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LA PIRÁMIDE DE KELSEN
2
INDICE
INTRODUCCION
CAPITULO I: LA PIRAMIDE DE KESLSEN: MARCO: CONCEPTUAL
1.1 LA JERARQUÍA NORMATIVA
1.1.1 Concepto de jerarquía
1.1.2 La jerarquía normativa
1.2 CONCEPTO DE LA PIRAMIDE DE KELSEN
1.3 IMPORTANCIA DE LA PIRAMIDE DE KELSEN
1.4 INTERPRETACIÓN DE LA PIRÁMIDE DE KELSEN
1.4 LA PIRÁMIDE DE KELSEN Y LA CONTRADICCIÓN DE LAS
NORMAS
CAPITULO II
LA PIRAMIDE DE KELSEN EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
1.3. LA PIRÁMIDE JURÍDICA NACIONAL
1.3.1 Esquema jerárquico nacional
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
3
INTRODUCCION
En el presente estudio se analiza “La Pirámide de Kelsen” sobre la
jerarquía de las normas jurídicas dentro de lo que se conoce como
parte de la teoría normativista del Derecho.
El tema es importante y aun tiene trascendencia en la interpretación
de las normas y la aplicación del poder político del Estado, puesto
que, a pesar de que Kelsen nunca utilizó el término pirámide, sino que
explico el ordenamiento jurídico como una forma que tiene una forma
piramidal con una base ancha y un punta superior estrecha en la que
se encuentra la constitución.
La trascendencia de esta propuesta de Kelsen, se refleja en los
estudios de introducción del derecho actual y en las múltiples
aplicaciones que se hacen en los diferentes ordenamientos jurídicos
del mundo.
El tema se ha dividido en dos partes en la primera parte se estudia la
Pirámide de Kelsen y en la segunda parte se estudia la interpretación
y la aplicación en el Perú.
En la parte final se elaboran las conclusiones y se indican las fuentes
bibliográficas que se han consultado.
4
CAPITULO I
LA PIRAMIDE DE KESLSEN: MARCO: CONCEPTUAL
1.1 LA JERARQUÍA NORMATIVA
1.1.1 Concepto de jerarquía
La jerarquía es el orden de los elementos de una serie según
su valor. De igual modo, es la disposición de personas,
animales o cosas, en orden ascendente o descendente, según
criterios de clase, poder, oficio, categoría, autoridad o cualquier
otro asunto que conduzca a un sistema de clasificación.
En una determinada sociedad, la jerarquía es el orden de los
elementos existentes, ya sean políticos, sociales, económicos u
otros.
1.1.2 La jerarquía normativa
La jerarquía normativa es aquella jerarquía que impone la
subordinación de las normas de grado inferior a las de rango
superior.
Todas las normas jurídicas valen lo mismo, tienen el mismo
carácter, grado, etc. Esto responde a la necesidad de orden de
la realidad, y concretamente de orden de la realidad jurídica.
La jerarquía normativa como toda jerarquía legítima genera
claridad y seguridad, así, sabemos que una norma superior no
puede ser contravenida por otra inferior y que debe seguirse la
5
primera, con esto se evitan confusiones al darse colisiones de
normas1.
La jerarquía normativa viene a ser la organización de las
normas jurídicas, en la cual una disposición inferior no puede ir
contra una superior y una superior puede derogar a una
inferior.
La jerarquía normativa implica la existencia de un orden y
armonía propia de cualquier sistema, que no podía quedar
omitido en el caso del sistema jurídico. Dicha armonía entre las
normas requieren de unos principios que facilitan la distribución
y orden de las normas vigentes.
Habitualmente se mencionan dos principios:
El principio de la jerarquía: Este principio nos señala que
entre las normas jurídicas hay una gradación pudiéndose
hablarse de normas fundamentales y normas de segundo
grado. Este principio significa que cada norma no puede
contradecir ni oponer los mandatos de las normas de rango
superior.
El principio de competencia: Este principio no se aplica
en el contexto de la superioridad de unas normas sobre
otras, sino de igualdad. En este caso, no hay contraposición
de normas, porque cada una regula un ámbito propio de
materias.
