para referirse solo al "instrumento que sirve para la comprobación"82; en el Sis-tema de derecho procesal civillaanaliza como "el procSdimiento dirigido a laverificación de las razones" (no ya de hechos controvertidos) y la define comoun instrumento "no tanto del proceso como delderecho"s3; enlaTeoria genera-le del diritto y enlas Istituzioni del processo civile italiano la estima como "unequivalente sensible del hecho por apreciar, en el sentido de que proporcionanal evaluador una percepción, mediante la cual puede adquirir el conocimientode ese hecho"sa; en la segunda edición delaTeoria generale y en las Lezioni sulprocedimento penale considera definitivamente la prueba como el medio quebrinda al juez una experiencia y que, por tanto, le sirve para relacionar la espe-cie con el género, el pasado y el futuross. Por estarazón, el concepto emitidoa principios del siglo xx en La prueba civil qtedó definitivamente revaluado.

CeRNBrurn tuvo razón al eliminar la idea de controversia de la sustanciade la actividad probatoria en el proceso, porque nos parece que al incluirla seconfunden dos conceptos muy diferentes: el de la necesidad de la prueba y elde la prueba en sí misma. Puede decirse que si la parte interesada en demostrarun hecho dispone de la confesión de su adversario o si hay acuerdo sobre talhecho, no tiene necesidad de aportar otras pruebas; pero no puede negársele ala confesión el carácter de prueba por la circunstancia de hacer innecesariasotras adicionales. A este respecto observamos, en primer lugar, que para el juezesa confesión o ese acuerdo sobre el hecho afirmado en la demanda y admitidoen la contestación (que equivale a confesión) es prueba de é1, exactamentecomo forman prueba varios testimonios que le den igual seguridad, y tanto enel primer caso como en el segundo debe apreciar la declaración (de las partes ode los terceros), para concluir si en el proceso se encuentra demostrado el he-cho que debe servir de base a su decisión. En segundo lugar, recordamos queen ocasiones la confesión no es admisible como prueba de los hechos del pro-ceso, tal como ocurre en materia de estado civil o puede suceder en lo penal (sino aparece el cuerpo del delito, C. de P. P. colombiano, nt.255), y, por tanto, elacuerdo de las partes sobre un hecho de estos no exime al interesado de presen-tar otras pruebas. Por último, advertimos que la prueba existe y es necesaria enel proceso voluntario, donde los hechos no aparecen controvertidoss6. Consi-

82 C¡nNnLuru , Lezioni di diritto processuale civile, t. tt, Padova, Cedam, 1930, pág. 386.83 Canwenrrn, Sistema de derecho procesal civil, ob. cit., t.t,pág.674.8a CenNrr-urr¡ Teoria generale del diritto, ob. cit., pág. 439; Istituzioni del processo

civile italiano, Roma, 3e ed., t. t, 1942, pág. 155.85 C¡n¡rBLurrr, Lezioni di diritto processuale civile, ob. cit., t. I, págs. 204 y ss.86 Devrs EcuaNoÍa, Tratado de derecho procesal civil, ob. cit., t. t, nlúm. 7 4.t

24I

IEORiA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

deramos que la noción se aplica en general a todos los hechos que deben servirde fundamento a la decisión del juez, haya o no acuerdo sobre ellos.

Lamayoríade los autores modernos eliminan de la noción de prueba y deactividad probatoria, para fines procesales, la exigencia de la controversia so-bre el hecho. Así, Rtcct8T dice que probar es suministrar la demostración de queun hecho dado ha existido de determinado modo; FLoRt¡N88 afirma que "pro-bar significa suministrar en el proceso el conocimiento de cualquier hecho, demanera que se adquiera para sí o se engendre en otros la convicción de la exis-tencia o verdad de ese hecho"; KtscHse considera que, en un sentido activo, pro-bar "significa la actividad procesal dirigida a fundar o desvirtuar la convicciónde los jueces", An¡coNnsese0 habla de "crear el convencimiento del juez sobrela existencia o inexistencia de hechos de importancia en el proceso"; Gulsperhabla de "convencer al}uez de la existencia o inexistencia de los datos lógicosque han de tenerse en cuenta en el fallo"; Sn¡mÍs MeLswooe2 dice que el objeto dela pruéba o'son los hechos en cuanto hayan sido afirmados, en 1o esencial, porlas partes"; para CouruREe3 es "controlar las proposiciones que los litigantesformulan en el juicio"; en el mismo sentido se pronuncia ALSINAea, quien diceque probar es la "confrontación de la versión de cada parte con los medios pro-ducidos para abonarla"; CLeno Solnne5 opina que es la "demostración, con ayu-da de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve defundamento a un derecho pretendido". Véanse otras citas en "objeto, tema ynecesidad de la prueba" (cfr., núms. 33-35).

