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“PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LAS RELACIONES LABORALES
EN MÉXICO BAJO LA FIGURA DEL OUTSOURCING DE
PERSONAL”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
TAMARA GONZÁLEZ ARQUIETA GARZA
DIRECTOR DE TESIS: DR. JUAN FRANCISCO GUTIÉRREZ RUÍZ
MEXICO D. F. 2010
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
I
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.------------------------------------------------------------------------------------------------------- --1
CAPTÍTULO PRIMERO. ----------------------------------------------------------------------------------------------- 3 NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS DIVERSAS ETAPAS HISTÓRICAS -------------------------------------------------------------------- I.- Derecho del Trabajo, Considerado dentro del Derecho Social.------------------- -------------------- -3 II.- El Origen del Artículo 123 Constitucional.----------------------------------------------- --------------------- -6 III.- El Surgimiento de La Ley Federal del Trabajo------------------------------------------------------------- 12
CAPÍTULO SEGUNDO. ---------------------------------------------------------------------------------------------- 16 ANTECEDENTES DE LA FIGURA ------------------------------------------------------------------------------- I.- Revolución Industrial Inglesa.--------------------------------------------------------------- ------------------ - 16 II.- El Liberalismo.--------- -------------------------------------------------------------------------- ----------------- 17 III.- El Liberalismo en México.--------------------------------------------------------------------- ----------------- - 19 IV.- La Transformación de la Industria---------------------------------------------------------------------------- -20 V.- Neoliberalismo----------------------------------------------------------------------------------------------------- - 21 VI.- Globalización------------------------------------------------------------------------------------------------------ 22 CAPÍTULO TERCERO. --------------------------------------------------------------------------------------------- 24 El OUTSOURCING ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I.- Definiciones Diversas -------------------------------------------------------------------------------------------- 24 II.- Denominaciones con las que se Identifica el Outsourcing.-------------------- ------------------------ 27 III.- Objeto del Outsourcing------------------------------------------------------------------------------------------- 30
III.A.- Ofrecer Diversos Servicios a la Empresa Cliente.---------------------- ------------------------ ---30 III.B.- Mercantilizar la Fuerza Laboral.---------------------------------------------- ------------------------- 32
CAPÍTULO CUARTO. ------------------------------------------------------------------------------------------------ -35 CONTRATOS EN EL OUTSOURCING DE PERSONAL: SUMINISTRO DE CAPITAL HUMANO--------------------------------------------------------------------------- I.- Contrato Celebrado entre el Empleado y la Empresa de Trabajo Eventual:
Contrato de Trabajo por Obra Determinada ---------------------------------------------------------------- -36
I.A.- ¿Qué se Entiende por “Obra”?--------------------------------------------- ----------------------------- 37 I.B.- La Temporalidad del Contrato.---------------------------------------------- ---------------------------- 39
II.- Contrato que se Celebra entre la Empresa Cliente y la Empresa Proveedora
del Servicio de Suministro de Capital Humano ---------------------------------------------------------- 42
II.A.- Elaboración del Contrato de Outsourcing---------------------------------------------------------- - 43 II.B.- Cláusulas Importantes a Establecer en Asuntos Laborales.------- --------------------------- - -45 II.C.- Contrato Atípico: Mezcla entre un Contrato Mercantil de Suministro y Civil--------------- - --47
de un Contrato de Prestación de Servicios
II
CAPÍTULO QUINTO. ------------------------------------------------------------------------------------------------52 ¿QUIÉN ES EL PATRÓN O EMPLEADOR EN LA RELACIÓN JURÍDICA?--------- ------------------ I.- Patrón y Trabajador en la Típica Relación Laboral ------------------------------------------------- 52 II.- Los Intermediarios en las Agencias de Colocación ------------------------------------------------------ 56 III.- Diversas Sociedades Mercantiles que Ofrecen el Servicio Perjudicando al Trabajador ----- - 61 CAPÍTULO SEXTO.-- -------------------------------------------------------------------------------------------------- 83 EVASIÓN DE CIERTOS IMPUESTOS Y REFORMAS RECIENTES----------------------------------------- I.- Impuesto sobre la Renta.-------------------------------------------------------------------- ------------------- 84 II.- Contribuciones de Seguridad Social.--------------------------------------------------- ---------------------- 92 III.- Impuestos sobre Nóminas --------------------------------------------------------------------------------------95 CAPÍTULO SÉPTIMO. -------------------------------------------------------------------------------------------------97 DERECHOS Y PRINCIPIOS LABORALES AFECTADOS ---------------------------------------------------- I.- La Dignidad de la Persona que Realiza el Trabajo --------------------------------------------------------97 II.- El Principio de Libertad de Trabajo.----------------------------------------------------- --------------------- 99 III.- El Principio de Igualdad------------------------------------------------------------------------------- ------- -100
III.A.- En el Salario ------------------------------------------------------------------------- ---------------------101 III.B.- En la Participación de las Utilidades ---------------------------------------------------------------104 III.C.- En el Derecho de Antigüedad y de Preferencia. ------------------------------------------------ 105 III.D.- En los Sindicatos y en la Contratación Colectiva. --------------------------------------------- - 108
IV.- El Principio de Estabilidad Laboral----------------------------------------------------------------------------113
IV.A.- La inaplicación del Contrato de Trabajo por Tiempo Indeterminado.-----------------------116
CAPÍTULO OCTAVO. LOS INCONVENIENTES DEL CONVENIO NO. 96 EMITIDO POR LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT).------------------------------ -----------------------------------------118 CAPÍTULO NOVENO. CRÍTICAS A LA ACTUAL PROPUESTA DE REFORMA LABORAL Y SUGERENCIAS AL RESPECTO ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 121
I.- La Actual Reforma Laboral. ------------------------------------------------------------------------------- 121 II.- Propuesta: Permitir las Agencias de Colocación de Trabajadores ------------------------------ -124
sin Fines Lucrativos en la LFT y la Constitución de Sociedades Anónimas Prestadoras de Servicios Auxiliares en la LGSM
CONCLUSIONES.------------------------------------------------------------------------------------ -----------------127 ANEXO 1.------------------------------------------------------------------------------------------------ ----------------131 ANEXO 2. ------------------------------------------------------------------------------------------------ -------- 134 APÉNDICE DE TESIS Y JURISPRUDENCIA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y CRITERIOS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA------ - 135 BIBLIOGRAFÍA.------------------------------------------------------------------------------------------------------ 143
1
INTRODUCCIÓN
Si bien el Outsourcing es una figura innovadora que se utiliza como un
sustentáculo adicional a las actividades que realiza el empresario, también es
cierto que podría ser, si se utilizara correctamente, una alternativa asequible para
atender las diversas labores periféricas del Cliente sin estorbarle en la realización
de su actividad principal.
Empero en los últimos años se ha advertido que estas empresas de
Outsourcing han rebasado el límite de su actuación, constituyéndose en
sociedades o asociaciones que, por los beneficios que cada una de éstas
presentan ya sean fiscales o laborales, se sirven de ellos para aprovecharlos y
ofrecer sus servicios a costos accesibles; servicios que ya no son sólo
complementarios sino de la más variada índole, entre los cuales se encuentra el
Outsourcing de Personal.
Derivado de dicho servicio se han establecido estrategias en el sector de la
iniciativa privada, - en la cual me enfocaré para la elaboración de la presente
Tesis-, concernientes a promover el empleo eventual, con lo que evidentemente
se afectan varios principios y derechos de la normativa laboral.
Para la elaboración del presente trabajo, se han de mencionar algunos
documentos que obran en el poder de la autora, en los que se criticarán algunas
partes de éstos a fin de comprender por qué es importante el atender esta
situación, con el objeto de que las agencias que promueven este tipo de
empleos, se vean impedidas para seguir operando y dañando los privilegios que
se le han concedido al Trabajador desde hace ya más de un siglo; situación por la
que muchos empleados transitan para sobrevivir en un mundo individualista y
capitalista que dañan hasta la dignidad de la persona que presta sus habilidades
intelectuales o físicas.
2
Por otro lado me he de servir de diversas revistas, artículos y libros que me
apoyarán a encontrar los argumentos más indicados para que me sea posible
justificar desde el punto de vista jurídico el por qué me encuentro en desacuerdo
con el actuar de estas empresas, ya que al ser éste un tema novedoso para
nuestro País, difícilmente se encontraron algunas fuentes que dentro del contexto
normativo laboral mexicano, que se dediquen al estudio de aquella figura no nata
de nuestra legislación; desafortunadamente las que se encuentran en el mercado,
resaltan más las cualidades y los beneficios del Outsourcing que los daños
indirectos que provocan.
Cabe destacar que en este espacio en el que, a pesar de expresar la
absoluta inconformidad con respecto del actuar del Outsourcing de Personal, me
permitiré proponer la creación de las Sociedades Anónimas de Servicios Auxiliares
para que pudieren establecerse y normarse en la Ley General de Sociedades
Mercantiles, a fin de que los servicios que éstas prestan sean acordes con nuestra
normativa laboral, y que la misma no se vea afectada ya que es el único
patrimonio que la clase Trabajadora conserva en esta materia; dicha Sociedad
tendrá como misión ofrecer servicios realmente complementarios pero sin dañar
ninguno de los derechos ni privilegios que los Trabajadores conservan.
3
CAPÍTULO PRIMERO.
NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LAS DIVERSAS ETAPAS
HISTÓRICAS.
Los antecedentes del Derecho del Trabajo en México que derivan en las
disposiciones vigentes a favor de los Trabajadores, confirma sus derechos
sociales dirigidos a su naturaleza humana; disposiciones que deben prevalecer, ya
que es en éstas donde se expresan los principios de igualdad, justicia y protección
del obrero, la parte más débil de la relación laboral, que en nuestros días es
víctima del infortunio ocasionado por el capitalismo en el ámbito de la
globalización. No obstante que el empresario se ve inmerso en esta continua
competencia para subsistir, no se justifican ciertas acciones que menoscaban los
derechos de los Trabajadores, por lo que al amparo de la historia de los principios
fundamentales del nuestra legislación laboral, es indispensable considerar su
mayor protección.
I.- Derecho del Trabajo, Considerado dentro del Derecho Social en las
Diversas Etapas Históricas.
El maestro Néstor de Buen Lozano, señala que en los primeros años de la colonia,
se opusieron varios intereses, entre ellos, los más importantes, residían en el oro y
en la formación cristiana, con lo cual, Las Leyes de las Indias optaron por
enfocarse en la segunda, y de ello que Fray Bartolomé de las Casas, reconociera
antes que cualquier otro valor material o productivo, a los indios como seres
humanos1.
La primera legislación social en México, se remonta a las Leyes de las
Indias, inspiradas en el pensamiento de la reina Isabel la Católica, para proteger al
indio de América e impedir la explotación que sufrían por los encomenderos. Así
vistas las cosas, Fray Bartolomé de las Casas expone con precisión la intención
de dichas leyes al considerar que: “la igualdad entre el indio y el amo, más que
1 Cueva, Mario de la. “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo”, Ed. Porrúa, México 2005, p.39.
4
otra cosa son medidas de misericordia”2, por lo que es menester hacer referencia
al resumen de los comentarios de Genaro V. Vázquez3 en relación a dicha
legislación pues, la importancia de la normatividad proteccionista del indio
radicaba en la determinación de las horas de la jornada de trabajo siendo éstas de
ocho, así como los descansos semanales y la protección médica obligatoria y el
consecuente descanso en caso de enfermarse sin retirar la retribución pertinente
en los días requeridos para la recuperación de la salud del enfermo; del mismo
modo, otorgar seguridad, contra labores insalubres y peligrosas. Con respecto al
salario se dispone su pago en efectivo, oportuno e íntegro y, tal como disponía la
Real Cédula de 1606 sobre los alquileres de indios que: “les den (a los indios) y
paguen por cada (…) semana (…) lo que así se ha acostumbrado en dinero”.4
Empero, dicha legislación careció de éxito en su aplicación debido a que no
se establecían sanciones en su desacato amén de que eran insuficientes los
elementos para hacer efectivo el cumplimiento de la ley.5
En los primeros años de la independencia (1821 – 1856), no se
consideraron tan importantes los puntos del comercio e industria, ya que
prevalecía la ocupación en la solución de los problemas gubernamentales de ese
entonces. Fue el 17 de febrero de 1856, que se reunió al Congreso Constituyente
en la Ciudad de México para que se formulare un Proyecto de Constitución, en
cuyas discusiones surgió un discurso de Ignacio Ramírez de Vallarta, quien
resalta que: “la esclavitud del Trabajador no puede ni debe existir en cuanto su
salario se encuentre en juego por los abusos de los propietarios ya que no son los
jornaleros esclavos de los capitalistas, por lo tanto y para solucionar este problema
social se requería emancipar a los Trabajadores de aquéllos mediante los
derechos que aseguren el correspondiente salario digno para alimentarse 2 Loc. cit.
3 Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo”, (Tomo I). Ed. Porrúa. México 2005, p. 296 se
refiere a Vázquez Genaro V. “prólogo a Doctrinas y Realidades en la Legislación para los Indios”, México, Departamento de Asuntos Indígenas, 1940, p.i. 4 Buen Lozano, Néstor de, (Tomo I) op. cit., pp. 293 – 298.
5 Buen Lozano, Néstor de, (Tomo I) op. cit., p. 298.
5
adecuadamente; de la misma manera que tienen derecho en la participación de
una parte de las ganancias de los empresarios en un beneficio adicional a los
Trabajadores que laboraron por hacerlas posibles”. Es de este discurso que el
Congreso decidió aprobar el Artículo 5 de la Constitución (lo que en 1917 vendría
siendo el Artículo 123 Constitucional), cuyo texto fue el siguiente “Nadie puede ser
obligado prestar trabajos personales, sin la justa retribución y sin su pleno
consentimiento, la ley no puede autorizar ningún contrato que tenga por objeto la
pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa de
trabajo, de educación o de voto religioso. Tampoco puede autorizar convenios en
que el hombre pacte su proscripción o destierro”. Siendo que en 1857 se concluye
dicho Proyecto y se expide esta Constitución la cual se olvida del ámbito social en
pro del reconocimiento del ser del individuo, dado que ésta al ser de corte liberal
trae aparejado al liberalismo individualista.6
Conforme a dichos antecedentes, es que nuestro Derecho Laboral
encuadra dentro del Derecho Social ya que tutela la protección de los
Trabajadores en tanto que sean tratados con dignidad y respeto; si bien el primer
adjetivo no se formula ni se representa en una normativa, no es justificación para
faltar a los postulados de la ética y la moral en el buen trato hacia el prójimo,
bases sobre las cuales el Derecho Laboral se ha ido desarrollando con la premisa
fundamental referente a que el hombre no es un esclavo y que por lo tanto merece
ser tratado con dignidad.
En este intento por determinar y defender a la libertad humana en el
Artículo 5 ya descrito, se integró en el texto Constitucional de 1857, que si bien fue
de corte liberal individualista, ya existe en ella un cimiento sobre del cual se
formulará a detalle el preciado Artículo 123 de nuestra Carta Magna, el cual velará
por la persona y dignidad del Trabajador.
6 Buen Lozano, Néstor de, (Tomo I) op, cit., pp. 301 – 306.
6
II.- El Origen del Artículo 123 Constitucional.
Es cierto que de alguna forma el presidente Porfirio Díaz, fue quien modernizó al
país, con la gran desventaja del empobrecimiento de la mayoría del pueblo de
México, tras 34 años de gobierno. En la última década éste abandona el territorio
nacional y acto seguido, - relata Javier Garciadiego7 - , Francisco Ignacio Madero
González estaba ya preparándose para obtener el apoyo a su movimiento
contrario a la reelección mediante la creación de un partido bajo ese postulado. Su
popularidad fue en aumento; desplazó a movimientos opositores, y en 1910 formó
su partido político, asignando al mismo Madero como Candidato a la presidencia –
pues este deseaba ser electo conforme a la ley - . En este orden de ideas, según
lo refiere la obra de Alejandro Rosas y José Manuel Villalpando, en junio de ese
mismo año se vio interrumpida la campaña de su partido (que poco después
decidió llamarlo “Partido Constitucional Progresista”), por disposición del gobierno,
siendo aprehendido Madero y llevado a San Luis Potosí, lo cual favoreció a Díaz,
aún cuando no por mucho tiempo. En una oportunidad Madero escapó de la
ciudad donde lo tenían confinado y siempre fiel a la idea de que su mandato
presidencial debía manar de la ley decidió esperarse a las elecciones que se
llevarían a cabo en el mes de octubre del año siguiente. En noviembre del año
1911, fue declarado Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos.
Ante este panorama, hay que subrayar las ideas más importantes de
Madero en torno al tema laboral: pretendía la equidad política y la limitación del
poder fundamentando en la ley8; procuró el respeto a las organizaciones obreras;
la mejora de las condiciones socioeconómicas de éstos; así como que su gobierno
7 Garciadiego Dantán, Javier, “La Revolución Mexicana Crónicas, documentos, planes y
testimonio”, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Primera Edición 2003, Primera Reimpresión 2005, México. p XXXIV Sitio Web Consultado http://books.google.com.mx/books?id=vXVfFWadHkEC&printsec=frontcover#v=onepage&q=&f=fals e (Fecha de consulta: mayo 2009) 8 Alejandro Rosas y José Manuel Villalpando, “Los Presidentes de México”, Ed. Planeta, México
2001, p.140.
7
de trabajo fungiría como árbitro entre los conflictos de los empresarios y los
trabajadores, por lo que se propuso la creación de un Departamento de Trabajo9.
Poco después, habrían de surgir varios descontentos: Madero no fue capaz
de satisfacer las expectativas de un pueblo que deseaba los cambios pertinentes
para mejorar sus condiciones de vida10. Madero no logra hacer frente a esta
demanda urgente, a demás de que tenía que lidiar con los intereses tanto de sus
simpatizantes como de otros grupos revolucionarios y para variar, también se
encontraban los de clase privilegiada a lo largo del régimen Porfirista, con lo que
estas presiones, terminaron con su vida, siendo éste asesinado por el General
Victoriano Huerta11.
Por su parte, Venustiano Carranza se convertía en Presidente Municipal de
su pueblo natal (Cuatro Ciénagas, Estado de Coahuila), ocupando el rango de
gobernador interino donde en el año de 1919, se pronunció en contra de
Victoriano Huerta por desconocerlo como Presidente de la República. Para ello
obtuvo el apoyo del Gobernador de Sonora, con lo que se inició la Etapa
Constitucionalista de la Revolución misma que pretendía guardar la vigencia de la
Constitución de 185712, en la que según señala Arnaldo Córdova13, se limitó el
poder del Estado mediante la división de poderes y se pugnó por que éste fuere
democrático, dejando atrás al Estado absolutista en el que las decisiones se
tomaban sin consultar con la ciudadanía; se permite que sean públicos los actos
del Estado y que éstos sean concientizados por el pueblo, a menos que algunas
9 Garciadiego Dantán, Javier, op. cit., p. XLII.
10 Alejandro Rosas y José Manuel Villalpando, op,cit., p 141.
11 Barragán López, Leticia. “La Revolución y la Constitución de 1917”, Portal del Sistema Nacional
e-México, Sitio Web Consultado: http//www.emexico.gob.mx (Fecha de Consulta: abril 2009) 12
Cruz Barney, Oscar “Historia del Derecho en México”, Ed. Oxford University Press, Segunda Edición, México 2004, p 865. 13
Córdova, Arnaldo. Investigador Emérito del Instituto de investigaciones Sociales de la UNM, “Pensar en la Constitución de 1857 a solo un Siglo y Medio”, Revista de la Facultad de Derecho de México, Artículo de: Tomo LVII, No. 247, Enero – Junio 2007, p. 161. Obra que forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de investigaciones Jurídicas de la UNAM “. Sitio Web Consultado http://www.juridicas.unam.mx/pubica/librev/rev/facdermx/cont/247/art/art10.pdf (Fecha de consulta marzo 2009)
8
elecciones las tenga que tomar un solo individuo, pero siempre y cuando se
establezca por ley y dentro del marco de los otros poderes. Es una viva imagen
plasmada en esta Carta Magna, del hartazgo de la gente en cuanto a las
dictaduras y los abusos de poder, por ello es que se resguarda este equilibrio
entre poderes mediante las funciones determinadas en la Constitución, de la
misma manera se que procura un estado liberal y democrático.
Posteriormente, Carranza proclama el Plan de Guadalupe para que
Victoriano Huerta desocupara el cargo que había tomado de forma ilegítima, y así
restablecer las disposiciones Constitucionales violadas. El ejército se llamó
“Constitucionalista”, así denominado en aras de defender los Principios de la
Constitución de 1857, ocupando su líder el título de Primer Jefe14.
En este contexto histórico en México no había existido legislación alguna
que regulare el Derecho del Trabajo, salvo algunas de las disposiciones
entrañadas en el Código Civil de 1870, las cuales dignificaron el trabajo, mediante
la reafirmación contundente de que la prestación de servicios no debe estar bajo la
noción del arrendamiento, considerando que el trabajo del hombre no es una cosa.
Por lo que los Jefes Constitucionalistas se dieron a la labor de crear el Derecho
del Trabajo, siendo que los primeros estados de la República en comenzar esta
labor fueron: Aguascalientes, San Luís Potosí, Tabasco, Coahuila, Jalisco (publicó
la Primera Ley del Trabajo de la Revolución Constitucional) y Veracruz (que
expidió en 1814 la primera Ley del Trabajo del Estado). Todos ellos tocaron en
común puntos referentes a la jornada de trabajo, descanso semanal y obligatorio
así como los salarios. Yucatán expidió cinco leyes hermanas y entre ellas La Ley
del Trabajo que declaró algunos principios básicos tales como que “el trabajo no
puede ser considerado como una mercancía” y que el derecho del trabajo “está
14
Cueva, Mario de la., op. cit., p.. 44
9
destinado a dar satisfacción a los derechos de una clase social”, que en un futuro
se incluirían en el Artículo 123 Constitucional15.
El primer Jefe de la Revolución Constitucionalista, no erró en prevenir
futuras desavenencias entre el pueblo y la formalidad legista de las disposiciones
anteriormente mencionadas, ya que los Trabajadores no estaban tan satisfechos
con los ordenamientos jurídicos expedidos de forma local por la razón de que les
inquietaba la posibilidad de que sus derechos se vieren mermados por las
influencias políticas y económicas de los gobiernos y empresarios de los
Estados16. Por lo que en Querétaro, el Primer Jefe pensaba necesario reformar la
Constitución de 1857, sin que necesariamente se hiciere una nueva17, siendo que
el día 14 de septiembre de 1916, promulga un Decreto de Reformas al Plan de
Guadalupe y posteriormente convoca a las elecciones para un Congreso
Constituyente tanto para el Distrito Federal como para los Estados. Si bien es
cierto que en la Constitución de 1857 se establecía la forma en la cual debería
ésta modificarse, también lo es que ésta permitía en su Artículo 39, que el pueblo
pudiere “alterar o modificar su forma de gobierno”, al tenor de la surgente
transcripción: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el
pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio. El
pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma
de su gobierno”18.
Cabe resaltar la valiosa participación de un Diputado obrero por Yucatán,
Héctor Victoria, quien reconoció la parte esencial del problema: “el Artículo 5, ya
citado, debería encaminar las bases sobre las que prime el contenido de la
regulación legislativa de la materia del trabajo”, lo que con posterioridad sería la
base que formaría a nuestro Artículo Constitucional 123. Asimismo consideró que
15
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 45 y 46. 16
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 53. 17
Buen Lozano, Néstor de, op, cit., pp. 341 y 342. 18
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 47.
10
se debían señalar los cimientos para que las legislaturas locales expidieran las
leyes de trabajo siempre que reflejaran las necesidades de los Trabajadores19.
En este orden de ideas, se consideró prioridad la modificación al Artículo 5
Constitucional de 1857 para adicionarle a éste lo pertinente y también relacionarlo
con el reciente Artículo 123 elaborado, y establecido en la Constitución expedida
en 1917. Por lo que se publica en el Diario Oficial de la Federación, el 5 de febrero
de 1917, la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, en el que el
Primer Jefe Constitucionalista encargado del Poder Ejecutivo de los Estados
Unidos Mexicanos, hace saber “Que el Congreso Constituyente reunido en esta
Ciudad el 1º de diciembre de 1916, en virtud del decreto de convocatoria de 19 de
septiembre del mismo año expedido por la Primera Jefatura, de conformidad con
lo prevenido en el Artículo 4 de las modificaciones que el 14 del citado mes se
hicieron al decreto del 12 de diciembre de 1914, dado en la H. Veracruz,
adicionando el Plan de Guadalupe, de 26 de marzo de 1913, ha tenido a bien
expedir la siguiente: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que
reforma la de 5 de febrero de 1857.”
Asimismo en la Asamblea Constituyente de Querétaro se aprobó un
Proyecto de Declaración de los Derechos Sociales en la que se establece que el
trabajo no debía limitarse meramente a lo económico – ya que también, se
encontraban los Trabajadores al Servicio de los Poderes de la Federación cuya
actividad laboral no es económica, pero también se consideran Trabajadores 20–;
se resaltó la importancia que en ese entonces tenía el párrafo introductorio del
Artículo 123 Constitucional que establecía “El Congreso de la Unión y las
Legislaturas de los estados deberán expedir leyes sobre el trabajo (…), las cuales
regirán el trabajo de los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, y
de una manera general todo contrato de trabajo”21.
19
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 48 y 49. 20
Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 346 21
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 629.
11
El párrafo anterior genera el antecedente de aquellos Trabajadores
públicos que estaban excluidos de la protección laboral en virtud de la teoría de la
función pública regida por el Derecho Administrativo, mencionado así en la
Declaración de Derechos Sociales de 1917, y que alcanzaron su reconocimiento
en dicha materia, ya desde el Proyecto de Emilio Portes Gil, que en su Artículo 3,
consideraba que en relación a estos Trabajadores: “El Patrón sería el Estado
cuando tuviera a su cargo empresas o servicios que se desarrollaren por
particulares; en el segundo Proyecto del año de 1931, y según la exposición de
motivos, respecto del Estado considerado como Patrón, coincidía con la idea del
Proyecto de Portes Gil en cuanto se tratare de actividades productivas, pero en
cuanto el Estado obrare como poder público, no podría considerarse como tal, ya
que sus servidores al no estar realizando actividades económicas, no están
ligados contractualmente con aquél” 22.
Se debe por lo tanto a la Conferencia de la Organización Internacional del
Trabajo de 1948 y su aceptación por varios países europeos, la resolución a favor,
respecto de otorgar la importancia del caso de los Trabajadores al Servicio de los
Poderes de la Federación23 .
Por su parte Lázaro Cárdenas expidió un Estatuto para los Trabajadores al
Servicio de los Poderes de la Unión del cual manaban principios tales como que
las relaciones entre los Trabajadores y el Estado fueren consideradas relaciones
laborales; asimismo, el reconocimiento de que dichos Trabajadores pudieren
constituirse en sindicatos. Dicha zozobra culminó cuando Adolfo López Mateos ya
en su mandato presidencial, envió al Poder Legislativo un proyecto para adicionar
con el apartado “B” al Artículo 123 de nuestra Carta Magna; dicha adición
contendría la Declaración de los Derechos Sociales de los Trabajadores Públicos.
22
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 631 23
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 629
12
La iniciativa fue aceptada en el año de 1960 y finalmente se expidió después de
tres años la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado24.
III.- El Surgimiento de La Ley Federal del Trabajo.
El Artículo 73, fracción X del proyecto de Constitución autorizaba al Congreso de
la Unión para legislar en toda la República en materia de trabajo, por lo que el
párrafo que precedía al Artículo 123 Constitucional, decía: “El Congreso de la
Unión y las Legislaturas de los Estados deberán expedir leyes sobre el trabajo
(…)” 25
Los Trabajadores notaron que con la regulación local en cada estado,
podría dar pie a las desigualdades sociales ya que darían tratamiento distinto en la
aplicación de sus derechos, por lo que se mandó la Constitución a revisión para
que, mediante su facultad revisora, determinara las medidas pertinentes que
resolviere los conflictos que pudieren causarse.
Así las cosas el 15 de noviembre de 1928, la Secretaría de Gobernación,
convoca una asamblea obrero – patronal para que se elaborare un Proyecto de
Código Federal del Trabajo 26.
El poder revisor de la Constitución propuso una solución en cuanto que la
Ley del Trabajo sea “unitaria y se expidiere por el Congreso Federal”, siendo que
su aplicación correspondiere tanto a autoridades federales y locales mediante una
distribución de competencias, por lo que el Presidente Interino, Lic. Emilio Portes
Gil, le manda al Poder Legislativo, el Proyecto de Código Federal del Trabajo.
