1

. MỘT SỐ VẤN ĐỀ CỦA HỢP ĐỒNG SÁP NHẬP, MUA LẠI

DOANH NGHIỆP. Phạm Trí Hùng

(Tiến sĩ Luật học – Giảng viên khoa Luật Thương mại, ĐH Luật TP.HCM)

(Nguồn: hocvientuphap.edu.vn)

Theo Báo cáo của Công ty PricewaterhouseCoopers (PwC), tổng số lượng giao dịch

sáp nhập và mua lại (M&A) tại Việt Nam trong năm 2007 là 113 vụ (tăng nhanh nhất ở khu

vực châu Á Thái Bình Dương), trong năm 2008 là 146 vụ (nhiều hơn 26% so với năm

2007). Theo Avalue Vietnam, trong năm 2009 tại Việt Nam 1ước tính có 287 giao dịch

M&A và số lượng các giao dịch này đang ngày càng nhiều lên . Nhiều hợp đồng sáp nhập,

mua lại doanh nghiệp đã được ký kết nhưng chủ yếu là theo các mẫu hợp đồng, thông lệ của

nước ngoài mà thiếu sự thấu hiểu về bản chất pháp lý và lý do lựa chọn hình thức pháp lý

của giao dịch. Bài viết này đề cập một số vấn đề mà luật sư và các bên liên quan cần lưu ý

khi soạn thảo, ký kết hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp.

Điều đầu tiên cần lưu ý ở đây là không tồn tại loại hợp đồng có tên gọi là "hợp đồng

sáp nhập, mua lại doanh nghiệp" mà thuật ngữ "hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp"

được dùng để chỉ hợp đồng chính được ký kết trong giao dịch sáp nhập, mua lại doanh

nghiệp bao gồm hai dạng hợp đồng chính là hợp đồng sáp nhập doanh nghiệp và hợp đồng

mua lại doanh nghiệp. Cũng cần phân biệt "hợp đồng sáp nhập, mua lại" như hợp đồng

chính, là văn bản ghi nhận ý chí cuối cùng của các bên trong giao dịch với "các thỏa thuận

trong giao dịch M&A" bởi trong giao dịch M&A các bên có thể ký với nhau rất nhiều hợp

đồng, thỏa thuận (ví dụ như Thỏa thuận nguyên tắc, Thỏa thuận không tiết lộ và không cạnh

tranh ). Đồng thời, thuật ngữ "sáp nhập" trong bài viết này có thể được hiểu theo nghĩa bao gồm cả

"hợp nhất" và "sáp nhập" như hình thức tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh năm 2004

(LCT) và như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN).

2

1. Bản chất pháp lý của hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp

Nghiên cứu bản chất pháp lý của hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp một phần

để trả lời câu hỏi: đây là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại để xác định luật điều

chỉnh các điều khoản trong hợp đồng là Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại và để xác định

thẩm quyền giải quyết của Tòa án hay Trọng tài thương mại khi xảy ra tranh chấp hợp đồng.

Khoản 2 Điều 152 và Khoản 2 Điều 153 LDN có nhắc tới "hợp đồng hợp nhất" và

"hợp đồng sáp nhập" như yếu tố quan trọng nhất của thủ tục hợp nhất, sáp nhập doanh

nghiệp với các nội dung chủ yếu như: thủ tục và điều kiện hợp nhất/sáp nhập; phương án sử

dụng lao động; thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp,

cổ phần, trái phiếu; thời hạn thực hiện; dự thảo Điều lệ công ty

Theo chúng tôi, hợp đồng hợp nhất, hợp đồng sáp nhập có nhiều nét giống với hợp

đồng góp vốn vào công ty, hợp đồng chuyển quyền sở hữu tài sản có đền bù. Góp vốn vào

công ty là việc một người chuyển quyền sở hữu đối với tài sản của mình cho một công ty có

tư cách pháp nhân để trở thành người có quyền sở hữu đối với một phần vốn góp của công ty

đó. Nội dung quan trọng nhất của hợp đồng hợp nhất, hợp đồng sáp nhập là vấn đề tài sản.

