Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NacinCatalogacin
Primera edicin: abril de 2009D.R. Suprema Corte de Justicia de la NacinAv. Jos Mara Pino Surez Nm. 2C.P. 06065, Mxico, D.F.
Impreso en MxicoPrinted in Mexico
La compilacin de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promocin y Difusin de la tica Judicial.
Su edicin y diseo estuvieron al cuidado de la Direccin General de la Coordinacin deCompilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Simposio Internacional sobre Jurisprudencia (2007 : Veracruz,Veracruz, Mxico)
Estudios comparados sobre jurisprudencia / presentacin Institutode Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de latica Judicial. Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin,Direccin General de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacinde Tesis, 2009.
xii, 281 p.
ISBN: 978-607-468-098-0
1. Jurisprudencia Criterio jurisprudencial 2. Juicio de Amparo3. Suspensin 4. Evolucin 5. Obligatoriedad de la jurisprudencia6. Publicidad 7. Derechos fundamentales 8. Derechos humanos9. Igualdad de gnero 10. Interpretacin jurisprudencial 11. Derechocomparado I. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Instituto deInvestigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de latica Judicial. Mxico II. t.
POC514S556e2007
Estudioscomparados sobre
jurisprudencia
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y
de Promocin y Difusin de la tica Judicial
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente
Primera Sala
Ministro Sergio A. Valls HernndezPresidente
Ministro Jos Ramn Cosso DazMinistro Jos de Jess Gudio Pelayo
Ministra Olga Snchez Cordero de Garca VillegasMinistro Juan N. Silva Meza
Segunda Sala
Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez SalasPresidente
Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Gitrn
Ministro Genaro David Gngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comit de Publicaciones y Promocin Educativa
Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaMinistro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Ministro Mariano Azuela Gitrn
Comit Editorial
Mtro. Alfonso Oate LabordeSecretario Ejecutivo Jurdico Administrativo
Mtra. Cielito Bolvar GalindoDirectora General de la Coordinacin de
Compilacin y Sistematizacin de Tesis
Lic. Gustavo Addad SantiagoDirector General de Difusin
Dr. Csar de Jess Molina SurezDirector General de Casas de la Cultura Jurdica
y Estudios Histricos
Dr. Salvador Crdenas GutirrezDirector de Anlisis e Investigacin Histrico Documental
Contenido
PRESENTACIN ....................................................................................... VII
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO
Juan Daz Romero .................................................................... 1
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL:
UNA VISIN HISTRICOJURDICA
Ricardo Marcelo Fonseca ........................................................ 31
LA TRASCENDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN EL ANDAMIAJE
DE LA SUSPENSIN
Jos Manuel de Alba de Alba................................................ 47
LA JURISPRUDENCIA COMO OBLIGACIN Y NO COMO OPCIN
Rafael Remes Ojeda ................................................................ 61
EL SISTEMA MEXICANO DE DIFUSIN DE LA JURISPRUDENCIA A
TRAVS DE LA REDACCIN DE TESIS Y LA BASE DE DATOS DEL IUS
Ariel Alberto Rojas Caballero ................................................ 81
V
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIAVI
LA IMPORTANCIA ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA A LA LUZ
DE LA EVOLUCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Gonzalo Higinio Carrillo de Len .......................................... 99
LOS PRECEDENTES DE LOS RGANOS NO JURISDICCIONALES
DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS (EFICACIA JU-
RDICA DE LAS RECOMENDACIONES).
Jos Luis Soberanes Fernndez ............................................ 117
DELANTE A LOS DERECHOS. DIVAGACIONES KAFKIANAS EN
TORNO A LA JURISPRUDENCIA DE LOS DERECHOS
Ilario Belloni .............................................................................. 135
GNERO Y JURISPRUDENCIA. (ESTUDIO DE CASOS EN MXICO)
Ma. Macarita Elizondo Gaspern .......................................... 165
REPENSAR LA JURISPRUDENCIA
Jos Ramn Narvez H. .......................................................... 205
ARGUMENTACIN JURISDICCIONAL Y JURISPRUDENCIA
Mara del Carmen Platas Pacheco ........................................ 239
EL DERECHO JURISPRUDENCIAL Y LA CASACIN EN LA EXPE-
RIENCIA JURDICA EUROPEA DEL SIGLO XX
Massimo Meccarelli ................................................................ 259
Presentacin
VII
Fruto del Primer Simposio Internacional sobre Jurisprudencia,celebrado en el puerto de Veracruz los das 18, 19 y 20 de oc-tubre de 2007 en colaboracin con el Gobierno del Estado, la Univer-
sidad Cristobal Coln y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, este libro representa un referente importante para crear
espacios en los cuales discurrir acerca de la jurisprudencia como con-
cepto y como instituto del derecho positivo nacional de cada pas,
con sus reglas, sus tiempos, su fuerza vinculante y su contenido
argumentativo.
Los trabajos aqu reunidos son el esfuerzo de sus autores,
que dedicaron parte de su experiencia y sus investigaciones a la re-
flexin de los estudios jurisprudenciales, relativamente poco tratados
en nuestro pas, pues si bien Mxico cuenta con una tradicin de ms
de un siglo estableciendo criterios jurisprudenciales y contando
con una publicacin oficial al respecto, an falta mucho camino por
andar respecto del anlisis de dichos criterios.
Una formacin de tipo legalista ha dejado de lado la norma
jurisprudencial, tal vez por la creencia de que dicha norma, al ser
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIAVIII
subordinada a la interpretacin legal, es una especie de repeticin
o ejecucin de aquella. Todo parece indicar que la teora del derecho
contempornea apuesta ms a una cierta labor creativa del juzgador,
misma que se refleja en la jurisprudencia.
A propsito de los trabajos aqu reunidos, el Ministro en retiro
Juan Daz Romero realiza, en el primero de ellos, un anlisis del
sistema jurisprudencial en Mxico. Aclara que debido al carcter
polismico del trmino jurisprudencia, lo primero es establecer el
sentido bajo el cual es tratado en nuestro ordenamiento jurdico, para
poder entender, a partir del mismo, las reglas y principios que rigen
su funcionamiento. Apunta que si bien nuestro sistema jurdico
admite diversas vas para integrar jurisprudencia, es la que se ge-
nera a travs del amparo la que histricamente ha tenido mayor
relevancia y por tanto, establece los parmetros generales para
el tratamiento de otras clases de jurisprudencia. De esta forma,
con tono especialmente didctico, aborda la clasificacin de la juris-
prudencia en amparo atendiendo a su origen, con lo que expone de
manera sucinta y general las caractersticas y lineamientos que
rigen a la jurisprudencia en Mxico.
Por su parte, el profesor Ricardo Fonseca de la Universidad
Federal del Paran reflexiona acerca de un retorno histrico de la
relevancia de la jurisprudencia como fuente del derecho en el con-
texto brasileo; identifica tres momentos importantes de la historia
jurisprudencial brasilea: la premodernidad donde exista una plu-
ralidad de fuentes; la modernizacin, que a travs del Estado de
derecho obra un absolutismo jurdico de tipo legalista que desdea
a otras fuentes que no sean la ley; y la posmodernidad que reto-
ma a la jurisprudencia como fuente importante dentro del Estado
constitucional.
PRESENTACIN IX
Jos Manuel de Alba de Alba, a travs de un breve repaso
del papel de la jurisprudencia como fuente del derecho en el sistema
jurdico mexicano, arriba al anlisis de la figura de la suspensin
en el amparo, y observa su desarrollo a partir de los diversos
criterios jurisprudenciales y de las posturas (avalorada-abstracta
y valorada-concreta) por las que se puede observar el amparo en
general y la suspensin en particular.
Rafael Remes Ojeda, con orden sistemtico, presenta los fun-
damentos constitucionales y legales por los que la jurisprudencia
tiene efectos obligatorios. Muestra claramente las razones y la
importancia de dicha obligatoriedad en vista a los principios de
seguridad y certeza jurdica. En este sentido, opta por la obligato-
riedad de la jurisprudencia con una mirada unificadora e integral,
enfatizando en particular la responsabilidad de jueces y magistrados
de conocer la jurisprudencia y asumir los criterios rescatados en
ella, con el objetivo de conservar la certeza en las decisiones y la
expeditez de las resoluciones.
Ariel Alberto Rojas Caballero realiza un trabajo vinculado a
la didctica, expone las partes que conforman las tesis, segn el
Acuerdo 5/2003 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin y relaciona de manera detenida las reglas que el propio
Acuerdo seala para su formacin. Particularmente til tambin,
resulta la explicacin que el trabajo hace del registro de las tesis
y jurisprudencias, as como la labor que se realiza en torno a los
nuevos instrumentos electrnicos que condensan la informacin
jurisprudencial.
Por lo que respecta al trabajo de Gonzalo Higinio Carrillo
de Len, encontramos un repaso histrico con acento en la poca
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIAX
romana y en las manifestaciones de la Inglaterra del siglo XVI; el
trabajo evidencia no slo la evolucin del saber jurisprudencial,
sino tambin la importancia toral de la funcin jurisdiccional para
el desarrollo jurdico y social. Con especial claridad pone de mani-
fiesto la relevancia de la funcin de decir el derecho en la poca
moderna, sobre todo a partir de la consolidacin de los tribunales
constitucionales y del nfasis en los derechos fundamentales, lo
que otorga una confianza renovada en los jueces y a la vez una exigen-
cia ampliada en la bsqueda de su legitimidad y excelencia.
La comunicacin de Jos Luis Soberanes Fernndez, con
innovadora y original fuerza, contiene una reflexin importante
acerca de la relevancia y naturaleza jurdica de las recomendacio-
nes de los organismos protectores de derechos humanos, adelan-
tando una interesante y atractiva propuesta al considerar la fuerza
vinculante de dichas recomendaciones, as como la clara cercana
analgica con las jurisprudencias y los precedentes judiciales,
como datos que pueden llevar a considerar la pertinencia de hablar
de un sistema de precedentes de proteccin no jurisdiccional de
los derechos humanos. Con ello deja abierta la reflexin, conside-
rando los pros y contras para una empresa de este calibre.