Finalmente, el 6 de septiembre de 1929 se publica la reforma Constitucional en la
que se federaliza la expedición de la Ley Federal del Trabajo27 (en adelante
“LFT”), quedando redactado de la siguiente manera: Artículo 123 “Toda persona
24
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 632 y 633. 25
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 50. 26
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 53 y 54. 27
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 54.
13
tiene el derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la
creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley. El
Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá expedir leyes
sobre el trabajo (…)”.
Dos años más tarde (1931), la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo,
redactó un nuevo Proyecto al que ya no se le dio nombre de Código, sino de Ley,
el cual fue aprobado y promulgado el 18 de Agosto de 1931 por el Presidente
Pascual Ortiz Rubio, en el que el Artículo 14 transitorio señala que serán
derogados todos los ordenamientos expedidos anteriormente por las legislaturas
de los estados y por el Congreso de la Unión en materia de Trabajo. Asimismo, se
incorporan tres instituciones básicas e importantes que equilibrarían el desarrollo
económico y la paz social: el sindicato, el derecho a la huelga y la contratación
colectiva28.
En dicha Ley se dispuso la “presunción laboral, en el que se presume la
existencia del contrato de trabajo entre el que presta un servicio personal y el que
lo recibe”, de tal suerte que solamente se le dejó espacio para intervenir al
derecho mercantil y civil cuando se demostrare que dicha presunción no
correspondía al contrato de trabajo. Como consecuencia de ello, se imposibilitó la
simulación de las relaciones laborales al dejar en segundo plano al contrato
laboral (acuerdo de voluntades), haciendo prevalecer como prueba para el
Trabajador, el hecho de la prestación de un servicio personal29.
Comenta el Lic. Alfonso López Aparicio que la LFT es un gran instrumento
normativo, pero aún no se ha finalizado del todo – ni se podrá - en cuanto a las
expectativas en materia Laboral y de Justicia Social, porque la realidad es
28
Buen Lozano, Néstor de, op. cit., pp.370 y 371 29
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 91.
14
cambiante y por lo tanto dicho ordenamiento tendrá que irse actualizando y
acomodando conforme así lo ameriten las circunstancias30.
Vistas las cosas desde el enfoque anterior, en 1960 el presidente Adolfo
López Mateos designó a una comisión para que procediera con la redacción del
Proyecto de Ley del Trabajo – en la cual participó Mario de la Cueva.
Para que fuere posible de redactar nuestra actual Ley Federal del Trabajo,
se procedió a reformar lo pertinente de nuestra Constitución, en lo que respecta a
las fracciones II, III, VI, IX, XXI, XXII y XXXI del apartado “A” del Artículo 123.
Dichas reformas se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el día 21 de
noviembre del año 196231, y de las más importantes mencionar son las siguientes:
La fracción VI es relativa a los salarios mínimos; los salarios mínimos generales
deberán ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de
familia, en el orden material, social o cultural y que soporte la educación
obligatoria de sus hijos, considerando las condiciones de las distintas actividades
industriales y comerciales. Dentro de esta serie de modificaciones
Constitucionales, la fracción IX permite a los trabajadores participar en las
utilidades de las empresas. Este derecho no implica la facultad de intervenir en la
dirección o administración de la empresa.
La fracción XXII se refiere a que: el patrono que despida a un obrero sin
causa justificada o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber
tomado parte en una huelga licita, o cuando éste se retire por falta de probidad del
30
López Aparicio, Alfonso. Secretario de la Comisión Redactora de Reformas a la Ley Federal del Trabajo. “La Iniciativa Presidencial de una Nueva Ley Federal del Trabajo”. Artículo de la Revista: “Jurídica, Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana” Tomo No. I, No. 1, México 1969. p. 166 Sitio Web Consultado: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/1/pr/pr8.pdf. véase también http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/1/pr/pr0.pdf (Fecha de Consulta: Abril 2009) 31
Séptima Reforma del Artículo 123 Constitucional publicada el día 21 de noviembre de 1962, Sitio Web Consultado: http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm (Fecha de Consulta: mayo 2009)
15
patrono o por recibir de él malos tratos ya sea en su persona o en la de su
cónyuge, padres, hijos o hermanos, éste estará obligado a cumplir con el contrato
o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario; la Ley determinará los
casos en que el patrono podrá ser eximido de dicha obligación, pero el patrono no
podrá eximirse de esta responsabilidad cuando los malos tratamientos provengan
de dependientes o familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de él.
Finalmente la fracción XXXI, se refiere a la aplicación de las leyes del
trabajo, la cual corresponde a las autoridades de los estados en sus respectivas
jurisdicciones, pero solamente será de competencia exclusiva de las autoridades
federales ciertos asuntos, como por ejemplo, las relativas a: la industria textil,
eléctrica, hulera, azucarera, minera, petroquímica, metalúrgica, siderúrgica y sus
derivados, hidrocarburos, cemento, ferrocarriles.
Como expresa Mario de la Cueva– con quien me permito coincidir - , esta
nueva Ley no es aún un derecho completo en el ámbito laboral ya que las
circunstancias económicas y sociales pueden ir cambiando tal y como se ha
observado desde la corporación gremial de tiempos añejos, hasta ahora que la
lucha de los Trabajadores los ha llevado a alcanzar los derechos que exigían
como necesarios y que mejoraran las condiciones a las que se encontraban
sometidos.
En su obra comenta al final de su capítulo titulado El Proceso de
Elaboración de la Ley Nueva: “(…) Tampoco es una obra final, por lo que deberá
modificarse en la medida en que lo exija el proceso creciente del progreso
nacional, para acoger los grupos de trabajadores aún marginados y para superar
constantemente, hasta la meta final, las condiciones de vida de los hombres cuyos
cuerpos está construida la civilización” 32.
32
Cueva, Mario de la., op. cit., p. 60.
16
CAPÍTULO SEGUNDO.
ANTECEDENTES DE LA FIGURA.
Las etapas de la transformación económica que llegan con la revolución industrial,
son las que cambian paulatinamente la forma tradicional del trabajo.
Independientemente de las influencias políticas es necesario puntualizar el
panorama en el cual surgió el “Outsourcing”: las circunstancias económicas,
sociales y hasta tecnológicas provocaron que su gestación se diera por el devenir
de los sucesos anteriores a la globalización, pues en los inicios de ésta última, es
que ocurrió el nacimiento de esta figura.
I.- Revolución Industrial Inglesa.
Anterior al estallido de la Revolución Inglesa, la vida laboral residía en el desarrollo
de la agricultura, aunque su principal actividad económica se basaba en la
industria textil33. Fue entre los años 1700 y 1760 que la mano factura obtuvo una
posición predominante, siendo Inglaterra uno de los primeros países que
desarrolló un mercado de consumo “masivo”34. De tal forma que el aumento en la
producción dependía de la energía humana en virtud de la especialización en el
trabajo, y que Adam Smith lo explica como el que cada individuo tuviere una
actividad definida y destinada al logro de la elaboración del producto final35.
Para ese entonces la mayoría los obreros trabajaban a destajo36,
generalmente contratados por un año en condiciones míseras, aunque se les
entregaba una suma mínima para que satisficieren sus necesidades.
33
Buen Lozano, Néstor de. op. cit., p 148. 34
Heilbroner, Robert y Milberg, William, “La Evolución de la Sociedad Económica”, Ed. Prentice Hall, México 1999, Décima Edición, pp. 59 y 60. 35
Heilbroner, Robert y Milberg, William, op, cit., pp. 70 - 73 36
Según se describe en la página web del Portal del Empleo de la de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social: “Personas que trabajan por una remuneración determinada por el número de servicios prestados, piezas trabajadas, unidades vendidas u obra terminada, es decir,
exclusivamente por la cantidad de trabajo realizada” Sitio Web Consultado: www.empleo.gob.mx
(Fecha de consulta: enero 2009)
17
Fue entonces que el inventor James Watt, fundó la máquina de vapor. A
partir de ello surgieron cambios industriales, sociales e intelectuales, que dieron
como resultado que los Trabajadores laboraran en un solo lugar evitando su
dispersión, aunque los horarios laborales fueran más extensos y en condiciones
insalubres37.
II.- El Liberalismo.
El liberalismo tiene como antecedente la manifestación de diversos criterios en
torno a la concepción individual del hombre38:
Thomas Hobbes (1588 – 1679), considera que la libertad no necesita
reconocimiento de nada ni de nadie, ni siquiera por el derecho positivo ya que los
derechos fundamentales existen per se en la persona humana. Dicha tendencia lo
vuelve egoísta y para satisfacer su egoísmo individual, entre todos los hombres se
originó una guerra de todos.
John Locke (1632 – 1704) sugiere en el hombre un estado de perfecta
libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus posesiones y personas en la
manera que les parezca conveniente dentro de los límites de la ley natural, sin
pedir consentimiento o depender de la voluntad de ningún otro hombre. En esta
situación reina la igualdad porque ninguno tiene mayor influencia que los demás.
La ley natural que rige esa situación primitiva es la razón que confiere a todos el
derecho de defender sus privilegios fundamentales, castigando a quienes no las
respeten.
Juan Jacobo Rousseau. (Jean Jacques Rousseau) (1721 – 1778) propone
que en un principio los hombres vivieron en una misma situación de libertad
absoluta y por tanto de perfecta igualdad; convivían en armonía con la naturaleza
como un noble salvaje. Con el nacimiento de la cultura y con la concepción de
37
Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p 149. 38
Porrúa Pérez, Francisco “Teoría del Estado”, Ed. Porrúa, México 2003, pp 91-98.
18
propiedad, se originó la desigualdad entre ellos por lo que se requería a una
comunidad para mantener la paz entre todos, rigiéndose por la mayoría de las
voluntades para que se cuidare de la libertad y dignidad esenciales de la persona
humana.
El pensamiento político de Montesquieu, confirma que el hombre es un
individuo que vive inmerso en una sociedad y que queda sujeto a las influencias
de la misma. En su obra, “El Contrato Social”, considera adecuada “la instauración
de una sociedad democrática en la que el Estado fuere el protector de las
libertades individuales porque los gobernantes son los delegados de la voluntad
general del pueblo39.
La idea en común de todos estos pensadores, es describir a la persona
humana como un ser individual y libre que requiere de un tercero (Estado) que
custodie sus libertades individuales haciéndolas respetar como una obligación
erga omnes.
En otro orden de ideas, el liberalismo se manifiesta en el aspecto
económico con el padre de la economía moderna Adam Smith (1723 – 1790) cuya
filosofía “el mejor gobierno, es el mínimo gobierno” – derivado de laissez faire o
“dejad pasad”-, lo cual implica que el Estado no debe entrometerse en el libre
mercado, pues éste se fundamenta en las leyes de la oferta y la demanda, lo que
implícitamente apela a la libre competencia, y que a su vez se relaciona con el
egoísmo de las personas para velar por sus propios intereses. Consecuentemente
se orilla a los productores de determinado mercado a competir entre ellos porque
habrá quienes generaren más riqueza por el dinero que adquirieran de los
consumidores al comprar su mercancía; mientras que los que ganan menos
tendrán que ingeniarse una manera para ganarse a los compradores de su
39
Gómez Navarro, José Luis, et al. “Historia Universal”, Ed. Pearson Addison Wesley Longman, México 1998. p.109.
19
contrario, por lo que tendrá que producir más y mejores productos u ofrecer más
servicios de mayor calidad, todo ello a un costo accesible40.
III.- El Liberalismo en México.
En lo que respecta a la nación mexicana, el antecedente histórico que dio pié a
esta corriente liberal se encuentra en la Ilustración.
De alguna forma este pensamiento ilustrado emanó de Francia, cuyas ideas
comenzaron a difundirse en América mediante: libros extranjeros, especialmente
provenientes de Francia y de autores como Voltaire y Rousseau; el contacto
directo con franceses residentes en México o por medio de novohispanos que
residían en el extranjero41. Es en este contexto que el liberalismo es compañera
del mercado económico; asimismo, una corriente que naciente del
individualismo42, “se propone un Estado mínimo que no invada las actividades del
libre mercado, sino que la fortalezca (…), la defienda y que proteja la propiedad
privada de los medios de producción.”43, dejando con muy poca importancia a los
derechos sociales44.
Por otro lado esta corriente contribuyó a la formación de las garantías
individuales, así como a limitar el poder del Estado, y el surgimiento del gobierno
democrático45. En México esta etapa entra con la Constitución de 1857 surgiendo
en el régimen del porfiriato que sólo veló por el interés económico, pero no
trascendió en el interés social; por ello la parte laboral sigue empobrecida desde
40
Tucker B. Irvin, “Fundamentos de Economía” Ed. Thomson Learning, México 2001, p 494. 41
Cruz Barney, Oscar op, cit., 598 42
Vargas Hernández, José Gpe. “Liberalismo, Neoliberalismo y Postneoliberalismo”, Revista del Magister en Antropología y Desarrollo, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Ed. Primera Plana, No. 17, Septiembre 2007, pp. 66 – 70. Sitio Web Consultado: www.revistamad.uchile.cl/17/vargas_04.pdf (Fecha de consulta: julio 2009) 43
Vargas Hernández, José Gpe op, cit., pp. 70 y 71 44
Vargas Hernández, José Gpe op, cit., p. 73 45
Aguilar Rivera, José Antonio “El Manto Liberal: Los poderes de Emergencia en México, 1821 – 1876”, UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, No. 46, 2001. p.5 Sitio Web Consultado: www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=16, (Fecha de consulta: junio 2009)
20
este punto de vista, ya que los Trabajadores aún siguen siendo explotados tanto
en el campo como en la ciudad.46
Evidentemente de las ideas que llegaron a México, se fueron formando
paradigmas en torno la evolución del proceso productivo y por tanto del Capital
Humano. En esta situación el Estado se ve imposibilitado para intervenir en el
control de la riqueza y por tanto también de inspeccionar las relaciones entre los
empresarios y sus colaboradores quienes se ven debilitados por los constantes
abusos en su persona y en su dignidad.
IV.- La Transformación de la Industria.
En la segunda mitad del siglo XIX comenzó a mejorarse gradualmente la situación
de la clase obrera pero aún seguía siendo inaceptable. Las clases altas seguían
gozando de su riqueza ya no generada por la contratación masiva de
Trabajadores, sino por las máquinas que hacían gran parte del proceso productivo
porque requerían de una menor manipulación humana – reduciendo el número de
los obreros pero aumentando sus salarios-, justificándose de ese modo los
empresarios por la existencia de los monopolios47.
Así entre 1860 y 1900, surge una etapa llamada “Segunda Revolución
Industrial” debido a la invención de grandes tecnologías, mostrándose un gran
cambio entre las pequeñas empresas y las grandes, dado que la producción de
aquellas48 se caracterizaba por su notable cantidad en la elaboración de sus
productos; lo que en las segundas, se concentraba en algunas pocas unidades de
negociación muy poderosas y por ello el grado de competitividad se extendió y se
diversificó. En este orden de ideas, en la década de 1880, los mercados unificados
de ciudades distantes no sólo incrementaron su producción, sino que también 46
Kurczyn Villalobos, Patricia “Las Nuevas Relaciones de Trabajo”, Ed. Porrúa, México 1999, p. 29 47
Gómez Navarro, et al. op, cit., 191 - 193. 48
Heilbroner, Robert y Milberg, William, op, cit., p. 87.”En principios del Siglo XIX el “mercado” consistía en una serie de mercados locales, aislados entre sí por el alto costo del transporte, y a los que abastecían (a los) productores locales que no tenían (ni) los medios ni la motivación para invadir el mercado en algo parecido a escala nacional (…)”
21
invadían a los proveedores locales con sus productos.. Luego entonces, las
grandes empresas notaron la complejidad de su desarrollo, dado que para generar
enormes cantidades de producción, requerían una mayor inversión tanto en
tecnología como en los Trabajadores que complementaran sus habilidades con las
innovaciones modernas, por lo que en cuanto mayor fuere la magnitud del
negocio, éste se vería más vulnerable en su supervivencia económica49, con lo
que “mientras el capitalismo se recupera, la inmensa mayoría de los trabajadores
ven disminuidos sus ingresos salariales y prestaciones sociales”. 50
Derivado de lo anterior, es que paulatinamente se irá formando el Derecho
Laboral como una disciplina que equilibra ambos intereses: promueve la
protección de aquella parte excluida de las mínimas condiciones económicas y,
por otro lado limita el poder del empresario para darle un mejor trato a su
subordinado.51
Vistas así las cosas, a principios del siglo XX, el ingeniero estadounidense
Frederick Taylor, comienza a defender los principios de la llamada Administración
Científica del Personal, enfocándose a la división de la labor humana y
capacitación del personal52.
V.- Neoliberalismo.
El neoliberalismo se origina después de la Segunda Guerra Mundial, donde las
empresas se concentraron en sus propias actividades productivas para evitar
depender de los productos elaborados por proveedores externos. Ello funcionó
49
Heilbroner, Robert y Milberg, William, op, cit., pp. 80 - 91. 50
Vargas Hernández, José Gpe op, cit., p 80. 51
Moncada Lezama, María Constanza y Monsalvo Bolivar, Yoleth “Implicaciones Laborales del Outsourcing”, Tesis de Grado para Optar por el Título de Abogado, Directora María del Rosario Silva Calderón, Abogada Especializada en Derecho laboral, Pontifica Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Derecho Laboral, Santa Fe de Bogotá, D.C. 2000, p. 22 Sitio Web Consultado: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis15.pdf (Fecha de consulta: 21 marzo 2009) 52
Werther, William B. y Keith Davis “Administración de Recursos Humanos, El Capital Humano de las Empresas” Sexta Edición. Ed Mc Graw Hill, México 2008. P. 37.
22
muy bien, pero este esquema resultó obsoleto cuando - por los avances
tecnológicos, y por la globalización económica-, se fueron constituyendo
relaciones de diversa índole entre los países. Por lo que se consideró necesario
que los dueños de los negocios se actualizaran en aquellas novedades para lograr
una competitividad aceptable dentro del mercado. Por otro lado, al existir varias
actividades, en las empresas, que no contribuyen a lograr su objeto, los
empresarios comenzaron a buscar un apoyo externo que le sirviera de
sustentáculo en el manejo de las áreas secundarias53.
Aunado a lo anterior, aproximadamente en la séptima década del siglo XX,
la tendencia del “Outsourcing” aumentó porque fue la solución más asequible para
la optimización de los negocios competitivos, mediante el aprovechamiento de los
servicios que las agencias dedicadas a dicha actividad ofrecen en la producción
de bines y en la prestación de servicios, incluido el suministro de personal, y que
en todo momento serían ejecutados por el Capital Humano idóneo, externo y
experto54, para que se atendieran las áreas de informática o cualquier otra no
indispensable de las empresas. Todo lo anterior antecede al régimen del trabajo
subcontratado (“Outsourcing”).55
VI.- Globalización.
Relata Miguel Ángel Granados Chapa, - periodista mexicano que cursó su carrera
en las Licenciaturas de Periodismo y Derecho-, que con la entrada en vigor del
Tratado de Libre comercio (1 enero de 1994) el ex presidente Carlos Salinas de
53
Schneider, Ben, “Outsourcing. La Herramienta de Gestión que Revoluciona el Mundo de los Negocios”, ed. Grupo Norma, Colombia 2004 pp. 34 y 35 54
Mtro. Opalin Chimielniska, León, “Subcontratación y Outsourcing, Procesos Inherentes de la Globalización”, Revista del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, Registro No. 071/ 12, pp. 4 y 14. Artículo publicado por la Revista de Contaduría de julio de 2007: “Juntos por más y Mejores Empleos” Publicado por el Instituto Mexicano de Contadores. Sitio Web Consultado: http://www.imcp.org.mx/spip.php?page=imprimir&id_article=1584 (Fecha de consulta: enero 2009) 55
González Rodríguez, José de Jesús, “Elementos de Análisis Sobre la Regulación Legislativa de la Subcontratación Laboral”, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados, Documento de Trabajo No. 8, Septiembre 2006. Sitio Web Consultado: http://www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/40805/165074/file/Documentos%20de%20Trabajo%208.pdf (Fecha de Consulta: Junio 2009)
23
Gortari lo consideró como un valioso atractivo de la inversión extranjera, ya que
con ello se captarían mayores flujos de ahorro externo, con el perjuicio de que “la
industria manufacturera nacional entró así, (…) en una fase de agonía originada
por las condiciones desventajosas de competencia a las que fue arrojada (…)” y
consecuentemente esta negociación desembocó en la globalización 56.
Por lo que las corporaciones mexicanas, y las de algunos otros países,
fueron orilladas a contender bajo las nuevas formas de competencia, por lo que
aún más se justificaba el uso del Outsourcing como una estrategia que
beneficiaría al empresario para que se concentrara en su “core bussines” (corazón
del negocio), pero desafortunadamente el abuso en el uso de esta figura perjudica
a la persona Trabajadora por la tendencia “flexible” que permite “modernizar” (de
hecho) las condiciones generales de trabajo, y las relaciones laborales57.
56
Granados Chapa, Miguel Ángel “¡Escuche, Carlos Salinas!”, Ed. Océano, México 1996. p 85. 57
Pérez Pérez, Gabriel, investigador de la División de Investigación de la Facultad de Contaduría y Administración, UNAM, “Flexibilidad Laboral y Modernización de las Condiciones Generales de Trabajo en México de 1996 a 2000”. Revista: Contaduría y Administración, No. 204, enero – marzo México, Distrito Federal 2002, p 39 y 51. Sitio Web Consultado: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=39520405 (Fecha de consulta noviembre 2008)
24
CAPÍTULO TERCERO.
El OUTSOURCING.
El Outsourcing no es una actividad que se encuentre reconocida en nuestra
legislación, sin embargo es una estrategia muy eficiente para generar grandes
beneficios a los empresarios que deseen ahorrarse dinero y tiempo en mantener
una actividad que tiene poco o nada que ver con su objeto o actividad principal.
Por ello es importante establecer una noción de esta figura novedosa y
determinar bajo qué justificaciones se deriva su modus operandi en la prestación
de sus servicios; asimismo establecer el cómo se materializa dicha figura desde el
punto de vista de los Trabajadores.
I.- Definiciones Diversas.
“La delegación total o parcial de un proceso interno a un especialista contratado”58.
Ben Schneider brinda dicha definición en el entendido de que la empresa que
contrata los servicios del Outsourcing, lo hace con la intención de que ésta se
encargue ya sea en todo o en parte de un determinado proceso interno de la
empresa y que sea ejecutado por una persona experta.
“El Outsourcing (…) consiste en delegar a otras empresas la ejecución de
una serie de servicios materiales e inmateriales, que anteriormente asumía
directamente a través de sus propios empleados”59. De esta noción se desprende
la característica de que los servicios ofrecidos, realizados por un experto,
consistirán en la prestación de la fuerza física o de la capacidad intelectual.
“Es el método mediante el cual las empresas desprenden alguna actividad
no crítica, que no forme parte de sus habilidades principales, a un tercero
especializado. Por habilidades principales o centrales debe entenderse toda
aquella actividad que forma el negocio central de la empresa y en la que se tienen
58
Schneider, Ben, op, cit., p. 9 59
Moncada Lezama, María Constanza y Monsalvo Bolivar, Yoleth, op, cit., p. 25
25
ventajas con respecto a la competencia”60 .De esta definición que ofrece el C.P.C.
Mauricio Brizuela Arce, se entiende que las actividades que se llevarán a cabo,
serán sólo aquellas que no formen parte de la actividad central de la empresa.
“Es contratar y delegar, a mediano o largo plazo, uno o más procesos no
estratégicos del negocio a un tercero especializado, con el fin de conseguir mayor
efectividad que permita orientar mejores esfuerzos a las necesidades neurálgicas
para el cumplimiento de su misión, transfiriendo los riesgos a un tercero que
pueda dar garantías de experiencia, integridad, responsabilidad, compromiso y
seriedad en el área. En cierto sentido, este tercero especializado se vuelve parte
de la empresa pero sin incorporarse formalmente”61. Desde este enfoque es
insoslayable comprender que esta práctica implica el traspaso de los riesgos; es
decir, como al ser la Empresa Proveedora de Servicios una empresa
independiente a su Cliente, será ésta quien asuma todas las responsabilidades
que deriven de la ejecución de las labores delegadas convenidas.
“El Outsourcing o tercerización de procedimientos se sustenta en la
necesidad de la organización de dirigir todos sus esfuerzos y recursos a su core
business (corazón del negocio), con la tranquilidad de que sus procesos de
soporte serán manejados por especialistas comprometidos con los lineamientos
estratégicos del negocio”62 . Aunado a la definición anterior, esta definición incluye
60
C.P.C. Brizuela Arce, Mauricio, Socio Encargado de Contraloría Externa, Salles, Sainz – Grant Thornton, S.C. “Outsourcing Contable: Un Servicio de Valor Agregado”; p. 28, Artículo publicado por la Revista de Contaduría de julio de 2007: “Juntos por más y Mejores Empleos” Publicado por el Instituto Mexicano de Contadores.Sitio Web Consultado: http://www.imcp.org.mx/spip.php?page=imprimir&id_article=1584 (Fecha de Consulta: septiembre 2008) 61
C.P.C. Arévalo, Carlos. Contralor General, A.C.S. Business Process de México S.A. de C.V “El Futuro del Outsourcing”. p. 40 Artículo publicado por la Revista de Contaduría de julio de 2007: “Juntos por más y Mejores Empleos” Publicado por el Instituto Mexicano de Contadores.Sitio Web Consultado: http://www.imcp.org.mx/spip.php?page=imprimir&id_article=1584 (Fecha de consulta: septiembre 2008) 62
Lic. García Aguirre, María Eugenia. “El Potencial del BPO y los centros de contacto a favor de los resultados del negocio. Retos y Oportunidades para México” p 46, Artículo publicado por la Revista de Contaduría de julio de 2007: “Juntos por más y Mejores Empleos” Publicado por el Instituto Mexicano de Contadores.Sitio Web Consultado:
26
que, dentro el ámbito de sus funciones la empresa que practica el Outsourcing,
deberá comprometerse en velar por los intereses y seguridad de su cliente. Por
ello aun que sea independiente, de cierta forma es parte de la Empresa Cliente.
Por todo lo anterior me permito definir el concepto en comento para que en
un solo espacio pueda quedar establecido lo que implica esta práctica: El
Outsourcing es aquella actividad que realiza una empresa autónoma e
independiente, que posee los recursos suficientes para hacer frente a sus
responsabilidades laborales y que se dedica a ser proveedora de diversos
servicios especializados – también llamada empresa proveedora, auxiliar,
prestadora o periférica-, que son ofrecidos a otra empresa llamada usuaria,
cliente, principal, madre, central o beneficiaria63, con el objeto de que la primera se
encargue, ya sea en todo o en parte y con sus propios medios, de algún o algunos
de los procesos accesorios internos de la segunda, para llevar a cabo las tareas
designadas por la empresa beneficiaria y a su vez ésta se dedique
exclusivamente a su actividad central y preponderante.
Cabe aclarar que la Empresa Proveedora o de Outsourcing deberá contar
con su propio personal, calificado para ocuparse de realizar la actividad que con el
cliente hubiere convenido, mismo que debe tener acceso al disfrute de todos los
derechos y privilegios que ofrecen las normas laborales y de seguridad social. En
el caso de que se careciere de lo anterior, la empresa proveedora tendría la
calidad de ser una simple intermediaria para efectos de la LFT.
http://www.imcp.org.mx/spip.php?page=imprimir&id_article=1584 (Fecha de consulta septiembre 2008) 63
Ermida, Oscar, et.al “Outsourcing (tercerización) Respuestas desde los Trabajadores” Ed. Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical, CILAS, Cuaderno de Investigación No. 8, México, Mayo 2009, p. 16.(sólo me permití utilizar los diversos nombres con que se pueden identificar a ambas empresas)
27
II.- Denominaciones con las que se Identifica el Outsourcing.
Subcontratación, tercerización o relaciones triangulares o externalización,
pudiesen ser vistos como sinónimos que identifican a la actividad del Outsourcing;
pero más que ello, se pueden considerar como las diferentes caras de un prisma:
ya que al solicitar ayuda de una empresa para que ésta se haga cargo de una
labor determinada (subcontratación) implica que se esté llevando fuera de aquélla
una tarea que -independientemente de ejecutarse o no internamente- forma parte
de las actividades paralelas a su objeto principal (exteriorización), lo cual conlleva
a que la empresa especializada en el asunto designado, cuente o contrate
directamente al personal calificado necesario para ejecutar el servicio solicitado
por el Cliente.
En caso de tratarse del servicio de Suministro de Capital Humano o de la
Gestión de Recursos Humanos se estará frente a la triangulación o tercerización.
La “externalización” es una de las caras del Outsourcing que consiste en
la intención del empresario de no ocuparse directamente de una tarea que
implique la pérdida de tiempo y de recursos en atenderla. Por lo que dicha labor
será encargada ya sea o no en su totalidad, a otra u otras empresas externas que
se dediquen de manera exclusiva a atender aquellas áreas no críticas de su
negocio por conducto de empleados preparados y expertos contratados
directamente por aquélla.