Mặc dù pháp luật không có quy định cụ thể, có thể thấy các bên trong hợp đồng hợp nhất và

bên bị sáp nhập như người góp vốn vào công ty có những nghĩa vụ tương tự như người bán,

đặc biệt là nghĩa vụ bảo đảm quyền sở hữu của công ty đối với tài sản góp vốn và nghĩa vụ

đảm bảo chất lượng của tài sản. Quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn chỉ được chuyển cho

pháp nhân công ty kể từ thời điểm trước bạ sang tên tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền,

nếu tài sản thuộc loại phải đăng ký quyền sở hữu hoặc kể từ thời điểm hoàn thành việc giao

nhận tài sản có xác nhận bằng biên bản nếu tài sản không thuộc loại phải đăng ký quyền sở

hữu. Điều này có nghĩa là người góp vốn vẫn phải chịu rủi ro về tài sản (dù điều lệ công ty

đã thông qua, dù công ty đã đăng ký kinh doanh) cho đến khi hoàn thành xong các thủ tục kể

trên.

Điểm khác biệt cơ bản của hợp đồng hợp nhất, hợp đồng sáp nhập với hợp đồng góp

vốn là trong hợp đồng góp vốn, chính người góp vốn nhận được chứng nhận phần vốn góp

hoặc cổ phần trong công ty; trong các bên trong hợp đồng hợp nhất, bên bị sáp nhập trong

3

hợp đồng sáp nhập sẽ chấm dứt sự tồn tại của mình - chứng nhận phần vốn góp hoặc cổ

phần trong công ty sẽ do người chủ sở hữu các bên trong hợp đồng hợp nhất hoặc bên bị sáp

nhập nắm giữ.

4

Có thể chia hợp đồng mua lại doanh nghiệp (xếp theo thứ tự mức độ phổ biến trong

thực tiễn ký kết) thành: (i) hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp (với

điều kiện cổ phần/phần vốn góp này phải đủ để chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại cơ

quan quyết định cao nhất của doanh nghiệp bị mua lại), (ii) hợp đồng mua bán tài sản (với

điều kiện tài sản này phải đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh

nghiệp bị mua lại); (iii) hợp đồng mua bán doanh nghiệp2. Các hợp đồng kể trên đều là hợp

đồng mua bán, hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu tài sản có đền bù - là sự thỏa thuận giữa các

bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản và chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua

và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán.

Luật Thương mại năm 2005 định nghĩa: "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm

mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương

mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (Khoản 1 Điều 3) và "Hàng hóa bao

gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) Những vật

gắn liền với đất đai" (Khoản 1 Điều 3).

Theo chúng tôi, các hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đều là

những hoạt động đầu tư, những hoạt động thương mại vì chúng đáp ứng được các yêu cầu về

chủ thể (chủ thể của hành vi là thương nhân), về mục đích (nhằm mục đích sinh lợi - có

thể nhằm mục đích sinh lợi trực tiế3p thông qua việc mua rồi bán lại doanh nghiệp hoặc đây

là hành vi thương mại phụ thuộc) . Như vậy, tranh chấp liên quan đến các hợp đồng hợp

nhất, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bên cạnh việc đưa ra giải quyết tại Tòa Kinh tế đều có

thể được đưa ra giải quyết tại Trọng tài thương mại4. Tuy nhiên, trong điều khoản phạt vi

phạm hợp đồng phải căn cứ Bộ luật Dân sự năm 2005 (Khoản 2 Điều 422: "Mức phạt vi

phạm do các bên thỏa thuận") để đưa ra mức phạt chứ không phải căn cứ Luật Thương mại

(Điều 301: "Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi

phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp

đồng bị vi phạm").

2. Vấn đề lựa chọn hình thức pháp lý của hợp đồng mua lại doanh nghiệp

Trong giao dịch sáp nhập, mua lại vấn đề cần quan tâm trước tiên đó là hình thức

pháp lý mà pháp luật cho phép để thực hiện giao dịch. Hình thức pháp lý ở đây được hiểu là

5

các trình tự, điều kiện do pháp luật quy định mà các bên tham gia giao dịch phải tuân thủ.

Hình thức pháp lý của giao dịch sáp nhập, mua lại sẽ quyết định các công việc cụ thể cần

thực hiện cũng như quyết định chúng sẽ được thực hiện như thế nào và tại thời điểm nào.

