Upravno sodiščeUpravni oddelek

UPRS Sodba I U 423/2015-48

ECLI:SI:UPRS:2018:I.U.423.2015.48

Evidenčna številka: UP00008712Datum odločbe: 09.01.2018Senat, sodnik posameznik: Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam TemlinKrivicPodročje: TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI POSTOPEK - UPRAVNI SPOR - VARSTVOKONKURENCEInstitut: zloraba prevladujočega položaja - preiskava - operater - relevantni trg - storitveni trg - geografski trg- tržni delež - telekomunikacijska infrastruktura - omejen in otežen dostop - opredelitev škode - trajajočakršitev - vplivi na trgovanje med državami članicami - namen prava varstva konkurenceZveza: ZPOmK-1 člen 3, 9, 12, 18, 23, 24, 24/5, 28, 29, 36, 37, 37/4, 55, 58, 59. ZEKom-1 člen 95, 95/1.Pogodba o delovanju Evropske unije (PDEU) člen 102. ZUP člen 214. ZUS-1 člen 19, 28, 28/1. ZPP člen154, 154/1, 154/2

Jedro

Zelo veliki tržni deleži, razen v izjemnih okoliščinah, dokazujejo obstoj prevladujočega položaja.

Izkoriščevalska zloraba (exploitative abuse) je po pravni teoriji tista, ki je usmerjena neposredno protipotrošnikom, medtem ko je t. i. izključevalna zloraba (exclusionary abuse) usmerjena proti konkurentompodjetja in torej vpliva na blaginjo potrošnikov posredno. Lahko pa imajo posamezne oblike ravnanj tudiznačilnosti izkoriščevalske in izključevalne zlorabe hkrati.

Prvi odstavek 9. člena ZPOmK-1 prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja (in v tem smislu enakodoločbo je vseboval tudi že prej veljaven ZPOmK v prvem odstavku 10. člena). Določba kot taka posebnegaugotavljanja konkretne potrošniške škode oziroma njene konkretne višine sicer ne zahteva. Drugače moraveljati v primerih izkoriščevalskih zlorab oziroma kolikor je podjetju neposredna potrošniška škoda posebejočitana.

Tudi po ustaljeni praksi Sodišča EU se 82. člen PES oziroma zdaj 102. člen PDEU ne nanaša le na ravnanja,ki lahko potrošnikom povzročijo takojšnjo škodo, ampak tudi na tista, ki potrošnike oškodujejo tako, daposegajo v konkurenco. V tem smislu gre lahko torej tudi za taka ravnanja, ki ogrožajo učinkovitokonkurenčno strukturo. V 19. točki Sporočila Komisije - Navodila glede prednostnih nalog izvrševanjaKomisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetjazlorabljajo svoj položaj, se z izrazom "protikonkurenčno omejevanje dostopa" opisuje položaj, v katerem jedejanskim ali potencialnim konkurentom oviran ali preprečen učinkovit dostop do ponudbe ali trgov zaradiravnanja prevladujočega podjetja, pri čemer je verjetno, da lahko prevladujoče podjetje dobičkonosno povišujecene v škodo potrošnikov.

Opredelitev morebitne škode za potrošnike je lahko odvisna od kvalitativnih in, kadar je mogoče in ustrezno,tudi kvantitativnih dokazov.

Sodišče sprejema kot utemeljene zaključke toženke o tem, da tožnikovega nacionalno razvejanega bakrenegaomrežja, ki ga tožnik tudi nadgrajuje oziroma nadomešča s svojim optičnim omrežjem, ni razumno podvajatiiz ekonomskih in pravnih razlogov (znatne investicije na tujih nepremičninah). To pomeni, da (tudi) v smisluprakse Sodišča EU iz zadeve Bronner obstajajo ovire, zaradi katerih bi bila izgradnja omrežja, ki bi bilovzporedno tožnikovemu, nerazumno težka (unreasonably difficult).

Ključno infrastrukturo je treba presojati v kontekstu upoštevnega trga.

Ni treba dokazati izločitve vsakršne konkurence na trgu, ampak je treba dokazati, da zadevna zavrnitev lahkoizloči ali bi lahko izločila vsakršno učinkovito konkurenco na trgu; tako nevarnost za izločitev vsakršneučinkovite konkurence je treba dokazati.

H ključni infrastrukturi spadajo tudi tisti elementi (omrežja), npr. nepremičnine, preko katerih je v konkretnemprimeru omogočen dostop.

Koncept znatnosti vpliva na trgovino med državami članicami EU se presoja v kontekstu konkretnega primera.

V konkretnem primeru je odločilna okoliščina, da se zloraba prevladujočega položaja nanaša na dostop dostoritev tožnika kot operaterja s prevladujočim položajem, ki deluje na celotnem ozemlju Republike Slovenije.Običajno pa je, da ima zloraba vpliv na trgovino med državami članicami EU, če se podjetje, ki imaprevladujoč položaj na celotnem ozemlju ene države članice EU, posluži izključevalne zlorabe. Z drugimibesedami, šteje se, da gre za relevanten vpliv.

Posamezna ravnanja, ki jih je ugotovila toženka in ki tudi po presoji sodišča izpolnjujejo znake zlorabeprevladujočega položaja na upoštevnih veleprodajnih trgih, v daljšem, povezanem časovnem obdobju, tvorijoto kršitev, torej so v tem smislu tudi iste vrste oziroma z enakimi učinki omejevanja dostopa do ključneinfrastrukture, in posledično jih je toženka lahko obravnavala kot enotno zlorabo prevladujočega položaja.

Izrek

I. Tožba zoper sklep Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurencešt. 306-23/2013-34 z dne 10. 9.2013 se zavrne.

II. Tožbi zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurencešt. 306-23/2013-151 z dne2. 2. 2015 se delno ugodi in se odločba odpravi v drugi alineji 1. točke izreka, kjer je ugotovljeno: "in da je vobdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitveširokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevalo z zakupom telefonskega priključka s strani končnihuporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali in ki tehnično in od 1. 4. 2007 dalje glede na lastnoprakso niso bile potrebne, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanjepogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane spredmetom teh pogodb", in v zadnjem odstavku 1. točke izreka, kolikor se ugotovljena kršitev 102. členaPogodbe o delovanju Evropske unije nanaša na citirano drugo alinejo 1. točke izreka, in se zadeva vodpravljenem delu vrne istemu organu v ponoven postopek.

III. V preostalem se tožba zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št.306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 zavrne.

IV. Stroškovna zahtevka tožeče stranke in stranke z interesom, podjetja C. d.o.o., se zavrneta.

Obrazložitev

Izpodbijani sklep z dne 10. 9. 2013 (sklep toženke o preiskavi)

1. Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (toženka v predmetnem upravnem sporu) je zizpodbijanim sklepom, izdanim na podlagi 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (vnadaljevanju ZPOmK-1), kot je veljal v času izdaje sklepa,1 v postopku zoper podjetje A. d.d. (tožnik vpredmetnem upravnem sporu), v zvezi z ugotavljanjem zlorabe prevladujočega položaja, sklenila:

"Podjetje A. d.d. in njegova odvisna podjetja v smislu določb četrte točke 3. člena ZPOmK-1 (v nadaljevanju:A.), morajo pooblaščenim osebam Agencije pod vodstvom A.A. (v nadaljevanju: pooblaščene osebe),omogočiti opravo preiskave na sedežu podjetja A. (stavbe na naslovu ...) in v drugih prostorih, v katerihpodjetje A. ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja ali je opravljalo posle in dejavnosti (zlasti vprostorih in na elektronskih nosilcih nekdanje družbe B. d.o.o.), povezane s trženjem širokopasovnega dostopado interneta na fiksni lokaciji in upravljanjem z omrežno infrastrukturo, ki je potrebna za zagotavljanje tegadostopa. Podjetje A. mora po vročitvi sklepa o preiskavi omogočiti pooblaščenim osebam na njihovo zahtevodostop do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije ne glede na nosilec, ki so povezane s predmetompreiskave, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte."

2. V izpodbijanem sklepu je toženka navedla pooblastila uradnih oseb, začetek, predmet in namen preiskaveter opozorilo tožniku o zagroženi denarni kazni v primeru zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave.

Izpodbijana odločba z dne 2. 2. 2015 (odločitev toženke o glavni stvari)

3. Toženka je izpodbijano odločbo izdala po uradni dolžnosti, na podlagi 12. in 37. člena ZPOmK-1, kot jeveljal v času izdaje odločbe.2

4. V 1. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka ugotovila:

"Podjetje A., d.d., ... (v nadaljevanju: A.) je z enotno kompleksno poslovno prakso, trajajočo od 1. 1. 2005 dovsaj 14. 3. 2014, zlorabilo prevladujoč položaj

na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v Republiki Sloveniji s tem,

- da je zavračalo dostop do DSLAMov, ki jih je prodalo družbi B., d.o.o., zaradi česar v obdobju od 1. 1. 2005do 24. 10. 2005 alternativni operaterji niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAMov vlasti družbe A. d.d., medtem ko jih je podjetje A. na prodanih DSLAMih lahko, s čimer je pri zagotavljanjustoritev internetnim ponudnikom uporabljalo neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterjepostavljalo v konkurenčno slabši položaj v primerjavi s svojo maloprodajno enoto .B,

- in da je v obdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajnestoritve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevalo z zakupom telefonskega priključka s stranikončnih uporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali in ki tehnično in od 1. 4. 2007 dalje glede nalastno prakso niso bile potrebne, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalosklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nisopovezane s predmetom teh pogodb;

ter na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji s tem,

- da je v obdobju od 1. 7. 2005

do vsaj 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejevalo dostop do fizične omrežne infrastrukture tako, da jezavračala poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi

operaterjem predstavilo možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami, dani dajalo operaterjem najetih zemljišč v podnajem, da ni dovoljevalo postavitve kontejnerskih lokacij na svojihzemljiščih ter da je v tem obdobju za vzpostavitev kolokacije praviloma potrebovalo vsaj 8 mesecev od prvezahteve operaterja,

do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajalo izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa Ccenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enoteB. tipa C,

do 15. 5. 2007 pa je bil ta dostop zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o razpoložljivosti te infrastrukture(o topologiji omrežja, o pokritosti s funkcijskih lokacij do hišne številke natančno, številu razpoložljivihkrajevnih zank na teh lokacijah in o zračni razdalji do končnih naročnikov) za alternativne operaterjenetransparenten,

- da je v obdobju vsaj od 29. 10. 2007 do 13. 5. 2011 alternativnim operaterjem zavračalo dostop do svojeoptične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč,

- in da je v obdobju od vsaj 20. 12. 2011 do vsaj 14. 3. 2014 omejevalo vstop alternativnim operaterjem namedoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolilo prodaje svojihstoritev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem;

s čimer je alternativnim operaterjem zavračalo dostop do ključne infrastrukture, potrebne za enakovrednonastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar jezaradi manjšanja izbire škodilo potrošnikom,

in tako omejevalo konkurenco na ozemlju Republike Slovenije in tako na znatnem delu notranjega trga, kar bilahko prizadelo trgovino med državami članicami EU, kar pomeni kršitev 9. člena Zakona o preprečevanjuomejevanja konkurence in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije."

5. V 2. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila:

"a) Podjetje A. mora, če še ni, prenehati s kršitvijo, opisano v 1. točki izreka te odločbe, in v 3 mesecih odprejema te odločbe obvestiti Agencijo o ukrepih, ki jih je sprejelo in izvršilo v ta namen.

b) Podjetje A. se mora vzdržati dejanj ali ravnanj, opisanih v 1. točki izreka te odločbe, in sprejemanjaodločitev ali ravnanj, ki bi imela enak učinek."

6. V 3. in 4. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila, da bo o stroških postopka odločeno sposebnim sklepom ter da se izrek odločbe objavi na njeni spletni strani.

7. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je toženka navedla razloge za svojo odločitev.

Vloge in predlogi tožnika in toženke

8. Tožnik v tožbi najprej v zvezi s sklepom o preiskavi navaja, da je ta v celoti nezakonit in nepravilen, terpojasnjuje razloge, ki po njegovem mnenju narekujejo takšno ugotovitev. Trdi, da naj bi bila preiskavanezakonito opravljena, zato naj bi bili nezakoniti tudi v njej pridobljeni dokazi.

9. Tožnik v tožbi v zvezi z odločbo, tj. odločitvijo toženke o glavni stvari (odločba o ugotovitvi obstojakršitve), navaja, da jo izpodbija iz razlogov po 1. do 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnemsporu (v nadaljevanju ZUS-1). Trdi, da v postopku za njeno izdajo materialni predpis ni bil pravilnouporabljen ter da toženka ni ravnala po pravilih postopka, kar naj bi vplivalo ali moglo vplivati na zakonitostoziroma pravilnost njene odločitve (bistvena kršitev določb postopka), poleg tega pa naj ne bi bilo tudidejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno oziroma naj bi bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen

sklep o dejanskem stanju.

10. Toženka v odgovoru na tožbo nasprotuje trditvam tožnika in vztraja pri stališčih in navedbah izobrazložitve obeh izpodbijanih aktov.

11. Tožnik v pripravljalnih vlogah z dne 26. 2. 2016 in z dne 25. 9. 2016 vztraja pri tožbenih stališčih in tudidopolnjuje tožbene navedbe.

12. Tožnik je sodišču v naknadni vlogi z dne 4. 1. 2018 še predložil sodbo Vrhovnega sodišča RS IV Ips12/2012 z dne 29. 5. 2012, iz katere izhaja, da je bilo v zadevi zaradi prekrška po 5. točki prvega odstavka151. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) zoper tožnika in odgovorno osebo,zahtevi za varstvo zakonitosti ugodeno in je bila izpodbijana odločba o prekršku spremenjena tako, da se jepostopek o prekršku ustavil. Tožnik navaja, da citirane sodbe ni mogel predložiti prej, in razlaga, da tadokazuje neutemeljenost razlogov toženke v izpodbijani odločbi, ki očitek kršitve zaradi pogojevanjaveleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom z zakupom telefonskega priključka opira naprimer naročnikov, ki jih tožnik posebej navaja. Toda ker v predmetnem upravnem sporu tožniku niso očitanekršitve ZEKom, niti ne gre za prekrškovni postopek, navedena sodba Vrhovnega sodišča RS ni pravnorelevantna za sodno presojo, torej so navedbe tožnika v vlogi z dne 4. 1. 2018 brezpredmetne. Iz tega razlogasodišče vloge tožnika z dne 4. 1. 2018 tudi ni vročalo v vednost oziroma v odgovor ostalim strankam. SodbaVrhovnega sodišča RS IV Ips 12/2012 z dne 29. 5. 2012 pa je tudi sicer javno objavljena.

13. Tožnik sodišču predlaga, naj izvede glavno obravnavo in z njegove strani predlagane dokaze ter tožbi vceloti ugodi, izpodbijana sklep in odločbo v celoti odpravi ter postopek ugotavljanja kršitve 9. členaZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) zoper njega v celotiustavi (odločitev v sporu polne jurisdikcije) oziroma (podredno), naj sodišče tožbi v celoti ugodi inizpodbijana sklep in odločbo v celoti odpravi ter vrne zadevo toženki v ponoven postopek. Tožnik v obehprimerih zahteva tudi povrnitev stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude s pripadajočimizakonskimi zamudnimi obrestmi.

14. Toženka sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Udeležba podjetja C. d.o.o. v upravnem sporu

15. Po 19. členu ZUS-1 ima položaj stranke tudi oseba, ki bi ji bila odprava oziroma spremembaizpodbijanega upravnega akta v neposredno škodo, pa ne gre za osebo, ki v skladu s šestim odstavkom 143.člena ter drugim odstavkom 229. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 -uradno prečiščeno besedilo) ali vsebinsko enake določbe drugega predpisa, ki ureja postopek izdaje upravnegaakta, ne bi mogla biti stranski udeleženec v upravnem postopku (prvi odstavek). Dokler v upravnem sporupostopek na prvi stopnji ni končan, sodišče po uradni dolžnosti ali na predlog strank obvesti tretje osebe, če biureditev spornega razmerja lahko posegla v njihove pravice ali na zakon oprte neposredne koristi (drugiodstavek).

16. Podjetje C. d.o.o. je v vlogi z dne 14. 7. 2017 zahtevalo, naj mu sodišče prizna položaj stranke vpredmetnem upravnem sporu in iz tega izhajajoče pravice.

17. O zahtevi podjetja C. d.o.o. je sodišče seznanilo tožnika, ki je v vlogi z dne 10. 10. 2017 temu nasprotovalz argumenti pomanjkanja pravnega interesa na strani podjetja C. d.o.o., in toženko, ki je v vlogi z dne 9. 10.2017 navedla, da zadržkov v zvezi z njegovo udeležbo v upravnem sporu nima.

18. Tožnik je v zvezi z udeležbo podjetja C. d.o.o. v upravnem sporu vložil še pripravljalno vlogo z dne 13.10. 2017, poslano priporočeno po pošti 16. 10. 2017. Sodišče te vloge ni upoštevalo, saj jo je tožnik vložilevidentno po poteku 8 dnevnega roka, določenega v dopisu sodišča I U 423/2015-22 z dne 3. 10. 2017 spozivom, naj se izjavi o udeležbi podjetja C. d.o.o.

19. Sodišče je navedbe tožnika v vlogi z dne 10. 10. 2017 in navedbe toženke v vlogi z dne 9. 10. 2017preučilo. Ugotovilo je, da je imelo C. d.o.o. v postopku pred toženko že priznan položaj stranskega udeleženca(s sklepom št. 306-22/2010/13 z dne 15. 9. 2010) in mu je bila med drugim vročena tudi izpodbijana odločba.V povezani zadevi I U 412/2015,3 v kateri je podjetje C. d.o.o. izpodbijalo sklep toženke o delni ustavitviistega postopka, vodenega pod opr. št. 306-23/2013, v okviru katerega je toženka izdala tudi izpodbijanoodločbo, je sodišče že navedlo, da zgolj okoliščina, da toženka vodi postopek za ugotavljanje kršitve iz 9.člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU po uradni dolžnosti, še ne pomeni, da stranski udeleženec v postopkuizdaje tega akta nima več pravnega interesa in da je bil s tem, ko je bil postopek ustavljen, prizadet tožnikovpravni interes, zaradi katerega mu je bil v postopku izdaje spornega upravnega akta priznan položaj stranskegaudeleženca. Zato bi eventualna razveljavitev sklepa o ustavitvi postopka za tožnika, ki zatrjuje obstoj kršitve9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU, pomenila izboljšanje njegovega pravnega položaja.4 Čeprav je vobravnavani zadevi drugače kot v zadevi I U 412/2015 izpodbijana odločba o ugotovljeni kršitvi, sodiščeocenjuje, da povezanost posameznih elementov dejanskega stanja v predmetni zadevi in v zadevi I U412/2015 ob uporabi analogije utemeljuje smiselno enak pristop pri presoji obstoja pravnega interesa podjetjaC. d.o.o. za udeležbo v predmetnem upravnem sporu kot stranke z interesom, ne glede na to, da se sicer nanašana odločitev toženke, da je tožnik 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU kršil. Namreč, temu stališču sepridružuje tudi podjetje C. d.o.o. in v tem pogledu je njegovo stališče torej v bistvenem enako kot v zadevi I U412/2015, v kateri je nastopal kot upravičeni tožnik zoper sklep o ustavitvi postopka.

20. Sodišče je zato podjetju C. d.o.o. kot stranki z interesom v smislu 19. člena ZUS-1 vročilo v odgovortožbo in druge vloge tožnika, ki jih je ta na poziv sodišča predložil v nezaupnih različicah.

21. Podjetje C. d.o.o. je na tožbo odgovorilo, da navedbe tožnika v celoti prereka, in je v zvezi s posameznimiočitanimi kršitvami pojasnilo svoj vidik zadeve oziroma navedlo, da se strinja s trditvami toženke. Podjetje C.d.o.o. sodišču predlaga, naj tožbo v celoti zavrne in tožniku naloži plačilo njegovih stroškov postopka, katerespecificirano priglaša.

22. Tožnik je na navedbe podjetja C. d.o.o. odgovoril v pripravljalni vlogi z dne 4. 1. 2018, in sicer s pojasnili,zakaj vztraja pri svojih navedbah in dokazih ter nasprotuje vsem navedbam podjetja C. d.o.o.

Meje preizkusa izpodbijanih aktov

23. Kot predpisuje ZPOmK-1 v 58. členu, je sodišče opravilo preizkus izpodbijanih aktov toženke v mejahtožbenega zahtevka in v mejah razlogov, ki jih je tožnik navedel v tožbi. Pri tem je po uradni dolžnosti pazilona bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1.

K I. točki izreka

24. Tožba zoper sklep ni utemeljena.

25. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da je v času izdaje sklepa o preiskavi (tj. 10. 9. 2013) veljaven ZPOmK-1 včetrtem odstavku 28. člena določal, da zoper sklep o preiskavi ni sodnega varstva, se je pa lahko ta sklepizpodbijal v skladu z drugo alinejo tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 v postopku sodnega varstva zoperodločbo. Z novelo ZPOmK-1E, ki je začela veljati 10. 5. 2014, je bila druga alineja tretjega odstavka 55. členaZPOmK-1 črtana, ker je bila pristojnost za odločanje o izdaji akta o preiskavi prenesena na sodišče s splošnopristojnostjo. Zakonodajalec pri tem ni predpisal prehodne ureditve, da bi se črtana druga alineja tretjegaodstavka 55. člena še naprej uporabljala za sklep o preiskavi, ki je bil izdan pred uveljavitvijo ZPOmK-1E,odločba o glavni stvari pa kasneje. V predmetni zadevi je bila odločba o glavni stvari (torej izpodbijanaodločba) izdana 2. 2. 2015. Vendar ima tožnik prav, da mora kljub opisanim zakonskim spremembam ševedno veljati možnost uveljavljanja sodnega varstva (tudi) zoper sklep o preiskavi, ki je bil izdan na podlagiprej veljavnega 28. člena ZPOmK-1, v postopku sodnega varstva zoper odločbo. Zato je sodišče sklep opreiskavi v predmetni zadevi presojalo po vsebini.5 Na ta način je varovana pravna varnost in enako varstvopravic tožnika ter njegova pravica do sodnega varstva (2., 22. in 23. člen Ustave).

26. Tožnik navaja, da je v sklepu navedena napačna pravna podlaga. Vendar (očitno) pomotna navedba vsklepu pri navedbi pooblastil uradnih oseb v skladu z drugim odstavkom 29. člena ZPOmK-1, da izhajaverjetnost kršitve 6. člena ZPOmK-1 namesto 9. člena tega zakona, na pravilnost in zakonitost sklepa (in samepreiskave) v konkretnih okoliščinah, kot izhajajo iz spisne dokumentacije, ne more imeti vpliva. Iz drugihdelov sklepa, in sicer uvoda ter opisa namena preiskave, nedvoumno izhaja, da se očitek nanaša na kršitev 9.člena ZPOmK-1, to pa je npr. razvidno tudi iz (že prej izdanega) sklepa o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013.Prav tako ne zdrži očitek tožnika, da naj ne bi imele uradne osebe toženke ustreznih pooblastil za izvajanjepreiskave že zaradi napačne navedbe zakonskega člena na enem mestu v sklepu o preiskavi, saj to ne more bitiokoliščina, ki bi v konkretnih okoliščinah vplivala na zakonitost in obseg pooblastil uradnih oseb.

27. V zvezi s tožbeno navedbo, da je bila preiskava opravljena "kar 5 let po sprejemu sklepov o uvedbipostopka", tožnik ne pojasni, kako bi to lahko vplivalo na samo zakonitost preiskave. Po oceni sodišča taokoliščina ne more biti pravno relevantna. Za postopke pri omejevalnih ravnanjih ZPOmK-1 ne določa, da bimorala toženka preiskavo opraviti v določenem roku po sprejemu oziroma izdaji sklepa o uvedbi postopka.2-letni rok za izdajo odločbe po četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1, kjer je določeno, da mora agencijaizdati odločbo iz prvega odstavka tega člena v 2 letih od izdaje sklepa o uvedbi postopka, je instrukcijski rokin njegova prekoračitev kot taka ne predstavlja kršitve, ki bi vplivala na presojo sodišča o zakonitostiizpodbijanih aktov toženke.6

28. Tožnik trdi, da sklep o preiskavi nima ustrezne vsebine. V bistvenem navaja, sklicujoč se na odločboVrhovnega sodišča RS G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, da se glede na načelo sorazmernosti nenapovedanapreiskava praviloma lahko izvede zgolj za odkrivanje dokazov, vezanih na najhujše kršitve konkurenčnegaprava in pod pogojem, da obstaja utemeljena nevarnost, da bi podjetje uničilo in skrilo relevantne dokaze, pričemer morajo biti ti pogoji razvidni iz sklepa o preiskavi (tega stališča v odločbi Vrhovnega sodišča RS G7/2013 z dne 3. 12. 2013 sodišče sicer ne najde izrecno zapisanega), da je omogočen naknaden preizkusnjegove zakonitosti. Navaja, da pa noben izmed omenjenih pogojev iz izpodbijanega sklepa o preiskavi neizhaja, torej da ta ni ustrezno obrazložen oziroma konkretiziran (tožnikove navedbe na 7. in 8. strani tožbe).

29. Po presoji sodišča so trditve tožnika neutemeljene. Iz podatkov upravnega postopka namreč izhaja, da jetoženka preiskavo opravila na podlagi dokaznega standarda, predpisanega v 23. členu ZPOmK-1, to pomeniob izkazani verjetnosti tožnikove kršitve prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, ki brez dvomapredstavlja eno od "najhujših kršitev konkurenčnega prava".7 Toženka je postopek uvedla po tem, ko je zopertožnika prejela številne prijave, kar je pojasnjeno tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Splošno znano pa je,da se dokazi o zlorabi prevladujočega položaja tipično nahajajo tudi v prostorih preiskovanega podjetja (npr.različna interna komunikacija), torej so skriti. Izpodbijani sklep o preiskavi vsebuje vse obvezne sestavine, kiso (bile) predpisane v prvem odstavku 28. člen ZPOmK-1, kot je veljal v času izdaje sklepa: - predmet innamen preiskave; - datum začetka preiskave; - pooblaščeno osebo, ki bo vodila preiskavo; - obseg pooblastil iz29. člena tega zakona; - opozorilo o zagroženi denarni kazni zaradi zavračanja sodelovanja ali oviranjapreiskave. Mogoč je naknaden preizkus njegove pravilnosti in zakonitosti, ki ga je sodišče tudi izvedlo.

30. Sodišče meni, da je lahko obrazložitev prilagojena naravi zadevnega akta. Glede konkretne opredelitvepredmeta in namena preiskave tožnik pri svojih tožbenih izvajanjih spregleda, da toženka v fazi postopka obizdaji sklepa po naravi stvari ne more razpolagati že z vsemi odločilnimi informacijami oziroma podatki, ki jihlahko pridobi tudi še kasneje v okviru ugotovitvenega postopka (in z izvajanjem dokazov),8 in toženkapredstavi že v samem sklepu o uvedbi postopka, ki ga lahko kasneje še razširi (do česar je prišlo tudi vkonkretnem primeru), dejstva in informacije ter obrazložitev očitkov na podlagi zbranih informacij.9 Čepravje sklep o preiskavi samostojen akt, v postopku do preiskave ni edini akt, ki se nanaša na ugotovitve toženke,in o katerem se lahko preiskovano podjetje izjavi, in ni edini akt, iz katerega izhaja verjetnost, da je konkretnopodjetje kršilo pravila konkurenčnega prava. Že v sklepu o uvedbi postopka toženka navede opis dejanja innavedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve, kar je zakonsko predpisan dokazni standard,ter obrazložitev razlogov, ki narekujejo uvedbo postopka (24. člen ZPOmK-1). Natančnejšemu navajanjukonkretnih raziskanih očitkov, na katerih temelji končna vsebinska odločitev toženke pa je, kot navaja tudi

toženka v odgovoru na tožbo, skladno s 36. členom ZPOmK-1 namenjen predvsem povzetek relevantnihdejstev (v nadaljevanju PRD).

31. Tožnik trdi (8. do 10. stran tožbe), da sta bila izpodbijani sklep oziroma preiskava nesorazmerna inarbitrarna, kar utemeljuje s tem, da naj ne bi imel izpodbijani sklep opredeljenega predmeta in namenapreiskave, da toženka šele v izpodbijani odločbi utemeljuje izpolnjenost pogoja sorazmernosti, da nezakonitepreiskave ni mogoče opravičevati za nazaj s tem, kar naj bi preiskava pokazala, da sklep o preiskavi nevsebuje opredelitve časovnega obdobja očitane kršitve ter da je z njim toženka prekoračila obseg preiskaveglede na časovno obdobje in opis kršitve iz sklepa o razširitvi postopka .

32. Sodišče se s tožnikom glede teh očitkov ne more strinjati, saj ocenjuje, da je toženka predmet in namenpreiskave v izpodbijanem sklepu opredelila v zadostni meri. Tožnik je bil s predmetom in namenom preiskavev postopku pred toženko seznanjen že prej in ne šele v izpodbijani odločbi, pri čemer je morala biti in je bilatudi po oceni sodišča verjetnost kršitve brez dvoma izkazana (že pred izdajo sklepa o preiskavi - glej tudizgornja pojasnila v 29. in 30. točki obrazložitve sodbe). Preiskava, ki jo je izvedla toženka, je imela zakonitopodlago. Ker ima izpodbijani sklep ustrezno vsebino, tožnik ne more uspešno zagovarjati svojega stališča, danaj bi šlo zaradi (po njegovem mnenju) neustreznega sklepa za nesorazmerno in arbitrarno odločitev toženke.Tega ne more konkretno utemeljiti niti z golo razlago pojma testa sorazmernosti. Po oceni sodišča je bilapravilna odločitev toženke, da je poseg v zasebnost sorazmeren s koristnostjo preiskave kršitve 9. členaZPOmK-1 in 102. člena PDEU, ob tedaj pridobljenem gradivu, s katerim je razpolagala toženka. Namenpreiskave je lahko tudi natančnejše ugotavljanje časovnega okvira in obsega očitane kršitve, saj je, kotnavedeno, toženka že pred preiskavo razpolagala z dovolj informacijami, na podlagi katerih mogla sklepati, daje obstoj očitane kršitve (najmanj) verjeten.

33. Po presoji sodišča dejansko stanje zadeve in podatki upravnega spisa torej ne kažejo, da bi toženkapreiskavo izvajala na način, da bi "ribarila" za podatki, torej ni šlo za t. i. fishing.

34. Tožnik prav tako neutemeljeno navaja, češ da toženka v 33. točki obrazložitve izpodbijane odločbeprepozno, namesto že v samem izpodbijanem sklepu, utemeljuje sorazmernost oziroma zakonitostizpodbijanega sklepa. Toženka je v izpodbijani odločbi ustrezno in pravilno pojasnila izdajo sklepa opreiskavi, ki je bil izdan kot akt procesne narave, in ga tožnik tudi izpodbija skupaj z odločbo. V 33. točkiobrazložitve izpodbijane odločbe in očitno tudi v nadaljevanju, v 34. in 35. točki obrazložitve izpodbijaneodločbe, pa toženka v bistvu odgovarja na navedbe, ki jih je v zvezi s sklepom o preiskavi podal tožnik. Že naprvi pogled torej ne gre za to, da bi toženka v izpodbijani odločbi poskušala za nazaj sanirati pomanjkljivosti vizpodbijanem sklepu, kot neutemeljeno navaja tožnik.

35. Sodišče tudi pritrjuje argumentom toženke glede datuma začetka kršitve oziroma časovnega okvira kršitve,ki jih je toženka navedla v 34. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, in na katere se v izogib ponavljanjusodišče na tem mestu sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Glede navedbe tožnika, da naj bi bilprekoračen obseg preiskave glede na časovno obdobje in opis kršitve iz sklepa o razširitvi postopka, sodiščeugotavlja, da tožnik natančno ne pojasni, konkretno v čem in na kakšen način naj bi bil prekoračen obsegpreiskave, zato te navedbe sodišče ne more natančno preizkusiti in ji torej ne sledi. Pripominja pa, da je bilo žev sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 izrecno predvideno, da se lahko časovni okvir kršitve vnadaljevanju postopka tudi spremeni, kar kot tako na pravice preiskovanega podjetja ne more vplivati, obmožnosti izjave oziroma ob upoštevanju kontradiktornosti postopka do izdaje odločbe. Temu je bilo vkonkretnem primeru zadoščeno, kot bo sodišče pojasnilo še v nadaljevanju v okviru presoje drugih tožbenihrazlogov.

36. Kolikor se tožnik sklicuje na prakso Sodišča EU, sodišče poudarja, da je treba glede vprašanja vsebinesklepa o preiskavi upoštevati, da v zvezi s tem ni mogoče povleči natančnih vzporednic med postopkoma, kise vodita pred Evropsko komisijo oziroma toženko, kot to skuša neutemeljeno v tožbi prikazati tožnik. Na toje sodišče v svoji praksi že opozorilo. Evropska komisija vodi postopek v skladu z Uredbo Sveta (ES) št.1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe, ki npr. ne pozna

sklepa o uvedbi postopka. Evropska komisija izda zgolj odločbo o pregledu prostorov podjetja, zoper kateregase vodi postopek.10 Evropska komisija tudi v takem postopku (znotraj istega postopka) naloži globo, čeugotovi kršitev, kar je prav tako pomembna okoliščina v primerjavi z ukrepi, ki jih je toženka naložila tožnikuv izpodbijani odločbi. Tožnik s samim sklicevanjem na prakso Sodišča EU torej ne more uspešno podkrepitisvojih stališč, na katerih gradi tožbene očitke o nezakonitosti sklepa o preiskavi, za katere je sodišče presodilo,da so v celoti neutemeljeni. Podobno velja tudi, kolikor tožnik vleče vzporednice s kazenskim postopkom.Stališča kazenskih sodišč in kazenskopravne teorije niso direktno uporabna za obravnavano zadevo.11

37. Glede na vse navedeno je sodišče tožbo zoper sklep o preiskavi na podlagi prvega odstavka 63. členaZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

38. Kolikor se tožnik zavzema za to, da naj bi bila zaradi izpodbijanega sklepa o preiskavi ta nezakonitoizvedena, v posledici česar naj bi bili v preiskavi pridobljeni dokazi nezakoniti (tožnikove navedbe na 10. do13. strani tožbe), sodišče torej zaključuje, da neutemeljeno. Sodišče sodi, da je toženka pri preiskavi pravilnouporabila 29. in 30. člen ZPOmK-1, kar je razvidno tudi iz Poročila o preiskavi z dne 8. 11. 2013,sestavljenega skladno s 34. členom ZPOmK-1, ki se nahaja v upravnih spisih. Očitana kršitev 36. in 37. členaUstave ni podana.

