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MATERIAL DE LECTURA SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 2013

Ya pasaron los tiempos de privilegiada exoneracin estatal so pretexto de que la administracin no puede cometer error, no puede ejecutar ilcito o que lo propio del Estado es imponerse a todos sin compensacin alguna. Principios hoy por fortuna en desuso, rechazados por la sociedad, por la doctrina y por la jurisprudencia.

El establecimiento actual y su pacfico reconocimiento de la responsabilidad del Estado, no es otra cosa que el fiel reflejo de un sistema social y jurdico orientado por principios de equidad, solidaridad, orden y justicia.

Es por lo anterior, que en los momentos actuales no hay discusin alguna con respecto a la obligacin que tiene el Estado de responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, posicin a la que se ha llegado luego de un proceso arduo y lento, en donde ha participado el legislador, la doctrina y la jurisprudencia, tanto de los jueces ordinarios como los de la justicia contencioso administrativa.

El tema de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, supone la existencia de una obligacin jurdica de carcter reparativo o indemnizatorio que, predicada respecto del Estado, consiste en la obligacin jurdica de ste de resarcir econmicamente los daos que cause a las personas con su accionar, bien con su conducta activa (actos y operaciones administrativos) como con su conducta pasiva (omisiones).

En primer trmino, se trata de una relacin de hecho entre un sujeto activo (el Estado) que produce un dao y un sujeto pasivo que lo padece (vctima). El sujeto pasivo, por regla general ser un particular; pero hay que admitir la posibilidad de que el sujeto pasivo (vctima) pueda ser una persona de derecho pblico, como titular de los derechos afectados.(art. 86 CCA- 140 CPACA)

En segundo lugar, esa relacin de hecho (el dao que causa un sujeto a otro), se convierte en una relacin jurdica que genera obligaciones y se constituye en fuente de derechos, en la medida en que produce una consecuencia jurdica, como lo es la obligacin de su reparacin. Por el contrario, el dao que no implica esa obligacin jurdica de reparacin, permanece como un hecho simplemente fsico, el cual no genera efectos jurdicos, ni desata reaccin alguna del Derecho.

As las cosas, el sujeto pasivo del hecho, o sea, la vctima, es el acreedor de la obligacin de la reparacin; en tanto que el sujeto activo del hecho (el Estado), es el deudor de aquella obligacin indemnizatoria.

B. Los sujetos de la obligacin de reparacin

Para que se configure la responsabilidad patrimonial tambin se necesita la existencia de personas; unas, como titulares del derecho a la reparacin (vctimas) y, otras, como sujetos obligados a la indemnizacin.En cuanto tiene que ver con el particular en su condicin de vctima del dao, el punto no ofrece dificultad, y se somete a lo previsto en las legislaciones civil y comercial. En lo que respecta al Estado, en principio, lo representa la Nacin; sin perjuicio de lo previsto en el artculo 90 de la Carta, conforme al cual, el Estado es responsable patrimonialmente por todos los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.

Conviene tener en cuenta que el concepto que de Estado, para esa especfica finalidad, es ms bien el consignado en el artculo 113 constitucional, en concordancia con lo preceptuado en los artculos 1, 209 y 286 ibdem, a partir de los cuales, aqul, el Estado, comprende todas las personas jurdicas de derecho pblico, tanto las del sector central como las del descentralizado, stas ltimas bien desde el punto de vista territorial (departamentos, distritos, municipios[footnoteRef:2]) tambin funcionalmente o por servicios (establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economa mixta, empresas sociales del Estado[footnoteRef:3]). [2: Igualmente las regiones y las provincias previstas en los artculos396 y 321 de la Constitucin, independientemente de que el legislador les asigne el carcter de entidades territoriales en la forma autorizada en el artculo 286 ibdem. ] [3: De conformidad con lo dispuesto en el artculo 195 de la ley 100 de 1993, ste clase de entidades, por su rgimen legal especial, constituyen un nueva forma de descentralizacin por servicios, adicional a las tres clsicas entidades de dicha forma de organizacin administrativa del Estado instituidas desde la reforma constitucional de 1968. ]

As mismo, esta nocin de Estado tambin comprende los rganos autnomos e independientes, como es el caso del Banco de la Repblica, la Autoridad Nacional de Televisin, la Contralora General de la Repblica, la Procuradura General de la Nacin, etc. Igualmente debe tenerse en cuenta tambin a los particulares expresamente autorizados por la ley para el cumplimiento de funciones pblicas.

C. Precisin en la denominacin

Debe sealarse que son distintas, tanto por su significado, como por su contenido, las denominaciones de responsabilidad civil o responsabilidad administrativa. Adems, el artculo 90 de la Constitucin Poltica consagra una responsabilidad de carcter patrimonial, mas no civil o administrativa. La responsabilidad civil es aquella regulada en el derecho privado, ms exactamente, en el Cdigo Civil y en parte por el Cdigo de Comercio, la cual, a su vez, puede ser de naturaleza contractual o extracontractual[footnoteRef:4], esta ltima prevista, fundamentalmente, en los artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil. [4: Ser contractual segn si la fuente es un contrato, , un hecho o una conducta, en tratndose de la responsabilidad extracontractual (Ej. la comisin de un delito). ]

Ahora bien, en cuanto a su fundamento constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado, se basa el artculo 90 de la Constitucin; al paso que el de la responsabilidad civil o de los particulares se encuentra en el artculo 95, numeral 1,ibdem, conforme al cual, es deber de toda persona en general y del ciudadano en particular, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, que se fundamenta en el principio del derecho romano, neminem laedere, esto es, no causar dao a otro.

Tampoco es adecuado asimilar la responsabilidad administrativa como si se tratara de una responsabilidad patrimonial del Estado, dado que la responsabilidad administrativa da lugar a pensar que se trata de una responsabilidad exclusiva de la rama administrativa del poder pblico, o, en el mejor de los casos, de una responsabilidad derivada del ejercicio de la funcin administrativa, entendida sta como la actividad estatal que cumplen o desarrollan los agentes del Estado y los particulares expresamente autorizados por la ley[footnoteRef:5]. [5: Como es el caso por ejemplo de las Cmaras de Comercio, a quienes la ley les ha encomendado el manejo del registro mercantil (arts. 26 y 27 del Cdigo de Comercio) y el registro de proponentes para la contratacin estatal (art. 22 de la ley 80 de 1993), o la funcin notarial confiada a particulares (art. 1 del decreto 960 de 1979), o las entidades bancarias en cumplimiento del encargo de recaudacin de tributos, etc.]

Tngase en cuenta que la responsabilidad patrimonial del Estado, adems de lo anterior, tambin comprende la obligacin de resarcimiento patrimonial derivada de la actuacin u omisin de cualquier autoridad pblica, ya sea que pertenezca a una de las tres ramas clsicas del poder pblico, o a uno de los llamados rganos autnomos, o inclusive, de los particulares en los eventos legal y expresamente investidos de funcin pblica.

Obsrvese, adems, cmo la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (ley 270 de 1996) en el artculo 65 expresamente consagra la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos causados por el defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta de la libertad. De igual manera, cabe sealar que tambin resulta posible deducir responsabilidad patrimonial por el hecho de la ley,[footnoteRef:6] y an por el ejercicio de la funcin constituyente. [6: Vanse por ejemplo las sentencias del 25 de agosto y 8 de septiembre de 1998 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado, expedientes nmeros IJ-001 e IJ-002, respectivamente. En los dos casos, se decidi la responsabilidad patrimonial de los perjuicios causados con ocasin de sendos accidentes de trnsito producido por agentes diplomticos; en esa oportunidad se declar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la expedicin de la ley 6 de 1972 aprobatoria de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas, en la cual se estableci la inmunidad de jurisdiccin diplomtica. ]

De otra parte, el concepto de responsabilidad administrativa, en algunas oportunidades se lo toma como sinnimo -aunque tcnicamente no lo es- de responsabilidad disciplinaria, la cual, por supuesto, es diferente de la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que aqulla tiene por contenido las obligaciones y sanciones establecidas por la ley respecto de la conducta funcional del servidor pblico, cuya materia y alcance no es de carcter patrimonial, no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de reproche y penalizacin al servidor pblico, por el indebido o irregular desempeo funcional, o por la omisin en el cumplimiento de las obligaciones propias del cargo.