De esta manera el cliente le transmitirá la responsabilidad del área
encargada como si fuese parte de su negocio, pero siempre bajo el entendido de
que en nada se encuentra vinculada con los demás asuntos internos de su
empresa.
La “subcontratación” es aquella actividad encaminada a la
subcontratación de trabajo. El concepto de trabajo subcontratado se ha definido
como “aquel en el que se establecen relaciones entre dos empresas (una usuaria
28
u otra de colocación) donde una encarga a otra la producción de etapas, de partes
o de partidas completas de la producción de bienes o de prestación de
determinados servicios, que la segunda empresa se compromete a llevar a cabo
por cuenta y riesgo, con recursos financieros propios”64.
De esta definición se desprende que la asistencia por parte de la Empresa
Proveedora, ya sea en la producción de bienes o en la prestación de servicios,
deberá llevarse a cabo por su cuenta y riesgo, utilizando sus propios recursos
Humanos, económicos y materiales, a menos que la empresa usuaria desee no
traspasar la totalidad de dichas actividades a la Empresa Prestadora; pero de la
parte que se le transfiere, deberá llevarse a cabo con dichos recursos.
Hay quienes piensan y con quienes me permito concordar que el término
“subcontratación” no debería utilizarse, puesto que el prefijo “sub”, está de más al
haber una contratación, en el entendido de que si la Empresa Principal contrata
con otra parte la realización de sus actividades, según las características antes
descritas, lo que existe o lo que vincula a ambas empresas es un acuerdo de
voluntades encaminado a prestar y recibir servicios respectivamente. Por lo que se
considera que el término “subcontratación” se refiere no tanto al contrato, sino a la
identificación de las partes: la empresa principal sería la contratista y la empresa
proveedora, la subcontratista.65
El término “triangulación” no ha tenido una definición determinada, pero sí
una noción basada en tres directrices:
64
González Rodríguez, José de Jesús op, cit.,, p. 2. El autor toma como referencia a Miguel Echeverría, et al, El Otro Trabajo,” El Suministro de Personas en las Empresas”, Dirección del Trabajo, Santiago de Chile, 1998, p. 2. Sitio Web Consultado http://www.diputados.gob.mx/camara/content/download/40805/165074/file/Documentos%20de%20Trabajo%208.pdf. (Fecha de Consulta: junio 2009) 65
Dr. Pasco Cosmópolis, Mario, “Outsourcing, Subcontratación e Intermediación Laboral”, Revista de la Sala Segunda, No. 3, Artículo No. 10. Editada por el Poder Judicial del Gobierno de la República de Costa Rica. Toma como referencia a: Racciatti, Octavio Carlos, en Tercerización: exteriorización del empleo y descentralización productiva. En la Revista Derecho Laboral. Tomo XL, Nº 185, enero-marzo. Montevideo 1997, Sitio Web Consultado: http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/articulo10rev-3.htm (Fecha de Consulta: junio 2009)
29
1) En materia de Outsourcing de Personal, debe aclararse que, lo que se
conoce como Empresas de Suministro de Capital Humano, son conocidas en
México como intermediarios que actúan siendo Agencias de Colocación de
Trabajadores con Fines Lucrativos (en adelante “La Agencia”), siendo el medio en
el que opera aquella actividad, contratando a personas (Capital Humano) bajo el
régimen de la subcontratación. No obstante también hay que distinguir que las
funciones de éstas, son diferentes a lo que las proveedoras del servicio de Gestión
de Recursos Humanos ofrecen ya que sus servicios suelen ser utilizados por el
Cliente para traspasar a aquélla una parte o la totalidad de su personal que se
ocupa de atender determinada área o departamento.
De esta forma, las empresas dedicadas al Outsourcing de Personal forman
un sólido y primer vínculo con sus Trabajadores.
2) La Empresa Cliente: es aquel sujeto que contrata los servicios de las
empresas en comento para que le suministre el Capital Humano calificado capaz
de desarrollar determinada tarea dentro de su negocio; o para que el personal de
ésta sea transferido a la Empresa Proveedora del servicio de Gestión de Recursos
Humanos.
De lo anterior se forma una segunda relación entre ambas empresas
dedicadas al Outsourcing de Personal y su cliente, el cual no es de índole laboral
pero bien puede ser comercial o civil.
3) El empleado: Éste queda sujeto de forma personal y subordinada a la
empresa cliente pero su dependencia económica se relaciona con la “La Agencia”
o con la Proveedora del Servicio de Gestión de Recursos Humanos.
De todo lo anterior se desprende que la triangulación origina dos relaciones
de distinta naturaleza contractual; también llamada o identificada como
30
“tercerización” ya que interviene un tercer sujeto que en nada figura con la relación
típica laboral.
III.- Objeto del Outsourcing.
El Outsourcing actualmente tiene por objeto ofrecer diferentes alternativas o
herramientas de gestión dedicadas a ocuparse de diversas actividades, con el
objeto de que las empresas se puedan enfocar en su actividad
preponderante, sin tener que distraerse en cuestiones periféricas que podrían
atenderse por un tercero.
III.A.- Ofrecer Diversos Servicios a la Empresa Cliente.
Ben Schneider comenta que el Outsourcing se basa en la búsqueda de tres
premisas muy importantes que le dan soporte y base a su actuar bajo el
fundamento de atender los intereses de sus clientes: primeramente mantener
siempre su atención en la principal actividad empresarial del Cliente. Segundo,
enfocarse en el continuo mejoramiento de los procedimientos internos de las
empresas para que se vean en posibilidades de reducir costos, aumentar la
calidad de sus productos o servicios e, incrementar la rapidez en sus funciones
operativas. Tercero, el soporte que se ofrecerá, posibilitará a su Cliente a
dedicarse a las actividades propias de su empresa de tal forma que eleve su
competitividad frente a las demás empresas con actividades similares66.
Una vez identificadas dichas premisas, la Empresa Proveedora localizará
los servicios idóneos que puede ofrecer a su Cliente. De esta forma los servicios
proveídos están encaminados a:
A) Producción o suministro de bienes: El empresario puede contratar con
otro que se encomiende, ya sea en todo o parte, a alguna etapa del
procesamiento de los insumos (ya sea que éstos se transformen, se reparen o se
66
Schneider, Ben, op, cit., pp. 29 y 31
31
ensamblen), o que aquéllos se fabriquen, con el objeto de que al Cliente se le
facilite la elaboración del producto final; por ejemplo: si el empresario requiere de
ciertas piezas para la elaboración de un bien, puede solicitar los servicios de un
tercero especializado en la fabricación de las mismas. Cabría hacer en este
sentido una importante aclaración respecto de la Industria Maquiladora67: la
maquila “parte de la noción o concepto de la subcontratación internacional(…);
existen empresas auténticamente maquiladoras que se subcontratan con
empresas extranjeras para ensamblar sus productos” 68; por lo que se equipararía
dicha actividad al Outsourcing de la producción de bienes siempre y cuando las
empresas dedicadas a ello no formen parte de otra empresa como filiales 69, es
decir como “ampliaciones físicas de sus matrices en el extranjero(…)” 70.
B) Prestación de servicios: En un principio solían enfocarse en actividades
subsidiarias o accesorias de la Empresa Madre tales como el servicio de
transporte, seguridad y vigilancia, de comedores o limpieza, entre otras que
generalmente son realizadas por equipos de Trabajadores suministrados por las
Empresas de Servicios Complementarios71.Con la tendencia “flexibilizadora” que
impera hoy día, permite que se pueden dedicar en algunas de sus actividades
principales72 suministrando servicios,73 en diseño, arquitectura, infraestructura
67
“En el caso de las economías latinoamericanas, un ejemplo de outsourcing lo ofrecen las compañías llamadas maquiladoras (…) Werther, William B. y Keith Davis, op, cit., 2008 p. 170 68
Reginald L. Davis Scott “Régimen Jurídico de la Industria Maquiladora en México: Equilibrio e Integración” Sitio Web Consultado http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/16/pr/pr30.pdf (Fecha de consulta: julio 2009) 69
Garza Toledo, Enrique de. “Antiguas y Nuevas formas de Subcontratación” Memorias del Seminario “Relaciones Triangulares del Trabajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?”, Publicado por el Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados y por la Fundación Friedrich Ebert. Efectuados los días 1º de abril y 3 de marzo en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, México 2005. pp 34 y 35. 70
Reginald L. Davis Scott “Régimen Jurídico de la Industria Maquiladora en México: Equilibrio e Integración” Sitio Web Consultado http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/16/pr/pr30.pdf (Fecha de consulta: julio 2009) 71
Schneider, Ben, op, cit., p 32 72
Ermida, Oscar, et.al, op, cit. p 16
32
computacional, administración, mercadotecnia, administración o maquila de
nómina (gestión de Recursos Humanos), suministro de Capital Humano o asesoría
legal, entre otras actividades más; ello con el fin de que se encarguen de custodiar
los intereses de la empresa, ya sea en todo o parte del departamento respectivo
de la Empresa Usuaria74. Estos servicios pueden prestarse por Empresas de
Servicios Especializados75 como por ejemplo, los que ofrece Hewlett Packard
mediante la actividad de Outsourcing para la administración de la infraestructura
en la tecnología de información76.
III.B.- Mercantilizar la Fuerza Laboral.
Evidentemente para la realización de los servicios que ofrece la Empresa
Proveedora, se requiere que ésta cuente con la fuerza de trabajo calificada. Como
se comentó anteriormente, es de gran importancia que dicha Empresa asuma su
papel como Patrón frente a sus propios empleados y que éstos se encuentren en
pleno uso y goce de sus derechos laborales y de seguridad social para que el
Outsourcing opere, - independientemente de las ganancias que se generen por la
prestación de un servicio especializado-, dentro del respeto de los derechos de la
fuerza laboral, que hacen que sea posible la realización del servicio solicitado.
El problema estriba en dos argumentos: El Outsourcing de Personal cuenta
con dos modalidades. El primero de éstos se centra en la Empresa Proveedora
que se dedica a brindar un servicio especializado en la Gestión de Recursos
Humanos. Éstas pueden prestar dicho servicio sustituyendo a todo un
73
Reinoso Castillo, Carlos “Modalidades Triangulares: Retos y Perspectivas”. Artículo derivado de las Memorias del Seminario “Relaciones Triangulares del Trabajo (Subcontratación y/o Tercerización) ¿Fin de la Estabilidad Laboral?” Publicado por el Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados y por la Fundación Friedrich Ebert Efectuado los días 31 de marzo y 1 de abril de 2005, México, pp. 22 y23 74
C.P.C. Arévalo, Carlos, op., cit., p 41. 75
Echaiz Moreno, Daniel, “El Contrato de Outsourcing” Boletín Mexicano de Derecho Comprado, mayo – agosto, año/vol. XLI, No. 122, Distrito Federal, México 2008. Artículo recibido el 26 de junio del 2007 y aceptado el 11 de septiembre de 2007. p. 769. Sitio Web Consultado: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=42712207; (Fecha de consulta: mayo 2009) 76
SitioWebConsulutado:http://www.hp.com/latam/mx/servicios/servicios_tecnologia/admin_ser_outsourcing.html (Fecha de consulta: septiembre 2009)
33
departamento completo, o solamente enfocarse a una o más tareas específicas
como lo concerniente al reclutamiento y selección de personal, capacitación y
adiestramiento, maquila de la nómina de los empleados de la Empresa Cliente,
entre otras más. Pero la función más preocupante para lo que concierne al
Derecho Laboral, es cuando la Empresa Proveedora del servicio realiza la
contratación de los propios empleados del Cliente. En este sentido, el usuario del
servicio solicita a su proveedor que la plantilla de un determinado departamento, o
que algunos Trabajadores de determinada área, o que ciertas personas, sean
trasladadas a la nómina del Outsourcer, -término que utiliza Daniel Echaiz
Moreno77-, quedando éste como patrón.
El segundo problema, estriba en la segunda modalidad del Outsourcing de
Personal: el servicio de Suministro de Capital Humano mediante “Las Agencias”.
En este contexto, el Trabajador se vuelve sólo un recurso más que se utiliza para
servir a las necesidades de quien formalmente no es su Patrón. Necesidades que
pueden satisfacerse enviando al personal idóneo para que sea asignado a laborar
en proyectos de forma temporal ya sea por hora, día o proyecto78; de ser requerido
el empleado por mayor tiempo o por un periodo no determinado, pero sin
comprometer en ningún momento al Cliente, estas “Agencias” contratan a su
Trabajador mediante contratos por tiempo determinado mismos que se firmarán
mensualmente79. Dependiendo de las necesidades del Cliente, la Empresa
Proveedora encontrará la solución suministrando a sus propios empleados para
que se encarguen de las necesidades de su solicitante.
Lo que tienen en común ambas cuestiones, es que al Cliente se le ofrece
un servicio cómodo y eficiente, a cambio de que este pague el precio por el
servicio, lo que puede traducirse a una ganancia derivada de la tarifa, misma que
77
Echaiz Moreno, Daniel, op cit., p. 769. 78
Staffing Personal, S.A. de C.V. Sitio Web Consultado, http://www.staffingpersonal.com (mayo 2009) 79
Manpower, S.A. de C.V. Sitio Web Consultado: http://www.manpower.com.mx (Fecha de consulta: mayo 2009)
34
se encuentra mencionada en el Reglamento de las Agencias de Colocación de
Trabajadores (para el caso de suministro de Capital Humano) y que deberá estar
aprobada por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social80. Por otro lado, debe
quedar claro que las Agencias de Colocación tienen entre sus funciones el
reclutamiento, selección de personal y localización de vacantes, por lo que al ser
el Cliente quien decida traspasar parte o todo el personal (ya seleccionado y
ubicado en su puesto de trabajo), de determinada área, a su proveedor, éste no
será una Agencia de Colocación por las razones aludidas; sin embargo aún no se
ha establecido en la legislación cómo es que éstas proveedoras cobrarán por el
servicio de Gestión de Recursos Humanos.
Por lo tanto al suministrarse mano de obra especializada desde el punto de
vista que nos ofrecen ambos argumentos, se desprende la evidente violación al
Artículo 3 de la LFT la cual señala claramente que el trabajo no es un artículo de
comercio y por lo que se infiere, tampoco debe estar dentro del mercado, pues se
trata de un bien que no es un objeto, sino una actividad y un derecho. Sí bien el
Código Civil Federal en su Artículo 2398 señala que “hay arrendamiento cuando
las dos partes contratantes se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o
goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto”,
también es cierto que de la interpretación literal del artículo transcrito se deduce la
imposibilidad de rentar el trabajo en sí mismo, pues éste no es considerado una
cosa, sino una actividad. Por el hecho de que “La Agencia” en cierta manera
comercialice y fomente la mercantilización de la pericia, la experiencia, el tiempo
o las habilidades de una persona, y que por ello genere una ganancia, por ese
mismo hecho está generando una renta, es decir, un beneficio económico.
80
Reglamento de Agencias para la Colocación de Trabajadores publicado el día el viernes 3 de marzo del año 2006, en su Artículo 19 fracción III faculta a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para “aprobar las tarifas de las agencias de colocación de trabajadores con fines de lucro”
35
CAPÍTULO CUARTO.
CONTRATOS EN EL OUTSOURCING DE PERSONAL: SUMINISTRO DE
CAPITAL HUMANO.
Es notable que bajo este tipo de acuerdos, el trabajo se trate no ya como una
actividad encaminada al perfeccionamiento humano, sino como una mercancía
que reúna en lo posible los requerimientos que el Cliente solicita, pues éste es
quien va a pagar el costo por ese servicio en una especie de „renta‟.
Por otro lado, “Las Agencias”, suelen celebrar Contratos de Trabajo por
Obra Determinada con sus empleados; contrato que aplicado ya en una situación
determinada suele crear cierta confusión por las razones que a continuación se
expondrán; asimismo son los empleados quienes se ven imposibilitados para
conocer los acuerdos celebrados entre la Empresa Beneficiaria de sus servicios y
“La Agencia”, por lo que en este sentido, se ven excluidos de participar en los
acuerdos que suscriben ambas Empresas, encontrándose los Trabajadores a
merced de las decisiones que de improviso puedan tomarse respecto de su futuro
laboral. Por lo tanto se considera más importante atender de momento lo que
sucede con “Las Agencias” y sus empleados a fin de comprender cómo es que se
lleva a cabo su proceso de contratación y bajo qué condiciones prestarán sus
servicios.
De la misma forma también es de gran relevancia analizar cómo se llevan a
cabo los acuerdos entre ambas Empresas con el objeto de inquirir cómo de un
contrato mezclado entre la materia civil y mercantil, surten sus efectos bajo una
normativa que ni la misma legislación laboral mexicana comprende; por lo que del
mismo modo se suele interpretar el regreso a lo que en algún momento se
denominó como contrato de arrendamiento de servicios, la cual no ha estado
regulada bajo el marco normativo mexicano, pero sí ha existido en tiempos de
antaño, resurgiendo en el mundo de los hechos y que por más que se oculte esta
intención por parte de “Las Agencias” y de sus Clientes, dicho contrato antiguo
permanece invisible pero aplicable.
36
I.- Contrato Celebrado entre el Empleado y la Empresa de Trabajo Eventual:
Contrato de Trabajo por Obra Determinada.
Si bien se determinó que aquellas empresas que ofrecen los servicios dedicados a
suministrar personal, son conocidas como Agencias de Colocación de
Trabajadores con Fines Lucrativos que para efectos de la normativa laboral, se
acomodan en el concepto de intermediarias, también es cierto que, derivado del
nombre de este contrato y por su temporalidad, a estas “Agencias” también se les
suele conocer como Empresas de Trabajo Temporal o (ETT)81 o mejor dicho,
Empresas de Trabajo Eventual.
No obstante lo anterior, se presenciaron dos detalles en el proceso de
contratación con Manpower S.A. de C.V. Primero, fue el impedimento para que la
parte interesada pudiere llevarse consigo el contrato para estudiarlo
detenidamente y deliberar respecto de la conveniencia de aceptar o no las
cláusulas establecidas - ya que al no poder negociar ni acordar sus condiciones
laborales ni con su empleadora ni con el cliente, no había más opción que aceptar
o rechazar la oferta-. Segundo, se denegó reproducción alguna del contrato -a
pesar de ser firmado por el candidato y por dicha “Agencia” de contratación -,
porque sólo habría un tanto de dicho documento que se resguardaría en los
archivos de la empresa proveedora, con el fin de acceder a ellos en el momento
que la parte empleada solicitara ver su expediente ,– todo ello según lo explicó la
señorita que atendía dicho proceso-; empero de la insistencia en obtener una
réplica de aquél documento, dicha petición fue considerada bajo la condición de
que la Empresa (“La Agencia”) no firmaría la fotocopia, pero la parte Trabajadora
sí. Por lo que se contravino lo que la LFT en lo que se dispone en su Artículo 24
“Las condiciones de trabajo deben hacerse constar por escrito cuando no existan
81
“Son agencias de colocación que ofrecen la posibilidad de contratar empleados eventuales, es decir, para cierto tipo de trabajo y por un tiempo” L. C. Alba Yanela Soto García “ Enfoque que España y México, Específicamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, le dan al Proceso de Reclutamiento de Recursos Humanos”, publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sitio Web Consultado: http://www.scjn.gob.mx/NR/rdonlyres/B627C2B5-78F4-4686-A2430081C25DC11B/0/TRABAJODEESPA%C3%91ARECLUTAMIENTODERH1.pdf (Fecha de Consulta: agosto 2009)
37
contratos colectivos aplicables. Se harán dos ejemplares, por lo menos, de los
cuales quedará uno en poder de cada parte”.
Aunado a lo comentado, otra característica que resalta dentro de dicho
documento es que omite señalar la razón o denominación social de la Empresa
Cliente; por otro lado, no se establece la fecha en la que se extinguirá el contrato.
De lo percibido es menester comentar que el documento ya estaba redactado con
anterioridad y sólo se debían rellenar los campos vacíos con los datos del
candidato y las firmas respectivas. Se asume que es por esa razón que la
identidad del tercero beneficiario no figura en ese documento y por lo mismo,
tampoco el término del contrato, pues éste está redactado bajo un modelo marco;
también se puede deducir que otra razón de lo anterior es para evitar vincular al
Cliente en la relación entre la empresa proveedora y el empleado.
Las Empresas de Trabajo Eventual, generalmente, celebran con los
interesados, contratos que son por obra determinada. Por lo que la Empresa en
comento no es la excepción, pues en el encabezado del documento obtenido se
revela “un Contrato Individual de Trabajo por Obra Determinada”.
I.A.- ¿Qué se Entiende por “Obra”?
Si bien se trata de un Contrato que expresa temporalidad y que se encuentra
mencionado en el Artículo 35 de la LFT es evidente que su celebración es
indudablemente permitida.
La parte controversial de lo anterior deviene en el Artículo 36 de la LFT, que
establece que “el señalamiento de una obra determinada puede únicamente
estipularse cuando lo exija su naturaleza”. Dicho precepto no detalla lo que
significa “‟obra determinada‟, por lo que no es un concepto preciso y en ocasiones
se confunde con tiempo determinado”82, - por lo que el Contrato de Trabajo por
82
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II), Ed. Porrúa, México 2005 .p. 57.
38
Tiempo Determinado consta en que el Artículo 37 de dicha Ley, exige que se
señale un tiempo determinado, sólo en los supuestos a los que hace referencia.1)
Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar. Por naturaleza del
contrato que se va a prestar, me permito interpretar, es aquel en el que debe
existir un plazo determinado durante el cual el Trabajador preste sus servicios, y el
ejemplo más asequible a este es el de los Trabajadores de temporada83 2)
Cuando tenga por objeto substituir temporalmente a otro trabajador, y 3) en los
demás casos previstos por esta ley,- haciendo alusión a los trabajos especiales-.
Derivado de la primera cláusula del Contrato adquirido, se menciona en sus
primeras líneas que “la Empresa contrata los servicios temporales del (la)
Empleado (a) durante el tiempo que requiera la realización de la obra, (…)”.
Dada la inexactitud de lo que implica este contrato laboral de obra
determinada, es menester recurrir al Derecho Romano para proceder a
desentrañar del arrendamiento de obra qué es lo que se entiende por obra;
llamado también como Locatio Conductio Operis, consiste en el acuerdo entre un
locator y un conductor, donde el primero encarga la ejecución de una obra que el
conductor debe entregar terminada. “La operación del conductor puede ser muy
variada como construir, fabricar, reparar, instruir, medir, hospedar, transportar, etc.
En cualquier caso, el locator debe poner algo (de material), pues si el conductor
pone él toda la materia, el contrato se considera compraventa”84.
Por otro lado, el Código Civil Federal vigente, en su Libro Cuarto, Parte
Segunda, Título Décimo, Capítulo III Del Contrato de Obras a Precio Alzado,
ofrece otra noción de lo que se entiende por obra según de la interpretación de las
disposiciones 2616 y 2634 designadas para este contrato:
83
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II) op, cit., p.58. 84
D‟ ors, Álvaro, “Derecho Privado Romano”, Novena Edición.Ed. Enunsa, España 1997, pp. 568 y 569
39
“El empresario es quien se encargará de dirigir y de adquirir los materiales
para la realización de la obra designada por el dueño (de la obra); el empresario
es responsable de los defectos que después aparezcan y que procedan de vicios
en su construcción y hechura, mala calidad de los materiales empleados o vicios
del suelo en que se fabricó; a no ser que por disposición expresa del dueño se
hayan empleado materiales defectuosos, después que el empresario le haya dado
a conocer sus defectos, o que se haya edificado en terreno inapropiado elegido
por el dueño, a pesar de las observaciones del empresario”.
Aunado a lo anterior, la doctrina define al Contrato de Obras a Precio
Alzado como “contrato por virtud del cual una de las partes llamada empresario a
cambio de una remuneración que se obliga a cubrirle la otra, se compromete a
realizar una obra en un bien inmueble o mueble poniendo los materiales
necesarios y tomando a su cargo el riesgo de la ejecución de la obra”85.
Por todo lo expuesto, se hace evidente la falta de la debida regulación para
el Contrato por Obra Determinada, ya que la LFT no explica a detalle qué se
entiende por obra; empero de las normas expuestas que regulan el Contrato de
Obras a Precio Alzado, indican que se refiere a la elaboración de una cosa
material, mueble o inmueble determinada. No obstante, también puede referirse a
“cualquier producto intelectual en ciencias, letras o artes, y con particularidad el
que es de alguna importancia” 86, por lo que la obra también puede consistir en
una en la ejecución de un servicio intelectual.
I.B.- La Temporalidad del Contrato.
La parte empleadora (Empresa de Trabajo Eventual) no está obligada a asignar un
término conforme a las disposiciones laborales en virtud del Artículo 36 de la LFT
el cual dispone que “el señalamiento de un obra determinada puede únicamente
85
Lozano Noriega, Francisco “Cuarto Curso de Derecho Civil Contratos” Edición 6ª. Obra editada por la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C. México, D.F., 1999.p.298 86
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición 2001 p. 1602
40
estipularse cuando lo exija su naturaleza.”, por lo que el contrato puede tener por
objeto una amplia gama de actividades que no precisan siempre la elaboración de
alguna cosa material. Teniendo conocimiento de ello las Empresas
Suministradoras de Capital Humano, detallan en el contrato que el empleado
podría ser asignado para un proyecto; entendiendo que éste puede referirse a un
plan, o una estrategia estudiada para que en un momento posterior, la maniobra
se ponga en práctica para logar el objetivo deseado87; dicho término implica el uso
racional y lógico de las personas interesadas, por lo que un proyecto también
podría implicar una obra determinada, lo cual ofrece una gran ventaja para hacer
referencia a la prestación de un servicio intelectual bajo el marco de un Contrato
por Obra Determinada.
Aunado a lo anterior y continuando con las líneas restantes del párrafo de la
primera cláusula del Contrato por Obra Determinada obtenido, determinan que:
“(…) una vez concluido el trabajo para el que ha sido contratado, el presente
contrato se extinguirá sin responsabilidad para la Empresa (…); lo cual implica la
facilidad para que el cliente pueda decidir unilateralmente la duración de un
contrato que no le corresponde; primeramente, por ser éste quien se abstiene de
firmarlo – cuestión con la que me permito no concordar, ya que aunque no sea
parte de la relación entre su proveedor y el empleado, de hecho sí tiene cabida al
ser éste la persona en quien se configura el elemento de la subordinación con el
empleado y de la responsabilidad solidaria en caso de configurarse el
incumplimiento de las normas laborales por parte de la Empresa Proveedora- ; y
en segundo lugar es menester comentar que junto con la firma de dicho contrato,
la Empresa de Trabajo Eventual redacta una carta de Aceptación de Condiciones
para Asignación de Trabajo Temporal en la cual se señala al empleado una
cuestión paradójica con la anterior: si bien se señaló que concluido el trabajo, se
extinguirá sin responsabilidad para la empresa, en dicha carta se establece la
87
“(…) Conjunto de escritos, cálculos y dibujos que se hacen para dar idea de cómo ha de ser y lo que ha de costar una obra de arquitectura o de ingeniería. Primer esquema o plan de cualquier trabajo que se hace a veces como prueba antes de darle la forma definitiva (…)” Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. op, cit. p.1852
41
reiteración de que la temporalidad de este empleo está sujeta a las necesidades
extraordinarias de los clientes (…) por lo que la asignación (…) podría terminar en
cualquier momento.
Por lo anterior es preciso determinar algunos conceptos -cuya definición
nos la ofrece la doctrina-, para desvirtuar la intención de quienes redactan estos
contratos al disfrazarlos con un objeto que, realmente es extraño a la prestación
del servicio que ejecuta el empleado cuando su actividad está sujeta a un periodo,
siendo que en realidad la labor que se ejecuta puede no siempre precisar de un
término.
El concepto de Término se describe como “un día futuro y cierto, es decir
una fecha”; termino suspensivo, “cuando a su llegada dependa la exigibilidad de
una obligación”; término extintivo, “cuando depende de él la extinción de una
obligación”. Plazo es “el tiempo que transcurre entre el nacimiento de una
obligación y la llegada del término”88.