K II. in III. točki izreka

39. Tožba zoper odločbo je delno utemeljena.

A.Pravna podlaga

40. Toženka je svojo odločitev oprla na 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU.

41. ZPOmK-1 v 9. členu prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na ozemljuRepublike Slovenije ali njegovem znatnem delu (prvi odstavek). Podjetje ali več podjetij ima prevladujočpoložaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov (drugi odstavek).Agencija pri ugotavljanju prevladujočega položaja upošteva zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravneali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječo ali potencialno konkurenco (tretjiodstavek). Zlorabo prevladujočega položaja pomenijo zlasti: - posredno ali neposredno določanje nepoštenihprodajnih ali nakupnih cen ali drugih nepoštenih poslovnih pogojev; - omejevanje proizvodnje, trgov alitehničnega napredka v škodo potrošnikov; - uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimisopogodbeniki, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - zahteva, da se zasklepanje pogodb sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nisopovezane s predmetom teh pogodb (četrti odstavek). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če jenjegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek). Šteje se, da ima dvoje aliveč podjetij prevladujoč položaj, če je njihov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 60 odstotkov(šesti odstavek).

42. PDEU v 102. členu kot nezdružljivo z notranjim trgom prepoveduje vsako zlorabo prevladujočegapoložaja enega ali več podjetij na notranjem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadelatrgovino med državami članicami (prvi odstavek). Takšna zloraba je zlasti: (a) neposredno ali posrednodoločanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja (b) omejevanjeproizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja na škodo potrošnikov; (c) uporaba neenakih pogojev za primerljiveposle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj; (d) sklepanjepogodb, ki sopogodbenikom narekujejo sprejetje dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede natrgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb (drugi odstavek).

B.Splošno o zlorabi prevladujočega položaja

43. Zloraba prevladujočega položaja je oblika prepovedanih omejevalnih ravnanj. Gre za ravnanje, kinasprotuje dejavni in učinkoviti konkurenci.12 Koncept zlorabe je objektiven koncept, katerega bistvo je

uporaba sredstev, ki niso mogoča v pogojih normalne konkurence, in omejevanje še obstoječe konkurence alinjene rasti.13 Namen zlorabe ni del koncepta zlorabe.14

44. Cilj prepovedi zlorabe prevladujočega položaja ni preprečiti podjetju, da po lastni zaslugi osvojiprevladujoč položaj na trgu, niti ni zagotoviti, da konkurenti, ki so manj učinkoviti kot prevladujoče podjetje,ostanejo na trgu. Vsak učinek izrinjenja zato ne pomeni nujno škodovanja konkurenci. Vendar pa jeprevladujočemu podjetju naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite inneizkrivljene konkurence.15

C.Glede uporabe ZPOmK-1

45. Tožnik ugovarja napačno presojo dejanj, zaključenih pred uveljavitvijozdaj veljavnega ZPOmK-1, podoločbah tega zakona. Med drugim navaja, da je institut dejanja zlorabe prevladujočega položaja določal že10. člen prej veljavnega Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK),16 zato jetreba pri presoji dejanj, očitanih za obdobje veljavnosti ZPOmK, te presojati po 10. členu ZPOmK in ne popozneje uveljavljenem 9. členu ZPOmK-1. Trdi, da besedilo 10. člena ZPOmK in 9. člena ZPOmK-1 nivsebinsko identično. ZPOmK-1 na odločbo o ugotovitvi kršitve 9. člena navezuje tudi posledice iz 62. členatega zakona, česar prej veljavni ZPOmK ni določal, drugače kot prej veljavni ZPOmK pa ZPOmK-1 določatudi zastaralni rok in višino globe glede prekrškovnih sankcij. Presoja ravnanja po določbah ZPOmK-1 je vprimerjavi z določbami ZPOmK po mnenju tožnika za podjetje strožja ter pomeni kršitev načela zaupanja vpravo in prepoved retroaktivne uporabe zakona oziroma kršitev 2., 12., 22., 23., 25. in 155. člena Ustave.

46. Toženka se v izpodbijani odločbi s tožnikovo argumentacijo ne strinja (447. do 449. točka obrazložitve na138. do 139. strani izpodbijane odločbe).

47. Ugovor tožnika tudi po presoji sodišča ni utemeljen.

48. Toženka ni ravnala nezakonito oziroma neustavno, ker je svojo odločitev oprla na 9. člen ZPOmK-1, ki jeveljal v času izdaje izpodbijane odločbe. Namreč, 9. člen ZPOmK-1 se vsebinsko prekriva z 10. členomZPOmK, četudi ne gre v celoti za identično besedilo. Tako po ZPOmK-1 kot po prej veljavnem ZPOmK jenamreč že v skladu z generalno klavzulo prepovedana zloraba prevladujočega položaja in s tem, ko je v petemodstavku 10. člena ZPOmK oziroma v četrtem odstavku 9. člena ZPOmK-1 primeroma navedeno, kaj "zlasti"pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ni zaradi tega mogoče trditi, da gre za drugačno pravno ureditev.ZPOmK-1 v 9. členu v primerjavi z 10. členom ZPOmK glede prepovedi zlorabe prevladujočega položaja nepredpisuje nečesa drugega. Omejevalna ravnanja, glede katerih je toženka vodila postopek zoper tožnika, sobrez dvoma - ne glede na dodatno zakonsko eksemplifikacijo - bila prepovedana že po 10. členu ZPOmK.Pravilo o prepovedi retroaktivnosti ni kršeno. Poleg tega je toženka ugotovila tožnikovo nezakonito poslovnoprakso, trajajočo do 14. 3. 2014. ZPOmK-1 pa velja že od 26. 4. 2008. Tožnikov očitek, da ZPOmK-1 drugačekot prej veljavni ZPOmK določa tudi zastaralni rok in višino globe glede prekrškovnih sankcij, je neupoštevenv predmetnem postopku, kjer se odgovornost za prekršek ne ugotavlja, tako kot tudi ne morebitnaodškodninska obveznost tožnika. V kontekstu zadevnega materialnopravnega preizkusa se ne presoja učinekoziroma (ne)veljavnost 62. člena ZPOmK-1 glede na časovno točko očitane kršitve, temveč le, če ima očitanoravnanje vse znake zlorabe prevladujočega položaja. Na tej podlagi sodišče torej zaključuje, da tožnik ni bilobravnavan po strožjem pravnem režimu - česar tudi sicer tožnik konkretno za njegov primer (tj. v kontekstukonkretnih okoliščin) ne pojasni -, oziroma zaradi uporabe 9. člena ZPOmK-1 ni nedopustno poseženo vnjegov pravni položaj.17

D. Pojem podjetja

49. ZPOmK-1 v 3. členu v 1. točki izraz podjetje pojmovno opredeljuje kot subjekt, ki opravlja gospodarskodejavnost, ne glede na njegovo pravnoorganizacijsko obliko in lastninsko pripadnost. Podjetje je tudipodjetniško združenje, ki neposredno ne opravlja gospodarske dejavnosti, vendar vpliva ali bi lahko vplivalona ravnanje podjetij na trgu.

50. Toženka je štela družbo A., d.d. in družbo B. D.O.O. kot t. i. ekonomsko celoto, imenovano "podjetje A.,d.d." ali krajše "podjetje A.".

51. Tožnik se s tem ne strinja. Ugovarja (tožbene navedbe na 138. do 140. strani tožbe), da obrazložitevtoženke ni ustrezna, saj naj bi šlo le za prepis navedb iz PRD, in da to predstavlja bistveno postopkovnokršitev. Družba B., D.O.O. je sicer bila hčerinska družba 100-odstotni lasti družbe A., d.d., iz česar bi v skladus prakso izhajala domneva o vplivanju matične družbe na ravnanje hčerke, vendar je ta domneva izpodbojna.V izjavi na PRD je navedel in dokazal, da je družba B., D.O.O. ves čas do pripojitve samostojno določalapolitiko svojega poslovanja ter izvajanja storitev na maloprodajnem trgu, poslovanje družbe A., d.d. s todružbo pa je potekalo preko Sektorja za operaterje, na enak način kot z drugimi operaterji. Ker toženka nizaslišala predlaganih prič, je kršena njegova pravice do izjave.

52. Tožnikovi ugovori niso utemeljeni.

53. Obrazložitev izpodbijane odločbe na 60. do 65. strani je ustrezna in celovita, pravilno je odgovorjeno tudina bistvene tožnikove navedbe iz njegove izjave na PRD. Če so enake navedbe v obrazložitvi izpodbijaneodločbe in v PRD, to ne predstavlja postopkovne kršitve; take tožbene trditve, ki se tudi sicer pojavljajo na večmestih v tožbi, so deplasirane. S tem, ko je tožnik kot družba nesporno imel 100-odstotni lastniški delež vdružbi B., D.O.O., je vzpostavljena domneva, da je družba A., d.d. dejansko odločilno vplivala na ravnanjesvoje hčerinske družbe. Te domneve tožnik tudi po oceni sodišča ni uspel izpodbiti. Toženka je tesno razmerjemed družbo A., d.d. in družbo B., D.O.O., zaradi katerega je obe družbi mogla obravnavati kot ekonomskoceloto, ugotovila tudi na podlagi dokaznega gradiva, s tem pa je tožnikove nasprotne trditve kot neutemeljenezavrnila. Sodišče se tudi strinja s toženko, da ni relevantno, konkretno preko katerega sektorja je potekaloposlovanje z družbo B., D.O.O. in ali je ta sektor na enak način sodeloval z vsemi operaterji, saj je bistveno,da sta imeli obe družbi skupen center odločanja (140. točka obrazložitve na 64. strani izpodbijane odločbe).Predlagano zaslišanje priče B.B. za razjasnitev teh okoliščin je toženka utemeljeno zavrnila.

54. Okoliščine, ki jih je ugotovila toženka in navedla v izpodbijani odločbi, med drugim spremljanjeposlovanja in strategije družbe B., D.O.O. s strani uprave družbe A., d.d., skupno sodelovanje na omrežniinfrastrukturi, četudi je družba B., D.O.O. v skladu s tožnikovimi trditvami nastopala v vlogi "zunanjegaizvajalca" - kar navedenega dejstva z ozirom na vse druge okoliščine povezanosti med obema družbama nespremeni -, ter odločanje na podlagi ali v okvirih skupnih strategij (129. in nasl. točke obrazložitve na 61. innasl. straneh izpodbijane odločbe; sodišče se v izogib ponavljanju sklicuje na tam navedene razloge toženketudi v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1), brez dvoma dodatno izkazujejo, poleg navedenega100-odstotnega lastništva, da družba B., D.O.O. de facto ni imela takšne avtonomije pri oblikovanju svojepolitike na trgu, da ne bi bilo utemeljeno govoriti o ekonomski celoti. Po oceni sodišča pa v zvezi s tem pravtako ni mogoče spregledati zgodovinskih okoliščin, da je bil B. sprva notranja organizacijska enota pri družbiA., d.d., nakar je med letoma 1999 in 2007 zagotavljal storitve na trgu širokopasovnega dostopa do internetakot hčerinska družba (kot navedeno v 100-odstotni lasti družbe A., d.d.), po pripojitvi pa je B. spet postalnotranja organizacijska enota pri družbi A., d.d. (127. točka obrazložitve na 61. strani izpodbijane odločbe).

55. Tožnik vztraja, da bi bilo treba zaslišati pričo B.B. tudi v zvezi z zatrjevanim dejstvom, da naj bi družbaB., D.O.O. samostojno določala politiko poslovanja, ne zgolj glede okoliščin poslovanja preko Sektorja zaoperaterje, vendar pa tega dokaznega predloga v postopku pred toženko ni jasno oziroma razumljivo navedel vizjavi na PRD z dne 8. 8. 2014 (36. točka na 16. strani) tako, da bi bilo razvidno, v zvezi s katerim zatrjevanimdejstvom je tožnik predlagal zaslišanje te priče, saj je zgolj navedel na koncu odstavka, naj se pričo zasliši "vzvezi s tem", pred tem pa je pojasnjeval o enaki obravnavi vseh operaterjev preko Sektorja za operaterje. Zatotoženki v tožbi ne more utemeljeno očitati, češ da je dokazni predlog upoštevala preozko. Bistvenepostopkovne kršitve niso podane in tožnik tudi ne more uspešno ugovarjati, da naj bi bilo dejansko stanjenepravilno in nepopolno ugotovljeno.

56. Prav tako sodišče zavrača kot neutemeljene tožbene ugovore, da naj bi bila kršena tožnikova pravica doizjave, ker toženka ni zaslišala predlaganih prič C.C., D.D. in E.E. Te priče naj bi izpovedale v zvezi z

upravljanjem hrbteničnega omrežja s strani družbe B., D.O.O. ter o razliki med hrbteničnim in dostopovnimomrežjem, pa v zvezi s sestankom dne 6. 4. 2005. Toženka je obrazložila, da C.C., D.D. in E.E. ni zaslišala,ker dejstva, v zvezi s katerimi bi pričali, za odločitev sploh niso (bila) bistvena (143. točka obrazložitve 65.strani izpodbijane odločbe). To predstavlja utemeljen razlog za zavrnitev dokaznega predloga, kateremupritrjuje tudi sodišče. Vztrajanju tožnika, naj samo zasliši C.C., kot nepotrebnemu zato ni sledilo.

57. Po vsem povedanem sodišče tako zaključuje, da je toženka utemeljeno štela družbo A., d.d. in družbo B.,D.O.O. kot ekonomsko celoto oziroma kot eno podjetje in ju je pravilno obravnavala v skladu s 1. točko 3.člena ZPOmK-1.

E.Upoštevni trg

58. ZPOmK-1 v 3. členu v 6. točki upoštevni trg pojmovno opredeljuje kot trg, ki ga določata upoštevniproizvodni oziroma storitveni trg in upoštevni geografski trg. Upoštevni proizvodni oziroma storitveni trg je vnaslednji, 7. točki opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje vse tiste proizvode ali storitve, ki jih potrošnik aliuporabnik šteje za zamenljive ali nadomestljive glede na njihove lastnosti, ceno ali namen uporabe. Upoštevnigeografski trg pa je v 8. točki istega člena opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje območje, na katerem sikonkurenti na upoštevnem proizvodnem oziroma storitvenem trgu medsebojno konkurirajo pri prodaji alinakupu proizvodov ali storitev, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni in ki ga je mogočerazlikovati od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence na njih občutno drugačni.

59. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka v predmetni zadevi določila kot upoštevna dva veleprodajnamedoperaterska trga:

- medoperaterski trg dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji;

- medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega in optičnega omrežja vRepubliki Sloveniji.

60. Najprej je treba preizkusiti tožbene očitke, da naj bi bila opredelitev upoštevnega trga v izpodbijaniodločbi nejasna, zaradi česar naj ne bi bilo mogoče izpodbijane odločbe v tem delu preizkusiti, tožnik pa da sev zvezi s tem naj ne bi mogel izjaviti oziroma braniti (očitane kršitve 9. člena ZUP v povezavi s 3. in 7. točkodrugega odstavka 237. člena ZUP; očitane kršitve 19. člena ZPOmK-1; očitane kršitve 22., 23. in 25. členaUstave).

61. Tem tožbenim očitkom sodišče ne sledi.

62. Toženka je na 41. do 46. strani izpodbijane odločbe pojasnila oziroma opredelila, kateri so proizvodioziroma storitve, ki so predmet postopka, nato pa je upoštevni trg opredelila na 65. do 85. strani izpodbijaneodločbe.

63. V tožbi citirane posamezne besede, mestoma očitno povsem iztrgane iz konteksta obrazložitve izpodbijaneodločbe, ne morejo služiti kot utemeljen argument za tožbeni očitek, češ da ni razvidno iz izpodbijaneodločbe, kaj v konkretnem primeru predstavlja t. i. ključno infrastrukturo (essential facility). Ključnainfrastruktura za zagotavljanje relevantnih storitev potrošnikom, torej končnim uporabnikom namaloprodajnem trgu, je po ugotovitvah toženke omrežje tožnika, ki sodi na upoštevna veleprodajna trga ter jerazvejano po celotnem območju države (153. in 154. točka obrazložitve na 67. strani izpodbijane odločbe).Gre za tožnikovo bakreno in tudi optično omrežje, kot ga opredeljuje toženka (159. točka obrazložitve na 69.strani izpodbijane odločbe) oziroma sestavne elemente tega omrežja (tako izhaja npr. iz 184. točkeobrazložitve na 79. strani izpodbijane odločbe), tudi nepremičnine, ki so po naravi stvari nujno potrebne zadostop (369. točka obrazložitve na 121. strani izpodbijane odločbe). Za konkreten primer je toženka ključnoinfrastrukturo neposredno ali posredno pojasnila oziroma utemeljila še v povezavi s posameznimi(konkretnimi) očitanimi ravnanji zlorabe, saj pri ključni infrastrukturi ne gre že za vprašanje opredelitveupoštevnega trga. Ne glede na to se sodišče zaradi večje preglednosti spušča v navedeni očitek v zvezi s

ključno infrastrukturo že na tem mestu.

64. Tožnikovih pojasnil, da omrežje sestavljajo "različni omrežni elementi", česar naj ne bi toženka razjasnilav izpodbijani odločbi, sodišče ne upošteva, saj tožnik v svojih izvajanjih ne ločuje med opredelitvijoupoštevnega trga in opredelitvijo omrežja ter njegovih posameznih elementov, kar ni nujno isto. Posameznideli omrežja so konkretno opisani tudi pri posameznih očitanih ravnanjih tožnika.

65. Upoštevni trg je toženka jasno opredelila, tudi v izreku izpodbijane odločbe. Nobenega dvoma ne morebiti, na kaj se nanaša pojem širokopasovnega dostopa oziroma katere lastnosti ima tovrstni dostop v primerjaviz ozkopasovnim dostopom (glej zlasti 45. do 48. točko obrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe) ter kajpomensko vključuje dostop do fizične omrežne infrastrukture, tj. vse tiste omrežne elemente, ki služijozagotavljanju maloprodajnih komunikacijskih storitev s strani alternativnih operaterjev (184. točkaobrazložitve na 79. strani izpodbijane odločbe). Toženka je določno opredelila tudi, kaj uvršča namedoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (201. in 202. točka obrazložitve na 83. straniizpodbijane odločbe).

66. Drugačne navedbe tožnika so brez podlage, tudi sicer pa kaže upoštevati, da je tožnik kottelekomunikacijski operater profesionalna oseba, kar vpliva na njegovo razumevanje strokovnega izrazja. Tudisodišče je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe v delih, ki se nanašajo na opredelitev upoštevnega trga,lahko preizkusilo. Tožnik je svoja stališča imel možnost pojasniti v postopku pred toženko. Do njegovihodločilnih oziroma pravno relevantnih navedb iz izjave na PRD se je toženka jasno in argumentiranoopredelila tudi še posebej, na 75. do 79. strani izpodbijane odločbe.

67. Sodišče se strinja s stališči toženke (159. do 162. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe), kije bakreno in optično omrežje tožnika obravnavala tudi enotno, komplementarno, torej, kot se izraža toženka,v smislu kombiniranega bakreno-optičnega omrežja.

68. Toženka izraz "komplementaren" v izpodbijani odločbi glede na argumentacijo uporablja v smislu"dopolnjujoč", torej v takem pomenu, da optično omrežje dopolnjuje bakreno. Logična je tudi njena razlaga,da gradnja optičnega omrežja lahko zmanjšuje dostopnost lokacij za razvezavo bakrenega omrežja. Tomožnost nedvomno lahko izkazuje že en sam primer. Tožnik s svojimi navedbami ne more uspešno izpodbitizaključka toženke, da njegovo optično omrežje, četudi grajeno kot vzporedno bakrenemu (tehnično gledano), sproduktnega vidika ne glede na to še vedno predstavlja nadgradnjo oziroma nadomeščanje tega omrežja, kotpojasnjuje toženka, četudi naj se ne bi bakreno omrežje dejansko opuščalo, kar trdi tožnik. Splošno znano jedejstvo, da optično omrežje omogoča uporabnikom boljše (hitrejše, kvalitetnejše) možnosti dostopa dointerneta oziroma prenosa podatkov. Na navedeno ne vpliva okoliščina, da je tožnik po lastnih navedbah zgradnjo optičnega omrežja pričel (šele) v letu 2007, saj je upoštevno stanje omrežja, kot je z vmesnimispremembami, tj. gradnjo optike, obstajalo skozi za predmetni postopek relevantno obdobje. Glede na topredlagano zaslišanje F.F. in vpogled v njegovo izjavo (132. točka na 71. strani tožbe) v zvezi z obsegomoziroma dinamiko gradnje optičnega omrežja torej ni potrebno. Iz tega razloga sodišče temu dokaznemupredlogu ni sledilo, in sodišče zato tudi ne ugotavlja bistvenih postopkovnih kršitev, kolikor tožnik ugovarja,da bi toženka morala zaslišati G.G. in H.H. (139. točka na 76. strani tožbe) v zvezi z bakrenim in optičnimomrežjem, niti ne sledi dokaznemu predlogu, naj ju zasliši sodišče (139. točka na 77. strani tožbe), prav takopa tudi ne, naj zasliši G.G. (140. točka na 77. strani tožbe - glede vsebine elektronskega sporočila "Fkvadrat" zdne 28. 8. 2007).

69. Sodišče zavrača kot nepotrebne dokazne predloge za zaslišanje prič in imenovanje izvedencatelekomunikacijske stroke ter za ogled kabelskega omrežja v zvezi z vprašanjem primernosti kabelskihomrežij za razvezavo (179. točka na 100. strani tožbe). Namreč, čeprav toženka v 186. točki obrazložitve na80. strani izpodbijane odločbe navaja, da kabelsko omrežje ni primerno za razvezavo (v okviru opredelitvetrga dostopa do fizične omrežne infrastrukture), pred tem, v 181. točki obrazložitve na 76. strani izpodbijaneodločbe pa, da je njihova posodobitev kasneje vendarle omogočila razvezavo oziroma souporabo omrežja, ševedno velja argument nezamenljivosti že zaradi bistveno slabše geografske pokritosti. Tudi tožnik npr. v tožbi

posebej omenja zgolj en primer ...

70. Tožnik ugovarja, da toženka ni izvedla kvantitativne analize upoštevnega trga oziroma naj bi bila analizapomanjkljiva (nezadostna), kar naj bi predstavljalo zmotno uporabo materialnega prava. Med drugim navaja,da Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (vnadaljevanju Obvestilo Komisije) kot primarno metodo določanja upoštevnega trga določa SSNIP18 test.

71. Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega. Četudi tožnik očitno favorizira SSNIP test in meni,da bi ga toženka morala uporabiti, ker naj bi šlo za boljšo metodo, sklicujoč se pri tem na Obvestilo Komisije,to še ne pomeni, da bi ga morala toženka obvezno uporabiti, saj ne gre za zakonsko predpisano oziromapravno obvezno metodo.19 Torej toženka ni mogla kršiti materialnega zakona, tudi ne prava EU (inposledično iz tega razloga nepopolno ugotoviti dejanskega stanja), ker SSNIP testa ni uporabila, za kar seneutemeljeno zavzema tožnik. Je pa bistvo metode SSNIP testa toženka vključila v anketo alternativnimoperaterjem preko vprašanja, ali bi v primeru 10-odstotnega povišanja cene razvezave krajevne zanke tožnikaprešli na kabelsko omrežje podjetja D. d.o.o. (173. in nasl. točka obrazložitve na 73. in 74. strani izpodbijaneodločbe). Poleg tega so v Obvestilu Komisije na splošno navedene različne usmeritve in dejavniki, na katerihtemelji opredelitev upoštevnih trgov, ne zgolj SSNIP test.

72. Toženka je pravilno upoštevala kriterije za določitev upoštevnega trga, kot izhajajo iz ZPOmK-1 (pa tudiiz II. poglavja Obvestila Komisije) in svoje ugotovitve je ustrezno dejstveno podkrepila. Na tej osnovi jedokazne predloge tožnika v smeri izdelave kvantitativnih analiz lahko utemeljeno zavrnila kot nepotrebne.

73. Tožnik ugovarja, da je toženka naslovila vprašalnik le na tri operaterje, ki so bili prijavitelji v postopku,torej zainteresirani za njegov izid, ne pa na vse operaterje, ki so konkurirali s ponujanjem storitev končnimuporabnikom na trgu.

74. Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega. Kot pojasnjuje toženka v odgovoru na tožbo, takopa jasno izhaja tudi iz same obrazložitve (152. in nasl. točke) izpodbijane odločbe, anketa tožnikovihkonkurentov ni bila edini argument za opredelitev upoštevnega trga, kot to poskuša neutemeljeno prikazatitožba. Torej so rezultati ankete kvečjemu dodatno potrdili ugotovitve toženke, temelječe tudi na analizahAgencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju APEK) - zdaj Agencija zakomunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS). Tožnikova navedba, da sooperaterji bili oziroma so zainteresirani za izid postopka, pa še ne pomeni, da njihovih mnenj ni mogočeupoštevati kot verodostojnih; kot take jih je toženka mogla oceniti (po pravilu proste presoje dokazov) inuporabiti kot dodaten argument svojim ugotovitvam. Konkretno zakaj bi morala toženka poslati anketo vsemoperaterjem, ki so konkurirali s ponujanjem storitev končnim uporabnikom na trgu (pri čemer niti ni nujno, dabi vsi dejansko sodelovati v anketi), tudi majhnim lokalnim operaterjem, ob opredelitvi upoštevnega trga, kotga je izvedla toženka, po oceni sodišča ni jasno, niti tega ne pojasni razumljivo tožnik. Torej so te tožbenenavedbe neutemeljene. Toženka v izpodbijani odločbi ugotavlja, da so kabelska omrežja (še vedno)razdrobljena, da jih v manjših krajih sploh ni ter da so bistveno manj razširjena kot bakreno omrežje.

75. Sodišče sledi zaključkom toženke, da kabelsko omrežje torej ni substitut bakrenemu omrežju, ker nepokriva celotnega ozemlja Republike Slovenije in tako ugotavlja tudi APEK, prav tako pa je ob tem šepomembno, da so tehnične lastnosti obeh omrežij različne (167. in nasl. točke obrazložitve na 70. in nasl.straneh izpodbijane odločbe).

76. Tožbena navajanja o omejitvah bakrenega omrežja z vidika širokopasovnosti (65. do 68. stran tožbe) so pooceni sodišča pravno nebistvena oziroma na odločitev v predmetni zadevi ne morejo imeti vpliva. Tožnikizpostavlja, da "v obsegu, kjer bakreno omrežje širokopasovnosti ni omogočalo, ni mogoče zatrjevati njegovedomnevne večje pokritosti v primerjavi z drugimi omrežji", in ob sklicevanju na podatke APEK trdi, kot jenjegove navedbe v izpodbijani odločbi povzela že toženka (opomba št. 262 na 72. strani izpodbijane odločbe),da je v ruralnih delih države, ki pokrivajo 23 odstotkov gospodinjstev, razvezava krajevne zanke bila možna(za širokopasovni dostop) "le" na tretjini krajevnih zank. Toda, upoštevaje velik obseg pokritosti z bakrenim

omrežjem na ravni celotne države - in ta razlika je v primerjavi z drugimi omrežji, ki so geografsko omejena,po ugotovitvah toženke bistvena -, pri čemer tožnik ne navaja tako velikega odstotka neprimernih krajevnihzank, da bi že s tem lahko omajal zaključke toženke, in tako je očitno ocenila tudi toženka, ki je tožnikovenavedbe vzela na znanje, sodišče tožniku ne more slediti, ker samo z očitkom, da bi toženka morala ta obsegugotavljati, ob vsem povedanem tožnik ne more biti uspešen. Poleg tega se tožnik sklicuje na dokumente iz let2004 in 2006, za čas do izdaje izpodbijane odločbe pa iz navedb strank izhaja, da se je obseg širokopasovnegadostopa širil tudi v ruralnih predelih države, nenazadnje pa tožnik razpolaga tudi z optičnim omrežjem, ki ga jetreba, kot že povedano, upoštevati k bakrenemu omrežju. V zvezi z navedenim predlagani dokazi in zaslišanjeH.H. torej niso potrebni oziroma za odločitev niso relevantni in jim sodišče kot takim ni sledilo. Prav tako tudipredlagani dokaz z vpogledom v sektorske analize trga in letna poročila APEK v zvezi z zatrjevanim večjimštevilom operaterjev, ki jih sicer v številkah navaja tudi sam tožnik v tožbi, po vsem povedanem ni potreben inmu sodišče kot takemu ni sledilo.

77. Tožnik ugovarja, da naj bi toženka presojo medsebojne zamenljivosti napačno omejila zgolj na dejanskozgrajena omrežja, medtem ko naj bi zamenljivost ponudbe povsem zanemarila.

78. Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega. Pritrditi je namreč treba stališču toženke, da sorelevantna obstoječa oziroma dejanska omrežja in da zamenljivost na strani ponudbe ne pride v poštev, saj bibile prilagoditve ponudb vstopnikov znatne (154. točka obrazložitve na 67. in nasl. strani izpodbijaneodločbe). Tudi po oceni sodišča to logično izkustveno velja za graditev tako obsežnega omrežja, ki bi bilovzporedno obstoječemu (bakrenemu) tožnikovemu omrežju. Tožbene navedbe o hitri izgradnji optičnegaomrežja alternativnih operaterjev tega zaključka ne morejo omajati, tudi sicer pa ne gre spregledati, da gre priteh navedbah za relativno tožnikovo oceno. Kar zadeva strošek gradnje optičnega omrežja, ki ga je toženkacitirala po diplomskem delu (154. točka obrazložitve na 68. strani izpodbijane odločbe) in v zvezi s katerimtožnik ugovarja, da tega podatka ni mogoče preveriti oziroma da ne gre za dejanski strošek izgradnje, je trebaugotoviti, da toženka v izpodbijani odločbi podatek tudi navaja le kot oceno. Splošno znano pa je, da tovrstneinvesticije po naravi stvari ne morejo biti majhne in da se zanje pridobiva tudi evropska sredstva, ter dapodvajanje celotnega bakrenega omrežja ni smiselno, kot navaja toženka. Ugotovitve toženke v izpodbijaniodločbi so prepričljive in življenjsko izkustvene, na drugi strani pa tožnik že na trditveni ravni ne ponudiničesar, s čimer bi konkretiziral ugovor o presoji, temelječi na dejansko zgrajenih omrežjih, ki mu sodišče takone sledi. Glede na obrazložitev izpodbijane odločbe pa tudi trditev tožnika, češ da je toženka povsemzanemarila vprašanje zamenljivosti na strani ponudbe, očitno ne drži, saj je toženka presodila tudi to možnost.

79. V zvezi s tožbenimi navajanji o obstoju večjega števila kabelskih operaterjev, ki da so širokopasovnidostop končnim uporabnikom ponujali tudi na medoperaterskem trgu, je toženka po presoji sodišča ustreznopojasnila (181. točka obrazložitve na 75. strani izpodbijane odločbe), da to sicer drži, vendar pa vsak kabelskioperater le na svojem območju in pri tem je treba izvesti ustrezne prilagoditve kabelski tehnologiji. Tožnik,kolikor se sklicuje zgolj na geografsko pokritost, slednje zanemari. Prav tako glede medoperaterske ponudbe sstrani operaterja C. sodišče sledi ugotovitvam toženke (181. točka obrazložitve na 75. strani izpodbijaneodločbe), da je optičnega omrežja bistveno manj kot bakrenega ter da operater C. razvezanih zank ni smeluporabljati za medoperatersko ponudbo. Tega ne omajejo tožbeni argumenti, da operater C. medoperaterskoponudbo načrtuje, saj se to že po navedbah tožnika nanaša na tiste primere, kjer ima ta operater zgrajenolastno omrežje oziroma kjer sploh obstajajo ustrezne tehnične možnosti. Toženka pa še utemeljuje, daalternativni operater z gradnjo lastnega optičnega omrežja ne more brez pomembnih ovir dopolnjevati tujega,tožnikovega omrežja, ki že obsega ustrezno opremo, tožnik razpolaga z natančnimi podatki dosega inkapacitet ipd. (398. točka obrazložitve na 128. strani izpodbijane odločbe), in kar je relevantno tudi v zvezi stukaj obravnavanimi tožbenimi navajanji.

80. V zvezi z navedbo toženke, da omrežje podjetja C. d.o.o. niti temu operaterju ne zadostuje kot substitut zabakreno omrežje tožnika (159. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe), se slednji sklicuje naobstoj prisilne sektorske regulacije APEK na trgu 11, pozneje 4, oziroma na ugodno ceno za razvezan dostop.Vendar po presoji sodišča tožnik s tem ugovorom ne more biti uspešen, saj je tudi APEK ugotavljal (157. in

158. točka obrazložitve na 68. strani izpodbijane odločbe), da operater C. gradi svoje omrežje predvsem vurbanih središčih ter da v tem primeru ne gre za tako podvojitev omrežja, ki bi alternativnim operaterjemlahko omogočila, da obidejo bakreno infrastrukturo tožnika. Sicer pa tožnik v bistvu podaja le svojo oceno, danaj bi bila cena razvezanega dostopa "ugodna". Toženka pa v izpodbijani odločbi med drugim tudi ugotavlja,da bi bil, četudi bi sledila tožnikovi zahtevi po upoštevanju ponudbe podjetja C. d.o.o. samemu sebi, tržnidelež tega podjetja zanemarljiv (186. točka obrazložitve na 80. strani). Prav tako glede tožnikovih sklicevanjna obstoj medoperaterske ponudbe zakupljenih vodov sodišče sledi toženki, da gre v posledici specifiktovrstne ponudbe (razširjenost, tehnične lastnosti) za omrežje neprimerljivo bakrenemu, kot je pojasnilatoženka (181. točka obrazložitve na 76. in 77. strani izpodbijane odločbe) in že iz lastnih navedb tožnika (54.do 56. stran tožbe) izhaja, da gre le za ožji segment ponudbe.