Ilario Belloni, de la Universidad de Pisa, nos ofrece una visin
creativa a partir de las narraciones de Franz Kafka, con particular
detenimiento en la labor enunciadora y anunciadora de derechos
por parte del juez, quien se convierte en el cancerbero de la jus-
ticia. Al considerar la jurisprudencia como ese ltimo recurso para
acceder efectivamente a la justicia, la crtica kafkiana adquiere
gran actualidad, porque la demanda de justicia exigible al legis-
lador (tpica de los tiempos en que escribi el pensador de Praga),
hoy se traslada al juzgador que buscar o no darle respuesta.
PRESENTACIN XI
Mara Macarita Elizondo Gaspern, con el tono claro y sis-
temtico de su trabajo, muestra cmo los diversos criterios juris-
prudenciales, fundamentalmente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, constituyeron una punta de lanza en la lucha por la
conquista de los derechos fundamentales de las mujeres, sealando
en forma puntual los diversos casos paradigmticos en los que las
decisiones judiciales acercaron cada vez ms la plena operativi-
dad y reconocimiento de la igualdad y equidad de gnero. Con la
conciencia exacta de que la lucha por los derechos de las mujeres
se encuentra an en desarrollo y que la realidad social conlleva
un proceso largo de concientizacin y cultura de los derechos, la
labor jurisdiccional de la Corte ha sido, como lo muestra el texto,
un impulso fundamental para la materializacin de un autntico
Estado constitucional de derecho libre de la discriminacin.
Jos Ramn Narvez Hernndez hace una exposicin didc-
tica y deductiva sobre el concepto y naturaleza de la jurisprudencia;
el trabajo ampla los horizontes de la comprensin de la jurispru-
dencia, acudiendo a sus nociones ms generales e histricamente
relevantes, para tender un puente con la nocin ms tcnica y res-
tringida que rescata el sistema jurdico mexicano. No obstante,
ampla los alcances expuestos, algunas veces restringidos a la
nocin de jurisprudencia tcnica, y reflexiona, echando mano del
mtodo escolstico, sobre el autntico e importante valor de las deci-
siones judiciales y los criterios jurisprudenciales como precedentes
y autntica fuente del derecho, finalizando con la provocadora
invitacin a revalorar la jurisprudencia en Mxico.
Mara del Carmen Platas Pacheco aborda de manera pe-
daggica y puntual la relevancia de la virtud de la prudencia en
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIAXII
la decisin judicial y en la funcin jurisdiccional en general. Esque-
matiza el sentido propio de la prudencia como virtud a la vez
que intelectual, moral, y en este ltimo sentido, pone en evidencia
la necesaria presencia de este hbito bueno en la labor de decir el
derecho y el compromiso tico que al juzgador le implica estar a
cargo de tan noble funcin. En este sentido, establece la relevancia
social de una decisin prudente, as como las exigencias personales
de disposicin y nimo que le implica al juzgador su labor argumen-
tativa y decisoria, destacando los elementos que se encuentran al
interior de una decisin de estas caractersticas.
Por ltimo, Massimo Meccarelli, de la Universidad de
Macerata, nos ofrece un panorama comparado del uso de los prece-
dentes en parte de la tradicin europea; seala que los modelos
francs y alemn buscan una va de armonizacin en Italia, a travs
de recursos jurisdiccionales que buscan la homogeneidad en las deci-
siones de los tribunales nacionales, como una segunda fase de
unidad sistemtica posterior a la codificacin. Es en el fondo una
breve historia de la interpretacin judicial en Europa y su trans-
formacin, a partir del siglo XIX, en un modelo ajustado al legicen-
trismo, evocador en Francia de la casacin, contestado en Alemania
y revisado en Italia.
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y
de Promocin y Difusin de la tica Judicial
La jurisprudenciaen el juicio de amparo
Juan Daz Romero*
1
Sumario: 1. Notas preliminares. 2. La jurisprudencia como regla inter-pretativa y obligatoria. 3. Clases de jurisprudencia en amparo atendiendoa su origen.
1. NOTAS PRELIMINARES
Antes de entrar a la exposicin de este tema resulta necesariotener una idea ms precisa acerca del concepto de juris-prudencia que habremos de desarrollar, en virtud de que esa pala-
bra tiene varios significados.
La jurisprudencia como ciencia del derecho ha merecido
mltiples definiciones; basta recordar aquella inolvidable que de
Ulpiano aprendimos en la Facultad: Jurisprudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (juris-
prudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la
ciencia de lo justo y de lo injusto).
* Ministro en retiro. Director General del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promocin y Difusin de la tica Judicial.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA2
Muchos siglos despus encontramos otra definicin con
marcado acento positivista, segn la cual la jurisprudencia es, ante
todo, la ciencia del derecho que estudia las normas e instituciones
que imperan coactivamente en una comunidad estatal.
Poco a poco se ha ido ampliando el concepto de derecho
hasta que en la actualidad ese conjunto de normas, slo viene
a representar una parte del contenido conceptual, pues a la misma
se le agrega una dimensin emprica y una dimensin de valor
(axiolgica), dentro de lo que se conoce como teora tridimensional
del derecho (Jellinek, Lask, Radbruch, Max Ernst Mayer, etc.).
Esta concepcin de jurisprudencia que se identifica con
ciencia del derecho, no ser estudiada en el desarrollo de este tema.
Hay tambin otro concepto de jurisprudencia en sentido
amplio dentro del cual se entiende por tal, el conjunto de decisio-
nes de los tribunales; en este sentido se hace referencia a todo el
acervo de resoluciones que en general e indistintamente emiten
los impartidores de justicia. Este tipo de jurisprudencia tampoco
ser analizado, pues habremos de referirnos a una jurisprudencia
ms especfica.
La jurisprudencia constituye el quehacer judicial, as pode-
mos hablar sobre la jurisprudencia venezolana, la jurisprudencia
espaola, la jurisprudencia mexicana; es una bolsa muy amplia
en donde se contienen todas las resoluciones, pero a esa juris-
prudencia no nos vamos a referir.
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 3
Pero si no es ni la ciencia del derecho, ni el conjunto de re-
soluciones y sentencias, a qu jurisprudencia nos vamos a referir?
Hablaremos aqu de la jurisprudencia de acuerdo con los cnones
establecidos por la legislacin mexicana
2. LA JURISPRUDENCIA COMO
REGLA INTERPRETATIVA Y OBLIGATORIA
Por sta, habremos de entender, en el derecho mexicano, no cual-
quier tipo de resolucin, sino solamente aquellas que reuniendo
ciertos requisitos que la ley correspondiente exige, resultan obliga-
torias para determinados rganos.
Esta definicin, como se ve, es muy amplia. Tiene que ser
as, porque en contra de lo que comnmente se cree, en Mxico no
slo existe el sistema jurisprudencial del juicio de amparo, sino que
existen muchas otras estructuras, tanto a nivel federal como local
y, asimismo, tanto en rganos judiciales como en rganos juris-
diccionales, segn se ver ms adelante.
Comnmente cuando se habla de jurisprudencia en el sen-
tido que hemos venido comentando, casi siempre estamos pensando
en el juicio de amparo, pero si vamos un poco ms adelante, encon-
traremos que la jurisprudencia est en muchsimas otras partes.
El cuadro A, que se encuentra como documento anexo al final del
presente trabajo, tiene la intencin de dar un conocimiento de
horizonte abierto sobre dnde puede haber jurisprudencia.
En el Poder Judicial Federal hay cuatro tipos de juris-
prudencia.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA4
En primer lugar, la jurisprudencia en el juicio de amparo; en
segundo trmino, la jurisprudencia que se produce una vez que se
dictan las sentencias en controversias constitucionales; luego la
jurisprudencia que tambin se produce con motivo del dictado
de sentencias en acciones de inconstitucionalidad y, finalmente
la que proviene de las resoluciones del Tribunal Electoral del
Poder Judicial Federal.
Reitero que hasta aqu, estamos hablando nicamente del Po-
der Judicial Federal; si salimos de ste nos encontramos con los
tribunales jurisdiccionales federales y ellos tambin tienen su
propia jurisprudencia. Por ejemplo, el Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa como se conoce ahora (llamado anterior-
mente Tribunal Fiscal de la Federacin), tambin tiene su pro-
pia forma de integrar jurisprudencia y su propias reglas, y de igual
forma, el Tribunal Agrario.
Por otro lado, si bien no todos los Estados de la Repblica
tienen normas o reglas sobre jurisprudencia, una buena parte s
las tiene y cuentan por ende con su propia jurisprudencia, que
puede ser de rganos judiciales y jurisdiccionales de orden local.
Cuando les digo que el amparo no es la nica va para in-
tegrar jurisprudencia, sino que hay muchos otras, debo hacer,
sin embargo, la aclaracin de que, como histricamente fue la pri-
mera va y dado el predominio que tiene en toda la Repblica
Mexicana, resulta que en prcticamente todos los rganos judicia-
les y jurisdiccionales federales y locales que existen en Mxico,
se han emulado casi todas las reglas que se establecen en el
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 5
amparo, aunque con interesantes adecuaciones y diferencias. Por
ahora voy a concretar mi exposicin a la jurisprudencia en amparo.
Aqu es preciso hacer otra aclaracin. Como hemos apun-
tado, la Suprema Corte conoce del amparo y las leyes establecen
las reglas conforme a las cuales se integra la jurisprudencia, pero
es muy importante advertir que en trminos generales tales reglas
tambin son aplicables, con algunas excepciones, para formar
jurisprudencia en otras materias (diversas al amparo) de que tambin
conoce dicho Alto Tribunal.
As se desprende del artculo 177 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin que seala:
ARTCULO 177. La jurisprudencia que deban establecer la
Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, las Salas
de la misma y los tribunales colegiados de circuito en las eje-
cutorias que pronuncien en los asuntos de su competencia
distintos del juicio de amparo, se regirn por las disposicio-
nes de la Ley de Amparo, salvo en los casos en que la ley de la
materia contuviera disposicin expresa en otro sentido.