II. ITINERARIO JURISPRUDENCIAL PARA LA DEDUCCION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN COLOMBIA

Con anterioridad a 1964, la competencia para conocer del contencioso extracontractual del Estado corresponda, por regla general, a la jurisdiccin ordinaria y, tan slo por excepcin, a la jurisdiccin contencioso administrativa. Por consiguiente, el criterio jurisprudencial, hasta esa poca, debe leerse en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Civil y en la extinta Sala de Negocios Generales, basadas fundamentalmente en las normas que sobre el particular consagra el Cdigo Civil[footnoteRef:7]. [7: El discurrir experimentado en ese campo se encuentra relatado en buena medida en la sentencia del 30 de junio de 1962 de Sala de Casacin Civil, con ponencia del Dr. Jos J.Gmez., providencia que fuera reproducida en gran parte en la sentencia del 28 de octubre de 1976 de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, expediente nmero 1482, actor, Banco Bananero del Magdalena.]

En ese contexto, cabe recordar que el Consejo de Estado en Colombia, se cre en la Constitucin Nacional de 1830, con el fin de auxiliar al Poder Ejecutivo con sus luces en los diversos ramos de la Administracin Pblica, pero sin atribuirle funcin jurisdiccional de ninguna naturaleza. En la Constitucin de 1832 se mantuvo en las mismas condiciones, funcionando as hasta 1843cuando fue suprimido por la Constitucin expedida en ese ao por el Congreso y slo volvi a ser restablecido en la Carta de 1886, de una parte, como la mxima entidad consultiva del gobierno en cuestiones de administracin y, de otra, con facultades de decisin en cuestiones contencioso administrativas de nica o primera instancia, una vez el legislador estableciera tal jurisdiccin en desarrollo de la autorizacin prevista en el artculo 164, para establecer la jurisdiccin contencioso administrativa, instituyendo Tribunales para conocer de las cuestiones litigiosas ocasionadas por las providencias de las autoridades administrativas de los Departamentos, a la vez que atribua al Consejo de Estado la resolucin de las promovidas por los centros superiores de la administracin.

Empero, vale sealar como el artculo 20 de la Ley 23 de 1.886, expresamente dispuso: El Consejo de Estado no ejercer funciones de Tribunal Contencioso-Administrativo mientras no se establezca expresamente esta jurisdiccin. La ley que la establezca crear la Seccin de lo Contencioso-Administrativo y dar las reglas de procedimiento que ha de observar el Consejo cuando se constituya en Tribunal.

Fue en 1913 cuando realmente vino a establecerse la jurisdiccin contencioso-administrativa, en virtud de la ley 130 de ese ao que desarroll lo dispuesto en el artculo 42 del Acto Legislativo nmero 3 de 1910, segn el cual: La ley establecer la jurisdiccin contencioso- administrativa. Dicha ley organiz la jurisdiccin contencioso administrativa, a cargo de un Tribunal Supremo y de Tribunales Seccionales. Mediante el Acto Legislativo de 10 de septiembre de 1914 se restableci el Consejo de Estado con funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo. Esta corporacin fue organizada por la ley 60 de 1914, constituyndose estas ltimas leyes en la estructura bsica del Cdigo de lo Contencioso-Administrativo, el cual rigi hasta la expedicin de la ley 167 de 24 de diciembre de 1941.Con la expedicin del decreto 528 de 1964 se produjo, en bloque y como regla general, un traslado de competencia de la jurisdiccin ordinaria a la contencioso administrativa, del conocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto de naturaleza contractual como extracontractual, sta ltima bien estuviera fundada en actos, hechos u operaciones administrativas, lo que sera reiterado luego en la expedicin del decreto-ley 01 de 1984 y se mantiene en ley 1437 de 2011. Sin embargo, por excepcin, se conserv en cabeza de la jurisdiccin ordinaria el conocimiento del contencioso de responsabilidad extracontractual respecto de aquellos eventos que tuvieran como fuente actos de derecho privado, tal como ocurre con las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, casos en los cuales, la competencia se atribuye a la justicia civil de acuerdo con la regla primera del artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil

A. Fundamento y rgimen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

1. Responsabilidad indirecta de las personas de derecho pblico

En una primera poca, que se extiende hasta el ao 1932, la Corte Suprema de Justicia dedujo la responsabilidad patrimonial de las personas de derecho pblico con apoyo en las normas del Cdigo Civil relativas a la responsabilidad indirecta de las personas, en una extensin de las mismas a las personas morales en general y a las de derecho pblico en particular, cuyo elemento tipificador era la culpa a ellas imputable en la causacin del dao a terceros.

As por ejemplo, entre los primeros antecedentes de que se tiene noticia acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado, entre otros, se cuentan los siguientes:

a) En la poca de organizacin federal de los Estados Unidos de Colombia, se registran la sentencia del 7 de diciembre de 1864 de la entonces Corte Suprema Federal, en la que responsabiliz al Estado por la expropiacin de una casa de propiedad particular con fines de instalacin de un parque de artillera del Ejrcito Federal, la cual luego fuera destruida por un incendio. As mismo, en la sentencia del 3 de enero de 1865, esa misma Corporacin orden la indemnizacin a los particulares propietarios de una vivienda que haba sido ocupada por miembros de las fuerzas armadas, por espacio de dos meses en tiempos de guerra. De igual manera, respecto de indemnizaciones ordenadas por motivo de operaciones y situaciones de guerra se cuentan tambin las sentencias del 5 y 11 de diciembre de 1865, y 21 de abril de 1879, todas ellas proferidas por la Corte Suprema Federal.

b) Bajo la nueva organizacin de Estado Unitario adoptada en la Constitucin de 1886, como primeros pronunciamientos estn las sentencias del 22 de octubre de 1896 y 20 de octubre de 1898. En la primera, se acept la responsabilidad civil de la Nacin originada en el delito imputable a los funcionarios pblicos, cometido en el desempeo del cargo o con pretexto del mismo; en la segunda, se afirm la responsabilidad civil indirecta de las personas morales en general, esto es, tanto de derecho privado como pblicas.

Tal responsabilidad se estableci entonces a partir de la culpa cometida por los funcionarios o dependientes de la persona jurdica en ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas. El fundamento de la responsabilidad indirecta radicaba en las denominadas presunciones de culpa in eligendoy culpa in vigilando, las cuales slo eran posibles de desvirtuar si se demostraba la ausencia de culpa, esto es, deba acreditarse que la persona jurdica haba empleado una prudente diligencia en la eleccin de sus empleados, o una debida y cuidadosa vigilancia o supervisin de los mismos en su desempeo funcional, tesis sta que fue luego reiterada en fallos posteriores[footnoteRef:8]. [8: Como por ejemplo en las sentencias de julio 19 de 1916 y 17 de junio de 1938 de la Sala de Negocios Generales. En la primera se estableci la responsabilidad de la administracin por la negligencia en la ejecucin de las obras de mejoramiento de una va pblica, con las cuales se caus dao a uno de los propietarios vecino del lugar en cuestin.]

Las caractersticas de este rgimen de responsabilidad indirecta estatal eran las siguientes:

a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pblica, basada en el hecho daoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos, cualquiera que sea la posicin jerrquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas; b) Se presume la culpa de la persona moral, porque sta tiene la obligacin de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente; c) Dicha presuncin puede desvirtuarse probando ausencia de culpa; d) Existe, adems una responsabilidad personal del autor del dao frente a la vctima; e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurdica y el agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el ltimo; f) La accin indemnizatoria contra la persona moral prescribe en veinte aos, contra el autor, si se trata de infraccin penal, en el lapso de prescripcin de la pena, o en veinte aos, si de cuasidelitos; g) Le sirven de arraigo a esta doctrina especialmente, los citados artculos 2347 y 2349 del C.C., que tratan de la responsabilidad indirecta por los hechos llamados ajenos.

2. Responsabilidad directa

Al encontrar insuficiente el fundamento de la responsabilidad basada en las normas de los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil, por inaplicabilidad de los deberes de escogimiento y control de los agentes de la persona jurdica, a partir de una sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casacin Civil, se comienza a predicar una responsabilidad directa de las personas jurdicas, tomando como soporte para ello, ya no aqullas reglas, sino el principio de responsabilidad consagrado en el artculo 2341 del Cdigo Civil; aunque, la verdad sea dicha, no se desech la tesis de la responsabilidad indirecta; por el contrario, una y otra siguieron siendo aplicadas en forma alterna en una misma poca, sin predominio de ninguna de ellas.