Desglosados los conceptos anteriores se desprende que, para hablar
propiamente de un Contrato de Obra Determinada, debe de haber precisamente
un objeto o un proyecto determinado, que pudiere tener un plazo para su
realización, pero de no establecerse, será necesario atender siempre a un
elemento complementario que se refiere a la sustancia de la labor, es decir, la
materia de trabajo del cual dependerá la temporalidad o no de una determinada
tarea. Por lo que de configurarse la temporalidad deberá estar sujeta “a término y
bajo la condición de que llegado éste no subsista la materia de trabajo, (de lo
contrario), la relación quedaría prorrogada por el tiempo que perdure dicha
circunstancia”89; ello se respalda en el Artículo 39 de la Ley Federal del Trabajo, el
cual indica que si vencido el término que se hubiese fijado subsiste la materia de
88
Peza Muñoz Cano, José Luis de la “De las Obligaciones”, Tercera Edición, Ed Porrúa, México 2004. pp 83- 86. 89
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II) op, cit., p. 56
42
trabajo, la relación quedará prorrogada por todo el tiempo que perdure dicha
circunstancia.
Por lo anterior es necesario puntualizar que lo relacionado de esta práctica
con la problemática actual de las relaciones laborales en México bajo la figura del
Outsourcing de Personal, se debe en gran parte a las Empresas que utilizan los
servicios de estas “Agencias” con el fin de evitar responsabilizarse de las
obligaciones patronales; obligaciones que sólo están comprometidos a llevar a
cabo y a favor para con sus Trabajadores de “planta”. Por lo que ciertas labores
principales de la Empresa Cliente, son destinadas a ejecutarse por Trabajadores
“(sub)contratados” aunque se supone que sólo puede utilizarse dicho servicio en
las actividades secundarias del Cliente, pero en la práctica no siempre es así “lo
que hace prácticamente imposible vincularlos a una obra concreta. Es claro que la
naturaleza del objeto (muchas veces) no permite descubrir una obra
determinada”90.
II.- Contrato que se Celebra entre la Empresa Cliente y la Empresa
Proveedora del Servicio de Suministro de Capital Humano.
Si bien ha quedado claro que la Empresa Proveedora del Servicio de Suministro
de Capital Humano, también es considerada como una Empresa de Trabajo
Eventual desde el punto de vista de los Trabajadores, también es cierto que
independientemente del enfoque con el cual se le considere, la formalidad por
medio de la cual ofrecerá su servicio, es mediante la celebración de un contrato
en el que, junto con su Cliente, negociarán las condiciones pertinentes para el
beneficio de ambos mediante un contrato innominado en la legislación mexicana.
Por otro lado, es de vacilar si el acuerdo se inclina o se mezcla con un
contrato de tipo civil y otro de tipo mercantil, ya que dicho acuerdo, al no tener una
clasificación temática jurídica, podría ser considerado como un híbrido de ambas
90
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II) op, cit., p. 57
43
materias, fusionadas en un contrato que nuestra normativa desconoce. Luego
entonces, figura un contrato innominado que, según las cláusulas que se
contengan en el acuerdo, serán las que determinarán la modalidad y hasta el
alcance del contrato, dependiendo si éste se dirige a la prestación de servicios o a
la producción o suministro de bienes91.
II.A.- Elaboración del Contrato de Outsourcing.
Es importante considerar determinadas especificaciones que este contrato
requiere. La vigencia del mismo depende de la duración que el Cliente desee por
lo que deberá comprenderse como opciones los plazos específicos en los que se
dará por terminada la prestación del servicio; pero también debe preverse la
posibilidad que el contrato pudiere cancelarse, siempre y cuando se le anticipe con
tiempo al proveedor, pudiendo mediar una compensación o no económica para
dicho caso92.
Por otro lado el Cliente tiene en todo momento la facultad para exigir el
debido cuidado y protección a los derechos concernientes de la propiedad
intelectual, por lo que también dicha facultad se convertirá en una obligación para
la Proveedora consistentes en mantener la información confidencial resguardada
apropiadamente. Dichos derechos forman parte integrante de la vida jurídica y
comercial de la Empresa pues de no establecer claramente los requisitos de
confidencialidad, podría arriesgarse el cliente a una posible divulgación de aquella
información no disponible para el público. Por ello deberá celebrarse también un
Convenio de Confidencialidad especificando en su clausulado qué y cuál
información deberá ser resguardada, así como la responsabilidad en caso de
contravenir lo indicado93.
91
Schneider, Ben, op, cit., p 127 92
Schneider, Ben, op, cit., pp 120 y 122 93
Echaiz Moreno, Daniel, op, cit., pp 767, 771 y 772
44
También se debe de atender al objeto del contrato, en el que se deberá de
describir si el servicio se encuentra destinado para la elaboración de una obra
material o intelectual, o para la producción o suministro de bienes; o si consiste en
la prestación de servicios tales como la Gestión de Recursos Humanos de la
Empresa del Cliente o el suministro de Capital Humano que requiera. El objeto
varía dependiendo de las necesidades de su Cliente94.
Se debe también estipular la presentación de informes periódicos por parte
de la Empresa Proveedora del Servicio a fin de que el Cliente pueda cerciorarse
de que la gestión que aquélla realiza, ya en la prestación de servicios o en la
producción o suministro de bienes, sea acorde con los resultados esperados y
pactados en el acuerdo. Por lo que deberá establecerse en el contrato una
cláusula de supervisión para que la Empresa Usuaria compruebe la calidad de las
prestaciones95.
En el aspecto de las contraprestaciones debidas por el proveedor del
servicio dependen de lo que ambas empresas negocien al respecto del monto, su
determinación y el cálculo; e igualmente lo mismo sucede con la frecuencia del
pago, ya que éste puede estipularse por periodos mensuales o semanales. Cabría
distinguir que en esta cláusula referente a la retribución, tiene mucho que ver el
objeto del contrato, ya que si se suministra Capital Humano, la contraprestación
puede basarse en el número de Trabajadores que intervengan en el servicio96; si
se tratare de la ejecución de obras, el pago puede quedar sujeto a la condición de
que la obra quede completamente terminada o, puede estipularse también el pago
paulatino conforme se elaboren determinadas medidas o unidades. De la misma
forma, la empresa proveedora del servicio podrá cobrar por la producción de
bienes o suministro, ya sea en unidades producidas, cantidades elaboradas, etc.
94
Schneider, Ben, op, cit., p.126 95
Schneider, Ben, op, cit., pp. 125 y 130 96
Schneider, Ben, op, cit., p. 128
45
Un detalle muy importante que protege a las Empresas Proveedoras, es
establecer en el acuerdo que tendrán el derecho de mantener su independencia
jurídica, económica y administrativa dejando en claro que ésta no se encontrará en
ninguna forma subordinada a su Cliente97. Asimismo que ésta podrá prestar sus
servicios a otras personas físicas o jurídicas en tanto no apoye a la competencia
aprovechándose de los conocimientos adquiridos en la gestión que realiza por el
Cliente.
En lo que resta del contrato podrán establecerse cláusulas referentes a las
responsabilidades y penalidades relacionadas con la mora en el pago por parte del
Cliente o, en el incumplimiento del pazo total o plazos parciales por parte de la
empresa proveedora del servicio de producción o suministro de bienes. Del mismo
modo podrán sancionar las mermas que pudieren presentarse en la calidad del
servicio. Podrá quedar estipulada una cláusula de garantías precisamente para
cubrir tales responsabilidades u otras infracciones98.
II.B.- Cláusulas Importantes a Establecer en Asuntos Laborales.
En lo referente a las condiciones del traspaso del personal del Cliente a la
Empresa Proveedora del servicio, se deberá considerar el desarrollo profesional
de los Trabajadores, pues éstos son el activo más valioso, siempre que se haga
de su conocimiento “la naturaleza de su nueva situación laboral”.99
Vistas así las cosas, cada parte deberá respetar sus respectivos intereses
plasmándose en un Contrato de Prestación de Servicios100 y en específico por el
del “Servicio de Personal Temporal y Administración de Nómina”, según lo expone
97
Loc, cit. 98
Schneider, Ben, op, cit., p. 131 99
Schneider, Ben, op, cit., p. 121 100
Gallegos, Carlos, “Consideraciones Sobre el Outsourcing de Pesronal”. El autor es miembro de la comisión laboral de Coparmex y gerente de Jurídico Laboral de Adecco México, Revista Entorno publicada por la Coparmex, México 3 julio 2009 Sitio Web Consultado http://www.coparmex.org.mx/upload/bibVirtualDocs/11_entorno_julio_09.pdf (Fecha de consulta: agosto 2009)
46
así Matteo Dean al posibilitársele una copia de dicho Contrato celebrado entre la
Empresa de Trabajo Eventual ya citada y un Cliente101.
Este autor comenta que en el texto del documento se determina que el
Cliente podrá presentar a la Empresa Proveedora el candidato selecto así como
las propuestas de de las condiciones de contratación, por lo que ésta deberá
apegarse a los requerimientos de aquélla, procediendo a redactar el contrato
laboral para el interesado, quien tendrá la opción de aceptar o no la oferta de
trabajo102.
Por otro lado, se establece que el Cliente pagará a su Proveedora los
costos del personal, como son salarios y demás prestaciones, así como el costo
del servicio, el cual se determinará en diversos porcentajes sobre el sueldo bruto
mensual del Trabajador; si éste es seleccionado y reclutado por la Proveedora,
dicho porcentaje aumentará103.
Por lo que corresponde a la responsabilidad laboral, ambas empresas
asumen sus compromisos para con sus propios Trabajadores; es decir tanto el
Cliente se ocupará de sus propios empleados, tanto la Proveedora de los suyos.
101
Ermida, Oscar, et.al, op, cit., p. 144. 102
En la segunda cláusula, se especifica un dato de importancia no secundaria: “El Cliente podrá presentar el candidato a Manpower previo a su asignación, proponiendo por escrito las condiciones de contratación para que Manpower lleve a cabo el procedimiento de inducción correspondiente, reservándose el derecho de aceptar o rechazar en su caso al candidato propuesto”. Matteo Dean “Las Proveedoras de Personal El Caso Manpower” en el que se indica que el presente texto es un resumen de la investigación “Tercerización en México”, 2007, CILAS. Ermida, Oscar, et.al, op, cit., p. 144. 103
La cuarta cláusula, titulada “contraprestación”, es fundamental para entender la rentabilidad del servicio ofrecido por MP (Manpower). Se trata de la suma que el cliente deberá de pagar a MP (Manpower) por el servicio prestado. Además de todos los costos del personal (prestaciones, sueldo, aguinaldo, etc.), (…). El apartado “f”: “Si El Cliente requiere reclutamiento y selección de personal, Manpower cobrará el 3% (tres por ciento) mensual sobre sueldo bruto por cada uno de los empleados asignados a El Cliente”. (…) El apartado “j”, el último: “El importe equivalente al 17% (diecisiete por ciento)por concepto de servicio, el cual se aplicará al sueldo base mensual del empleado que corresponda”, que nos habla claramente de la ganancia de MP (Manpower). Matteo Dean “Las Proveedoras de Personal El Caso Manpower” en el que se indica que el presente texto es un resumen de la investigación “Tercerización en México”, 2007, CILAS. Ermida, Oscar, et.al, op, cit., p. 145
47
Empero, se recalca por parte de “La Agencia” que ésta se hará responsable sobre
cualquier tipo de reclamaciones que sus propios empleados le demanden en
contra del Cliente, por lo que éste no tendrá que ocuparse del asunto, librándose
por completo del conflicto104.
III.C.- Contrato Atípico: Mezcla entre un Contrato Mercantil de Suministro y
Civil de un Contrato de Prestación de Servicios.
En relación con lo anterior, el contrato o acuerdo sin nombre específico tiene
algunas características que pueden encajar en la normativa mercantil de un
Contrato de Suministro, o Civil en un Contrato de Prestación de Servicios; es
decir, el acuerdo innominado participa de una y otra materia en una forma
mezclada.
A) En lo que concierne al rasgo mercantil que impera en el acuerdo entre
ambos empresarios, se podría relacionar con la materia comercial105 y en
específico por lo que se refiere a los sujetos, según se señala en el Artículo 3 del
Código de Comercio, donde se estipulan comerciantes a las sociedades
constituidas con arreglo a las leyes mercantiles, entre otros.
Para el tema que se ocupa del análisis de las Empresas de Trabajo
Eventual, en cierta forma encajan dentro de nuestro Código Mercantil y en
específico en el Artículo 75 fracción V señala que “se reputan actos de comercio”
– entre otros - “las empresas de abastecimiento y suministros”. Por lo que en el
104
“Y además, la séptima cláusula, titulada “responsabilidad laboral”, especifica que MP (Manpower) asume, en cuanto empresa establecida en los términos del art. 13 de la LFT, todas las obligaciones y responsabilidades de carácter laboral que involucren a sus propios trabajadores (los que MP ofrezca al cliente). Particularmente (…)resulta ser otra parte de la misma cláusula: “Manpower se obliga a responder de todas y cada una de las reclamaciones individuales o colectivas que sus trabajadores llegaren a presentar en su contra o en contra de El Cliente, obligándose (…) a liberar de responsabilidad e indemnizar de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento, y sacar a El Cliente en paz y a salvo de cualquiera reclamación que pudieran llegar a enfrentar, y a rembolsar a El Cliente cualquier gasto de carácter administrativo que efectúe durante el juicio”. (…)” Matteo Dean “Las Proveedoras de Personal El Caso Manpower” en el que se indica que el presente texto es un resumen de la investigación “Tercerización en México”, 2007, CILAS. Ermida, Oscar, et.al, op, cit., pp. 146 105
Echaiz Moreno, Daniel, op, cit., p. 766.
48
entendido de que las empresas dedicadas al staffing de personal que se ocupan,
– entre otras cuestiones relacionadas con los Recursos Humanos –, a poner a
disposición del Cliente al personal que cubra con determinado perfil, se asemeja
en cierta forma al suministro106.
La normativa de la materia no ofrece ninguna definición de aquél Contrato.
No obstante Óscar Vásquez del Mercado ofrece un panorama en el que se podría
obtener una noción del mismo, permitiéndome poder definir a éste como un
“contrato por virtud de cual una persona llamada suministrador se obliga mediante
un precio unitario, a ejecutar a favor de otra persona llamado suministrado o
consumidor, la entrega periódica o continuada de cosas en cantidad, tiempo y
forma fijados”107.
De la definición antes expuesta, se entiende que el objeto del Contrato de
Suministro son las cosas, por lo que al no haber cosas humanas, no se puede
configurar en su totalidad este Contrato bajo las circunstancias aludidas. Si bien es
cierto que este contrato tiene como actividad el suministro, el objeto que
suministra (Capital Humano), no es lícito, queda claro que la actividad de
suministro de “La Agencia”, -o Empresa de Trabajo Eventual-, es una actividad
mercantil por las razones antes comentadas.
B) En el Contrato de Prestación o de Arrendamiento de Servicios, y en
relación con lo anterior, menos es posible que la actividad del Outsourcer se
formalice en un contrato de arrendamiento (civil) de sus propios Trabajadores,
pues a pesar de que este contrato está regulado en el Código Civil Federal
(Artículo 2398), literalmente establece que: “(…) las dos partes contratantes se
106
“Existen (…), Bronstein, 1999. (…), el suministro de mano de obra por medio de un intermediario, una de cuyas variaciones es el suministro de mano de obra mediante una empresa de trabajo temporal o de servicios eventuales (…)” Propuestas para una Reforma Laboral Democrática”. Impreso en Julio de 2007 Enoffset Universal S.A., Publicado por el Grupo Parlamentario del PRD. Cámara de Diputados. LX Legislatura, México. “El Cáncer de la Relación Laboral” Redactado por Graciela Bensusán. p.134. 107
Vásquez del Mercado, Óscar “Contratos Mercantiles”, Ed. Porrúa, México 2006, pp. 215 y 220.
49
obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la
otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto”. La ventaja de que este contrato
se encuentre normado, es que es muy claro en su concepto, sobre todo en el de
cosa por lo que resultaría irrisorio que la Empresa Proveedora, formalizare con su
Cliente la cesión temporal de sus propios Trabajadores bajo este esquema, a
demás de que, se vería imposibilitado por la ilicitud en el objeto. Lo que es un
hecho es que de cierta forma se paga una especie de “alquiler” por”prestar” a
personal especializado en determinada materia.
No obstante lo anterior, en el campo de los hechos pareciese que se inicia
un cierto retroceso a lo que en su momento se denominó “arrendamiento de
servicios”, originado en el derecho romano: “No es tanto el esclavo mismo la cosa
arrendada cuanto su trabajo mercenario. Esto resulta más evidente cuando no es
un esclavo sino un libre, por ejemplo un liberto, quien coloca sus servicios (…) a
cambio de una merced”; actividad llamada como Locatio Conductio Operarum.
Algo especial en este tipo de arrendamiento es que se configura el arrendamiento
de servicios serviles consistente en “el que hace el lanista, propietario de esclavos
gladiadores, con el empresario de espectáculos circenses: se determina
previamente el valor de cada esclavo con el fin de considerar vendidos los que
mueran o salgan inútiles”108.
Derivado de lo comentado, el Código Napoleónico (1850) se vio
influenciado por dicha tendencia romana, haciendo que las actividades
encaminadas a la prestación de servicios, se consideraran arrendamiento de
servicios109. Por otro lado, en México, la Comisión Redactora del Código Civil de
1870, se negó a adoptar tal idea, justificándola en la exposición de motivos como
una consideración errónea respecto del ser humano, pues el arrendamiento se
refiere a cosas y el hombre no es una mercancía que se pueda alquilar. Es por
ello que esos contratos fueron nombrados de prestación de servicios en el mismo
108
D‟ ors, Álvaro op, cit., p. 567 y 568 109
Sánchez Medal, Ramón “ De los Contratos Civiles” Ed. Porrúa, México 2004, p. 335
50
Código; contratos entre los cuales se encontraba el contrato de prestación de
servicios profesionales110.
Dicha consideración (arrendamiento de servicios), no causaría conflicto
alguno en tanto se trate de una persona que tuviere la pericia y se encargara de
ejecutar lo que su Cliente le indique de forma personal; el problema estriba en que
la Empresa Proveedora o Empresa de Trabajo Eventual, al suscribir un contrato
de ese talante, se obliga a ejecutar las tareas que su Cliente le requiere, pero para
ello tendría que (sub) contratar a Trabajadores para que hagan por aquella los
deberes necesarios para lograr satisfacer las exigencias de su contraparte.
Evidentemente al contar Trabajadores propios subordinados al cliente,
opera difuminadamente no un arrendamiento de servicios, sino arrendamiento de
Trabajadores: primero serán suministrados y cedidos al cliente, pero una vez
establecidos en sus ocupaciones respectivas, comenzará a cobrarse una especie
de “renta” por parte del Outsourcer del cual resulta una ganancia para la empresa
suministradora, cantidad independiente del reembolso por concepto de gastos en
salarios y demás prestaciones.
Cabe aclarar que el contrato controvertido si bien podría ser de prestación
de servicios éste no podría denominarse de servicios profesionales por el hecho
de que, al carecer de definición, se infiere de su articulado en el Código Civil
Federal que la prestación será ejecutada, mediante el pago de honorarios, por
una persona profesionista en su materia (y en ocasiones requerirá de un título en
el que se indique su formación profesional), por lo que estas Empresas de Trabajo
Eventual, expertas en la búsqueda de recursos humanos, se verán impedidas de
celebrar éste por virtud de que no se les retribuye en concepto de honorarios sino
de la forma antes comentada.
110
Lozano Noriega, op, cit., , p. 294
51
Por lo apuntado, se puede concluir que el contrato entre ambas empresas
no tiene un nombre ni una regulación específica; combina dos materias jurídicas
en un solo acuerdo. Por lo que de esta forma, por parte del Outsourcer, el servicio
a prestar (contrato civil) es el mismo suministro (contrato mercantil) de mano de
obra o de personal.
52
CAPÍTULO QUINTO.
¿QUIÉN ES EL PATRÓN O EMPLEADOR EN LA RELACIÓN JURÍDICA?
El Patrón es una figura muy importante ya que dentro de la relación laboral es en
su persona en quien se constituye el compromiso de responder por las
obligaciones establecidas en la LFT, así como para cumplir con las obligaciones
tributarias que ello conlleva. Desafortunadamente por la figura del Outsourcing de
Personal, aquella figura no es determinada pues pareciere que existen al mismo
tiempo dos Patrones en la relación triangular originada por la prestación de
servicios concernientes a los Recursos Humanos.
Consecuentemente, dentro de este esquema, en la Empresa Usuaria
subsisten dos tipos de Trabajadores: los suministrados por la Empresa
Proveedora del Servicio, o Empresa de Trabajo Eventual (“La Agencia”), y los
empleados propios de aquélla, por lo que se podría percibir que se crea una
“nueva clase de empleados”111 que son aquellos “suministrados”, por lo que
ambos tipos de Trabajadores tendrán las mismas obligaciones para con la
Empresa Principal, pero aquellos que son ajenos a la Empresa Beneficiaria no
gozarán de los mismos derechos. Aunque el Patrón de la Empresa Principal,
tuviere la opción de transferir a una Empresa Proveedora que gestionare sus
Recursos Humanos, éstos automáticamente pasan a ser Trabajadores de aquella
que presta el servicio.
I.- Patrón y Trabajador en la Típica Relación Laboral.
Continuando con la exposición respecto del contrato obtenido por la empresa de
Manpower S.A. de C.V., es menester considerar en este espacio la segunda parte
de la primera cláusula del contrato obtenido determina lo siguiente “(…)En virtud
de su objeto social y considerando que ésta le presta servicios a terceros a través
o por conducto de(la) Empleado(a), siempre se considerará que éste(a) presta sus
servicios para la Empresa quien es su Patrón, quien paga su salario y a la cual
111
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No. 1
53
está subordinado, por lo que la relación laboral continuará exclusivamente entre
ambos y no con terceras personas, clientes y/o receptores de los servicios de la
Empresa”
Por lo anterior valdría la pena analizar lo respectivo en cuanto al término
empleado para comprender qué es un Patrón. Al respecto, Mario de la Cueva
precisa que la (nueva) LFT, no distingue ente empleados y trabajadores ya que
en su Artículo 8 se define solamente al Trabajador como: “(…) persona física que
presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado.” Del artículo
transcrito es evidente que no se menciona la palabra empleado, y aunque suele
ser utilizada para referirse a una persona que desempeña un empleo (ocupación u
oficio) por un salario 112, nuestra ley no reconoce dicho término como un
equivalente y, según comenta el Maestro Néstor de Buen, refiriéndose al autor
Ludovicco Brassi, -y con quienes me permito concordar-, no coinciden que en la
actualidad se le atribuya el mismo significado, o al menos no de una manera
formal pues “se habla de „empleado‟ si se trata de un trabajo intelectual o de
„obrero‟, cuando es manual. Este criterio, afirma (…), no es exacto de modo
absoluto. No existe una prestación de trabajo que sea exclusivamente intelectual o
exclusivamente manual…”; para nuestra Ley, ambos son Trabajadores113. Por lo
que de esta forma, me permitiré utilizar la palabra “empleado” y “trabajador”
indistintamente, bajo el entendido de que, independientemente de su
denominación, ambos gozan de los mismos derechos y están protegidos por la
Ley Federal del Trabajo.
Ya indicado lo que se entiende por Trabajador, es de gran importancia
considerar lo que se entiende por un trabajo personal. Si bien el trabajo es “toda
actividad humana, intelectual o material, (…)” 114, el ejercer aquélla en forma
personal implica que el Trabajador presta sus servicios por él mismo,
112
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. op, cit. p 889 113
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo”, (Tomo I). op. cit., p. 495 114
Segundo párrafo del Artículo 8º de la LFT.
54
independientemente de que tuviere la posibilidad de auxiliarse por otros
Trabajadores que le ayuden en determinados asuntos complementarios para que
pudiere realizar de una forma más eficiente, el cargo o puesto designado por el
Patrón115; como por ejemplo, el emplear a una secretaria que se encargue de
tener al día todos los pendientes, o de contratar a una persona que se dedique
enviar la correspondencia y estar al pendiente de que ésta llegue a su destino.
Estas labores complementarias no impiden que el Trabajador se encargue por sí
mismo de desempeño sus labores y de responsabilizarse de ellas personalmente.
No obstante lo anterior, existe una segunda característica que se encuentra
mencionada en la Ley Federal del Trabajo: la subordinación. Para comprender en
qué consiste, se encuentra una Tesis Jurisprudencial emitida por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación que nos acerca a una noción: subordinación es el
“poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien
presta el servicio, de acuerdo con el Artículo 134 fracción III de la Ley Federal del
Trabajo de 1970 obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de
su representante a cuya autoridad está subordinado el trabajador en todo lo
concerniente al trabajo”116 .
De acuerdo con lo anterior este elemento no siempre se admite en la
persona que presta un servicio personal, ya que de la Tesis de Jurisprudencia
anteriormente referida, se desprende que la subordinación no se configura en los
“Trabajadores independientes”, que se refiere a todos aquellos “no asalariados”
incluyendo a quienes prestan sus servicios profesionales, pues los profesionistas
contratados no se desempeñan en sus “actividades acatando las órdenes de
quien solicitó sus servicios, en forma y tiempo señalados por éste”117. Por otro
lado, - me permito la observación-, no se les podría llamar “trabajadores
115
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo”, (Tomo I). op. cit., p. 494 116
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No. 2 117
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Jurisprudencia No. 3
55
independientes” porque interviene una paradoja implícita en dicha descripción: los
Trabajadores inmersos en una relación laboral son quienes reciben un salario por
la prestación personal y subordinada de sus servicios mediante el pago de un
salario (Artículo 20 de la LFT), por tanto el adjetivo de independientes sobra, ya
que no pueden existir trabajadores independientes, es decir no subordinados,
desde el punto de vista de la normativa laboral.
De esta forma se pone en evidencia una grave confusión con respecto de la
terminología utilizada en la segunda parte de la cláusula del contrato en comento,
ya que si en verdad el “empleado(a)” trabajara directamente con Manpower, la
Constitución de esta sociedad no tendría razón de ser pues resulta incoherente
que un “empleado(a)” -contratado para estar a disposición de otra persona física o
moral-, prestara sus servicios a la empresa suministradora de Capital Humano
directamente estableciéndose el elemento de la subordinación en el cual el
Trabajador estará bajo las órdenes de dicha Empresa, lo cual tendría sentido sólo
en cuanto ésta indica a aquél en dónde debe prestar sus servicios; establecido lo
anterior “La Agencia” se abstiene de dar indicaciones sobre el cómo realizar la
tarea asignada pues será el Cliente quien le dé las instrucciones necesarias para
ejecutar la labor para la cual fue requerido.
Por lo anterior cabe entonces el siguiente cuestionamiento: si la LFT
establece en su Artículo 8 “que el trabajador es la persona física que presta a otra,
física o moral, un trabajo personal subordinado” se entiende que “otra” se denota
en singular y no da cabida a dudas respecto de que, si bien el Trabajador puede
tener dos o más trabajos prestando sus servicios a dos o más personas físicas o
morales diferentes en la que cada una de las relaciones jurídicas laborales es
distinta, también es cierto que el artículo transcrito no da cabida a que dos o más
patrones sean al mismo tiempo los receptores de una misma prestación realizada
por un mismo Trabajador, y menos aún que un Patrón lo sea de forma parcial.
Para ello valdría acudir al Artículo 21 de la LFT que indica que “se presumen la
existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo
56
personal y el que lo recibe” en el que si bien en la relación de trabajo intervienen la
prestación de éste en forma personal subordinándose a otra persona, mediante el
pago de un salario, lo cierto es que dicha relación no puede quedar dividida entre
un Trabajador que está subordinado a un Patrón y al mismo tiempo es retribuido
con un salario por otro Patrón. Por lo que me atrevo a considerar que el Patrón no
es quien paga una retribución, sino quien ordena el cómo se debe realizar
determinada labor.
II.- Los Intermediarios en las Agencias de Colocación.
La Ley Federal del Trabajo, define en su Artículo 12 al intermediario como “la
persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que
presten servicios a un patrón”. Al respecto de esta disposición se comprenden dos
supuestos:
A) Intermediario es aquella persona que interviene en la contratación de
otra u otras para que presten servicios a un patrón. De este supuesto que nos
ofrece este precepto no cabe la menor crítica pues se entiende que con el
intermediario no se celebra un contrato de trabajo, sino solamente intercede para
relacionar a ambas partes: la oferente del puesto vacante y la demandante,
solicitante del puesto.
B) Intermediario es aquella persona que contrata a otra u otras (suponiendo
que esta “otra u otras” sean Trabajador o Trabajadores). Por lo que en este
contexto la intermediaria será quién se encuentre obligada a cumplir con los
deberes que se establecen en las normas laborales y de la misma manera será
responsable de dar cumplimiento cabal, (o solidariamente según sea el caso), a
los derechos de aquellos que fueren contratados. El final del precepto citado
expresa una idea un tanto desconcertante: “para que presten servicios a un
patrón”. Por lo que de lo anterior, me permito comentar lo siguiente: Es notable
que dentro de la normativa laboral se señala que no existe el concepto de “Patrón”
si no tiene a su cargo a un Trabajador que le preste sus servicios de forma
57
personal y subordinada, con lo que el intermediario - me permito adelantar-, en
caso de considerarse patrón, ¿qué calidad tendría entonces el “Patrón”
beneficiario de los servicios que le presta el personal contratado directamente por
el intermediario? Está cuestión se resuelve al atender el siguiente Artículo de la
Ley.