81. Po vsem povedanem torej s strani tožnika predlagano zaslišanje I.I. (119. točka na 62. strani tožbe) terpredlagano pridobivanje podatkov o ponudbah optičnega širokopasovnega dostopa s strani drugih operaterjev(156. točka na 89. strani tožbe) ni potrebno - tudi sicer pa so po ugotovitvah toženke, ki se sklicuje na podatkeAPEK, vsi ostali operaterji dosegali manj kot 4-odstotni tržni delež - 181. točka obrazložitve na 76. straniizpodbijane odločbe, kar brez dvoma kaže na majhen obseg tovrstnih alternativnih omrežij. Sodiščenavedenim dokaznim predlogom kot pravno irelevantnim zato ne sledi, prav tako pa iz istega razloga tudi nipodana bistvena kršitev postopka, ker se toženka do teh dokaznih predlogov po tožnikovih trditvah niopredelila (izrecno).

82. Tožnik tudi nasprotuje odgovorom operaterjev, da ne bi mogli v celoti preiti na kabelsko omrežje podjetjaD. d.o.o., vendar ob vsem prej navedenem s svojimi argumenti ne more biti uspešen. Pojasnila alternativnihoperaterjev so konkretizirana (173. do 178. točka obrazložitve na 73. in 74. strani izpodbijane odločbe).Čeprav je podjetje D. d.o.o. postopno prevzemalo manjše kabelske operaterje, so njihova omrežja ostajalarazdrobljena (166. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe). Ker razdrobljenost omrežij z vidikanjihovih lastnosti ni direktno vezana na vprašanje koncentracije operaterjev, ta ugotovitev toženke niprotislovna, kot poskuša neutemeljeno prikazati tožnik. Iz navedenega pa tudi izhaja, da toženki nikakor nimogoče očitati, da dejstva koncentracije na strani kabelskih operaterjev ni upoštevala. S strani tožnikapredlagani dokazi, ki naj bi potrdili njegova stališča (pridobitev podatkov o tem, ali bi drugi operaterjimedoperatersko ponudbo lahko vzpostavili sami in v kolikšnem času bi to lahko storili), torej niso (bili)relevantni glede na ugotovitve toženke iz izpodbijane odločbe, ker njenih zaključkov (razdrobljenost ponudbe,specifičnost tehnologije) ne bi mogli izpodbiti. Zato sodišče temu dokaznemu predlogu ni sledilo, niti ne greza bistveno postopkovno kršitev in kršitev 22., 23. ter 25. člena Ustave, ker tega dokaza ni izvedla toženkaoziroma se do njega v izpodbijani odločbi ni posebej izrecno opredelila.

83. Ugotovitev toženke, da je bilo kabelsko omrežje v letu 2010 prisotno v 60 odstotkov slovenskih občin, nedokazuje neutemeljenosti razlogov o neprimerljivi geografski pokritosti v primerjavi z xDSL20 omrežjem, kotto neutemeljeno trdi tožnik. Toženka ob tem namreč pojasni, da je bila kljub temu penetracija kabelskihširokopasovnih priključkov glede na gospodinjstva v večini občin nižja od 20 odstotkov (168. točkaobrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe). V zvezi s tem tudi tožnik v tožbi (170. točka na 96. strani)sam npr. navaja nižji delež kabelske tehnologije v primerjavi z xDSL tehnologijo.

84. Na očitek tožnika (103. in 104. stran tožbe), da se toženka kljub obstoju več različnih širokopasovnihomrežij, preko kateri je bilo mogoče ponujati širokopasovne storitve končnim uporabnikom, pri presojinjihove medsebojne zamenljivosti omeji zgolj na xDSL, kabelsko in optično širokopasovno omrežje, je trebaodgovoriti, da je ta očitek neutemeljen. Kot je pravilno pojasnjeno v obrazložitvi izpodbijane odločbe, so zvidika povpraševanja zamenljive tiste storitve oziroma produkti, ki zagotavljajo dostop do zamenljivegaomrežja, z uporabo katerega lahko veleprodajni kupci (operaterji) dosežejo zamenljivo raven storitev svojimmaloprodajnim strankam. Na ravni države sta poleg bakrenega omrežja razvejana še optična in kabelska fiksnaomrežja (155. in 156. točka obrazložitve na 68. strani izpodbijane odločbe). Druga omrežja so torej za presojonepomembna in tudi tožnik ne navede ničesar, kar bi lahko kazalo drugače.

85. Na očitke tožnika, da toženka ni ustrezno presodila zamenljivosti med razvezavo krajevne zanke in

širokopasovnim dostopom z bitnim tokom (105. do 111. stran tožbe), je treba prav tako odgovoriti, da so tiočitki v celoti neutemeljeni. Toženka namreč ugotavlja in navaja številne razlike med obema storitvama, npr.ceno, investicijska tveganja, fiksne stroške, ki jih pri bitnem toku ni, stroške razvijanja lastnega jedrnegaomrežja, stopnjo neodvisnosti pri ponujanju storitev idr. (191. točka obrazložitve na 81. strani izpodbijaneodločbe). Kolikor tožnik ugovarja, da gre za pavšalne navedbe toženke, sodišče sodi, da neutemeljeno.Konkretno za kakšne stroške gre (po višini), niti ni bistveno. Bistveno je, da gre za več stroškov in okoliščin,ki jih v primeru širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (tudi življenjsko izkustveno in splošno znano) ni, pričemer se toženka v izpodbijani odločbi opira tudi na navedbe alternativnih operaterjev, in po naravi stvari greza stroške, ki se nedvomno navezujejo na razvezavo krajevne zanke. Standardu obrazložitve odločbe jetoženka zadostila. S tem, ko toženka v 367. točki obrazložitve na 121. strani izpodbijane odločbe odgovarja nanavedbe tožnika, da naj bi bila pri razvezavi krajevne zanke razlika v ceni izgradnje med različnimi tipikolokacij zanemarljiva in naj ne bi predstavljala vstopne ovire, ne gre za nasprotje v obrazložitvi pri prejnavedenem v zvezi s stroški - kjer tudi sicer ni šlo zgolj za stroške med različnimi tipi kolokacij, saj toženkatam navaja, da "četudi je to res ...", je to zgolj eden izmed stroškov, ki ga tožnik ni imel za razliko od ostalihoperaterjev. Iz 366. točke obrazložitve na 120. strani izpodbijane odločbe izhaja, da je tip C kolokacijeenostavnejši za vzpostavitev, ker ni treba opremljati dodatnega prostora in ni dodatnih vhodov, da pa se odlokacije do lokacije konkretna višina stroškov lahko razlikuje tudi glede na potrebe operaterja, zaradi česarmora biti operaterju omogočena možnost izbire.

86. Nenazadnje je treba presoditi še tožnikove navedbe (na 39. do 44. strani tožbe), češ da se že v osnovitoženka neutemeljeno sklicuje na ugotovitve APEK. Tožnik med drugim razlaga, kako naj bi toženkanepravilno upoštevala analize APEK zaradi neprimerljivosti časovnih obdobij, na katera so se nanašale analizein zaradi neupoštevanja značilnosti ex ante sektorske regulacije. Meni, da se toženka ne more izognititrditvenemu in dokaznemu bremenu glede definiranja upoštevnega trga z navajanjem ugotovitev APEK izsektorskih analiz.

87. Te ugovore tožnika je treba prav tako zavrniti kot neutemeljene.

88. Kot določa drugi odstavek 164. člena ZUP v zvezi z drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1, lahkotoženka kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemuprimeru, po načelu proste dokazne ocene. Pri tem pa kaže upoštevati, da se lahko zamenljivost povpraševanjaocenjuje tudi posredno ("posredni dokazi zamenljivosti"), ne le neposredno s pomočjo dokazov preteklihravnanj.21

89. Sklicevanje toženke na posamezne ugotovitve APEK kot sektorskega regulatorja, ki ga je tudi sicer štetikot znanstveni oziroma strokovni zavod in zato primernega za izvedenca po prvem odstavku 196. člen ZUP,22v konkretnem primeru po oceni sodišča ne more biti sporno. Analize trgov se izdelujejo na podlagi podatkov,pridobljenih s strani operaterjev, torej tudi tožnika, v sodelovanju s toženko (to med drugim jasno izhaja izvsebine posamezne analize). Kot že povedano, značilnosti ex ante regulacije v ničemer ne vplivajo na to, kakoje toženka svojo odločitev oprla na podatke APEK, torej kako je te podatke konkretno uporabila oziromavključila v svojo argumentacijo v okviru svoje odločitve (kar bo razvidno tudi pri presoji drugih tožbenihugovorov v nadaljevanju). Sicer pa je treba na tožbene navedbe v 78. točki na 42. strani tožbe glede"vnaprejšnje normativne definicije upoštevnih trgov" v okviru sektorske regulacije s strani APEK odgovoriti,da so te tožbene navedbe nejasne, ker ni razvidno, kaj želi tožba na tem mestu konkretno uveljaviti s tem, konavaja, da naj bi bila iz sektorskega trga 12 (pozneje 5) izključena razvezava krajevne zanke.

90. Kot tožnik tudi sam navaja, konkurenčno-pravna opredelitev upoštevnega trga ni nujno ista kot v primeru,ko gre za sektorsko regulacijo s strani APEK (zdaj AKOS). Kar pa po drugi strani ne pomeni tudi, da obeanalizi ne moreta privesti do enakega rezultata. Da bi toženka razliko med obema vrstama regulacije oziromanadzora zanemarila (tožbene navedbe v 78. točki tožbe), ni relevanten ugovor, saj je bistvena opredelitevupoštevnega trga po ZPOmK-1, torej kot jo je opravila toženka in obrazložila v izpodbijani odločbi. Ta je tudipredmet sodne presoje.

91. Zgolj to, da se je toženka pri tem tudi oprla na podatke APEK, ne pomeni, da je upoštevni trg zaradi teganapačno določen. Tožnik se v 79. točki tožbe le na splošno sklicuje na različne akte Evropske komisije terDirektivo evropskega parlamenta in sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru zaelektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva), tako pa ne more uspešno utemeljiti svojihtrditev, ki jim sodišče ne sledi.

92. Prav tako tožnik ne trdi, da s posamezno dokumentacijo, ki jo je izdelal APEK, ne bi bil seznanjen(končno se analize upoštevnih trgov objavljajo tudi na spletu in so javno dostopne). Z golo trditvijo, češ da muni bil omogočen vpogled v podatke, na katerih APEK temelji ugotovitve, tožnik ne more biti uspešen, saj greza povsem nekonkretizirano trditev, v zvezi s katero ni jasno, kako bi tak "vpogled v podatke" vplival nazakonitost izpodbijane odločbe. Sodišče niti v obrazložitvi izpodbijane odločbe niti v spisni dokumentaciji nevidi nobenih razlogov, ki bi lahko kakorkoli omajali verodostojnost posameznih ugotovitev APEK, ki jihpovzema toženka, niti teh razlogov konkretizirano ne navaja tožnik.

93. Glede merjenih obdobij posameznih analiz APEK so tožbena izvajanja v smeri, da naj ne bi posamezneugotovitve iz analiz odražale dejanskega stanja v celotnem obdobju ugotovljene kršitve, brez podlage.

94. Namreč, tožbena navedba, da se trgi elektronskih komunikacij tehnološko in konkurenčno hitro razvijajo,opisuje zgolj splošno značilnost, s katero še ni mogoče ugovarjati konkretnim ugotovitvam toženke in"ažurnosti" analiz APEK.

95. V zvezi s konkretno tožbeno trditvijo, da analize APEK iz novembra 2010 naj ne bi pokrivale obdobja od2003 do 2010, sodišče ugotavlja, da nedvomno drži argumentacija toženke, ki je v obrazložitvi izpodbijaneodločbe (181. točka na 75. strani) že pojasnila tožniku, da podatki o gibanju števila priključkov glede naobliko širokopasovnega dostopa pokrivajo obdobje od leta 2003 in tako je navedeno tudi v Analiziupoštevnega trga 5 iz novembra 2010. Obstoj drugih (predhodnih) analiz, na kar se v tožbi sklicuje tožnik,tega dejstva ne spremeni. Sodišče torej kot nepotrebnemu ni sledilo dokaznemu predlogu, naj se opravijopoizvedbe pri AKOS v zvezi s tem, na katero časovno obdobje so se nanašali posamezni podatki oziromaugotovitve APEK, in tudi ne predlogu, naj se pridobijo vprašalniki za operaterje.

96. Brezuspešno je tožbeno uveljavljanje, da analize APEK, s katerimi je razpolagala toženka, ne zajemajoobdobja do leta 2014. Kot izhaja iz 230. točke na 87. strani obrazložitve izpodbijane odločbe, analiz APEKnamreč toženka ni direktno uporabila tako, da bi bila pri svojih ugotovitvah vezana na časovne okvirepodatkov, ki jih je uporabil APEK, saj dokaze prosto presoja. Poleg tega argumentacija toženke onezamenljivosti omrežij (kabelskega in bakrenega) ne temelji samo na analizah APEK iz točno določenihčasovnih obdobij, ampak, ob logičnem sklepanju toženke, tudi na podatkih drugih operaterjev in končno naaktualnih podatkih oziroma izjavah samega tožnika, do katerih se je toženka tudi opredelila. Na 73. in 74.strani izpodbijane odločbe je obrazloženo, da je toženka svoje ugotovitve temeljila tudi na navedbahalternativnih operaterjev, ki so jih ti podali v letu 2014. Toženka ni ugotovila, da bi bila prognoza gledezamenljivosti omrežij lahko drugačna glede na stopnjo razširjenosti dostopovnega omrežja tožnika. Trditev, kibi ta sklep toženke lahko kakor koli utemeljeno omajale, tožnik ne poda, saj le pavšalno navaja, da bi toženkamorala pridobiti "relevantne podatke o omrežju, naročnikih itd.". Takemu splošnemu očitku ni mogoče slediti,niti nanj ni mogoče določno odgovoriti. Vsekakor je bilo glede na obrazložitev izpodbijane odločbe priposameznih ugotovitvah toženke upoštevano oziroma presojano dejansko stanje do leta 2014 oziroma doizdaje odločbe.

97. Sodišče ne sledi tožnikovim očitkom, da naj bi bili napačni vsi razlogi toženke v izpodbijani odločbi, kjerta svoje ugotovitve opira na to, da je imel tožnik na medoperaterskih trgih skladno z odločbami APEK statusoperaterja s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM).

98. Kot razlaga toženka (229. točka obrazložitve na 87. strani izpodbijane odločbe), izpolnjevanje meril za exante sektorsko regulacijo (velike in stalne ovire za vstop na trg, tržne strukture) na trgu, kjer se prodaja dostopdo omrežja, predstavlja dodaten argument v podkrepitev ugotovitve obstoja prevladujočega položaja. Sodišče

toženki v tem smislu v celoti pritrjuje, in sicer glede na to, kaj OPTM predstavlja na telekomunikacijskempodročju, v skladu z Zakonom o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1).23 Namreč, ta zakonv prvem odstavku 95. člena določa, da se pri zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskihkomunikacij z ex ante regulacijo šteje, da ima operater pomembno tržno moč, če ima sam ali skupaj z drugimioperaterji na določenem trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunikacijskih storitev(upošteven trg) položaj, enakovreden prevladujočemu položaju, torej tak ekonomski vpliv, da mu omogočaznatno samostojnost nasproti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom. V naslednjih členih ZEKom-1 meddrugim opredeljuje še merila za presojo prevladujočega položaja ter določitev upoštevnih trgov v skladu značeli konkurenčnega prava. To, da gre za ex ante regulacijo, še ne pomeni, da okoliščine obstoja pogojev zaOPTM kasneje - ex post, toženka ne more upoštevati kot pravno relevantne v okviru svoje presojeomejevalnih ravnanj po ZPOmK-1. Podobno ureditev kot ZEKom-1 glede OPTM je v 19. in nasl. členihvseboval tudi prej veljaven ZEKom.24 K temu je dodati, da pa tudi sicer tožnik pri svojih tožbenih izvajanjihspregleda, da toženka svojih zaključkov ne gradi samo na ugotovitvah APEK v zvezi s statusom OPTM (glejobrazložitev na 86. in 87. strani izpodbijane odločbe).

99. Poleg tega ni mogoče spregledati niti, da tožnik po eni strani trdi, da OPTM ni isto kot prevladujoč položajv konkurenčnem pravu, po drugi strani pa v nasprotju s tem podaja očitke ravno v smeri, da bi se moralatoženka opirati samo na odločitve APEK. Ugovarja namreč, da mu je bil status OPTM določen "šele" zodločbami APEK iz leta 2005 (sektorski trg 11, pozneje 4) oziroma iz leta 2006 (sektorski trg 12, pozneje 5)ter naj bi bil optični dostop upoštevan "šele" od leta 2011 dalje (80. točka na 43. strani tožbe). Podobno tožniktrdi v 88. točki tožbe, da je toženka produktno dimenzijo upoštevnih trgov določila drugače kot APEK. V tempogledu nasprotujočim si tožbenim ugovorom, da bi toženka enkrat morala uporabiti podatke APEK, drugičpa da ne, ni mogoče slediti. Tudi sicer pa, kot že povedano, se toženka (pravilno) pri svoji presoji ni opiralasamo na podatke in ugotovitve APEK, kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Navedbe v 80.točki na 44. strani tožbe, češ da se toženka ni (izrecno) opredelila do navedb tožnika, kdaj mu je bil nasektorskih trgih 11 in 12 oziroma 4 in 5 določen status OPTM, so upoštevaje vse navedeno nebistvene zaodločitev v predmetni zadevi. Zato očitane kršitve iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP terkršitve 22., 23. in 25. člena Ustave ne morejo biti podane.

100. Sodišče ne sledi očitku tožnika, da naj bi se toženka izognila dokaznemu bremenu pri opredelitviupoštevnega trga z navajanjem ugotovitev APEK iz sektorskih analiz. Tožnikov zaključek je pravno zgrešen.Toženka je ugotovitve oziroma podatke APEK mogla uporabiti pri svojem odločanju in to ni vezano navprašanje dokaznega bremena v zadevnem postopku.

101. Navedbe na 47. do 117. strani tožbe, vključno s tam predlaganimi dokazi, na katere ni izrecno ali vokviru drugih razlogov odgovorjeno zgoraj, ne terjajo posebnega odgovora sodišča, saj so pravno nebistvenein na odločitev v obravnavani zadevi upoštevaje vse zgoraj navedeno ne morejo v ničemer vplivati. To npr.velja tudi glede navedbe, naj bi toženka napačno zapisala v 49. točki obrazložitve na 41. strani izpodbijaneodločbe, da imajo alternativni operaterji dve možnosti, zgraditi lastno infrastrukturo, alternativno obstoječi, alipa najeti veleprodajne storitve pri tožniku, saj da obstaja tudi medoperaterska ponudba kabelskegaširokopasovnega dostopa do interneta. Čeprav zadnje drži, gre v zvezi z omenjenima možnostma ponujanjastoritev širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom le za splošna pojasnila toženke, ki imajo ilustrativenpomen in same po sebi ne vplivajo že neposredno na konkretno presojo v obravnavani zadevi. Kolikorizjemoma velja drugače glede posamezne navedbe, pa sodišče nanjo odgovarja v nadaljevanju v okvirurazlogov pri presoji konkretnih očitanih ravnanj tožnika.

102. Glede navedb na 118. do 121. strani tožbe, s katerimi poskuša tožnik izpodbiti posebej opredelitevupoštevnega geografskega trga, sodišče ugotavlja, da so v celoti neutemeljene.

103. Tožnik trdi, da bi morala toženka glede na različno pokritost z omrežji v ruralnih in urbanih predelih ožjesegmentirati geografski trg in opraviti poizvedbe o geografski razširjenosti operaterjev, ki so ponujališirokopasovni dostop od leta 2005 dalje (in jih navaja APEK v analizah sektorskega trga 12, pozneje 5) ter otem, koliko naročnikov širokopasovnega dostopa so imeli v spornem obdobju, tudi po posameznih območjih.

Tožnik tudi navaja, da se toženka napačno sklicuje na enotnost cen v okviru medoperaterske ponudbe prekorazvezave in preko bitnega toka, ker da je slednje posledica regulacije APEK, praksa Evropske komisije, nakatero se sklicuje toženka, pa da je neprimerljiva s konkretno zadevo.

104. Vendar pa je na drugi strani toženka ugotovila (212. do 219. točka obrazložitve na 85. strani izpodbijaneodločbe), da tožnik trži medoperaterski storitvi dostopa do fizične omrežne infrastrukture in širokopasovnegadostopa z bitnim tokom na enoten način povsod v državi. Vzorčni ponudbi za razvezavo (v nadaljevanju RUO25) in za širokopasovni dostop (v nadaljevanju BRO26) se nanašata na celotno območje države enako in takoje veljalo tudi za splošne pogoje tožnika za opravljanje storitev v dostopovnem omrežju. Obe navedenimedoperaterski storitvi sta podvrženi sektorski regulaciji na območju celotne države, torej je s temodgovorjeno na tožbeno navedbo v zvezi z regulacijo cen s strani APEK, saj med drugim tudi to kaže napotrebo po opredelitvi območja celotne države kot upoštevnega geografskega trga. Treba je upoštevati, da greza veleprodajni trg. Tožnikovo omrežje je prisotno na območju celotne države in tudi po ugotovitvah APEKcenovno in storitveno homogena ponudba tožnika, ki ustreza povpraševanju na veleprodajnem trgu, kaže naneprimernost regijske delitve trga. Toženka poudarja še, da je cilj alternativnih operaterjev nacionalnapokritost, in pojasnjuje, da različna pokritost širokopasovnega dostopa v ruralnih predelih ne vpliva nageografsko opredelitev veleprodajnih trgov. Sodišče takemu stališču toženke pritrjuje.

105. Tudi po presoji sodišča je toženka glede na dejstva ob izdaji izpodbijane odločbe kot upoštevnigeografski trg pravilno določila celotno območje Republike Slovenije in za to navedla ustrezne, trdne razloge,za katere ni potrebe po izvajanju dodatnih dokazov, ki jih je predlagal tožnik oziroma pri katerih še vednovztraja in jih tudi sodišče kot nepotrebnih za odločitev ni izvajalo (zaslišanje J.J. in K.K., vpogledi v različneanalize oziroma oprava predlaganih poizvedb). Iz razlogov toženke izhaja, da predstavlja celotno območjeRepublike Slovenije področje, kjer si tožnik in alternativni operaterji na ugotovljenem upoštevnemproduktnem oziroma storitvenem veleprodajnem trgu medsebojno konkurirajo v enakih pogojih konkurence.Kršitve ZUP, ZPOmK-1 in Ustave, ki jih zatrjuje tožnik, niso podane.

106. Po vsem povedanem sodišče tako zaključuje, da je toženka v izpodbijani odločbi upoštevni trg opredelilapravilno in skladno z ZPOmK-1 (6., 7. in 8. točka 3. člena).

F.Prevladujoč položaj tožnika

107. Podjetje ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank alipotrošnikov, pri čemer se pri ugotavljanju prevladujočega položaja upoštevajo zlasti tržni delež, možnosti zafinanciranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječa ali potencialnakonkurenca (drugi in tretji odstavek 9. člena ZPOmK-1). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če jenjegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek 9. člena ZPOmK-1).

108. Tožnik očita toženki, da naj ne bi izkazala obstoja njegovega prevladujočega položaja na upoštevnemtrgu ter da izpodbijana odločba ne vsebuje zadostnih razlogov.

109. Ti očitki ne držijo.

110. Sodišče je kot utemeljenim sledilo ugotovitvam toženke, da za nacionalno razvejano bakreno omrežjetožnika, dopolnjeno tudi s tožnikovim optičnim omrežjem, ne obstaja celovito vzporedno omrežje oziroma dani alternative veleprodajni ponudbi (z drugimi besedami, da je ponudba alternativnih operaterjev geografskoomejena), zaradi česar to omrežje nima substituta. Zato je pravilen (nadaljnji) sklep toženke, da je tožnikmonopolist na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji in namedoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega in optičnega omrežja vRepubliki Sloveniji. To pomeni, da se že na podlagi petega odstavka 9. člena ZPOmK-1 šteje, da ima na tehtrgih prevladujoč položaj. Zelo veliki tržni deleži, razen v izjemnih okoliščinah, dokazujejo obstojprevladujočega položaja.27

111. Toženka pa je tudi preučila potencialno konkurenco in morebiten obstoj vstopnih ovir ter izravnalnokupno moč. Pri tem je mogla izhajati iz predhodno ugotovljenega v zvezi s produkti oziroma storitvami, ki sopredmet postopka oziroma ki so relevantni v obravnavani zadevi.

112. Tako toženka navaja, da bi eventualna gradnja tožnikovemu primerljivega omrežja terjala znatneinvesticije (gradnja objektov in naprav ter položitev ustrezne napeljave, vse na tujih nepremičninah, kar jerazumljivo) s pretežno potopljenimi stroški, kar predstavlja večje tveganje vstopa na trg, alternativni operaterjipa so kot stranke oziroma partnerji tožnika šibkejši od njega v posledici neobstoja infrastrukture, primerljivetožnikovemu omrežju, in poleg tega ima tožnik po odločitvah APEK status OPTM, kar lahko predstavlja le šedodaten argument v prid ostalim zaključkom toženke (224. in nasl. točke obrazložitve na 86. in 87. straniizpodbijane odločbe).

113. Toženka je torej presojala obstoj prevladujočega položaja tožnika še skozi oceno njegove tržne moči, sčimer je, po presoji sodišča pravilno, prepričljivo odgovorila na tožnikove trditve v njegovi izjavi na PRD injih utemeljeno zavrnila. Iz povedanega izhaja tudi, da ne zdrži tožbeni očitek (232. točka na 131. strani tožbe),češ da toženka ni ugotavljala zmožnosti prehoda strank h konkurenci - končno se je toženka do tegaopredeljevala že v okviru ugotavljanja upoštevnega trga - oziroma da se ni opredelila do tožnikovih ugovorovv zvezi s tem. Podjetje C. d.o.o. je toženka posebej izpostavila zaradi okoliščine, ker je gradilo svoje lastnooptično omrežje, vendar ni bilo sposobno prestopiti na povsem lastno infrastrukturo, kar je toženka obrazložilaše na več mestih v izpodbijani odločbi, npr. v 181. točki obrazložitve na 75. in nasl. straneh. Razlogi, ki jihnavaja toženka v izpodbijani odločbi, niso pavšalni, kot neutemeljeno trdi tožnik.

114. Na tožbene navedbe o tem, da bi morala toženka pridobiti podatke pri vseh operaterjih širokopasovnegadostopa iz obdobja 2004 do 2014 v zvezi z njihovimi storitvami, omrežji, geografsko pokritostjo, številompriključkov ipd., da bi "ob pravilni presoji zamenljivosti in pravilnem upoštevanju konkurenčnih pritiskovzaradi ponudbe samemu sebi" pravilno ocenila tožnikov tržni delež na medoperaterskih trgih (226. točka na126. strani tožbe), sodišče odgovarja, da gre za nepotreben dokazni predlog oziroma za nepotrebne dokaze.Dovolj so namreč izkazani zaključki toženke o tem, da je za dejanske oziroma potencialne konkurente vstopna trg kompliciran, znatno otežen, pri čemer so ovire tudi pravne narave (pridobivanje ustreznih dovoljenjoziroma pravic za posege na tujih zemljiščih). To je nenazadnje že logična posledica dejstva, da je bakrenoomrežje tožnika kot infrastrukturnega operaterja (153. točka obrazložitve na 67. strani izpodbijane odločbe), kiga dopolnjuje tudi optično omrežje tožnika, za razliko od manjših alternativnih operaterjev razvejano pocelotnem območju Republike Slovenije (po ugotovitvah toženke, ki jim sodišče sledi). Gre torej za velikezmogljivosti, potrebne za zagotavljanje nacionalne pokritosti s širokopasovnim dostopom.

115. Ugovore tožnika v smeri, češ da je v Republiki Sloveniji dobro razvita infrastrukturna konkurenca ter danaj bi obstajala učinkovita konkurenčnost maloprodajnega trga ves čas postopka (npr. rast števila posameznihdoločenih priključkov, "dvojčka", "trojčka", "četvorčka", napredek alternativnih operaterjev v smeri razvezavekrajevne zanke ipd.), kar naj bi po tožnikovem stališču kazalo še na konkurenčnost na veleprodajnem trgu, jetreba v celoti zavrniti, vključno v zvezi s tem predlaganimi dokazi kot nepotrebnimi (zaslišanje mag. J.J.postavitev izvedenca ekonomske, telekomunikacijske oz. druge ustrezne stroke). Te tožnikove trditve, ki jihdokazi ne morejo nadomestiti, namreč že kot take ne morejo omajati dejstev v zvezi z naravo omrežja, ki sodina upoštevna veleprodajna trga, in v zvezi s položajem alternativnih operaterjev na teh trgih ter položajemnjihove (omejene) infrastrukture oziroma določenega lastnega dostopovnega omrežja, glede katerih je sodiščeže presodilo, da so utemeljena, na tem pa je med drugim podkrepljena ugotovitev o prevladujočem položajutožnika.

116. Tudi tožbene navedbe o ponudbi operaterja C. samemu sebi odločitve toženke ne morejo spremeniti zozirom na močno preseženi 40-odstotni tržni delež, kar je meja, nad katero velja praesumptio iuris o obstojuprevladujočega položaja; torej sodišče tem tožbenim navedbam ne sledi. Namreč, kot že povedano, pougotovitvah toženke v 186. točki obrazložitve na 80. strani izpodbijane odločbe, na katere se sklicuje tuditožnik, bi bil tržni delež operaterja C. nepomemben v primerjavi s tržnim deležem tožnika, četudi bi naupoštevni trg umestili omrežje tega operaterja zaradi ponudbe samemu sebi. Brez pomena so torej tožbene

navedbe o padanju tržnega deleža tožnika na (približno) ... odstotkov, kot je delež, ki ga izrecno omenjatožnik, pri čemer je pa tudi tak delež vsekakor velik, ne majhen, kot se poskuša predstaviti v tožbi. V skladu sprakso Sodišča EU že 50-odstotni tržni delež, razen v izjemnih okoliščinah, dokazuje obstoj prevladujočegapoložaja.28 70- do 80-odstotni tržni delež je jasen pokazatelj obstoja prevladujočega položaja.29

117. Za sodišče torej ni nobenega dvoma, da je izkazan zelo velik tržni delež tožnika, ki ima zaradi tega moč,zaradi katere so alternativni operaterji primorani z njim sodelovati in s katerim mu je omogočena svobodaravnanja.30

118. Do preostalih tožbenih očitkov ter predlaganih dokazov v zvezi z obstojem prevladujočega položaja (122.do 137. stran tožbe) se sodišče posebej ne opredeljuje. Kolikor nanje ni odgovorjeno že v okviru drugihrazlogov sodbe, gre za nebistvene očitke, ki na presojo sodišča nimajo vpliva in tudi ne more biti podanabistvena kršitev postopka, če se do njih ni izrecno opredelila niti toženka.

119. Iz vsega navedenega tako izhaja, da sodišče sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik lahko na upoštevnihtrgih v znatni meri ravnal neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov oziroma da ima izkazano takpoložaj.

G.Ugodilni del sodbe

120. Glede očitkov, ki se nanašajo na samostojni širokopasovni dostop, iz izreka (druga alineja in zadnja dvaodstavka 1. točke) in obrazložitve izpodbijane odločbe (101. do 117. stran) izhaja, da naj bi tožnik od 1. 7.2005 do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnegadostopa z bitnim tokom pogojeval s tem, da je moral končni uporabnik uporabljati njegov telefonski priključek(PSTN31 ali ISDN32), čeprav ga ni potreboval in to tehnično ni bilo nujno. Od 1. 4. 2007 do 22. 9. 2008 najbi tožnik svoji maloprodajni enoti B. omogočal samostojen širokopasovni dostop, alternativnim operaterjempa je širokopasovni dostop omogočal samo pod pogojem, da je končni uporabnik uporabljal njegov telefonskipriključek (PSTN ali ISDN), čeprav ga ni potreboval, oziroma pod pogojem, da je alternativni operater samzakupil naročniški telefonski priključek. S tem naj bi tožnik po trditvah toženke v škodo potrošnikov omejevaltehnični napredek in pogojeval sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi aliglede na trgovinske običaje niso bile povezane s predmetom teh pogodb.

121. Kolikor je tožniku očitana povzročitev neposredne škode potrošnikom oziroma neposreden vpliv nazmanjšanje blaginje potrošnikov zaradi obveznega zakupa oziroma obvezne uporabe njegovega telefonskegapriključka s strani končnega uporabnika, kar sicer ni bilo potrebno oziroma tehnično nujno, predstavlja popresoji sodišča tak očitek t. i. izkoriščevalsko zlorabo (exploitative abuse).33

122. Izkoriščevalska zloraba je po pravni teoriji tista, ki je usmerjena neposredno proti potrošnikom, medtemko je t. i. izključevalna zloraba (exclusionary abuse) usmerjena proti konkurentom podjetja in torej vpliva nablaginjo potrošnikov posredno. Lahko pa imajo posamezne oblike ravnanj tudi značilnosti izkoriščevalske inizključevalne zlorabe hkrati.34

123. Tožnik ugovarja, da obstoja škode za potrošnike toženka ni izkazala. Po njegovem mnenju je toženkaizhajala iz napačnega materialnopravnega izhodišča, da naj ji ne bi bilo treba ugotavljati nastanka škode zapotrošnike zaradi kvalifikacije ravnanja kot pogojevanja z zakupom tožnikovega telefonskega priključka.