Es claro entonces que de conformidad con esta disposi-
cin, las reglas jurisprudenciales que rigen el amparo van a ser
aplicables adems para todas aquellas materias competencia de la
Suprema Corte y los Tribunales Colegiados de Circuito, que no
tengan regulacin expresa en otra ley.
As, surge la pregunta: puedo aplicar las mismas normas
de jurisprudencia de amparo en jurisprudencia de controver-
sias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad? No; no es
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA6
posible, porque tanto las acciones de inconstitucionalidad como
las controversias constitucionales tienen sus propias reglas juris-
prudenciales.
Entonces, cules son las jurisprudencias a las que se refiere
el artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Fede-
racin en las que son aplicables las normas de amparo?, al respecto,
es posible comentar, solo a ttulo ejemplificativo, dos supuestos:
En primer lugar, la denominada facultad de investigacin
que el artculo 97 de la Constitucin establece como competencia
exclusiva de la Suprema Corte de Justicia; el artculo dice lo si-
guiente en la parte que interesa:
Art. 97.-
()
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin podr nombrar
alguno o algunos de sus miembros o algn Juez de Distrito o
Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisiona-
dos especiales, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere
el Ejecutivo Federal o alguna de las Cmaras del Congreso
de la Unin, o el Gobernador de algn Estado, nicamente para
que averige algn hecho o hechos que constituyan una grave
violacin de alguna garanta individual. Tambin podr soli-
citar al Consejo de la Judicatura Federal, que averige la con-
ducta de algn juez o magistrado federal.
()
Otro supuesto de aplicabilidad de las normas de la ju-
risprudencia en amparo a que se refiere el artculo 177 citado,
se encuentra en el recurso de revisin que prev la fraccin I-B
del artculo 104 de la Constitucin, que establece:
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 7
Art. 104.- Corresponde a los Tribunales de la Federacin
conocer:
()
I-B.- De los recursos de revisin que se interpongan contra
las resoluciones definitivas de los tribunales de lo conten-
ciosoadministrativo a que se refieren la fraccin XXIXH
del artculo 73 y fraccin IV, inciso e) del artculo 122 de esta
Constitucin, slo en los casos que sealen las leyes. Las
revisiones, de las cuales conocern los Tribunales Colegiados
de Circuito, se sujetarn a los trmites que la ley reglamen-
taria de los artculos 103 y 107 de esta Constitucin fije para
la revisin en amparo indirecto, y en contra de las resoluciones
que en ellas dicten los Tribunales Colegiados de Circuito no
proceder juicio o recurso alguno;
Las dos materias a que se refieren ambos artculos son
ajenas al amparo, mas las resoluciones correspondientes inte-
gran jurisprudencia conforme a la Ley de Amparo.
En el ltimo supuesto, el de revisin, conviene recordar
que anteriormente, cuando los tribunales jurisdiccionales, como
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y los Tri-
bunales de lo Contencioso Administrativo locales, dictaban una
sentencia desfavorable al particular, ste tena a su alcance el
amparo directo ante la Suprema Corte de Justicia (actualmente ante
los Tribunales Colegiados), pero cuando la autoridad administra-
tiva o fiscal perda el juicio fiscal, ya no haba nada que hacer,
pues siendo autoridad, no poda promover juicio de amparo. Esta
situacin representaba una desventaja para las autoridades
que carecan de algn medio de defensa contra la resolucin fiscal.
En este sentido, se vio la necesidad de instaurar lo que hoy se
conoce como revisiones fiscales o administrativas que dan la
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA8
oportunidad para que tanto las autoridades fiscales como las
administrativas que perdieron en la instancia judicial adminis-
trativa o fiscal, promuevan el recurso constitucional de revisin
fiscal o administrativa que contempla el artculo 104, fraccin I-B.
Cabe anotar tambin que esta revisin anteriormente era resuel-
ta por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia y en la
actualidad es competencia atribuida a los Tribunales Colegiados
de Circuito.
Los anteriores son slo dos supuestos de los mltiples
ejemplos que son susceptibles de encuadrarse en lo previsto
por el artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Vale la pena
aqu slo enlistarlos de manera enunciativa, mas no limitativa,
para posteriormente entrar al anlisis especfico de la jurispru-
dencia en amparo:
1) Artculo 97, segundo prrafo, constitucional: Averiguacin de
una violacin grave a garantas individuales;
2) Contradicciones de tribunales colegiados de circuito en revi-
siones fiscales y administrativas (art. 1041B const.);
3) Excusas e impedimentos de Ministros que no sean en juicios
de amparo (art.10-VI L.O.P.J.F.);
4) Conflictos de trabajo de servidores de la Suprema Corte
(art. 152 L.F.T.S.E. y art. 10IX L.O.P.J.F.);
5) Juicios derivados de la Ley de Coordinacin Fiscal (art. 10
X L.P.J.F.);
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 9
6) Revisiones administrativas de jueces y magistrados federales
contra el Consejo de la Judicatura Federal (art. 100 p.p. const.);
7) Recurso de apelacin en juicios ordinarios federales (art. 105
III const.)
3. CLASES DE JURISPRUDENCIA EN AMPAROATENDIENDO A SU ORIGEN
Si bien pueden establecerse mltiples clasificaciones de la ju-
risprudencia, el espacio nos obliga a hacer el tratamiento de la
ms relevante, que puede ser de gran utilidad para conocer los me-
canismos y reglas que rigen en la integracin de la jurispru-
dencia en amparo. En este sentido, de acuerdo con su origen, en
el juicio de amparo existen tres tipos de jurisprudencia: juris-
prudencia por reiteracin, jurisprudencia por contradiccin y
jurisprudencia temtica.
La primera encuentra su apoyo en el prrafo octavo del
artculo 94 constitucional, en relacin con los artculos 192 y 193
de la Ley de Amparo. En cambio, la jurisprudencia por con-
tradiccin se basa en la fraccin XIII del artculo 107 constitu-
cional, as como en los artculos 197 y 197-A de la Ley de Amparo.
Por su parte, la jurisprudencia temtica es una subespecie de la
reiterativa y ha sido creada por la Suprema Corte. Las tres sern
examinadas ordenadamente a continuacin:
a. Jurisprudencia por reiteracin
La jurisprudencia por reiteracin en el amparo es la ms antigua
y data de la Ley de Amparo de 1882. Recordemos que la prime-
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA10
ra Ley de Amparo fue expedida por don Benito Jurez en 1861
como resultado de un trabajo muy acucioso de dos excelentes
juristas que fueron don Ignacio Mariscal y don Manuel Dubln;
en 1869 se expidi la segunda Ley de Amparo, tambin por el
Presidente Jurez y con la intervencin tcnica de los dos juristas
antes mencionados. En ninguna de estas dos leyes se instituy
la jurisprudencia, pues sta apareci hasta 1882 en lo que sera la
tercera Ley de Amparo.
El concepto fundamental fue expuesto por Ignacio Maris-
cal al decir que las resoluciones de amparo deban tener un doble
fin: El inmediato o directo, que es resolver el caso que se presenta
y el indirecto o mediato, que consiste en fijar o interpretar el de-
recho pblico y el constitucional.
Junto a Mariscal intervino el ilustre jurista don Ignacio L.
Vallarta que fue el que ide el sistema de formacin de la jurispru-
dencia a travs de cinco precedentes, en lugar de uno como lo
propona Mariscal; esta reiteracin fue muy convincente porque
a travs de ella se pondra de manifiesto la maduracin del cri-
terio, robustecindolo y pesndolo con seguridad a travs de la
visin analtica de varios planteamientos del tema.
Muy interesante resulta tambin destacar que esta Ley de
1882 estableca no solamente la obligatoriedad de la jurispruden-
cia, sino que contena sanciones por su incumplimiento.
As, el artculo 70 de dicha Ley, estableca:
Artculo 70.- La concesin o denegacin del amparo contra
texto expreso de la Constitucin o contra su interpretacin
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 11
fijada por la Suprema Corte por lo menos en cinco ejecutorias
uniformes, se castigar con la prdida de empleo y con prisin
de seis meses a tres aos si el juez ha obrado dolosamente, y
si slo ha procedido por falta de instruccin o descuido, que-
dar suspenso en sus funciones por un ao.
En la actualidad, la jurisprudencia por reiteracin de cri-
terios dictada por el Pleno de la Suprema Corte tiene por objeto
establecer criterios firmes para dar seguridad a los rganos judi-
ciales, al foro y a la sociedad en general, derivando esa seguridad
de la repeticin, en cinco asuntos, de las consideraciones con
que se resuelve un mismo tema; rene determinados requisitos
y caractersticas.
El artculo 192 de la Ley de Amparo prescribe que la ju-
risprudencia establecida por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin requiere de una votacin en el mismo sentido
de por lo menos ocho ministros, de los once que lo integran; se trata,
por tanto, de una mayora calificada, de tal modo que si una reso-
lucin slo tiene siete votos o menos, ese asunto no puede contar
como precedente para integrar jurisprudencia.
El mismo precepto citado en el punto anterior establece que
para que el Pleno establezca jurisprudencia no slo se requiere la
votacin calificada de ocho votos antes referida, sino que tambin
es necesario que haya un seguimiento de cinco sentencias; por
tanto, aun cuando un determinado criterio se reitere por dos, tres o
cuatro sentencias, este seguimiento todava no alcanzar el ca-
rcter de jurisprudencia del Pleno.
Adems de la votacin calificada y del nmero de senten-
cias requeridas, para que se establezca jurisprudencia se requiere
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA12
que el tema o criterio sostenido en las cinco ejecutorias no sea
interrumpido por otra en contrario, es decir, debe haber conti-
nuidad en el criterio. As, por ejemplo, si se llevan una, dos, tres
o cuatro sentencias en el mismo sentido y a continuacin se pro-
nuncia otra en sentido contrario y cuando menos por ocho votos,
ya no se podr entender que pueda haber jurisprudencia aunque
se dicte la siguiente sentencia en el sentido anterior al cambio
mencionado. Estaramos en presencia de un caso de interrup-
cin del criterio.