Hans Kelsen recogiendo algunos trabajos precedentes, estableció
todo un sistema de jerarquía normativa, subordinando unas normas a
1 BARRACA MAIRAL, Javier. “Pensar el derecho: Curso de filosofía jurídica”, Ediciones
Palabra, Colección Albatros, Madrid, 1995, p. 177
6
otras según la autoridad que las profería y la generalidad o
especialidad de las mismas, afirmando que adoptaban una forma
piramidal en la que las normas constitucionalmente eran la base y
consecuencialmente, el origen y fundamento de todas las demás.
Esta forma de jerarquía normativa es conocida en la actualidad como
la famosa pirámide de Kelsen.
1.2 CONCEPTO DE LA PIRAMIDE DE KELSEN
El gran tratadista austriaco Hans Kelsen, propuso en su Teoría Pura
de Derecho (1934) que el ordenamiento jurídico es un sistema de
normas ordenadas jerárquicamente, entre si, de modo que traducidas
a una imagen visual se asemejarían a una pirámide formada por pisos
superpuestos.
Es una teoría expuesta por el jurista Hans Kelsen que se refiere a la
jerarquía de las leyes en donde se representa la supremacía de una
sobre otra en un esquema de una pirámide invertida. La pirámide es
de mucha utilidad para determinar que norma se aplica, cuando el
criterio es que la norma de mayor jerarquía prima sobre la norma de
menor jerarquía.
Se inicia con la Constitución , seguida por los tratados internacionales
y las leyes orgánicas y después por leyes ordinarias, y mas abajo
sigue el resto de la legislación (reglamentos, códigos, circulares, etc).
La pirámide de Kelsen establece un orden de prelación de las normas
jurídicas, poniendo unas por encima de otras a la hora de su
aplicación, digamos que una norma que está debajo de la pirámide no
puede contradecirse con la que está más arriba, y si fuera el caso, no
tendría efectos jurídicos -o no debiera tenerlos-.
7
Por lo general esta pirámide se hace poniendo como tope arriba de
toda legislación la Constitución Nacional, seguida por las Leyes del
Congreso Nacional juntamente con los Tratados Internacionales -
dependiendo del país en trato los tratados internacionales se pueden
interpretar que se ubican por debajo de la constitución y por encima
de las leyes del congreso-, luego Leyes Provinciales y Ordenanzas
Municipales... etc.
Fig. 1 La Pirámide de Kelsen
Según Kelsen, la norma positiva de mayor jerarquía es la
Constitución, la cual se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica
y de ella se deriva el fundamento de validez de todas las otras normas
que se encuentran por debajo de ella, es decir, que se trata de un
sistema de normas jerarquizadas como una pirámide de varios pisos
(Pirámide de Kelsen)
Kelsen es el gran exponente de la famosísima Teoría dinámica de la
validez jurídica que en términos generales postula que las normas
jurídicas son peldaños unas de otras en forma ascendente, siendo
8
una el origen de la otra hasta llegar en el último término a la
Constitución. Señalando que la constitución emana de la norma
fundamental presupuesta, la cual se interpreta como el grupo de
donde la constitución tuvo su origen, esto es, el Constituyente cuyos
miembros fueron investidos de legítimo poder para crearla.
"La teoría dinámica de la validez jurídica (...) prevé la edificación del
ordenamiento de prescripción en prescripción (stufenbau o
construcción en peldaños), desde las normas individuales, como una
sentencia hasta la Constitución. No existe, normalmente, una
prescripción ulterior, situada por encima de la Constitución, que
confiera a ésta su validez.
Por otra parte, la falta de validez de la constitución no deja de afectar
a la validez de las prescripciones derivadas de ella. Kelsen sugiere,
para evitar este inconveniente, que la Constitución sea supuesta
como válida; más exactamente, que se presuponga una ulterior norma
por encima de la Constitución, la Grundnorm, norma fundamental
presupuesta, en virtud de la cual se supone que los legisladores
constituyentes fueron investidos del legítimo poder de emanar la
Constitución."
1.3 IMPORTANCIA DE LA PIRAMIDE DE KELSEN
El jurista austriaco Hans Kelsen al igual que Merkl entre otros aportes
establece la jerarquía normativa, en la cual puede agruparse las
normas jurídicas desde la Constitución hasta la que tiene menos
jerarquía
La pirámide es de mucha utilidad para determinar que norma se
9
aplica, cuando el criterio es que la norma de mayor jerarquía prima
sobre la norma de menor jerarquía.
