V. La problemática del Poder Constituyente

V. La problemática del Poder Constituyente 24

1. Naturaleza del Poder Constituyente . 25

2. Titularidad del Poder Constituyente . . 29

3. Proceso constituyente . . . . . . . . . 32

4. Poder Constituyente, poderes constitui-dos y poder revisor de la Constitución 35

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V. LA PROBLEMÁTICA

DEL PODER CONSTITUYENTE

Una Constitución supone ante todo un Poder Cons-tituyente, sin Poder Constituyente no puede haberConstitución. El concepto de Poder Constituyenteestá, pues, unido al concepto de Constitución comoel creador a su criatura. Tanto desde un punto devista lógico como histórico el Poder Constituyentees una necesidad para la constitutio scripta. LaConstitución no puede ser pensada racionalmentesino es a partir del Poder Constituyente. La Consti-tución no hubiera podido imponerse históricamentesin la afirmación práctica, a finales del siglo XVIII,del Poder Constituyente.

Allí donde la razón y la historia pudieron ir jun-tas en el proceso de construcción del Estado comoocurrió en los Estados Unidos de América, en don-de no hubo que vencer un régimen anterior sino quese pudo empezar prácticamente de nada, la afirma-ción teórica y práctica del Poder Constituyente seprodujo de manera espontánea, como algo que caepor su propio peso. El Poder Constituyente reside

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en el pueblo, el ejercicio práctico de ese Poder Cons-tituyente se traduce en la Constitución, baste recor-dar el preámbulo de la Constitución Federal de losEstados Unidos de Norteamérica de 1787 que a laletra señala: “Nosotros, el pueblo de los EstadosUnidos ordenamos y establecemos esta Constitu-ción” .

En el Continente Europeo, por el contrario, elPoder Constituyente ha sido un concepto problemá-tico desde sus orígenes. No por razones teóricas,sino por motivos exclusivamente históricos y por-que de manera inexorable se encuentran vinculadoslos conceptos de Poder Constituyente y soberaníapopular, por tanto, mientras dicho principio no fueabiertamente reconocido en Europa el ejercicio delPoder Constituyente fue atribuido a los poderesconstituidos, como el parlamento o el rey.

1. Naturaleza del Poder Constituyente

El primer cuestionamiento al que la teoría consti-tucional tuvo que hacerle frente fue el relativo a de-limitar la naturaleza jurídica del Poder Constituyente.La pretensión de la Constitución era la de ordenarjurídicamente el ejercicio del poder estatal pero éstano podía ser explicada jurídicamente, y no podíahacerlo porque en el origen de la Constitución no

EL VALOR DE LA CONSTITUCIÓN NORMATIVA 25




había ninguna norma que le sirviera de punto dereferencia ya que aquélla era la primera de todas.En consecuencia, el Poder Constituyente no podíaencontrar fundamento en ninguna otra norma y nopodía tener naturaleza jurídica.13 Como acertadamen-te señala Manuel Aragón la tarea del Poder Constitu-yente originario no es jurídica sino política.14

En este contexto se evidencia una de las diferen-cias entre el Poder Constituyente y los poderesconstituidos. Mientras que éstos son poderes de na-turaleza jurídica, en la medida en que su formacióny competencia están definidos en la Constitución, elPoder Constituyente, por ser el origen del derechono puede tener tal naturaleza; éste es previo al dere-cho, opera en una suerte de vacío jurídico y, enconsecuencia, no puede ser interpretado jurídica-mente.

Dos son las características que Sieyés atribuía alPoder Constituyente en su famoso libro ¿Qué es eltercer Estado?: a) Es un poder originario y único,que no puede encontrar su fundamento fuera de símismo, porque más allá de él no hay nada, b) es un

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13 Sobre el tema véase, Vega, Pedro de, La reforma constitucionaly la problemática del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1988, pp.24-37.