11. NuBsrnns DEFINTcIoNES

Dijimos antes que desde un punto de vista procesal es ineludible recono-cer tres aspectos de la noción de prueba: el de vehículo, medio o instrumento;el de contenido esencial o esencia de la prueba (razones o motivos que en esosmedios se encuentran en favor de la existencia o inexistencia de los hechos), yel de resultado o efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento de

87 Rrccr, ob. cit., t. r, pág. 11.88 FLoRr.cN, ob. cit., n(tm.2.8e Krscu, ob. cit., pág. 197.m AnecoNeses, ob. cit., pág.493.e' Gu¡sp, ob. cit., pá9.33.e2 SsNrís MsLeNoo, ob. cit., t. r,pág. 174.e3 CouruRE, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Edic. Depalma,

1958, pág.217 .ea ALsnn, ob. cit., t. n, pág. 17 | .e5 Cr-¡.no Solen, Explicaciones de derecho civil chileno, t. xu, Santiago de Chile, Edit.

Nascimento, 1939, pág. 656.


que existen o no esos hechos). Una definición general de la prueba debe, pues,comprender esos tres aspectos de la noción.

Explicamos que, ahondando en el concepto, puede distinguirse la pruebaen sí misma y los medios de prueba o instrumentos que la suministran; aquellala forman entonces "las razones o los motivos que sirven para llevarle al juez lacerteza sobre los hechos", y los medios de prueba son "los elementos o instru-mentos utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esosmotivos", por lo cual pueden aducirse medios de prueba que no sean pruebasde nada, cuando no contengan motivos o razones para la convicción deljuez.En sentido general, por prueba judicial se entiende, tanto los medios como lasrazones o los motivos contenidos en ellos; luego, una definición que pretendadar un concepto amplio de la prueba debe incluir ambos puntos de vista.

No debe limitarse la noción procesal de probar a los hechos controvertidos,sino a todos los que deben servir de fundamento de la decisión del juez, ni se ladebe vincular al sistema de valoración, libre o tasada, que rija en el proceso.

Utilizando ahora estas ideas, podemos formular las siguientes definiciones,desde un punto de vista rigurosamente procesal:

Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptadosen la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la cer-teza del juez sobre los hechos.

Prueba judicial (enparticular) es todo motivo o razón aportado al proce-so por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez elconvencimiento o la certeza sobre los hechos.

Y se dice que existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él apareceun conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o Ia certezadel juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, ob-tenidos por los medios, procedimienlos y sistemas de valoración que la ley au-toriza.

El resultado de esa actividad de probar o de esas pruebas podrá variar, se-gún que el juez deba conforrnarse con las razones de orden legal que esté obli-gado a deducir de una apreciación tasada de los medios aducidos, o que, por elcontrario, pueda valorarlos con su propio criterio (en el primer caso existirá unafijación formal de los hechos y en el segundo una verificación real). Los moti-vos de la convicción los tomará el juez de la ley o de su personal apreciación,pero en ambas hipótesis existirá prueba. Igualmente, el resultado podrá serdistinto si el juez debe limitarse a apreciar los medios suministrados por las par-tes (con o sin libre criterio) y a recurrir a la carga de la prueba para suplir sufalta, o, en cambio, si.puede producir de oficio otros que los aclaren y que denseguridad sobrda vprdad discutida; pero en ambos casos, la noción de pruebaes una misma. PoÍ eso hablamos de los medios que la ley permite aducir y delsistema de apreciación que la ley autorice, para comprender así unos y otros.

2tr,

a


l2.Er DEREcHo suBJErrvo DE pRoBAR

Así como existe un derecho subjetivo de acción parainic\afá\oceso yobtener en é1una sentencia, lo mismo que un derecho de recurfir que p[olongalos efectos de aquele6, puede afirmarse que existe un derecho subjetivo de pro-bar, en el proceso, los hechos de los cuales se intenta deducir la pretensión for-mulada o la excepción propuesta o la imputación o el hecho eximente de res-ponsabilidad penal.