Sin embargo, en este segundo rgimen de responsabilidad, se presentaron dos grandes variantes en razn de la adopcin de dos distintas tesis para su aplicacin: a) )la tesis organicista y b) la tesis de la falla del servicio.

a. Responsabilidad directa segn la tesis organicista

La tesis organicista fue incorporada en sentencia del 15 de mayo de 1944, conforme a la cual, toda entidad, pblica o privada, cuenta con dos clases de agentes, unos que se estiman representativos y depositarios de su voluntad, y otros simplemente auxiliares; pero, tan solo la culpa de aqullos compromete directamente la responsabilidad de la persona jurdica. Los auxiliares comprometen indirectamente esa responsabilidad. Este nuevo enfoque de la responsabilidad del Estado fue reiterado en sentencias del 27 de octubre de 1947, 16 de abril de 1955, 6 de diciembre de 1959, 1 de septiembre de 1960, 14 de abril de 1961 y 30 de junio de 1962.

b. Responsabilidad directa segn la tesis de la falla del servicio

En la sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casacin Civil, se afirm que la responsabilidad fundada en la falla del servicio derivaba del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios pblicos, y por ende, el dao originado en irregularidades o deficiencias de stos deba ser reparado por la administracin, porque para tal deduccin la consideracin de la culpa imputable al agente encargado de poner en actividad dichos servicios es secundaria; la base de la responsabilidad no consiste en la falta de seleccin del personal o en la vigilancia de ste.

El caso que motiv la expedicin del fallo en referencia tuvo ocurrencia en Bogot, municipio que haba construido el colector del ro San Francisco y alcantarillas laterales en un sector del centro de la ciudad. Se verific posteriormente que la obra no llenaba las condiciones tcnicas de las de su clase, a causa de deficiencias en los estudios preliminares sobre los regmenes de las aguas, deficiencia en los materiales empleados y deficiencia en la capacidad del colector para contener las aguas que estaba destinado a recibir. Como consecuencia de esos defectos, el colector se represaba porque los materiales de acarreo que arrastraban las aguas se depositaban en la boca terminal, de manera que cuando llova fuerte, los sifones de los patios de los inmuebles vecinos, en lugar de servir para dar salida a las aguas lluvias hacan el oficio de inyectores de aguas sucias, ya que si el colector se encontraba lleno, en vez de desaguar produca un flujo inverso. El Municipio de Bogot tuvo conocimiento oportuno de esa situacin, sin conseguir los interesados que las autoridades respectivas se preocuparan por evitar los daos que ocasionaba la obra del colector.

En el invierno de 1932, como consecuencia de lluvias intensas, el colector produjo inundaciones, las que ocasionaron la destruccin de varios inmuebles. Un propietario sigui la accin pertinente ante la Corte Suprema de Justicia para demandar el pago de los perjuicios sufridos por culpa de la administracin y fue cuando la Corte, con ponencia del ilustre jurista HERNAN SALAMANCA, rectific su antigua teora de la responsabilidad indirecta. Dijo la Corte Suprema de Justicia en esa oportunidad:

Esta teora basada en la culpa in eligiendo y en la in vigilando ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de servicios pblicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de responsabilidad por otro, que se presenta en los casos determinados en la ley cuando una persona que est bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona un dao a un tercero, que pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad que le confiere y prescribe (artculos 23347, 23348 y 2349 C.C.), no es la que corresponde exactamente en tratndose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de derecho pblico, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su representante legal que se confunde en la actividad de la gestin. Esta teora de la responsabilidad por otro para justificar la del Estado cuando causa daos como gerente de los servicios pblicos derivada de los principios del derecho civil que consagra la responsabilidad de los amos por los hechos culposos de sus dependientes, est revaluada por la nueva concepcin que quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber del Estado de reparar los daos que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios pblicos, con secundaria consideracin a la falta o culpa imputable a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede ordinariamente en el anlisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente de accionar el servicio pblico de lo que es propiamente su funcin oficial. Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la administracin, salvo, naturalmente, los casos de culpa personal del empleado que lo compromete individualmente por actividades ajenas a las funciones del servicio mismo o independientes de l[footnoteRef:9]. [9: Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 21 de 1939. Ponente: Dr. Hernn Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo XLVIII, pg. 663.]

Ms tarde, en la sentencia del 30 de junio de 1962, la Corte Suprema de Justicia dira al respecto: () no juega, pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado, porque la falla puede ser orgnica, funcional o annima. O en otras palabras, la culpa del derecho comn, localizada en un agente infractor, segn la tesis de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado, configurndose la llamada culpa de la administracin.Se identificaron como caractersticas de este rgimen de responsabilidad directa, las siguientes:

a)Se sustituye la nocin de culpa individual del agente, por la de falla del servicio o culpa de la administracin; b) Se presume la culpa de la persona jurdica, no por el deber de elegir y vigilar a sus agentes, sino por el deber primario que le corresponde de prestar los servicios pblicos; c)A la vctima le basta con demostrar la falla y el dao; d)Si el dao se produce por un agente determinado, la responsabilidad ser solidaria con la Administracin, con derecho de repeticin en favor de sta frente a aqul; e)Los eximentes de la responsabilidad sern: el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la vctima; f)Los actos u omisiones del agente por fuera del servicio generan responsabilidad exclusiva del agente; g)No se trata de una responsabilidad de carcter objetivo, sino basada en el concepto de culpa; h)Su fundamento jurdico es el artculo 2341 del Cdigo Civil.

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia dara aplicacin en forma alterna y sin predominio de ninguna, tanto a la llamada responsabilidad indirecta como a la responsabilidad directa, sta ltima, bien con apoyo en la falla del servicio o en menos ocasiones a la tesis organicista.

B. Fundamento y rgimen de responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado consider que el fundamento de la responsabilidad estatal por hechos y operaciones administrativas no se encontraba en las disposiciones del derecho privado, sino en las del entonces Cdigo Contencioso Administrativo (artculos 67 y 68) y, ante todo, en las normas de la propia Constitucin Poltica.

Recurdese el caso del peridico El Siglo, decidido en la sentencia del 29 de julio de 1947[footnoteRef:10], en donde, por primera vez, se acudi a la teora del dao especial, y se aplicaron como fundamento de la responsabilidad del Estado, los artculos 30 y 33 de la Constitucin Nacional, relativos a la proteccin de la propiedad privada. [10: M.P. Dr. Gustavo A. Valbuena. El fallo cuenta con un interesante salvamento de voto del Dr. Jorge Lamus Girn.]

Posteriormente, con el propsito de precisar las bases jurdicas de la responsabilidad estatal fundada en el derecho pblico, en sentencia del 30 de septiembre de 1960[footnoteRef:11], se manifest: [11: M.P. Dr. Francisco Eladio Gmez, actor: Esther Wolff de Posada vs. la Nacin.]

Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual sino a la luz de los principios y doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados.

Esta nueva concepcin y tratamiento del tema fue reiterado y complementado poco tiempo despus, en sentencia de2 de noviembre de 1960[footnoteRef:12], en la que se cuestion el criterio civilista que con anterioridad haba orientado el manejo de la materia, para luego poner de presente que en el caso colombiano, la propia Constitucin Poltica y el Cdigo Contencioso Administrativo de la poca, estructuraban un sistema jurdico autnomo y congruente sobre responsabilidad del Estado, consagrado especialmente en los artculos 2, 16, 30, 33, 136 de la Carta y los artculos 67 y 68 del referido estatuto procesal, regido, por consiguiente, por normas sustantivas de derecho pblico, por reglas adjetivas tambin de derecho pblico y sometido al control de una jurisdiccin especial de derecho pblico. [12: M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta, actor: Ira Elischa Washborn vs. la Nacin.]

Pero, adems, jurisprudencialmente, se constituy el artculo 16 de la Carta, con la reforma constitucional a l introducida en el ao 1936, conforme al cual: Las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, como el eje de la imputacin de la responsabilidad patrimonial del Estado. Esa construccin jurisprudencial posteriormente fue fortalecida con la interpretacin y aplicacin sistemtica de los artculos 20, 21, 29, 31, 32, 35, 44 y 51 de la Constitucin.