El Artículo 13 de la LFT118, establece dos supuestos que podrían coadyuvar
para comprender cuándo las intermediarias se considerarán patrones o cuándo
sólo intermediarios.
a) “Los intermediarios serán considerados patrones siempre que contraten
trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir con las
obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores” ¿Qué se
entiende por “contratar trabajos”?, por “trabajo”, se entiende “esfuerzo humano
aplicado a la producción de la riqueza (…); “obra, resultado de la actividad
humana”119, por lo me permito asumir que al “contratar trabajos” se “contrata la
actividad humana material o intelectual”.
Entendido ello, el intermediario que ofrezca sus servicios a su(s) Cliente(s),
cederá a esto(s) el personal calificado que requiera, sin que la empresa usuaria
quede comprometida en calidad de Patrón. Este beneficio para el Cliente tiene
como condición que la intermediaria ejecute los trabajos “con elementos propios
suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus
trabajadores”; por lo que al ser la parte intermediaria la contratante directa con el
trabajador, tendrá que sufragar la retribución pertinente (salario) junto con el
cumplimiento de las demás prestaciones que se generen por la ejecución de la
tarea. Luego entonces la interrogante planteada anteriormente, se puede 118
LFT Artículo 13.- “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores” 119
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. op, cit., p. 2204
58
responder de la siguiente manera: si el intermediario es considerado Patrón según
lo ya comentado, luego entonces, el término “Patrón” señalado al final de dicho
artículo sería el beneficiario directo de las obras o (de los) servicios.
b) De no tener los elementos propios suficientes, no serán considerados
patrones, sino intermediarios que responderán solidariamente con los
“beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas por
los trabajadores” de lo que se interpreta que si el Trabajador reclamare la totalidad
de las prestaciones laborales debidas, éste podrá ya sea recurrir a la intermediaria
para que responda por tales exigencias; pero de no tener los elementos propios
suficientes para encarar las obligaciones derivadas de la relación laboral, podrá
acudir a la Empresa Usuaria de sus servicios para que ésta sea quien se haga
cargo de las responsabilidades generadas por el incumplimiento del intermediario.
Como fue aclarado en el Capítulo Tercero de la presente Tesis El
Outsourcing, en el sub capitulo Denominaciones con las que se identifica el
Outsourcing en lo concerniente a la Triangulación o Relaciones Triangulares, en
el Outsourcing de Personal, cabe comentar una cuestión muy importante: dado
que en nuestro país no se han reconocido formalmente a estas empresas, lo más
semejante a ellas se conocen como (intermediarias) Agencias de Colocación de
Trabajadores con Fines Lucrativos.
Derivado de lo anterior se encuentra otra contradicción: el Reglamento de
Agencias de Colocación de Trabajadores publicado en el Diario Oficial de la
Federación el día 3 de marzo de 2006, en la fracción V Artículo 2 se señala que el
“servicio de colocación de trabajadores (se refiere) a todas las acciones cuyo
objeto principal sea el reclutamiento, selección de personal y localización de
vacantes, para vincular laboralmente a un trabajador con un empleador o a éste
con aquél, bajo cualquier modalidad”. Cumplido el cometido de la Agencia de
Colocación, ésta se desliga de la relación jurídica existente entre el Patrón y su
Trabajador.
59
Es de notar que el término empleador no se define en dicho ordenamiento
ni en la Ley Federal del Trabajo. Por lo que me es posible interpretar que el acto
anterior a la contratación, no se puede hablar propiamente de un Patrón sino hasta
que se acuerden las condiciones laborales – ya sea o no en un contrato - y el
candidato acepte la oferta laboral. Una vez acordadas las condiciones pactadas, el
empleador se transformará en Patrón y el candidato en Trabajador. Y será ese el
momento que se configure el “vínculo laboral”. Y bajo cualquier modalidad, me
permito dilucidar de nuevo, podría referirse a las diversas modalidades de
contratación individual determinadas en la Ley Federal del Trabajo como tiempo
determinado u obra determinada, tiempo indefinido o - según se indica en el
Artículo 20 de la LFT-, cualquiera que sea su forma o denominación siempre que
se actualicen los elementos de un trabajo personal, subordinado, mediante el pago
de un salario.
Finalizado el cometido de “La Agencia”, ésta no tendrá ningún lugar en la
relación laboral bilateral. Por lo que se insiste en que la intermediaria que funge
Agencia de Colocación, no debe considerarse parte del Outsourcing de Suministro
de Capital Humano o de Gestión de Recursos Humanos ya que la finalidad de las
Agencias de Colocación, en vez de extinguir sus funciones en ese acto, al percibir
una ganancia con su actividad, persigue fines lucrativos los cuales no se les paga
por “una sola vez” como una simple remuneración, sino dependiendo de la
temporalidad que acuerden ambas empresas. De ahí la segunda paradoja: “Las
clásicas agencias de colocación hacen, al menos en teoría, pura intermediación
entre el trabajador que busca empleo y el empleador que necesita trabajadores.
“Colocan” a ese trabajador en esta empresa pero sin participar en nada en la
relación laboral que entre ellos se traba. La agencia de colocación siempre queda
fuera de la relación de trabajo (…)”. 120
120
Ermida, Oscar et, al. “¿Empresas sin Trabajadores? Legislación sobre las Empresas de Trabajo Temporal”, Cuaderno de Investigación Nº 10, Dirección del Trabajo. Santiago - Chile, Junio 1999, pp. 10 y 11. Sitio Web Consultado http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-62880.html (Fecha de Consulta: marzo2009)
60
Por lo anterior, es evidente que se altera la nobleza de la naturaleza jurídica
de las Agencias de Colocación al permitírseles seguir fines lucrativos mediante el
cobro de una tarifa establecida y registrada ante la Secretaría del Trabajo y
Previsión Social.
Si bien se desprende de los artículos comentados que el intermediario
puede participar en todo o en parte de la responsabilidad para con sus
Trabajadores, la ley no determina qué es un “intermediario”, es decir, no se indica
si éste se puede constituir en una persona moral determinada o física. En términos
generales indica cuándo es o no considerado Patrón y el alcance de sus
responsabilidades. De esta manera me permito expresar que es posible que de
esta laguna se pudiere fundamentar la existencia y justificación “legal” del
Outsourcing de Personal, situación que justifica con razón la preocupación del
Secretario del Trabajo y Previsión Social121por controlar los esquemas de
Suministro de Capital Humano y de la misma forma, aquella inquietud también se
externalizó por el Servicio de Administración Tributaria en su comunicado de
prensa 39/2008 en el que “difundió su decisión de entrar en un programa de
detección de la evasión en relación con las estructuras de Outsourcing
fundamentalmente de empleados (…)”
121
Revista CNN español, “México vela por los empleados del outsourcing”, publicado el día 14 de octubre de 2008 y consultada en la web en mayo de 2009. El tercer párrafo de dicho Artículo textualmente indica “El titular de la STPS, Javier Lozano, explicó que el objetivo es combatir los esquemas de suministro de personal (outsourcing) que utilizan la naturaleza jurídica de diversas sociedades (…) para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales y fiscales” Sitio Web
Consultado: http://www.cnnexpansion.com/actualidad/2008/10/14/velan-por-los-empleados-de 2018outsourcing201 (Fecha de Consulta: mayo 2009)
61
III.- Diversas Sociedades Mercantiles que Ofrecen el Servicio Perjudicando al
Trabajador.
Del comunicado 39/2008 emitido por el Servicio de Administración Tributaria, es
de gran importancia resaltar los primeros dos puntos de éste:
“1. Que se han detectado conductas de evasión fiscal en los esquemas de
suministro de personal (Outsourcing) que se realizan utilizando la naturaleza
jurídica de diversas sociedades mercantiles.
2. La conducta que denota la persecución de la evasión, consiste en
transferir a los trabajadores de las empresas a sociedades cooperativas,
sociedades en nombre colectivo o empresas integradoras, con el propósito de
evitar el pago de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, así como
contribuciones de seguridad social.”
Al respecto es pertinente aclarar que las Sociedades Anónimas que por
objeto tienen prestar el servicio de Outsourcing de Personal, se identifican como
únicas patronas de los empleados que laborarán para un Cliente. Dicha
especificación procura indicarse en los contratos individuales (por obra o tiempo
determinado). Por lo tanto son éstas quienes se comprometen a hacerse cargo de
los impuestos y de las contribuciones de Seguridad Social, según se ha obtenido
prueba de ello con la empresa de Manpower y de una consulta realizada con la
empresa que brinda los mismos servicios, Adecco. Empero, no pueden satisfacer
todas las exigencias de los empleados, estipuladas en la LFT.
A) Sociedades Cooperativas: Jorge Barrera Graf, comenta que estas
sociedades se originan en 1844 en Inglaterra como cooperativa de consumo para
fomentar la ayuda muta entre sus socios122. Es así que de la idea de mutualidad
nacen las sociedades cooperativas. En México se dan a conocer en 1889 al
122
Barrera Graf, Jorge, “Instituciones del Derecho Mercantil”, Ed. Porrúa, México 2005. p 747
62
promulgarse el tercer Código de Comercio y que actualmente se encuentra
regulado en la Ley General de Sociedades Cooperativas (en adelante “LGSC”).123
El Artículo 2 de dicho ordenamiento, determina que “la Sociedad
Cooperativa es una forma de organización social integrada por personas físicas
con base en intereses comunes y en los principios de solidaridad, esfuerzo propio
y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y
colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción,
distribución y consumo de bienes y servicios”.
Para el tema que se ocupa, con respecto del Outsourcing de Personal,
éstas tenderían más a ocupar a la Sociedad Cooperativa de Producción (o de
prestación de servicios), ya que como así lo indica el Maestro Mantilla Molina,
existe una gran ventaja que de éstas se obtiene para la prestación del servicio de
Outsourcing de Personal, la cual consiste en que no deben contar con asalariados
(trabajadores que presten sus servicios personales y subordinados a la misma, a
menos que se trate de circunstancias extraordinarias, imprevistas o eventuales),
ya que en estas sociedades prima el esfuerzo físico e intelectual de sus miembros,
pasando a un segundo plano la parte económica o financiera tal y como lo dicta el
Artículo 27 de la LGSC, que al efecto establece: “Son (…), aquéllas cuyos
miembros se asocien para trabajar en común en la producción de bines y/o
servicios, aportando su trabajo personal, físico o intelectual (…)”.
El ingreso queda condicionado a la obligación de cubrir por lo menos el
10% del valor del certificado de aportación; una vez que el miembro se convierte
en socio, su principal obligación, aparte de aportar por lo menos el valor de un
certificado (Artículo 51 LGSC), deberá realizar sus aportaciones ya sean
consistentes en la producción bienes o, trabajo (prestación de servicios). Las
123
Mantilla Molina, Roberto, Derecho Mercantil”, Ed. Porrúa, México MMV, pp. 307 y 308.
63
utilidades obtenidas se repartirán en cuanto al tiempo de trabajo, o de la calidad
del mismo y la preparación técnica obtenida para desempeñarlo124.
Por otro lado son usuales los anticipos a los rendimientos– que por lo
comprendido de la ley en comento, me permito inferir sin entrar en mayores
detalles-, son aquellas cantidades que lo socios cooperativistas perciben
periódicamente, a cuenta de los rendimientos anuales; éstos últimos se
distribuirán anualmente y se le restarán de los anticipos percibidos por cada uno
de los socios y llegare a existir alguna diferencia positiva, los remanentes se
distribuirán de acuerdo a la cantidad y calidad del trabajo aportado.
De esto se deriva que los miembros de una sociedad cooperativa no
pueden ser considerados Trabajadores, por un lado, porque los anticipos a cuenta
de rendimientos y los rendimientos tienen una naturaleza jurídica diferente del
salario, a pesar de que los socios industriales sí presten de hecho un servicio
personal y subordinado a un tercero (Cliente), con lo cual se ven impedidos de
exigir las prestaciones laborales que a su derecho convenga ya que, a su vez se
encuentran los pronunciamientos de la Cuarta Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación125, así como de los Tribunales Colegiados de Circuito126, en
los que aclaran que las obligaciones de los socios cooperativistas no pueden
equipararse a las que existen entre Trabajadores y Patrones por virtud de que se
carecen de los elementos que se debieren dar en la relación de trabajo: prestación
personal y subordinada.
124
Artículo 28 de la Ley General de Sociedades Cooperativas.- “Los rendimientos anuales que reporten los balances de las sociedades cooperativas de productores, se repartirán de acuerdo con el trabajo aportado por cada socio durante el año, tomando en cuenta que el trabajo puede evaluarse a partir de los siguientes factores: calidad, tiempo, nivel técnico y escolar”. 125
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No..4 126
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No.5
64
Por lo anteriormente descrito se encuentra el motivo y el inconveniente más
importante en materia laboral para estas empresas de Outsourcing de Personal:
no cumplir con las obligaciones patronales a favor de sus (socios) Trabajadores
aprovechándose del “talón de Aquiles” de esta sociedad, consistente en que en
ella no pueden participar Trabajadores sino los socios y debido a ello, constituyen
un negocio lucrativo en el cual pueden ofrecerle al Cliente un servicio libre de las
obligaciones concernientes al Capital Humano, del cual va a disponer por el
tiempo que necesite y cuándo lo requiera; ya que al fin y al cabo, no son
Trabajadores sino son “Trabajadores” disfrazados de socios, mismos que no
encuadran dentro de la normativa laboral. En cuanto al Seguro Social,
afortunadamente ya se aprobó la reforma donde se establece este tipo de
empresas (y en general cualquiera que se dedicare a prestar dichos servicios),
tienen la obligación de responsabilizarse por pagar las cuotas obrero-patronales.
B) Sociedades en Nombre Colectivo. De la Sociedad en Nombre
Colectivo, según nos detalla el Profesor Mantilla Molina, que surgieron en la edad
media a consecuencia del haber patrimonial de un comerciante que, en su
fallecimiento, éste disponía que su negociación continuare siendo explotada por
sus herederos127.
Según sugiere dicho autor, estas sociedades están en desuso desde hace
ya un tiempo considerable, pero ello no significa que sean inexistentes en la
actualidad, sobre todo al tratar del tema de Outsourcing de Personal
Esta sociedad colectiva – como así prefiere llamarle el Maestro por
cuestiones prácticas, con lo cual me permito concordar -, es aquella que existe
bajo una razón social – compuesta por el nombre de uno o varios socios-; a su vez
ésta se caracteriza por tener una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria.
Por subsidiaria se entiende que las operaciones que se realicen a nombre y
127
Mantilla Molina, Roberto op, cit, p 261
65
cuenta de la sociedad con un tercero llegaren a incumplirse, el acreedor tendrá el
derecho de exigir el pago de las deudas sociales ejerciendo ese derecho
primeramente contra la sociedad y si ésta se ve imposibilitada de cumplir con su
deuda, ésta pagará con sus recursos hasta seguirse con sus bienes. De forma
solidaria se entiende que, los socios responderán por la deuda de la siguiente
manera: si no se satisface la deuda con los recursos y/o bienes de la sociedad, el
acreedor puede recurrir con cualquiera de los socios para exigir el importe íntegro
de la obligación incumplida, siempre que aquél demuestre que dichos recursos o
bienes no alcanzan para soportar el pago de la deuda (derecho de excusión). De
esta manera el socio responde de la deuda contraída con aquél tercero, de forma
ilimitada, es decir que en caso de ser necesario éste tiene que responder con sus
bienes. Al ser pagada la deuda ésta se extingue para la sociedad y sus miembros;
el socio que realizó dicho pago, tiene el derecho de exigir a los demás miembros
el reembolso de los recursos utilizados para satisfacer el pago de la deuda.
Puede estipularse la responsabilidad limitada de algunos de los socios, pero
ésta sólo opera en dentro del marco interno de la sociedad, pues si un acreedor
demanda a un socio por el importe entero de la deuda, éste – independientemente
de que se estipulare que su responsabilidad fuere limitada o ilimitada -, responde
con la totalidad de su patrimonio. Pero en el caso específico del socio cuya
responsabilidad fuere limitada y liquidare dicha deuda, éste estará facultado para
exigir el reembolso a los demás miembros sólo por la cantidad que excediere de
su responsabilidad. Por lo que de esta manera es claro que la responsabilidad
limitada no surte efectos contra terceros acreedores.
Descritas las particularidades con las que caracterizan a esta sociedad, la
parte medular para el tema que se ocupa sobre el Outsourcing de Personal es que
en ésta existen dos tipos de socios: los industriales que aportan su actividad al
servicio de la sociedad, y los capitalistas quienes aportan bienes o dinero para
constituir el capital social.
66
Por un lado, las Outsourcings de Personal, retribuían a sus socios
industriales (trabajadores) mediante alimentos, que son las cantidades que
periódicamente éstos necesiten para alimentos; en el concepto de que dichas
cantidades y épocas de percepción serán fijadas por acuerdo de la mayoría de los
socios o, en su defecto, por la autoridad judicial. Lo que perciban los socios
industriales por alimentos se computará en los balances anuales a cuenta de
utilidades o rendimientos, sin que tengan la obligación de reintegrarlo en el caso
en que el balance no arroje utilidades o resulten en una cantidad menor. (Artículo
49 Ley General de Sociedades Mercantiles, en adelante “LGSM”).
Evidentemente dichas precepciones se gozaban del privilegio de estar
exentas del pago del Impuesto Sobre la Renta por lo cual no se pagaba el
gravamen, por lo que junto con el esquema de la Sociedad Cooperativa, este fue
el marco más atrayente para llevar mano de obra “barata” a las empresas privadas
que requerían de empleados eventuales y sin mantener ningún compromiso
laboral con ellos. Por virtud de lo anterior, se esclareció en la Ley del Impuesto
Sobre la Renta, en adelante “LISR”, (Artículo 109, Fracción XII) en que no se
gravarían los ingresos percibidos en concepto de alimentos por las personas
físicas que tengan el carácter de acreedores alimentarios en los términos de la
legislación civil aplicable. Por lo que ya no son deducibles de dicho impuesto los
anticipos a cuenta de utilidades o rendimientos por concepto de alimentos.
Superada la primera facilidad fiscal y económica que evadía el pago del
gravamen a favor de la Empresa Cliente y de la Sociedad, se puede observar algo
aún más grave: lo que estas sociedades generan es un riesgo para el trabajador;
este tipo de sociedades pueden transformarse en sociedades en comandita simple
o de responsabilidad limitada. De tal suerte que sería complicado establecer a qué
se obliga el socio industrial en cuanto a la responsabilidad en las deudas
societarias. A primera vista pareciere que éstos responden de la misma manera
que los socios que aportan dinero o bienes, lo cual sería injusto para quienes sólo
aportan su trabajo y que para variar su único ingreso percibido lo sea en un
67
anticipo por concepto de alimentos a cuenta de las utilidades o rendimientos, y su
participación en ésta podría verse limitada en tanto no se reflejaran dichas
ganancias al final del ejercicio fiscal, teniendo en su beneficio el derecho de no
responder por las pérdidas.
Desafortunadamente la Ley de Sociedades Mercantiles no establece la
forma en que estos socios que cooperan con su obligación de “hacer”, respondan
de las deudas sociales, pues mientras éste sea recurrido por el acreedor, aquél es
el obligado de extinguir la deuda societaria sin que se vea perjudicado su derecho
al reembolso por los demás miembros. Esto puede tener un tinte justo si se ve
desde el punto de vista estrictamente jurídico y legal, ya que en un principio la ley
no hace distinciones en las responsabilidades de los socios; pero desde un punto
de vista en el cual interviene el Outsourcing de Personal, se responsabilizaría al
socio (industrial) – trabajador de la deuda societaria dando como consecuencia el
menoscabo de sus ingresos, al menos por un tiempo; tiempo que no se puede dar
el lujo de perder en lo que reclama la reincorporación dineraria por el gasto
realizado por lo que le generaría problemas no sólo económicos, sino también
personales al depender de dichos recursos para adquirir bienes de consumo
personal o para la manutención familiar o de cualquier otra índole;
independientemente de que tuviere la posibilidad de exigir el pago por concepto
de los daños y perjuicios que se le ocasionaren, le llevaría un tiempo hacer
efectivo dicho derecho.
Por lo anterior y en los términos de Outsourcing de Personal, un socio
(industrial) – Trabajador ubicado en este esquema correría el riesgo de quedar
sujeto al pago de la deuda de la sociedad, por lo que es de suma importancia, y
hasta me permitiría proponer, se estableciere la obligación de hacerle saber al
Trabajador - sobre todo si éste carece de la información suficiente para
comprender el esquema al cual quedaría sujeto en caso de incorporarse bajo esta
estructura societaria – de los riesgos potenciales que podría sufrir. De tal manera
que si dichas sociedades se conforman bajo la figura societaria de responsabilidad
68
limitada, los socios industriales - (trabajadores) no se verían tan perjudicados por
la responsabilidad concerniente a las deudas societarias, pero aún así ello no
podría garantizar, desde el punto de vista económico, la tranquilidad del socio
(industrial) – trabajador.
Cabe mencionar que los socios antes no necesitaban ser afiliados al
Instituto Mexicano del Seguro Social; empero por las reformas actuales en dicha
materia, estas sociedades ya tendrán que afiliar a sus socios a dicha institución y
no podrán eludir más el pago de las cuotas correspondientes.
No obstante lo anterior, dichas reformas parecen ser insuficientes desde el
punto de vista laboral, ya que a los socios industriales no se les considera
Trabajadores en virtud de que éstos no precisan de la obtención de un salario,
sino de la percepción de alimentos, lo cual hace aún más grave su situación en el
entendido de que éstos no gozan de los derechos ni de las prestaciones laborales
pertinentes y, por otro lado pueden verse perjudicados en caso de que se les
responsabilice por las deudas ajenas.
C) Sociedad en Comandita Simple. Continuando con lo expuesto en la
obra de Mantilla Molina, es menester señalar que el antecedente de esta sociedad
se debe a que éste surgió en la época medieval, consistente en la obligación de
una persona (commendator) a entregar dinero u otros bienes a otra
(commendatarius) con la finalidad de que éste los emplee en negocios mercantiles
y consecuentemente repartirse las ganancias obtenidas en el negocio explotado.
Este último puede aportar también bienes afectos al negocio de la commenda128.
Esta forma societaria actualmente parte de la responsabilidad limitada que
se establecía para algunos socios de la Sociedad Colectiva, consistente en
limitarla al monto de su aportación; de tal manera que la legislación mercantil
128
Mantilla Molina, Roberto op, cit., p 279
69
regula esta situación en el Artículo 51, estableciendo que en éstas sociedades,
configuran dos tipos de socios: aquellos que responden de manera subsidiaria,
ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales, denominándolos como
socios comanditados, y los que solamente están obligados al pago de sus
aportaciones y que por ende sólo responden por las obligaciones que adquiera la
sociedad hasta por el monto del importe que se establezca en aquéllas, socios
comanditarios129.
Por otro lado lo que tienen en común ambas sociedades -Sociedades en
Nombre Colectivo y la Comandita Simple-, respecto de los anticipos que se
otorguen en concepto de alimentos, es que son a cuenta de utilidades o
rendimientos, lo cual implica que las cantidades entregadas al socio industrial o
comanditado respectivamente, cubran sus necesidades cada determinado tiempo.
Por lo que respecta a estos ingresos, se han considerado objeto del Impuesto
sobre la Renta debido a las reformas recientes.
En lo que respecta a la situación laboral de estos socios, reside en que no
pueden ser considerados trabajadores por las razones anteriormente descritas en
las Sociedades Cooperativas. Aunado a lo anterior, el riesgo que corren los
socios comanditados es exactamente el mismo que se comentó en las Sociedades
de Nombre colectivo, sobre todo en lo que respecta a los socios industriales ya
que son éstos quienes aportan su trabajo, por lo que son los que más riesgos
corren al ser miembros de estas sociedades. En cuanto a lo referente a las
contribuciones de Seguridad Social, éstas serán de pago obligatorio debido a la
reforma que actualmente sufrió en beneficio de la clase trabajadora, la Ley del
Seguro Social.
D) Sociedad de Responsabilidad Limitada. Por virtud de esta sociedad
se dieron los primeros intentos que generaron una actividad de simulación de las
129
Mantilla Molina, Roberto op, cit, p 280
70
relaciones laborales, porque la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934, consideraba en su
Artículo 70130 que “Cuando así lo establezca el contrato social, los socios, además
de sus obligaciones generales, tendrán la de hacer aportaciones suplementarias
en proporción a sus primitivas aportaciones”.
En la exposición de motivos de dicha ley se determinada que “las
prestaciones accesorias son cualesquiera trabajos o servicios que los socios se
obligan a desempeñar, aún cuando no impliquen entrega de cosas a la
sociedad”131.
Por otro lado, el citado Autor, relata que desde que se emitió dicha
disposición comenzaron observarse prácticas simuladas, es decir, se disfrazaba
una relación laboral bajo el pretexto de que el socio – trabajador al realizar una
prestación suplementaria no lo hacía Trabajador y por lo que se comenzó a evadir
el costoso mantenimiento que implicaría proteger a un Trabajador bajo el marco
del derecho laboral. A este efecto, el Artículo 70 se reformó y quedó publicado en
el Diario Oficial de la Federación el día 12 de febrero de 1949 para establecer que
“Cuando así lo establezca el contrato social, los socios, a demás de sus
obligaciones generales, tendrán la de hacer aportaciones suplementarias en
proporción a sus respectivas aportaciones. Queda prohibido pactar en el contrato
social prestaciones accesorias consistentes en trabajo o servicio personal de los
socios”.
130
El Artículo 70 (actual, vigente desde el 14 de febrero de 1949) de la Ley General de Sociedades Mercantiles, segundo párrafo. El antiguo texto de este numeral, señalaba que “También podrá pactarse en el contrato social que los socios estén obligados a efectuar prestaciones accesorias, y en tal caso deberá indicarse el contenido, la duración y la modalidad de estas prestaciones, la compensación que le corresponda y las sanciones contra los socios que no las cumplan” El autor resalta la importancia que ha tenido la sociedad de responsabilidad limitada en las pequeñas y medianas empresas al ser promulgada la ley de 1934 pues de ahí muchas sociedades colectivas y en comanditas se refugiaran en esta estructura limitada.. Mantilla Molina, Roberto op, cit, pp. 286-292 131
Mantilla Molina, Roberto op, cit, p 292
71
Al respecto el Maestro Jorge Barrera Graf, comenta que la Sociedad de
Responsabilidad Limitada –equívoca denominación, comenta, ya que no es la
sociedad la que responde limitadamente, sino sus miembros -, al formarse por dos
o más socios, su responsabilidad se limita al pago de sus aportaciones, que sólo
pueden ser capitales de dinero, bienes o derechos, pero no de industrias ni de
servicios; criterio que contraría Raúl Cervantes Ahumada, al afirmar que también
pueden ser de industria, a lo cual Barrera Graf justifica su posición inicial al
argumentar que esta sociedad, es una sociedad de capitales y que de la misma
forma la Ley General de Sociedades Mercantiles regula las aportaciones de
industria en la Sociedad en Nombre Colectivo, su normativa no puede ser
aplicable a la Sociedad de responsabilidad Limitada, a pesar de que Leticia
Balmaceda Pérez argumente que se trata de un tipo social mixto, es decir, “un tipo
intermediario entre la sociedad de personas y de capitales” 132.
De esta manera, me permito coincidir con Barrera Graf en el sentido de que
es una sociedad que aporta capitales por lo tanto no podrían figurar en éstas los
socios industriales en el sentido de que éstos sólo aportan una actividad de
“hacer”, misma que no puede ser cuantificable en dinero pues éstos no aportan
una cantidad determinada a la sociedad por ofrecer su trabajo; a demás me
permito considerar que si de responsabilidades se trata, no se podrá determinar
una cantidad específica, -independientemente de que pudiere ser determinable-,
por lo que afectaría aún más a quienes aporten a la sociedad actividades de
“hacer” pudiendo quedar sujetos a la responsabilidad ilimitada; por lo que la última
reforma, considero, implícitamente notó los riesgos que los socios industriales
sufrirían de existir una deuda ajena, por lo que no sólo contribuyó a evitar la
simulación de supuestas relaciones laborales.