14 Aragón Reyes, Manuel, “La democracia constitucional” , La ex-periencia constitucional (1978-2000), en Trujillo, Gumersindo et al.(dirs), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000,p. 30.




poder sin condiciones (incondicionado) frente alcual no existen límites ni de tipo formal ni de carác-ter material. En principio, el Poder Constituyente lopuede querer todo y quererlo de la forma en que leparezca oportuno.15 Se trata, como puede observar-se, de dos características que no encuentran lugaren el mundo del derecho, que exige justamente locontrario, esto es: 1) la existencia de una norma quecalifique como jurídica una conducta o el ejerciciode una competencia y 2) la limitación que la normaestablece de dicha conducta o del poder en el ejerci-cio de su competencia. El Poder Constituyente seha conceptualizado como una capacidad de ejerci-cio de la soberanía o como “ la suprema capacidad ydominio del pueblo sobre sí mismo al darse, por supropia voluntad, una organización política y un or-denamiento jurídico” .16

Lo cierto es que si el Poder Constituyente no pue-de ser definido jurídicamente en términos de consti-tucionalidad o inconstitucionalidad, o de legalidad oilegalidad, sí puede y debe ser definido política-mente en términos de legitimidad. Esto es, el PoderConstituyente tiene que ser un poder legítimo, unpoder susceptible de ser explicado en términos ra-


15 Sieyés, Emmanuel, ¿Qué es el tercer Estado?, México, UNAM,1983, pp. 108 y ss.

16 Sánchez Viamonte, Carlos, El Poder Constituyente, Buenos Ai-res, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 564.




cionales y debe ser aceptado por la sociedad y tieneque ser así porque, como hemos señalado, la Cons-titución no es la expresión de cualquier orden, sinodel orden de una sociedad igualitaria y libre, a finde continuar siéndolo.

La idea de legitimidad ha sido una constante enla teoría del Poder Constituyente. No todo poderque produce un ordenamiento jurídico estable paraun Estado es un Poder Constituyente, únicamente loes aquel que está en el origen de una Constitucióndigna de tal nombre y para ello el Poder Constitu-yente tiene que ser legítimo. El Poder Constituyenteactúa, pues, en un vacío de legalidad, pero no de le-gitimidad. Ahora bien, no escapa a nuestro entendi-miento que el término legitimidad es un conceptomuy difícil de definir. La línea que separa a un po-der constituyente legítimo de otro ilegítimo es, nece-sariamente, imprecisa. Por eso la teoría del PoderConstituyente se ha centrado en identificar lo quepodríamos definir como señales características de lalegitimidad, que nos permitan decidir con una ciertaseguridad cuándo un Poder Constituyente puede sercalificado como legítimo y cuándo no. Tales señalescaracterísticas de la legitimidad hacen referencia ados elementos importantes: a) a la titularidad del Po-der Constituyente y b) al proceso a través del cualdicho poder debe expresarse. Además de estos as-pectos importantes, nosotros añadiremos la diferen-





ciación entre Poder Constituyente, constituidos yrevisor de la Constitución, diferencias sin las cualesno puede ser comprendida en toda su extensión lateoría del Poder Constituyente.

2. Titularidad del Poder Constituyente

La titularidad del Poder Constituyente es una ca-racterística decisiva de la legitimidad del mismo. Sila Constitución es un orden de igualdad y de liber-tad, es porque son los propios individuos los quetienen que decir en qué va a consistir dicho orden.Sin consentimiento expreso de los ciudadanos nohay Constitución sino gobierno de hecho. La Cons-titución —dirá Hesse— debe su legitimidad alacuerdo en torno a su contenido, o al menos al res-peto del mismo.17

Por consiguiente, el Poder Constituyente está in-disociablemente unido a una determinada concep-ción de soberanía, sin la cual no puede existir. Ensu origen la teoría y la práctica del Poder Constitu-yente aparece conectada con la afirmación de la so-beranía nacional. Como hemos señalado, sin PoderConstituyente no hay Constitución, pero sin sobera-nía no hay Poder Constituyente. Estos son los tresfactores de una ecuación que dará como resultado


17 Hesse, Konrad, op. cit., nota 11, pp. 22 y 23.




una Constitución legítima. En suma, el Poder Cons-tituyente es el instrumento a través del cual se hacerealidad una determinada concepción de la sobera-nía. Porque la nación es soberana es por lo que dis-pone del Poder Constituyente y no a la inversa.