Với giao dịch hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, theo quy định của pháp luật chỉ có

một dạng hợp đồng hợp nhất, hợp đồng sáp nhập nhưng như đã đề cập ở trên, hợp đồng mua lại

doanh nghiệp có thể có nhiều dạng khác nhau. Loại trừ trường hợp hợp nhất, sáp nhập các

doanh nghiệp thuộc cùng một chủ sở hữu, trong cùng một Tập đoàn /Tổng công ty, trên thực

tế, doanh nghiệp thực hiện việc thâu tóm các công ty khác thường thực hiện việc mua lại, sau

đó mới thực hiện (hoặc không thực hiện) việc hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp. Nói cách

khác, hợp đồng mua lại doanh nghiệp thường là tiền đề, cơ sở để sau đó thực hiện việc hợp

nhất, sáp nhập doanh nghiệp. Theo chúng tôi, trong các vấn đề của hợp đồng mua lại doanh

nghiệp, vấn đề lựa chọn hình thức (hay cấu trúc - mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần

vốn góp, mua bán tài sản hay mua bán doanh nghiệp) là cực kỳ quan trọng mà luật sư mà các

bên tham gia giao dịch cần nắm vững.

Trong trường hợp bán toàn bộ doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp nhà nước hay

một bộ phận của doanh nghiệp nhà nước, thông thường doanh nghiệp được bán sẽ bị "nuốt

chửng" và được sáp nhập vào công ty đi mua lại. Nếu chỉ bán một phần công ty của mình

cho một đối tác chiến lược, bên bán vừa có thêm nguồn vốn kinh doanh, vừa tiếp thu thêm

được những công nghệ và kỹ năng chuyên môn của đối tác. Bên bán hoàn toàn có thể bảo vệ

được lợi ích của mình trong doanh nghiệp và mối lo "bị nuốt chửng" sẽ không phải là sự bận

tâm chính.

Hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp (Share acquisiton) có ưu

điểm là: bên bán rũ bỏ hoàn toàn trách nhiệm và nghĩa vụ đối với công ty mục tiêu hay hoạt

động kinh doanh sau khi hoàn tất giao dịch (clean break); cơ cấu sở hữu của công ty mục

tiêu thay đổi; công ty mục tiêu vẫn là chủ sở hữu tài sản, nhà xưởng , có trách nhiệm với chủ

nợ/bên thứ ba ; chuyển quyền sở hữu đơn giản; chuyển giao các hợp đồng với bên thứ ba: tự

động/đơn giản (ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt); không ảnh hưởng nhiều đến vấn đề

lao động (do không thay đổi người sử dụng lao động); thuế trực tiếp đánh trên bên bán. Tuy

nhiên hình thức thực hiện M&A thông qua mua bán cổ phần/phần vốn góp có nhược điểm

là: bên mua gián tiếp tiếp nhận các nghĩa vụ và trách nhiệm (tương ứng với số cổ phần mua);

6

7

có thể phát sinh các trách nhiệm tiềm ẩn; việc thẩm định hay điều tra mất thời gian hơn

để xác định các rủi ro tiềm tàng; bên mua không có quyền lựa chọn tài sản; bên mua sẽ

cần nhiều bảo đảm và cam kết từ bên bán liên quan đến công ty mục tiêu (đặc biệt liên

quan đến khía cạnh thuế).

Hình thức hợp đồng mua bán tài sản (Asset acquisition) có ưu điểm là: bên mua

có quyền lựa chọn tài sản; có thể nhận diện các rủi ro và lựa chọn tiếp nhận hay không

một số nghĩa vụ; không cần nhiều thời gian cho việc điều tra / thẩm định (do đối tượng mua

bán chỉ là tài sản hoặc công việc kinh doanh, trong khi công ty bán vẫn tồn tại và chịu

hoàn toàn trách nhiệm /nghĩa vụ với bên thứ ba, thuế ); bên mua không cần nhiều bảo đảm

hay cam kết của bên bán (công ty) do không tiếp nhận các trách nhiệm của công ty mục

tiêu (trừ một vài trường hợp như tiếp nhận lao động ). Tuy nhiên, hình thức M&A thông qua

mua bán tài sản có nhược điểm như: bên bán (công ty) vẫn có trách nhiệm / nghĩa vụ với

bên thứ ba, chủ nợ, người lao động sau khi hoàn tất giao dịch bán tài sản (ngoại trừ có thỏa

thuận khác); thủ tục chuyển quyền sở hữu và các hợp đồng với bên thứ ba phức tạp hơn

(theo từng loại tài sản, cần chấp thuận của bên thứ ba ); bị đánh thuế hai lần: công ty bên

bán phải chịu thuế giá trị gia tăng (VAT) và công ty thuế thu nhập doanh nghiệp trước

khi phân phối cổ tức cho cổ đông/thành viên; phát sinh nhiều trách nhiệ5m đối với người

lao động (với bên bán) do không có sự thay đổi về người sử dụng lao động .