1.4 INTERPRETACIÓN DE LA PIRÁMIDE DE KELSEN
En el tema de las normas en particular, se encuentra el tema de la
validez y eficacia del derecho. En términos de Kelsen, se conoce a la
eficacia como el simple hecho de obediencia independiente de sus
motivos, en tanto que la validez es entendida como la conciencia de
que la norma existe y es vinculante. Debemos entender esta
característica de la vinculación cuando la norma proviene de aquel
que tiene la competencia para expedirla, conforme a los postulados
de la pirámide kelseniana.
Kelsen admite que, en cualquier nivel de la pirámide jurídica, ―la
producción de una norma inferior a través de otra superior puede
estar determinada en dos direcciones. La norma superior puede
determinar tanto el órgano que produzca la norma, como el
procedimiento en que se produzca pudiendo determinar también el
contenido de la misma2.
Según Kelsen dicha determinación material implica la existencia de un
vínculo de contenido que limita, pero no elimina, la discrecionalidad de
la autoridad inferior3 y que condiciona la validez de su actuación
normativa. Tajantemente expresa esta idea Kelsen incluso en su
Teoría General de las normas: ―en el caso de que no sólo el órgano,
sino también el contenido de la norma inferior esté determinado por la
norma superior la validez de la norma inferior se funda sobre la
validez de la norma superior, o sea, la norma inferior es conforme a la
2 KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 258 y ss.
3 PATTARO, E., Elementos para una
Teoría del Derecho, trad. de I. Ara Pinilla, Debate, Madrid, 1986, p. 58.
10
norma superior, si ha sido establecida no solamente por el órgano
autorizado por la norma superior, sino también si su contenido es
conforme a lo establecido en la norma superior4. Además, como
después se comprobará, el insistente recurso de la teoría pura al
expediente de la cláusula alternativa tácita -con la pretensión de
ocultar las contradicciones que se producen entre las normas de
diferente nivel- confirma la importancia que adquiere el respeto de los
contenidos materiales de las normas superiores a la hora de
determinar la validez de las normas inferiores5.
De todo lo anterior se desprende que en la construcción kelseniana, el
poder se presenta en el interior de la pirámide jurídica como un poder
para producir normas; pero también como un “poder de normas”
(conferido, autorizado o legitimado por normas) y como “un poder
sujeto a normas” (vinculado, controlado o limitado por normas)6. El
Derecho es, para Kelsen, ―un orden (u organización) del poder, que
racionaliza y limita su origen, sus modos de manifestación y el
contenido de sus decisiones. Y es, en este sentido, en el que debe
entenderse la tesis kelseniana de que todo Estado es un Estado de
Derecho7.
Así, como señala Bobbio, en la teoría de Kelsen el Derecho y el poder
son las dos caras de la misma moneda49. Ahora bien, como trataré
de poner de relieve en lo que sigue, y a diferencia de lo que sucede
en la teoría tradicional del Derecho público, en la teoría kelseniana la
cara, el anverso, ―il recto‖ es el Derecho8.
4 KELSEN, H., Teoria General de la Norme, cit., p. 440, hay también traducción castellana.
5 LOSANO, M., Teoría pura del derecho. Evolución y puntos cruciales, cit., pp. 47-85
6 KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 252 y ss
7 KELSEN, H., Teoría General del Estado, trad. de L. Legaz y Lacambra, Editora Nacional
de México, 1979 p. 142. 8 Idem, p. 115.
11
En efecto, Kelsen sitúa en el vértice de la pirámide jurídica no un
poder supremo ―del cual derivan su validez todas las normas del
sistema‖, sino una norma suprema que ―legitima‖ a todos los
poderes del sistema, incluido el máximo poder o poder originario,
permitiendo su consideración como autoridades jurídicas9.
De nuevo en el punto de vista externo, el neokantismo y el principio
de pureza metódica impiden a Kelsen situar el fundamento de la
validez del Derecho globalmente considerado en un elemento de
carácter fáctico. Expresamente descarta Kelsen la consideración de
que existe un poder ―detrás del Derecho‖, como hecho real y
eficiente que fundamenta su validez, identificando el Estado -el poder
político- y el orden jurídico.