124. Ti tožbeni ugovori so utemeljeni.

125. Iz prakse Vrhovnega sodišča RS35 izhaja, da je treba pri presoji obstoja potrošniške škode v kontekstupresoje izkoriščevalske zlorabe, kolikor gre za tovrsten očitek, kot je podan v obravnavani zadevi gledesamostojnega širokopasovnega dostopa, določno ugotoviti, kaj naj bi ta škoda predstavljala.

126. Toženka v izpodbijani odločbi pri presoji tožnikovih ravnanj v zvezi s samostojnim širokopasovnimdostopom pojasnjuje, da višine škode ni ugotavljala in da zadostuje izkazanost njenega potencialnega nastanka

ter da je omejevalen že sam cilj pogojevanja z zakupom ali uporabo tožnikovega telefonskega priključka (331.točka obrazložitve na 111. strani izpodbijane odločbe; tudi v 351. točki obrazložitve na 117. strani izpodbijaneodločbe je navedeno, da višina škode ni predmet odločbe). Obstoj škode za potrošnike toženka vidi v omejeniizbiri, torej izbiri le določenih operaterjev v nekaterih primerih (324. točka obrazložitve na 109. in 110. straniizpodbijane odločbe), in dodatnemu strošku za nakup telefonskega priključka, pri čemer omenja približenstrošek 10,00 EUR manj pri "dvojčku" internet in telefonija (325. točka obrazložitve na 110. strani izpodbijaneodločbe).

127. S tako obrazložitvijo svoje odločitve pa toženka po oceni sodišča ni dovolj določno opredelila, kaj naj bipredstavljala v konkretnem primeru potrošniška škoda v smislu elementa ugotavljanja izkoriščevalske zlorabe.Toženka je zavzela stališče, da ji višine potrošniške škode ni treba konkretizirati, to stališče pa je, v zvezi znjenim očitkom o tožnikovi zlorabi prevladujočega položaja zaradi pogojevanja z zakupom telefonskegapriključka s strani končnega uporabnika v njegovo škodo, pravno napačno. Če namreč toženka ugotavlja, da jeprišlo v posledici ravnanj tožnika glede samostojnega širokopasovnega dostopa do neposredne škodepotrošnikom oziroma do omejevanja tehničnega napredka v škodo potrošnikov, potem mora biti ta škodadoločno opredeljena, če naj bo tak očitek podjetju lahko utemeljen.

128. Ker torej že gornja ugotovitev narekuje delno odpravo izpodbijane odločbe iz materialnopravnegarazloga, se sodišče v preizkus drugih tožbenih ugovorov v zvezi s samim dejanskim stanjem, vključno zdokaznimi predlogi tožnika, na tem mestu ne more spuščati.

129. Z vidika pravilnega teka ponovnega postopka pa je sodišče presodilo še tožbene ugovore procesnenarave, pri čemer postopkovnih kršitev, ki jih očita tožba (protislovnost med izrekom in obrazložitvijo, kršitevpravice do obrambe), ni našlo.

130. Izrek izpodbijane odločbe, ki je dovolj jasen - in mora biti že zaradi razumljivosti čim bolj koncizen, nenasprotuje obrazložitvi. V izreku je med drugim naveden bistven očitek, tj. pogojevanje veleprodajne storitveširokopasovnega dostopa z bitnim tokom z zakupom telefonskega priključka. Prav tako so neutemeljene vsetrditve v zvezi s tem, da naj bi bila tožniku kršena pravica do obrambe, saj je imel tožnik možnost, da se jeizjavil o vseh vidikih očitane kršitve in to možnost je glede na vsebino njegove izjave na PRD tudi izkoristil.Tožnik trdi, da izpodbijana odločba vsebuje nekatere konkretnejše navedbe, kot npr. število določenihpriključkov. To ne predstavlja edinega niti osrednjega dejstva, na katerem toženka gradi svojo obrazložitev,gre pa tudi zgolj za natančnejše pojasnilo znotraj istega očitka (ista ravnanja). Tudi v tem pogledu pravica doobrambe ni mogla biti kršena, kar nenazadnje izhaja že iz vsebine tožnikove izjave na PRD.

131. Sodišče torej zaključuje, da je zaradi napačne utemeljitve očitanega obstoja potrošniške škode v zgorajobravnavanem obsegu (glede samostojnega širokopasovnega dostopa) toženka nepravilno uporabila 9. členZPOmK-1, kar po 1. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 predstavlja razlog za odpravo druge alineje 1.točke izreka izpodbijane odločbe.

132. Posledično je toženka v obsegu, kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena PDEU nanaša na odpravljenodrugo alinejo 1. točke izreka izpodbijane odločbe, nepravilno uporabila tudi 102. člen PDEU, kar prav tako po1. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 predstavlja razlog še za delno odpravo zadnjega odstavka 1. točkeizreka izpodbijane odločbe v navedenem obsegu.

H.Zavrnilni del sodbe

H. 1.Potrošniška škoda

133. Glede drugih očitanih ravnanj zlorabe prevladujočega položaja, ki pa za razliko od tistih, ki se nenanašajo na zgoraj obravnavani samostojen širokopasovni dostop (točka G sodbe), predstavljajo izključevalnozlorabo, pa so tožbena stališča, da naj bi morala toženka obvezno posebej ugotavljati konkretno potrošniškoškodo oziroma njeno konkretno višino, po mnenju sodišča neutemeljena.

134. Prvi odstavek 9. člena ZPOmK-1 prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja (in v tem smisluenako določbo je vseboval tudi že prej veljaven ZPOmK v prvem odstavku 10. člena). Določba kot takaposebnega ugotavljanja konkretne potrošniške škode oziroma njene konkretne višine sicer ne zahteva.36 Kotpojasnjeno, mora veljati drugače v primerih izkoriščevalskih zlorab oziroma kolikor je podjetju neposrednapotrošniška škoda posebej očitana.

135. Tudi po ustaljeni praksi Sodišča EU se 82. člen PES oziroma zdaj 102. člen PDEU ne nanaša le naravnanja, ki lahko potrošnikom povzročijo takojšnjo škodo, ampak tudi na tista, ki potrošnike oškodujejo tako,da posegajo v konkurenco.37 V tem smislu gre lahko torej tudi za taka ravnanja, ki ogrožajo učinkovitokonkurenčno strukturo.38 V 19. točki Sporočila Komisije - Navodila glede prednostnih nalog izvrševanjaKomisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetjazlorabljajo svoj položaj (v nadaljevanju Navodila Komisije), se z izrazom "protikonkurenčno omejevanjedostopa" opisuje položaj, v katerem je dejanskim ali potencialnim konkurentom oviran ali preprečen učinkovitdostop do ponudbe ali trgov zaradi ravnanja prevladujočega podjetja, pri čemer je verjetno, da lahkoprevladujoče podjetje dobičkonosno povišuje cene v škodo potrošnikov.

136. Opredelitev morebitne škode za potrošnike je lahko odvisna tako od kvalitativnih in, kadar je mogoče inustrezno, tudi kvantitativnih dokazov.39

137. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je škodljiv vpliv na blaginjo potrošnikov zaradi tožnikovihizključevalnih zlorab v obravnavani zadevi po ugotovitvah toženke najmanj z verjetnostjo izkazan prek manjšeizbire; s tistimi končnimi uporabniki, ki nimajo izbire operaterja, tožnik lahko nadomesti izgube končnihuporabnikov; z omejevanjem tehnološkega napredka zaradi omejevanja diferenciacije storitev; zaradimanjšega pritiska na cene in kvaliteto storitev tožnika (281. točka na 98. strani izpodbijane odločbe). Škodljivvpliv na potrošnike izhaja zelo konkretno iz posameznih zlorab, o katerih se bo sodišče opredelilo še vnadaljevanju v okviru drugih tožbenih ugovorov, ki jasno kažejo posredno potrošniško škodo40 - razen v delu,v katerem je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo (glej točko G sodbe) -, tudi gledekonkretnih končnih uporabnikov, tj. potrošnikov. Drugačnim tožnikovim razlagam, češ da škode za potrošnikenaj ne bi bilo oziroma da toženka obstoja škode naj ne bi ugotavljala, torej ni mogoče pritrditi.

H. 2.Zavrnitev dostopa: pogoji

138. Tožnik očita toženki (142. in 143. stran tožbe), da naj ne bi v zvezi z očitano zlorabo zaradi zavrnitvedostopa do ključne infrastrukture pravilno upoštevala kumulativno določenih pogojev iz 80. točke NavodilKomisije. Gre za naslednje pogoje: - zavrnitev se nanaša na proizvod ali storitev, ki je objektivno potreben zaučinkovito konkuriranje na trgu, ki je naslednji v proizvodni verigi; - verjetno je, da bo z zavrnitvijoodpravljena učinkovita konkurenca na trgu, ki je naslednji v proizvodni verigi; - verjetno je, da bo zavrnitevškodila potrošnikom.

139. Sodišče se s tožnikom niti v tem ne more strinjati, ob tem, ko pripominja, da Navodila Komisije sicerniso pravno zavezujoč akt. Glede pogoja verjetnosti potrošniške škode v 80. točki Navodil Komisije ninavedeno, da bi morala biti posebej ugotovljena njena konkretna višina, niti da je mišljena neposredna škodaza potrošnike - kar je razumljivo, saj se Navodila Komisije nanašajo na izključevalna ravnanja. Posrednapotrošniška škoda je izkazana. Končno pa iz Navodil Komisije tudi izhaja, da že verjetnost nastankapotrošniške škode zadostuje za ugotovitev zlorabe in Komisiji v nekaterih okoliščinah ni treba izvestipodrobne ocene, da bi lahko ugotovila, da bo zadevno ravnanje podjetja potrošnikom verjetno škodilo - če sezdi, da ravnanje lahko samo ovira konkurenco in ni učinkovito, se lahko sklepa, da ima protikonkurenčenučinek.41 Tudi odločitev toženke glede obstoja ključne infrastrukture (glej točko H. 4. sodbe v nadaljevanju)je po oceni sodišča v skladu z Navodili Komisije.

H. 3. Diskriminacija

140. Tožnik očita toženki (144. do 146. stran tožbe), da naj ne bi upoštevala razlike med t. i. izključevalno

diskriminacijo in diskriminacijo v smislu izkoriščevalskih ravnanj. Očitana ravnanja naj bi toženkamaterialnopravno napačno opredelila kot t. i. sekundarno diskriminacijo v smislu tretje alineje četrtegaodstavka 9. člena ZPOmK-1 oziroma (c) točke 102. člena PDEU, medtem ko naj bi bila pravilna presoja prekodruge alineje četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 oziroma (b) točke 102. člena PDEU. Svoje stališče tožniknatančneje pojasnjuje še glede na konkretno stanje zadeve. Prilaga tudi pravno mnenje Inštituta za primerjalnopravo.

141. Na te očitke zadostuje odgovoriti, da so za konkretno odločitev pravno povsem nebistveni. Tožniknapačno ne upošteva, da je zloraba prevladujočega položaja v vsakem primeru prepovedana že z generalnoklavzulo v prvem odstavku 9. člena ZPOmK-1 oziroma smiselno enako v prvem odstavku 102. člena PDEU.Prepovedi zlorabe prevladujočega položaja se tožnik ne more izogniti z ugovori in teoretiziranji glede nakateri, celo eksemplifikativno v zakonski določbi navedeni primer, bi morala toženka po njegovem mnenjupresojati očitane zlorabe. S tem tožnik (brezuspešno) očitno zgolj išče domnevni neobstoj posameznihelementov zlorab v okviru svoje razlage materialnega prava, da bi preko tega lahko omajal zaključke toženke.Toda razen v obsegu, v katerem je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, je toženka vse elemente svojihočitkov izkazala. Zakonski dejanski stan iz prvega odstavka 9. člena ZPOmK-1, na katerega se toženkaizrecno natančneje sklicuje (npr. 234. točka obrazložitve na 88. strani izpodbijane odločbe), je izpolnjen,enako iz prvega odstavka 102. člena PDEU, na katerega se toženka prav tako izrecno natančneje sklicuje (npr.408. točka obrazložitve na 130. strani izpodbijane odločbe). O navedenem se bo sodišče opredelilo še vnadaljevanju.

H. 4.Ključna infrastruktura

142. Tožnik očita toženki (64. in 65. ter 146. do 169. stran tožbe), da v posledici nepravilne uporabematerialnega prava obstoj nujnega sredstva izkazuje z napačno argumentacijo, da naj bi za druge alternativneinfrastrukture oziroma omrežja ugotovila, da naj ne bi bila substitut njegovemu omrežju na upoštevnihmedoperaterskih trgih. Meni, da naj bi že samo obstoj več reguliranih medoperaterskih ponudb tožnika, prekokaterih so operaterji lahko ponujali storitve širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom, izključeval, da bibilo mogoče eno samo šteti za objektivno nujno sredstvo, pri čemer tožnik omenja še nastop podjetja C. d.o.o.na trgu (navedbe na 62. in 63. strani tožbe). Poudarja, da objektivne nujnosti sredstva ni, kadar na trguobstajajo dejanske ali potencialne alternative, in v konkretnem primeru so po njegovih trditvah obstajale.Opozarja, da ni potrebno, da bi morala biti možnost vzpostavitve alternative enostavna, poceni in hitra, ampak,da ni nerazumna in da je ekonomsko izvedljiva. Med drugim trdi, da primer podjetja C. d.o.o. dokazuje, daalternativni operaterji medoperaterske ponudbe za učinkovito konkuriranje na spodnjem trgu niso potrebovali.Nadalje pa tožnik še pojasnjuje (170. do 192. stran tožbe), zakaj po njegovem mnenju ni izkazan pogojprotikonkurenčne omejitve dostopa do trga oziroma zakaj ni izkazana nevarnost, da bo z zavrnitvijo dostopaodpravljena učinkovita konkurenca na spodnjem trgu.

143. Ti tožbeni očitki niso utemeljeni.

144. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da se bo v okviru presoje tožbenih ugovorov, ki se navezujejo na ključnoinfrastrukturo, na tem mestu posebej opredelilo le do tistih tožbenih navedb, ki so za presojo pravilnosti inzakonitosti izpodbijane odločbe pravno odločilne, in do katerih se še ni opredelilo (v izogib nepotrebnemuponavljanju). Kolikor na preostale - postranske navedbe ni odgovorjeno že v okviru drugih razlogov sodbe,gre za navedbe in dokazne predloge, ki na predmetno odločitev ne morejo vplivati.

145. Vprašanje opredelitve upoštevnega trga in vprašanje obstoja ključne infrastrukture ni v vseh vidikih takotogo ločeno, kot se to poudarja v tožbi (npr. 262. točka na 147. in 148. strani tožbe), očitno zgolj z namenomomajati trditve toženke. Zatrjevano substitutivnost tehnologij na maloprodajnem trgu tožnik celo sam veže navprašanje nujnosti infrastrukture (301. točka na 168. strani tožbe). Tožnik zato ne more uspešno očitatitoženki, da naj bi nujnost zadevne infrastrukture zatrjevala (le) s sklicevanjem na presojo substitutivnosti vsmislu kriterija za opredelitev upoštevnega trga; tudi sicer pa to ne drži. Npr. iz 281. točke obrazložitve na 98.strani izpodbijane odločbe, kjer toženka razlaga, zakaj šteje tožnikovo omrežje za ključno infrastrukturo, po

oceni sodišča ne izhaja, da bi toženka ključno infrastrukturo utemeljevala na principih substitutivnosti vsmislu kriterija za opredelitev upoštevnega trga. Tožnik zmotno argumentira, da naj bi obstoj večmedoperaterskih ponudb nasprotoval ugotovitvam toženke glede ključne infrastrukture, ki se v načelunesporno presoja po drugačnem pristopu - kriteriju kot upoštevni trg, in pri tem zanemarja, kako je toženka vkonkretnem primeru opredelila dva upoštevna veleprodajna trga. Poleg tega so tudi sicer tožbene trditve, danaj bi toženka zmotno enačila presojo substitutivnosti in predpostavke ključne infrastrukture, v bistvenem zelosplošne, brez konkretnih pojasnil, kje v obrazložitvi izpodbijane odločbe naj bi prišlo do teh zatrjevanihnepravilnosti, ki bi vplivale na pravilnost odločitve toženke. Iz 281. in 327. točke obrazložitve na 98. oziroma110. strani izpodbijane odločbe, ki jih primeroma omenja tožba, pa zatrjevano ne izhaja tako, kot poskušaprikazati tožnik.

146. Po stališču Sodišča EU iz zadeve Bronner42 je utemeljena obveznost dostopa do določene infrastrukturekot nujne, kadar ni druge alternative ter so tehnične, pravne ali ekonomske prepreke, zaradi katerih bi jo bilonemogoče (impossible) ali nerazumno težko (unreasonably difficult) vzpostaviti, torej če realističnapotencialna alternativa (realistic potential alternative) ne obstaja.43

147. Glede obravnavane zadeve se je sodišče že večkrat opredelilo, da sprejema kot utemeljene zaključketoženke o tem, da tožnikovega nacionalno razvejanega bakrenega omrežja, ki ga tožnik tudi nadgrajujeoziroma nadomešča s svojim optičnim omrežjem (159. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe),ni razumno podvajati iz ekonomskih in pravnih razlogov (znatne investicije na tujih nepremičninah). Topomeni, da (tudi) v smislu prakse Sodišča EU iz zadeve Bronner obstajajo ovire, zaradi katerih bi bilaizgradnja omrežja, ki bi bilo vzporedno tožnikovemu, nerazumno težka (unreasonably difficult). Po ocenisodišča predstavlja dodaten argument k temu še okoliščina, da je v omrežje tožnika kot prvotnega,prevladujočega operaterja (incumbent operator) v določenem obsegu v preteklosti torej investirala država, karje notorno dejstvo in samo po sebi kaže v smeri resnih omejitev za gradnjo alternative tovrstni infrastrukturi,katere logično izhajajo iz narave tako obsežne in razdelane infrastrukture.

148. O tem, kaj toženka glede na obrazložitev izpodbijane odločbe šteje kot ključno infrastrukturo, se jesodišče opredelilo v 63. točki obrazložitve sodbe.

149. Kolikor tožnik razlaga o dejanskih in potencialnih možnostih vzpostavitve alternativnih omrežij, gre zanavedbe, ki doslej povedanega ne morejo omajati z ozirom na velikost oziroma razširjenost tožnikovegaomrežja. To velja tudi npr. glede sklicevanja tožnika na načrtovano (omejeno) ponudbo operaterja C. Napačnoje stališče tožnika, da naj bi nujnost infrastrukture izključevale že potencialne alternative kot take, saj je trebaupoštevati, ali gre za razumne alternativne. Prav tako so omenjene ovire za vzpostavitev ustrezne alternativneinfrastrukture (omrežij) docela objektivne, tako da tožnik brez uspeha ugovarja, da naj bi toženka ključnoinfrastrukturo utemeljevala na okoliščinah v zvezi s konkretnimi operaterji in preferencami potrošnikov. Obupoštevanju danih okoliščin in razumno uresničljivih možnosti je, realno gledano, obstoj potencialnealternative torej izključen. Na tožnikovo pripombo, češ da ni potrebno, da bi morala biti možnost vzpostavitvealternative enostavna, poceni in hitra, pa je treba odgovoriti, da tega toženka v obrazložitvi izpodbijaneodločbe ne trdi.

150. Tožnik pri navajanju, da je treba tudi ob upoštevanju zgolj dveh medoperaterskih storitev prekonjegovega omrežja ugotoviti, da zgolj o posamezni izmed njiju ni mogoče govoriti kot o objektivno nujnistoritvi, ker da so operaterji lahko ves čas spornega obdobja uporabljali bodisi zgolj eno bodisi zgolj drugo(284. točka na 160. strani tožbe), očitno spregleda, da je treba ključno infrastrukturo presojati v kontekstuupoštevnega trga oziroma konkretneje, v obravnavani zadevi v kontekstu vsakega posameznega upoštevnegatrga. Zato je tožnikov sklep napačen. Toženka je opredelila dva upoštevna trga, in sicer medoperaterski trgdostopa do fizične omrežne infrastrukture ter posebej medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnimtokom prek bakrenega in optičnega omrežja. V tem smislu je treba po mnenju sodišča razumeti tudi pojasnilotoženke v 281. točki obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe, da storitev z bitnim tokom ni ključnazmogljivost tam, kjer je posameznemu operaterju dejansko omogočena razvezava fizičnega omrežja.

151. Pri pojasnjevanju razlike med možno in ekonomsko smiselno razvezavo ter obsegom in številomdejansko zgrajenih lokacij posameznih operaterjev (288. in 289. točka na 162. in nasl. strani tožbe) pa tožnikne upošteva, kar sicer večkrat ponavlja sam, in sicer da je presoja obstoja ključne infrastrukture objektivna.Vprašanje dejansko zgrajenih lokacij posameznih operaterjev je lahko predmet ocene konkretne očitanezlorabe (dejanskega stanja v tem okviru), ne vpliva pa določeno število teh lokacij na izkazanost obstojaključne infrastrukture (133. do 135. točka obrazložitve sodbe zgoraj). Predlaganemu zaslišanju L.L, M.M.,N.N. ter O.O. v zvezi s številom lokacij operaterjev in dinamiko ter lokacijami gradnje (288. točka na 163.strani tožbe), sodišče kot nepotrebnemu ni sledilo. Ti podatki na že ugotovljeno o obstoju ključneinfrastrukture nimajo vpliva.

152. Tožnik ugovarja, da naj ne bi za obstoj zlorabe zaradi zavrnitve dobave zadoščal izkaz, da naj bi biloposameznemu konkurenčnemu podjetju oteženo konkurirati prevladujočemu podjetju, temveč naj bi moralopriti do izključitve vse konkurence na spodnjem trgu, ta element zlorabe pa naj bi toženka spregledala (304.točka na 170. in 171. strani tožbe).

153. Na ta ugovor sodišče kot prvo odgovarja, da je toženka v izpodbijani odločbi (281. točka obrazložitve na98. strani) razumljivo pojasnila obstoj verjetnosti, da bo z zavrnitvijo dostopa odpravljena učinkovitakonkurenca na maloprodajnem trgu in to izhaja tudi iz okoliščin posameznih očitkov zlorabe. Toženka je vizpodbijani odločbi argumentirano zavrnila vse tožnikove trditve v smeri, da naj bi bil maloprodajni trg vesčas konkurenčen ter da ni protikonkurenčnega zaprtja trga niti potencialnega učinka na konkurenco oziromaverjetnosti izrinjenja konkurence, pri čemer je toženka uporabila primerjalne tabele po podatkih tožnika izizjave na PRD (435. do 446. točka obrazložitve na 135. do 138. strani izpodbijane odločbe, na kar se sodišče vizogib ponavljanju sklicuje v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1) in tožnik v tožbi ne navaja ničesar, sčimer bi kakor koli omajal argumentacijo toženke, ki upošteva primerjavo s stanjem v drugih državah članicahEU. Nepotrebno je zaslišanje mag. J. J. glede ugotovitev, ki tudi po lastnih tožnikovih navedbah že izhajajo izposameznih uporabljenih dokumentov, kaj naj bi ta priča povedala poleg tega, in bi bilo lahko pomembno zaodločitev, pa tožnik konkretizirano ne pojasni. Zato sodišče temu dokaznemu predlogu ni sledilo, strinja pa setudi s toženko, ki tega dokaza kot nepotrebnega ni izvedla, saj je lahko dejstva na osnovi svojega strokovnegaznanja ugotovila že na podlagi dokumentov in iz tega razloga ne drži očitek o nezakonitosti in nepravilnostiodločitve toženke. Smiselno enako je ugotoviti tudi glede dokaznega predloga tožnika po postavitvi izvedencaekonomske, telekomunikacijske in druge ustrezne stroke. Brez vsakršne podlage pa je tudi tožbeni očitek opomanjkanju razlogov v izpodbijani odločbi glede vpliva na konkurenco. Kolikor pa tožnik še ugovarja (306.točka na 171. strani tožbe), da naj bi toženka kršila njegovo pravico do obrambe in načelo kontradiktornosti,ker naj ga ne bi seznanila z razlogi, ki jih navaja v obrazložitvi izpodbijane odločbe kot odgovor na njegovenavedbe iz 160. do 210. točke izjave na PRD (z dne 8. 8. 2014), pa je treba ugotoviti, da gre za ugovor, ki nezdrži pravne presoje. S tem, ko se je toženka opredelila do navedb tožnika (jih ocenila), ni mogla z navedbosvojih razlogov kršiti njegove pravice do obrambe oziroma načela kontradiktornosti. Vnaprej, pred vročitvijo,se strank ne seznanja s samo vsebino obrazložitve upravne odločbe.

154. Kot drugo sodišče odgovarja, da v okoliščinah obravnavane zadeve standard verjetnosti odpraveučinkovite konkurence zadostuje in ta standard tudi eksplicitno izhaja iz druge alineje 80. točke NavodilKomisije. Obrazložitev izpodbijane odločbe ta standard nedvomno dosega. Preko dostopa z bitnim tokompreko omrežja tožnika je tudi alternativnim operaterjem omogočen dostop do potrošnikov na praktičnocelotnem območju države, preko dostopa do fizične omrežne infrastrukture preko omrežja tožnika pa jeomogočena diferenciacija storitev, s čimer se spodbuja tehnološki napredek, in oboje nazorno izhaja tudi iz žeobravnavanih značilnosti tožnikovega omrežja ter uvodnih, splošnih pojasnil toženke v izpodbijani odločbi vzvezi z omrežjem. Večji kot je obseg omrežja, do katerega alternativni operaterji nimajo dostopa - in vobravnavani zadevi gre za nacionalno razvejano omrežje tožnika -, manjši je pritisk na cene in kvalitetostoritev tožnika (v zvezi z vsem navedenim glej zlasti 281. točko obrazložitve na 98. strani izpodbijaneodločbe).

155. Kot tretje pa sodišče v zvezi z navedbami, da bi morala toženka v okviru ugotavljanja nujnosti

infrastrukture posebej ugotavljati, ali je izključena vsa konkurenca na spodnjem trgu,44 še odgovarja, da večodločitev Sodišča EU temu ne pritrjuje in tako meni tudi sodišče.

156. Sodišče EU je v zadevi Microsoft proti Komisiji45 poudarilo, da ni treba dokazati odprave vsakršnekonkurence na trgu, saj je za ugotovitev kršitve 82. člena PES (zdaj 102. člena PDEU) namreč treba, dazavrnitev lahko odpravi ali bi lahko odpravila vsakršno učinkovito konkurenco na trgu.46 Enako je, obnavedbi, da se proizvod ali storitev šteje za nujno, če ne obstaja nobeno dejansko ali potencialno nadomestilo,glede merila izločitve konkurence nato ponovilo v zadevi Clearstream proti Komisiji,47 torej da ni trebadokazati izločitve vsakršne konkurence na trgu, ampak je treba dokazati, da zadevna zavrnitev lahko izloči alibi lahko izločila vsakršno učinkovito konkurenco na trgu; tako nevarnost za izločitev vsakršne učinkovitekonkurence mora dokazati Komisija.48 Da zadostuje izkaz verjetnosti (likelihood), je razvidno npr. še obprimerjanju (po analogiji) argumentacije v zadevi IMS Health,49 kjer Sodišče EU med drugim izhaja tudi izzadeve Bronner.

157. Po vsem povedanem torej sodišče sledi kot pravilni argumentaciji toženke, da omrežje tožnika, ki sodi naupoštevna trga, predstavlja ključno infrastrukturo.

H. 5. Glede zavračanja dostopa do DSLAM-ov50

158. Posebej glede očitkov, ki se nanašajo na dostop do DSLAM-ov, iz izreka (prva alineja in zadnja dvaodstavka 1. točke) in obrazložitve izpodbijane odločbe (99. do 101. stran) izhaja, da je tožnik med 1. 1. 2005in 24. 10. 2005 alternativnim operaterjem zavračal dostop do DSLAM-ov, prodanih družbi B., D.O.O., zaradičesar ti niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAM-ov v lasti družbe A., d.d., medtem kojih je tožnik lahko, pri čemer se, kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe, očitek nanaša konkretnona ... funkcijskih lokacij.

159. Tožnik temu ugovarja z navedbami (195. do 212. stran tožbe), da naj ne bi toženka ugotavljala pogojevza ugotovitev zlorabe zaradi zavrnitve dostopa do ključne infrastrukture oziroma da naj ti sploh ne bi biliizpolnjeni, da naj bi ravnanje toženka napačno pravno kvalificirala po tretji alineji četrtega odstavka 9. členaZPOmK-1 ter da naj bi bila kršena njegova pravica do obrambe in kontradiktornosti, ker naj ne bi imel očitekpodlage v sklepu o uvedbi postopka. Tožnik tudi nasprotuje dejanskim zaključkom toženke.

160. Sodišče sodi, da ti tožnikovi ugovori niso utemeljeni oziroma tožnik že na ravni svojih trditev ne uspeizkazati, da bi toženka storila napako pri presoji, ko je sklepala, da očitano ravnanje predstavljajo zloraboprevladujočega položaja.

161. Uvodoma sodišče ugotavlja, da tožnik ne izpodbija obstoja dokumentov, na katere se v obrazložitviizpodbijane odločbe sklicuje toženka.

162. Na tožnikov ugovor, da naj ne bi toženka ugotavljala pogojev zlorabe zaradi zavrnitve dostopa do ključneinfrastrukture oziroma da naj ti sploh ne bi bili izpolnjeni, je treba odgovoriti, da to ne drži. Kot je sodišče žepresodilo, je glede očitanih izključevalnih zlorab toženka materialno pravo pravilno uporabila. Izkazan je tudiobstoj potrošniške škode (točka H. 1. sodbe) in ključne infrastrukture - dostop alternativnih operaterjev doDSLAM-ov predstavlja dostop do ključne infrastrukture na upoštevnem medoperaterskem trguširokopasovnega dostopa z bitnim tokom (točka H. 4. sodbe). V izreku izpodbijane odločbe (predzadnjiodstavek 1. točke) je izrecno naveden obstoj potrošniške škode za vse očitke, zato ne drži niti tožbenanavedba, da naj ne bi bila potrošniška škoda navedena v izreku izpodbijane odločbe.

163. Na tožnikov ugovor, da naj bi ravnanje toženka napačno pravno kvalificirala, je treba odgovoriti, da jetoženka ravnanje subsumirala na ustrezno materialnopravno podlago, tj. 9. člen ZPOmK-1 (prvi odstavek) -zloraba prevladujočega položaja. O tem se je sodišče prav tako že opredelilo (točka H. 3. sodbe). Tožnik brezuspeha gradi svojo tezo o tem, da bi morala toženka ravnanje zavračanja dostopa do DSLAM-ov umestiti poddrugo alinejo četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 in (b) točko drugega odstavka 102. člena PDEU, saj je

vsaka zloraba prevladujočega položaja prepovedana. V praksi imajo ravnanja prevladujočih podjetij lahko -oziroma imajo celo praviloma - elemente različnih (abstraktnih) oblik zlorab.

164. Na tožnikov ugovor, da naj bi bila kršena njegova pravica do obrambe in kontradiktornosti, ker naj ne biimel očitek podlage v sklepu o uvedbi postopka, je treba odgovoriti, da to ne zdrži pravne presoje. Očitek jebil namreč vsebovan v PRD. Tožnik se je o očitku tudi izrekel pred izdajo izpodbijane odločbe, v izjavi naPRD. Očitane nezakonitosti izpodbijane odločbe niso podane in sklep o uvedbi postopka, ki po naravi stvarine more vsebovati že vseh natančnih dejanskih ugotovitev, ni bil v ničemer prekoračen.

165. Sodišče pa ne soglaša niti s tožnikovim ugovorom zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskegastanja.

166. Kot izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe, je tožnik sam pojasnil toženki v izjavi na PRD z dne8. 8. 2014 (497. in 498. točka na 245. do 248. strani), da na ... funkcijskih lokacijah družba A., d.d. nirazpolagala s svojimi DSLAM-i po njihovi prodaji družbi B. D.O.O. Tožnik je tudi napravil tabelo, iz katerenavedeno izhaja - 247. stran izjave na PRD (z dne 8. 8. 2014), zato so vse njegove tožbene navedbe, v kakšnihokoliščinah naj bi nastali posamezni dokumenti, ki jih je toženka uporabila kot dokaze, brez pomena.Dokaznim predlogom, naj se zaslišijo priče glede vsebine posameznih dokumentov, sodišče kot nepotrebnimtorej ni sledilo. Bistvo očitka tožniku je namreč v tem, da se s prodajanjem omrežnih zmogljivosti družbi B.D.O.O. ni mogel izogniti obveznosti omogočanja dostopa do ključne infrastrukture (286. točka obrazložitve na99. strani izpodbijane odločbe), pri čemer je relevanten že podatek o številu funkcijskih lokacij (289. točkaobrazložitve na 100. strani izpodbijane odločbe), na katerih tožnik po lastnih navedbah v izjavi na PRD poprodaji ni razpolagal z lastnimi kapacitetami. Družba B. D.O.O. je na ... funkcijskih lokacijah edina lahkozagotavljala dostop, drugi operaterji pa so bili v kritičnem obdobju iz tega razloga postavljeni v konkurenčnoslabši položaj (292. točka obrazložitve na 100. in 101. strani izpodbijane odločbe), kar je v tem obsegu logičnoimelo vpliv na izbiro potrošnikov za operaterja.