132
Barrera Graf, Jorge, op. cit., pp. 363-366; al respecto cita al autor Cervantes Ahumada, Raúl “La Sociedad de Responsabilidad Limitada en el Derecho Mexicano” (Breve monografía que incluye en un estudio sobre empresas individuales de responsabilidad limitada), p. 25; también cita a Balmaceda Pérez, Leticia “Resurgimiento de la Sociedad de Responsabilidad Limitada”, Tesis, México 1986, p 47
72
E) Sociedades Integradas e Integradoras. En el día 7 de mayo de 1993,
el Diario Oficial de la Federación se publicó “el Decreto que Promueve la
Organización de las Empresas Integradoras”, bajo la intención de procurar un
desarrollo industrial más equilibrado creando empleos productivos mediante la
modernización de las formas tradicionales de producción, utilizando el trabajo en
equipo entre las industrias micro, pequeñas y medianas. Dicha organización
interempresarial facilitaría la generación de empleos y en su caso, aumentarían su
presencia tanto a nivel nacional como en el exterior, a demás de que no se verán
afectadas cada una de las empresas que integren dicho conjunto en su estructura
interna societaria.
Posteriormente en el año de 1995, se promueve un decreto que modifica la
promoción de estas entidades creadas en 1993. Por ende se conjuntan ambos
decretos (con la sustancia contenida en el primer decreto junto con las
modificaciones elaboradas en el segundo), a fin de comprender cómo operan
estas sociedades.
En este orden de ideas la empresa integradora es una empresa de fomento
propuesta por el Gobierno Federal mediante un Decreto Presidencial. Dicha
empresa tendrá por objeto social brindar servicios altamente especializados a sus
asociados quienes en este concepto se encuentran las empresas micro, pequeñas
y medianas que fungen como integradas de aquélla. Estas últimas participarán de
aquélla, dependiendo bajo qué figura societaria mercantil se constituya – ya sea
en acciones o en partes sociales - del máximo del 30% del capital social de la
empresa integradora sin que ésta última participe en forma alguna del capital
social de cada una de las integradas (por lo que al ser las empresas integradas
jurídicamente independientes, éstas son las propietarias de su capital). Así mismo
las integradas deberán participar de los servicios especializados que preste la
integradora sin perjuicio de que ésta pueda también prestarlos a terceros. Entre la
prestación de dichos servicios a los socios de la integradora se encuentran
aquellos que faciliten el uso de artículos tecnológicos así como al personal
73
calificado que lo requieran para elevar su productividad y la calidad de los
productos de las empresas integradas; la subcontratación de productos y procesos
industriales.
Los ingresos de las empresas integradoras únicamente se percibirán en
concepto de cuotas, comisiones y prestación de servicios a sus integradas.
También podrá percibirlos por otros conceptos bajo el límite máximo del 10% de
sus ingresos totales.
Al respecto en el sitio web de la página “contacto PYME”, apoyado por la
Secretaría de Economía se localizan las empresas integradoras registradas ante
ella, y al respecto es conveniente observar que en dicho registro se establece que
el Consorcio Mexicano de Servicios y Asesoría S.A. de C.V., el sector de la
economía al que se dedican es la de servicios, cuyo giro consiste en servicios de
administración, y entre otros, al de Recursos Humanos133. Una observación más
minuciosa de dicho registro, hace notar que esa empresa se compone de cinco
integradas, pero no se menciona ni el nombre, denominación o razón social, ni la
figura societaria de éstas, lo cual hace presumir que los socios que conforman a la
integradora pudiesen estar dedicados a la Maquila de Nómina o Gestión de
Recursos Humanos y no tanto así al Suministro de Capital Humano.
Por lo anterior, operarían de la siguiente manera: un Cliente (tercero)
puede traspasar la totalidad o parte de su lista de empleados de determinada
área, a la Empresa Integradora bajo la condición de que dicha lista sea
administrada por alguna de las sociedades qué más convenga – pues en el
Decreto no se establece una Constitución específica ni de las Empresas
Integradas ni de las Integradoras, aunque generalmente éstas últimas suelen
conformarse en Sociedades Anónimas-; el Cliente podría elegir de entre las
133
Consorcio Mexicano de Servicios y Asesoría, S.A. de C.V. Sitio Web Consultado:http://www.contactopyme.gob.mx/integradoras/DirectorioB.Asp?CsRegistro=15-001-0016 (Fecha de Consulta: junio 2009)
74
integradas, a una en la que sus trabajadores se conviertan en socios de aquélla, y
así se les pagaría vía Previsión Social o por Anticipos a Rendimientos o Utilidades.
Dicho monto se reporta –en un comprobante emitido por la Integrada-, a su
Integradora de tal forma que será ésta quien facture ese gasto a Nombre y Cuenta
de aquélla y asimismo, es como si dicho gasto lo hubiere realizado la Integradora,
por lo que ese gasto efectuado por la Integrada, será deducible del Impuesto
sobre la Renta en el porciento que le corresponda, según así se indica en el
párrafo segundo del Artículo 84 de la LISR: Las compras de materias primas, los
gastos e inversiones, que efectúen las empresas integradas a través de la
empresa integradora podrán ser deducibles para las mismas, en el por ciento que
les corresponda, aun cuando los comprobantes correspondientes no se
encuentren a nombre de las primeras, siempre que la empresa integradora le
entregue a cada integrada una relación de las erogaciones que por su cuenta
realice, debiendo conservar los comprobantes que reúnan requisitos fiscales y
copias de dicha relación.
Independientemente del contrato que le de origen al vínculo que se genera
entre la empresa integrada y la integradora, ésta puede convenir el tiempo y la
forma de pago por parte de la primera con respecto del porcentaje de la gestión
que ésta realiza a nombre de aquéllas (comisión), a demás del pago de las cuotas
correspondientes por cada socio generándole así una ganancia a la Empresa
Integradora, que en realidad es una ganancia propiedad de sus socias (quienes
participarán de ésta en el porcentaje que les corresponda).
De lo anterior se desprende que desde el punto de vista laboral, los
Trabajadores (si están adscritos a una Sociedad Anónima) o los trabajadores –
socios, si están en cualquier otra sociedad integrante de la Sociedad Integradora,
se ven imposibilitados del goce de los derechos y privilegios que la normativa
laboral indica en la Ley Federal del Trabajo. Con respecto a la afiliación al Seguro
Social, se han elaborado las reformas pertinentes en relación al pago de las
75
cuotas obrero patronales, por lo que ahora cualquier tipo de sociedad tendrá la
obligación de cubrir dicha cuota a favor de los trabajadores, o socios trabajadores.
F) Las Asociaciones. La Asociación Mexicana Empresas de Capital
Humano que promueve la Flexibilidad Laboral.
El Artículo 2670 del Código Civil Federal establece que Cuando varios
individuos convinieren en reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria,
para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga un
carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación.
Por lo que se interpreta de este Artículo, se deduce que primeramente una
Asociación Civil se forma cuando intervienen varios individuos -que pueden ser
personas físicas o morales-; que se agrupan de una manera que no sea
enteramente transitoria, es decir, que no tengan una permanencia temporal, por lo
que debe perdurar en la realización de su objeto según la duración que se hubiere
indicado en sus estatutos.
Asimismo deberán no tener un carácter preponderantemente económico lo
cual implica que hay que distinguir entre capital, el patrimonio y el lucro. Respecto
del primer aspecto, el capital social se conforma con las aportaciones de los
asociados ya sea en bienes (cuantificables en dinero) o en dinero, para hacer
posible la realización del objeto por el cual se integran a una Asociación; dicha
cifra es estable hasta que se recurran a los procedimientos establecidos para
aumentarla o disminuirla. Al mismo tiempo constituye una deuda para los mismos
asociados que se podrá devolver en la parte que equivalga a sus aportaciones, en
caso de generarse cualquier motivo de extinción de la Asociación. Por patrimonio
se comprenden al conjunto de bienes, derechos y obligaciones con contenido
económico, que corresponden a una persona y que pueden traducirse en activos,
es decir, como todo aquello económico que beneficie al titular; o en pasivos, que
representan una carga para éste. Por lucro debe comprenderse una ganancia
76
económica por lo que en una Asociación no puede permitírsele el tener como
objetivo que los asociados obtengan un beneficio económico derivado de las
actividades que realizan, ya que de ser así constituirían una Sociedad Civil.
Por lo anterior me permito deducir, que no es ilícito constituirse en una
Asociación Civil, sino lo que determina aquella calidad es el objeto por el cual se
crea: la Asociación Mexicana Empresas de Capital Humano, AMECH, tiene por
objetivo garantizar los servicios de tercerización y de empleo temporal (eventual)
“seguro”, transparente y legal; así como promover la flexibilidad del empleo
temporal (eventual) ya que así se permiten ofrecer a las empresas distintos niveles
de colocación, soporte de operación y ahorro de pasivos laborales para el
beneficio de sus clientes; asimismo favorece la economía nacional porque apoya
“al sector formal de tercerización” fomentando la generación de empleos. 134 Por
ello es necesario hacer hincapié que es la única asociación reconocida en México
por la “La Confederación Internacional de Empresas de Trabajo Temporal (CIETT)
(que) es la única organización internacional que representa los intereses de las
empresas de servicios de personal temporal, y goza del reconocimiento de
gobiernos y organizaciones nacionales e internacionales. Opera en 30 países de
todo el mundo y agrupa asociaciones nacionales de empresas de trabajo
temporal; es decir, de suministro de personal temporal asignado a los
establecimientos de sus clientes. Asimismo, la CIETT incluye seis de las empresas
de personal temporal más grandes del mundo, incluida Manpower Inc., que es
miembro desde 1967, año de creación de la CIETT”135.
Si bien podría reconocerse que esta Asociación reconocida por la CIETT,
verifica que se cumpla por sus Asociadas lo concerniente en materia tributaria,
aún en el ámbito laboral sigue habiendo ciertas incongruencias que no cuadran en
cuanto se sugiere que el objeto no es lícito, comenzando con el principio más
134
Sitio web Consultado: http://www.amech.com.mx/v2/objetivos.php (Fecha de Consulta: Agosto de 2009) 135
Sitio Web Consultado: http://www.manpower.com/investors/releasedetail.cfm?releaseid=228493 (Fecha de Consulta: Agosto 2009)
77
valioso en términos humanos: “el trabajo no es un objeto de comercio”; en cuanto
se propone “promover la flexibilidad del empleo temporal, se permiten ofrecer a las
empresas distintos niveles de colocación, soporte de operación y ahorro de
pasivos laborales para el beneficio de sus clientes”. De ello valdría la pena
reflexionar en algunos puntos: ¿Si las Asociaciones Civiles deben carecer de fines
preponderantemente económicos, por qué entonces sus asociadas – que en su
mayoría son Sociedades Anónimas - cobran por los servicios que prestan al
Cliente, si deberían ser las mismas Asociadas quienes aporten el capital para que
puedan realizar su fin común? ¿Por qué entonces tienen como objetivo -entre
otros-, promover la flexibilidad en el empleo temporal? ¿Es éste (la flexibilidad
laboral) un objeto lícito?.
Por todo lo anterior es importante comprender qué se entiende por
flexibilidad laboral para entender los alcances que conlleva en el mundo normativo
laboral. Esta justificación se encuentra desde los ochentas con el surgimiento de
las variaciones económicas, políticas y hasta sociales que provocaron la transición
a la modernización sostenida en las fuerzas del mercado.
Para comprender lo que se entiende por “flexibilización”, es necesario
precisar su definición: “(Del lat. flexibilĭtas, -ātis). f. Cualidad de flexible. Se define
“flexible”: “(Del lat. flexibĭlis). 1. adj. Que tiene disposición para doblarse fácilmente
(…) 3. adj. Que no se sujeta a normas estrictas, a dogmas o a trabas. Ideología,
legislación flexible 4. adj. Susceptible de cambios o variaciones según las
circunstancias o necesidades. (…)”136
De todos estos ángulos con los que dicho término puede mostrarse, me
permito externar, que la flexibilidad jurídicamente podría reflejarse en el
ablandamiento (de facto) de un ordenamiento rígido que no permite la entrada de
excepciones en sus disposiciones; en específico en el Derecho Laboral, ya que
136
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. op, cit., p. 1067
78
éste carece de maleabilidad en su normativa debido a que en sus preceptos se
plasman los principios básicos que deben de respetarse, no sólo porque nuestra
norma fundamental así lo indica en su contenido señalado en el Artículo 123, sino
también porque la ley que nos rige en esta materia es la que protege dicho
Artículo en pro del trabajador, y por lo tanto no puede dar cabida a una
interpretación que perjudique a éste si en la Ley Reglamentaria del Artículo en
comento es el que vela por resguardar al beneficiario de la Ley Federal del
Trabajo: el trabajador.
Esta tendencia “flexibilizadora” ha ido en aumento a partir de los años
noventas, pues coincide con un nuevo enfoque respecto de: la organización del
trabajo, las relaciones laborales y la subcontratación - de hecho, lo más vinculado
con la flexibilización es lo que ahora se conoce como “subcontratación” 137-. En
general este trío de características reside dentro de las organizaciones grandes y
aunque se incrementó el uso de ésta última, su extensión seguía siendo
relativamente poca – en comparación con el provecho que se le da hoy día -, ya
que en esos años la subcontratación se empleaba para atender aspectos parciales
de una determinada empresa y a demás predominaban los trabajadores de planta
siendo que, los que estaban subcontratados eran escasos. Por lo anterior no
presentaba grandes ventajas el uso de subcontratistas dado que de todas formas,
los salarios seguían siendo bajos138.
Paradójicamente, los hechos han ganado terreno frente a lo dispuesto por
la ley en comento por lo que se genera el contrasentido en que las condiciones de
trabajo varían de facto debido a las nuevas formas de contratación laboral, que sin
ser reconocidas por nuestras leyes, su uso se está convirtiendo en costumbre. El
objeto de dichas prácticas “flexibilizadoras” es beneficiar al Cliente, para desligarlo
137
Garza Toledo, Enrique de la. “La Flexibilidad del Trabajo en México“:Universidad Autónoma Metropolitana-Unidad Iztapalapa Sitio Web Consultado: http://docencia.izt.uam.mx/egt/publicaciones/articulos/flexibilidad.pdf (Fecha de consulta: febrero 2009) 138
Loc cit.
79
de ciertas obligaciones establecidas en la ley, proclives a la protección de aquellos
quienes se encuentran subordinados de forma personal a un Patrón. Es por ello
que esta situación se denomine como “flexibilización del mercado del trabajo” 139
ya sea: evitando o modificando a la conveniencia del Patrón (o empleador), los
métodos tradicionales para contratar así como para pagar las retribuciones y las
prestaciones pertinentes.
Ya referido lo que se entiende por “flexibilidad” en el aspecto jurídico, es
preciso recurrir a las formas en que ésta se desenvuelve complementando la
práctica del Outsourcing y que dificulta la relación laboral entre las partes. De esta
manera Enrique de la Garza propone diversos tipos de flexibilidad:
A) La flexibilidad numérica, según la empresa tenga la capacidad para
emplear o desemplear en medida que las necesidades de producción así lo
requiera y así mismo considerar la subcontratación como una medida benéfica 140;
o dicho de otro modo, como expone en su estudio Gabriel Pérez Pérez: “la
búsqueda del incremento del producto combinado con la disminución del número
de trabajadores y/o la reducción en los salarios reales” en la que las variables de
dicha flexibilidad consisten en: “El ingreso de nuevos trabajadores, la separación
de éstos, la contratación de trabajo eventual o mano de obra para trabajos fuera
de la operación normal” 141.
B) La flexibilidad interna: posibilita la movilidad de los trabajadores entre
puestos y la distribución del tiempo semanal a consideración del empleador
basado en los requerimientos de la producción142.
139
Ramírez Rojas, Manuel Álvaro y Guevara Fletcher, Diego Andrés, “Mercado de Trabajo, Subempleo, Informalidad y Precarización del Empleo”, Revista Economía y Desarrollo, Volumen 5, número 1, marzo 2006, p 100 Sitio Web Consultado: http://www.fuac.edu.co/revista/V5N1MAR2006/4%20-%20LABORAL.pdf (Fecha de Consulta: febrero 2009) 140
Garza Toledo, Enrique, “La Flexibilidad del Trabajo en México“. 141
Pérez Pérez Gabriel op, cit., p 42 142
Garza Toledo, Enrique, “La Flexibilidad del Trabajo en México“.
80
C) La flexibilidad salarial: en esta forma se presentan varias maneras de
retribuir al trabajador pagándole en función de la productividad o de la calidad de
lo producido; o también por los horarios de trabajo143.
Desde este punto de vista es evidente que el Outsourcing de suministro de
Capital Humano o de Gestión de Recursos Humanos, utiliza la primera modalidad
para justificar su objeto consistente en poner a disposición del Cliente a gente
especializada para hacerse cargo de ciertas tareas, según el tiempo que éste lo
necesite, haciendo del conocimiento del trabajador que la empresa a la cual
prestará materialmente sus servicios puede prescindir de éstos si lo considera
necesario.
En relación con las dos modalidades restantes que propone De la Garza,
sostienen Enrique Hernández Laos y Jaime Aboites Aguilar que: “la flexibilidad
expresa la capacidad de respuesta del sector laboral ante la reestructuración del
aparato productivo o en las condiciones de trabajo (tales como) (…) la flexibilidad
salarial, (o) la movilidad en el empleo (…)”; De ello comenta Gabriel Pérez Pérez
que dados los cambios en la tecnología, en la organización de trabajo y la apertura
comercial son los que figuran la empresa flexible144.
De esta forma la flexibilidad interna como la salarial parecen no ofrecer un
punto de vista negativo en el entendido de que los trabajadores prestan sus
servicios directamente a su patrón: la empresa que contrata con aquéllos es con
quién se acuerdan las condiciones laborales que pueden implicar la posibilidad de
que se les requiera en una o más tareas determinadas; del mismo modo pueden
convenir la forma de pago de la retribución pertinente; independientemente de
que ambas modalidades pudieren implicar alguna polémica, lo positivo de éstas es
143
Loc cit 144
Pérez Pérez Gabriel op, cit., pp. 33,34 y 43, 44. El citado autor comparte en su análisis la Interpretación respecto de la flexibilización hecha por Hernández Laos y Jaime Aboites Aguilar (1990).
81
que se dan dentro de una relación “Patrón – Trabajador” de una forma directa sin
que se requiera la intervención de un tercero.
Para finalizar, Elizabeth Boscán y Lilia Pereira de Homes así como Manuel
Alejandro Ibarra Cisneros han estructurado en pocas palabras y de manera muy
sencilla las consecuencias de esta propensión, la cual es aprovechada de manara
conveniente por los Proveedores de Servicios Externos en materia de Recursos
Humanos: esta tendencia afecta a la relación de trabajo en tanto su actuar “(…) se
fundamenta en la ausencia de relaciones permanentes o de dependencia con el
empleador”145. A su vez Manuel Alejandro Ibarra Cisneros, señala con razón, que
si bien esta estrategia se sustenta en la “rigidez en que se sostiene el mercado
laboral, (…)” las consecuencias del uso de la misma provocarían “(…) la
precariedad laboral o su inestabilidad”, o “la pérdida del control adquisitivo de los
trabajadores, así como el incremento del sector informal en la economía” 146.
Por lo que si bien es cierto que se está frente a una era en la que si esta ola
expansiva de empresas que ofrecen empleos eventuales, sigue aumentando,
también es verdad que el trabajador se verá limitado en elegir el trabajo que mejor
le convenga y sea acorde con sus intereses. Tal y como bien comenta Patricia
Kurczyn Villalobos, “El punto de partida para examinar las modalidades reside en
la búsqueda de formas alternativas de empleo sin contravenir la legislación vigente
y sin violentar el equilibrio social. En principio convendría considerar que cualquier
posibilidad de empleo asalariado es mejor que el desempleo, siempre que no sean
fórmulas favorables exclusivamente para la parte patrona. En segundo orden, no
debe desecharse la consideración de posibles combinaciones entre el trabajo
145
Bscán, Elizabeth y Pereira de Homes, Lilia, “Flexibilidad Laboral en el Trabajo Investigativo: Auxiliares de Investigación” Revista Contaduría y Administración, No. 219, mayo – agosto 2006, pp.46, 50 y 51. Sitio Web Consultado http://www.ejournal.unam.mx/rca/219/RCA21903.pdf (Fecha de consulta: febrero 2009) 146
Ibarra Cisneros, Manuel Alejandro “Los Procesos de Flexibilidad Laboral en América Latina: Experiencias y Resultados”, Comercio Exterior, Vol. 56, Núm. 6, junio de 2006, p. 459 Sitio Web consultado: http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/92/1/Ibarra_int.pdf (Fecha de consulta : enero 2009)
82
independiente, el precario y el alterno, para configurar opciones complementarias
salariales emergentes transitorias. En tercer lugar, es indispensable tener la
convicción de la importancia de los sistemas de auténtica seguridad ante las
nuevas formas laborales, impregnadas con un alto grado de incertidumbre (…)”147.
Por las consecuencias que provoca la flexibilización en la normativa
laboral, me permitiría afirmar que evidentemente el objeto social al cual éstas
sociedades se dedican no es legal, en el entendido que pretenden sugerir nuevas
formas de contratación, sin considerar que el Trabajador es el que está de por
medio. Independientemente de que cumplieren o no con la Hacienda Federal sus
obligaciones como contribuyentes, no se respetan las instituciones laborales.
147
Kurczyn Villalobos, Patricia op, cit., p. 207
83
CAPÍTULO SEXTO.
EVASIÓN DE CIERTOS IMPUESTOS Y REFORMAS RECIENTES.
El Artículo 108 del Código Federal Fiscal (en adelante “CFF”), señala que se
“comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o
aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna
contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”. Dicha
hipótesis es válida en el entendido de que quien entre dentro de ésta, será
castigado con pena corporal dependiendo del monto de lo defraudado. Dicho
precepto no sólo sirve para la eficaz recaudación tributaria, sino también funge
como un medio que castiga las actividades que contrarían el equilibrio de las
finanzas públicas y que ejercen sus actividades en perjuicio de quienes sí cumplen
con sus respectivas cargas fiscales.
Es un ilícito que se realiza por el contribuyente con plena conciencia de las
consecuencias que provocaría su comisión, entre ellas, el perjuicio al fisco federal
con la finalidad de obtener un beneficio económico ilegítimo y las sanciones que
podría llegar a sufrir.
Las Outsourcings de Personal que aprovechan los beneficios y ventajas
que se encuentran en las diversas figuras societarias que la legislación mercantil
ofrece, suelen ser utilizadas para omitir el pago de las contribuciones (a demás de
las obligaciones patronales). Nada de ello hay de malo, desde un punto de vista
formal, pues la ley es la que determina las características de cada figura societaria
así como sus particularidades. Empero desde el punto de vista intencional, éstas
“Agencias” o empresas dedicadas a la administración de Recursos Humanos,
saben que actúan de una forma dolosa ya que se constituyen para obtener un
lucro indebido aprovechándose de las lagunas jurídicas que se encuentren en las
leyes o de las facilidades que éstas otorguen a los miembros que deseen
constituirse en una u otra sociedad, dañando la finalidad y la nobleza de cada una
de estas figuras y sirviéndose abusivamente de los privilegios establecidos para
cada uno de ellos.
84
Por su parte el Artículo 95 del CFF, establece que son responsables de los
delitos fiscales, quienes: fracción V “Se sirvan de otra persona como instrumento
para ejecutarlo”. Por lo que me permito considerar que evidentemente el dolo
existe al constituirse empresas de Outsourcing de Personal, cuyo objetivo es
ofrecer al Cliente servicios a un precio “accesible”, evadiendo los pagos que le
corresponden a la Hacienda Pública; por lo tanto es muy complicado disimular el
elemento del dolo en su actuar. No obstante también suelen servirse de otras
personas -que aunque no distingue si son físicas o morales-, para lograr que sus
ingresos no se vean tan afectados por los gravámenes. De esta forma, me permito
suponer, primeramente utilizan a la persona moral de la cual se sirven de sus
beneficios fiscales y, de una forma secundaria, utilizan al trabajador que es quien
le genera los ingresos a la persona moral. Algo similar sucede con los sindicatos
“blancos” que son, en su mayoría, creados por algunas Sociedades Anónimas que
buscan que sus ingresos no se vean afectados; la diferencia es que éstos no
defraudan al fisco en lo concerniente al Impuesto Sobre la Renta, ya que la misma
LISR permite que los sindicatos no contribuyan con este gravamen.
I.- Impuesto sobre la Renta.
Cabe comentar una situación referente a los fondos que las Sociedades
Cooperativas constituyen y entre ellos se encuentra el de previsión social, quienes
ejercen la actividad de Outsourcing de Personal bajo el esquema de las
Sociedades Cooperativas, generalmente suelen utilizar dicho fondo para pagar el
100% de las percepciones de los socios cooperatIvistas, 148 ya que – sin entrar en
mayores detalles-, el párrafo quinto del Artículo 8 de la LISR establece que dicho
fondo se “considera previsión social las erogaciones efectuadas por los patrones a
favor de sus trabajadores que tengan por objeto satisfacer contingencias o
necesidades presentes o futuras, así como el otorgar beneficios a favor de dichos
trabajadores, tendientes a su superación física, social, económica o cultural, que
148
L.C. Reynoso Flores, Alfonso “Sociedades Cooperativas: Salario y Previsión Social” Revista Consultorio Fiscal Ejemplar No. 414 Noviembre 13, 2006 p. 24, Sitio Web Consultado: www.consultoriofiscalunam.com.mx (Fecha de consulta: julio 2009)
85
les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la de su familia”. Por lo
que el término Trabajador no cabía dentro de las Sociedades Cooperativas por lo
que a éstas no se les aplicaban las disposiciones fiscales referentes al gravamen
de los ingresos obtenidos por dicho fondo.
Por lo que la Constitución de estas sociedades que prestan el servicio de
Outsourcing de Personal, ofrecían al cliente un doble beneficio: liberarse de las
cargas patronales, entre ellas las cuotas obrero –patronales destinadas al Seguro
Social, y por otro desligarse del compromiso con respecto del cálculo, retención y
entero (pago) del Impuesto Sobre la Renta así como del pago del Impuesto Sobre
Nóminas.
Por tal motivo se emitió un Criterio No Vinculativo149 que modifica el Anexo
26 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2007 en el cual se comunica que en la
modificación en dicho anexo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9
de enero de 2008, la emisión de un Criterio No Vinculantico 05/ISR, relativo a lo
siguiente:
“Se considera que realiza una práctica fiscal indebida:
I. Quien para omitir total o parcialmente el pago de alguna contribución o para
obtener un beneficio en perjuicio del fisco federal, constituya o contrate de manera
directa o indirecta a una sociedad cooperativa, para que ésta le preste servicios
idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de
servicios le prestan o hayan prestado.
II. La sociedad cooperativa que deduzca las cantidades entregadas a sus
socios cooperativistas, provenientes del Fondo de Previsión Social, así como el
socio cooperativista que no considere dichas cantidades como ingresos por los
que está obligado al pago del ISR.
149
05/ISR. Sociedades cooperativas. Salarios y previsión social. Última actualización: 10/enero/2008, 12:42, información vigente Sitio Web Consultado: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/informacion_fiscal/legislacion/52_10894.html (Fecha de consulta: 11 junio 2009)
86
III. Quien asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la
implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.
Este criterio también es aplicable a las sociedades en nombre colectivo o en
comandita simple”.
Por las razones comentadas y porque estas sociedades abusaban del el
privilegio de deducir las cantidades manantes de dicho fondo, procedieron las
reformas en la LISR el día 4 de junio del año 2009; por lo que se reformó el
Artículo 132 de dicho ordenamiento, consistente en adicionarle una fracción, que
es la XXIII , para especificar que las sociedades cooperativas que efectúen
erogaciones a cargo de dicho fondo, serán deducibles para los socios que lo
perciban siempre que cumplan con los requisitos señalados, así como que ese
fondo sea destinado para contener las reservas que se indican.
Por otro lado, cuando se trate de deducir ingresos provenientes de “fondos
con fines diversos que cubran: gastos médicos y de funeral, subsidios por
incapacidad, becas educacionales para los socios o sus hijos, guarderías
infantiles, actividades culturales y deportivas y otras prestaciones de previsión
social de naturaleza análoga”, se deberán pagar directamente por la sociedad
cooperativa (salvo el subsidio por incapacidad) al socio cooperativista quien
deberá contar con la documentación comprobatoria expedida a nombre de la
sociedad cooperativa. Por otro lado, el Artículo 109 de la LISR en su penúltimo
párrafo, establece que “La exención aplicable a los ingresos obtenidos por
concepto de prestaciones de previsión social se limitará cuando la suma de los
ingresos por la prestación de servicios personales subordinados o aquellos que
reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las
mismas y el monto de la exención exceda de una cantidad equivalente a siete
veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente elevado al
año; cuando dicha suma exceda de la cantidad citada, solamente se considerará
87
como ingreso no sujeto al pago del impuesto un monto hasta de un salario mínimo
general del área geográfica del contribuyente, elevado al año”
La razón de dicha reforma se debe a “la finalidad de brindar claridad en el
alcance de las disposiciones que en materia fiscal son aplicables a los fondos de
previsión social de sociedades cooperativas, se reformaron diversos preceptos de
la Ley del Impuesto sobre la Renta a fin de que éstos se apliquen adecuadamente
respecto a límites, requisitos y condiciones para la deducción del gasto de la
sociedad cooperativa y la exención del ingreso de los socios cooperativistas y se
previó un tratamiento específico para el fondo de previsión social constituido por
las sociedades cooperativas, en términos de la Ley General de Sociedades
Cooperativas”150.