El elemento que dota de unidad y de validez al sistema jurídico en su
conjunto ha de ser, por tanto, de naturaleza normativa: la denominada
norma fundamental53. Ahora bien, esta norma ―no puede ser una
norma impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que
basarse en una norma aún superior‖, la norma fundamental, como
norma suprema, ―tiene que ser presupuesta10 por aquel que
pretende conocer el orden jurídico no como un conjunto de hechos,
sino como un conjunto de normas válidas y que rechaza al mismo
tiempo la existencia de un Derecho natural11. En este sentido, la
presuposición de la norma fundamental implica dos tomas de postura
extrajurídicas: la primera consiste en el juicio de valor que antepone
una metodología iupositivista a todas las demás metodologías
jurídicas posibles, la segunda consiste en la elección de la
metodología neokantiana como instrumento para construir una teoría
jurídica positivista12.
9 KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 148
10 KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 202.
11 PAULSON, S., Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, cit., p. 137.
12 LOSANO, M., Sistema e sttrutura nel diritto, vol.II, cit., p. 45. Idem, p. 79.
12
Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una
estructura en la cual se concentran contempladas diferentes normas
jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado de importancia sobre otra,
es una visión de una pirámide. Estas normas pertenecen a un
ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en
las superiores, su razón de validez se quedan en las de mayor
jerarquía perteneciendo todas ha un orden normativo. La jerarquía de
normas no es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se
encuentran en diferentes rangos, unas sobre otras, no todas con el
mismo valor y están unidas por una relación de fundamentación.
Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis
necesaria de todo estudio positivo del Derecho. Esta norma no esta
puesta, sino “supuesta”. La norma fundamental, sostiene Kelsen,
indica cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva
de los individuos a quienes rige; además nos dice que un orden
normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la
realidad. La validez de un ordenamiento jurídico depende de su
eficacia.
Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles:
en el mas alto nivel esta la norma fundamental, un supuesto del que
dependerá la validez de las demás normas jurídicas; en el segundo
nivel están las normas generales (leyes); y por ultimo, debajo de ésta
se encuentran las normas particulares (sentencias).
Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura
jerárquica se divide, primero, la Constitución, que tiene la función de
designar los órganos que están encargados de la creación de normas
generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La
constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la
13
prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar
a la Constitución, y para modificarla o derogarla debe cumplirse
requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas
generales que determinan los órganos, procedimiento y también el
contenido de las normas individuales que sean dictadas por las
autoridades judiciales y administrativas. La Constitución solo se ocupa
de la creación de leyes, en cambio la legislación se ocupa de la
creación y contenido de las normas judiciales y administrativas. Las
normas generales son consideradas como fuente de normas
individuales.
En el tercer y último nivel tenemos a las normas particulares, donde
Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un verdadero
sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer
si en un caso concreto se está frente a un hecho ilícito definido por la
norma general y de ser correcto aplica el acto de coacción prescrito
también en la norma general. Es la función de las sentencias que se
denomina jurisdicción. Por ultimo, Kelsen ubica al Derecho
internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico
superior a los órdenes del Estado y que constituye junto a ellos una
comunidad jurídica universal.
1.4 LA PIRÁMIDE DE KELSEN Y LA CONTRADICCIÓN DE LAS
NORMAS
Hans Kelsen, en su ensayo titulado La garantía jurisdiccional de la
Constitución13, indica:
“Si la Constitución regula en lo esencial la confección de las leyes,
entonces la legislación es, frente a la Constitución, aplicación del
13
Hans Kelsen: La garantía jurisdiccional de la Constitución, Guatemala, 1979, p. 82.
14
derecho. Por el contrario, frente al reglamento y frente a los otros
actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho”14.
Continúa el autor Kelsen en el citado ensayo: Garantías de la
Constitución significa, entonces, garantías de la regularidad de las
normas inmediatamente subordinadas a la Constitución, es decir,
esencialmente garantías de la constitucionalidad de las leyes. […] La
cuestión de la garantía y el tipo de garantía de la Constitución, es
decir, la regularidad de los grados del orden jurídico inmediatamente
subordinados a la Constitución, presupone, para ser resuelta, una
noción clara de la Constitución. Únicamente la teoría de la estructura
jerárquica (Stufenbau) del orden jurídico, ya apuntada, está en
posibilidad de proporcionarla. Inclusive, no es exagerado afirmar que
sólo ella permite conocer el sentido inmanente de esta noción
fundamental de Constitución […] porque esta noción implica la idea de
una jerarquía de formas jurídicas.