167. Tožnik dejanskega stanja, ugotovljenega s strani toženke, že na ravni tožbenih trditev, ki jih predlaganidokazi ne morejo nadomeščati, ne izpodbije. Toženka je število zavrnjenih poizvedb uporabila kot dodatenargument oziroma dodatno okoliščino k svojim ugotovitvam, zato tožnikovi ugovori v zvezi s samimipoizvedbami na sodno presojo nimajo vpliva. Tudi sicer pa, kolikor tožnik trdi, da je mogoče "kvečjemu ...negativnih odgovorov ... pripisati prodaji nekaterih DSLAM-ov ..., kar predstavlja zgolj ... % vseh preveritev"(340. točka na 206. strani tožbe), je treba povedati, da sam odstotek negativnih odgovorov ali preveritevnikakor ne pomeni, da zlorabe prevladujočega položaja iz tega razloga ni mogoče očitati, zlasti ne v povezaviše z drugimi očitki toženke. V tem smislu so irelevantne tudi tožbene trditve, da se je več zavrnitev lahkonanašalo na isto naročniško številko. Kdaj je bila dejansko opravljena prva poizvedba in je prišlo do njenezavrnitve, ne vpliva na časovni okvir očitka, saj očitek ni v samem zavračanju poizvedb. Pojasnjevanjatožnika, zakaj naj ne bi bila prodaja DSLAM-ov družbi B. D.O.O. namenjena izključevanju konkurentov, so vceloti neupoštevna, enako predlagani dokazi v zvezi s tem, saj za ugotovitev zlorabe prevladujočega položajanamen zlorabe ni pravno relevanten. Kdaj je tožnik na spornih funkcijskih lokacijah postavil dodatneDSLAM-e, pa je toženka ustrezno upoštevala pri opredelitvi obdobja kršitve.

168. Sodišče torej sledi argumentaciji toženke, iz katere je razvidno, da ni bilo nobenih upravičljivih razlogovza ravnanje tožnika, ki je torej bilo nedopustno.

169. Do preostalih tožbenih navedb in dokaznih predlogov (zaslišanja prič, vpogledi v dokumente) se sodiščeizrecno ne opredeljuje, ker niso bistveni in torej kot taki na odločitev ne morejo imeti nobenega vpliva. Nanjeje odgovorjeno v okviru gornjih razlogov.

H. 6. Glede omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture

170. Posebej glede očitkov, ki se nanašajo na dostop do fizične omrežne infrastrukture, iz izreka (tretja do petaalineja in zadnja dva odstavka 1. točke) in obrazložitve izpodbijane odločbe (117. do 130. stran) izhaja več

ravnanj tožnika, s katerimi je od 1. 7. 2005 do 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejeval dostop do fizičneomrežne infrastrukture tako, da je formalistično zavračal poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso biliizpolnjeni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavil možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastnestroške s potrebnimi prilagoditvami, da ni dajal operaterjem najetih zemljišč v podnajem, da ni dovoljevalpostavitve kontejnerskih lokacij na svojih zemljiščih ter je za vzpostavitev kolokacije praviloma potrebovalvsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja. Od 1. 7. 2005 do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajalizbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa Ain B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote B. tipa C. Od 1. 7. 2005 do 15. 5. 2007 je bildostop do fizične omrežne infrastrukture zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o njeni razpoložljivosti teinfrastrukture za alternativne operaterje netransparenten in zato omejen. Med 29. 10. 2007 in 13. 5. 2011 jetožnik alternativnim operaterjem zavračal dostop do svoje optične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prekbakrene zanke ni bil mogoč. Med 20. 12. 2011 in 14. 3. 2014 pa na razvezanih zankah alternativnimoperaterjem ni dovolil prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem.

171. Tožnik ugovarja (301. do 423. stran tožbe), da naj bi toženka nepravilno uporabila materialno pravo,njena odločitev naj bi bila obremenjena z bistvenimi procesnimi kršitvami, napačno pa naj bi bilo ugotovljenotudi dejansko stanje.

172. Najprej je treba preučiti tiste tožbene razloge, ki so v pretežni meri materialno- ali procesnopravnenarave, ter tiste, ki se tičejo več očitanih ravnanj tožnika.

173. Sodišče uvodoma ugotavlja, da tožnik ne izpodbija obstoja dokumentov, na katere se v obrazložitviizpodbijane odločbe sklicuje toženka.

174. Na tožnikove ugovore, da naj ne bi bili pri posameznem očitku izkazani (vsi) materialnopravni elementizlorabe prevladujočega položaja oziroma naj bi toženka napačno materialnopravno razlagala prepoved zlorabeprevladujočega položaja, je treba odgovoriti, da z njimi tožnik ne more biti uspešen. Kot je namreč sodišče žepresodilo, je glede očitanih izključevalnih zlorab, in sem sodi med drugim tudi omejevanje dostopa do fizičneomrežne infrastrukture, toženka materialno pravo pravilno uporabila. Izkazan je tudi obstoj potrošniške škode(točka H. 1. sodbe) in ključne infrastrukture - dostop alternativnih operaterjev do fizične omrežneinfrastrukture v smislu posameznega sklopa očitanih ravnanj tožnika, o čemer se bo sodišče opredelilo vnadaljevanju, predstavlja dostop do ključne infrastrukture na upoštevnem medoperaterskem trgu tovrstnegadostopa (točka H. 4. sodbe). Kolikor tožnik v zvezi s tem še dodatno podaja dokazne predloge za zaslišanjeprič, so ti nepotrebni, zato jim sodišče ni sledilo.

175. Na tožnikove ugovore, da naj bi toženka nedopustno širila sklep o uvedbi postopka, sodišče tudi na temmestu ponovno poudarja, kar je že navedlo, in sicer, da sklep o uvedbi postopka po naravi stvari ne morevsebovati že vseh natančnih dejanskih ugotovitev. Skladno s tem je treba upoštevati njegovo obrazložitev.Zato tudi z izpodbijano odločbo sklep o uvedbi postopka pri posameznih očitkih ni bil v ničemer prekoračen,saj je bistven očitek omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture bil začrtan že ob uvedbi postopka(sklep o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013), tožnik pa se je imel možnost pred izdajo izpodbijane odločbeizjaviti o odločilnih dejstvih, ki so njena podlaga, in tako je sodišče presodilo tudi v zvezi s posameznimiskupinami očitanih ravnanj. Nenazadnje na to jasno kažejo že tožnikove obsežne navedbe v izjavi na PRD.

176. Ker je toženka upoštevni trg opredelila za vse očitane zlorabe, so brez podlage tožnikovi ugovori, da najne bi toženka opredelila upoštevnega trga pri očitku omejevanja vstopa alternativnim operaterjem namedoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim tožnik na razvezanih zankah ni dovolil prodajesvojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem (peta alineja 1. točke izrekaizpodbijane odločbe). Toženka je tožniku tudi že (pravilno) pojasnila v izpodbijani odločbi (406. točkaobrazložitve na 129. strani), da pri tem očitku ne gre konkretno za storitve VPN,51 pač gre za očitekzavračanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture za namen zagotavljanja drugih veleprodajnih storitev, inda je bila VPN storitev primer zavrnitve, pri čemer pa razlog za zavrnitev ni bil specifičen glede na konkretnostoritev, ampak je bilo alternativnemu operaterju sporočeno, da na razvezanih zankah ne sme ponujati storitev

tretjim operaterjem, kar je ključno. Torej so tožbene navedbe v zvezi s samo VPN storitvijo ter s tem, na kateritrg naj bi bilo treba uvrstiti VPN storitve, za konkretni primer neupoštevne oziroma ne morejo izpodbitiugotovitev toženke. Ne držijo pa niti tožbene navedbe v zvezi s tem, da naj ne bi toženka opredelila, kaj štejeza maloprodajni trg, saj je to jasno navedeno v 148. točki obrazložitve na 66. strani, v zvezi s 44. do 48. točkoobrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe (širokopasovne storitve na fiksni lokaciji za končne potrošnike).Iz vsega povedanega izhaja še, da pravica tožnika do obrambe pri določitvi upoštevnega trga ni bila kršena.

177. Prav tako v zvezi z zavračanjem uporabe razvezanih zank za dostop do medoperaterskega trgaširokopasovnega dostopa z bitnim tokom ni mogoče slediti tožnikovemu razlogovanju na 410. in nasl. stranitožbe. Tožnik namreč tam razlaga, da se po 80. točki Navodil Komisije zavrnitev nanaša na proizvod alistoritev, objektivno potrebno za učinkovito konkurenco na trgu, ki je naslednji v proizvodni verigi, česar panaj ne bi toženka upoštevala pri navedenem očitku; tožnik ob tem poudarja, da presoja obstoja zlorabe niodvisna od tega, ali podjetje lahko nastopa na veleprodajnem trgu, ampak je relevantna omejitev dostopa domaloprodajnega trga. Toda toženka je navedla, da je tožnikovo ravnanje po njenih ugotovitvah imelo vplivprav tako na maloprodajni trg oziroma na blaginjo potrošnikov (404. in 407. točka obrazložitve na 129. in 130.strani izpodbijane odločbe), zato navedeno tožnikovo stališče v izpodbijani odločbi nima podlage.

178. Glede povezovanja lokacij z lastno optiko - predstavljeni primer lokacije ... (368. točka obrazložitve na121. strani izpodbijane odločbe), je treba v zvezi z navedbo tožnika, češ da tega očitka ni v izreku izpodbijaneodločbe, kar naj bi onemogočalo njen preizkus, poudariti, da je toženka na podlagi pridobljenih dokumentov lepojasnila, da je lahko prišlo do primerov, ko je tožnik podal negativen odgovor na poizvedbo operaterja C., neda bi se preučile vse možnosti za izvedbo dostopa. Za tak zaključek pa je toženka nedvomno imela vsopodlago v dokumentaciji (elektronska korespondenca), na katero se sklicuje, in ki je del upravnega spisa (dok.št. 306-23/2013/38, priloga 09, dokument št. 2; dok. št. 306-23/2013/38, priloga 42, dokument št. 15). Ker grele za dodatno argumentacijo toženke v zvezi z obravnavo operaterjev v okviru dostopa do fizične omrežneinfrastrukture oziroma kolokacij, ki se kot taka direktno sicer ne nanaša na odločitev toženke, kot izhaja izizreka izpodbijane odločbe, in to je jasno razvidno že iz same obrazložitve toženke, tožbeni očitek, da naj ne bibilo odločbe mogoče preizkusiti, ne more biti utemeljen. Predlagano dodatno zaslišanje prič P.P. in R.R. ni(bilo) potrebno in mu kot takemu ni sledilo niti sodišče. Navedenega zaključka toženke že na trditveni ravni neizpodbijejo tožbeni ugovori (353. do 359. stran tožbe), s katerimi tožnik graja zaključek toženke spojasnjevanjem okoliščin pomanjkanja prostora in s tem, da naj bi posebno skrb namenjal enaki obravnavioperaterjev. Zato predlagano dodatno zaslišanje priče S.S. ni (bilo) potrebno in mu kot takemu sodišče nisledilo. Namreč, kolikor je bil vstop v kolokacijo mogoč na podlagi razširitve kapacitet, kar je tožnik pojasnilže v izjavi na PRD, ne more biti v tožbi uspešen s svojo razlago, češ da dostop z lastnim optičnim kablom najne bi bil mogoč. Dostop je očitno bil mogoč, potrebno je bilo, po vztrajanju operaterja C., preučiti konkretnemožnosti za izvedbo dostopa. Tudi iz navedb v tožbi (600. točka na 353. strani) je povsem jasno razvidno - karprav tako navaja toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe -, da je tožnik po dodatnem ogledu lahkovzpostavil dostop (preboj zidu, zgraditev ustreznega kanala) in ga tudi je, ter ga je zaračunal podjetju C. d.o.o.

179. V nadaljevanju bo sodišče preučilo še tiste tožbene razloge, ki se v pretežni meri nanašajo na dejanskostanje posamezne skupine očitanih ravnanj tožnika, ter tiste, ki so z njimi tesno povezani in jih je zato trebaobravnavati skupaj.

180. Sodišče sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostopdo fizične omrežne infrastrukture s tem, da je zavračal poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso biliizpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavil možnosti za vzpostavitev kolokacije nalastne stroške s potrebnimi prilagoditvami (361. in 371. točka obrazložitve na 119. in 122. strani izpodbijaneodločbe).

181. Ni mogoče pritrditi tožniku, da gre pri tem očitku za prekoračitev PRD in kršitev kontradiktornostipostopka, saj očitek sodi v širši dejanski okvir očitanega zavlačevanja pri gradnji kolokacij, o čemer se jetožnik, glede na vsebino njegove izjave na PRD, vsekakor lahko izjavil pred izdajo izpodbijane odločbe.Nenazadnje to zelo jasno izhaja tudi iz tožbenih navedb (prvi odstavek 585. točke na 346. strani tožbe), in

sicer, da je tožnik v postopku pred toženko predložil dokaze, po njegovih lastnih navedbah pomembne tudi zata očitek, (že) v zvezi z očitki o zavlačevanju pri izgradnji kolokacij.

182. Obrazložitev izpodbijane odločbe (361. točke obrazložitve na 119. strani) v okviru navedenih razlogov zaodločitev odgovarja na ugovore tožnika v izjavi na PRD, izrecno tudi na njegovo sklicevanje na RUO. Brezpodlage so tožnikove trditve, da naj bi toženka prezrla vse njegove navedbe in dokaze iz izjave na PRD, zaradičesar naj bi bila njena odločitev obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo postopka.

183. Tožnikovih navedb v drugem in tretjem odstavku 585. točke na 346. strani tožbe ni mogoče konkretnopreizkusiti, saj se tožnik le sklicuje na "zgornjo korespondenco" in "zgoraj navedene dokumente", predloženeizjavi na PRD. Glede na obseg tožbe in dokumentacije upravnega spisa ni jasno, na katere dokumente setožnik sklicuje. Ne glede na to sodišče pojasnjuje, da ne sledi tožniku, da bi lahko izpodbile navedbe toženke vizpodbijani odločbi njegove tožbene trditve o obveščanju operaterja E., da je razlog za zavrnitev možnostivzpostavitve kolokacij "ker je višina stropa kritična in ne dopušča namestitev omar višine ... m" in naj muoperater E. sporoči, če bo uporabljal nižje omare, ter "da je na nekaterih lokacijah možna samo postavitev enesame omare" (585. točka na 346. strani tožbe).

184. Očitek toženke je namreč v formalističnem zavračanju poizvedb za vzpostavitev kolokacij, že če niso biliizpolnjeni pogoji po RUO, ki je v odsotnosti konkretnejših informacij pomenil oglede in dodatne poizvedbeoziroma ponudbe, ki bi sicer bili nepotrebni (kar izhaja iz 361. točke obrazložitve na 119. strani izpodbijaneodločbe). To pa v bistvu izhaja tudi iz samih tožnikovih navedb, saj operaterju E. ni bilo sporočeno, kakšna jevišina stropa, le da je ta "kritična". Tudi iz navedbe, da je na nekaterih lokacijah možna samo postavitev eneomare, ne izhaja nobena konkretna informacija o možnih prilagoditvah. Prav tako tožbene navedbe na 347.strani (npr. točka b) in 348. strani tožbe (npr. točka g) potrjujejo ravno to, kar tožniku očita toženka, in sicer daso bili operaterji primorani opraviti tudi naknadne oglede oziroma so bila potrebna dodatna ugotavljanja alipreverjanja stanja, kar je po naravi stvari zavlačevalo vzpostavljanje kolokacij, in to neupravičeno, brezobjektivnega razloga. Nižje omare in možnosti za postavitev dodatnih kablov pa toženka izrecno navaja vobrazložitvi izpodbijane odločbe le za primer, na kaj se lahko nanašajo prilagoditve, torej tožnik neutemeljenougovarja, da gre za zmotno ugotovljeno dejansko stanje, ker naj bi sam predlagal operaterju postavitev nižjihomar. Problem višine omar kot tak ni bistvo konkretne očitane zlorabe in to ne izhaja niti iz izreka izpodbijaneodločbe. Ugotovitev toženke ne morejo izpodbiti pojasnila tožnika o postavljanju klimatskih naprav naposameznih lokacijah.

185. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejevaldostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da ni dajal operaterjem najetih zemljišč v podnajem in da nidovoljeval postavitve oddaljenih (kontejnerskih) lokacij na svojih (oziroma najetih) zemljiščih (360. točkaobrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe).

186. Tožnik trdi, da skladno z RUO, v zvezi s katero naj ne bi APEK nikoli zahteval spremembe, ni bil dolžannadgrajevati oziroma povečevati obstoječih kapacitet. Vendar ta trditev tožnika ni relevantna, saj zaugotovitev zlorabe ni pomembno, ali je določeno ravnanje skladno z RUO ali ne, kot pravilno izpostavlja žetoženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe (369. točka na 121. strani), ko odgovarja na ugovore tožnika vizjavi na PRD. Tudi same določbe RUO so lahko protikonkurenčne. Vprašanje intervencije s strani APEK pana presojo toženke nima vpliva. Nenazadnje toženka vidi (kvečjemu) izkoriščanje regulatornihpomanjkljivosti v sklicevanju tožnika na sektorsko regulacijo (2. točka obrazložitve na 4. strani izpodbijaneodločbe).

187. V zvezi s trditvijo tožnika, da operaterjem omogoča le dostop do obstoječe omrežne infrastrukture,sodišče ocenjuje, da podnajem in postavitev kontejnerskih lokacij v bistvu ne predstavlja dostopa do omrežneinfrastrukture, ki ne bi obstajala. Pač pa gre pri tem v obravnavani zadevi za potrebno sredstvo ali potrebennačin dostopa do ključne infrastrukture.

188. V zvezi s trditvijo tožnika, da nepremičnine, ki jih ima v lasti ali najemu, naj ne bi predstavljale ključne

infrastrukture, sodišče odgovarja, da je treba pritrditi toženki, da očitek kršitev omogočanja dostopa do ključneinfrastrukture zajema tudi nepremičnine, ki tak dostop omogočajo (369. točka obrazložitve na 121. straniizpodbijane odločbe). H ključni infrastrukturi torej spadajo tudi tisti elementi (omrežja), npr. nepremičnine,preko katerih je v konkretnem primeru omogočen dostop - kot je sodišče že navedlo v 63. točki obrazložitvesodbe.

189. Vendar pa seveda ne more biti pravilno poenostavljeno tožnikovo sklepanje, da pa bi bil v skladu s temže vsak lastnik ali najemnik zemljišča imetnik nujne infrastrukture. Na ključno infrastrukturo so namreč lahkovezane določene nepremičnine, ki se jih lahko zaradi povezanosti v smislu dostopa šteje za njen del, in neobratno.

190. Logično in dovolj prepričljivo je po oceni sodišča mnenje toženke, da bi tožnik svoji maloprodajni enotiomogočil oddajo najetih nepremičnin v podnajem in gradnjo oddaljenih lokacij na svojih (oziroma najetih)zemljiščih (360. točka obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe). Za ta sklep ni potrebno, da bi toženkaizvajala posebne dokaze, kot se ji neutemeljeno očita v tožbi. Toženka je tožniku pojasnila, da njeno mnenjetemelji na ekonomski logiki (369. točka obrazložitve na 121. in nasl. strani izpodbijane odločbe), katere tožbakot take ne izpodbija. Tudi sicer pa gre za dodaten, prepričljiv argument toženke, ki kaže na pomanjkanjetakšnih razlogov za tožnikovo ravnanje, ki bi lahko bili - stvarno gledano - upravičljivi.

191. Na vse zgoraj povedano ne vpliva navedba tožnika (592. točka na 350. strani tožbe), da je bila po 2. 3.2007 operaterjem na voljo tudi kolokacija tipa D, pri kateri si operaterji priskrbijo prostor v nepremičnini, kini v lasti tožnika (69. in 109. točka obrazložitve na 45. in 57. strani izpodbijane odločbe), tožnik pa omogočipovezavo s to oddaljeno skupno lokacijo. Možnost kolokacije tipa D namreč ni isto kot očitek oziromaugotovitev toženke, da tožnik ni dovoljeval postavitve oddaljenih lokacij na svojih (oziroma najetih)zemljiščih (in podnajema).

192. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem omejeval dostop dofizične omrežne infrastrukture s tem, da je za vzpostavitev kolokacije praviloma potreboval vsaj 8 mesecev odprve zahteve operaterja, kar predstavlja neupravičeno zavlačevanje. Še posebej kolokacije tipa C, ki ne terjajoizgradnje ločenega prostora in njegovega opremljanja, bi po njeni oceni morale biti vzpostavljene hitreje (357.točka obrazložitve na 118. strani izpodbijane odločbe).

193. Ni sporno, da je toženka navedeno ugotovitev o 8-mesečnem časovnem obdobju oprla na podatke, ki jihje pridobila neposredno od tožnika, in sicer gre za tabelo s seznamom funkcijskih lokacij ter, med drugim,datumi prvih zahtev za vzpostavitev kolokacij, datumi dejanske vzpostavitve kolokacij in tipi kolokacij, zaoperaterje C., E. in F. (dopis "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1).

194. Tako je treba že takoj zavrniti tendenciozen ugovor tožnika (486. točka na 302. strani tožbe), češ dapredstavlja ugotovljeno 8-mesečno časovno obdobje novoto, o kateri naj se ne bi mogel izjaviti. Dejanskopodlago za odločitev toženke je namreč predstavljal navedeni seznam, torej načelo kontradiktornosti ni bilokršeno, in toženka je v PRD jasno navedla ter razložila, da gre za očitek zavlačevanja razvezave (81. in 82.stran PRD).

195. Zavrniti je treba tudi povsem neutemeljen ugovor tožnika (488. točka na 306. strani tožbe), češ da jepodana kršitev pravice do izjave, kršitev pravice do pravnega sredstva in bistvena kršitev določb postopka, kerda je toženka glede na PRD spremenila očitano časovno obdobje (prej od 15. 9. 2004 do 1. 4. 2007, zdaj 1. 7.2005 do 8. 1. 2008), da se je prej sklicevala na posamezne kolokacije ter da navaja, da je bila večina lokacijpredanih v skrajnem roku po RUO. Sprememba časovnega obdobja očitka ne spreminja. Toženka se je v PRD(str. 81) sklicevala na tožnikov seznam (dopis "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1, ki senahaja v dokumentaciji upravnega spisa) in na vse kolokacije, ne zgolj na posamezne kolokacije operaterjevC. in E., pa tudi na maksimalen čas po RUO. Pripomba toženke, da je bila večina lokacij predanih v skrajnemroku po RUO, temelji na tožnikovih podatkih.

196. Tožnik navaja (302. in nasl. strani tožbe), sklicujoč se na formaliziranost samega postopka vzpostavljanjakolokacij, da trajanja vzpostavitve kolokacij ni mogoče računati od datuma prve zahteve do končnevzpostavitve in na tej podlagi očitati zamude, saj naj bi operaterji tudi spreminjali svoje zahteve oziromatrditve glede potreb, podajali nepopolne poizvedbe, odlašali z naročanjem kolokacij ipd. Tožnik tudi razlaga(487. točka na 304. strani tožbe), da prva zahteva operaterja ne pomeni naročila.

197. Sodišče se s tožnikom ne strinja. Na tožnikove navedbe o okoliščinah na strani operaterjev je toženkaprepričljivo odgovorila v izpodbijani odločbi (357. in 359. točka obrazložitve na 118. in 119. straniizpodbijane odločbe), zato sodišče v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1 sledi njenim razlogom. Sodiščeje obširne tožbene navedbe preučilo in ocenilo, da zaključkov toženke in njene argumentacije ne omajejo,oziroma že na trditveni ravni ne izpodbijejo očitka, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, to pa jenedopustno dolgotrajno vzpostavljanje kolokacij. Toženka je upoštevala, da so sicer tudi ravnanja drugihoperaterjev v določeni meri lahko vplivala oziroma so vplivala na dolgotrajnost postopkov (kar bi lahko bilopravno relevantno z vidika odškodninske odgovornosti). Toda z ozirom na to, da obsežno število kolokacij nibilo vzpostavljenih v manj kot 8 mesecih od prve zahteve operaterja oziroma je tožnik potreboval vsaj 8mesecev, da je po zahtevi vzpostavil kolokacijo, ravnanja drugih operaterjev, na katera se je v postopku predtoženko skliceval tožnik, nikakor niso mogla imeti takšnega vpliva (v tako velikem obsegu), da bi lahkoupravičila dolgotrajne postopke. Tožnik s svojo drugačno razlago, pri kateri vztraja tudi v tožbi, ni prepričljiv.Tožnik tudi ne trdi, da bi bil že sam postopek izgradnje kolokacije oziroma potrebnega opremljanja takozapleten in težaven, da bi ta fizična dela vplivala na postopke. Poleg tega ne gre spregledati, da so ravnanjapodjetij medsebojno povezana; dokumenti upravnega postopka kažejo, da je npr. operater C. v svoji izjavi naPRD (vloga z dne 25. 8. 2014, dok. št. 306-23/2013-127, ki se nahaja v dokumentaciji upravnega spisa)toženki obširno pojasnil svoj vidik zadeve, in sicer, da je bil tožnik tisti, ki je z nerazumnimi zahtevamizavlačeval vzpostavljanje kolokacij. Toženka je pri svoji odločitvi upoštevala tudi navedbe operaterja C., kotje razvidno iz 359. točke obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe, torej ne zgolj svojih ugotovitev alipodatkov, ki jih je pridobila sama. Prav tako iz navedb operaterjev, ki so vložili prijave, izhajajo trditve ospornih ravnanjih na strani tožnika (261. in nasl. točke obrazložitve na 93. in nasl. straneh izpodbijaneodločbe). To je treba poudariti zato, ker je podlaga za ugotovitev, da toženki v tem pogledu ni mogoče očitati,da ne bi upoštevala različnih vidikov zadeve, in tako pojasnjuje tudi toženka sama.

198. Na tožbeno pripombo, da prva zahteva operaterja ne pomeni naročila, je treba pojasniti, da je prvozahtevo operaterja toženka uporabila kot referenčno točko, glede na katero je ugotovila oziroma opredelila časvzpostavitve kolokacij. Tudi v izreku izpodbijane odločbe je govora o prvi zahtevi operaterja in ne o naročilu.Ker datum prve zahteve v predmetnem postopku torej predstavlja indikator v povezavi s tem, kdaj je(dejansko) prišlo do vzpostavitve kolokacij, v bistvu ni relevantno, ali je zahteva pomenila že tudi naročilo aline. Iz samega očitka izhaja, da je na koncu prišlo do vzpostavitve kolokacij, na katere se nanaša očitek, in prvezahteve je toženka natančno beležila, torej ne gre za irelevantne podatke, kot si prizadeva prikazati tožba, nitijih kot take očitno ni štel tožnik. Sicer ni logično, da bi jih vse evidentiral.

199. Tudi v tem kontekstu praksa obveznega plačila avansa v skladu z RUO nima vpliva na presojo očitkapredolgega časovnega obdobja vzpostavljanja kolokacij. Sodišče je že navedlo, da skladnost ravnanja podjetjaz RUO ne pomeni, da ravnanje iz tega razloga ne more predstavljati zlorabe. Tožnik ni z ničemer izkazal, dabi bile zamude pri plačilu avansov s strani operaterjev vsakič razlog za dolgotrajno vzpostavljanje kolokacij.Tega ne morejo izkazovati splošne tožbene navedbe o tožnikovi poslovni praksi (579. točka na 344. stranitožbe). Sicer pa je plačilo avansa po naravi stvari odvisno od tega, v kateri fazi je dogovor za vzpostavitevkolokacije, kar logično pomeni, da je odvisno tudi od ravnanj tožnika. Poznejše plačilo avansa je lahkoposledica neupravičeno dolgotrajnega postopka dogovarjanj. In nenazadnje, glede navedb toženke v zvezi zavansi ne gre za dejstvo, glede katerega se tožnik ne bi mogel izjaviti pred izdajo izpodbijane odločbe, kotposkuša prikazati tožba (578. točka na 344. strani), ampak - kar je povsem očitno - za odgovor toženke nanjegove navedbe v izjavi na PRD.

200. Toženka je v izpodbijani odločbi v zvezi z zavlačevanjem vzpostavljanja kolokacij tudi posebej omenila

primera operaterjev E. in C.

201. V zvezi s primerom operaterja E. se toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe sklicuje na podatketožnika, in sicer tako iz dopisa "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1 (354. točkaobrazložitve na 117. strani izpodbijane odločbe), kot iz izjave na PRD (358. točka obrazložitve na 118. in nasl.strani izpodbijane odločbe).

202. Toženka svojo presojo dovolj razumljivo pojasni, očitanih nejasnosti v obrazložitvi izpodbijane odločbeni. Po podatkih iz priloge 1 dopisa "Podatki in odgovori" je operater E. zahteval ... kolokacij 15. 12. 2004,vzpostavljene pa so bile 29. 9. 2005. Po izjavi tožnika na PRD pa so bile kolokacije naročane v več fazah in"prvih ... kolokacij" je bilo zahtevanih 14. 4. 2006 ter vzpostavljenih 19. 7. 2006. Enako trdi tožnik v tožbi.Toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da naj bi ji tožnik v Prilogi 1 dopisa "Podatki in odgovori"glede operaterja E. posredoval napačne podatke (358. točka obrazložitve na 118. in nasl. strani izpodbijaneodločbe). V 489. točki na 307. strani tožbe pa tožnik nejasno razlaga, češ da ni šlo za to, da bi toženkiposredoval napačne podatke v Prilogi 1 dopisa "Podatki in odgovori", pač pa za to, da zamud ali zavlačevanjani mogoče računati od datuma prve zahteve (glede česar se je sodišče že opredelilo, da temu ne sledi). Toda izobrazložitve izpodbijane odločbe (358. točka na 118. in nasl. strani) nedvoumno izhaja, da je toženka v bistvusledila navedbam tožnika v njegovi izjavi na PRD, in sicer da operater E. ni čakal na vzpostavitev kolokacij ...Zato je treba ugotoviti, da so za odločitev brezpredmetne vse preostale tožbene navedbe in tudi pojasnilaposlovanja tožnika z operaterjem E. ter predlagani dokazi (306. do 330. stran tožbe).

203. Zgoraj navedeno pa z vidika sodne presoje ne vpliva na ugotovljeno kršitev, kot je razvidna iz izrekaizpodbijane odločbe. Ta se namreč glasi, da je tožnik v sklopu še ostalih ravnanj, ki predstavljajo nedopustnoomejevanje dostopa do fizične omrežne infrastrukture, za vzpostavitev kolokacije praviloma potreboval vsaj 8mesecev od prve zahteve operaterja (tretja alineja 1. točke izreka). Podlago za to, ob odsotnosti drugihupravičljivih razlogov, ki bi lahko kazali drugače, predstavljajo primeri drugih kolokacij iz seznama, ki ga jetožnik posredoval toženki ("Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1).

204. V zvezi s primerom operaterja C. se toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe prav tako sklicuje napodatke tožnika iz dopisa "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1 (354. točka obrazložitvena 117. strani izpodbijane odločbe) in iz njegove izjave na PRD, ob tem pa se sklicuje tudi na izjavo na PRD,ki jo je podal operater C. (358 in 359. točka obrazložitve na 118. in nasl. strani izpodbijane odločbe).

205. Toženka očita tožniku dolgotrajnost vzpostavljanja kolokacij od sredine leta 2005, ko kolokacije, pokaterih je operater C. povpraševal 15. 9. 2004 (120 kolokacij) in jih 26. 1. 2005 naročil z dokončnimseznamom (122 kolokacij), še niso bile zgrajene.

206. Tožnik izpodbija ugotovitve in argumentacijo toženke, da je z izgradnjo kolokacij operaterju C.zavlačeval (330. do 343. stran tožbe). Pojasnjuje postopek in se sklicuje na določbe RUO. Poudarja, da sezahteve operaterjev od lokacije do lokacije razlikujejo. Ali je kolokacijski prostor mogoč, je odvisno odopreme, tipa prostora itn. Zaradi tega obrazec za poizvedbo zahteva od operaterja navedbo podatkov okolokacijskem prostoru (kapacitetah). Poudarja tudi, da je pomanjkanje prostora upravičen razlog za zavrnitevpoizvedbe. Trdi, da je oblikoval posebno "Razširjeno ponudbo v zvezi z razvezo svojega dostopovnegakabelskega voda in kolokacijo", na podlagi katere je operaterjem omogočil storitev skupne lokacije tudi nalokacijah, ki sicer niso izpolnjevale prostorskih pogojev po RUO. Ves čas naj bi aktivno iskal rešitve zazagotovitev čim večjega števila kolokacijskih prostorov, kar med drugim izhaja iz pisne izjave priče P.P.Operater C. mu je šele v dopisu z dne 26. 1. 2005 posredoval dokončen seznam kolokacij in pri tem spremeniltri parametre (priključno moč, varovalke, disipacijo), nato pa mu je po njegovem pozivu v dopisu z dne 14. 2.2005 posredoval še ustrezno popravljene obrazce. Operater C. je avans plačal 9. 3. 2005. Tožnik pojasnjuje šerazlične sestanke, iz vsebine katerih naj bi po njegovih trditvah izhajalo, da se je trudil ustreči željamoperaterja C. in mu omogočiti čim hitrejšo postavitev opreme. Tožnik torej vztraja, da so obstajali upravičljivirazlogi, zakaj je prišlo do vzpostavitve kolokacij šele v drugi polovici leta 2005.

207. Vendar, kot bo razvidno v nadaljevanju, tudi po presoji sodišča tožnikove trditve ne morejo povzročitinikakršnih pomislekov glede tega, da je vzpostavitev spornih kolokacij operaterju C. trajala nerazumno dolgo.Podatki o prvih zahtevah in datumih vzpostavitve kolokacij sicer nujno še ne pomenijo, da je šlo zanedopustno zavlačevanje s strani tožnika oziroma za zlorabo. So pa v odsotnosti zadostnih upravičljivihrazlogov za dolgo trajanje postopkov - pri čemer sodišče poudarja, da bi moral takšne razloge toženki pojasnititožnik -, vsekakor jasen, neposreden in brez dvoma zadosten dokaz za to. Pri tem ni odveč tudi poudariti, da sedejstva ne ugotavljajo z gotovostjo, pač pa zadostuje prepričanje.52

208. Glede sklicevanja na RUO in avansno plačilo je sodišče že pojasnilo, zakaj teh ugovorov ni mogočeupoštevati oziroma, zakaj z njimi tožnik ne more uspešno omajati zaključkov toženke (186. in 199. točkaobrazložitve sodbe). Zato na tem mestu le še pripominja, da tožnik sicer trdi, da je operater C. avans plačal 9.3. 2005, ne pojasni pa, zakaj je moralo preteči še po tem tudi več kot pol leta do vzpostavitve vseh kolokacij -pri čemer ni relevantno, ali je bilo to v skladu z RUO ali ne. Tožnik ne navaja npr., da bi bila vzpostavitevkolokacij gradbeno tako zahtevna, da bi za to moralo preteči določeno obdobje.