En el caso planteado, la quinta ejecutoria que retoma el
criterio abandonado sera, en todo caso, la primera ejecutoria
para que en su oportunidad dictndose otras cuatro en el mismo
sentido integraran jurisprudencia.
En relacin con el tema de la votacin as como con el
requisito de continuidad que se acaban de exponer, se suscit
un interesante problema en 1995, cuando se estableci la nueva
integracin de la Suprema Corte. Recordemos que hasta 1994
la Suprema Corte estaba conformada por veintin ministros y
que conforme a la Ley de Amparo las resoluciones aptas para
constituir jurisprudencia deban ser votadas, cuando menos, por
catorce ministros en el mismo sentido. Al integrarse la nueva
Suprema Corte ya no haba veintin ministros, sino slo once, y
para que una resolucin fuera tomada en cuenta a fin de inte-
grar jurisprudencia, se requieren ocho votos cuando menos.
Por tanto, si conforme a la anterior integracin se haba
votado un cierto criterio por catorce votos o ms, y en la nueva
integracin se segua con el mismo criterio pero ahora por ocho
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 13
votos o ms se integraba jurisprudencia con las anteriores y
las posteriores, si entre ambos regmenes se completaban las cinco
ejecutorias?
A esta pregunta la Suprema Corte contest afirmativa-
mente por unanimidad de once votos en la tesis que a continuacin
se transcribe:
JURISPRUDENCIA. PUEDE INTEGRARSE CON PRECE-
DENTES ANTERIORES AL PRIMERO DE ENERO DE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO, Y POSTERIORES A ESTA
FECHA. Hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos
noventa y cuatro, la regla aplicable para establecer juris-
prudencia por reiteracin se contena en el artculo 192 de la
Ley de Amparo, en el sentido de que las resoluciones consti-
tuan jurisprudencia, cuando lo resuelto en ellas se sustentara
en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y
que hubieran sido aprobadas por lo menos por catorce mi-
nistros, tratndose de jurisprudencia del Pleno de la Suprema
Corte. A partir del veintisiete de mayo de mil novecientos
noventa y cinco, en que entr en vigor la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin publicada en el Diario Ofi-
cial de la Federacin el da veintisis del mes citado, se repite,
el primer requisito, a saber, la reiteracin en cinco sentencias
consecutivas no interrumpidas por otra en contrario, pero modi-
ficndose el segundo requisito para establecer que dichas
sentencias deben aprobarse por lo menos por ocho ministros,
tratndose del Tribunal Pleno (artculo dcimo quinto tran-
sitorio de la ltima ley citada). Resulta lgico inferir que por
tratarse del mismo rgano colegiado, Pleno de la Suprema
Corte, aunque con diversa composicin y sujeto a sistemas
distintos, puede legalmente establecer jurisprudencia con
sentencias emitidas con anterioridad al primero de enero de
mil novecientos noventa y cinco y, con posterioridad, siem-
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA14
pre y cuando se haya cumplido con los requisitos especifi-
cados, a saber, que las sentencias anteriores a la fecha citada
se hayan aprobado por un mnimo de catorce ministros y, las
posteriores a dicha fecha, por lo menos por ocho ministros,
sin que entre ninguna de las cinco sentencias hubiera habido
criterio en contrario.1
La caracterstica de obligatoriedad de la jurisprudencia se
establece en el artculo 192 de la Ley de Amparo, que dice:
Art. 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte
de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria
para stas en tratndose de la que decrete el Pleno, y adems
para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los
juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del
orden comn de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales
administrativos y del trabajo, locales o federales.
En una palabra, la jurisprudencia establecida por el Pleno
es obligatoria para todos los tribunales del pas, federales y locales,
judiciales y jurisdiccionales; el criterio interpretativo del Pleno debe
respetarse y seguirse por la totalidad de los tribunales.
En este contexto es pertinente hacer un parntesis para
comentar que aun cuando de conformidad con nuestra legislacin
la obligatoriedad no es extensiva a otras autoridades y rganos
pblicos, existen voces que se han manifestado ya en este sentido.
En el legislativo hay algunas propuestas de iniciativa de reforma
a la Ley de Amparo, e incluso de creacin de una nueva Ley, que
1 No. Registro: 200,310, tesis aislada, materia comn, Novena poca, instancia: Pleno,Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, II, octubre de 1995, Tesis: P.LXXXIII/95, p. 159.
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 15
est durmiendo el sueo de los justos pues tiene 5 o 6 aos sin
resolverse, que propone, en este sentido, que una vez que se inte-
gre la jurisprudencia ha de entenderse vinculatoria para todos.
Este proyecto postula modificaciones interesantes, como lo refe-
rente al nmero de ejecutorias necesarias para integrar la jurispru-
dencia (tres ejecutorias en el mismo sentido) o la publicacin de
los criterios jurisprudenciales en el Diario Oficial de la Federacin
a efecto de que sea obligatoria para todos. En el mismo sentido,
el Ministro Jos de Jess Gudio varias veces ha escrito a favor de
que la jurisprudencia sea obligatoria para todo el mundo, opi-
nin con la que coincidimos. Sin embargo, como apuntbamos, de
acuerdo a nuestra regulacin actual, la obligatoriedad se res-
tringe a los tribunales.
Retomando el tema de las caractersticas y requisitos de la
jurisprudencia por reiteracin, debemos apuntar tambin que
sta debe provenir del mismo tribunal que dict las sentencias
La caracterstica que se acaba de mencionar es muy
importante porque implica una particularidad que es propia de
la jurisprudencia por reiteracin, consistente en que la jurispru-
dencia es declarada por el mismo tribunal que ha repetido
ininterrumpidamente el criterio en cinco ocasiones, lo que la
distingue de la jurisprudencia por contradiccin donde, como
veremos, la declaratoria de jurisprudencia se efecta por un r-
gano superior.
b. Jurisprudencia por contradiccin
La jurisprudencia por reiteracin a que nos hemos referido per-
dur como nica durante mucho tiempo, pero nuevas estructuras,
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA16
nuevos rganos y nuevas competencias determinaron la nece-
sidad de formular un nuevo concepto de jurisprudencia que se
habra de agregar al anterior.
En efecto, como resultado del gran nmero de amparos
que tena que resolver la Suprema Corte, sta lleg a tener un
rezago impresionante de ms de treinta mil asuntos, lo que origin
importantes reformas constitucionales y legales que entraron
en vigor en 1951 mediante las cuales se crearon nuevos rganos
judiciales para poder combatir el rezago. Esos rganos fueron,
por una parte, la Sala Auxiliar y, por la otra, los Tribunales Cole-
giados de Circuito; estos ltimos, poco a poco fueron ampliando
su competencia hasta que en 1967, siendo un nmero conside-
rable, la Constitucin y la ley les otorgaron facultades expresas
para que tambin ellos pudieran integrar jurisprudencia por
reiteracin.
Como era un gran nmero de tribunales colegiados que
incluso hacan pronunciamiento sobre las mismas materias, es
lgico que tuvieran que entrar en contradiccin o discrepancia
de criterios unos con otros, de lo cual resultaba una gran inse-
guridad que perjudicaba a la buena marcha del quehacer judicial.
Para combatir la inseguridad proveniente de esos criterios
diferentes, el reformador constitucional estableci que la Suprema
Corte de Justicia, Pleno o Salas, dirimiera estos criterios para dar
seguridad al foro, de modo que hubiera un criterio firme.
De aqu que la jurisprudencia por contradiccin debe
conceptuarse, con base en la fraccin XIII del artculo 107 cons-
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 17
titucional, 197 y 197A de la Ley de Amparo, como aquella
resolucin que supera las discrepancias o contradicciones de
tesis con el propsito de unificar el criterio.
La jurisprudencia por contradiccin tiene los siguientes
requisitos y caractersticas:
Respecto de la legitimacin para denunciarla cabe hacer
las siguientes consideraciones. El concepto que se dio anterior-
mente de la jurisprudencia por contradiccin no slo tiene por
objeto unificar los criterios discrepantes de los Tribunales Co-
legiados de Circuito, sino tambin de las Salas de la Suprema
Corte de Justicia.
El artculo 197 de la Ley de Amparo establece que en el
supuesto de que las Salas sustenten tesis contradictorias pue-
den denunciar dicha contradiccin ante el Pleno de la Suprema
Corte, los siguientes rganos: cualquiera de las dos Salas, cual-
quiera de los Ministros que hayan integrado las Salas en los jui-
cios en que las tesis hubieran sido sustentadas, el Procurador
General de la Repblica, o bien, las partes que intervinieron en
los juicios correspondientes.
Por su parte el artculo 197A del mismo ordenamiento
establece que cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sus-
tenten tesis contradictorias, tienen legitimacin para denun-
ciarla ante la Suprema Corte, los Ministros, el Procurador General
de la Repblica, los Tribunales que hayan dictado las tesis
contradictorias, los magistrados que integren dichos tribunales o
las partes que intervinieron en los juicios de mrito.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA18
Pero, cundo hay contradiccin? Aqu debe hacerse la si-
guiente reflexin: Desde el punto de vista estrictamente lgico,
slo puede haber contradiccin cuando una sentencia afirma algo
que otra sentencia niega absolutamente.
sta no es la idea que predomina en la contradiccin que
estudiamos. Se trata de un concepto de contradiccin mucho ms
amplio, de carcter especfico, ya que puede jurdicamente exis-
tir contradiccin no slo cuando hay oposicin absoluta entre
dos sentencias sino, adems, cuando simplemente no coinciden
entre s. Al respecto cabe tener en cuenta que en la tesis de
jurisprudencia titulada: CONTRADICCIN DE TESIS DE TRI-
BUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU
EXISTENCIA., la entonces Cuarta Sala de la Suprema Corte esta-
bleci que desde el punto de vista jurdico existen tesis contradic-
torias cuando concurren los siguientes supuestos:
a) Que al resolver los negocios jurdicos se examinen cuestio-
nes jurdicas esencialmente iguales y se adopten posiciones
o criterios jurdicos discrepantes;
b) Que la diferencia de criterios se presente en las conside-
raciones, razonamientos o interpretaciones jurdicas de las
sentencias respectivas; y
c) Que los distintos criterios provengan del examen de los
mismos elementos.