Basta recordar la importancia extraordinaria que la prueba tiene no soloen el proceso, sino en el campo general del derecho (cfr., núms. 1-3), para com-prender que se trata de un indispensable complemento de los derechos materia-les consagrados en la ley y del derecho de defensa. En cuanto al demandado eimputado o procesado se refiere, es claro que sin el derecho de probar no exis-tiría audiencia bilateral, ni contradictorio efectivo, ni se cumpliríalaexigenciaconstitucional de oírlo y vencerlo para condenarlo; en relación al demandante,es igualmente indudable que sin el derecho de probar resultaría nugatorio elejercicio de la acción e ilusorio el derecho material lesionado, discutido o insa-tisfecho.

Su naturaleza de derecho subjetivo es clara, porque la obligación que ge-nera depende de un acto de voluntad: la petición del interesado; en cambio,cuando en el proceso inquisitivo, civil o penal, el juez tiene el deber de practi-car oficiosamente la prueba, su deber emana de la ley directamente y no existeentonces un derecho subjetivo de las partes a esas pruebas; pero existirá siem-pre el derecho a que se practiquen las que ellas soliciten.

Podría pensarse que el derecho de probar es un aspecto del derecho mate-rial que se pretende hacer valer en el proceso o simple ejercicio de tal derecho.Mas para desechar tal concepto basta recordar que el demandante temerario,cuya pretensión carece de respaldo en derecho y en los hechos o solo en el pri-mero, lo mismo que el demandado que con o sin razón se opone a la demandapero que no reconviene y no pretende ejercitar ningún derecho material, sinodefender su libertad jurídica o económica frente a la pretensión del demandan-te, tienen igual derecho a probar los hechos relacionados con el litigio y de loscuales consideran que se deduce su pretensión o su excepción, como el deman-dante que efectivamente es titular del derecho material reclamado.

¿Cuál es la naturaleza del derecho de probar? Aun cuando la noción deprueba trasciende el campo del proceso y forma parte de lateoúa general delderecho, creemos que no puede hablarse del derecho de probar sino desde un

e6 HrnN¡.Noo DBvrs Ecn¡No Ít, Tratado de derecho procesal civil,ob. cit.. t. r. núm. 110 yt. w, 1964, nlúm. 475; Nociones generales de derecho procesal civil, ob. cit., núms. 86 y 303;Compendiodederechoprocesal,t . t ,Teoríageneraldelproceso,ob.cit . ,núms. 106y316.


punto de vista exclusivamente procesal. Existen pruebas exigidas por las leyesmateriales, civiles y comerciales, para la existencia o validez de ciertos actos ycontratos, como en varias ocasiones hemos visto; mas entonces la prueba esinseparable del acto o contrato y no cabe hablar de un derecho a aquella, sino,más técnicamente, de un derecho a ejecutar tal acto o contrato. Se trata, pues,de un derecho subjetivo procesal, como el derecho de recurrireT, que correspondea todas las personas que intervienen en el proceso como demandantes o deman-dados, o coadyuvantes o litisconsortes de estos, o terceristas o intervinientes adexcludendura, e incluso, como intervinientes incidentales o transitorios; pero,mientras que en los últimos ese derecho está limitado a los hechos relacionadoscon su intervención incidental, ya que no son partes en el proceso propiamentedicho, en los demás tiene un alcance más general, limitado solo por las normaslegales sobre inadmisibilidad de las pruebas por inconducencia e impertinen-cia o por prohibición expresa de la ley para ciertos hechos, por su índole escan-dalosa o en defensa de la familia.

Sujeto pasivo de ese derecho subjetivo procesal es eljuez, quien está obli-gado a decretar y practicar las pruebas pedidas con las formalidades legales,siempre que no exista razón para considerarlas inadmisibles. En esto se dife-rencia del derecho de acción; este pone en movimiento la función jurisdiccio-nal del Estado, por conducto del juez, razónqru'e explica por qué se dirige a aquely no a este; en cambio, con el ejercicio del derecho de probar se impone direc-tamente al jtez la obligación de decretar y practicar las pedidas, y su incumpli-miento representa una auténtica denegación de justicia que le puede acaffearresponsabilidades penales y civilese8. Claro es que el ejercicio de la acción conlas formalidades legales obliga al juez a iniciar el proceso y su negativa consti-tuye también una denegación de justicia, por lo cual no existe diferencia en esteaspecto; pero la función jurisdiccional del Estado se pone en movimiento conla acción y, en cambio, no se altera ni se extiende por el ejercicio del derechoa probar los hechos relacionados con el litigio o el proceso voluntario, que vincu-la aI juez y le determina sus funciones, por lo cual se dirige directamente a este.