Mua bán doanh nghiệp (Business acquisition) chính là sự kết hợp giữa mua tài sản

và uy tín kinh doanh, thương hiệu, thị phần Khác với nhiều quan hệ đầu tư và quan hệ hợp

đồng, mua bán doanh nghiệp được là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu có

thu tiền một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho người mua. Theo đó, người bán sẽ

chấm dứt hoặc thu hẹp hoạt động kinh doanh (tuỳ thuộc vào đối tượng chuyển nhượng là

một phần hay toàn bộ doanh nghiệp) còn người mua tiếp nhận doanh nghiệp hoặc phần

doanh nghiệp đã mua để tiếp tục khai thác các giá trị của nó vào mục đích kinh doanh.

Mua bán doanh nghiệp trước hết mang bản chất pháp lý của quan hệ mua bán - đó là quan

hệ chuyển quyền sở hữu có thu tiền, tuy nhiên ở đây đối tượng mua bán không phải là tài

sản đơn thuần mà là doanh nghiệp. Khi mua bán doanh nghiệp, bên mua và bên bán

8

không chỉ thoả thuận việc mua bán tài sản hữu hình của doanh nghiệp như dây chuyền sản

xuất, thiết bị kỹ thuật, phương tiện vận chuyển mà còn thoả thuận cả việc mua bán, chuyển

nhượng các giá trị tiềm năng của doanh nghiệp như tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, đội

ngũ công nhân lành nghề, hệ thống quản lý nghiệp vụ, hệ thống khách hàng, đại lý phân

phối Chính vì vậy, việc mua bán doanh nghiệp không chỉ dẫn đến chuyển giao tài sản

hữu hình mà còn dẫn đến chuyển giao quyền và nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp với

người thứ ba, bao gồm cả quyền và nghĩa vụ đối với chủ nợ về quyền và nghĩa vụ đối với

người lao động, chuyển giao quyền tiếp tục khai thác các giá trị tài sản của doanh nghiệp

đã bán.

3. Một số lưu ý về hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp

Sau khi đã có kết quả thẩm định và xác định giá trị giao dịch, quá trình đàm phán sẽ dẫn

đến một kết quả phản ánh tập trung nội dung của giao dịch M&A, đó chính là hợp đồng sáp

nhập, mua lại được giao kết giữa các bên. Quá trình đàm phán rất quan trọng đối với

giao dịch M&A vì nếu hợp đồng sáp nhập, mua lại không phản ánh đủ và chính xác tất

cả các kết quả của những công việc trước đó, các mong muốn và kỳ vọng của các bên hay

hạn chế tối đa các rủi ro thì những công việc đã thực hiện sẽ không có giá trị hoặc giảm giá

trị đi rất nhiều cũng như mục đích sáp nhập, mua lại có thể bị ảnh hưởng theo chiều

hướng tiêu cực.

Giao kết hợp đồng là công đoạn cuối cùng của việc thỏa thuận giao dịch M&A. Đó

là khi các bên đã hiểu rõ về nhau cũng như hiểu rõ về mục đích và yêu cầu của mỗi bên,

hiểu rõ các lợi ích và rủi ro khi thực hiện sáp nhập, mua lại. Hợp đồng sáp nhập, mua lại là

sự thể hiện và ghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch. Nó không chỉ là

liên quan đến khía cạnh pháp lý mà là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên

quan đến giao dịch sáp nhập, mua lại khác như tài chính, kinh doanh Chỉ khi kết hợp một

cách hoàn chỉnh các yếu tố có liên quan thì hợp đồng sáp nhập, mua lại mới thật sự là công

cụ để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch.

Không có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch M&A, hợp đồng sáp

nhập, mua lại phải được xây dựng riêng cho từng trường hợp cụ thể; quy định đầy đủ các

9

điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch M&A, đưa ra các yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc

riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả các vấn đề sau giao dịch sáp nhập,

mua lại...

Trong pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng sáp

nhập, mua lại nhưng xuất phát từ tính phức tạp của quan hệ này, có thể thấy chắc chắn

hợp đồng phải lập dưới hình thức văn bản để ghi nhận nội dung thoả thuận, làm cơ sở thực

hiện hợp đồng.