Esta tesis, que tambin ha adoptado el Pleno es muy im-
portante; de entre sus diferentes conceptos cabe destacar, para
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 19
el punto que estamos analizando, que las cuestiones que com-
piten deben partir de una problemtica igual, pero deben adoptar
criterios discrepantes, esto es, no necesariamente opuestos en
forma diametral, sino sencillamente con diferentes conclusiones.
Una pregunta interesante que da cuenta de otra de las
caractersticas de la jurisprudencia por contradiccin podra
formularse de la siguiente manera: Puede provenir la contra-
diccin del mismo rgano? En ocasiones una misma Sala o un
mismo Tribunal Colegiado de Circuito establecen un cierto cri-
terio y con posterioridad adoptan otro que es diferente o contrario
al anterior.
En estos casos se plantea la pregunta de si esta dis-
crepancia origina el supuesto de una contradiccin que amerite
ser superada mediante la resolucin de un rgano superior, con
base en el sistema de jurisprudencia por contradiccin.
Al respecto el Pleno de la Suprema Corte ha establecido en
una tesis de la octava poca lo siguiente: CONTRADICCIN DE
TESIS. LOS CRITERIOS QUE SE CONSIDERAN CONTRARIOS
DEBEN PROVENIR DE RGANOS DIFERENTES, decisin que
es acorde con lo dispuesto en el artculo 194 de la Ley de Amparo,
cuyo segundo prrafo determina que cuando un tribunal se
aparta del criterio que anteriormente estableci, debe expresar
las razones por las cuales abandona el criterio anterior y adopta
el nuevo.
En consecuencia, en el supuesto indicado no estamos en
presencia de contradiccin de tesis, sino de modificacin de cri-
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA20
terios: tanto las Salas como los Tribunales Colegiados de Circuito
pueden jurdicamente cambiar de criterio, pero es muy impor-
tante reiterar que en tal hiptesis el tribunal correspondiente debe
dar las razones del cambio.
Por otro lado, cules de las contradicciones compete re-
solver al Pleno? Conforme al artculo 10 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin corresponde al Pleno de la Supre-
ma Corte conocer:
VIII. De las denuncias de contradiccin entre tesis susten-
tadas por las Salas de la Suprema Corte de Justicia, o por los Tri-
bunales Colegiados de Circuito cuando se trate de asuntos que
por razn de la materia no sean de la competencia exclusiva
de alguna de las Salas, o por el Tribunal Electoral en los
trminos de los artculos 236 y 237 de esta ley;
Esta disposicin debe ponerse en relacin con el artculo 99,
prrafos sexto y sptimo, de la Constitucin, as como con el punto
tercero, fraccin VI, del Acuerdo General del Pleno de la Supre-
ma Corte nmero 05/2001 de veintiuno de junio de dos mil uno; y
punto quinto, segundo prrafo, del Acuerdo Plenario 09/2006, que
reiteran las mismas reglas.
En suma, al Pleno le toca conocer de las siguientes contra-
dicciones de tesis:
a) De las existentes entre las Salas Primera y Segunda;
b) Las que se susciten entre los Tribunales Colegiados de Cir-
cuito en amparo, en materia comn, y
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 21
c) Las que se produzcan entre la Suprema Corte (Pleno y
Salas) y las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin.
Debe complementarse lo anterior con lo determinado en los
mencionados Acuerdos Plenarios, conforme a los cuales a la Primera
Sala le corresponde conocer de las contradicciones de senten-
cias de amparo emitidas en materias penal y civil, mientras que a
la Segunda Sala le toca conocer de las dictadas en materias ad-
ministrativa y laboral.
Cabra hacer an otra pregunta que incide en la caracte-
rizacin de este tipo de jurisprudencia: Procede slo por con-
tradiccin de jurisprudencias? Hace algunos aos se oyeron voces
acadmicas en el sentido de que la jurisprudencia por contradic-
cin slo poda operar cuando los dos tribunales discrepantes
(Salas o Tribunales Colegiados de Circuito) haban llegado a esta-
blecer sus respectivas jurisprudencias.
Esta interpretacin de los artculos 197 y 197A de la Ley
de Amparo no fue aceptada por el Pleno, tomando en consideracin,
esencialmente, que si de lo que se trata con la jurisprudencia
derivada de la discrepancia de tesis es, fundamentalmente, llegar
a unificar los criterios dispersos, resulta obvio que esta finalidad
debe lograrse lo ms pronto posible y que, por tanto, basta la existen-
cia de diferencias en tesis aisladas para que se surta la hiptesis
de contradiccin y la necesidad de superarla.
Tal criterio consta en la tesis 1a./J.129/2004, cuyo rubro es:
CONTRADICCIN DE TESIS. ES PROCEDENTE LA DENUNCIA
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA22
RELATIVA CUANDO EXISTEN CRITERIOS OPUESTOS, SIN QUESE REQUIERA QUE CONSTITUYAN JURISPRUDENCIA.
Una caracterstica importante en este tipo de jurispruden-
cia es la relativa a votacin por mayora simple. Como ya se dijo, el
artculo 192 de la Ley de Amparo establece que para que se vaya
integrando jurisprudencia por reiteracin, es necesario que cada una
de las ejecutorias del Pleno sea votada cuando menos por ocho mi-
nistros en el mismo sentido. En cambio, cuando se trata de juris-
prudencia por contradiccin, los artculos 197 y 197A del mismo
ordenamiento guardan silencio, pues no especifican si en esta
hiptesis, debe existir una votacin simple o calificada.
Ante esa omisin, el Pleno de la Suprema Corte siempre
ha entendido que para establecer este tipo de jurisprudencia
basta la mayora simple; no se ha explicado la razn de esta
decisin, pero es lgico suponer que ha influido la necesidad y
urgencia de dirimir la discrepancia para unificar criterios con el
propsito de dar seguridad jurdica al foro y a la judicatura, lo que
no se lograra si requirindose una votacin calificada, sta no
se lograra, con lo cual podra quedar indefinidamente sin solu-
cin el problema.
De acuerdo con el artculo 4o. de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de la Federacin, el Pleno de la Suprema Corte se com-
pone de once ministros, pero basta la presencia de siete para
que pueda funcionar; esto ltimo, se entiende aplicable a los jui-
cios de amparo, porque tratndose de controversias consti-
tucionales y acciones de inconstitucionalidad (artculo 105,
fracciones I y II, de la Constitucin) el qurum se integra, al menos,
con ocho ministros.
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 23
Por tanto si para resolver contradicciones de tesis en mate-
ria de amparo basta la presencia de siete ministros y, al respecto,
slo se exige una votacin por mayora simple, esto es, la mitad ms
uno, resulta que para dirimir una contradiccin de tesis en amparo
basta la votacin de cuatro ministros, lo que marca una diferencia
muy grande con el requisito de votacin calificada que se exige
en la jurisprudencia por reiteracin.
Punto importante resulta contestar el cuestionamiento acerca
de qu tesis jurisprudencial tiene ms valor, la integrada por rei-
teracin o la establecida en contradiccin de tesis?
Al respecto la Suprema Corte no ha tenido la oportunidad
de pronunciarse de manera especfica, aunque cabe pensar que
tienen igual valor, de modo que para decidir si una predomina sobre
la otra en el caso de que no coincidan, habr de predominar la
reciente, conforme al principio general de que la norma nueva des-
plaza a la anterior.
La tesis que resuelve la contradiccin proviene del rgano
superior. La jurisprudencia por contradiccin, como se ha venido
diciendo, tiene caractersticas especiales que la diferencian de
la jurisprudencia por reiteracin. Otra de estas diferencias radica
en que siempre es dictada por el rgano superior respecto de los
tribunales que emitieron los criterios discrepantes. As, los crite-
rios diferentes tomados por los Tribunales Colegiados de Circuito
son superados conforme al artculo 197-A de la Ley de Amparo por
el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia que son los
rganos superiores a dichos Tribunales Colegiados; del mismo
modo, los criterios discrepantes provenientes de las dos Salas de
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA24
la Suprema Corte son superados por el Pleno, de acuerdo con el
artculo 197 del mismo ordenamiento.
De especial relevancia resulta enfatizar lo que podramos
identificar como los objetivos de la jurisprudencia por contra-
diccin. Debe reiterarse que la jurisprudencia por contradiccin
provino de la necesidad de evitar la confusin a que da lugar la
existencia de dos o ms criterios judiciales diferentes entre s;
naci, por tanto, para que un tribunal superior superara esos
criterios discrepantes y llevara seguridad jurdica a la judicatura
y al foro sobre la interpretacin de las normas jurdicas mediante
la unificacin del criterio; el hecho de saber a qu atenerse es
fundamental para la seguridad jurdica de la sociedad.
En relacin con este tema cabe recordar que desde la aca-
demia y desde el foro se formularon algunas censuras en contra de
lo establecido en la fraccin XIII del artculo 107 constitucional,
por entender que estaba redactada en tal forma que ante dos cri-
terios diferentes de las Salas o de los Tribunales Colegiados de
Circuito, el rgano que deba dirimir esta contradiccin y unificar
el criterio slo poda establecer cul de esos distintos criterios deba
subsistir, pero estaba imposibilitado para sentar un tercer criterio,
el correcto, cuando los examinados fueran errneos.
Esta crtica nunca tuvo razn de ser pues al respecto, desde
1992, la entonces Cuarta Sala de la Suprema Corte estableci juris-
prudencia (tesis 4a./J.2/94) en el sentido de que al dirimir una
contradiccin, la Suprema Corte no tiene que resolver, forzosa-
mente, que debe prevalecer uno de los criterios que la originaron,
sino que puede establecer uno diferente de acuerdo con el estudio
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 25
verificado; la parte final de dicha tesis es muy clara al respecto,
dice: la Suprema Corte vlidamente puede acoger un tercer
criterio, el que le parezca correcto, de acuerdo con el examen lgico
y jurdico del problema, lo que es acorde, adems, con el texto de
las citadas disposiciones en cuanto indican que la Sala debe deci-
dir ...cul tesis debe prevalecer, no, cul de las dos tesis debe
prevalecer.