Tngase en cuenta, adems, que en la justicia ordinaria, la senda procesal a travs de la cual se puede deducir la clase de responsabilidad comentada es la accin civil de responsabilidad extracontractual, sujeta a las reglas de prescripcin sealadas en el artculo 2358 del Cdigo Civil, conforme a las cuales, las acciones para la reparacin del dao proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, prescriben dentro del trmino sealado en el Cdigo Penal para la prescripcin de la pena principal, que para el caso de la pena privativa de la libertad, es el trmino de su duracin fijado por el juez en la sentencia, y en todo caso no inferior a cinco (5) aos, trmino ste de prescripcin tambin para las penas no privativas de la libertad. (art. 87 del Cdigo Penal[footnoteRef:13]). [13: Igual disposicin contiene el nuevo Cdigo Penal, con la sola salvedad de lo que puedan disponer sobre el particular los tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurdico (artculo 89 de la ley 529 del 24 de julio del 2000, cuya vigencia est diferida a un ao despus de su promulgacin, artculo 476 ibdem).Tnganse en cuenta el artculo 83 del Estatuto Penal vigente, as como las reformas contenidas en los artculos 1 de la ley 1426 de 2010, 1 de la ley 1154 de 2007 y 14 de la la ley 1474 de 2011.]

En la jurisdiccin contencioso administrativa, en cambio, la va procesal para la deduccin de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, en el anterior Cdigo Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984),era la accin de reparacin directa, prevista en el artculo 86, bien que la causa del dao fuese un hecho, una omisin, una operacin administrativa, o la ocupacin temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa, aspecto ste ltimo adicionado por la ley 446 de 1998. El trmino de caducidad es de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente al del acaecimiento del hecho daoso (art. 136 numeral 8, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998). La misma accin, considerada o denominada ahora como medio de control, est prevista en el artculo 140 de la ley 1437 de 2011 y mantuvo el mismo trmino de caducidad de dos aos. (art. 164 literal i)ibdem.

Debe observarse que en la justicia civil prevalece el principio denominado iura novit curia, conforme al cual, al actor le incumbe la invocacin y demostracin de los hechos, siendo deber del juez la interpretacin o adecuacin de los fundamentos de derecho aplicables a cada caso objeto de juzgamiento, principio ste que se recoge en la aquella expresin del derecho romano que dice: da mihi factum, dabo tibi ius, apotegma que traduce: dadme los hechos que yo os dar el derecho, por manera que, el actor bien puede incurrir en equivocacin en la determinacin o explicacin del fundamento normativo en que apoya su actuacin, sin que ello sea motivo necesario para el fracaso de la accin ejercida, por cuanto corresponde al juez la adecuacin de dicho sustento jurdico.

Por su parte, en la justicia contencioso administrativa prevalece el principio de rogacin, conforme al cual por exigencia expresa de la ley (numeral 4 del artculo 137 del anterior C.C.A. y numeral 4 del artculo 162 de la Ley 1437 de 2011), el actor tiene la carga procesal de determinar y explicar el sustento normativo de las pretensiones y el concepto de su violacin, lo cual, define en cada caso los extremos y alcance del litigio, correspondindole al juez la verificacin de la legalidad de la actuacin de la administracin mediante la confrontacin con la norma superior citada como violada.Sin embargo, el principio de la justicia rogada ltimamente ha sido objeto de dos importantes morigeraciones:

a) La primera tiene que ver precisamente con la aplicacin del principio iura novit curia en los procesos de reparacin directa. En efecto, por mucho tiempo prim la tesis de que la justicia contencioso administrativa es esencialmente rogada, caracterstica sta que le impeda al juzgador apartarse de los fundamentos jurdicos aducidos por el actor.

Pese a lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 1995[footnoteRef:14], al resolver un recurso extraordinario de splica contra una sentencia del 31 de julio de 1989 de la Seccin Tercera en la que expresamente se haba dado aplicacin al mentado principio, sostuvo: [14: Dictada dentro del expediente S-123, M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, actor: Jorge Arturo Herrera Velsquez..]

De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relacin a dicha caracterstica una excepcin: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuacin u omisin de la Administracin, sino que directamente se reclama la reparacin del dao mediante el reconocimiento de una indemnizacin, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante.

En la misma providencia se puntualiza que por virtud del mencionado principio no se pueden modificar los fundamentos fcticos de la demanda, esto es, que no se puede modificar la causa petendi. Desde esa oportunidad entonces, hasta la presente fecha, la Seccin Tercera del Consejo de Estado ha reiterado la aplicacin del principio iura novit curia en los procesos de reparacin directa.

A. La segunda fue expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, a travs de la cual declar la exequibilidad condicionada del numeral 4 del artculo 137 del Cdigo Contencioso Administrativo, providencia en la que precis que para el caso de la impugnacin de actos administrativos, la exigencia legal all contenida de que se consigne como uno de los requisitos de la demanda los fundamentos de derecho de las pretensiones, con indicacin de las normas violadas y la explicacin del concepto de la violacin, se ajusta al ordenamiento constitucional, pero en el entendimiento de que el juez bien puede y debe dejar de lado tal exigencia, bien porque el actor se equivoc en la identificacin de las normas quebrantadas o en el concepto de la violacin o no lo expres ste ltimo, cuando quiera de por medio est la violacin de algn derecho constitucional fundamental, dado que su proteccin y garanta hace parte de los fines esenciales del Estado.

C. Regmenes para la deduccin de la responsabilidad patrimonial del Estado aplicados por el Consejo de Estado

1. Responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva

Tradicionalmente se han aplicado dos grandes regmenes, a saber: Responsabilidad subjetiva y Responsabilidad objetiva.

a. Responsabilidad subjetiva

Este exige para su declaracin la presencia de la llamada falla del servicio que, como ya se anot, corresponde a la imputacin de responsabilidad con fundamento en la culpa de la administracin, independientemente de que dicha culpa sea individualizada o identificada en el agente, porque juega el concepto de la culpa annima.

Para configurar la responsabilidad subjetiva se requieren tres elementos: a) Una falla o falta del servicio;b) Un dao, y c) Un nexo causal entre la falla o falta del servicio y el dao. En sentencia del 28 de octubre de 1976, el Consejo de Estado defini en los siguientes trminos el contenido y configuracin de esta teora de responsabilidad del Estado:

Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada falta o falla del servicio, o mejor an falta o falla la administracin, trtese de simples actuaciones administrativas, omisiones, hechos y operaciones administrativas, se hace responsable de los daos causados al administrado. Esta es la fuente comn y frecuente de la responsabilidad estatal y requiere:

a.- Una falta o falla del servicio o de la administracin, por omisin, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o annima de la administracin.

b.- Lo anterior implica que la administracin ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano.

c.- Un dao que implica la lesin o perturbacin de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las caractersticas generales predicadas en el derecho privado para el dao indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

d.- Una relacin de causalidad entre la falta o falla de la administracin y el dao, sin la cual an demostrada la falta o la falla del servicio, no habr lugar a la indemnizacin.

e.- Obvio, habr casos de concausalidad, bien entre la falla y la culpa de la vctima, entre la falta y el hecho de un tercero o aun, entre la falla y la fuerza mayor o el caso fortuito en los cuales la responsabilidad del Estado quedar limitada en la proporcin en que su falta o falla sea reconocida como causa eficiente del dao sufrido, presentndose entonces, la figura conocida en el derecho como compensacin de culpas o reparticin de responsabilidades.

El Estado se exonera de toda responsabilidad, cuando demuestra como causa del dao, la culpa de la vctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito, pues en el fondo lo que acredita es que no hay relacin de causalidad entre la falta o falla del servicio y el dao causado.Tambin se exonera, cuando el dao es causado por el agente administrativo, en actos fuera del servicio o sin conexin con l y cuando la causa del dao es la falta personal del agente, difcil de definir y de determinar doctrinaria y jurisprudencialmente, encontrndose, hasta ahora, slo ejemplos, como los de aquellos casos en que el agente acta por motivos personales.

De otra parte, tngase en cuenta que la responsabilidad derivada de la falta o falla del servicio a su vez presenta dos modalidades: 1) falla probada del servicio y 2) falla presunta del servicio.

1) Falla probada del servicio:

Es el rgimen general de deduccin de responsabilidad del Estado, por lo que todos los dems son regmenes de excepcin[footnoteRef:15]; por manera que, en la prctica, cuando el juez encuentra demostrada la falla o falta del servicio, procede a su aplicacin antes que cualquier otro rgimen o ttulo jurdico de imputacin. En este rgimen, el actor tiene la carga de probar el conjunto de los tres elementos antes descritos [15: La responsabilidad del Estado tambin puede ser deducida a travs de otros ttulos de imputacin, como por ejemplo: la responsabilidad derivada por expropiacin en casos de guerra; por dao especial; por bodegaje oficial; por riesgo excepcional; por trabajos pblicos, por actos jurisdiccionales e indebido funcionamiento de la administracin de justicia, etc.]