Nhìn chung, hợp đồng sáp nhập, mua lại bao gồm những nội dung chủ yếu sau:

tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp

nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn

chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời

hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên. Thủ tục và điều kiện sáp

nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm các điều khoản tài chính chủ yếu trong giao dịch

M&A, cơ cấu của giao dịch M&A.Trách nhiệm của các bên bao gồm quyền và nghĩa vụ

pháp lý của các bên, những hành động mà các bên phải thực hiện trước khi hoàn tất giao

dịch M&A, các biện pháp để chống lại việc phá vỡ các ràng buộc trách nhiệm.

Trong hợp đồng sáp nhập, mua lại có thể xác định những thay đổi lập tức cần phải

làm đối với công ty mục tiêu bao gồm các vấn đề như việc từ chức và bổ nhiệm các

thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Kế toán trưởng; việc trả các khoản vay

ngân hàng và thay đổi cơ cấu công ty mục tiêu.

Trong hợp đồng sáp nhập, mua lại có thể những tuyên bố và cam kết của hai bên,

đặc biệt là bên bị sáp nhập/ bên bán về tình trạng và lịch sử của công ty mục tiêu bao gồm

tất cả các khoản nợ cùng các khoản bồi hoàn phù hợp. Bên nhận sáp nhập/bên mua cũng

có thể đưa ra các tuyên bố liên quan tới tình trạng tài chính và luật pháp của công ty

mình. Các tuyên bố và đảm bảo có chức năng cơ bản là phân bổ rủi ro giữa các bên, buộc

bên bị sáp nhập/bên bán có trách nhiệm pháp lý với các khoản nợ trước khi hoàn tất hợp

đồng sáp nhập, mua lại và buộc bên nhận sáp nhập/bên mua có trách nhiệm pháp lý với

những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất. Việc chia sẻ nghĩa vụ/ nợ không chỉ phụ thuộc

vào thỏa thuận của hợp đồng mà còn phụ thuộc vào loại hình sáp nhập, mua lại theo quy

10

định của pháp luật. Ví dụ, khi nhận chuyển nhượng phần vốn góp, doanh nghiệp sẽ chịu

chia sẻ nghĩa vụ/nợ theo tỉ lệ phần vốn góp; khi thực hiện sáp nhập công ty, sẽ chuyển

giao toàn bộ nghĩa vụ nợ của công ty bị sáp nhập sang công ty nhận sáp nhập.

Những tuyên bố và bảo đảm chỉ tốt khi bên đưa ra chúng đáng tin cậy nên cũng

cần có những biện pháp để hạn chế rủi ro khác như điều chỉnh giá, giữ lại một phần giá mua,

các đảm bảo của bên thứ ba, bảo hiểm...Trong hợp đồng sáp nhập, mua lại, các bên đưa ra

cam kết rằng những thông tin và dữ liệu về thực trạng một vấn đề là đúng. Bên bán cần

chú ý để tránh bị ràng buộc pháp lý với các tuyên bố và bảo đảm được đưa ra trong hợp

đồng và có thể đề nghị bổ sung điều khoản loại trừ các nghĩa vụ pháp lý đã tuyên bố, trừ

các tuyên bố đã được đưa vào hợp đồng sáp nhập, mua lại; phân biệt tuyên bố sai vô ý và

vô hại (không phải là lý do để huỷ bỏ hợp đồng) với tuyên bố sai cố ý (có thể là lý do để

chấm dứt, huỷ bỏ hợp đồng).

Mục đảm bảo bồi thường trong hợp đồng sáp nhập, mua lại là để tránh những rủi

ro tài chính trong giao dịch M&A, nó định rõ các quyền của bên mua và bên bán theo đó

nêu một bên vi phạm các tuyên bố, cam kết, thoả thuận hạn chế và những ràng buộc khác

được ghi trong hợp đồng, bên kia sẽ nhận được bồi thường. Các bên có thể đưa ra một số

hạn chế về mức tối thiểu và tối đa của các khoản bồi thường.

Sau khi ký kết hợp đồng sáp nhập, mua lại, các bên có thể tập trung quan tâm

giám sát kết quả/thành công của giao dịch và các vấn đề khác liên quan tới tích hợp giao

dịch, ví dụ như: đội ngũ nhân sự mới, chính sách lợi ích nhân viên và cổ đông, văn hóa

doanh nghiệp, hệ thống thông tin...6 đồng thời cũng cần hết sức chú ý đến việc thực hiện

hợp đồng - tiến trình cho các động thái như chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích

hợp pháp; hoàn tất giao dịch; giải quyết các tranh chấp; thực hiện bảo đảm hoặc bồi thường

(nếu có)./.