El derecho de recurrir prolonga los efectos del derecho de acción, y asícomo esta inicia el proceso, aquel lo continúa; ambos derechos ponen en movi-miento la jurisdicción: esta en primer grado, y aquel en segundo, o en la extra-ordinaria de casación; por lo cual ambos se dirigen al Estado, por conducto delfuncionario judicial, pero no contra el Estado, porque no existe contraposiciónde interés entre el actor o recurrente y aquelee.

ei ldem. ibidem. '!--le8 Dnvrs EcsaxnÍa, Tratado de derecho procesal civil, ob. cit., t. v, 1967, núm. 658, y

Compendio de derecho procesal, t. n, Pruebas judiciales, ob. cit., núm. 10.ee ldem. ibidem.

27

28a


Se diferencia también el derecho de probar del derecho derattión-con-tradicción y del derecho de recurrir, en que estos son abstractos, por cuanto nopersiguen un resultado favorable, sino una sentencia (o providencia de otro or-den, en el caso del recurso), que resuelva de acuerdo con la ley; en cambio, elderecho de probar tiene por objeto concreto lapráctica de las pruebas determi-nadas que se solicitan, es decir, persigue la resolución favorable al pedimentode la parte (pero no implica el derecho a una valoración favorable de esas prue-bas, esto es, se tiene el derecho a la prueba, mas no a que por ella se deba re-conocer el derecho o la excepción pretendidos; los efectosjurídicos procesalesde la prueba practicada los señala la ley, si hay tarifa legal, o el juez, si tienelibre apreciación; son efectos ajenos a la voluntad de la parte que pidió esaprueba y, por tanto, a su derecho de probar). Puede decirse que el derecho deprobar se vincula a la pretensión, cuya naturaleza es concreta y persigue unadecisión favorable, y no a la acción o al recurso, que son de naturaleza abstrac-ta y tienen por objeto la decisión, favorable o no; la prueba "es complemento dela pretensión, condición indispensable para que esta tenga éxito, y en cambio, laacción y el recurso pueden lograr cabalmente su fin (la sentencia) a pesar dela ausencia de pruebas sobre los hechos (se requerirán únicamente las que sa-tisfacen los presupuestos procesales, como capacidad, representación y docu-mentos exigidos para la admisión de la demanda).

El derecho de probar no tiene por objeto convencer aljuez sobre la verdaddel hecho afirmado, es decir, no es un derecho a que eljuez se dé por convenci-do en presencia de ciertos medios de prueba, sino a que acepte y practique laspedidas o presentadas por las partes y las tenga en cuenta en la sentencia o de-cisión (con prescindencia del resultado de su apreciación).

De manera que no existe el derecho de la parte a que el juez se declareconvencido de la existencia del hecho en presencia de la prueba aportada poraquella, ni siquiera en el sistema de la tarifa legal y cuando tiene por ley la ca-lidad de plena prueba; porque entonces es por imperio de la ley y no como unefecto de la voluntad de las partes como el juezdebe tener por fijado ese hecho.Cuando en la apreciación de la prueba el juez olvida el mandato legal que loobliga a reconocerle pleno valor, no viola ningún derecho subjetivo de la perjudi-cada, sino una norma procesal; incurre en un effor in procedendo, y, pot ello,para que pueda conducir a la revocación de la sentencia en casación, es indis-pensable que ese error haya llevado a la violación de otra noffna que sea sus-tancial y que consagre algún derecho subjetivo. Es también un deber ex legedeljuez, como el de proveer y el de basar su sentencia en los hechos que resul-ten probados en el proceso.

Puede hablarse de un derecho abstracto de probar, desde otro punto devista: en cuanto a disponer de la oportunidad de probar, y sería un comple-mento del derecho de acción v de contradicción, o de su derecho de defensa,


vale decir, un derecho a llevar al proceso pruebas en general. Pero en presenciadel medio particular de prueba que la parte aduce, en apoyo de su pretensión oexcepción o de su defensa, creemos que el derecho subjetivo adquiere el ca-rárcter de concreto, ya que persigue un fin determinado: la sentencia favorable.