Pero esa indisoluble asociación entre el pueblo yla soberanía o, dicho de otra manera, la idea de que lasoberanía reside en el pueblo, no será la concepciónde soberanía en la práctica del constitucionalismocontinental europeo a lo largo del siglo XIX, sinoque la soberanía se expresaría fundamentalmente através del principio monárquico-constitucional. Lasoberanía no reside ni en la corona ni en la nación,sino que reside conjuntamente en ambos, o mejordicho, reside en la persona que ocupa el trono y enel órgano del Estado a través del cual se expresa lanación, este es, el parlamento. En tal sentido, el Po-der Constituyente deja de existir para el constitu-cionalismo monárquico del siglo XIX. No es sinohasta finales de la Primera Guerra Mundial que sevuelve a plantear, de manera expresa, el problemade la soberanía en términos de soberanía popular.Empero, durante el proceso de iniciación del Estadodemocrático, en el periodo de entre guerras, la afir-mación de la soberanía popular, como fundamentodel Estado, va a tener que competir con proyectosautoritarios de legitimación del poder en la formade dictaduras de tipo fascista o del proletariado.





Tras el final de la Segunda Guerra Mundial laconsideración del Poder Constituyente como unaconsecuencia de la afirmación teórica y práctica dela soberanía popular ya no se discute más. Hoy sólose considera legítimo el poder que descansa expre-samente en la soberanía popular. Si no hay decisiónexpresa de los ciudadanos sobre la Constitución delEstado, dicho Estado no está democráticamenteconstituido, lo que en la práctica equivale a decirque no está constituido, que no tiene Constitución.El Estado que no está democráticamente constitui-do carece de legitimidad, no es un Estado de dere-cho, pues el Estado de derecho del siglo XX o esdemocrático o simplemente no es Estado de dere-cho.

Ahora bien, no basta con que el poder afirme no-minalmente el principio de soberanía popular paraque el Estado se considere democráticamente legiti-mado. La titularidad del Poder Constituyente es de-cisiva para su legitimidad, pero también lo es quese exprese sin manipulación de ningún tipo. De ahíla necesidad de tomar en consideración, también, elproceso constituyente y ésta es la segunda seña ca-racterística que hemos advertido más arriba.





3. Proceso constituyente

Lo primero que hay que señalar es que si el pro-ceso constituyente no es un proceso democrático,difícilmente puede serlo su resultado final, esto es,la Constitución.18 Para que la Constitución sea de-mocrática debe originarse en procedimientos quehagan intervenir al pueblo, titular, como hemos di-cho, del Poder Constituyente.

Al intentar calificar al proceso constituyentecomo democrático o no, enfrentamos nuevamenteun problema en el que no existe una respuesta “úni-ca” ; porque no ha habido sólo “un” proceso consti-tuyente sino múltiples procesos constituyentes cali-ficados inequívocamente de democráticos, de talsuerte que no hay una serie de criterios o fases queuna vez satisfechos nos hagan afirmar que nos en-contramos ante un proceso constituyente democrá-tico. Sin embargo, sí podemos señalar algunos es-tándares por los que han pasado diversos procesosconstituyentes que han recibido la certificación deauténticos procesos constituyentes legítimos19 y queson los siguientes:


18 Especial importancia dedica Manuel Aragón al proceso consti-tuyente como un pilar fundamental de su teoría que vincula la Constitu-ción con la democracia. Véase Constitución y democracia, Madrid,Tecnos, 1989.

19 Sobre el particular véase Pérez Royo, Javier, Derecho constitu-cional, cit., nota 10, p.119.




Primero. Afirmación inequívoca del nuevo prin-cipio de legitimidad. Si el Poder Constituyente tieneque ser ejercido es porque el antiguo orden políticoy jurídico de la comunidad ha dejado de ser legíti-mo y bajo él resulta imposible la convivencia pací-fica de los ciudadanos. Es esencial que en el proce-so se indique con claridad hacia dónde se quiere ir.

Segundo. Establecimiento de un sistema de li-bertades públicas que permita la participación polí-tica de todos los ciudadanos así como la confronta-ción entre los diferentes proyectos de ordenaciónfutura del Estado que puedan existir en la sociedad,de tal manera que los ciudadanos puedan conocer-los ampliamente y optar libremente por unos uotros.