Por lo tanto y en el sentido del Impuesto sobre la Renta, estas sociedades
constituidas para los fines de Outsourcing de Personal, ya no podrán ofrecer dicho
servicio, ya que no podrán evadir el pago del Impuesto sobre la Renta.
Por otro lado el Artículo 109, fracción XXII de la LISR, establecía que los
alimentos estaban exentos del pago del gravamen, por lo que las sociedades que
pagaban a sus socios por alimentos se aprovecharon de que la legislación
mercantil omitiera una noción al respecto, por lo que al consultarse el Artículo
segundo del Código de Comercio que establece que: “A falta de disposiciones de
este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de
comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia
federal”, justificaban dichos pagos recurriendo al ámbito civil; el Código Civil
Federal indica en su Artículo 308 que “Los alimentos comprenden la comida, el
vestido, la habitación y la asistencia en caso de enfermedad. Respecto de los
menores los alimentos comprenden además los gastos necesarios para la
150
Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2843-I, jueves 10 de septiembre de 2009. Sitio Web Consultado: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2009/sep/20090910-I.html (Fecha de consulta: septiembre 2009)
88
educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o
profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales”.
Por lo que para las Sociedades en Nombre Colectivo y la Comandita
Simple, en cuanto a los anticipos que se otorguen en concepto de alimentos – a
cuenta de utilidades o rendimientos –, implicaban las cantidades entregadas al
socio industrial o comanditado para que éste pudiere cubrir sus necesidades cada
determinado tiempo. Al mismo tiempo dicha erogación – traducida en ingresos
para los socios-, se presumía de ser necesaria por lo cual asumían que no
procedía el gravamen del Impuesto sobre la Renta, por lo que derivó otra
justificación más por la cual procedió la reforma a la Ley del Impuestos sobre la
Renta, ya que al considerarse así, no se contribuía al pago de dicho gravamen por
una interpretación literal.
Las autoridades fiscales al notar cómo operaban las sociedades que así
retribuían a los “socios – trabajadores”, procedieron a reformar dicha fracción para
quedar al tenor de lo siguiente: (no se pagará el Impuesto sobre la Renta, los
ingresos) “percibidos en concepto de alimentos por las personas físicas que
tengan el carácter de acreedores alimentarios en términos de la legislación civil
aplicable”.
Por lo tanto en dicha reforma sólo se estableció la aclaración con respecto
de bajo qué tesitura debían comprenderse dichos ingresos, pues éstos difieren de
aquellos (alimentos) que se otorgan al socio en concepto de anticipos a cuenta de
utilidades; y como me permito inferir, las utilidades también son un ingreso, las
mismas quedarán así gravadas conforme lo indique la Ley.
Respecto de las sociedades Integradas e Integradoras, aún no se han
generado las reformas pertinentes, pues estas personas morales si siguen
tributando bajo el régimen simplificado, con lo cual generarían un importante
detrimento en los ingresos que percibe la Hacienda Federal,- no tanto por la
89
omisión del pago de éstos -pues la misma Ley del Impuesto sobre la Renta
permite las deducciones-, sino porque el objeto de dicha facilidad fiscal se
encamina en apoyar a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas que no son
capaces de competir en el mercado global; por lo que me permito considerar de
gran importancia que se regule esta facilidad solamente para aquellas sociedades
que integran a otras con la finalidad de administrar Recursos Humanos para otros
negocios, pues es evidente que por dicha actividad, se abusa de la buena
intención establecida en el régimen fiscal en comento, pasando por alto que sí
puede haber personas físicas o morales que requieren de dicho apoyo para
obtener un lugar en el mercado, o para llegar a ser competitivas con la ayuda de
sus Integradoras. Por lo que me permito insistir en que de generarse alguna
reforma en esta materia, no se considere de forma general a todos los sujetos que
deben pagar dicho impuesto.
De lo anterior es evidente que las Outsourcings de Personal, ya no van a
poder funcionar de una forma ofreciendo sus servicios de una forma “barata” ni
tendrán las “ventajas” con las cuales venían funcionando para evitar pagar este
impuesto sobre los ingresos obtenidos, fuere cual fuere la denominación de éstos.
A demás, estén o no estén mencionados en la LISR los ingresos gravados
con este impuesto, un punto que tienen a favor las autoridades hacendarias
consiste en que no hubo ni habrá pretexto para argumentar la existencia de
“laguna” alguna que fuere aprovechable para evitar este pago, por lo que fuere
cual fuere la denominación del ingreso percibido por éstas empresas de
Outsourcing de Personal, tendrán que cumplir con dicha obligación puesto que
éstas quedan sujetas al caso de respecto de los demás ingresos obtenidos
establecidos en el Artículo 166 de la LISR – con lo cual me atrevo a emitir mi
criterio en contra, ya que desde el punto de vista del contribuyente se violenta el
principio de legalidad, como a continuación se muestran en los argumentos en los
que me permití emitir dicha opinión-; aunque al final se puede observar, que puede
90
ser completamente lícito que las autoridades hacendarias exijan el pago de este
impuesto sobre ingresos no mencionados en esta Ley al tenor de lo siguiente:
Primeramente, se emite un criterio en contra del pago de este gravamen, ya
que en la Ley del Impuesto sobre la Renta publicada en el Diario Oficial de la
Federación el día 30 de diciembre de 1980 se encontraba el Artículo 132 que al
respecto señalaba: “Las personas físicas que obtengan ingresos distintos de los
señalados en los capítulos anteriores, los considerarán percibidos en el monto en
que al momento de obtenerlos incrementen su patrimonio (…)” por virtud de la
ejecutoria pronunciada por el Pleno de la Suprema Corte, se resolvió que “La
Justicia de la Unión ampara y protege a Yosef Waiss Strikovsky, en contra del
Artículo 132 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y sus actos de aplicación”151 ya
que “La expresión ingresos distintos a los señalados en los nueve capítulos
anteriores, no es otra cosa que una vestidura exterior para establecer a placer el
hecho imponible. Esa expresión deja un gran margen de laxitud a la autoridad
fiscal que, cuando aplica el Artículo 132 produce una resolución arbitraria, porque
se deja librada al criterio del organismo recaudador la posibilidad de utilizar el
precepto en forma totalmente discrecional. El principio de legalidad significa que la
ley que establece el tributo debe definir cuáles son los elementos y supuestos de
la obligación tributaria (…)”152
No obstante lo anterior, el fragmento transcrito de la sentencia manada por
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con la mayoría de siete
votos y a pesar de haberse emitido una Tesis de Jurisprudencia153 que confirma
dicho fragmento, tal criterio carece de justificación ya que el Artículo controvertido
151
Suprema Corte de Justicia de la Nación “Inconstitucionalidad del Artículo 132 de la Ley del Impuesto sobre la Renta” Serie de Debates del Pleno, México 1999. Amparo en Revisión 351/97. Sentencia. p. 163 Sitio Web Consultado: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/576/tc.pdf (Fecha de consulta:: septiembre 2009) 152
Suprema Corte de Justicia de la Nación “Inconstitucionalidad del Artículo 132 de la Ley del Impuesto sobre la Renta” op, cit., p 160 153
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No.6
91
y establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta publicada en el Diario Oficial
de la Federación el día 30 de diciembre de 1980, fue suprimido porque se derogó
por la publicación de la nueva Ley del Impuesto Sobre la Renta en el Diario Oficial
de la Federación el día 1 de enero del año 2002 154. Por lo tanto la actual Ley del
Impuesto sobre la Renta guarda en su Artículo 166 el texto de la disposición
(Artículo 132) ya derogada según lo confirma así la negativa de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación al no amparar a los sujetos que caen dentro del supuesto
del Artículo 166155; un ejemplo de lo anterior se observa en los siguientes
fragmentos de la ejecutoria emitida a consecuencia del Amparo en Revisión
207/2008156: “No pasa inadvertido que el contenido del mencionado Artículo 166
de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente a partir del primero de enero de dos
mil dos, es similar al del Artículo 132 de la ley que estuvo vigente hasta el treinta y
uno de diciembre de dos mil uno, en relación con el cual, esta Suprema Corte, al
resolver los amparos en revisión 351/97(…) en esta Segunda Sala, concluyó que
infringía la garantía de legalidad tributaria. (…). Ese criterio, donde se determinó
que los “otros ingresos” de las personas físicas a que se refiere el Capítulo IX del
Título IV de la ley controvertida, también forman parte del objeto del impuesto
sobre la renta, da sustento a estimar en la presente ejecutoria, que el Artículo 166
del mismo ordenamiento que los prevé, no infringe el principio de legalidad
tributaria ni el de seguridad jurídica, al no dejar al arbitrio de la autoridad exactora
la determinación del objeto del tributo, pues conserva como tal, los ingresos que
perciben las personas físicas y que modifican positivamente su patrimonio, y por
ende, el concepto de violación esgrimido sea infundado.”
154
Disposiciones Transitorias de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, Artículo Segundo. 155
Artículo 166 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, dispone lo siguiente: “Las personas físicas que obtengan ingresos distintos de los señalados en los capítulos anteriores, los considerarán percibidos en el monto en que al momento de obtenerlos incrementen su patrimonio (…)”. 156
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala. Amparo en Revisión 207/2008, correspondiente al día 2 de julio del año 2008. Sitio Web Consultado: http://www.scjn.gob.mx/NR/rdonlyres/F9F6AFA2-C37F-4F0A-9F83-65E49AF1AA0F/0/AR_270_08.pdf (Fecha de consulta: agosto 2009)
92
Por otro lado, e independientemente de la polémica que pudiere generase
en cuanto a los sindicatos exentos del pago de dicho gravamen sobre sus
ingresos, valdría la pena proponer que, una vez identificados a los sindicatos
creados por “Las Agencias” para afiliar a sus empleados, se les cobrare el
impuesto, y que los afiliados que reciban las percepciones del mismo, sean
ingresos deducibles del gravamen. Aún no se ha propuesto la reforma en comento
pero mientras no se realice, la Ley del Impuesto sobre la Renta seguirá vigente en
cuanto a los Artículos que indican que: “Las personas morales a que se refieren
los Artículos 95 y 102 de esta Ley, así como las sociedades de inversión
especializadas de fondos para el retiro, no son contribuyentes del impuesto sobre
la renta (…)” (Artículo 93). A su vez el Artículo 95 señala que: “Para los efectos de
esta Ley, se consideran personas morales con fines no lucrativos, además de las
señaladas en el Artículo 102 de la misma, las siguientes: (fracción I.) Sindicatos
obreros y los organismos que los agrupen”.
II.- Contribuciones de Seguridad Social.
La Ley del Seguro Social, establece en su articulado 12, fracción II, que son
sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio, los socios y Sociedades
Cooperativas; el Artículo 19 de esta misma ley dispone que “para los efectos de
esta Ley, las sociedades cooperativas pagarán la cuota correspondiente a los
patrones, y cada uno de los socios a que se refiere la fracción II del Artículo 12 de
esta Ley cubrirán sus cuotas como trabajadores”; siendo que el Artículo 28 - A del
mismo ordenamiento señala que “La base de cotización para los sujetos obligados
señalados en la fracción II del Artículo 12 de esta Ley, se integrará por el total de
las percepciones que reciban por la aportación de su trabajo personal(…)”.
Por consiguiente esta ley asume ya que en esta sociedad figuren los
conceptos de Patrón y Trabajador sólo para el cumplimiento del pago de las
cuotas a las que el Instituto Mexicano del Seguro Social es acreedor; por lo que ya
antes de las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del día 9 de
93
julio del año 2009, figuraba la obligación que tienen que cumplir las sociedades
cooperativas.
Por otro lado es pertinente agregar que independientemente de que las
sociedades cooperativas tuvieren o no un objeto encaminado al Outsourcing de
Personal, ya se había generado algún Precedente del Tribunal Fiscal de la
Federación en el que se establecía que, por no existir una relación laboral entre
los miembros de esta sociedad cooperativa, no procede la obligación que dicta el
Artículo ya citado para efectos de afiliar a sus socios al Seguro Social, ya que se
puede desprender de dicho criterio que los miembros de esta sociedad prestan
sus servicios personales de forma independiente y no bajo una subordinación. De
esta manera las empresas constituidas bajo este concepto pueden excusarse de
cumplir con sus obligaciones en materia de seguro social157.
Aunado a lo anterior, procedieron las reformas a la Ley del Seguro Social,
publicadas el día 9 de julio del 2009, en el Diario Oficial de la Federación; los
antecedentes de dicha reforma giran en torno a la misma situación: las empresas
dedicadas al Suministro de Capital Humano -independientemente que si algunos
se comprometen con dicha obligación o no-, se aprovechaban de su figura
societaria mercantil para evitarlos.
Por fortuna la reforma puntualiza y detalla el cómo debe cumplirse el pago
de las cuotas pues el Artículo 15-A que fue objeto de tan importante modificación
indica lo siguiente: (…)
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón
o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza
económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o
157
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Resolución del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa No. 1
94
denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición
trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o
trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las
instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios
asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos
trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y
cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento
correspondiente y éste no lo hubiera atendido”.
De lo que se comprende del párrafo transcrito, es evidente que se traslada
la responsabilidad por el pago de dichas contribuciones a la empresa beneficiaria
de los servicios, si el patrón o sujeto obligado, (sea cual fuere su constitución
societaria mercantil), omite el pago de dichas contribuciones, o incumple las
demás obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social.
Por otro lado se puntualiza que ambos contratantes, es decir tanto la
Empresa Usuaria y la Empresa Proveedora de Outsourcing de Personal- ya sea
de Suministro de Capital Humano o de Gestión de Recursos Humanos-, deberán
entregar trimestralmente, un reporte que indicará todo lo concerniente a los
elementos establecidos en ellos, así como nombres de los trabajadores, labores
que desempeñan y sus puestos, el tiempo asignado de trabajo, etc.; mismo que
deberá ser entregado al Instituto Mexicano de Seguro Social.
Lo más importante respecto de este tipo de obligaciones contributivas en
materia social, ya está resuelto; por otro lado me permito sugerir que en cierta
manera se está reconociendo implícitamente el objeto por el cual estas empresas
dedicadas al Suministro o Gestión de Personal operan; es decir que de alguna
forma se consciente que el trabajo (y el Trabajador) sí sea, -por su paulatina
mercantilización-, un objeto del comercio; por lo que es evidente que esta reforma
no constituye un gran obstáculo para que sigan funcionando estas sociedades,
empresas, Agencias de Colocación de Trabajadores con Fines Lucrativos o como
95
se les pueda denominar. Desde un punto de vista más optimista, dicha
modificación realizada a la Ley hace posible que estas prácticas pudieren llegar a
disminuir, dado que el Cliente de éstas podría considerar más detenidamente si es
o no pertinente conseguir un sustentáculo adicional a sus negocios a cambio
tomar ese riesgo.
Independientemente si a estas empresas extranjeras a nuestra normativa
laboral, fiscal o mercantil, pudiere llegar a responsabilizarse por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas de esta ley, me permito insistir: el objeto por el cual
se constituyeren sería ilícito.
III.- Impuestos sobre Nóminas.
Lo que realizan las empresas dedicadas al Outsourcing de Personal en cuanto
suministran Capital Humano y gestionan los Recursos Humanos de la Empresa
Usuaria, es que incluyen en ambos casos lo que se denomina de una forma
elegante: la “Administración de Nómina”
La Administración de Nómina, se ocupa de controlar y comprometerse a
cumplir todos y cada una de las obligaciones patronales por parte de los
empleados que se suministren o se “gestionen”, dependiendo de la figura
societaria que adopten, y dependiendo si éstas pueden o no contar con
trabajadores; en caso de ser así, pagarán dicho impuesto; en caso contrario o de
tratarse de un “socio – trabajador”, no tendrán dicha obligación.
Asimismo, existe otro caso que se denomina “Maquila de Nómina”, en la
cual no implica ni la gestión de los Recursos Humanos de la Empresa Usuaria, ni
el suministro de Capital Humano a aquélla; este servicio se ocupa del cálculo de la
nómina del Capital Humano propio de la Empresa Usuaria, incluyendo el cálculo
de impuestos estatales y federales, así como los descuentos en los ingresos de
los Trabajadores –que se hacen constar en dicho documento-, sobre
determinadas prestaciones, así como de la retención y el entero de los impuestos
96
pertinentes. También se ocupa de los finiquitos y liquidaciones, ofreciendo al
Cliente personal capacitado y especialista en conocimientos legales y laborales
que la Empresa Usuaria requiera para librarla de cometer “errores” que le llevarían
a cargar con multas o recargos. A demás se encargan de las altas, bajas o de las
modificaciones pertinentes que deban reportarse al IMSS158.
El fundamento de todo ello, se encuentra en el Código Financiero del
Distrito Federal, cuyo Artículo 178 dispone que: “Se encuentran obligadas al pago
del impuesto sobre nóminas, las personas físicas y morales que, en el Distrito
Federal, realicen erogaciones en dinero o en especie por concepto de
remuneración al trabajo personal subordinado, independientemente de la
designación que se les otorgue. Para los efectos de este impuesto, se
considerarán erogaciones destinadas a remunerar el trabajo personal
subordinado, las siguientes: I. Sueldos y salarios; II. Tiempo extraordinario de
trabajo; III. Premios, primas, bonos, estímulos e incentivos; IV. Compensaciones;
V. Gratificaciones y aguinaldos; VI. Participación patronal al fondo de ahorros; VII.
Primas de antigüedad; VIII. Se deroga. IX. Comisiones, y X. Pagos realizados a
administradores, comisarios o miembros de los consejos directivos de vigilancia o
administración de sociedades y asociaciones”.
El monto que se no se encuentran “obligadas” a pagar las sociedades en la
que figuren “socios -trabajadores” es del 2%, donde el Artículo 180 de dicho
código establece que: “El Impuesto sobre Nóminas se determinará, aplicando la
tasa del 2% sobre el monto total de las erogaciones realizadas por concepto de
remuneraciones al trabajo personal subordinado”.
158
Sitio Web Consultado: Go Servicios S.C., http://www.goservicios.com/Maquila_de_nomina.html (Fecha de consulta: agosto 2009)
97
CAPÍTULO SÉPTIMO.
DERECHOS Y PRINCIPIOS LABORALES AFECTADOS.
Es menester comprender qué es lo que se está afectando con esta figura no nata
de nuestra legislación laboral, y lo sensible que resulta para la mayoría de los
trabajadores o empleados, el verse laborando sin el reconocimiento pleno de
todos sus derechos y principios inherentes, lastimando de esta forma la dignidad
de la persona en el rol de Trabajador, lo cual conlleva a que su libertad de elección
se vea mermada al no poder negociar las condiciones laborales con ninguno de
los empresarios y, de aceptar dicha merma al mismo tiempo inciden diversas
desigualdades que violan los derechos establecidos en la normativa del trabajo y,
para variar labora con la incertidumbre respecto de cuánto va a durar prestando
sus servicios, zozobrando de esta forma el principio de estabilidad laboral.
I.- La Dignidad de la Persona que Realiza el Trabajo.
Nos invita a reflexionar el Maestro Adame Goddard que el trabajo es el medio que
permite a los integrantes de una comunidad gozar de un bien común, referido en
que todos los miembros disfruten de los derechos y principios humanos que se les
han otorgado y reconocido respectivamente. De éstos se desprende que exista
una justicia en la distribución de las cargas y bienes derivados del bien común
cuyos beneficios se traducen en la remuneración como el valor económico de su
trabajo, en donde éste es considerado en dos aspectos: el primero, el objetivo,
referente a la producción de un bien o servicio, y el sustantivo, referente la
medición económica relativa al valor de la producción de un bien o servicio159, -
me permito sugerir que un servicio no puede producirse, sino prestarse, ya que no
constituye una acción que produjere bienes materiales directamente-. Y el
segundo, el subjetivo, en donde el trabajador se va perfeccionando en cuanto es
persona quien tiene deberes tanto con su familia, tanto con su patria al cooperar
con el bien común.
159
Adame Goddard, Jorge “Filosofía Social para Juristas”, Ed. Mc Graw Hill, México 1998, p. 208
98
Este segundo aspecto debería ser el más valorado, y coincido con dicho
Profesor en un comentario de su obra que me ha llamado la atención: “La
consideración del trabajo humano como un mero elemento de la producción es
unilateral, pues no contempla su aspecto subjetivo, y lleva a subordinar el trabajo,
y el trabajador, a la producción económica como si ésta fuera en sí más
importante que el desarrollo personal de los trabajadores, como si fueran de más
valor las cosas que las personas”160.
De lo anterior se deriva la importancia en la consideración a la Dignidad
Humana, por la gran relevancia que tiene la persona del trabajador como un Ser
Humano, que me atrevería a sugerir desde este puto de vista, que éste no sólo se
limita a producir bienes o prestar servicios para un Patrón, sino que también
colabora con él para la consecución de los fines de su Empresa o de algunos de
sus establecimientos, ya que intervienen no sólo los menesteres económicos, para
la manutención de su propia persona o familia, sino también la necesidad de
sentirse parte de un equipo cuyos miembros se encuentran en igualdad de
condiciones para hacerse responsables de las diversas tareas que tengan a su
cargo y asimismo, la igualdad de las oportunidades para que cada uno en lo
individual pudiere ascender de puesto o de cargo; y tal como así se indica en el
segundo párrafo del Artículo 8 de la LFT, se realizare en su persona mediante su
“actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de
preparación técnica requerido por cada profesión u oficio”. Sin el respeto a la
dignidad humana y lo que ello conlleva, inevitablemente se verán caer, como
fichas de dominó, los derechos adquiridos y las cualidades reconocidas de los
trabajadores, por lo que estimo pertinente que la figura del Outsourcing de
Personal, no fuere regulada o contemplada en la normativa laboral, ya que la
igualdad de las condiciones laborales, así como de las oportunidades en el centro
de trabajo, deben ser las mismas, y esta figura evidentemente no contribuye a que
ello sea así.
160
Adame Goddard, Jorge, op, cit., p. 209
99
II.- El Principio de Libertad de Trabajo.
Mario de la Cueva comenta que la libertad del trabajo que ya se establecía en la
Constitución de 1857, reconociéndose así hasta nuestros días. El Artículo 4 de
dicha Constitución señalaba que: “Todo hombre es libre para abrazar la profesión
o trabajo que le acomode, siendo útil y honesto, y para aprovecharse de sus
productos. Ni uno ni otro se le podrá impedir sino por sentencia judicial cuando
ataque los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los
términos que marque la ley, cuando ofenda los de la sociedad”; por otro lado, la
LFT en su Artículo 4 confirma dicho principio en cuanto que “No se podrá impedir
el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesión, industria o comercio
que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de estos derechos sólo podrá vedarse
por resolución de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de
tercero o se ofendan los de la sociedad (…)”.
Derivado de las transcripciones anteriores, es de observarse que la figura
del Outsourcing de Personal, comprendida como una Agencia de Colocación de
Trabajadores con Fines Lucrativos, es quien realmente ataca los derechos del
tercero en la persona del Trabajador ya que contribuye a que esa libertad se vea
limitada primeramente al impedir que el Trabajador se vea en posibilidades de
acordar sus propias condiciones de trabajo ya sea con “La Agencia” o con su
Cliente; y por otro lado se pierde la noción de “contrato” de trabajo, en el entendido
de que los que se celebran con “La Agencia” primeramente no son propiamente un
acuerdo como se hace constar en las disposiciones de índole civil que definen lo
que es un contrato, pues en el Código Civil Federal, Artículo 1792, indica que “el
convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o
extinguir obligaciones” y en el Artículo siguiente se indica que “los convenios que
producen o transfieren obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos”.
Por lo que el contrato laboral celebrado en aquellas condiciones, no podría decirse
propiamente “contrato”.
100
Por otro lado estas empresas de Outsourcing de Suministro de Capital
Humano, condicionan la ocupación del puesto vacante a aceptar el clausulado del
contrato, sin darle la opción al candidato de reproducir dicho documento para
llevárselo consigo para estudiarlo y emitir una respuesta sea de aceptación o de
rechazo; la decisión del interesado debe ser instantánea, de lo contrario, perderá
la oportunidad de ocupar el puesto. En caso de aceptación, solamente se
imprimirá un solo tanto del contrato, y se dificulta en gran medida obtener una
copia del mismo, y de ser así, éste no es firmado por su patrón.
Finalmente al candidato no se le permite hacerse conocedor de los términos
y condiciones patadas con el Cliente al cual prestará sus servicios, lo cual es
injusto, pues me atrevo a comentar que al fomentarse una relación triangular, los
miembros de ésta deben conocer el contenido de los acuerdos celebrados con
cada una de las partes; empero lo anterior, la información concerniente entre la
Agencia y el Cliente, se resguarda como confidencial a lo cual el interesado sólo
deber limitarse a saber el clausulado de su “contrato laboral” y que en cualquier
momento el Cliente podrá ya no requerir de sus servicios sin estar obligado a
hacerlo de su conocimiento con antelación a que ello suceda.
III.- El Principio de Igualdad.
Se debe tomar en cuenta que este principio se ve mermado al momento en que
intervienen dos tipos de trabajadores: los suministrados por “Las Agencias” y los
que son gestionados por las Empresas de Outsourcing de Recursos Humanos, y
por otro lado los Trabajadores propios de la Empresa Usuaria del Servicio. Así
vistas las cosas, se desprenden una serie de injusticias en cuanto al salario, la
participación que a los Trabajadores les corresponde por las utilidades que se
generen, así como en el derecho de antigüedad y preferencia, así como lo
concerniente a los sindicatos y los contratos colectivos.
101
III.A.- En el Salario.
El Artículo 82 de la LFT, determina que el “Salario es la retribución que debe
pagar el patrón al trabajador por su trabajo”. Partiendo de esta premisa es
menester aclarar que en los casos hasta ahora expuestos, no se puede hablar
propiamente de un Patrón ya que con el uso del Outsourcing de Personal, no se
reúnen en una sola persona los requisitos que intervienen en una relación laboral:
que el trabajo sea prestado de una forma personal y subordinada.
En el caso de las Sociedades Cooperativas que prestan el servicio, la figura
de Trabajador y de Patrón, son inexistentes por lo que aquél que recibe una
retribución por ésta, no es en concepto de salario, sino de un ingreso en anticipos
a utilidades o rendimientos junto aquellas percepciones que conforman los
diversos fondos que se pueden crear. En las Sociedades en Nombre Colectivo y
en Comandita Simple, ambas figuras aparecen igualmente nulas, ya que los
trabajadores industriales son socios de la misma; por lo que las cantidades en
concepto de alimentos no constituyen un salario, sino una cantidad que reciben
periódicamente y que computan como parte de las utilidades.
Respecto de las Sociedades Integradas e Integradora, el concepto de
salario varía en cuanto se determine por el Cliente en qué tipo de sociedad
traspase la nómina de sus trabajadores, ya sea en la totalidad o en parte, de una o
de algunas de las áreas de su empresa.
Por lo que concierne a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, estás
pueden quedar integradas en una Sociedad Anónima, o en una Sociedad
Colectiva; empero de la primera, es menester comentar que la Agencia de
Colocación de Trabajadores con Fines Lucrativos que se constituyeren en una
S.A. de R.L. sí cabrían las figuras de patrón y de trabajador en ellas. Lo mismo
sucede en las Sociedades Anónimas que no se constituyen en este tipo de
responsabilidad.
102
En cuanto a la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano, es
menester aclarar que en su mayoría se compone de miembros Sociedades
Anónimas, por lo que en éstas se aplicarían las figuras de Patrón y Trabajador si
en éstas se acuerda un contrato laboral por tiempo determinado o por obra
determinada con sus trabajadores.
Por lo que en las Sociedades Anónimas ambos elementos existen, siendo
que en este sentido podría hablarse de la desigualdad en el salario –aunque este
último concepto aún quede incompleto en cuanto a su contenido en virtud de lo
siguiente:
El Artículo 84 de la LFT, señala que “El salario se integra con los pagos
hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación,
primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o
prestación que se entregue al trabajador por su trabajo.” Desglosando lo que dicho
Artículo señala, es menester determinar a qué se refieren dichos elementos.
Pagos hechos en efectivo por cuota diaria: es el salario diario.