209. Tožnikove trditve, da je pomanjkanje prostora upravičen razlog za zavrnitev poizvedbe, sobrezpredmetne, ker bistvo očitka ni v pomanjkanju prostora. Po ugotovitvah toženke so sporne kolokacije vkončni fazi bile vzpostavljene in tega dejstva tožnik ne izpodbija. Tožnikove trditve v smeri, da naj bi si vesčas aktivno prizadeval za vzpostavitev zahtevanih kolokacij, so neupoštevne, ker so v nasprotju s podatki očasu trajanja vzpostavljanja kolokacij. Okoliščina, da se zahteve operaterjev od lokacije do lokacijerazlikujejo, še ne more pomeniti, da je že iz tega razloga vzpostavljanje posamezne kolokacije lahkodolgotrajno. Na presojo tudi ne more v ničemer vplivati okoliščina, da je tožnik oblikoval posebno"razširjeno" ponudbo. Tožnik ne pojasni, kako konkretno naj bi sprememba treh parametrov v zahtevi zakolokacije zavlekla postopek, ob tem, ko sam navede, da mu je operater C. z dopisom z dne 14. 2. 2005skladno s tem posredoval popravke obrazcev, torej je do 29. 9. 2005 še vedno preteklo približno 7 mesecev inpol. Iz tožnikovih navedb, ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomestiti, pa tudi npr. ne izhaja, da bi tožnikoperaterju C. sploh ponudil dovolj konkretnih podatkov, da bi bil postopek vzpostavljanja kolokacij lahkohitrejši, pač pa tožnik omenja le tlorise - v zvezi s čimer sicer sodišče dvomi, v kolikšni meri je ta podatek sampo sebi sploh lahko relevanten za operaterja - in zatrjuje, da je operater C. zavlačeval s posredovanjemustreznih podatkov. Vendar se to ne zdi niti logično, saj je bil interes operaterja C. v čim hitrejši vzpostavitvikolokacij. Tožnik torej že pri svojih zatrjevanjih ni prepričljiv.

210. Kar zadeva časovni trenutek postavljanja opreme operaterja C. v kolokacije, je treba poudariti, da to nipredmet očitka toženke. Glede na predmet obravnave je za konkretno zadevo bistveno, kdaj je bila kolokacijavzpostavljena, torej kdaj je bila drugemu operaterju na razpolago in ne, kdaj jo je ta začel dejansko uporabljati.

211. Kar zadeva tožbene očitke, da naj bi toženka vse dokazne predloge tožnika zavrnila "pavšalno" in"neresnično", z "navidezno" obrazložitvijo, je treba poudariti, da za te očitke ni podlage. V nasprotju s tem,kar trdi tožnik, ni mogoče sklepati, da bi toženka spregledala dokumentacijo, ki jo je predložil v upravnempostopku. V 359. točki obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe toženka namreč pojasnjuje, da zgoljposamezni dogodki (npr. popravki na obrazcih) v postopku vzpostavljanja kolokacij in dogovarjanja zoperaterjem sami po sebi še ne morejo biti upravičen razlog za trajanje opremljanja prav vsakega od številnihkolokacijskih prostorov. Iz tega logično izhaja, da je toženka upoštevala tožnikovo dokumentacijo. Hkrati pato tudi pomeni, da ob takem sklepu toženke, ki mu sodišče kot povsem razumnemu pritrjuje, zaslišanja prič vzvezi s posameznimi sestanki, preverjanji lokacij, podajanjem odgovorov glede razpoložljivosti kolokacijskihprostorov, obveščanjem operaterja, razlogi za poznejšo primopredajo nekaterih kolokacij (... ... ...) ipd., torejniso (bila) potrebna. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe in obsežne dokumentacije upravnega spisa izhaja, daje toženka v zadostni meri lahko ugotovila vsa odločilna dejstva na podlagi navedb in dokumentov, ki so jihposredovala v postopku pred toženko udeležena podjetja, in dokumentov, ki jih je pridobila sama neposredno.Toženka je tudi pojasnila, zakaj predlaganih zaslišanj številnih prič kot nepotrebnih ni izvedla oziroma da jenekatere trditve tožnika, ki naj bi jih posamezne priče potrdile, izrecno ovrgla (430. in 431. točka obrazložitvena 134. strani izpodbijane odločbe).

212. Kar zadeva tožnikov predlog sodišču, naj v zvezi s tem, od česa je odvisna presoja, ali je kolokacijskiprostor na posamezni lokaciji mogoč, ter kako se navedeno ugotavlja, zasliši pričo R.R., saj da teganeutemeljeno ni storila toženka, je treba poudariti, da se očitek o zavlačevanju izgradnje kolokacijskihprostorov ne nanaša na primere, ko izgradnja sploh ni bila mogoča. Zato sodišče dokaznemu predlogu kotirelevantnemu ni sledilo. In ker ta dokaz iz enakega razloga ni bil relevanten niti v upravnem postopku, nizaradi tega podana absolutna bistvena postopkovna kršitev in kršitev 22. ter 25. člena Ustave, kotneutemeljeno ugovarja tožnik (552. točka na 331. strani tožbe).

213. Kar zadeva tožnikov predlog sodišču, naj v zvezi s tem, da je operaterju C. ponudil vse kolokacije, ki sobile tehnično na voljo, in da ta operater ni bil diskriminiran, zasliši priči B.B. in S.S., sodišče odgovarja, da jeta dokazni predlog nepotreben. Oba sta v upravnem postopku podala pisni izjavi in tožnik niti ne pojasni,zakaj bi bilo v zvezi z enakimi dejstvi, glede katerih sta se že izjavila, potrebno še njuno zaslišanje. Kot jesodišče že pojasnilo, iz obrazložitve izpodbijane odločbe (356. do 359. točka na 118. in 119. strani) izhaja, daje tožnikove navedbe toženka presodila, niso pa je prepričale, da bi bili postopki izgradnje kolokacijupravičeno dolgotrajni. Iz vsega navedenega izhaja tudi, da ni podana absolutna bistvena postopkovna kršitevin kršitev 22. ter 25. člena Ustave, kot neutemeljeno ugovarja tožnik (557. točka na 333. strani tožbe).

214. Tožnikove navedbe v 582. točki na 345. strani tožbe, da so bili do leta 2008 povprečni časi izgradnjekolokacij tipov A, B in C za vse operaterje skupaj ... meseca in ne 8 mesecev, kar tožnik dokazuje s podatki vtabeli na CD-ju, ki ga prilaga tožbi, so nova dejstva, ki jih sodišče v skladu s 57. členom ZPOmK-1 neupošteva. Sicer pa tožnik navaja v naslednji, 583. točki na 345. strani tožbe, da je "O.O. v svoji pisni izjavi zdne 6. 3. 2015 pojasnil, da je pri izračunu v tabeli upoštevan čas od plačila avansa do datuma predlaganegaprimopredajnega ogleda oziroma do datuma primopredaje", torej je pri izračunanem času izgradnje, nakaterega se poskuša (v nasprotju s 57. členom ZPOmK-1 šele v tožbi) sklicevati tožnik, upoštevan čas odplačila avansa in ne od prve zahteve operaterja, kot je upoštevala toženka, in sodišče se, kot je že razložilo,strinja s toženko.

215. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejevaldostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim ni dajal izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahkokolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacijemaloprodajne enote B. tipa C (362. do 367. točka obrazložitve na 119. do 121. strani izpodbijane odločbe).

216. Tožnik očitek izpodbija (359. do 367. stran tožbe) z razlagami, kako je spoštoval regulacijo APEK. Šele zodločbo APEK z dne 16. 1. 2007 mu je bila naložena obveznost v zvezi s tipom skupne lokacije, ki je pričelaveljati z RUO z dne 1. 4. 2007. Toda že pred tem datumom naj bi v celoti upošteval želje operaterjev in jimomogočil želeni tip kolokacije, če je to bilo mogoče. Trdi, da tip A kolokacije ni bil dražji in gradbenozamudnejši in da toženka v zvezi s tem ni izvajala dokaznega postopka, ter da ni izbiral različnih tipovkolokacij zato, ker bi druge operaterje želel ovirati. Ureditev pred spremembo RUO pa da je bila celo v koristoperaterja in da je treba ugotoviti, kolikor toženka šteje, da morebitna razlika v stroških vzpostavitve različnihtipov kolokacij ne predstavlja vstopne ovire, da zlorabe ni.

217. Vendar tožnik ne izpodbija dejstva, da so kolokacije tipa C tiste, pri katerih si prostor deli večoperaterjev, ki imajo skupen vhod ali pa ima alternativni operater nameščeno opremo neposredno v prostoru, vkaterem ima opremo tudi tožnik, pri čemer ni potrebno, da bi operater opremljal dodaten prostor ali da bimoral biti zagotovljen dodaten vhod, saj se operater prilagodi obstoječi opremi (69. in 366. točka obrazložitvena 45. in 120. strani izpodbijane odločbe). Gre torej za tiste značilnosti, ki veljajo specifično za tak tipkolokacije. Pri kolokacijah tipa A in B je npr. prostor skupne lokacije fizično ločen (69. točka obrazložitve na45. strani izpodbijane odločbe).

218. To pa daje podlago za odločitev toženke, ki je tako pravilna, da so kolokacije tipa C cenovno in časovnoza alternativne operaterje lahko ugodnejše v primerjavi s kolokacijami tipa A in B, zaradi bistvenih razlik medposameznimi tipi kolokacij pa je za alternativne operaterje pomembno, da imajo možnost izbire, saj to ohranjaoziroma vzpostavlja konkurenco. Na to se nanaša ugotovljena kršitev oziroma očitek toženke, kot je razvidno

iz 1. točke izreka izpodbijane odločbe. Z bistvenimi razlikami med tipi kolokacij so mišljene tipske razlike,odražajoče se npr. skozi stopnjo potrebnih investicij, stroške delovanja ipd. Katera kolokacija je v konkretnemprimeru, na konkretni lokaciji in za konkretnega operaterja najbolj optimalna možnost, pa je po naravi stvariodvisno od primera do primera. Zato toženka poudarja možnost izbire. Pri tem v izpodbijani odločbi ninejasnosti oziroma protislovja, kot neutemeljeno ugovarja tožnik.

219. Iz tega izhaja, da so brezpredmetne trditve tožnika, da tip A kolokacije naj ne bi bil dražji in gradbenozamudnejši in da toženka v zvezi s tem naj ne bi izvajala dokaznega postopka, ter pojasnjevanja tožnika vzvezi s stroški izgradnje kolokacij. Zgrešeno je sklepanje tožnika, češ da je treba ugotoviti, kolikor toženkašteje, da morebitna razlika v stroških vzpostavitve različnih tipov kolokacij ne predstavlja vstopne ovire, dazlorabe ni. Glede na posebnosti posameznih tipov kolokacij za alternativne operaterje nikakor ne more bitivseeno, kakšna možnost kolokacije jim je na voljo. Pri tem ne gre zgolj za same stroške izgradnje, kot poskušaprikazati tožnik. Razume se, da imajo operaterji tudi različne potrebe, odvisne npr. od obsega poslovanja.Brezpredmetna je prav tako trditev tožnika, da naj bi bila ureditev pred spremembo RUO celo "v korist"operaterja, saj je to, kot že izpostavljeno, odvisno od konkretne kolokacije in konkretnega operaterja. V temsmislu na ta tožnikov ugovor izrecno odgovarja tudi toženka (365. točka obrazložitve na 120. straniizpodbijane odločbe). Končno pa ne gre spregledati nespornega dejstva, da so pa bile vse kolokacijemaloprodajne enote B. tipa C, kar le še dodatno potrjuje stališče toženke o različni obravnavi operaterjev.Tožnik sicer zatrjuje, da ni izbiral različnih tipov kolokacij zato, ker bi druge operaterje želel ovirati. Toda kersubjektivni namen ni opredelilni element zlorabe prevladujočega položaja, to niti ne more biti pravnorelevanten tožbeni razlog.

220. Po vsem povedanem na ugotovitve toženke torej ne more vplivati okoliščina, kakšna je bila (prejšnja)regulacija APEK, torej preden je bila tožniku z odločbo APEK z dne 16. 1. 2007 naložena obveznost v zvezi stipom skupne lokacije in je začela 1. 4. 2007 veljati spremenjena RUO, kot navaja tožnik v tožbi (tedaj jeočitana kršitev prenehala). V zvezi s trditvami tožnika, da naj bi že pred aprilom 2007 v celoti upošteval željeoperaterjev in jim omogočil želeni tip kolokacije, če je to bilo mogoče, pa je treba ugotoviti, da tožnik vpotrditev teh svojih navedb navaja le primere nekaterih posameznih dogovorov z operaterji E., C. in F.oziroma G. (613. točka na 360. in nasl. strani tožbe). Vendar tudi iz teh tožbenih navedb zelo nazorno izhaja,da so se navedeni operaterji morali s tožnikom posebej dogovarjati oziroma pogajati o tem, kateri tipkolokacije so želeli. To pa ne omaje očitkov toženke, da sicer izbire tudi po RUO (362. točka obrazložitve na119. in nasl. strani izpodbijane odločbe) v kritičnem obdobju (v katerem je očitano ravnanje) alternativnioperaterji niso imeli, saj je bila ponujena kolokacija tipa C le, če tip A ali B ni bil izvedljiv ali povezan zvečjimi težavami, in predvideno je bilo, da se mora operater strinjati s poznejšo selitvijo iz kolokacije tipa C vtip A ali B, če bi mu tako ponudil tožnik. Npr. operater E. je moral po lastnih navedbah tožnika posebejzahtevati tip C kolokacije (namesto tipa A) in pri tej svoji zahtevi vztrajati. Spregledati pa tudi ne gre, da jeoperater E. v svoji prijavi trdil, da ga je tožnik silil k zakupu kolokacije tipa A, kar je presegalo njegovepotrebe v smislu velikosti - ta trditev se zdi, glede na to, da je šlo za manjšega operaterja, dovolj prepričljiva -in s tem pomenilo višje stroške poslovanja (264. točka obrazložitve na 93. strani izpodbijane odločbe).

221. Ker je dejansko stanje dovolj razjasnjeno, sodišče kot nepotrebnim ni sledilo dokaznim predlogom, najzasliši predlagane priče v zvezi s časom izgradnje kolokacijskih prostorov, posameznimi tipi kolokacijskihprostorov oziroma njihovim določanjem in dokaznim predlogom, naj pridobi podatke od operaterjev o stroškihna posamezni lokaciji ter imenuje izvedenca. Kot že pojasnjeno, vprašanje konkretnih stroškov, torej njihovenatančne višine, niti ni pravno relevantno. Iz enakega razloga, torej ker navedeni dokazni predlogi nisopotrebni, pa tudi ni podana bistvena postopkovna kršitev, kolikor jim ni ugodila niti toženka.

222. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejevaldostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim je dajal pomanjkljive splošne informacije o njenirazpoložljivosti, ključne za vstop na trg preko razvezave lokalne zanke, pri čemer je šlo za informacije odostopovnem omrežju do hišne in telefonske številke - topologija omrežja oziroma o številu razpoložljivihkrajevnih zank in o zračni razdalji do končnih naročnikov (373. do 385. točka obrazložitve na 122. do 125.

strani izpodbijane odločbe).

223. Tožnikovih ugovorov (367. do 388. stran tožbe) zoper te ugotovitve sodišče kot neutemeljenih namreč nesprejema.

224. Utemeljitev toženke je jasna, razvidno je, da se je do relevantnih navedb in dokazov tožnika opredelila(npr. 376. točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe; sprotne opombe). Ne drži tožnikova trditev,da naj ne bi toženka upoštevala njegovih navedb. Zaradi tega, ker toženka dodatno prikaže, kakonetransparentnost o razpoložljivosti infrastrukture vpliva tudi v kontekstu samega sistema poizvedb (382. innasl. točke obrazložitve na 124. in nasl. strani izpodbijane odločbe), še ni podano nasprotje med izrekom inobrazložitvijo. S tega vidika tudi ni mogoče ugovarjati, češ da se toženka pri tem ukvarja z očitki, v zvezi skaterimi je postopek ustavila. Očitano je omejevanje dostopa do potrebnih informacij.

225. Navedba toženke, da družba B., D.O.O. informacij o funkcijskih lokacijah z DSLAM-i in zračni razdaljido potencialnih strank za širokopasovne storitve od teh funkcijskih lokacij, ki jih je prejemala s strani družbeA., d.d., niti ni potrebovala, saj jih je dobila že v okviru nakupa opreme, ne predstavlja novote, o kateri naj sene bi mogel tožnik izreči, kot neutemeljeno uveljavlja tožba. To je razvidno že iz pojasnila toženke (sprotnaopomba 487 na 123. strani izpodbijane odločbe), da izhaja tudi iz odgovora tožnika na zahtevo zaposredovanje podatkov, da je družba B., D.O.O. od družbe A., d.d. odkupovala že vgrajene DSLAM-e. Sicerpa pri tem ne gre za dejstvo, na katerem bi temeljila izpodbijana odločba, torej absolutna bistvena kršitevdoločb postopka v nobenem primeru ne more biti podana.

226. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj ne bi bilo pojasnjeno, zakaj so kršitve v zvezi z dostopom dofizične infrastrukture očitane od 1. 7. 2005, je treba odgovoriti, da po trditvah toženke alternativni operaterjiniso imeli natančnih informacij o topologiji omrežja vse do leta 2007 (373. točka obrazložitve na 122. straniizpodbijane odločbe). Torej kolikor je toženka kot začetek obdobja kršitve opredelila 1. 7. 2005, jo tokvečjemu v tožnikovo korist, ne predstavlja pa nobenega razloga, ki bi lahko terjal odpravo izpodbijanedoločbe. Časovno obdobje je opredeljeno. Smiselno enako velja tudi glede drugih kršitev, na katere se nanašatretja alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe, kjer je toženka kot začetek kršitve, glede na to, na kateročasovno obdobje so se nanašali dokazi oziroma kaj je toženka štela kot dovolj dokazano, opredelila 1. 7. 2005,pri čemer se posamezne kršitve medsebojno povezujejo v smislu enotne kršitve prepovedi zlorabeprevladujočega položaja.

227. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj ne bi alternativni operaterji podatkov o topologiji omrežjasploh potrebovali, je treba odgovoriti, da če bi to držalo, potem operater F. ne bi po lastnih navedbah vse odleta 2005 vztrajal pri tem, da mu je tožnik v letu 2007 posredoval zahtevane podatke, tudi o topologiji omrežja(266. točka obrazložitve na 93. do 94. strani izpodbijane odločbe; prijava operaterja F., ki se nahaja vdokumentaciji upravnega spisa, dok. št. 306-6/2009-1, str. 44 in nasl.), česar tožnik ne izpodbija. Torejtožnikovim ugovorom ni mogoče slediti, ker ne omajejo trditev toženke, da gre za podatke, (tudi) ključne zavstop na trg preko razvezave lokalne zanke oziroma za zagotavljanje storitev na trgu širokopasovnegainterneta (373. in 374. točka obrazložitve na 122. do 123. strani izpodbijane odločbe). Tudi dejstvo, ki ganavaja tožnik, da naj bi bili vsi kolokacijski prostori operaterja F. v spornem obdobju očitanega ravnanjaizvedeni v mestnih središčih, kjer je gostota uporabnikov največja, kvečjemu pritrjuje stališču toženke, da sopodatki o topologiji omrežja za operaterje pomembni. To se namreč izraža še posebej tam, kjer je gostotauporabnikov manjša. Tožnik sicer poudarja, da primer operaterja C., ki podatkov o topologiji omrežja nizahteval, kaže drugače. Toda četudi bi to morda veljalo za operaterja C., to še ne pomeni, da je s tem mogočeoporekati očitkom toženke, ki jih izkazuje že omenjeni primer operaterja F., ob tem, ko je tožnikuzagotavljanje teh podatkov naložil z odločbo tudi APEK, kar ni sporno. Tožnik torej ne navaja ničesar, kar bikazalo nasprotno od tega, da primer operaterja F. kaže na obstoj očitane protipravne tožnikove prakse. Nanavajanja tožnika, češ da niti podatki o topologiji omrežja ne omogočajo ugotovitve, koliko potencialnihnaročnikov je na funkcijski lokaciji oziroma da je treba razpoložljivost preveriti v vsakem konkretnemprimeru na podlagi poizvedbe operaterja, pa je treba odgovoriti, da je v izpodbijani odločbi toženka pojasnila,kako ustrezno natančni splošni podatki o razpoložljivosti omrežja posledično vplivajo tudi na sistem poizvedb,

da je ta sploh učinkovit (torej za operaterje ustrezen). Sodišče se v izogib ponavljanju v tem delu sklicuje vsmislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1 na argumentacijo toženke v 382. do 385. točki obrazložitve na 124.do 125. strani izpodbijane odločbe. Strinjati pa se je tudi z argumentom toženke, da okoliščina, kdaj sooperaterji uradno zahtevali podatke, ne more biti upoštevna, saj so lahko glede na prakso sklepali, da splošneinformacije pač niso del tožnikove ponudbe (378. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe). Sstrani tožnika predlagano zaslišanje priče P.P. v zvezi z zahtevanjem podatkov s strani različnih operaterjevtorej ni (bilo) potrebno.

228. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj bi ves čas pod enakimi pogoji operaterjem zagotavljalinformacije o razpoložljivosti kapacitet in da naj ne bi družba B., D.O.O. pridobivala nikakršnih informacij otopologiji omrežja ali o naročnikih družbe A., d.d., je treba odgovoriti, da ti ugovori ne izpodbijejo drugačnih -nasprotnih ugotovitev toženke, da so pa sicer bili družbi B., D.O.O. na voljo podatki o funkcijskih lokacijah zDSLAM-i in o zračni razdalji do potencialnih strank za širokopasovne storitve (374. točka obrazložitve na123. strani izpodbijane odločbe), kar toženka opira na dokument "Proces ADSL - vmesnika med B. - A., junij2005" in pripeto elektronsko korespondenco, kar se vse nahaja v dokumentaciji upravnega spisa (dok. št.306-23/2013/38, priloga 50, dokument št. 1). Ti tožnikovi ugovori prav tako ne izpodbijejo ugotovitev toženke(379. točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe), da je družba A., d.d. družbi B., D.O.O.zagotavljala tudi informacije o topologiji omrežja in o številu potencialnih končnih naročnikov, kar toženkadokazuje s korespondenco med obema družbama oziroma sestankom ob uvajanju "VDSL2 tehnologije" (379.točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe v povezavi s 373. točko obrazložitve na 123. straniizpodbijane odločbe; dok. št. 306-23/2013/38, priloga 06 in v njej zbrana dokumentacija, ki je del upravnegaspisa - Zapisnik sestanka: Uvajanje VDSL2 v omrežje A., elektronska korespondenca). Tožnik v tožbi nenavaja ničesar, kar bi lahko po oceni sodišča kakor koli vzbudilo dvom v pravilnost dokazne ocene toženke.Kolikor se tožnik sklicuje na določila RUO in BRO, pa je treba spomniti, da ravnanje skladno s pravili tehponudb še ne pomeni, da ne more iti za nedopustno (protipravno) ravnanje.

229. Tožnik trdi, da glede na očitek toženke o različnem obravnavanju družbe B., D.O.O. in drugihoperaterjev, ta ne bi smela zavrniti dokaznega predloga za zaslišanje prič, ki bi potrdile, da naj bi bili vsioperaterji obravnavani enakopravno. Tožnik se pri tem sklicuje še na pisni izjavi C.C. in D.D., da naj ne bidružba B., D.O.O. razpolagala z nobenimi informacijami o topologiji omrežja, niti z informacijami onaročnikih družbe B., D.O.O.

230. Vendar v zvezi s temi trditvami tožnika sodišče ocenjuje, da glede na zgoraj ugotovljeno na drugačnopresojo ne morejo vplivati, torej jim sodišče ne sledi, saj je toženka vse svoje očitke dokazala in glede narazčiščeno dejansko stanje, na katero je toženka oprla svojo odločitev, potrebe po dodatnem zasliševanju pričpač ni. Arbitrarna tudi ni obrazložitev toženke, da ni potrebe po zaslišanju prič, ki naj bi povedale, kaj sovedeli predstavniki družbe B., D.O.O. Ta okoliščina ni odločilna in je bistveno, s katerimi informacijami jerazpolagal tožnik kot podjetje, sicer pa je načrtovanje postavitve DSLAM-ov namesto družbe B., D.O.O. vbistvu opravila družba A., d.d. (380. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe). To drži, tožnik pazmotno meni, da bi podatki o vedenju predstavnikov družbe B., D.O.O. lahko izpodbili očitek toženke onetransparentnih informacijah o razpoložljivosti infrastrukture. Poleg tega je toženka že ugotovila, na katerepodatke, s katerimi je razpolagal tožnik, tudi z ozirom na to, da so bili na voljo družbi B., D.O.O., se očitek ozlorabi nanaša. Ni pa, glede na izrek izpodbijane odločbe, celoten očitek zlorabe usmerjen samo v ožjempomenu v neenako obravnavo operaterjev v primerjavi z družbo B., D.O.O., kot sicer poskuša prikazati tožbaz namenom, da bi lahko iz tega razloga omajala zaključke toženke. S takim pristopom tožnik ne more bitiuspešen.

231. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj bi operaterjem posredoval seznam ulic, pokritih s posameznihfunkcijskih lokacij, je v izpodbijani odločbi že pravilno odgovorjeno, da to ne vpliva na očitano kršitev, kizadeva podrobnejše podatke o pokritosti do hišne številke natančno (379. točka obrazložitve na 124. straniizpodbijane odločbe).

232. Tudi na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da je podatke o zračni razdalji med glavnim delilnikom in

omrežno priključno točko začel zagotavljati po spremembi RUO z dne 24. 4. 2006 in da naj bi imeli vsioperaterji ves čas na razpolago vse podatke za njen izračun, je v izpodbijani odločbi že odgovorjeno. Sodiščesoglaša z razlago toženke (379. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe) - glede na to, da tožnikne navaja razlogov, ki bi lahko utemeljeno kazali drugače, niti takih razlogov ne vidi sodišče -, da tudipodatki, ki jih je tožnik zagotavljal po RUO z dne 24. 4. 2006, še vedno niso zadostovali za načrtovanjedinamike razvezave glede na tiste lokacije, kjer je največ primernih zank z vidika določene tehnologije.Končno je bila kasneje, v letu 2007, tožniku z odločbo APEK naložena regulatorna obveznost zagotavljanjapodatkov, ki so predmet očitka. Računanje zračne razdalje pa je bilo operaterjem, po ugotovitvah toženke(379. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe), s katerimi sodišče prav tako soglaša, oteženo, čenamreč niso vedeli, na katero funkcijsko lokacijo je priključen objekt končnega uporabnika, in čeprav jedolžina paric na urbanih območjih zadostna, to ne velja za druge predele oziroma bi podatki o zračni razdaljipozitivno vplivali na opredelitev prednostnih investicij.

233. Po vsem povedanem, tudi glede na vsebino obširnih tožbenih ugovorov, sodišče ne upošteva tožnikovegazagovora, češ da naj ne bi sploh vedel, katere podatke bi operaterji potrebovali (646. točka na 380. stranitožbe). Namreč, subjektivni namen ali krivda za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja ni pravnorelevanten element, tudi sicer pa ravnanja tožnika - ob primeru operaterja F., pa tudi sicer, glede na stanjezadeve ter postopke pred APEK -, takemu zagovoru ne pritrjujejo (prej obratno).

234. Tožnik trdi, da toženka neutemeljeno ni upoštevala več njegovih pravno relevantnih dokaznih predlogov.Te trditve ne držijo. Toženka je odgovorila na vse njegove odločilne navedbe in dokaze, ki jih je predložil,opredelila se je tudi do tega, zakaj posameznih prič ni zaslišala. Toženka se ni bila dolžna opredeliti do pravvsakega od številnih dokaznih predlogov posebej, ki se je nanašal na trditve tožnika, katere je ovrgla. Kolikorpa jim je sledila, je posamezna dejstva štela za dokazana že brez zaslišanja prič (npr. sprotna opomba 488 na124. strani izpodbijane odločbe). Ker je dejansko stanje razjasnjeno, sodišče kot nepotrebnim ni sledilodokaznim predlogom, naj zasliši predlagane priče v zvezi s posameznimi tožbenimi razlogi glede obravnaveoperaterjev in posameznih podatkov ter regulacije s strani APEK. Iz enakega razloga, torej ker navedenidokazni predlogi niso potrebni, pa tudi ni podana bistvena postopkovna kršitev, kolikor jim ni sledila nititoženka.

235. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejevaldostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim je zavračal dostop do svoje optične zanke tudi, čedostop preko bakrene zanke ni bil mogoč (386. do 399. točka obrazložitve na 126. do 128. strani izpodbijaneodločbe).

236. Na tožnikove ugovore (389. do 407. stran tožbe), da naj ne bi bakrenega omrežja nadgrajeval oziromanadomeščal z optičnim in da se ne strinja s stališčem toženke o enotnem bakreno-optičnem omrežju, je sodiščeodgovorilo že v okviru presoje opredelitve upoštevnega trga (točka E sodbe), da so ti ugovori neutemeljeni.

237. Tako je treba na tem mestu le še dodati v zvezi z navedbami tožnika, da naj ne bi toženka upoštevaladejstev v zvezi z izgradnjo optičnih omrežij s strani drugih operaterjev in pokritosti urbanih središč zrazličnimi tehnologijami, kot je kabelsko omrežje, da niti te navedbe tožnika ne držijo. Toženka je namreč v398. točki obrazložitve na 128. strani izpodbijane odločbe ob primerjanju značilnosti obsežnega tožnikovegaomrežja (obseg funkcijskih lokacij, celotna oprema, že pridobljene služnostne pravice, natančen pregleddosega in kapacitet omrežja) po presoji sodišča pravilno zavrnila kot neutemeljene argumente tožnika, da najne bi optična vlakna do končnega uporabnika predstavljala "nenadomestljive" infrastrukture, ker lahko vsakoperater sam zgradi takšno omrežje, kot npr. operater C. Toženka očita tožniku zavračanje dostopa do optičnezanke tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč oziroma je bil dostop do optične zanke edini način zadostop do maloprodaje; toženka v zvezi s tem tudi omenja, da je imel konkreten potrošnik na izbiro letožnikove storitve (390. do 393. točka obrazložitve na 126. do 127. strani izpodbijane odločbe). Glede napovedano sodišče kot nepotrebnemu torej ni sledilo dokaznemu predlogu, naj pridobi podatke o optičnemomrežju alternativnih operaterjev od leta 2004 dalje, in iz tega razloga tudi ni podana bistvena kršitev določbpostopka, ker temu dokaznemu predlogu ni ugodila niti toženka (690. točka na 401. strani tožbe). Sodišče

pritrjuje njeni razlagi, da je v primeru dopolnjevanja bakrenega omrežja z optičnim na posameznih lokacijahdostop do optične zanke edini način za zagotavljanje maloprodajnih storitev za alternativne operaterje brezsvojega omrežja, zato je zavračanje tega dostopa protipravno; postopno dopolnjevanje bakrenega omrežja zoptičnim bi operaterjem, ki so investirali v vstop na trg, lahko omejilo možnosti ponujanja maloprodajnihstoritev, direktno pa se to odraža v omejeni izbiri za potrošnike (393. točka obrazložitve na 127. straniizpodbijane odločbe). Da je temu tako v obravnavani zadevi, pa izhaja med drugim iz sklicevanja toženke naprijave potrošnikov (390. in 391. točka obrazložitve na 126. do 127. strani izpodbijane odločbe). Glede tegatožnik v tožbi ne navede ničesar oziroma pojasni samo tri konkretne primere zavrnitev (693. točka na 403. do404. strani tožbe), kar pa že na trditveni ravni ne omaje prepričanosti sodišča v pravilnost sklepanja toženke.Obsežnega seznama predlaganih dokazov, naštetih v alinejah, sodišče ni moglo upoštevati, saj iz seznama nirazvidno, glede katerih tožnikovih trditev je predlagan posamezen dokaz.

238. Z navedenim je že odgovorjeno tudi na vse preostale tožnikove ugovore, saj tožnik ne zanika, da vugotovljenem obdobju ni omogočal alternativnim operaterjem dostopa do optične zanke, in tega ni zanikal žev postopku pred toženko (387. točka obrazložitve na 126. strani izpodbijane odločbe).

239. Sodišče pa končno sledi tudi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravnoomejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolil prodajesvojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem (400. do 407. točka obrazložitvena 128. do 130. strani izpodbijane odločbe).

240. Ob tem, ko tožnik že v postopku pred toženko ni zanikal, da ne ponuja storitev dostopa do fizičnegaomrežja operaterjem, ki bi želeli nastopati na veleprodajnem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom(403. točka obrazložitve na 129. strani izpodbijane odločbe), zaključkov toženke o zlorabi ne morejo ovrečiniti navedbe tožnika (416. do 420. stran tožbe) o tem, da naj bi toženka prekoračila PRD, da naj bi obstajaldejanski in potencialni nadomestek veleprodajne širokopasovne storitve z bitnim tokom na razvezanihlokalnih zankah, da naj ne bi bili operaterji zainteresirani za ponujanje veleprodajne storitve širokopasovnegadostopa z bitnim tokom preko njegovih razvezanih lokalnih zank in da naj ne bi na ta način tržili "inovativnih"storitev na maloprodajnem trgu, izpodbijana odločba pa naj bi tudi imela protikonkurenčen učinek oziroma najbi izničila regulacije APEK.