Muchos autores aceptan la existencia de este derecho subjetivo procesal:Roccorm reconoce que "de las normas procesales que regulan el instituto

de la prueba se deducen, sin duda, derechos subjetivos y obligaciones de laspartes", y habla del "derecho de la parte sobre el material instructorio, recono-cido por todos los autores, en el cual la voluntad de la parte es decisiva en re-lación a la actuación de la obligación del juez de tramitar la prueba". El juez noes libre de rechazar la petición de prueba; su voluntad está sometida a la de laparte, puesto que tiene obligación de dar curso a la prueba pedida, siempre quela forma procesal admita la posibilidad de su práctica.

Guespror dice en el mismo sentido: "Las partes tienen, evidentemente, underecho a probar: por su condición jurídica de partes se les atribuye la facultado serie de facultades correspondientes".

Pleuol y Rnenrr02 opinan lo mismo: "En principio, el litigante tiene siem-pre el derecho de probar lo que alegue en su favor: sea un hecho puro o simpleo un acto jurídico"; más adelante observa que a veces la ley prohíbe toda prue-ba, cuando la revelación del hecho constituiría un escándalo demasiado perju-dicial a la moral pública, y entonces se presenta "una supresión excepcional delderecho de probar"ro3.

Lurs Ar-zrre Non¡,ñ¡.rM habla de derecho de aducir la prueba y de derechoa la contraprueba; pero en realidad es el mismo derecho que coffesponde a to-das las partbs, y el mismo autor lo reconoce en otro lugarro5, al decir que "cuan-do se habla de la prueba hay que entender que ella envuelve la contraprueba".

Otros autores se refieren a "poder", en lugar de "derecho". Así, MrcnnLlr06dice: "A ambas partes se les concede el poder de formular determinadas afir-maciones y de acompañarlas de prueba cuando sean negadas". Pero creemosque se trata de un verdadero derecho subjetivo, porque la obligación deljuez depracticar las pruebas pedidas por la parte es generada por ese acto de voluntad;a diferencia de lo que ocuffe en el proceso inquisitivo, civil o penal, cuando eljuez practica pruebas oficiosamente, pues entonces tiene el deber, más que la

rm Rocco, ob. cit., t. u, pág. 181.ror Guese, ob. cit., pág. 115.r02 PLeNroL y RreEnr, ob. cit., t. vn, pá9. 7 54.to3 lbidem, pá9.756.tM Atzxrr, Non¡ñ¡, ob. cit., pág. 15.to5 lbidem, pág. 86. I ,.16 MrcHer-r, ob. cit., núm. 16, pág. ll5:- -

29

30

a

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

facultad o poder de ejercitar su actividad para esclarecer los hechos1o7, tT qq9

las partes téngan un derecho subjetivo sobre ese material instructorio. El nu-

-"*13 del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal colombiano de I97I,

le dio (por ponencia nuestra) el carácter de facultad-deber al decreto oficioso

por eljuez de las pruebas necesarias para verificar los hechos dudosos que in-

t"r"r"ñ al procesolo8. Sin embargo, aun en el proceso inquisitivo existe el dere-

cho subjetlvo de las partes de pedir las pruebas conducentes a establecer offos

hechos o modalidades de los reconstruidos oficiosamente por el juez.

FsNECutOe utllizaambos términos: "No se puede negar que existe un dere-

cho o un poder de las partes a probar aquellos hechos que han alegado"; por

estarazón, su concepto resulta incierto.

CenN¡,1-urrt1r0 considera que las pruebas son hechos jurídicos procesales

y que cuando se trata de "un acto rcalizado por el sujeto con el fin de producir

áióno efecto (urídico), no cabe sin incoherencia desconocer su carácter de ne-

gocio jurídicó" procesal; observa que se trata de un efecto jurídico produci-

áo poiuttu declaración de voluntad. Más adelante trae un párrafo con el título

Obiigación del juez y derecho de la parte en materia de pruebattl, en el cual

trataiobre la "obligación de no poner en la sentencia hechos discutidos que no

hayan sido fijados mediante alguno de los procesos requeridos por la ley", y

plántea, sin résolverlo, el interrogante de si sujeto de tal obligación es el Estado