Por ltimo, es menester comentar lo referente al alcance
de la jurisprudencia por contradiccin. La fraccin XIII del artculo
107 constitucional es muy clara al establecer que la resolucin
que pronuncie el Pleno o las Salas de la Suprema Corte en materia
de contradiccin de tesis, slo tiene el efecto de fijar la juris-
prudencia, pero no puede modificar las ejecutorias de donde deri-
varon los criterios discrepantes.
Esta norma es reiterada en los artculos 197 y 197A de la
Ley de Amparo, lo cual viene a confirmar que la tesis por con-
tradiccin no es un recurso, sino que tiene la intencin de unificar
criterios para el futuro a fin de evitar confusiones y dar seguridad
jurdica al foro.
De esta misma consideracin se hacen derivar otras con-
secuencias lgicas, como aquella de que no puede darse contra-
diccin en el sentido en que se viene examinando, entre un rgano
superior y uno inferior; la contradiccin slo puede darse entre
rganos de igual jerarqua.
En una tesis publicada en la Octava poca del Semana-
rio Judicial de la Federacin, la Tercera Sala de la Suprema Corte
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA26
(3a. CIV/91) estableci que los efectos jurdicos que produce la
jurisprudencia que resuelve una contradiccin tiene como fi-
nalidad esencial crear certeza y seguridad jurdica al precisar
la tesis que debe prevalecer con la categora de jurisprudencia,
con lo cual se reitera que no toca las ejecutorias de los tribu-
nales discrepantes, sino que establece una tesis que regir de
ah en adelante.
c. Jurisprudencia temtica
Tanto la jurisprudencia por reiteracin, como la jurisprudencia por
contradiccin se establecen de manera expresa en la Constitucin
y en la Ley de Amparo, como ya se ha informado. La jurispruden-
cia temtica en cambio, no se halla establecida expresamente
en ninguna norma constitucional o legal. Es, en realidad, una crea-
cin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin derivada l-
gicamente de los principios que delinean la jurisprudencia por
reiteracin, pero modificada en su estructura o composicin
por razones de orden prctico y con alcances diferentes.
Como se infiere de lo expuesto en otros incisos, la juris-
prudencia por reiteracin se integra con cinco ejecutorias, en todas
las cuales el tribunal correspondiente ha establecido el mismo
criterio de interpretacin respecto de la misma norma jurdica (cons-
titucional, legal o reglamentaria); por tanto, este criterio resulta
obligatorio para todos los tribunales en relacin con la inter-
pretacin que ha de darse a esa norma.
En cambio en la jurisprudencia temtica encontramos
que el tribunal correspondiente establece el mismo criterio jur-
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 27
dico interpretativo sobre diferentes ordenamientos y diferentes
normas, pero con la caracterstica de que dichas normas son anlo-
gas o esencialmente iguales en cuanto a su contenido. En sn-
tesis, existe jurisprudencia temtica cuando el criterio relativo
deriva de normas anlogas o esencialmente iguales, aunque con-
tenidas en ordenamientos distintos.
La primera jurisprudencia temtica se integr en la Su-
prema Corte en 1988, en relacin con normas sobre derechos
fiscales por servicio municipal de alumbrado pblico; esas nor-
mas eran esencialmente iguales entre s pero constaban en orde-
namientos municipales de distintos lugares de la Repblica; al
respecto, el 27 de junio de 1998 se aprob por el Pleno la siguiente
jurisprudencia: ALUMBRADO PBLICO, DERECHO POR SER-
VICIO DE LAS LEYES O CDIGOS LOCALES QUE ESTABLECEN
COMO REFERENCIA PARA SU COBRO LA CANTIDAD QUE SE
PAGA POR EL CONSUMO DE ENERGA ELCTRICA SON IN-
CONSTITUCIONALES PORQUE INVADEN LA ESFERA DE ATRI-
BUCIONES DE LA FEDERACIN.
Como se ve, este nuevo concepto data de la anterior inte-
gracin de la Suprema Corte, pero la integracin actual la reiter
en junio de 1995, con la tesis: MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE
LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES.
Poco despus, en el mes de agosto del mismo ao, se esta-
bleci por la Suprema Corte otra tesis temtica, cuyo rubro es:
ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO. LAS LEYES O CDIGOS
QUE LA ESTABLECEN POR UN TRMINO MAYOR DE TREINTA
Y SEIS HORAS, SON VIOLATORIOS DEL ARTCULO 21 CONS-
TITUCIONAL.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA28
Una duda surge al respecto: Si nos atenemos a lo dispues-
to por el artculo 76 bis, fraccin I, de la Ley de Amparo, debe
suplirse la queja deficiente respecto de una ley que fue declarada
inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte, man-
dato que se comprende muy bien cuando la jurisprudencia recae
sobre una misma norma de una misma ley, pero tambin de-
ber suplirse la queja deficiente conforme al mencionado artculo
76 bis, fraccin I, cuando se trate de tesis jurisprudencial tem-
tica, que no se refiere a la misma norma ni a la misma ley, sino a
distintas, pero que son esencialmente iguales?
En relacin con esta cuestin la Suprema Corte, en la con-
tradiccin de tesis nmero 25/2006, resuelta el 12 de abril de 2007,
contest que la suplencia tambin opera tratndose de juris-
prudencia temtica, lo cual representa una magnfica apertura
en materia del control de la constitucionalidad.
Hasta aqu sobre la exposicin de las reglas que rigen a la
jurisprudencia en materia de amparo, quedaran en el tintero
la naturaleza de la jurisprudencia, y las otras materias que men-
cionamos al inicio, un trabajo todava pendiente pero necesario.
LA JURISPRUDENCIA EN EL JUICIO DE AMPARO 29
La jurisprudencia y el sistema defuentes en Brasil: Una visin
histrico-jurdicaRicardo Marcelo Fonseca*
31
Sumario: 1. Introduccin: Fuentes del derecho y su historia; 2. La pre-modernidad jurdica brasilea y el problema de las fuentes; 3. Moder-nizacin y legalizacin del derecho; 4. El contexto posmoderno y el papelde la jurisprudencia; 5. Bibliografa.
1. INTRODUCCIN: FUENTESDEL DERECHO Y SU HISTORIA
Hablar del papel de la jurisprudencia, as como hablar delpapel de la ley, de las costumbres, de la doctrina, es unatarea terica que no puede ser acabada si no se encuadra en un mar-
co histrico. Tenemos el hbito mental, explicitado y condicionado
por el modo como se conform la manera en que concebimos el
derecho en occidente, de considerarlo como naturalmente forjado
e investido con la indumentaria con la cual ya estamos acos-
tumbrados: como ley escrita, como violencia legtima (vale decir, tra-
mada por el Estado), como emanacin de un poder poltico
constituido. Sin embargo, el anlisis histrico-jurdico nos mues-
* Doctor en derecho. Profesor de la Universidad Federal del Paran, en Curitiba, Brasil.Investigador nacional, Presidente del Instituto Brasileo de Historia del Derecho (IBHD).
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA32
1 GROSSI, Paolo,. Mitologie giuridiche della modernit,. Milano: Giuffr, 2001, p. 97. Vasetambin en GROSSI, Paolo,. Prima lezione di diritto, Roma/Bari: Laterza, 2003, p. 58.2 Idem.
tra que no siempre fue as. Paolo Grossi, con insistencia, de-
muestra cmo la teora de las fuentes pasa por una transformacin
radical en los ltimos doscientos aos, cuando la idealizacin
del Prncipe provoca la necesaria idealizacin de su voluntad
soberana y, consecuentemente, en su cristalizacin normativa
en la ley.1 Sucesivamente, de modo natural, se delinea una es-
crupulosa mstica de la ley.2 Las caractersticas del derecho
prerevolucionario como la fuerza del carcter doctrinal, de la cos-
tumbre, la pluralidad de rdenes normativos cede espacio a un
rgido monismo jurdico. La ley escrita pasa a ser fuente primaria
y exclusiva, teniendo las dems que cumplir una funcin acce-
soria, en el caso de la aparicin de las lagunas.
Hacer una reflexin sobre esta confrontacin entre fuentes
es en realidad hacer una reflexin sobre la propia historia del
derecho. Es, en fin, hablar sobre la substancia de nuestra expre-
sin jurdica pasada y presente. El fin modesto de este texto es
trazar, en rpidas lneas, un breve itinerario de las vicisitudes de
esta historia de las fuentes, enfocndonos de modo especfico
al papel de la jurisprudencia brasilea en la teora de las fuentes
del pasado y del presente, buscando la genealoga de su centra-
lidad (o no centralidad) en tres contextos histricos muy marca-
dos: primero, en el antiguo rgimen brasileo, vale decir, en el
periodo colonial y en el inmediato posindependentista (cuando
las caractersticas de un derecho premoderno, plural y no legalista
prevalecan); en segundo lugar, en la constitucin de nuestra mo-
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL 33
dernidad jurdica (periodo de los cdigos, de la preeminencia de
la ley en el sistema de fuentes brasileo); y en tercer lugar en el
periodo contemporneo (llamado, de un modo un tanto polmico,
de contexto posmoderno), donde se delinea una aparente crisis
renovada en la teora de las fuentes, en la cual el papel de la ju-
risprudencia busca redefinirse y adquirir nuevos contornos.
2. LA PREMODERNIDAD JURDICA BRASILEA
Y EL PROBLEMA DE LAS FUENTES
Antnio Manuel Hespanha nos advierte desde hace mucho sobre
las especificidades de la naturaleza del poder y del derecho en
el Antiguo Rgimen,3 cuando la ley al contrario de lo que supo-
nan las conciencias legalistas contemporneas que confunden
la propia esencia del derecho con la norma escrita era una
fuente minoritaria y subsidiaria con relacin al coro de voces de
expresiones jurdicas entonces presentes. Y nada podra ser
diferente, en la medida en que la propia existencia de un poder
poltico centralizado (un Estado con monopolio legislativo cen-
tralizado, en que todas las diversas iurisdictio de la sociedad de
rdenes las sociedades intermedias haban sido anuladas) es
una realidad que no oper exhaustivamente antes del fin del si-
glo XVIII y sobre todo en el siglo XIX europeo. Delante de una
sociedad estratificada, dividida en rdenes particulares, corres-
ponda una sociedad marcada por un fuerte pluralismo jurdico,
en que cada parte del cuerpo tendra que ser regido por su propia
3 Ver, de modo ejemplificativo, HESPANHA, A. M., Lei e justia: histria e prospectiva deum paradigma en HESPANHA, A. M. (org) Justia e litigiosidade: histria e prospectiva,Lisboa, fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA34
iurisdictio siendo inclusive desde ah, originndose incluso el
propio equilibrio de la sociedad ordenada del Ancin Regime.