241. Najprej, v zvezi s tožbenim očitkom o prekoračenju PRD, sodišče ugotavlja, da ta očitek nikakor ne morebiti utemeljen. Navedba besede "vsaj" pri opredelitvi časovnega obdobja ne more vplivati na tožnikovopravico do obrambe oziroma do izjave oziroma tožnik ne pojasni, kako bi to lahko omejilo njegove možnostiza izjavo pred izdajo izpodbijane odločbe. Prav tako se ni mogoče strinjati, da bi lahko bila tožnikova pravicado obrambe oziroma do izjave kršena s tem, ko naj bi toženka šele v izpodbijani odločbi opredelila vertikalnopovezane trge. Toženka vertikalno povezane trge namreč omenja kot odgovor na tožnikove ugovore v izjavina PRD (406. točka obrazložitve na 129. strani izpodbijane odločbe), brez poseganja v opredelitevupoštevnega medoperaterskega trga v obravnavani zadevi.

242. Nadalje, v zvezi z zatrjevanim obstojem nadomestkov, torej substitutov, je sodišče že presodilo, da jetoženka v obravnavani zadevi upoštevni trg opredelila pravilno in da je, razen v obsegu, kolikor je izpodbijanoodločbo sodišče odpravilo, potrošniško škodo v smislu negativnih učinkov na maloprodajni trg, toženkaizkazala. Tudi kolikor tožnik na zatrjevani substitutivnosti gradi argumentacijo, s katero pa poskuša izpodbitiobstoj ključne infrastrukture, je treba spomniti, da je sodišče že presodilo, da je obstoj ključne infrastruktureizkazan in sklicevanje na regulacijo APEK na to nima vpliva, torej ga ni mogoče upoštevati kot relevantnega,ravno tako tudi ne načrtovane ponudbe operaterja C., kjer bi tudi sicer šlo le za omejene možnosti (odvisno odobsega omrežja in tehničnih zmožnosti).

243. V zvezi s tožbeno trditvijo, da naj ne bi bili operaterji zainteresirani za ponujanje veleprodajne storitveširokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko tožnikovih razvezanih lokalnih zank, saj da operaterja E. in F.takšne ponudbe sploh nista načrtovala, je treba odgovoriti, da zgolj zato, ker ta dva operaterja takšne ponudbenaj ne bi načrtovala, še ni mogoče utemeljeno izpeljati sklepa, da interesa pri operaterjih sicer ni bilo. Torej ta

tožbena trditev ne more biti upoštevna.

244. V zvezi s tožbeno trditvijo, da naj ne bi operaterji preko veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa zbitnim tokom preko tožnikovih razvezanih lokalnih zankah tržili "inovativnih" storitev na maloprodajnemtrgu, je treba odgovoriti, da za ta svoj sklep tožnik ne ponudi nobene stvarne osnove. Že zato mu sodišče nesledi. Namreč trditev tožnika, češ da naj bi se potrošniška škoda zaradi manjše izbire lahko kazala zgolj v tem,da potrošniki nimajo na voljo "inovativnega" blaga ali storitev, ne pa v tem, da potrošniki nimajo na voljostoritev drugega operaterja, že logično ne drži. Omejena izbira različnih operaterjev lahko vodi v potrošniškoškodo, npr. zaradi dviga cen. Sicer pa tožnik ne pojasni konkretno (razen tega da omenja "naprednejšestoritve"), kaj sploh razume s pojmom "inovativno" blago ali storitev. Kolikor pa se tožnik pri tem sklicuje na(tudi sicer povsem splošne) razlike med razvezavo lokalne zanke in ponujanjem storitev prekoširokopasovnega dostopa z bitnim tokom, pa je treba navesti, da gre v zvezi z enim in drugim za dva ločenatrga, kot ju je opredelila toženka, pri čemer se obravnavana zloraba presoja v okviru medoperaterskega trgadostopa do fizične omrežne infrastrukture. Torej niti ta tožbena trditev ne more biti upoštevna.

245. Na tožbene trditve, da naj bi imela izpodbijana odločba protikonkurenčen učinek oziroma naj bi izničilaregulacije APEK, sodišče odgovarja, da gre za trditve, ki so glede na stanje ob izdaji izpodbijane odločbe zgoljpavšalne (kot npr., da naj bi se zavirale investicijske spodbude alternativnih operaterjev), torej jih ni mogočeupoštevati oziroma preizkusiti. Posledično na presojo ne morejo vplivati.

246. Skratka, vse zgoraj navedene tožbene ugovore je sodišče kot neutemeljene zavrnilo, in ker objektivnogledano ni upravičljivih razlogov za ravnanja tožnika oziroma tovrstni (stvarni) razlogi iz okoliščinobravnavane zadeve ne izhajajo, sodišče pritrjuje argumentaciji toženke. Sodišče je, v mejah tožbenihrazlogov, pri presoji pravilnosti in zakonitosti vsakega posameznega očitka in njihove celote upoštevalo, datožniku zaradi njegovega prevladujočega položaja na upoštevnih trgih sicer ni mogoče odreči pravice doohranjanja legitimnih poslovnih interesov, in da mu je posledično treba za to dati primerne možnosti, vendarpa takega ravnanja ni mogoče dopustiti, če je namen ravnanja zlasti okrepitev prevladujočega položaja innjegova zloraba.53 To izvira iz posebne odgovornosti, ki je zaupana tožniku kot prevladujočemu podjetju,prvotnemu operaterju (incumbent operator - tudi to je sodišče upoštevalo kot pomembno okoliščino).

247. Do vseh preostalih tožbenih navedb in dokaznih predlogov (zaslišanja prič, vpogledi v dokumente), ki senanašajo na posamezne očitke o omejevanju dostopa do fizične omrežne infrastrukture, se sodišče izrecno neopredeljuje, ker glede na vse navedeno niso bili bistveni oziroma niso mogli ovreči ugotovitev toženke inomajati zaključkov sodne presoje. Nanje je torej odgovorjeno v okviru gornjih razlogov.

H. 7.Kršitev 102. člena PDEU

248. Posebej se sodišče opredeljuje še do tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na očitano kršitev 102. členaPDEU.

249. Toženka razlaga (418. do 421. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe), da je v konkretnemprimeru trgovina med državami članicami EU prizadeta oziroma da obstaja potencialen učinek nanjo, ker sotožnikova ravnanja predstavljala vstopno oviro za tuje telekomunikacijske operaterje, ki poslujejo ali bi želeliposlovati v Republiki Sloveniji, saj ima tožnik prevladujoč položaj na upoštevnih trgih na celotnem ozemljuRepublike Slovenije.

250. Tožnik se s toženko ne strinja. Pojasnjuje (428. do 431. stran tožbe), da toženka znatnega vpliva natrgovino med državami članicami EU ni izkazala oziroma da je njena argumentacija pavšalna. Sklicuje se naObvestilo Komisije - Smernice o konceptu vpliva na trgovino, ki ga vsebujeta člena 81 in 82 Pogodbe (vnadaljevanju Smernice), da analiza vplivov na skupni trg, četudi je vpliv potencialen, ne more temeljiti nahipotetičnih ali oddaljenih učinkih. Utemeljena mora biti verjetnost, da bo imelo določeno ravnanje znatenvpliv na meddržavno trgovino.

251. Ti tožbeni ugovori niso utemeljeni.

252. Po sodni praksi54 se za uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da je učinek na trgovanje meddržavami članicami EU znaten in kar med drugim vključuje ustrezno analizo narave sporazuma in ravnanj,vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaja in pomembnosti relevantnih podjetij. To meddrugim izpostavlja tudi tožba. 101. člen PDEU sicer prepoveduje sporazume in usklajena ravnanja, ki so pocilju oziroma učinku protikonkurenčni in bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami EU. Vendar vobravnavani zadevi relevanten 102. člen PDEU vsebuje enako dikcijo glede trgovine med državami članicamiEU, saj prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na notranjem trgu alinjegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami EU. Tudi omenjeneSmernice se nanašajo tako na 81. kot 82. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanjuPES), zdaj 101. in 102. člen PDEU. K razlagi je torej treba pristopiti ob uporabi analogije.

253. Upoštevati pa je treba, da že Smernice v okviru koncepta znatnosti (the concept of appreciability), obprimeroma navedenih smernicah presoje, izrecno napotujejo na upoštevanje okoliščin konkretnega primera.55Skladno s tem Smernice tudi konkretneje pojasnjujejo različne aplikacije tega koncepta.

254. Navedeno pomeni, da se koncept znatnosti presoja v kontekstu konkretnega primera, tako kot je bilo topresojano v dosedanji sodni praksi.

255. V konkretnem primeru je odločilna okoliščina, da se zloraba prevladujočega položaja nanaša na dostopdo storitev tožnika kot operaterja s prevladujočim položajem, ki deluje na celotnem ozemlju RepublikeSlovenije (418. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe). Kot ob sklicevanju na prakso SodiščaEU pojasnjuje toženka (415. in 416. točka obrazložitve na 131. strani izpodbijane odločbe), pa je običajno, daima zloraba vpliv na trgovino med državami članicami EU, če se podjetje, ki ima prevladujoč položaj nacelotnem ozemlju ene države članice EU, posluži izključevalne zlorabe. Z drugimi besedami, šteje se, da greza relevanten vpliv.

256. V tem smislu posebej za zlorabe prevladujočega položaja, ki zajemajo eno državo članico EU, tudiSmernice določajo, da izključevalne zlorabe praviloma lahko vplivajo na trgovino med državami članicamiEU, če gre za podjetje, ki ima prevladujoč položaj, ki zajema celotno državo, saj takšne zlorabe na splošnootežujejo konkurentom iz drugih držav članic EU, da prodrejo na trg, kar pomeni vpliv na vzorce trgovanja(patterns of trade).56 Spoznano je torej, da učinki na trgovino tedaj po pravilu, razen izjemoma, niso lehipotetični in oddaljeni. Nadalje je še pojasnjeno, da je treba pri presoji znatnosti (appreciability) upoštevatitudi, da je verjetno, da bo prisotnost prevladujočega podjetja, ki zajema celotno državo članico, otežila prodorna trg. Posledično je treba vzeti, da bi kakršna koli zloraba, ki otežuje vstop na nacionalni trg, znatno vplivalana trgovino. Kombinacija tržnega položaja prevladujočega podjetja in protikonkurenčne narave njegovegaravnanja pa pomeni, da takšne zlorabe običajno že po svoji naravi (by their very nature) pomenijo znatenučinek na trgovino.57

257. Vse navedeno daje tudi po oceni sodišča trdno podlago za sklep, da je ravnanje tožnika v okoliščinahkonkretnega primera lahko imelo vpliv na trgovino med državami članicami EU v smislu 102. člena PDEU inta vpliv je bil znaten. Pogoji za uporabo 102. člena PDEU so izkazani in stališče toženke, ki mu torej pritrjujetudi sodišče, je skladno s Smernicami. Pri tem je upošteven skupen vpliv (overall impact)58 očitanih ravnanjzlorabe prevladujočega položaja (razen v delu, v katerem je sodišče tožbi ugodilo).

258. Tožba tako brez uspeha uveljavlja, da naj ne bi toženka ugotavljala znatnosti vpliva, saj ta, ob odsotnostidrugačnih indicev, izhaja iz konkretne okoliščine, da je tožnik operater s prevladujočim položajem, ki delujena celotnem ozemlju Republike Slovenije, in s svojimi ravnanji otežuje tudi tujim podjetjem vstop na trg nacelotnem ozemlju Republike Slovenije (418. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe). Nasklicevanje tožnika na 92. odstavek 3.2.4. točke Smernic ob ugovoru, češ da je ozemlje Republike Slovenijeneznatno v razmerju do celotnega skupnega trga, sodišče odgovarja, da ta ugovor kot pravno irelevanten zaugotovitev obstoja kršitve v konkretnem primeru ni utemeljen. 92. odstavek 3.2.4. točke Smernic se izrecno

nanaša na sporazume, ki se nanašajo le na posamezno ožje območje države članice EU, za tako dejanskostanje pa v obravnavani zadevi ne gre. Ugotovitev toženke ne morejo omajati niti tožnikove trditve o lastniškistrukturi operaterja E. ter o gibanju tržnih deležev operaterjev in njihovih investicijah. Vpliv na trgovino meddržavami članicami EU v smislu 102. člena PDEU ne pomeni, da trgovine sploh ni.

259. Tožnik ne navaja nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da bi lahko bilo v konkretnem primeru izjemomadrugače, kot že tudi po Smernicah praviloma velja v tovrstnih primerih, kot je stanje predmetne zadeve, kar setiče vpliva na trgovino med državami članicami EU.

260. Po vsem povedanem sodišče tako zaključuje, da je tudi ugotovitev toženke o tožnikovi kršitvi 102. členaPDEU utemeljena. Toženka je pravno zadostno ugotovila, da so lahko očitana ravnanja tožnika imela vpliv natrgovino med državami članicami EU, razen v obsegu, kolikor je kršitev 102. člena PDEU v vsebinskipovezavi z odpravljeno drugo alinejo 1. točke izreka izpodbijane odločbe.

H. 8.Enotna trajajoča kršitev

261. Po ugotovitvah toženke, ki jim sodišče sledi, razen v delu, kolikor je tožbi ugodilo in izpodbijanoodločbo odpravilo, je tožnik v relevantnem obdobju, ki se je glede na ugotovljeno v postopku pred toženko vceloti raztezalo med 1. 1. 2005 in 14. 3. 2014, s svojo enotno, vendar kompleksno poslovno prakso, kot jorazlaga toženka (423. do 425. točka obrazložitve na 132. do 133. strani izpodbijane odločbe), zlorabljalprevladujoč položaj na upoštevnih veleprodajnih trgih.

262. Tožnik ugovarja (424. do 428. stran tožbe), da naj bi toženka institut enotne trajajoče kršitve uporabila vnasprotju s prakso Evropske komisije in Sodišča EU, da naj bi praktično že vsa očitana ravnanja prekrškovnozastarala in da ni obstajala nobena enotna strategija glede izkrivljanja konkurence.

263. Sodišče se načeloma strinja s splošnimi pojasnili tožnika o doktrini enotne in trajajoče kršitve (single andcontinuous infringement), vendar obenem poudarja, da je ta presoja odvisna od konkretnih okoliščinposameznega primera, in to izhaja tudi npr. iz zadeve AstraZeneca proti Komisiji,59 na katero se med drugimsklicuje tožnik.

264. V obravnavani zadevi iz utemeljitve toženke razumljivo izhaja, da je toženka presojala in ugotovila takoobstoj enotne strategije kot cilja in nenazadnje tudi dopolnjevanje posameznih ravnanj tožnika na upoštevnihtrgih (2. in 3. točka obrazložitve na 4. do 5. strani izpodbijane odločbe; 422., 424. in 425. točka obrazložitvena 132. do 133. strani izpodbijane odločbe) v smislu omejevanja dostopa do ključne infrastrukture (kot npr.protipravno restriktivno razlaganje lastnih obveznosti, sklicevanje na vzorčne ponudbe), kar je sevedanatančneje razvidno iz obravnave posamezne skupine ravnanj, pri čemer s prenehanjem posameznih ravnanj včasovnem obdobju znotraj enotne kršitve ta ni prenehala (423. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijaneodločbe). Sodišče pri tem soglaša s toženko. Obrazložitev izpodbijane odločbe je dovolj natančna, četudiposamezni kriteriji v zvezi z ugotavljanjem enotne kršitve, ki jih omenja tožnik, niso izrecno zapisani; to še nepomeni, da jih toženka ni upoštevala ali da je njena odločitev v nasprotju z njimi. Bistvena kršitev določbpostopka zaradi tega torej ni podana.

265. Posamezna ravnanja, ki jih je ugotovila toženka in ki tudi po presoji sodišča izpolnjujejo znake zlorabeprevladujočega položaja na upoštevnih veleprodajnih trgih, v daljšem, povezanem časovnem obdobju, tvorijoto kršitev, torej so v tem smislu tudi iste vrste oziroma z enakimi učinki omejevanja dostopa do ključneinfrastrukture, in posledično jih je toženka lahko obravnavala kot enotno zlorabo prevladujočega položaja.

266. Po oceni sodišča odločitev toženke v konketnem primeru v zvezi s konstrukcijo enotne kršitve nenasprotuje praksi Evropske komisije in Sodišča EU, na katero se v tožbi sklicuje tožnik. Tudi sicer pa zgolj zzatrjevanjem, kakšna naj bi morala biti po njegovem mnenju obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi zodločitvijo toženke, da gre za enotno kršitev, tožnik ne more utemeljevati razlik v praksi, ki se nanaša narazlična dejanska stanja oziroma okoliščine.

267. Tožnik očita toženki, da sama navaja, da pri preiskavi ni bilo najdenih dokazov o obstoju celovitestrategije za omejitev dostopa do trga oziroma načrtno izrinjanje konkurentov (282. točka obrazložitve na 98.strani izpodbijane odločbe). Vendar pa je treba v zvezi s tem tožbenim očitkom navesti, da argumentacijatoženke o obstoju enotne poslovne prakse oziroma enotne trajajoče kršitve zaradi tega ni v notranjemnasprotju, ker pojem strategije ne pomeni zgolj direktnega načrta, pač pa lahko na to kažejo posameznaravnanja (indici) in njihova celota in tako je očitno tudi v obravnavanem primeru. Toženka npr. v nadaljevanju282. točke obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe navaja, da je ugotovila hudo zanemarjanjeobveznosti, izhajajočih iz posebne odgovornosti tožnika kot podjetja s prevladujočim položajem. Vsenavedeno torej pomeni, da tožbeni očitek v zvezi z zatrjevanim neobstojem dokazov enotne kršitve niutemeljen.

268. Tožnik očita toženki, da v izpodbijani odločbi ne opredeli, zoper katere konkurente na maloprodajnemtrgu naj bi bila usmerjena enotna strategija. Vendar za opredelitev enotne kršitve konkretna navedbakonkurentov prevladujočega podjetja ni pravno odločilna, zato ta tožbeni očitek ni upošteven. Za katerekonkretne alternativne operaterje gre, je razvidno iz preostalih delov obrazložitve izpodbijane odločbe.

269. Tožnik pa še očita toženki kršitev pravice do izjave in do pravnega sredstva (728. točka na 425. in nasl.strani tožbe). Vendar niti ta tožnikov očitek ne more biti utemeljen, saj ga tožnik opira na trditev, da naj ne bitoženka ugotavljala obstoja predpostavk za konstrukcijo enotne kršitve, glede česar je sodišče že odgovorilo,da to ne drži. Sicer pa tožnik sam pojasnjuje (728. točka na 424. strani tožbe in 729. točka na 426. stranitožbe), kako se je že v svoji izjavi na PRD opredelil v zvezi z obstojem enotne kršitve.

270. Iz zgoraj navedenih preudarkov torej sledi, da je treba ugovore, s katerimi tožnik izpodbija konstrukcijoenotne trajajoče kršitve, kot jo je napravila toženka, v okoliščinah obravnavane zadeve kot neutemeljene vceloti zavrniti.

H. 9.Preostali tožbeni ugovori formalnih kršitev

271. Sodišče ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka, ki jih, poleg tistih, katere je sodišče že presodilo,še ugovarja tožnik. Sodišče tudi ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradnidolžnosti v skladu s specialno določbo 58. člena ZPOmK-1.

272. Neutemeljene so navedbe tožnika, da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe nedoločen, nejasen inprotisloven (tožnikove navedbe na 14. in 432. do 438. strani tožbe - sodišče se v nadaljevanju opredeljuje dotistih navedb, ki so pravno relevantne, vse ostale tožnikove navedbe pa glede na obrazložitev v nadaljevanjune morejo biti upoštevne).

273. Beseda "vsaj", dodana k datumu v izreku pri posamezni kršitvi, po vsebini ne spreminja časovnegatrenutka, ki pomeni začetek kršitve, in tudi ne samega očitka zlorabe prevladujočega položaja. Na pravilnost inzakonitost izpodbijane odločbe zato beseda "vsaj" ne more vplivati. Časovni okvir kršitve je še vedno določnoopredeljen in to izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Sporna ravnanja tožnika, ki predstavljajozlorabo prevladujočega položaja, so konkretizirano opisana v obrazložitvi izpodbijane odločbe.

274. V zvezi z naloženimi ukrepi (2. točka izreka izpodbijane odločbe) tožnik neutemeljeno trdi, da paricijskirok ni določen, da ni jasno, kakšne ukrepe je toženka sprejela oziroma na kaj se nanaša obveznost tožnika, terda se obveznost "prenehati s kršitvijo" lahko že po sami naravi stvari nanaša samo na kršitve, ki so v teku.

275. Z izpodbijano odločbo je toženka kot nadzorstveni organ ugotovila kršitve, navedene v 1. točki izrekaodločbe, pri čemer je glede na obseg in naravo kršitev izrek odločbe primerno natančen in jasen, očitanekršitve so določno opredeljene. Natančnejše opredelitve od teh, ki jih je toženka navedla v izreku izpodbijaneodločbe v konkretnem primeru, niso potrebne in so navedene ter pojasnjene v obrazložitvi izpodbijaneodločbe. Sodišče je pravilnost in zakonitost izreka (oziroma izpodbijane odločbe) lahko preizkusilo.

276. Toženka je tožniku v izpodbijani odločbi (450. do 453. točka obrazložitve) pravilno pojasnila, da je bilo

po njenih ugotovitvah verjetno, da kršitev ob izdaji odločbe še traja (torej da je tedaj še trajala), zato je bilonaloženo tožniku, naj se vzdrži ravnanj, ki bi pomenila očitane kršitve, in da mora tožnik sprejeti ustrezneukrepe ter jo o tem obvestiti v roku 3 mesecev, upoštevaje okoliščino, da bo tožnik še naprej dograjeval svojeomrežje. Rok 3 mesecev za obvestitev toženke o ukrepih torej predstavlja rok, v katerem je moral tožniksprejeti ustrezne ukrepe, da se bodo odpravile kršitve, saj je moral o tem v roku 3 mesecev obvestiti toženko.Trditev tožnika, da odločba ne vsebuje paricijskega roka, torej ne drži. Po oceni sodišča je izpodbijana odločbaskladna s prvim in drugim odstavkom 37. člena ZPOmK-1.

277. Z odločbo toženke naloženi ukrepi morajo biti po zakonu taki, da se z njimi odpravi kršitev in njeneposledice (drugi odstavek 37. člena ZPOmK-1). Toženka se je v izpodbijani odločbi (451. do 453. točkaobrazložitve) po oceni sodišča prepričljivo opredelila do tega, zakaj šteje v 2. točki izreka izpodbijane odločbenaložena ukrepa kot primerna in sorazmerna. Sodišče razlogov, ki bi kazali drugače, ne najde, tožnik pa tudine navaja, konkretno zakaj naj bi bili ukrepi prekomerni, zato njegovim stališčem ni mogoče slediti.

278. Toženka ni bila dolžna tožnika vnaprej izrecno seznanjati s posledicami postopka, kot izhajajo iz izrekaizpodbijane odločbe (ugotovitev kršitve, obveznost prenehati s kršitvijo). V obravnavanem primeru to nidejstvo ali okoliščina, o kateri bi moral imeti tožnik posebej možnost izjave, torej pravica do obrambe nimogla biti kršena.

279. Iz vsega navedenega tako izhaja, da (tudi) očitane kršitve 213. člena ZUP ter 22., 23. in 25. člena Ustaveniso podane.

280. Neutemeljene so navedbe tožnika o nezakonitosti sklepa o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 ter o tem,da naj ne bi bilo dejanje, kot se očita v izpodbijani odločbi, obseženo niti v sklepu o razširitvi postopka z dne25. 3. 2013 niti v PRD z dne 20. 6. 2014 (tožnikove navedbe na 15. do 18. strani tožbe).

281. V 25. točki obrazložitve izpodbijane odločbe toženka jasno pojasnjuje, da je 6. 3. 2013 izdala sklep ozdružitvi več postopkov, ki jih je na podlagi različnih sklepov o uvedbi postopka (16. do 24. točkaobrazložitve izpodbijane odločbe) začela voditi zoper tožnika, v en postopek. Dne 25. 3. 2013 pa je izdala šesklep o razširitvi združenega postopka. Očitki tožnika o nejasnosti oziroma nedoločnosti sklepa o razširitvipostopka ne zdržijo. Ob tem, ko je treba upoštevati predhodne sklepe o uvedbi postopka in samo naravosklepa, s katerim se razširja že uvedeni postopek, ni mogoče slediti navajanjem tožnika, češ da ni mogočeugotoviti, kaj se mu očita. Tovrstne trditve tožnika so deplasirane, saj je že iz njegovih izjav v postopku (npr.izjave na PRD) razvidno, da je bil seznanjen z očitki, na katere je argumentirano odgovarjal. Sklep o razširitvipostopka je skladen s petim odstavkom 24. člena ZPOmK-1 in ostale določbe tega člena se za tovrstne sklepeuporabljajo le smiselno. Ker za sklep o uvedbi postopka zadošča verjetnost kršitve, ni treba že v tej fazipostopka zelo natančno opredeliti suma kršitve, kot je to opisano v obrazložitvi končne odločbe; ob ustreznikonkretnosti očitkov - čemur je v obravnavanem primeru po oceni sodišča zadoščeno z opisi spornih ravnanj -,je treba "dovolj široko odpreti vrata v postopek ugotavljanja očitane kršitve".60 Iz izreka in, natančneje,obrazložitve sklepa o razširitvi postopka, je določno razvidno, na kaj konkretno so se v tej fazi postopkananašali očitki o kršitvah 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU. Da bi toženka s sklepom o razširitvipostopka začela nov postopek, iz sklepa ne izhaja in tudi sicer tožnik te svoje trditve logično ne argumentira.Namen sklepa o razširitvi postopka je namreč v tem, da se že začet postopek razširi na drugo kršitev (ali nadrugo podjetje).

282. Glede očitka o neopredeljenem časovnem obdobju je treba povedati, da opredelitev časovnega obdobjasama po sebi po ZPOmK-1 ne predstavlja obvezne sestavine sklepa o uvedbi postopka oziroma smiselno,sklepa o razširitvi postopka. Tožnik pa le pavšalno trdi, da mu je bila že zaradi tega kršena pravica doobrambe. Po prepričanju sodišča to ne more držati. Opredelitev časovnega obdobja je predmet opisa ravnanja,ki izpolnjuje znake zlorabe prevladujočega položaja, in opis ravnanja, ki je relevanten, je tisti, ki je natančnejepojasnjen v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Tožniku sodišče ne sledi, da naj bi toženka v izpodbijani odločbiprekoračila časovni okvir PRD in mu s tem kršila njegovo pravico do izjave. Zgolj zato, ker kot datum začetkakršitve v zvezi z zavračanjem dostopa do DSLAM-ov v PRD ni naveden 1. 1. 2005 (pač pa 4. 3. 2005), pri

čemer je časovno obdobje v izpodbijani odločbi celo krajše (v PRD do 1. 4. 2007, v izpodbijani odločbi do 24.10. 2005), in ker je prišlo po trditvah tožnika do sprememb v zvezi z navedbo "enotne kompleksne trajajočeposlovne prakse" in navedbo besede "vsaj" v izpodbijani odločbi, ter ker naj bi toženka v PRD očitanaravnanja štela za pretekla - zaključena, medtem ko v izpodbijani odločbi navaja, da je verjetno, da še trajajo,po presoji sodišča nikakor še ni mogoče zaključiti, da se tožnik o konkretnih očitanih dejanjih oziromaravnanjih ni mogel izjaviti. Posamezne spremembe v zvezi s časovnim okvirom kršitve ne morejo per sepredstavljati bistvene kršitve postopka, torej take kršitve, ki bi narekovala odpravo izpodbijane odločbe. Polegtega vsaka sprememba, ki le konkretizira ali natančneje pojasnjuje, razčlenjuje prvotne očitke, ne more samapo sebi predstavljati že kršitve pravice do izjave.61 Opis očitanega ravnanja v PRD se je vsebinsko pokrival zelementi zlorabe prevladujočega položaja.62 Da kršitev pravice do izjave v zvezi s posameznimi očitki vizpodbijani odločbi ni podana, saj je tožnik imel možnosti predstaviti svoj pogled na zadevo in je te možnostitudi izkoristil,63 je sodišče že ugotovilo.

283. Dodatne navedbe tožnika v 25. točki na 16. in 17. strani tožbe, da naj ne bi imeli določeni očitki kršitevpodlage v sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013, niti v PRD z dne 20. 6. 2014, ne držijo, kar jerazvidno iz presoje sodišča v zvezi s posameznimi očitanimi kršitvami. Glede očitka v zvezi z zavračanjemdostopa do DSLAM-ov na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tožnik sam navaja,da se je ta očitek pojavil v PRD, sicer v PRD z dne 20. 6. 2013. Drugačno časovno obdobje, ki je v izpodbijaniodločbi celo krajše (1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 namesto 4. 3. 2005 do 1. 4. 2007), ni relevantna okoliščina, kibi predstavljala nezakonitost izpodbijane odločbe. Pripomniti je treba tudi, da je toženka omenjala potrošniškoškodo že pred izdajo izpodbijane odločbe (v sklepu o razširitvi postopka), poleg tega pa vprašanje vplivatožnikovih ravnanj na potrošnike v konkretni zadevi v celoti temelji na očitanih ravnanjih (iz njih izhaja). Vizjavi na PRD z dne 8. 8. 2014 se je tožnik celo opredeljeval tudi glede škode za potrošnike. Kolikor tožnikomenja očitke omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture (pri čemer se tožnik sklicuje na tretjoalinejo v 1. točki izreka izpodbijane odločbe) ter očitke glede zavračanja dostopa do optične zanke in gledeomejevanja vstopa na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa, ker na razvezanih zankah tožnik ni dovolilprodaje storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, sodišče tem tožnikovim navedbam ne sledi že zato,ker tožnik ne pojasni, na kakšen način bi zatrjevana sprememba opisa dejanja lahko vplivala na zakonitostizpodbijane odločbe. Tožnik ne razloži, o konkretno katerih ravnanjih piše na tem mestu v tožbi, torej njegovetrditve ostanejo na ravni splošnega, in ni na sodišču, da bi samo raziskovalo njihovo eventualno pravnorelevantnost v zvezi s konkretnimi ravnanji tožnika mimo tožbenih navedb (58. člen ZPOmK-1, prvi odstavek20. člena ZUS-1). Na konkretne tožnikove ugovore pa je sodišče že odgovorilo pri presoji posamezne skupinetožnikovih ravnanj.

284. Prav tako ne more držati stališče tožnika, da naj bi bil sklep o razširitvi postopka nezakonit tudi izrazloga, ker ga je toženka sprejela po preteku 2-letnega roka, določenega v četrtem odstavku 37. členaZPOmK-1. Ker gre za instrukcijski rok (glej 27. točko obrazložitve te sodbe), časovni potek postopka sam posebi ne vpliva na zakonitost sklepa o razširitvi postopka.

285. Ugovor tožnika glede prekratkega roka za odgovor na PRD (27. točka tožbe) ni utemeljen. Tožniknamreč poskuša povsem pavšalno (in zato neutemeljeno) prikazati, češ da mu zaradi prekratkega roka zaodgovor na PRD naj ne bi bila dana možnost učinkovite obrambe. Tudi sicer pa je sodišče že jasno pojasnilo vsvojih odločitvah, da je po sodni praksi 45 dnevni rok iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 primeren zapripravo učinkovite obrambe.64 Predlogu tožnika, naj sodišče sproži postopek za presojo ustavnosti petegaodstavka 36. člena ZPOmK-1, glede na to sodišče ni sledilo. Sodišče pa še pripominja, da je bil tožnik, sicergospodarska družba, zastopan po odvetnikih in gre za postopek, v katerem so udeležene profesionalne osebe,torej se utemeljeno pričakuje višjo stopnjo skrbnosti in strokovnega znanja v postopkih pred toženko tudi nastrani strank.

286. Iz vsega zgoraj navedenega tako izhaja, da očitane kršitve 24. člena ZPOmK-1 in pravice do izjave (9. in146. člen ZUP) ter 22., 23. in 25. člena Ustave, niso podane. Tožniku je bila zagotovljena možnost učinkoviteobrambe. Tudi očitana kršitev iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP (iz razloga, ker da se toženka v

izpodbijani odločbi ni opredelila do tožnikovega ugovora o zatrjevani prekoračitvi sklepa o uvedbi postopka),ni podana, saj je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe sodišče lahko preizkusilo.

287. Neutemeljene so navedbe tožnika, ki se nanašajo na zatrjevane kršitve pravice do pregleda dokumentovzadeve in obrambe zaradi odložitve pravice do vpogleda v spis do izdaje PRD, zavrnitve pravice do vpogledapo vročitvi PRD, sklicevanja toženke na ugotovitve APEK, v analizah sektorskih trgov (ne da bi bil tožniku ponjegovih trditvah omogočen vpogled in preveritev teh ugotovitev preko zbranih podatkov s strani operaterjev,na katerih APEK te ugotovitve temelji) ter kršitev pravice do obrambe zaradi tega, ker tožniku po njegovihtrditvah ni bil omogočen vpogled v spise glede dovolitve koncentracije kabelskih operaterjev (tožnikovenavedbe na 18. do 28. strani tožbe).