Explica Kelsen que en la noción de constitución va incluido el
considerar la distinción entre la forma constitucional y la forma legal
ordinaria. Según él, de la noción de Constitución:
[…] se deriva la idea de asegurarle [a ella] la mayor estabilidad
posible, de diferenciar las normas constitucionales de las normas
legales, sometiendo la revisión de aquéllas a un procedimiento
especial que contiene condiciones más difíciles de reunir. Así aparece
la distinción de la forma constitucional y de la forma legal ordinaria.
Limitativamente, sólo la Constitución, en sentido estricto y propio del
término, se encuentra revestida de esta forma especial o —como se
dice habitualmente, si no es que felizmente— la Constitución en
sentido material coincide con la Constitución en sentido formal.
14
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 148
15
Si el derecho positivo conoce una forma constitucional especial,
distinta de la forma legal, nada se opone a que esa forma sea
empleada también para ciertas normas que no entran en la
Constitución en sentido estricto, principalmente para las normas que
regulan no la creación sino el contenido de las leyes. De ahí resulta la
noción de Constitución en sentido amplio. Es este sentido amplio el
que está en juego cuando las Constituciones modernas contienen no
solamente normas sobre los órganos y el procedimiento de
legislación, sino, además, un catálogo de derechos fundamentales de
los individuos o libertades individuales.
De tal manera, pues, según el jurista vienés:
[…] la Constitución dispone, en el fondo, que las leyes no solamente
deberán ser elaboradas según el procedimiento que ella prescribe,
sino además, que no podrán contener ninguna disposición que
menoscabe la igualdad, la libertad, la propiedad, etc. Así, la
Constitución no es sólo una regla de procedimiento, sino, además,
una regla de fondo. Por consiguiente, una ley puede ser
inconstitucional en razón de una irregularidad de procedimiento en su
confección o en razón de que su contenido contraviene los principios
o direcciones formulados en la Constitución, es decir, cuando la ley
excede los límites que la Constitución señala. Es por ello que se
distingue frecuentemente la inconstitucionalidad formal de la
inconstitucionalidad material de las leyes. Y muy brevemente, algo
respecto de la relatividad de la oposición entre producción y aplicación
del derecho. En su obra titulada Teoría pura del derecho, afirma
Kelsen al respecto:15
15
Hans Kelsen: La teoría pura del derecho, Buenos Aires, 1946, p. 118.
16
El examen de la gradación del orden jurídico muestra que la oposición
entre producción o creación del Derecho por un lado, y ejecución o
aplicación del Derecho por otro, no tiene aquel carácter absoluto que
la teoría jurídica tradicional liga a esta oposición, tan importante para
ella. La mayor parte de los actos jurídicos son al mismo tiempo actos
de producción jurídica y actos de ejecución jurídica. Con cada uno de
esos actos jurídicos es ejecutada una norma de grado superior, y
producida
una norma de grado más bajo. De esta suerte, el primer acto
constituyente —el más elevado de la producción jurídica— se
presenta como ejecución de la norma fundamental.
Según lo explica Arabella Castro Quiñónez:
El orden de la pirámide de Kelsen se constituye en razón de tres
elementos: el primero, el contenido de las normas jurídicas, en virtud
del cual el legislador puede determinar el segundo, o sea, la
designación formal del escalón que tal norma ocupará en el
ordenamiento jurídico. Sin embargo, tal orden no será suficiente para
lograr una verdadera cohesión, si no ese establece cuál es el vínculo
que relaciona una norma de un grado superior con la de otro inferior.
Es aquí donde surge el tercer elemento integrador de la pirámide, y
nos referimos a la relación que existe entre norma supraordinada y
norma subordinada. Esta relación no es “creada” sino que es
intrínseca de toda norma jurídica, intrínseca porque la aplicación de
una norma jurídica superior crea forzosamente otra norma de un
grado inferior.
Todo lo anterior ha sido brevemente esbozado con el único objeto de
poder entrar al tema relativo al conflicto entre normas de diferente
grado, pues de no existir conflictos, es decir, de no existir antinomias,
no tendría mayor relevancia jurídica el análisis del tema de la
17
jerarquía normativa, al menos a nuestro modo de ver. Kelsen nos dice
al respecto en la obra últimamente citada:
Parece quedar en tela de juicio la unidad del orden jurídico
gradualmente construido, tan pronto como una norma de grado
inferior no guarda conformidad con la norma de grado superior que la
determina, sea en cuanto a su producción, sea en cuanto a su
contenido, es decir, cuando es contraria a la determinación que
constituye la relación de supra a subordinación. Es el problema de la
norma antinormativa el que aquí plantea: el problema de la ley
inconstitucional, del reglamento ilegal, de la sentencia judicial, o del
acto administrativo ilegal o contrario al decreto. Es necesario
preguntar cómo puede mantenerse la unidad del orden jurídico, en
tanto sistema lógicamente cerrado de normas, si existe una
contradicción lógica entre dos normas de diferente grado de este
sistema, si están en vigencia tanto la constitución como la ley que la
infringe, tanto la ley como la sentencia que la contradice. Conforme al
derecho positivo, no puede ponerse en duda que exista el caso.