Usando una metfora clebre de un telogo medieval, sera tan
bizarro como la existencia de un cuerpo que se redujera slo a una
cabeza, as sera la existencia de una sociedad con poder nico.
La sociedad estaba dividida y jerarquizada y eso era garanta en
una cosmovisin premoderna de que esta sociedad pudiese
funcionar armnicamente. Delante a eso, como dice Hespanha, exis-
ta la imposibilidad lgica de una administracin centralizada4 y,
como consecuencia, la imposibilidad de que hubiese una fuente
jurdica nica y determinante que tuviese condiciones de excluir
todas las dems. Pensar la sociedad poltica y jurdica europea
por lo menos hasta el siglo XVIII, por lo tanto, es, de un modo ge-
neral, pensar en una sociedad plural, no centralizada, con diversas
fuentes productivas de derecho y con diversas formas de expre-
sin de la juridicidad.
El caso brasileo como todo caso latinoamericano dentro
de este contexto, no es fcil de analizar. En la condicin de colonia
portuguesa, poblada e instrumentalizada, teniendo como norte
la exploracin comercial primero de la madera (del palo de brasil),
despus metales preciosos, o azcar, etc. Brasil entraba en una di-
nmica del antiguo sistema colonial5 de modo accesorio y depen-
diente, con la insercin del trabajo esclavo africano. Portugal nunca
tiene como objetivo instaurar una civilizacin ms all del mar
(por ejemplo, jams permiti que fuesen inauguradas universida-
4 HESPANHA, M. Histria das Instituies: medieval e moderna, Coimbra, Almedina, 1982.5 NOVAES, Fernando,. Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial (1777-1808),So Paulo, Hucitec, 2001.
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL 35
des en sus dominios, al contrario de lo que ocurri en la colonizacin
espaola) y en Brasil al contrario del caso mexicano o peruano
no fueron encontradas civilizaciones con quien fuera necesario
un expresivo dilogo o negociacin (los indios brasileos o fueron
esclavizados, o progresivamente exterminados). Las grandes dona-
ciones de tierras para plantos aqu instaladas (en rgimen de
sesmarias, contrato portugus tpicamente medieval) beneficia-
ran hidalgos portugueses con relaciones con la corona y tenan,
como plano de fondo, la necesidad de ocupacin de dos vastos
dominios portugueses en la Amrica, destinados a la produccin de
riquezas inmediatamente remitidas a la metrpoli.
Delante del complejo sistema de exploracin instalado en
tierras brasileas, la naturaleza del derecho brasileo en el pe-
riodo colonial es muy controvertida. De un lado, es cierto que no
exista la circulacin de derecho culto en Brasil en este periodo
y tampoco la existencia de focos que ensayaran la circulacin
cultural. En la misma lnea, toda la reglamentacin jurdica
oficial provena de Portugal (como fue sintomticamente, el caso
de las sesmarias), sobre todo de las Ordenaciones del Reino
(las ms longevas fueron las Ordenaciones de Felipe II, de 1603).
Todava, por otro lado, varios autores explcitos, afirman con
conviccin que buscar el derecho colonial en el armazn de las
leyes regias portuguesas, implica una prdida de la comprensin
de las especificidades del propio derecho del antiguo rgimen,
cuando la autonoma de un derecho no corresponda princi-
palmente a la existencia de leyes propias, sino ms bien, a la
capacidad local de rellenar los espacios jurdicos de apertura o
a indeterminaciones existentes en la propia estructura del dere-
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA36
cho comn.6 Esto es: como el derecho comn (del cual las orde-
naciones filipinas son una forma de expresin) tienen un carcter
subsidiario, dejando libre la posibilidad de manifestacin de
otros derechos, ha de ser considerado el amplio espectro de la
prctica, de las costumbres locales y, claro, tambin de las deci-
siones de los tribunales como componentes integrantes de un
derecho tpicamente autctono. Como el ius commune no tena
una tendencia a la centralizacin, en Brasil se puede percibir un
derecho que se diferencia de la juridicidad portuguesa metro-
politana, justamente en la medida en que los usos particulares
y, sobre todo, en la medida en que las decisiones judiciales orien-
tan la prctica y la adaptan a las especficas condiciones de la
colonia (Brasil). Es que, como nos recuerda Hespanha, en el Antiguo
Rgimen el gobernar estaba muy prximo al juzgar, de modo
que lo que se dice sobre la teora del gobierno (rgimen) est
prximo a la teora del juicio (iudicium).7 Podemos ver entonces
que hasta el siglo XIX, nos encontramos delante de un paradigma
jurisdiccional del poder (lo que Fioravanti llama Estado Juris-
diccional), en que la presencia y la fuerza del imperium es dada
por el ejercicio de la jurisdiccin que consiente de manera digamos
elstica, gobernar una realidad territorial compleja, esencialmente
con la intencin de mantener la paz, de asociar y mantener en
equilibrio las fuerzas concretamente existentes.8 Gobernar, es so-
bre todo juzgar, dentro de una arquitectura jurdicopoltica en
que la idea de la divisin de los poderes est todava lejana.
6 HESPANHA, Antnio. M., Por que que existe e em que que consiste um direito colo-nial brasileiro en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 35, T. I,anno 2006, p. 59/61.7 Ibidem, p. 81.8 FIORAVANTI, Mauricio, Stato e costituzione en FIORAVANTI, Maurizio (org.), Lo StatoModerno in Europa: istituzioni e diritto, Roma/Bari, Laterza, 2002, p. 9
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL 37
S es as, siguiendo el raciocinio de Hespanha,
la regla ms general de conflictos en el sello de este orden
jurdico pluralista no es, as, una regla formal y sistemtica
que jerarquice las diversas fuentes del derecho, antes bien es
el arbitrio del juez en la apreciacin de los casos concretos
(arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est,
permanece el arbitrio del juez aquello que no est definido por
el derecho). Es l quien, caso por caso, ponderando las con-
secuencias respectivas, decidir del equilibrio entre las diversas
normas disponibles. Este arbitrio es guiado por los princi-
pios generales a los que nos referimos. Pero, sobre todo, por
los usos del lugar al decidir cuestiones semejantes (...) usos
que, as, se transforman en un elemento decisivo de este de-
recho pluralista.9
Esa parece ser tambin la posicin de Arno Wehling y Maria
Jos Wehling, para quienes
un magistrado como el juez forneo y el oidor de la comarca,
a la par de su jurisdiccin como juez, ejercita otras diversas
funciones inherentes a su munus (misin), pero que no eran de
carcter judicial. As, el juez forneo presida la cmara mu-
nicipal y acumulaba actividades administrativas, como la
gestin de los bienes de hurfanos y ausentes, en cuanto que
el oidor de la comarca, especialmente en el siglo XVIII y a la
luz de las concepciones iluministas, se esperaba que fuera un
fomentador, identificando fuentes de recursos para la explo-
racin econmica de particulares y aumento de la recaudacin
estatal.10
9 HESPANHA, A. M., Por que que existe, op cit., p. 81.10 WEHLING, Arno y WEHLING, Maria Jos, A questo do direito no Brasil colonial: adinmica do direito colonial e o exerccio das funes judiciais en NEDER, Gizlene, Histria& direito: jogos de encontros e transdisciplinariedade, Rio de Janeiro, Revan, 2007, p. 84.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA38
En resumen: en el contexto de un antiguo rgimen sui
generis como el brasileo, dotado, es cierto, de grande pluralidad
poltico-jurdica y de ausencia de la idea de una fuente legal exclu-
siva y excluyente de otras formas de juridicidad, el papel de la
jurisprudencia (adherente al contenido profundamente costum-
brista de las prcticas cotidianas, apuntando hacia una solucin
tpica y no abstracta y sistemtica de las controversias, teniendo
como norte la nocin de equidad y justicia en el caso concreto),
fue central y caracterizador de la experiencia jurdica colonial
brasilea, constituyendo uno de los elementos principales dentro
del complejo sistema de las fuentes del periodo.
3. MODERNIZACIN Y LEGALIZACIN DEL DERECHO
Con la independencia de Portugal, en 1822, Brasil busca hacer un
gran esfuerzo de modernizacin (la Constitucin de 1824, copiada
en gran medida de los modelos liberales estadounidense y fran-
cs, es un ejemplo emblemtico de este proceso). Son creadas las
primeras facultades de derecho brasileas (en So Paulo y Olinda,
en 1827), para que nuevas elites sean creadas a partir de un mol-
de estrictamente brasileo (hasta entonces, los titulados en derecho
brasileos tenan su formacin principalmente en Coimbra).
Todava, ste ser un proceso lento, por ejemplo uno de los primeros
actos del Brasil Imperial ser justamente el de mantener vigente
toda la estructura legislativa portuguesa, hasta que adviniera un
nuevo cdigo o que las leyes antiguas fueran expresamente mo-
dificadas.
Lo que sucede, entonces, en todo el siglo XIX brasileo, es
un proceso complejo en el cual lo viejo y lo nuevo se confrontan, y
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL 39
el deseo de modernizacin se relaciona en todo momento con
arcaicas estructuras de poder, todava presentes. La inmensa
extensin territorial brasilea y la tradicin heredada de Portu-
gal, en el sentido de ceder toda la autoridad a los donatarios de
las tierras recibidas en la colonia, acaba por volver importante la
parcela del poder local, para explicar la dificultad de implemen-
tacin del proceso que sera tpicamente modernizante de
unificacin del poder en torno a la figura del nuevo emperador.