288. V zvezi z očitki tožnika, naj bi bilo poseženo v njegovo pravico do pregleda dokumentov zadeve (vsmislu 18. člena ZPOmK-1), sodišče najprej ugotavlja, da bi tožnik moral s svojimi tožbenimi navedbamijasno in določno utemeljiti, da je prišlo do bistvene kršitve določb postopka, tega bremena pa tožnik nizmogel. Pravica pregleda dokumentov zadeve ni sama sebi namen, posebej ob upoštevanju dejstva, dadokumenti lahko (oziroma celo praviloma) vsebujejo tudi poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatkerazličnih podjetij. Glede razbremenilnih podatkov v upravnem spisu mora podjetje kolikor je mogočeopredeljeno zahtevati njihovo razkritje, na kar pravilno opozarja toženka v odgovoru na tožbo, ki se ob temsklicuje na stališče Vrhovnega sodišča RS.65 Zgolj posplošeno zatrjevanje praviloma ne more zadostovati, sajlahko nad pravico do pregleda dokumentov pretehtajo interesi postopka (tretji odstavek 18. člena ZPOmK-1)ali zaupnost oziroma nejavnost nekaterih podatkov (peti odstavek 18. člena ZPOmK-1), kar mora toženka pozakonu upoštevati, ko zahteva podjetje vpogled v spis ali dostop do določenih informacij. Ob tem pa sevedavelja načelo kontradiktornosti (19. člen ZPOmK-1).

289. Toženka v izpodbijani odločbi (41. točka obrazložitve) navaja, da dokumenti v upravnem spisu, na katereodločba ni oprta, ne morejo vplivati na pravico do obrambe. V pomenu zagotavljanja kontradiktornostipostopka to logično drži, je pa treba, kot že navedeno, z vidika sodne presoje oceniti, ali tožbeni očitki, ki senanašajo na pravico stranke do pregleda dokumentov zadeve v postopku pred toženko, v konkretnem primerupredstavljajo bistveno kršitev določb postopka.66 Sodišče pa ni ugotovilo, da se glede posameznegaodločilnega dejstva, na katerem temelji izpodbijana odločba, v postopku pred njeno izdajo tožnik ne bi mogelustrezno vsebinsko izjaviti in v okviru tega podati trditev in dokazov v svojo korist. Poleg tega ne grespregledati niti okoliščine, da je toženka nedopustna ravnanja v pretežni meri utemeljila zlasti nadokumentaciji, ki jo je pridobila s strani tožnika oziroma v okviru preiskave.

290. Pavšalna in zato neupoštevna je navedba tožnika v 34. točki na 19. strani tožbe, češ da mu toženka "nipodaljšala roka za izjavo", kar je zaprosil (že) v izjavi na PRD. Namreč tožnik, ki se je o PRD izjavil in svojoizjavo na PRD tudi dopolnil (37. do 39. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), ne pojasni, o kateremodločilnem dejstvu, na katerem bi temeljila odločitev toženke, se zaradi tega ne bi mogel izjaviti. Navedbetožnika so nekonkretizirane, zato jih sodišče niti ne more presoditi.

291. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da naj bi toženka v 433. točki izpodbijane odločbe zgolj pavšalnoutemeljila, zakaj je bilo treba izdati sklep o odložitvi pravice do pregleda dokumentov zadeve. Toženkanamreč izrecno in določno pojasni, da je tako ravnala zaradi načrtovane preiskave pri tožniku, saj so se v spisunahajali konkretni očitki podjetja C. d.o.o., v zvezi s posameznimi ravnanji tožnika. Toženka tudi natančnopojasni, da če bi dovolila pregled spisa pred preiskavo, bi se tožnik nanjo lahko pripravil, lahko bi priredil aliizbrisal dnevnike dokumentacije s strankami, in bi bile ugotovitve preiskave manj verodostojne. Sodiščetakemu stališču toženke pritrjuje, saj gre za utemeljen razlog, ter tudi sodi, da je odločitev toženke bila v celotisorazmerna z vidika pravic in interesov tožnika na eni strani ter interesov preiskave na drugi strani. Pri tem nirelevantno, če je bil prvi sklep o odložitvi pravice do pregleda dokumentov zadeve izdan v letu 2010,preiskavo pa je toženka izvedla v letu 2013. Ključno je, da je bila tožniku dana možnost, da se je lahkoopredelil do očitkov v PRD, kot pravilno poudarja toženka (434. točka obrazložitve izpodbijane odločbe),oziroma do izdaje odločbe.

292. Tožnik se v 39. točki na 21. strani tožbe sklicuje na upravni spor I U 1242/2014, v katerem je vložil tožbozoper sklep toženke št. 306-23/2013-101 z dne 7. 7. 2014. Sodišče je v zadevi pravnomočno odločilo zodločbo I U 1242/2014 z dne 10. 3. 2015. Tožbo je zavrnilo v delu, ki se je nanašala na zavrnitev zahteve zapregledovanje in kopiranje zaupnih različic dokumentov št. 306-75/2008-15 ter prilog k dokumentoma št.306-23/2013-28 in 306-22/2010-15. V delu, ki se je nanašala na zavrnitev zahteve za pregledovanje inkopiranje zaupnih različic dokumentov št. 306-23/2013-67, 306-23/2013-68, 306-23/2013-69,306-23/2013-79, 306-23/2013-80 in 306-23/2013-83, pa je tožbo zavrglo. Odločitev toženke je bila potrjena inposledično niso utemeljeni tožnikovi ugovori v 44. in 45. točki na 23. strani tožbe, kolikor se tožnik sklicujena odločitev toženke v sklepu št. 306-23/2013-101 z dne 7. 7. 2014. Sodišče splošnega sklicevanja tožnika na"navedbe in dokaze v tožbi in pripravljalni vlogi v sporu I U 1242/2014" ne sprejema, ker presoja tiste trditvetožnika, ki so navedene v tožbi. Ni naloga sodišča, da bi samo iz dokumentacije drugega upravnega sporarazbiralo, kaj so za predmetno zadevo sploh pravno relevantne navedbe tožnika.

293. Tožnik se v 40. točki na 21. strani tožbe sklicuje še na upravni spor I U 1445/2014, v katerem je vložiltožbo zoper sklep toženke št. 306-23/2013-122 z dne 6. 8. 2014. Sodišče je v zadevi pravnomočno odločilo ssodbo 1445/2014 z dne 10. 3. 2015. Tožbi je zaradi pomanjkljive obrazložitve izpodbijanega sklepa ugodilo,izpodbijani sklep je odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponoven postopek. Toženka je v odgovoru na tožbomed drugim pojasnila, da je bil v ponovnem postopku izdan sklep št. 306-23/2013-170 z dne 30. 3. 2015, kipodatkov še vedno ne razkriva, ker so po njenem mnenju irelevantni (pojasnila toženke v 6. točki odgovora natožbo) in mora prevladati interes varstva teh podatkov kot poslovne skrivnosti, da pa izpodbijana odločba nateh podatkih ne temelji. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2016 navedel, da nezakonitost sklepa z dne6. 8. 2014 narekuje tudi odpravo izpodbijane odločbe, s čimer se ni mogoče strinjati, saj tožnik sploh določnone pojasni, v čem naj bi to (samo po sebi) sploh vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe.Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2016 tudi navedel, da je zoper sklep št. 306-23/2013-170 z dne 30.3. 2015 vložil tožbo v upravnem sporu, ki jo je sodišče zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrglo ssklepom I U 665/2015 z dne 12. 1. 2016. Sklep sodišča I U 665/2015 z dne 12. 1. 2016 je zdaj že tudipravnomočen.

294. Ker tožnikovih ugovorov v tožbi zoper sklep toženke št. 306-23/2013-170 z dne 30. 3. 2015 sodiščevsebinsko ni presojalo (ker je tožbo zavrglo), je opravilo presojo tožnikovih očitkov o kršitvi pravice doobrambe v okviru predmetnega upravnega spora, kot je bilo tožniku pojasnjeno v sklepu I U 665/2015 z dne12. 1. 2016.

295. Sodišče se strinja s stališčem toženke v odgovoru na tožbo, da tožnikove obrambne teze, ki bi temeljilena zakritih podatkih, niso dovolj konkretizirane. Konkretizirati z dopolnjevanjem navedb z novimi dejstvi pajih v skladu s 57. členom ZPOmK-1 tudi ni mogoče za nazaj, šele v sodnem postopku, v tožbi ali celo vnaknadnih obsežnih pripravljalnih vlogah, vloženih po izteku 30-dnevnega roka za vložitev tožbe (prviodstavek 28. člena ZUS-1). Takih prepoznih navedb o dejstvih na 4. do 16. strani pripravljalne vloge z dne 26.2. 2016, ki presegajo tožbene navedbe, sodišče ne upošteva. Tudi sicer pa tožnik še v tožbi ne navede, kako bi,glede na dejanske zaključke toženke v izpodbijani odločbi, podatki o ARPU67 operaterjev iz zaupnih različicdokumentov in (celo le) delno zavrnjen vpogled v podatke o minimalni in maksimalni skupni investiciji vkolokacije tipa D ter minimalnih cenah DSLAM-ov, UPS-ov68 in stikal ter minimalnih cenah DSLAM-ov,kot ji je navajalo podjetje C. d.o.o., lahko npr. ovrgli očitke toženke o znatnih potopljenih stroških, potrebnihza izgradnjo kolokacij v okviru prehoda operaterjev na razvezavo krajevne zanke. Pripomniti velja, da jetožnik v sklepu z dne 13. 3. 2014, ki se nahaja v dokumentaciji upravnega spisa (priloga tožnikovega dopisa"Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72), pa svoje podatke o - med drugim - ARPU, številu funkcijskihlokacij in DSLAM-ih, sam označil kot poslovno skrivnost, ki se je ne sme razkriti konkurentom, kar navaja naobčutljivost tovrstnih podatkov. Sodišče se je v okviru presoje tožbenih ugovorov v okviru preizkusamaterialnega prava in dejstvene podlage izpodbijane odločbe že opredelilo, da tožnik že s svojimi trditvamidejanskih zaključkov toženke ne omaje (drugače le v delu, v katerem je sodišče tožbi kot utemeljeni ugodilo),z dokazi pa svojih trditev tudi ne more dopolnjevati. Sodišče se strinja s toženko - glede na to, da razlogov, kibi kazali drugače, ne najde, niti jih po oceni sodišča ne ponudi tožnik -, ki v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da

ni jasno, kako bi informacija ARPU od drugih podjetij vplivala na ugotovitve v izpodbijani odločbi gledetožnika, in da je v izpodbijani odločbi ugotovljeno, da stroški z izgradnjo kolokacij tipa D obstajajo, medtemko pri dostopu z bitnim tokom teh stroškov sploh ni, in je torej trditev toženke že v tem, da so stroški izgradnjekolokacij tipa D večji od 0. Za to pa brez dvoma zadostujejo informacije o povprečnih stroških, ki so biletožniku razkrite.

296. Po povedanem sodišče tako zaključuje, da pravica tožnika do obrambe ni mogla biti kršena. Tožnik nidokazal, kako bi lahko nerazkritje podatkov v njegovo škodo vplivalo na potek postopka pred toženko in navsebino izpodbijane odločbe.

297. Prav tako so tudi glede sklicevanja toženke v izpodbijani odločbi na ugotovitve APEK neutemeljenetrditve tožnika, da mu je bila s tem kršena pravica do izjave oziroma obrambe v postopku.

298. Trditev tožnika, da pred APEK ni imel možnosti vpogleda v podatke, zbrane ravno od operaterjev, nakaterih temeljijo njegove analize, na drugačno presojo sodišča ne more vplivati, ker je relevantno to, da se jetožnik imel možnost izjaviti o tistih dejstvih oziroma ugotovitvah APEK, ki in kot jih je uporabila toženka, kidokaze prosto presoja v skladu z 10. členom ZUP. Da sklicevanje toženke na posamezne ugotovitve APEKkot sektorskega regulatorja v konkretnem primeru ne more biti sporno, je sodišče že presodilo. Tožbenanavedba, da je APEK "zavrnil vpoglede v spis" (47. točka tožbe) je splošna oziroma nekonkretizirana, tj. brezpojasnil, kaj bi bilo relevantno za obravnavano zadevo (in take pomanjkljive trditve predlagano zaslišanje pričkot dokaz ne more nadomestiti), torej ji sodišče ne more slediti, prav tako ne dokaznemu predlogu (pri čemertožnik sploh ne pojasni, konkretno o čem naj bi priče izpovedale). Kako bi vpogled v spis in v okviru tega"preverjanje podatkov" s strani tožnika lahko izpodbilo ugotovitve toženke, ki temeljijo na aktih APEK, tožnikne pojasni in tudi sodišče take relevantne neposredne povezave, ob pomanjkanju jasnih tožbenih navedb vzvezi s tem, ne vidi. Sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-271/07 z dne 3. 7. 2008 ni utemeljeno,saj je šlo tam za drugačno dejansko stanje zadeve; sicer pa sodišče v konkretnem primeru ugotavlja, da je bilatožniku ustrezno zagotovljena možnost izjavljanja o spisnem gradivu. Analize sektorskih trgov, ki jih jenapravil APEK, se nesporno nahajajo v upravnem spisu. Sodišče se strinja s stališči toženke, navedenimi v180. točki obrazložitve na 74. strani izpodbijane odločbe, kjer je toženka med drugim tudi pojasnila, da nirazlogov, na podlagi katerih bi lahko dvomila v strokovnost analiz, ki jih je izvedel APEK, in se nanje v celotisklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Tožnik konkretnih trditev, ki bi lahko kazale drugače, niti ne poda.

299. V zvezi s trditvijo tožnika, da mu ni bil omogočen vpogled v spise toženke glede dovolitve koncentracijekabelskih operaterjev, sodišče sodi, da tožnik ne izkaže prepričljivo, da bi bila zaradi tega izpodbijana odločbalahko obremenjena z bistveno procesno kršitvijo. Tudi glede tega tožbenega očitka je ugotoviti smiselnoenako, kot je sodišče že navedlo zgoraj: relevantno je to, da se je tožnik imel možnost izjaviti o tistih dejstvihoziroma ugotovitvah, ki in kot jih je uporabila toženka pri izdaji izpodbijane odločbe. Poleg tega je nazadevno tožnikovo trditev argumentirano odgovorila tudi že toženka na 75. strani izpodbijane odločbe, insicer, da je podatke v zvezi z razširjenostjo omrežij ter tehnično razvitostjo pridobila z vpogledom v analizetrgov APEK (ne v spise, kjer je toženka dovoljevala koncentracije kabelskih operaterjev), ki jih je ocenila kotverodostojne. Sodišče se je v okviru presoje tožbenih ugovorov v okviru preizkusa materialnega prava indejstvene podlage izpodbijane odločbe že opredelilo, da tožnik že s svojimi trditvami dejanskih zaključkovtoženke ne omaje (drugače le v delu, v katerem je sodišče tožbi kot utemeljeni ugodilo), z dokazi pa svojihtrditev ne more dopolnjevati. Dokazni predlog v 56. točki tožbe za zaslišanje in vpogled v spise, kjer jetoženka dovoljevala koncentracijo na strani podjetja D. d.o.o., je torej nepotreben in mu sodišče kot takemu nisledilo.

300. Iz vsega zgoraj navedenega tako izhaja, da očitana kršitev pravice tožnika do obrambe oziroma očitanekršitve 18. in 19. člena ZPOmK-1, 9. in 7. člena ZUP, 22., 23. in 25. člena Ustave ter očitane (absolutne)bistvene kršitve določb postopka, niso podane.

301. Neutemeljene so navedbe tožnika, ki se nanašajo na zatrjevano neustrezno obrazložitev izpodbijaneodločbe, "ustavno nesprejemljivo" zavrnitev njegovih dokaznih predlogov, "nerazumno dolgo vodenje

postopka", nesmotrnost vodenja postopka, neizkazanost "legitimnih razlogov" za ugotavljanje domnevnihpreteklih kršitev in navedbe o "grobih nezakonitosti" v postopku (tožnikove navedbe na 28. do 35. stranitožbe).

302. Pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe je sodišče lahko preizkusilo. Njena obrazložitev nipomanjkljiva in ne nasprotuje izreku. Sodišče se je v okviru presoje posameznih tožbenih ugovorov pripreizkusu pravilnosti uporabe materialnega prava in dejstvene podlage izpodbijane odločbe že opredelilo , daje toženka za svojo odločitev navedla prepričljive razloge, podkrepljene z zadostnimi in primernimi dokazi -drugače le v delu, v katerem je sodišče tožbi kot utemeljeni ugodilo.

303. Kršitev načela kontradiktornosti bi povzročila zavrnitev takih dokazov, s katerimi se dokazujejo dejstva,ki so odločilna.69 Tožnik pa na 28. do 31. strani tožbe zgolj na splošno razčlenjuje svoje stališče o tem, da najbi toženka nedopustno zavrnila njegove dokazne predloge. Teh tožbenih trditev natančno in konkretno niti nimogoče preizkusiti. Sodišče pojasnjuje, da se je toženka na splošno opredelila do zavrnitve dokaznihpredlogov tožnika (426. do 431. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), je pa na posameznih mestih vizpodbijani odločbi v zadostni meri, prepričljivo (razumno) in utemeljeno pojasnila, zakaj izvedbaposameznega, s strani tožnika predlaganega dokaza v zvezi z odločilnimi dejstvi, ni bila potrebna. Glede tegase je sodišče že opredelilo pri presoji drugih tožbenih ugovorov v zvezi s posameznimi ravnanji tožnika. Torejpo oceni sodišča ni mogoče sprejeti tožnikovih očitkov, da naj bi toženka predlagane dokaze zavrnila na"ustavno nesprejemljiv način" in "navidezno". Zato je brezpredmetno tudi obširno sklicevanje tožnika narazlično sodno prakso.

304. Na tožnikove očitke o nesmotrno vodenem postopku ob pomanjkanju "legitimnih razlogov" je trebaodgovoriti, da razlogi za izdajo izpodbijane odločbe nedvoumno izkazujejo legitimni interes za njeno izdajo,sicer pa sodišče niti ne more posegati v polje presoje toženke kot neodvisnega organa (javne agencije) privodenju postopkov skladno z ZPOmK-1, na podlagi ustavnih in zakonskih pooblastil. Ni pristojnost sodišča,da bi prevzemalo vloge in funkcije toženke kot varuha konkurence. Sodišče je, v okviru tožbenih razlogov,preizkusilo pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe. Tudi nekonkretizirana (z vidika zatrjevanenedopustnosti) razpravljanja tožnika o dolgem vodenju postopka in "grobih" nezakonitostih v postopku nemorejo vplivati na sodno presojo izpodbijane odločbe. Prav tako je pravno irelevantna trditev tožnika, da najbi očitana ravnanja že prekrškovno zastarala, saj se v predmetnem postopku ne ugotavlja morebitneodgovornosti za prekršek.

305. Na trditev tožnika, da je toženka postopek vodila skoraj 6 let, kar je bistveno več od 2-letnega roka,določenega v četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1, je treba odgovoriti, da trajanje postopka prekoinstrukcijsko določenega roka (27. točka obrazložitve te sodbe) samo po sebi nima vpliva na pravilnost inzakonitost odločitve toženke.

306. Sodišče po vsem povedanem torej zavrača tudi trditve tožnika, da naj ne bi postopek pred toženkoizpolnjeval zahtev poštenega postopka in načela dobrega upravljanja. Očitane kršitve 214. člena ZUP, očitanekršitve iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, očitane kršitve 14., 22. in 25. člena Ustave teročitane bistvene kršitve določb postopka, niso podane.

I.Pripravljalni vlogi tožnika z dne 26. 2. 2016 in z dne 25. 9. 2016

307. V pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2016 tožnik izrecno navaja, da vztraja pri svojih tožbenih navedbah indokazih, da nasprotuje navedbam toženke v odgovoru na tožbo, k tožbi pa dodaja navedbe o zatrjevaninezakonitosti odločbe zaradi kršitve pravice do pregleda dokumentov zadeve in kršitve pravice do obrambe.Tožnik na koncu vloge v alinejah navaja oziroma predlaga številne dokaze brez konkretnejših pojasniloziroma določno opisane povezave med posamezno trditvijo in dokazom, torej neustrezno.

308. V pripravljalni vlogi z dne 25. 9. 2016 (ki obsega 104 strani), tožnik prav tako najprej navaja, da vztrajapri svojih tožbenih navedbah in dokazih ter da nasprotuje navedbam toženke v odgovoru na tožbo, nato pa

podaja navedbe, s katerimi dopolnjuje tožbo in se v bistvenem nanašajo na zatrjevane bistvene kršitve določbpostopka (tudi v zvezi s sklepom o preiskavi), določitev upoštevnih trgov in obstoj prevladujočega položaja,pojem podjetja, uporabo ZPOmK-1 oziroma materialnega prava, očitke na medoperaterskem trguširokopasovnega dostopa z bitnim tokom in očitke na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežneinfrastrukture ter s strani toženke opredeljeno enotno trajajočo kršitev. Tožnik v pripravljalni vlogi predlaganekatere dokaze, za katere pojasni, katero trditev naj bi dokazovali, v alinejah pa tudi na neustrezen načinnavaja oziroma predlaga številne dokaze brez konkretnejših pojasnil oziroma določno opisane povezave medposamezno trditvijo in dokazom.

309. Sodišče je ugotovilo, da tožnik v pripravljalnih vlogah v bistvenih delih dopolnjuje tožbo (tudi sicerpodano na 439 straneh) z novimi navedbami glede zgoraj povedanega. To tudi vsebinsko, razen v manjšemdelu (kar je sodišče upoštevalo in pojasnilo pri posameznih navedbah), presega opredelitev do odgovoratoženke na tožbo, ki ga je sodišče vročalo tožniku v vednost. Poleg tega iz pripravljalne vloge z dne 26. 2.2016 ni razbrati, da bi tožnik sploh jasno odgovarjal na posamezne navedbe toženke iz njenega odgovora natožbo, pač pa sodišče razume, da gre v glavnem za dopolnjevanje tožbenih trditev, tako kot v vlogi izrecnonavaja tudi tožnik sam.

310. Rok za vložitev tožbe v upravnem sporu je prekluziven (prvi odstavek 28. člena ZUS-1). Kot je sodiščeže omenilo, je glede na to dopolnjevanje tožbe s pripravljalnimi vlogami, poslanimi evidentno po preteku rokaza vložitev tožbe, prepozno. S pretekom roka za vložitev tožbe je nastopila prekluzija glede dopolnjevanjatožbenih navedb.70 Tudi v 58. členu ZPOmK-1 je izrecno navedeno, da sodišče preizkusi odločbo agencije vmejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi.

311. Sodišče se do tožnikovih navedb v pripravljalnih vlogah zato še posebej ne opredeljuje. Namaterialnopravna stališča tožnika v pripravljalnih vlogah in na njegove navedbe, kolikor z njimi vztraja prinavedbah, podanih v tožbi, je sodišče odgovorilo v okviru presoje tožbenih navedb.

312. Je pa sodišče upoštevalo navedbe tožnika v naknadnih pripravljalnih vlogah, s katerimi je pojasnjevalokoliščine, nastale po vložitvi tožbe, ki so se nanašale na sodne postopke, ki ob izdaji izpodbijane odločbeoziroma ob vložitvi tožbe še niso bili zaključeni, tako kot je upoštevalo tudi tovrstne navedbe toženke vodgovoru na tožbo.

J. Razsodba

313. Iz navedenih razlogov je sodišče razsodilo (II. točka izreka sodbe), da je treba na podlagi 4. točke prvegaodstavka 64. člena ZUS-1, v zvezi s 1. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1, tožbi zoper izpodbijanoodločbo delno ugoditi, odločbo odpraviti v drugi alineji 1. točke izreka in v zadnjem odstavku 1. točke izreka,kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena PDEU nanaša na drugo alinejo 1. točke izreka, in zadevo v skladu stretjim odstavkom 64. člena ZUS-1 v odpravljenem obsegu vrniti toženki v ponoven postopek. V skladu sčetrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 je toženka v ponovnem postopku vezana na pravno mnenje sodišča gledeuporabe materialnega prava.

314. V preostalem delu je treba tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrniti(III. točka izreka sodbe).

315. Tožnik je sicer primarno predlagal, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije in postopek ugotavljanjakršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU zoper njega ustavi. Vendar temu tožbenemu predlogu sodiščeni sledilo, ker v obravnavani zadevi pogoji po prvem odstavku 65. člena ZUS-1 niso bili izpolnjeni.

316. Sodišče tudi ni sledilo tožnikovemu predlogu, naj opravi glavno obravnavo. Presodilo namreč je, da jedejansko stanje dovolj razjasnjeno in da so bili v postopku pred toženko izvedeni vsi potrebni dokazi, torej dalahko v predmetni zadevi odloči na podlagi navedb tožnika v tožbi in navedb toženke v odgovoru na tožbo terdokumentov iz upravnega spisa. V skladu z 59. členom ZPOmK-1 je zato odločilo na seji.

K IV. točki izreka

317. Po prvem odstavku 22. člena ZUS-1 se v upravnem sporu uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdnipostopek, kolikor ZUS-1 ne določa drugače.

318. Ker je sodišče tožbi ugodilo le deloma, je o tožnikovem stroškovnem zahtevku odločilo na podlagidrugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), saj za takšne primere ZUS-1ne vsebuje posebnih določb, in ki določa, da lahko sodišče, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede nadoseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primeranaloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov. Sodišče je presodilo, datožnik krije svoje celotne stroške postopka, ker je uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka.Torej je treba njegov stroškovni zahtevek na podlagi navedene določbe ZPP zavrniti.

319. Glede stroškov stranke z interesom ZUS-1 prav tako ne vsebuje posebnih določb. Po prvem odstavku154. člena ZPP mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroškepostopka. V tem upravnem sporu je bil interes podjetja C. d.o.o. na strani toženke, zato bi bil načelomaupravičen do povrnitve stroškov postopka. Ker pa se po prvem odstavku 155. člena ZPP povrnejo stranki lepotrebni stroški, je treba upoštevati, ali so navedbe stranke z interesom v odgovoru na tožbo take, ki so bilepomembne za razjasnitev zadeve oziroma ki so vplivale na odločitev sodišča. Navedbe stranke z interesom vodgovoru na tožbo niso v ničemer prispevale k odločanju o tožbi in so zato odvetniški stroški za njegovosestavo nepotrebni. Kot je razvidno tudi iz same obrazložitve sodbe, dejansko stanje, relevantno za odločitev vpredmetni zadevi, temelji v celoti na dejstvih, ugotovljenih in navedenih v postopku izdaje izpodbijanih aktov.Zato je sodišče zaključilo, da je treba tudi stroškovni zahtevek stranke z interesom zavrniti.

-------------------------------1 Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K.2 Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K, 33/14.3 Odločba Upravnega sodišča RS z dne 14. 11. 2017.4 Prav tam, 12. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.5 Takšno stališče je Upravno sodišče RS že zavzelo v svoji praksi (npr. odločba I U 1823/2014 z dne 15. 9.2015).6 Odločba Upravnega sodišča RS I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, 38. točka obrazložitve.7 Prim. odločbo Vrhovnega sodišča RS G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, 9. točka obrazložitve.8 Prim. odločbo Upravnega sodišča RS I U 1800/2013 z dne 10. 4. 2014, 16. točka obrazložitve.9 Prav tam, 17. točka obrazložitve.10 Prav tam.11 Glej stališča Ustavnega sodišča v odločbi U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013, npr. evidenčni stavek: "Postopeknadzora, ki ga izvaja Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence po Zakonu o preprečevanjuomejevanja konkurence, v svojem temelju v veljavni zakonski ureditvi sam po sebi ni urejen kot kaznovalnipostopek."12 Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba,Ljubljana 2009, str. 151; Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja innadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 151.13 Sodba Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji,C-85/76, 91. točkaobrazložitve.14 Odločba Vrhovnega sodišča X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 21. točka obrazložitve.15 Sodba Sodišča (veliki senat) z dne 6. septembra 2017 v zadevi Intel proti Komisiji,C-413/14 P, 133.-135.točka obrazložitve in navedena sodna praksa.16 Uradni list RS, št. 56/99, 37/04, 99/04 - UPB1, 40/07, 64/07 - UPB2 in 36/08 - ZPOmK-1.17 Tako (prim.) Vrhovno sodišče RS v odločbi X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 10. in 11. točka obrazložitve.18 Manjše, vendar pomembno in ne zgolj prehodno zvišanje cene (small but significant and non-transitoryincrease in price).

19 Prim. s takšnim stališčem Vrhovnega sodišča RS, kot izhaja iz odločbe G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 27.točka obrazložitve.20 Tehnologije digitalnega naročniškega voda (digital subscriber line).21 Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradnilist Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 113.22 Takšno stališče je Upravno sodišče RS že zavzelo v svoji praksi (odločba U 959/2008 z dne 18. 11. 2009).23 Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 - ZIN-B, 54/14 - odl. US, 81/15 in 40/17.24 Uradni list RS, št. 13/07 - uradno prečiščeno besedilo, 102/07 - ZDRad, 110/09, 33/11 in 109/12 -ZEKom-1.25 Reference unbundling offer.26 Broadband reference offer.27 Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industries protiKomisiji, T-66/01, 256. točka obrazložitve. Prim. že sodbo Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadeviHoffmann-La Roche proti Komisiji, C-85/76, 41. točka obrazložitve, kjer je Sodišče EU navedlo, da je veliktržni delež, razen v izjemnih primerih, lahko že sam po sebi (poudarilo sodišče) dokaz o obstojuprevladujočega položaja.28 Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industries protiKomisiji, T-66/01, 256. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.29 Prav tam, 257. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.30 Prim. sodbo Sodišča (drugi senat) z dne 6. oktobra 2015 v zadevi Post Danmark, C-23/14, 40. točkaobrazložitve.31 Javno komutirano telefonsko omrežje (public switched telephone network) - navadni analogni telefonskipriključek.32 Integrirane storitve preko digitalnega omrežja (integrated services over digital network).33 Prim. zadevo iz odločbe Vrhovnega sodišča RS X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015.34 Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba,Ljubljana 2009, str. 151; Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja innadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 259 in nasl.35 Odločba X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 24. točka obrazložitve.36 Prim. odločbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 45/2010 z dne 26. 10. 2010, 17. točka obrazložitve.37 Npr. sodba Sodišča (veliki senat) z dne 27. marca 2012 v zadevi Post Danmark, C-209/10, 20. točkaobrazložitve; sodba Sodišča (prvi senat) z dne 17. februarja 2011 v zadevi TeliaSonera Sverige, C-52/09, 24.točka obrazložitve in navedena sodna praksa.38 Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, C-280/08P, 176. točka obrazložitve.39 19. točka Navodil Komisije.40 Zgolj za primerjavo glej argumentacijo Vrhovnega sodišča RS v odločbi X Ips 45/2010 z dne 26. 10. 2010,17. točka obrazložitve.41 Glej 22. točko Navodil komisije.42 Sodba z dne 26. novembra 1998, C-7/97.43 Prav tam, 44. in 45. točka obrazložitve.44 Pri čemer se tožnik sicer sklicuje na stališče pri Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi.Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 273-274, inzadevo Bronner.45 Sodba Sodišča prve stopnje (veliki senat) z dne 17. septembra 2007, T-201/04.46 Prav tam, 563. točka obrazložitve.47 Sodba Sodišča prve stopnje (peti senat) z dne 9. septembra 2009, T-301/04.48 Prav tam, 147. in 148. točka obrazložitve.49 Sodba Sodišča (peti senat) z dne 29. aprila 2004, C-418/01, npr. 39. in 47. točka obrazložitve.50 Dostopovni multiplekser digitalnega naročniškega voda (digital subscriber line access multiplexer).51 Navidezno zasebno omrežje (virtual private network).52 Odločba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 22. točka obrazložitve.

53 Prim. sodbo Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industriesproti Komisiji, T-66/01, 295. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.54 Glej odločbo Upravnega sodišča RS I U 1800/2013 z dne 10. 4. 2014, 74. točka obrazložitve.55 Npr. 2.1. točka, 12. odstavek in 2.4.1. točka Smernic.56 3.2.5. točka, 93. odstavek Smernic.57 3.2.5. točka, 96. odstavek Smernic.58 2.1. točka, 17. odstavek Smernic.59 Sodba Splošnega sodišča (šesti razširjeni senat) z dne 1. julija 2010, T-321/05, 892. točka obrazložitve.60 Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba,Ljubljana 2009, str. 282.61 Prim. odločbo Upravnega sodišča RS I U 203/2015 z dne 13. 5. 2015, 32. točka obrazložitve.62 Prim. stališče Vrhovnega sodišča RS v odločbi G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 7. točka obrazložitve.63 Ob analogni primerjavi je k temu dodati, da je Sodišče EU že med drugim pojasnilo (sodba z dne 27. junija2012 v zadevi Microsoft Corp. proti Evropski komisiji, T-167/08, 184. točka obrazložitve), da lahko denimoEvropska komisija do sprejetja dokončne odločbe bodisi umakne nekatere ali celo vse prvotne očitke, in takospremeni svoje stališče v korist zadevnih podjetij, bodisi se, obratno, odloči dodati nove očitke, če dapodjetjem možnost, da predstavijo svoj vidik v zvezi s tem.64 Odločba Upravnega sodišča RS I U 203/2015 z dne 13. 5. 2015, 31. točka obrazložitve, in odločbaUpravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 47. točka obrazložitve.65 V odločbi G 24/2012 z dne 3. 12. 201366 Prim. sodbo Sodišča EU z dne 25. oktobra 2011 v zadevi Solvay proti Komisiji, 2011C-110/10 P, 49., 50.in 51. točka obrazložitve ter sodbo Sodišča EU z dne 6. septembra 2017 v zadevi Intel proti Evropski komisiji,C-413/14 P, 96. do 98. točka obrazložitve in navedena sodna praksa, kjer je sodišče v zvezi zneposredovanjem dokumenta, ki naj bi imelo razbremenilno naravo, med drugim posebej poudarilo, da jezadevno podjetje tisto, ki mora dokazati, da je nerazkritje dokumenta lahko v njegovo škodo vplivalo na potekpostopka. Prim. tudi stališče v odločbi Vrhovnega sodišča RS G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 14. točkaobrazložitve.67 Povprečni mesečni prihodek na uporabnika (average revenue per user).68 Naprava za neprekinjeno napajanje z električnim tokom (uninterruptible power supply).69 Odločba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 14. točka obrazložitve.70 Enako stališče je Upravno sodišče RS navedlo npr. v odločbi I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 82. točkaobrazložitve.

Datum zadnje spremembe: 06.03.2018