2) Falla presunta del servicio:

En esta otra modalidad, al probar el actor el hecho daoso, automticamente emerge una presuncin que le favorece a l y perjudica a la entidad demandada, consistente en considerar que el hecho daoso se produjo por una falta o falla del servicio que se presume. Como se trata de una presuncin judicial o presuncin de hombre , por su naturaleza, admite prueba en contrario. Pero, en este caso, como en todo rgimen de presuncin, se invierte la carga probatoria, carga que del actor pasa al demandado, en cuyo caso, es a ste a quien le incumbe demostrar lo necesario para desvirtuar la presuncin de falla que tiene en su contra.

En cuanto a la aplicacin que de ste rgimen de presuncin de falla ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, vale la pena hacer las siguientes observaciones:

a) En un comienzo, en la dcada de los aos setenta, en algunas oportunidades el Consejo de Estado pregon la presuncin de culpa frente a los daos ocasionados en la conduccin de vehculos como actividad peligrosa (Seccin Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1975 expediente 1631); lo mismo que en los relativos a la utilizacin de armas de fuego (Seccin Tercera, sentencia del 6 de noviembre de 1975, expediente 1246).

Sin embargo, esos primeros intentos de adopcin de la tesis de la presuncin de falla del servicio no fueron constantes, pues, en la misma poca, igualmente se registran casos en los que se dijo lo contrario, que la falla del servicio no se presume sino que debe probarse (Seccin Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1976).

b) En el ao 1989 la mencionada tesis logra hacer carrera en el Consejo de Estado, principalmente a partir de la sentencia del 20 de febrero de ese ao, providencia en la que dicha Corporacin estableci el marco conceptual de la presuncin de falla del servicio, en aquellos eventos de daos producidos con armas de dotacin oficial:

Las caractersticas del rgimen de la falla del servicio presunta, cuando los perjuicios se causaban con armas de dotacin oficial, eran las siguientes:.

a). La aplicacin de la regla actori incumbit probatio se atena respecto de la falla del servicio; b) El perjuicio causado con arma de dotacin oficial, hace presumir la falla del servicio; c) Por ser presunta la falla del servicio sta puede ser desvirtuada por la administracin; d) En consecuencia, si la administracin demuestra la ausencia de falla, se exonera de su responsabilidad; e) El hecho o la culpa de la vctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor, exoneran o atenan, segn el caso, la responsabilidad estatal; f) El caso fortuito, no exonera a la administracin frente a este tipo de perjuicios.

c) Adicionalmente, tambin pueden citarse los siguientes eventos en los que la Seccin Tercera del Consejo de Estado aplic (actualmente no se aplica) la tesis de la falla presunta:

- Daos causados a personas sometidas a la prestacin del servicio militar obligatorio: Sentencia del 3 de marzo de 1989, expediente 5290; sentencia del 28 de abril de 1989, expediente 3852; sentencia del 25 de octubre de 1991, expediente 6465.- Daos causados con armas de fuego: Sentencia del 31 de julio de 1989, expediente 2852.- Daos causados con vehculos automotores: Sentencia del 19 de diciembre de 1989l, expediente 4484.- Muertes y lesiones de personas detenidas en las crceles: Sentencia del 5 de marzo de 1991, expediente 6691.- Daos derivados de la prestacin de servicios mdicos y hospitalarios: Sentencias del 24 de octubre de 1990, expediente 5902 y 30 de julio de 1992, expediente 6897.En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, en la que no juega ya la nocin de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o el hecho de tercero, tambin exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se puede exonerar la administracin demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano respaldo inequvoco en el artculo 90 de la Constitucin. (negrillas extratexto).

Es decir, en trminos prcticos, me parece que las actividades peligrosas se dejaron en el campo de la responsabilidad objetiva; en tanto que la actividad mdica, se mantiene bajo el rgimen de prueba de la falla del servicio.

d) Actualmente la tendencia en la Seccin Tercera es esa, a considerar que la responsabilidad del Estado por daos cometidos con vehculos automotores y, en general los producidos por actividades peligrosas o riesgosas, debe juzgarse no con base en la falla presunta del servicio sino como responsabilidad objetiva derivada del riesgo que ha llamado excepcional.

En fallo proferido el 9 de marzo del 2000, lo expuesto se concret as:

En relacin con la responsabilidad surgida de actividades peligrosas, como lo es el manejo o conduccin de vehculos automotores, sta corporacin aplic, inicialmente, el criterio de la falla presunta del servicio, siendo carga de la parte actora, demostrar el dao y el nexo de causalidad entre ste y la actividad peligrosa a cargo del Estado y, posteriormente, la denominada presuncin de responsabilidad[footnoteRef:16]. [16: Seccin Tercera, sentencia de agosto 24 de 1992, actor: Henry Enrique Saltarn, expediente 6754.]

Sin embargo, el rgimen as denominado por esta Corporacin en varias oportunidades tena, sin duda, todas las caractersticas del rgimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificacin subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostracin de que su actuacin fue diligente-, los dems elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaer sobre la entidad demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, nicos con vocacin para exonerarla de responsabilidad[footnoteRef:17]. [17: Seccin Tercera, sentencia del 2 de marzo del 2000, expediente 11401.]

En general, la responsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas, dice el Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, genera una presuncin contra el causante del dao, de la cual solo se exonera mediante la prueba de una causa extraa[footnoteRef:18], lo que conduce a una responsabilidad objetiva que bien puede fundamentarse en la teora del riesgo[footnoteRef:19]. [18: La Responsabilidad del Estado. El Dao Antijurdico - Temis, 1997, pgina 67.] [19: Ibdem, pgina 69.]

En la responsabilidad objetiva, insiste el autor, al demandado no le basta probar ausencia de culpa. Le corresponde, por el contrario, establecer cul fue la causa del dao, y que esa causa le es extraa, es decir, le fue irresistible y jurdicamente ajena o exterior[footnoteRef:20]. En la prctica se trata de una responsabilidad objetiva en la medida en que el demandado slo se exonera probando una causa extraa. [20: Ibdem, pgina 70.]

Estas reflexiones, que la Sala comparte, permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, que el rgimen de responsabilidad aplicable, en tratndose de actividades peligrosas, es de naturaleza objetiva. En efecto, a partir de la expedicin de la nueva Constitucin, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en el artculo 90 de la misma. Deber establecerse en cada caso, si existen los elementos que exige la norma para que surja la responsabilidad, vale decir, el dao antijurdico y la imputabilidad del mismo al Estado; cuando la imputacin se funda en la falla del servicio, la responsabilidad ser subjetiva y cuando se prescinde de ella, ser objetiva.[footnoteRef:21] (se adicionan negrillas). [21: Seccin Tercera, sentencia del 9 de marzo del 2000, expediente 11.190]

e) De igual manera, si bien frente a las actividades mdicas actualmente se mantiene la lnea jurisprudencial general de que tales eventos deben ser decididos bajo la tesis de la presuncin de falla del servicio, existe una tendencia a excluir de este ttulo de imputacin de responsabilidad, los casos del servicio mdico ginecolgico en la atencin de partos bajo circunstancias normales, en el sentido de considerar que en ese tipo de eventos la obligacin del mdico no es de medio sino de resultado, generndose as una responsabilidad objetiva, pues, no es elemento tipificador de la responsabilidad la existencia de una falla del servicio, lo que se traduce en un evento de responsabilidad objetiva, esto es, sin culpa, segn se expres en sentencia del 17 de agosto del 2000 de la Seccin Tercera, M.P. Dr. Alier Hernndez Enrquez, actor: Jorge Isaac Cataln Bedoya y Otros vs. Instituto de Seguros Sociales.

f) Similar tratamiento acontece tambin respecto de la responsabilidad del Estado frente a los retenidos y conscriptos, personas respecto de las cuales hoy se ha considerado que la obligacin del Estado no es de medio sino de resultado, y que por consiguiente, slo exonera su responsabilidad si se demuestra una causa extraa que rompa el nexo causal de aqulla, o sea, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima o un hecho igualmente exclusivo de un tercero. En este sentido pueden consultarse, respectivamente, la sentencias del 30 de marzo del 2000 (expediente 13.543, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, actor Margarita Agudelo Alzate y Otros vs. la Nacin - DAS) y del 2 de marzo del 2000 (expediente 11.401, M.P. Dr. Alier Hernndez Enrquez, actor Mara Nuby Lpez vs. la Nacin - Ministerio de Defensa Nacional).

b. Responsabilidad objetiva

Bajo la rbita de la denominada responsabilidad objetiva, esto es, aquella que prescinde por completo de considerar la existencia o no de una falla del servicio, dado que se trata de una responsabilidad sin falta, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ubicado y decidido los siguientes eventos:

- Expropiacin en casos de guerra.- dao especial.- daos por bodegaje especial- daos por riesgo ydaos por ejecucin de trabajos pblicos, sobre los cuales posteriormente se comentar.