Kelsen hace una muy complicada elaboración del tema, pero por la
naturaleza de este ensayo sólo importa ahora mencionar la conclusión
a la que el autor finalmente arriba: […] es jurídicamente desacertada
cualquier otra opinión acerca de una supuesta contradicción existente.
La “contradicción” aparece en la esfera del derecho, pero
simultáneamente con la derogación de la norma contradictoria.
La llamada “antinormatividad” de una norma que ha de suponerse
como válida por alguna razón no es en verdad otra cosa —si se
prescinde de la responsabilidad personal del órgano, que en nada la
alcanza— que su posible derogación por razones determinadas, es
decir, su anulabilidad por medio de otro acto jurídico; o su nulidad, es
18
decir, su negación, como norma válida, por el conocimiento jurídico, la
disolución de la apariencia de norma jurídica válida.
La “normativa antinormativa”, o sólo es anulable, vale decir, norma
válida hasta su anulación y, por tanto, norma regular; o es nula, en
cuyo caso no es norma. El conocimiento normativo no tolera una
contradicción entre dos normas del mismo sistema. El derecho mismo
resuelve el conflicto entre dos normas válidas de diferente grado.
19
CAPITULO II
LA PIRAMIDE DE KELSEN EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
1.3. LA PIRÁMIDE JURÍDICA NACIONAL
El establecimiento de la Pirámide Jurídica Nacional se basa en dos
criterios: Las Categorías y los Grados.
Las Categorías, es la expresión de un Gobierno Normativo que
ostenta una calificación de su contenido y una condición prelativa
determinada por la constitución o por ser normas reglamentarias.
Los Grados, son los que exponen una gradación existente entre las
normas adscritas a una misma categoría. Esta prelación interna se
establece por la utilización de sus principios de competencia funcional
y territorial, formalidad extraordinaria y jerarquía del órgano legislativo.
A continuación presentamos la pirámide de kelsen adaptada a nuestra
realidad16:
En nuestro ordenamiento encontramos cinco categorías de normas:
- La constitución.
- Las leyes y las normas con fuerza o condición de ley.
- Los decretos.
- Las resoluciones.
- Las normas con interés de parte17.
16
PATRÓN FAURA, Pedro. “Derecho Administrativo y administración pública en el Perú”, 8º edición, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2004, p. 271. 17
GARCIA TOMA, Víctor. “Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de1993”, Tomo II, 1ª Edición, 1998, Editorial Fondo de desarrollo Editorial, Universidad de Lima, p.85
20
El artículo 51 de la Constitución recoge la tesis de Hans Kelsen sobre
la pirámide jurídica, cuando expresa. La Constitución prevalece sobre
toda norma legal la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. Esta concepción fue recogida entre nosotros, por
primera vez, en la Constitución de 19°9.
Como afirma Francisco Fernández Segado, la pirámide jurídica
implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se
establece una jerarquización de conformidad con la cual una norma
situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior
rango. Ello a su vez implica que el ordenamiento adopte una
estructura jerarquizada en cuya cúspide, obviamente, se actúa la
Constitución. Lo anotado sugiere una clara correlación entre la fuente
de la que emana la norma, la forma que ésta ha de adoptar y su
fuerza jurídica.
1.3.1 Esquema jerárquico nacional
En nuestro ordenamiento jurídico hay cinco categorías normativas:
21
1. Primera categoría: las normas constitucionales y las normas con
fuerza constitucional.
Grados de la primera categoría
La Constitución
Es la norma primera o fundante de nuestro ordenamiento jurídico.
Contiene los principios básicos que permiten asegurar los
derechos y deberes de las personas y determinar los fines y la
organización del Estado. Fija además los órganos y
procedimientos permanentes para la elaboración y vigencia de
las normas.