ó eljuez (nos parece que es eljuez, puesto que se trata de regular su actividad,

limiiándola médiante el principio de la congruencia, entendido aquí en un sen-

tido amplio, no Solo con relación a los hechos afirmados en la demanda, sino a

los que resulten probados). Igualmente pregunta "si a esta obligación genérica

del juez correspónd e un derecho de la parte"; y observa que la respuesta depen-

de áe si para láobligación susodicha es decisiva o indiferente la voluntad de la

propia parte, pues solo si esa voluntad es decisiva patala obediencia deljuez

u tui oUilgución, existirá un derecho de la parte. Luego concluye negando que

exista tal derecho.Estamos de acuerdo con CeRNe,l-uTrI en que la obligación del juez de fun-

dar su decisión solo en los hechos probados legalmente, no coresponde a un

derecho de las partes, porque creemos que se trata de una obligación ex lege,

emanada en forma directa y exclusiva de la ley, no de la voluntad de las partes,

conforme sucede con la othgación del demandado a someterse al juiciorr2 o

r0? SBNrÍs Mel-eNoo, ob. cit., pág. 159.108 DEvrs EcunNpÍ¡, EI nuevo procedimiento civil colombiano,t. r, Bogotá, 1971, Cole-

gio Mayor de Nuestra Señora del Rósario, págs.62 y 81, y Compendio de derecho procesal, t.

l, Teoría general del proceso, ob. cit., núm' 173' págs' 246 y 247 'roe FeNecu, ob. cit., t. r, Pág. 588.rr0 CnRnpl-u.l.,rr, kt prueba civil, ob. cit., págs. 3 I -33.

ttt lbidem, págs. 44 a 49.112 Devrs Ecu¡Noie, Tratado de derecho procesal civil, ob. cit., t. l, núm. 110, letra e.


con la de proveer para el mismo juez. En este sentido es evidente que no existeun derecho de las partes a la fijación del material instructorio, como tampocoexiste el derecho a que el juez se declare convencido con la prueba que se adu-ce o practica, como vimos antes.

Pero la hipótesis planteada por CenNu-urrr es muy diferente de la queaquí examinamos. La obligación del juez a decretar, practicar y tener en cuentalas pruebas pedidas por las partes, emana del derecho subjetivo que las Consti-tuciones les otorgan a estas para ser oídas al ser juzgadas (Const. Pol. col., art.26) y que está comprendido en los derechos de acción y de contradicción113.Esa obligación es completamente distinta de la que lo sujeta a limitarse a loshechos probados cuando dicta la sentencia; emana de un acto de voluntad y,por tanto, implica la existencia de un derecho subjetivo. A esta consecuenciaconduce el criterio de CenNsr-urrr, aunque este no lo dice expresamente. Em-pero ese derecho no implica, como acabamos de advertirlo, que el juez al apre-ciar tales pruebas deba reconocerles mérito suficiente para dar por ciertos loshechos que con ellas se ha querido demostrar, pues si existe esa obligación,debido a la vigencia de la tarifa legal, será entonces una obligación ex lege, si-milar a la que antes examinamos y si goza de libertad para valorarlas aquel de-recho es inconcebible.

El derecho subjetivo concreto de probar se limita en cada proceso por lasnociones de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, 1o mismo que porciertas prohibiciones de investigar determinados hechos, basadas en motivosde interés público, y su ejercicio se reglamenta por la ley, de acuerdo con lasformalidades y demás requisitos de la actividad probatoria que para cada clasede proceso y en cada país se consagran. No se trata de un derecho a llevar todaclase de pruebas, para establecer hechos de cualquier nattraleza, conforme alcapricho de las partes, porque en la vidajurídica no puede existir un derecho dealcance y contenido ilimitados, y mucho menos cuando su ejercicio se vinculaal de una actividad del Estado tan fundamental como la de administrar justicia,que requiere orden y armonía de sus diversas fases. Por eso, varios de los prin-cipios fundamentales del derecho probatorio contemplan la oportunidad, la preo-clusión, la contradicción, la lealtad y probidad, la formalidad y el interés públicode la función de la prueba (cfr., núms. 30-32).

En el capítulo xu estudiaremos estos requisitos de las distintas fases de laactividad probatoria en el proceso.

ól

I13 D¡vrs Ecua¡oÍa, Tratado de derecho procesal civil,ob. cit., t. ur, núms.408-410;Nociones generales dé"Qerecho procesal civí\, ob. cit., núms. 102-104 Compendio de derechoprocesal , t . t ,Teoríager leraldelproceso,ob.ci t . ,núm. 14yt. l ,Pruebasjudíciales,ob.ci t . ,núm. 13.

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DEVIS ECHANDIA Concepto Prueba.pdf