2. Regmenes especiales generadores de dao antijurdico

Al propio tiempo del sistema tradicional de la responsabilidad subjetiva y objetiva, la jurisprudencia del Consejo de Estado tambin ha establecido unos regmenes especiales de responsabilidad patrimonial estatal, tales como:

a) Por el acto administrativo unilateral (Accin de nulidad y restablecimiento del derecho del artculo 85 del C.C.A.).b) Por la actividad jurisdiccional: Con distincin a su vez de tres diferentes tipos: detencin injusta, error jurisdiccional e indebido funcionamiento de la administracin de justicia.c) Por el hecho de la ley (en los casos de daos producidos por agentes diplomticos).d) Por el hecho del constituyente (Interrupcin del perodo de los congresista en el ao 1991; aunque, la accin instaurada con tal propsito no prosper).

III. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A PARTIR DE LA CONSTITUCION DE 1991

La expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 constituye un hecho muy importante en la evolucin del fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, en la medida en que, por primera vez a nivel constitucional, se establece de modo explcito un nico y general fundamento del tema de la responsabilidad estatal, tanto de carcter contractual como extracontractual, cuyo base es la llamada teora del dao antijurdico.

En efecto, en la artculo 90 de la Carta se dispuso:

El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin la omisin de las autoridades pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.

La adopcin de este nuevo fundamento de la responsabilidad encuentra la siguiente explicacin en los antecedentes del precepto constitucional antes transcrito, contenido en las respectivas actas de la discusin del mismo. As, en la ponencia presentada para primer debate de sesin plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente se argument:

.incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatalEn otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del Estado (conducta del victimario)al concepto objetivo de la antijuridicidad del dao producido por ella y sufrido por la vctima.

En consecuencia, se pasa a predicar la responsabilidad patrimonial del Estado por todo dao antijurdico que cause por la accin u omisin de sus autoridades, bien que sta sea lcita o ilcita, contractual o extracontractual, entendiendo por tal clase de dao, aqul que la persona no est en la obligacin jurdica de soportar.

De all que en la ponencia para segundo debate sobre el artculo 90 constitucional, se puso de presente la siguiente reflexin:

La responsabilidad se deriva del efecto de la accin administrativa y no de la actuacin del agente de la administracin causante material del dao, es decir, se basa en la posicin jurdica de la vctima y no sobre la conducta del autor del dao, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.Es decir, que el punto de mira para determinar si el dao es indemnizable no tiene como centro la conducta activa del agente productor del dao (culpa), sino, la antijuridicidad del dao mismo, que est en el seno de ste mismo y no en una causa externa a l, razn por la cual, habr que colocarse en la posicin no del agente que origina el dao, sino en la posicin de quien lo padece, esto es, la vctima, perspectiva desde la cual no interesa que el dao haya sido causado lcita o ilcitamente, voluntaria o involuntariamente; solamente interesa determinar si la persona que lo sufri estaba o no en el deber jurdico de soportarlo. Por ello, la accin de responsabilidad pierde la connotacin sancionatoria para tomar, ante todo, un cariz eminentemente reparador.En tales condiciones, el dao antijurdico pasa a ser el fundamento general y directo de toda la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto de ndole contractual como extracontractual[footnoteRef:22]. [22: Vanse las sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 13 de julio de 1993, expediente 8163 y 8 de mayo de 1995; lo mismo que las sentencias C-333 del 1 de agosto de 1993 y C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. ]

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PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD

SECCION TERCERA - RUTH STELLA CORREA PALACIOBogot, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) - (21653)

Se aclara que las consideraciones que sobre la norma se hacen en esta oportunidad estn limitadas al contenido del segundo aparte y adems, marginadas de cualquiera otra interpretacin extensiva o analgica que pudiera hacerse de la misma. Vale decir, que no se fijar el alcance del primer aparte del artculo 414 del Decreto 2700 de 1991, en tanto establece el derecho a la reparacin para quien haya sido injustamente privado de la libertad, ni se entrar a definir si adems de las causales taxativamente sealadas en la norma hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con un criterio objetivo y tampoco se referir a los eventos de in dubio pro reo. Esto porque la determinacin del alcance de esa disposicin se circunscribir al caso concreto, que claramente se inscribe en una de las causales de responsabilidad patrimonial del Estado, por privacin injusta de la libertad.

En este orden de ideas, se seala que de manera unnime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detencin preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[footnoteRef:23], con fundamento en que el hecho no existi, el sindicado no lo cometi o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnizacin de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calific a priori la detencin preventiva como injusta. [23: A juicio de la Sala, el derecho a la indemnizacin por detencin preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no slo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusin de la investigacin (art. 443) o auto de cesacin de procedimiento (art. 36), por cuanto stas son decisiones equivalentes a aqulla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp: 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp: 13.449.]

En otros trminos, cuando en la decisin penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existi, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detencin preventiva que en razn de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habr lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las dems personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusin, en los precisos trminos del ltimo aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagacin sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aqul.

La Sala ha considerado que si bien el artculo 68 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuacin de cualquiera de sus Ramas u rganos hubiera sido abiertamente arbitraria, dicha disposicin no excluye la aplicacin directa del artculo 90 de la Constitucin para derivar el derecho a la reparacin cuando los daos provienen de una actuacin legtima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daos antijurdicos a las personas, en tanto stos no tengan el deber jurdico de soportarlos, como sucede con todos aqullos daos que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigacin penal, a pesar de no haber cometido ningn hecho punible, que son los eventos a los que se refiere el artculo 414 del Decreto 2700 de 1991. Sobre este aspecto ha dicho la Sala:

Respecto del mismo artculo, la Sala ha considerado que su interpretacin no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detencin injusta, cuando sta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente[footnoteRef:24], se ha determinado que las hiptesis de responsabilidad objetiva, tambin por detencin injusta, contempladas en el derogado artculo 414 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que haca referencia la citada disposicin. Es decir, que despus de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho punible, se configura un evento de detencin injusta.[footnoteRef:25]. [24: Seccin Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463] [25: Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, exp. 17.534 y de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, entre otras.]

Ahora, es cierto que el Decreto 2700 de 1991 perdi vigencia al entrar a regir la ley 600 de 2000 Cdigo de Procedimiento Penal-, esto es, a partir del 24 de julio de 2001[footnoteRef:26]-, y que ni este cdigo, ni el subsiguiente Ley 906 de 2004- contienen ninguna previsin relacionada con el derecho a la indemnizacin por la privacin injusta de la libertad. En consecuencia, en relacin con los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 no podr invocarse el artculo 414 como fuente normativa de la responsabilidad estatal. [26: Mediante la ley 906 de 2004 se expidi un nuevo cdigo de procedimiento penal, aunque la ley 600 de 2000 se continu aplicando en relacin con los delitos de que trata el numeral 3 del artculo 235 de la Constitucin.]