Las Leyes constitucionales
Son dispositivos que materializan una reforma constitucional y
frutos de un procedimiento especial de aprobación previsto en el
artículo 206 de la Constitución que les permite interpretar,
modificar, derogar, sustituir, o abrogar una norma constitucional.
Es el caso de las leyes 26470 y 26472 de 12 y 13 de junio de
1995, respectivamente, que modifican los incisos 2 y 3 del
artículo 200 de la Constitución así como el artículo 77.
2. Grados de la segunda categoría
Las leyes orgánicas
Están dirigidas a delinear la estructura y el funcionamiento de los
más importantes órganos del Estado previstos en la Constitución,
22
y a las otras materias cuya regulación está sujeta a acuerdos y
requisitos extraordinarios. Aluden a un plexo normativo que
desarrolla el repertorio constitucional, debiendo encontrarse
expresamente consignadas en la Constitución bajo su momen
iuris.
Las leyes ordinarias
Son aquellas normas de carácter general no sujetas a ningún
procedimiento agravado ni vinculadas a una materia expresa. El
inciso 1 del artículo 102 de la Constitución otorga al Congreso la
atribución de dictadas, quien puede delegarla a su C>omisión
Permanente (delegación intraorgánica), con exclusión de ejercerla
para materias relativas a reforma constitucional, aprobación de
tratados, leyes orgánicas, ley de Presupuesto y ley de la Cuenta
General de la República (inc. 4 del art. 101).
Por medio de una ley ordinaria debe reglarse cualquier asunto para
el cual la Constitución expresamente no señale otra subespecie
normativa.
3. Las leyes de bases
Contienen las pautas fundamentales de una materia que requiere de
coherencia, armonía y sistematización debido a su complejidad y
extensión. Son “leyes marco” que establecen los criterios rectores o
parámetros esenciales a que deben sujetarse posteriores normas
conexas con ellas en razón de la materia.
4. Las leyes generales
Establecen principios comunes e integrados en una materia vasta,
compleja y polivalente (la expresión general significa que comprenden
por igual a los elementos de un “todo” legislable). Su origen proviene de
23
la denominada Ley generales de Valentiniano III, la que era empleada
cuando el emperador quería que un rescripto tuviera alcance uniforme
para todos los súbditos del Imperio.
5. Las leyes de desarrollo constitucional
Se encargan de desarrollar determinados contenidos constitucionales,
referidos sustancialmente a categorías e instituciones jurídicas de la
Constitución. La octava Disposición Final y Transitoria de esta señala
que son leyes de desarrollo constitucional prioritarias las relativas a las
siguientes materias:
Las normas de descentralización.
Los mecanismos y procesos para la eliminación de los
monopolios legales sobre servicios públicos.
Los decretos legislativos
Son preceptos emanados del Órgano Ejecutivo, en virtud de lo que en
doctrina se conoce como delegación legislativa, por la cual el Congreso
puede transferir expidiendo una ley autoritaria en la que se precise la
materia objeto de delegación y el plazo de ésta. Al Ejecutivo la potestad
de legislar mediante este tipo de normas.
Están contemplados en el artículo 104 de la Constitución y devienen en
instrumentos indispensables en los estados modernos debido a la
dificultad del Parlamento para aprobar dispositivos legales con
celeridad, oportunidad y versación en alguna especialidad determinada
(es el caso del actual Código Civil 1984, texto de 2,122 artículos, que
fue aprobado mediante decreto legislativo 295.
6. Las resoluciones legislativas
Son aquellas que Enrique Chirinos Soto ha definido como “ley del caso
particular”, representan una excepción a la característica de la
24
generalidad de la ley, característica que señala que las leyes son dadas
para regir de manera colectiva.
7. Los decretos de urgencia
Son normas que contienen medidas extraordinarias destinadas a
regular, por un lado, graves, súbitas y anormales circunstancias de
carácter económico y financiera; y por otro, la actividad legislativa
durante el período que transcurre entre la disolución del Congreso y la
instauración de otro surgido de elecciones parlamentarias
El orden de aplicación de las leyes en razón de su jerarquía
25
Carta Magna
Leyes Constitucionales
Ley Orgánica
Ley Ordinaria / Decreto Ley
Reglamentos
Ordenanzas Municipales
Carta Magna, es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado
soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites
y define las relaciones entre los poderes del Estado
Las leyes constitucionales, es el código político en que el pueblo, por
medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los
principios fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a
las libertades políticas del pueblo.