Tercero. Promulgación de una legislación elec-toral que permita la formación de una asambleaconstituyente libremente elegida. Dicha legislación,obviamente, tiene que garantizar que las eleccionesserán libres, competidas y, por supuesto, limpias, esdecir, que no se producirá una alteración, falsifica-ción o manipulación de la voluntad manifestada porlos electores.

Cuarto. Integración de la asamblea constituyen-te. La asamblea constituyente es el motivo por elcual se expide una legislación electoral. Productode dicha legislación tal asamblea deberá ser sufi-cientemente representativa, esto es, en ésta deben





encontrar cabida todas las corrientes que de maneralegítima y conforme a derecho han participado enlas campañas para elegir a los miembros que apro-baran la nueva Constitución.

Quinto. Elaboración parlamentaria del proyectode Constitución. Los ciudadanos, la opinión públi-ca y todos los actores políticos deben contar conla posibilidad de conocer todos y cada uno de losproyectos constitucionales que se ofertaron políti-camente al país en las elecciones constituyentes,de ser posible a través de un procedimiento públicoy contradictorio (o de confrontación) que permitacontrastar de manera sencilla los distintos proyec-tos constitucionales.

Sexto. Referéndum constitucional. El texto cons-titucional aprobado por la asamblea constituyentedebe someterse a la aprobación popular, con el finde que el titular del Poder Constituyente, esto es, elpueblo, se pronuncie, en las urnas, sobre la interpre-tación que de su voluntad a hecho el constituyente.

Estas son las fases típicas de un proceso consti-tuyente democrático. No todas son imprescindiblespara que un proceso de esta naturaleza sea recono-cido como legítimo. Pero es obvio que cuanto másse consideren las mismas, más garantías habrá de sulegitimidad.





4. Poder Constituyente, poderes constituidos y poder revisor de la Constitución

Una vez que la Constitución ha nacido, se pre-senta el problema de distinguir entre Poder Consti-tuyente, poderes constituidos y poder revisor de laConstitución; en otras palabras entre el poder quehizo la Constitución, la serie de poderes u órganoscreados por ésta y el poder u órgano encargado desu actualización.

Por todo lo apuntado hasta aquí queda claro quees facultad del Poder Constituyente crear la normafundamental en la que se establecen los poderesconstituidos ordenados y limitados por la misma.En consecuencia, entre Poder Constituyente y pode-res constituidos podemos apuntar —siguiendo a FixZamudio—20 las siguientes diferencias:


20 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derechoconstitucional mexicano y comparado, México, Porrúa, 1999, pp. 95 y96. Son también ya clásicas las diferencias señaladas por Carpizo, a sa-ber: el Poder Constituyente es un poder originario en sí; es un podercreador de todo el orden jurídico; en principio, es un poder ilimitado; esun poder de una sola función; no gobierna. Por su parte los poderesconstituidos son poderes derivados de la Constitución; son creados porel constituyente; son limitados, esto es, no pueden actuar más allá desus competencias; tienen múltiples funciones; fueron precisamentecreados para gobernar. Estudios constitucionales, UNAM, 1983, pp.290 y 291.




a) De naturaleza, El Poder Constituyente es encuanto a su naturaleza creador y los poderes consti-tuidos son creados.

b) Cronológicamente, el Poder Constituyente esanterior y los constituidos posteriores.

c) Funcional, el Poder Constituyente tiene portarea hacer la Constitución, mientras que los pode-res constituidos gobernar.

Una última distinción hay que hacer con relacióna este tema y es la diferencia entre Poder Constitu-yente y poder revisor de la Constitución.

El Poder Constituyente originario, también llama-do fundacional, es el que crea la Constitución; unavez cumplido su objetivo desaparece, pero como suobra precisa continuidad, deja un órgano que se en-cargue de suplir sus deficiencias y de encarar losnuevos problemas que se presenten, a este órganose le llama poder revisor o reformador de la Consti-tución, también se le atribuyen las denominacionesde Poder Constituyente derivado, instituido o per-manente. Para clarificar esta idea hay que señalarque en el contexto de nuestra Constitución, el PoderConstituyente originario o fundacional, fue la asam-blea de Querétaro, mientras que el poder revisorestá regulado en el artículo 135 de nuestra Constitu-ción, tópico al que regresaremos al momento deabordar el tema de la reforma constitucional.





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