Pero, la derogatoria del artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la carencia en los subsiguientes cdigos de procedimiento penal de una norma con el mismo contenido de ese artculo, no impiden deducir la responsabilidad patrimonial del Estado por privacin injusta de la libertad en los mismos eventos previstos en aqul, esto es, cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia con efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en que la conducta no existi, el sindicado no la cometi o el hecho no era punible[footnoteRef:27]. [27: El hecho o conducta punible fue definido en los ltimos cdigo penales, as: art. 2 del decreto ley 100 de 1980: Hecho Punible. Para que una conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable y art. 9 de la ley 599 de 2000: Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado.Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. En los trminos de estas normas, el hecho o conducta punible es aqul que encuadra en de la descripcin de la ley penal (tipicidad); que no se encuentra amparado por una causal de justificacin (antijuridicidad); que vulnera o amenaza considerablemente un bien jurdicamente tutelado, lo cual excluye aquellos hechos que en razn de la insignificancia de la agresin, o de la levedad del resultado no afectan tales bienes (delito de resultado de bagatela); que se comete con conocimiento e intencionalidad (culpabilidad). A contrario sensu, no son hechos punibles ni las conductas atpicas, ni las conductas tpicas que se encuentran amparadas por una causal de justificacin o inculpabillidad. En el decreto ley 100 de 1980 se previeron como causales de justificacin: Art. 29. El hecho se justifica cuando se comete: 1. En estricto cumplimiento de un deber legal. 2. En cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 3. En legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 4. Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione, y 5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. Y como causales de justificacin: art. 40. No es culpable: 1. Quien realice la accin u omisin por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo insuperable coaccin ajena. 3. Quien realice el hecho con la conviccin errada e invencible de que est amparado por una causal de justificacin, y 4. Quien obre con la conviccin errada e invencible de que no concurre en su accin u omisin alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripcin legal. En la ley 599 aparece que la conductaEn la ley 599 de 2000 se establece que no habr lugar a responsabilidad en los siguientes eventos: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podr reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura. 5. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas. 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. El que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo insuperable coaccin ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta]

3.3. La vigencia de la Ley 270 de 1996 y la aplicacin del art. 414 del Decreto 2700 de 1991

El artculo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, establece que Quien haya sido privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin de perjuicios.

Al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, condicion la declaratoria de exequibilidad del que sera el artculo 68 de la Ley 270 de 1996, en estos trminos:

Este artculo, en principio, no merece objecin alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artculos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el trmino injustamente se refiere a una actuacin abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privacin de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese as, entonces se estara permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, an de mala fe, que su detencin es injusta, procedera en forma automtica la reparacin de los perjuicios, con grave lesin para el patrimonio del Estado, que es el comn de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaracin de la responsabilidad estatal a propsito de la administracin de justicia, debe contemplarse dentro de los parmetros fijados y teniendo siempre en consideracin el anlisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detencin.

Bajo estas condiciones, el artculo se declarar exequible.

La Sala ha considerado que si bien el artculo 68 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuacin de cualquiera de sus Ramas u rganos hubiera sido abiertamente arbitraria, dicha disposicin no excluye la aplicacin directa del artculo 90 de la Constitucin para derivar el derecho a la reparacin cuando los daos provienen de una actuacin legtima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daos antijurdicos a las personas, en tanto stos no tengan el deber jurdico de soportarlos, como sucede con todos aqullos daos que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigacin penal, a pesar de no haber cometido ningn hecho punible, que son los eventos a los que se refiere el artculo 414 del Decreto 2700 de 1991. Sobre este aspecto ha dicho la Sala:

Respecto del mismo artculo, la Sala ha considerado que su interpretacin no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detencin injusta, cuando sta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente[footnoteRef:28], se ha determinado que las hiptesis de responsabilidad objetiva, tambin por detencin injusta, contempladas en el derogado artculo 414 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que haca referencia la citada disposicin. Es decir, que despus de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho punible, se configura un evento de detencin injusta.[footnoteRef:29]. [28: Seccin Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463] [29: Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, exp. 17.534 y de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, entre otras.]

Ahora, es cierto que el Decreto 2700 de 1991 perdi vigencia al entrar a regir la ley 600 de 2000 Cdigo de Procedimiento Penal-, esto es, a partir del 24 de julio de 2001[footnoteRef:30]-, y que ni este cdigo, ni el subsiguiente Ley 906 de 2004- contienen ninguna previsin relacionada con el derecho a la indemnizacin por la privacin injusta de la libertad. En consecuencia, en relacin con los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 no podr invocarse el artculo 414 como fuente normativa de la responsabilidad estatal. [30: Mediante la ley 906 de 2004 se expidi un nuevo cdigo de procedimiento penal, aunque la ley 600 de 2000 se continu aplicando en relacin con los delitos de que trata el numeral 3 del artculo 235 de la Constitucin.]

Pero, la derogatoria del artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la carencia en los subsiguientes cdigos de procedimiento penal de una norma con el mismo contenido de ese artculo, no impiden deducir la responsabilidad patrimonial del Estado por privacin injusta de la libertad en los mismos eventos previstos en aqul, esto es, cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia con efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en que la conducta no existi, el sindicado no la cometi o el hecho no era punible[footnoteRef:31]. [31: El hecho o conducta punible fue definido en los ltimos cdigo penales, as: art. 2 del decreto ley 100 de 1980: Hecho Punible. Para que una conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable y art. 9 de la ley 599 de 2000: Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado.Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. En los trminos de estas normas, el hecho o conducta punible es aqul que encuadra en de la descripcin de la ley penal (tipicidad); que no se encuentra amparado por una causal de justificacin (antijuridicidad); que vulnera o amenaza considerablemente un bien jurdicamente tutelado, lo cual excluye aquellos hechos que en razn de la insignificancia de la agresin, o de la levedad del resultado no afectan tales bienes (delito de resultado de bagatela); que se comete con conocimiento e intencionalidad (culpabilidad). A contrario sensu, no son hechos punibles ni las conductas atpicas, ni las conductas tpicas que se encuentran amparadas por una causal de justificacin o inculpabillidad. En el decreto ley 100 de 1980 se previeron como causales de justificacin: Art. 29. El hecho se justifica cuando se comete: 1. En estricto cumplimiento de un deber legal. 2. En cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 3. En legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 4. Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione, y 5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. Y como causales de justificacin: art. 40. No es culpable: 1. Quien realice la accin u omisin por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo insuperable coaccin ajena. 3. Quien realice el hecho con la conviccin errada e invencible de que est amparado por una causal de justificacin, y 4. Quien obre con la conviccin errada e invencible de que no concurre en su accin u omisin alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripcin legal. En la ley 599 aparece que la conductaEn la ley 599 de 2000 se establece que no habr lugar a responsabilidad en los siguientes eventos: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podr reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura. 5. Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas. 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. El que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo insuperable coaccin ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta]

Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fuente en el artculo 90 de la Constitucin, norma que consagra el derecho a la reparacin de los perjuicios causados por las actuaciones de las autoridades pblicas, cuando tales daos sean antijurdicos[footnoteRef:32], es decir, cuando los afectados no estn en el deber jurdico de soportar esos daos y quien sufre una medida de aseguramiento de detencin preventiva por una conducta que no era merecedora de ningn reproche penal sufre un dao antijurdico. [32: Sobre el concepto de dao antijurdico, ha dicho la Sala: A pesar de que el artculo 90 de la Constitucin es claro en sealar que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurdico no existe definicin normativa del concepto de dao antijurdico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parmetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artculos 106 de la Constitucin Espaola y 90 de la Constitucin Colombiana, ha definido el dao antijurdico como la lesin de un inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la vctima no est en la obligacin de soportar, que no est justificado por la ley o el derecho; o tambin se ha entendido como el dao que se produce a una persona a pesar de que el ordenamiento jurdico no le ha impuesto a la vctima el deber de soportarlo, es decir, que el dao carece de causales de justificacin. Sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp. 12.158. ]

El concepto de dao antijurdico, como se ha sealado en la jurisprudencia y en la doctrina se desliga de su causacin antijurdica[footnoteRef:33]. Por lo tanto, aunque la medida de aseguramiento se hubiera dictado atendiendo las exigencias constitucionales, esto es, fundada en una causa prevista en la ley, con el cumplimiento de los requisitos probatorios sealados, por el tiempo indispensable para la averiguacin de los hechos, de manera proporcional a la conducta realizada, con el fin de evitar la fuga del sindicado, asegurar su presencia en el proceso, hacer efectiva la sentencia o impedir la continuacin de su actividad delictiva, el dao ser antijurdico cuando esa medida deviene injusta, porque la conducta que se investiga no se materializ en el mundo de los hechos, o habindose producido esa conducta, el sindicado no fue su autor, o cuando habindola ejecutado ste, tal conducta no encuadraba en la descripcin tpica o estaba amparada por una causal de justificacin o inculpabilidad, es decir, por un hecho que no reviste reproche penal alguno. [33: lesin indemnizablese predica, pues, del efecto de la accin administrativa (no de la actuacin del agente de la Administracin causante material del dao), a partir de un principio objetivo de garanta del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del dao causado en tanto en cuanto no existan causas de justificacin que legitimen como tal el perjuicio de que se trate. Estas causas de justificacin han de ser expresas para que puedan ser estimadas y deben consistir siempre en un ttulo que determine o imponga como jurdicamente querido el perjuicio contemplado. Garca de Enterra, Tomas Ramn Fernandez. Curso de Derecho Administrativo. Editorial. Cvitas. Tomo II, Madrid, 1995, pg. 373. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha sealado: este concepto [dao antijurdico] armoniza sistemticamente con la regulacin constitucional de los derechos individuales, pues se entiende que ante el incremento de la actividad del poder pblico se impone la necesidad de reforzar los mecanismos de proteccin de los particulares, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades. Sentencia C-254 de 2003.]