Para hacer ms grave esta situacin, para entonces Brasil haba
experimentado importantes sucesos codificadores a lo largo del si-
glo XIX (como el cdigo criminal de 1830 y el cdigo mercantil de
1850), la codificacin civil tendra que esperar hasta 1916 (al
contrario de prcticamente toda la experiencia latinoamericana),
haciendo con esto que, en las relaciones privadas, la estructura
jurdica brasilea decimonnica, fuera un conjunto de legisla-
ciones difusas (como la Lei de Terras de 1850, por ejemplo), de
leyes portuguesas y de los contenidos todava importantes de las
Ordenaciones Filipinas (no revocadas en su totalidad y bastante
presentes en la jurisprudencia), todo eso cimentado por las cos-
tumbres y usos que, a lo largo de todo el periodo, todava resistan
a la implementacin de un proceso de absolutismo jurdico.11 O sea,
el siglo XIX aparece efectivamente como un periodo de transi-
cin, donde las tradiciones jurdicas premoderna y moderna se con-
frontan y conviven, en un complejo sistema marcado por su
naturaleza hbrida.
En el siglo XX, ya en el contexto republicano (en 1889
acaba la monarqua en Brasil), es cuando se complementa ese
11 Sobre la nocin de absolutismo jurdico, vase GROSSI, Paolo, Assolutismo giuridico ediritto privato, Milano, Giuffr, 1998.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA40
proceso de modernizacin. El cdigo civil brasileo (muy in-
fluenciado por el BGB alemn de 1900) es de hecho un monumento
importante en el proyecto de modernizacin jurdica. Aqu es que
la ley escrita se afirma como fuente formal principal, relegando
todas las dems a la irrelevancia. Se implementa en Brasil, como en
la mayora de los pases del civil law (tanto en Europa como en Am-
rica Latina), el proyecto de reduccin de la juridicidad a la lega-
lidad, la ligacin indisoluble del derecho (inclusive del derecho
privado) al poder poltico, la elevacin con la condicin de prota-
gonista de la juridicidad de lo poltico, con la correspondiente
desvalorizacin del papel del jurista (ahora simple exegeta de los
textos legislativos producidos por el prncipe o por el Parlamento).
Es el proceso del absolutismo jurdico, tan importante en el m-
bito europeo para la formacin del Estado de derecho12 con todos
sus corolarios tericos e institucionales (principio de legalidad,
triparticin de los poderes, etc.) y que se asent profundamente en
las conciencias jurdicas modernas.
En este proceso, como no podra dejar de ser, la jurispru-
dencia debe ser una simple sierva de la ley escrita. El juez, para
usar las clebres palabras de Montesquieu, debe limitarse a ser
la boca inanimada de la ley. Los juzgados deben nicamente ser el
resultado de un proceso lgico de subsuncin de un hecho con-
creto a una norma abstracta una operacin de silogismo, por tanto.
La estructura legal que va a sustentar este proceso, por otro lado,
es vista como un sistema que tiende a la completud y que, por
tanto, debe agotar la juridicidad. Los juzgados son el efecto se-
12 COSTA, Pietro e ZOLO, Danilo (orgs.) Lo Stato di diritto: storia, teora, crtica, Milano,Feltrinelli, 2002.
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL 41
cundario y reflejo de la expresin del derecho en su forma ms
significativa, la ley escrita. El juez debe ser su profeta. El famoso
art. 4o. de las disposiciones preliminares del Code Civil napolenico
de 1804 (que aduca que el juez que se rehsa a juzgar con el pre-
texto de silencio, obscuridad o silencio de la ley, podr ser pro-
cesado como culpado por denegacin de justicia) es, ya en el
siglo XX, trasladado a Brasil por el art. 4o. de la Ley de Introduccin
al Cdigo Civil (Decretoley 4657 de 4 de septiembre de 1942),
segn el cual Cuando la ley fuera omisa, el juez decidir el caso
de acuerdo con la analoga, las costumbres y los principios gene-
rales del derecho. Tiene una lgica de continuidad, en la cual la
actividad judicial se debe orientar solamente por la ley.
4. EL CONTEXTO POSMODERNOY EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
Aqu el trmino posmoderno es usado de modo provocativo, dada
la sabida controversia y equivocidad de la expresin, especialmente
cuando se ve aplicada al mbito de las relaciones jurdicas. De
hecho, es difcil identificar una transformacin en los tiempos
en que sea posible observar de modo claro la superacin de un para-
digma moderno en direccin a los nuevos tiempos, que rompan
con lo viejo e inauguren lo nuevo, que sera la posmodernidad.13
Aqu, entonces, el trmino es usado apenas para indicar la supe-
13 Es necesario inclusive observar cmo el uso de esta expresin posmodernidad haservido en varios casos mucho ms para confundir que para esclarecer. De hecho, esa cali-ficacin ahora es vista como negativa (como censura a una postura terica), a veces comopositiva (como expresin de sintona con los nuevos tiempos), otras veces en un tratamien-to terico, otras ms en un tratamiento poltico. De cualquier modo, autores que tienenentre s enormes diferencias (como Michel Foucault, Boaventura de Souza Santos, JacquesDerrida, Michel Maffesoli, etc.), muchas veces han sido marcados con este epteto, el quemuestra que esta expresin poco ha servido como gua de identificacin terica.
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA42
racin de aquel paradigma jurdico que era ubicado en la legali-
dad estricta, tal como tematizada y celebrada a lo largo del siglo
XIX. O sea: modernidad jurdica, aqu (con Paolo Grossi), es en-
tendida como la poca del Estado de derecho, del absolutismo
jurdico, de la era de las codificaciones y del predominio estricto en
la creencia en el principio de legalidad y de la triparticin de los
poderes. Es, entonces, la poca del Estado legislativo (que, para
Fioravanti, substituy al Estado jurisdiccional).14 Es aquella po-
ca, por tanto, que asent las bases para la institucionalizacin
jurdico-poltica que vemos hoy manifestarse en Brasil y en buena
parte de la tradicin del civil law.
Pues bien: esta fase, finales del siglo XX e inicios del
siglo XXI, va mostrando sus lmites y dando lugar a otra forma
de expresin jurdico-poltica, el Estado Constitucional.15 Aqu
la ley pierde su centralidad. Deja sta de ser la fuente indiscu-
tible de la juridicidad, en la medida en que sus mecanismos de
produccin son identificados y relacionados con criterios su-
pralegales que deben orientar su produccin e interpretacin
contenidos en otro documento que pasa a ocupar la centralidad
histrica: la Constitucin. En cuanto documento que, en teora, es
resultado del conjunto de las fuerzas sociales y que, sobre todo
a partir de la segunda posguerra, en cuanto instrumento jur-
dico que coloca un conjunto de objetivos y tareas que sern
implementadas en la sociedad, en la administracin pblica y
en el sistema jurdico en general, la Constitucin se convierte en el
14 FIORAVANTI, Maurizio, Stato e ..., op cit. p. 1715 Ibidem, p. 20 y ss.
LA JURISPRUDENCIA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN BRASIL 43
vrtice valorativo del sistema, con una carga axiolgica que no
puede ser ignorada por el legislador infraconstitucional. Con eso, la
Constitucin pasa a ser el lugar de la validacin de la pertinencia
axiolgica, procedimental y material de ley.
Esa mudanza histrica de rumbos obviamente que afecta pro-
fundamente el sistema de las fuentes formales. En la medida en
que la ley pierde su aura de directriz soberana y absoluta y debe
ser confrontada en todos los momentos con la axiologa consti-
tucional, el papel de la jurisprudencia y sobre todo de las Cortes
Constitucionales gana un nuevo relevo. La ltima palabra sobre
la validez de la ley delante de la Constitucin ocurrir en los
Tribunales, y no ms en los parlamentos.
Delante a esa mutacin histrica, que viene acompaada de
una complicacin en las demandas judiciales y, en gran medida,
en la crisis del sistema judicial tradicional, el ordenamiento jurdico
brasileo inserta mudanzas importantes en lo que se refiere al pa-
pel de la jurisprudencia en el sistema de las fuentes y que son
representativas de este contexto dicho posmoderno.
Se trata, en fin, del papel que las smulas que son razo-
namientos judiciales cristalizados por los tribunales brasileos
comienzan a tomar en el sistema procesal. Muchas veces, (como
ocurre en el caso de la Justicia Laboral, como se ve en el art. 896
de la Compilacin de las leyes del trabajo), la existencia de una
smula sobre determinada materia implica que el recurso mane-
jado contra una decisin de un Tribunal Regional del Trabajo (que
est de acuerdo con el contenido de esta smula) podr simple-
ESTUDIOS COMPARADOS SOBRE JURISPRUDENCIA44
mente no ser conocido por el Tribunal Superior del Trabajo.16 En otros
trminos, la existencia de la smula torna lcita la decisin del juez
de denegar seguimiento al recurso (sea un recurso de revisin, sea
recurso de embargos, sea agravio de instrumento), impidiendo con
eso, en la prctica, que la decisin pueda ser eventualmente reva-
lorada por la Alta Corte laboralista brasilea o por la Corte Su-
prema (o Supremo Tribunal Federal). Vale decir: como si no existiera
una ley especfica sobre la materia, un razonamiento jurispru-
dencial dentro de una smula, podr tener la fuerza de sepultar
una discusin judicial por el simple hecho de que la tesis en debate
no est en conformidad con el razonamiento jurisprudencial de la
smula. Como se puede percibir, las smulas (que son expresio-
nes de razonamientos jurisprudenciales consolidados) acaban por
tener un efecto procesal importante y decisivo para las contro-
versias que envuelvan materia de smulas, lo que obviamente
acaba por tener un efecto prctico, en forma de cascada, en las ins-
tancias judiciales inferiores, que terminan decidiendo de acuerdo
con las smulas.
Todava, la seal ms radical de estos cambios ocurre con
la reciente Enmienda Constitucional nmero 45, de 8 de diciembre
de 2004, que instituy en sede constitucional las smulas vincu-
lantes. De hecho, la nueva redaccin del