Leyes Orgánicas, las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales
y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y
el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Por
ejemplo: la ley orgánica de administración pública. La aprobación,
modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta
del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
Leyes ordinarias o secundarias, todas aquellas que no son ni orgánicas ni
reglamentarias, por ejemplo. código civil, penal, de comercio.
Decreto Ley, Son actos que dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que
corresponden a materias de ley, previa autorización expresa otorgada por el
Congreso o Poder Legislativo. Esta delegación de la facultad legislativa al
órgano ejecutivo se justifica en la necesidad de obtener que se den normas
oportunas y adecuadas a la solución de determinados problemas que se
pretende abordar.
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Constituye la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los
gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre
materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder
legislativo.
Reglamentos, Son actos de carácter general, emanados del poder
ejecutivo, que regulan las relaciones de éste con la población, es decir, han
de regir a los particulares, ya sea creando derechos para éstos, ya
reglamentando las obligaciones a que deben someterse en función del
beneficio. Esta clase de reglamentos sólo puede dictarlos el Ejecutivo
cuando se trata de ejecutar la ley. Por ejemplo, la ley establece el derecho a
la jubilación, señalando ciertos requisitos, pero a través de un reglamento se
indicará los documentos, el plazo, etc. en que deben ser presentados para
acreditar ante el órgano respectivo el cumplimiento de los requisitos.
Ordenanzas Municipales, son textos que contienen un conjunto de
preceptos que regulan una determinada materia, y que pueden ser dictados
por un órgano administrativo o por un órgano descentralizado, hoy en día
sólo son reconocidas como una facultad de las municipalidades.
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CONCLUSIONES
De acuerdo a lo expuesto en este estudio sobre la pirámide de Kelsen se
han elaborado las siguientes conclusiones:
1. Hans Kelsen, como parte de su Teoría Pura del Derecho, estableció
un sistema de jerarquía normativa, subordinando unas normas a otras
según la autoridad que las profería y la generalidad o especialidad de
las mismas, asumiendo que este ordenamiento adoptaban una forma
piramidal en la que las normas constitucionalmente eran la base y
consecuencialmente, el origen y fundamento de todas las demás. La
pirámide de Kelsen es de mucha utilidad para determinar que norma
se aplica, cuando el criterio es que la norma de mayor jerarquía prima
sobre la norma de menor jerarquía.
2. Según la Pirámide de Kelsen, el ordenamiento jurídico se inicia con la
Constitución , seguida por los tratados internacionales y las leyes
orgánicas y después por leyes ordinarias, y mas abajo sigue el resto
de la legislación (reglamentos, códigos, circulares, etc).
3. La pirámide de Kelsen establece un orden de prelación de las normas
jurídicas, poniendo unas por encima de otras a la hora de su
aplicación, de manera que una norma que está debajo de la pirámide
no puede contradecirse con la que está más arriba, y si fuera el caso,
no tendría efectos jurídicos -o no debiera tenerlos-.
4. Por lo general esta pirámide se hace poniendo como tope arriba de
toda legislación la Constitución Nacional, seguida por las Leyes del
Congreso Nacional juntamente con los Tratados Internacionales -
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dependiendo del país en trato los tratados internacionales se pueden
interpretar que se ubican por debajo de la constitución y por encima
de las leyes del congreso-, luego Leyes Provinciales y Ordenanzas
Municipales... etc.
5. En la construcción kelseniana de la pirámide, el poder se presenta en
el interior de la pirámide jurídica como un poder para producir normas;
pero también como un “poder de normas” (conferido, autorizado o
legitimado por normas) y como “un poder sujeto a normas” (vinculado,
controlado o limitado por normas)
6. El Derecho es, para Kelsen, ―un orden (u organización) del poder
que racionaliza y limita su origen, sus modos de manifestación y el
contenido de sus decisiones. Y es, en este sentido, en el que debe
entenderse la tesis kelseniana de que todo Estado es un Estado de
Derecho. El Derecho y el poder son las dos caras de la misma
moneda.
7. Kelsen sitúa en el vértice de la pirámide jurídica no un poder supremo
sino una norma suprema que ―legitima a todos los poderes del
sistema, incluido el máximo poder o poder originario, permitiendo su
consideración como autoridades jurídicas.
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