Si bien es cierto que el Estado est legitimado para privar preventivamente de la libertad a las personas que sean sometidas a una investigacin penal, cuando se cumplan estrictamente los requisitos constitucional y legalmente previstos para la imposicin de esa medida de aseguramiento, la persona que sufra dicha limitacin tendr derecho a que se le indemnicen los daos que con la misma se le hubieran causado, sin que se requiera realizar ninguna valoracin diferente, cuando se profiere sentencia absolutoria o su equivalente, por haberse demostrado que esa persona no ha incurrido en ninguna conducta digna de reproche penal, porque en tal caso la medida devendr injusta. En pocas palabras: quien legal pero injustamente privado de su libertad, tiene derecho a que se le indemnicen los daos que hubiere sufrido, porque en tal caso los daos causados con su detencin sern antijurdicos.

En sntesis, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en todos aquellos casos en los cuales se dicte sentencia penal absolutoria o su equivalente, porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi o la conducta no era constitutiva de hecho punible, con fundamento en el segundo segmento normativo del artculo 414 del decreto 2700 de 1991, cuando la decisin penal se profiera en vigencia de esa norma, esto es, cuando la sentencia penal o su equivalente se hubieran proferido durante el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 1991 y el 24 de julio de 2001, al margen de que la privacin de la libertad la hubiera sufrido el sindicado an antes de la vigencia de la norma, porque slo desde la decisin definitiva debe entenderse consolidado el dao antijurdico.

Si la sentencia penal absolutoria o la providencia equivalente se hubieran dictado con posterioridad al 24 de julio de 2001, el fundamento normativo de la decisin reparatoria lo ser el artculo 90 de la Constitucin, dado que los supuestos previstos en el artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 corresponden realmente a eventos de dao antijurdico, por tratarse de una privacin injusta de la libertad, aunque causados con una conducta jurdicamente irreprochable del Estado.

Finalmente, en el evento de que se reclame la indemnizacin de daos consolidados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, esto es, por privaciones de la libertad sufridas con ocasin de investigaciones penales concluidas antes del 7 de julio de 1991, la decisin reparatoria deber fundamentarse en las normas del derecho internacional-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos- y en los artculos 16, 20 y 23 de la Constitucin de 1886, as como en los criterios de responsabilidad patrimonial del Estado que fueron desarrollados por la jurisprudencia en aquella poca.

Es decir, que los daos sufridos por los demandantes por privacin de su libertad antes de que entrara en vigencia la Constitucin de 1991 y se expidiera el artculo 414 del Decreto 2700 de ese mismo ao, son atribuibles al Estado cuando esa privacin hubiera sido injusta, ilegal, o se hubiera incurrido en error judicial. Para deducir la responsabilidad deben aplicarse los regmenes de responsabilidad patrimonial del Estado por los daos causados por las autoridades pblicas, que la jurisprudencia haba desarrollado hasta entonces (falla probada, falla presunta del servicio, dao especial, o riesgo excepcional).

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PRESUNCIN DE ARMA OFICIAL CUANDO LA UTILIZA EL AGENTE17 Agosto de1.993 - Expediente No. 7717 Indemnizaciones

.Aqu se pregunta la Sala: Si no tena revlver particular, a quin perteneca el utilizado para dar muerte a los dos ciudadanos? La respuesta es obvia: Al comando de la polica. Se puede en esto sentar la siguiente presuncin: Cuando un miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego se presume que sta es de dotacin oficial. Por lo tanto, correr a cargo de la entidad destruir la presuncin, demostrando que el arma era particular y que estaba amparada o no con salvoconducto.

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I )FALLA DEL SERVICIO POR FALTA DE VIGILANCIA - AMENAZASPonente: Jorge Valencia Arango- 17 de Febrero de 1983.Expediente No. 3331 Indemnizaciones Actora: Ligia Caldern de Crdoba Si bien el artculo 16 de la Constitucin Poltica, primero del Ttulo III sobre derechos civiles, y garantas sociales, previene que las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes..., de all no puede concebirse que el Estado asume una obligacin de resultado, de seguridad, pues en tales circunstancias estara obligado a responder por todas las muertes violentas ocurridas en el pas, por todas las calumnias e injurias y por todos los hurtos, robos y depredaciones.

No, ese no es ni puede ser el alcance de la aludida norma. Es, por el contrario la meta que se propone el Estado colombiano al organizarse como Repblica y como Estado de Derecho. Es una obligacin de medio, un compromiso de poner todos los instrumentos a su alcance para la debida proteccin de tales bienes tangibles e intangibles.

Obvio, tambin, que ni an ponindole a cada ciudadano un guardaespaldas podra garantizar la vida de tal ciudadano, pues de otra manera haba que considerar un imposible fsico el asesinato de un gobernante dada la estricta y abundante proteccin que se le brinda y la historia universal est llena de regicidios o magnicidios.

De ah que tratndose de la falla del servicio originada en la omisin de la administracin, sea absolutamente necesario demostrar en forma fehaciente que se pidi concretamente la proteccin de la autoridad ante determinadas amenazas o ante fundados y razonados temores, sin que tal proteccin o vigilancia se haya prestado por el Estado.

No hay, pues, constancia en el Departamento de Polica del Cesar, de que el Dr. Efran Crdoba hubiera pedido proteccin o hubiera comunicado a dicha dependencia las razones que pudiera tener para temer un ataque contra su integridad personal.

No se ve la falla del servicio o de la administracin. Resulta doloroso y conmovedor el sacrificio de un abnegado, inteligente y honesto servidor de la justicia, posiblemente por razones de sus propias funciones, pero no haba una razn especial para que oficiosamente se le prestara proteccin personal, individual, el 15 de septiembre de 1979, ni ella fue solicitada. La vigilancia se prest como los encargados del servicio lo consideraron conveniente, pues se repite, no es posible pretender que el Estado preste la proteccin debida a cada ciudadano mediante un guardaespaldas individual

II. SALVAMENTO DE VOTO Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Con todo respeto me separo de la decisin mayoritaria tomada en el asunto de la referencia.Todos sabemos de memoria para qu estn instituidas las autoridades.

Nuestra Carta es elocuente en su artculo 16: Para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Es un texto bastante claro que, pese a que ya nadie discute la responsabilidad estatal, ha venido perdiendo importancia y alcances. En la jurisprudencia del Consejo, cuya muestra es esta decisin que glosamos y que sigue la lnea excesivamente dura del proceso de la Frontera[footnoteRef:34] (cuya sentencia se cita como respaldo), se le ha ido introduciendo a ese artculo 16, a modo de pargrafo, una invisible condicin, digna del ms crudo leseferismo: Esa proteccin se presta siempre y cuando la persona la pida expresamente, ya que si no lo hace, el Estado est exonerado de prestarla. [34: Vase la sentencia de 16 de julio de 1980 en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo IX, pgs. 863 y ss (N. del D.). ]

No, no puede ser ese el alcance de la norma porque estamos en otro siglo y bajo otras perspectivas. Y hemos llegado a ese extremo, quizs, porque creemos que la jurisprudencia sirve para salvaguardar la forma sagrada y no para darle a cada cual lo suyo.

Y en un estado de zozobra donde obviamente se extreman los riesgos, se debe extremar la proteccin para aquellas personas que en una u otra forma dirigen la marcha del Estado. Por eso en circunstancias anormales o de excepcin no puede esperar la autoridad, sin faltar a sus ms elementales deberes, el requerimiento angustioso de la persona amenazada.

Y en estos momentos de intranquilidad social y de angustia son los jueces, ms que nadie, los que merecen especial trato, porque estn precisamente en la lnea de fuego. Trato que tiene que ser oficioso, nunca el efecto de una instancia de parte o de una querella. Y merecen esa especial proteccin porque son los que estn ms expuestos a la vindicta de los desalmados, de los mafiosos, de los sediciosos, de los corruptores, de los falsarios, de los peculadores, de los sicarios, de los violadores.

Nos acostumbramos a leer el texto constitucional recortado y a menudo creemos que las autoridades estn slo para proteger pero no para ser protegidas. Por eso tal vez y porque nuestro poder judicial goza de un inmemorial complejo de inferiorid