Gratificaciones: Aguinaldos, “Los premios por asistencia y puntualidad, siempre
que el importe de cada uno de estos conceptos no rebase el diez por ciento del
salario base de cotización” Artículo 27 fracción VII de la LFT. Percepciones:
Propinas, prima de antigüedad, Impuesto sobre la Renta que retiene y paga el
Patrón– aunque deba de hacerlo el Trabajador -. Primas: Primas vacacionales,
prima de antigüedad pagada periódicamente (siempre que el trabajador continúe
laborando). Comisiones: un ingreso extra sobre el salario, por ejemplo, para los
vendedores, si es que sus servicios son contratados de manera personal y
subordinada. Prestaciones en especie: “Las despensas en especie o en dinero,
siempre y cuando su importe no rebase el cuarenta por ciento del salario mínimo
general diario vigente en el Distrito Federal;” Artículo 27 fracción VI de la LFT.
103
Por otro lado el Artículo 27 de la Ley del Seguro Social Vigente, establece
que: “El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por
cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas,
comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que
se entregue al trabajador por su trabajo (…)” .En alimentación y habitación: no
serán consideradas dentro del salario base de cotización “cuando se entreguen
en forma onerosa a los trabajadores; se entiende que son onerosas estas
prestaciones cuando el trabajador pague por cada una de ellas, como mínimo, el
veinte por ciento del salario mínimo general diario que rija en el Distrito Federal;”
Artículo 27 fracción V LSS.
De lo anterior, se pueden apreciar los elementos por los que se conforma el
salario. No obstante muchos de los mismos son incumplidos por las empresas
dedicadas al Outsourcing de Personal como por ejemplo, las gratificaciones
entendidas como una cantidad adicional por el desempeño del Trabajador en la
empresa, ya que éste al no prestar sus servicios directamente al Outsourcer sino
a su cliente, éste no podrá indicar a su Proveedora del servicio, que entregue
dicho ingreso al trabajador, pues al ser ambas empresas independientes,
solamente el Patrón (Cliente) decidirá por sus empleados y aquélla por los suyos;
empero al constituirse contratos de naturaleza eventual, el empleado tiene menos
posibilidades de percibirlas en comparación con un trabajador de planta. Asimismo
no da cabida a la generación de la prima de antigüedad relativa a 12 días de
salario por cada año laborado –donde no sólo interviene el tiempo laborado, sino
que también se requiere ser empleado de planta (art 162 LFT).
Por otro lado, todos los conceptos percibidos como ingresos – junto con sus
deducciones respectivas -, se plasman en una nómina perteneciente a “La
Agencia”; perciben de su Cliente el monto por el salario y demás prestaciones
destinadas a los trabajadores de la proveedora del servicio, así como un monto
104
adicional en concepto de ganancia161; comenta el Contador Público Certificado,
Alfonso Sánchez Escárrega que las empresas de Outsourcing cobran por la
ganancia un porcentaje (aproximadamente el 10%) de lo que cobra el trabajador
por los servicios que presta en la empresa162. De estar las Outsourcings de
Personal, o mejor dicho, Agencias de Colocación de Trabajadores con Fines
Lucrativos inscritas ante la Secretaría del Trabajo y Previsión social, la ganancia
que perciban de sus Clientes, dependerá de cada Agencia en cuanto sus tarifas
fueren aprobadas por dicha Secretaría. A pesar de lo anterior es evidente que por
dicho lucro se genera la desigualdad cuantitativa del ingreso del trabajador, ya que
éste percibe menos en concepto de salario (entendido como así lo definen los
artículos transcritos de la LFT y de la Ley del Seguro Social), en comparación con
el resto del personal de planta del Cliente, a pesar de que ambos tipos de
Trabajadores presten un trabajo igual, violando lo dispuesto en la LFT “a trabajo
igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder salario igual” (Artículo 86).
III.B.- En la Participación de las Utilidades.
Como anteriormente se ha comentado, los Trabajadores puestos a disposición de
los Clientes, tienen derecho a la participación de las utilidades en las empresas,
siempre que hayan trabajado durante sesenta días como mínimo en la empresa –
según la fracción VII del Artículo 127 de la LFT -. A demás dicho privilegio se
encuentra establecido en nuestra Carta Magna en su numeral 123 fracción IX que
a la letra dispone: “Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil;
al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de
trabajo, conforme a la ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases
161
González Rodríguez, José de Jesús “Elementos de Análisis sobre la Regulación Legislativa de la Subcontratación laboral”. 162
Sánchez Escárrega, Alfonso “Las Outsourcings en México” Contador Público por la ESCA del IPN. Certificado por el Colegio de Contadores Públicos, A.C. Director del despacho “Alfonso Sánchez y Asociados,S.C.” Artículo publicado en PAF: Revista digital quincenal de consulta y actualización fiscal contable en México, 2a. quincena de Septiembre. p .455. Sitio Web Consultado: http://www.emprefiscal.com.mx/revista/paf/2008/sep08/455/p455_06.pdf (Fecha de Consulta: mayo 2009)
105
siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán” Fracción IX.-
“Los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las
empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas (…)”
La interrogante es ¿qué sucede con los trabajadores eventuales que así
fueron contratados por una Outsourcing de Gestión de Recursos Humanos, o por
la Agencia para la Colocación de Trabajadores con Fines Lucrativos? Por lo que
según se indica en el Artículo 123 de la LFT, La utilidad repartible se dividirá en
dos partes iguales: la primera se repartirá por igual entre todos los trabajadores,
tomando en consideración el número de días trabajados por cada uno en el año,
independientemente del monto de los salarios – entendiéndose sólo la cantidad
que perciba cada trabajador en efectivo por cuota diaria-. La segunda se repartirá
en proporción al monto de los salarios devengados por el trabajo prestado durante
el año. En cuanto al segundo párrafo del Artículo 124 de la LFT, se dispone que
“En los casos de salario por unidad de obra y en general, cuando la retribución sea
variable, se tomará como salario diario el promedio de las percepciones obtenidas
en el año”. En consecuencia si el contrato laboral se renueva mensualmente, le
tocará al Trabajador percibir muy poco o casi nada o nada, en el entendido que el
dicho ingreso depende del número de días trabajados por año; o de las
percepciones obtenidas en el año en el caso del pago por unidad de obra para que
el empleado pueda percibir dicho ingreso.
III.C.- En el Derecho de Antigüedad y de Preferencia.
Cabe distinguir que el derecho de antigüedad da lugar a la generación de otros
privilegios tanto a nivel Empresa y a nivel económico.
A nivel Empresa, tiene una gran relevancia el Derecho de Preferencia que
se encuentra normado, en las disposiciones 154 a 156 de la LFT que
interpretados en su conjunto disponen que al desocuparse una plaza o al crearse
un puesto, el patrón tendrá la obligación de preferir en igualdad de circunstancias
a: los trabajadores mexicanos respecto de quienes no lo sean, quienes les hayan
106
servido satisfactoriamente por mayor tiempo, a quienes no teniendo ninguna otra
fuente de ingreso económico tengan a su cargo una familia; y finalmente de existir
una cláusula de admisión en el contrato colectivo, la preferencia se regirá por lo
que disponga dicho contrato y su estatuto sindical. De no existir un contrato
colectivo o de no tener dicha cláusula, podrá aplicarse la preferencia a los
trabajadores que habitualmente, sin tener el carácter de trabajadores de planta,
prestan sus servicios en una empresa o establecimiento, supliendo las vacantes
transitorias o temporales y a los que desempeñen trabajos extraordinarios o para
obra determinada, que no constituyan una actividad normal o permanente de la
empresa.
Por lo tanto los trabajadores externos no podrían ser considerados para
futuros candidatos interesados en una vacante o en un puesto de nueva creación
dentro del negocio o establecimiento de la Empresa Cliente; por lo que respecta
al Patrón en la figura de “La Agencia”, evidentemente no podrá considerar a su
trabajador suministrado como candidato a alguna vacante o puesto nuevo dentro
de ésta, ya que los servicios que ofrece la empresa es precisamente – entre otros
– el proveer a sus Clientes el personal capacitado para alguna tarea en específico.
Es por lo anterior que dicho derecho queda mermado.
Por otro lado, respecto de la Antigüedad desde el punto de vista económico,
Néstor de Buen comenta que éste es reconocido como un derecho de cada
trabajador, “y que no se trata de establecer una prestación genérica, sino un
beneficio fundamentalmente dirigido a aquellos trabajadores cuya situación
económica se presume difícil, en virtud de no contar, necesariamente, con otra
compensación importante”163. Asimismo es un hecho, menciona, que en la Ley
Federal del Trabajo de 1931 la antigüedad tenía su importancia en que servía de
base para el cómputo de vacaciones, indemnizaciones, entre otros. Pero en la
actualidad los derechos que se originan por el “hecho” de permanecer en el
163
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II), op, cit., p .364.
107
empleo son varios pero para tener acceso a ello, los trabajadores deben ser de
planta164.
A demás para que este precepto se pueda cumplir por el lado de la
Empresa Cliente, se requiere que el Trabajador se encuentre colaborando en la
misma, siempre que haya sido contratado directamente por aquél, y que se
encuentren vinculados, sin intervención de un tercero ajeno, en una relación
laboral; ya sea por un Contrato por Obra Determinada o de Tiempo Determinado
o por Tiempo Indeterminado.
Desde el punto de vista de la generación de la prima de antigüedad, se
encuentra una Tesis Aislada de la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, que determina: “que para los efectos del pago de la prima de
antigüedad no es posible que se compute únicamente los días efectivamente
laborados por el trabajador, sino que se aplique, en todo caso, el concepto de
tiempo efectivo de servicios(…),además de que la antigüedad no es un hecho que
pueda fragmentarse, el Artículo 5 de la citada ley laboral establece que las
disposiciones que de ella emanan son de orden público, esto es, de aplicación
inmediata, lo cual significa que deben aplicarse en sus términos…”. 165
Por lo anterior, y acudiendo al citado fragmento de esta Tesis, se puede
observar que un Trabajador Externo, suministrado por “La Agencia”, tiene el deber
de pagar este concepto a su empleado, por el “tiempo efectivo de servicios”. Al
respecto valdría considerar que cuando el contrato eventual termina, ya sea
porque efectivamente se alcanzó el objetivo del Cliente, o porque el Cliente desea
prescindir de los servicios del trabajador suministrado, el trabajador es finiquitado
por su propia patrona, es decir por la misma “Agencia”. Por lo que de alguna
manera ésta lo “despide” agradeciéndole por sus servicios y le dan la “esperanza”
164
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II), op, cit., p. 355 165
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No. 7
108
de que le encontrarán otro empleo, pero que en el tiempo que transcurra hasta
encontrarle otra ocupación, “La Agencia” no tendrá la responsabilidad de pagar su
salario. Por lo anterior, así el trabajador no podrá juntar el tiempo requerido para
obtener la percepción de la Prima de Antigüedad.
III.D.- En los Sindicatos y en la Contratación Colectiva.
Para comprender lo que sucede con los sindicatos y las respectivas
contrataciones colectivas, me permitiré recalcar algunos antecedentes:
Los trabajadores de las nuevas organizaciones industriales, originadas por
la Revolución Industrial, en ocasiones se encontraban en situaciones de pobreza,
una excesiva jornada laboral y ninguna protección en casos de enfermedades o
accidentes. De esta forma los trabajadores notaron las desventajas de negociar
individualmente sus condiciones laborales por lo que entre ellos unieron fuerzas y
se organizaron en diversas uniones y ligas obreras, llamadas sindicatos para que
procedieran a pactar en forma colectiva las condiciones que regirían en el trabajo.
Aunado a lo anterior, Alberto José Carro Igelmo comenta que en relación
con la evolución que han tenido los sindicatos: primeramente se identificaban
como un movimiento en el que luchaban por la reivindicación de sus derechos y
paulatinamente se transformaron en una institución que se gestiona así misma166.
Es una persona jurídica formada para defender los intereses de un grupo, pero en
el entendido de que cada agremiado o asociado no pierde su individualidad por lo
que quedan inalterables sus derechos individuales y sociales167.
Los primeros sindicatos en México comenzaron poco antes de la revolución
de 1910. Así se originaron los sindicatos de empresa que agrupaban a los
afiliados de ésta; o a quienes se dedicaran a determinada industria o ramo
específico, así como a aquellos que estuvieran de acuerdo en unirse en una zona
166
Carro Igelmo, Alberto José “Introducción al Sindicalismo” Ed. Barcelona 1971, p. 61. 167
Kurczyn Villalobos, Patricia op, cit., p. 68.
109
geográfica. Dichos sindicatos podrían unirse a los sindicatos nacionales y por su
membrecía, los sindicatos afiliados, remiten al sindicato nacional una parte de sus
recursos en concepto de cuotas sindicales a los sindicatos nacionales168.
La polémica que resulta de todo lo anterior, lo comenta el Maestro Mario De
la Cueva, quien relata que entre otras personas, tuvo el honor de ser invitado a un
coloquio convocado por la Organización Internacional del Trabajo en 1976 en la
Ciudad de México, cuya temática consistió en la libertad sindical en América
Latina; se resaltó que la mayoría de los pueblos latinoamericanos incurrían en
faltas de respeto a los principios e instituciones – sobretodo el de la huelga -.
Asimismo en dicha conferencia, se comentó y subrayó que la libertad sindical es
un triángulo equilátero cuyas esquinas representaban al derecho de asociación, el
de negociación y contratación colectiva, así como a la huelga. 169
Estos derechos colectivos, tienen su antecedente en la Primera Guerra
Mundial en la que se celebraron numerosas conferencias de las cuales la más
importante fue la de Berna, en febrero de 1919, en la cual se elaboró la Carta del
Trabajo, cuyos postulados desembocaron en el Tratado de Paz - derivado de la
Conferencia de la Paz en París-, cuyos participantes fueron los Líderes de
Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia e Italia; amen de lo anterior, fue elaborado
el Tratado de Versalles firmado en la Galería de los Espejos del Palacio de
Versalles el 28 de junio de 1919. Éste se enfoca en problemas sociales de los
trabajadores por lo que se propuso el establecimiento de la Organización
Internacional del Trabajo cuya facultad consistiría en la creación de las
disposiciones que normaren los derechos de los trabajadores, pues, estando los
Estados cocientes que de no satisfacer las demandas sociales, podrían generarse
mayores conflictos. Dicha organización se encuentra establecida en la parte XIII
del Tratado de Versalles y, en cuyo Artículo 427 se dispone que “las partes
reconocen (…) que el trabajo no debe ser considerado como una mercadería o un
168
Werther, William B. y Keith Davis, op, cit., p 463 – 465 169
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 635 y 636
110
artículo del comercio; el derecho de asociación (…) lo mismo para los asalariados
que para los patronos; el pago de los trabajadores de un salario que les asegura
un nivel de vida conveniente; la jornada de ocho horas; descanso de 24 horas
como mínimo(…); el principio de salario igual, sin distinción de sexos, para un
trabajo de valor igual (…)” 170
En 1948 se elaboró el Convenio 87 sobre La Libertad Sindical y la
Protección del Derecho de Sindicación, en la que prima el principio y derecho de
asociación para fines lícitos; México lo ratificó en 1961 en el que en Artículo
segundo, estipula que “todos los trabajadores y empleadores, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”171.
Por lo que podrán constituirse sindicatos o asociaciones ya para el estudio,
mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses, para que éstos queden
protegidos de las condiciones de trabajo que determine el patrón.
Independientemente si se tratare de: sindicatos gremiales o profesionales toda vez
que en éstos se considere la profesión o el oficio que desempeñen en sus labores;
de industria o por rama, si en el lugar o centro de trabajo donde se van a prestar a
sus servicios, dedican su producción en base a una determinada rama de la
industria; o de empresa, en tanto los afiliados de ésta pertenecen al mismo centro
de trabajo, gozaban (y gozan) de la facultad para celebrar un contrato colectivo172,
el cual es importante para determinar en su clausulado los derechos y
obligaciones que tienen los afiliados Trabajadores, así como lo mismo se sugiere
respecto del patrón o los patrones – que también pueden estar sindicalizados en
una o varias ramas de actividades ya sea en una o más Entidades Federativas- 170
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo I) op, cit., pp 202 - 205 171
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 626 y 627 172
Artículo 386 de la LFT : “Contrato colectivo de trabajo es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos”.
111
para que de esa forma, los derechos y obligaciones pactadas queden
resguardadas en dicho documento.
Desafortunadamente, una figura que surgió para la defensa de los
trabajadores, se ha invertido en su objetivo, según se comprende en que “Graciela
Bensusán y Arturo Alcalde coinciden en que las “outsourcing de recursos
humanos” no sólo contienen los salarios y merman los derechos, sino que
controlan la seguridad social de los trabajadores e imponen los llamados
sindicatos de protección”173. Independientemente de su surgimiento y dada
nuestra actualidad, se han ido presentando en la vida laboral lo que en su
equivalente serían “sindicatos blancos” conformados para actuar en pro del
empresario o Patrón, mediante la celebración de Contratos Colectivos De
Protección Patronal, “contratos que -comenta Jorge Robles- defienden a las
empresas contra la participación de los sindicatos auténticos” 174.
Dicho fenómeno ha nacido en México desde los años ochentas, - lo cual
coincide con el surgimiento de las Outsourcings- . Dichos contratos, según sugiere
María Xelhuantzi López, son los que se suscriben sin hacerlo del conocimiento de
los trabajadores, dada la complicidad existente entre el patrón y el sindicato en
cuanto ambos acuerdan que éste velará por los intereses de aquél en tanto los
trabajadores “sindicalizados” o miembros no perciban las mismas remuneraciones
y al mismo tiempo se le garantiza que no sufrirá de paros en sus actividades
productivas a consecuencia de las huelgas que pudieren presentarse ” 175.
173
Vergara, Rosalía, “El País del Subempleo”, Periódico: La Verdad del Sureste, Villahermosa, Tabasco. 2 de Febrero de 2008. Sitio Web consultado: http://www.laverdad.com.mx/principal/index.php?option=com_content&task=view&id=6463&Itemid=168 (Fecha de consulta: Mayo 2009) 174
Gabriela Bensusán, et, al. “Contratación Colectiva de Protección en México” Informe a la Organización Regional Interamericana de Trabajadores (ORIT), p 52. Sitio Web Consultado: http://www.fesmex.org/Documentos%20y%20Programas/Informe%20ORIT%20sobre%20Contratos%20Protec%20en%20Mexico.pdf (Fecha de Consulta: mayo 2009) 175
Gabriela Bensusán, et,al. “Contratación Colectiva de Protección en México” op. cit., pp. 54,94, 99
112
Los motivos de lo anterior se centran en un pequeño detalle: la LFT dispone
en su Artículo 365 que los sindicatos deben registrarse en la Secretaría del
Trabajo y Previsión Social, en los casos de competencia federal y en las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, en los casos de competencia local, en cuyos requisitos
para configurar dicho registro, se establecen – entre otros – “una lista con el
número, nombres y domicilios de sus miembros y con el nombres y domicilio de
los patrones, empresas o establecimientos en los que se prestan los servicios”. De
la interpretación literal se desprende que no se requiere ni de la firma de
conformidad de los asociados ni ninguna otra indicación que implique la escritura
con la letra y puño del mismo miembro, por lo que resulta cómodo y sencillo
constituir un sindicato sin que precisamente se den por enterados sus “miembros”,
pues sólo basta saber el nombre y domicilio de éstos para incorporarlos y
registrarlos como parte de la asociación.
Por otro lado y por todo lo anterior, las Outsourcings evitan en lo posible
contar con un trabajador sindicalizado, por ello al candidato le asignan un
cuestionario en donde éste debe de contestar si es miembro o no de alguno. Estas
injusticias devienen en que mientras los trabajadores de la planta de la Empresa
Usuaria pueden estar sindicalizados conforme a la intención de protección que
establece la ley, los trabajadores “suministrados” no podrán pertenecer a su
asociación en virtud de que ésta fue suscrita con un determinado patrón y a
demás el empleado suministrado no tiene relación alguna con la Empresa Usuaria.
Finalmente y debido a estas Agencias de Gestión de Recursos Humanos o
de Suministro de Personal, se le imposibilita al candidato conformar un sindicato
cuyo patrón sería la Agencia de Empleo Eventual; ello en virtud de que al ser
demasiado evidentes los derechos que se omiten cumplir por parte de ésta,
también resulta ser certero que por el tipo de contrataciones eventuales no se
permitiría su conformación, pues faltaría la base y principio más importante que es
la estabilidad laboral. Empero el más grande perjuicio es que se comete con el
113
trabajador es asignarlo a un “Sindicato Blanco”, con el beneficio adicional que
ofrece a éstos, la Ley del Impuesto sobre la Renta.
IV.- El Principio de Estabilidad Laboral.
Este principio tiene que ver no sólo en parte a los contratos celebrados entre la
Agencia y el Cliente, sino también por el tipo de trabajadores que intervienen en
ellas. Por ello es menester distinguir a los trabajadores de planta, de temporada y
a los eventuales, ya que se suelen confundir algunos de dichos conceptos,
importantísimos para localizar las situaciones que importa dentro del marco del
Outsourcing de Personal. Para proceder con ello me permitiré basarme en la
doctrina proporcionada por Néstor de Buen, Mario de la Cueva y de José
Dávalos176.
Como antecedente, Mario de la Cueva transcribe una pequeña fracción de
la Ejecutoria dictada en el Amparo, (Sindicato de Trabajadores Ferrocarrileros,
toca 2903/36/1ª. 3 de septiembre de 1936), Cuarta Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Los párrafos que me permití considerar más importantes de
este antecedente, conciernen a lo que implica un contrato de planta: “Para la
existencia de un trabajo de planta se requiere, únicamente, que el servicio
desempeñado constituya una necesidad permanente de la empresa, esto es, que
no se trate de un servicio meramente accidental, cuya repetición sólo podrá ser
consecuencia de que concurran circunstancias especiales, o lo que es lo mismo,
que el servicio no forme parte de las actividades normales, constantes y uniformes
de la empresa (…), un empleo de planta no depende de que el trabajador preste
sus servicios todos los días, sino de que dicho servicio se preste de manera
uniforme en periodos de tiempo fijos; así por ejemplo , el servicio que presta una
persona dos veces por semana a una empresa, constituye un trabajo de planta
(…)”
176
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 225 – 227; Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II) op, cit., p. 61; Dávalos, José, “Derecho Individual del Trabajo”, Ed. Porrúa, México 2001, pp. 113 y 114
114
Derivado de esta interpretación, los trabajadores de temporada lucharon
contra ésta interpretación ya que quedan fuera del concepto de “de planta”,
considerándose por los empresarios, como “temporales”, con lo que realmente
quería decirse, “eventuales”; posteriormente lograron incluir en “la planta o base”,
a los trabajos de planta continuos, trabajos de planta de temporada y en una
categoría independiente, es decir fuera de “la planta o base”, a los trabajos
eventuales.
De esta forma, comenta el maestro Mario de la Cueva, que los trabajos
eventuales se dividieron en dos categorías: los trabajos por obra determinada y,
los trabajos por tiempo determinado.
Los trabajadores de planta o de base son conocidos por desempeñar las
actividades normales en la empresa de forma continua o uniforme, es decir,
permanente, lo cual no quiere decir que el trabajador preste sus servicios todos los
días en la empresa. Dentro de este grupo se localizan a los trabajadores de
temporada quienes pueden desarrollar trabajos de manera uniforme en ciertos
periodos, por ejemplo el personal que se dedica a la promoción de artículos para
concertar las ventas en las tiendas departamentales en la época navideña. Estas
personas son de planta en el entendido de que aunque no laboren todos los días
en la empresa, sí trabajan en una determinada época del año.
Por otro lado, ¿Qué se entiende por Trabajador Eventual?, según la Tesis
Aislada emitida por la Cuarta Sala del Poder Judicial de la Federación, establece
que es aquel en los que se “realizan labores que no se encuentran incluidas
dentro de las normales y permanentes de la empresa; o bien, el que realiza
labores permanentes en forma accidental. El trabajo de tipo eventual sólo es
115
aceptable por excepción, ya que el espíritu de la Ley del Trabajo es el de proteger
la permanencia en el trabajo”. 177
Por lo que en este sentido no es correcto mencionar que los trabajadores
suministrados por “La Agencia”, son empleados temporales, sino eventuales.
Por otro lado, en cuanto a la estabilidad laboral se refiere, Néstor de Buen
expone que “la estabilidad en el trabajo es un principio que otorga carácter
permanente a la relación de trabajo (…)”. De esta transcripción se hace hincapié a
que la certeza y conocimiento del trabajador no sólo debe estar basada en cuanto
a las prestaciones que le corresponden por ley, sino también en cuanto a la
permanencia en éste en su centro de trabajo. Así mismo, afirma dicho autor que
“la certeza del presente y futuro dignifica al trabajador, porque aquél que sabe que
su permanencia en la empresa ya no depende del capricho de otro, sino del
cumplimiento de sus obligaciones” 178 .
Lo dicho en el párrafo anterior, y derivado de las circunstancias que hoy día
nos envuelven en temas laborales, sociales, políticos, económicos y hasta
tecnológicos nos han alcanzado al grado de que ya no es posible que se garantice
la estabilidad en el empleo, sobre todo si se están contratado trabajadores
eventuales bajo la modalidad de una empresa que suministra Capital Humano a
sus Clientes o le gestionan sus Recursos Humanos, pues como anteriormente se
comentó, los contratos celebrados con éstas y con los interesados en ocupar las
vacantes de la empresa cliente, generalmente integran una cláusula en la que la
beneficiaria de los servicios, estará facultado para prescindir del trabajador puesto
a su disposición sin que se incurra en ninguna responsabilidad imputable la
Empresa Usuaria, so pretexto de las necesidades que el cliente determine y sin
necesidad de avisársele previamente y ni mucho menos de otorgársele una
177
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No. 8 178
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 219 y 220.
116
prórroga para que el trabajador tenga la oportunidad de buscar otro empleo; si
bien esto último no es obligación de ambas empresas, bien podría considerarse
una cortesía, ya sea para que la Agencia le coloque en otro empleo, o bien que el
empleado tenga la oportunidad de buscar otro empleo por su propia cuenta.
“Cualquier posibilidad de empleo asalariado”, tal y como redacta Patricia Kurczyn
Villalobos, de la obra titulada “Las Nuevas Relaciones Laborales”, es considerado
una alternativa viable en tanto no se encuentre la posibilidad de contar con un
trabajo con mejores condiciones laborales, comenzando primeramente con quien
se va a estar subordinado.
IV.A.- La inaplicación del Contrato de Trabajo por Tiempo Indeterminado.
José Dávalos explica que el contrato de trabajo individual por tiempo
indeterminado constituye la regla general en comparación con los demás contratos
laborales. Así nos los confirma el Artículo 35 de la LFT “Las relaciones de trabajo
pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A falta de
estipulaciones expresas, la relación será por tiempo indeterminado.” 179
Dicho Artículo se relaciona con la estabilidad laboral, y se ve reforzado por
el Artículo tercero de dicha ley: “El trabajo es un derecho y un deber sociales. No
es Artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo
presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel
económico decoroso para el trabajador y su familia (…)”
Bajo la tesitura anterior, menciona el Maestro Néstor de Buen180, que el
Artículo ya transcrito hace referencia al derecho de “adquirir y conservar un
trabajo”. Las Outsourcings de Personal no pueden ofrecer al trabajo eventual
dichos elementos lo cual imposibilita al trabajador no tanto su adquisición, sino la
conservación del mismo, pues ya no está en sus manos conservarlo aunque
179
Dávalos, José, op, cit., p 113 180
Buen Lozano, Néstor de. “Derecho del Trabajo” (Tomo II) op, cit., p. 54
117
cumpla con sus obligaciones laborales, y subsistan las causas que dieron origen a
la relación laboral.
Podría otorgarse un contrato por tiempo indefinido o indeterminado en tanto
el Cliente ofrezca al trabajador suministrado, que labore para él; aunque ello
sucede en contadas ocasiones.
118
CAPÍTULO OCTAVO.
LOS INCONVENIENTES DEL CONVENIO NO. 96 EMITIDO POR LA
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
La finalidad de la O.I.T es centrarse en ser un medio para la realización de un fin
inmediato, que es el Derecho Internacional del Trabajo, y en específico, la justicia
social en las relaciones entre trabajo y capital; derivado de lo anterior, en la
Declaración de derechos sociales del Tratado de Versalles se desprende el
principio rector consistente en que el trabajo no “debe ser considerado mercancía
o Artículo de comercio” 181
En 1949 se emite el Convenio No. 96, que identifica a las Agencia
Retribuidas de Colocación definiéndolas como: “(…), toda persona, sociedad,
institución, oficina u otra organización que sirva de intermediario para procurar un
empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de obtener de
uno u otro un beneficio material directo o indirecto; (…)”. Definición que incluso se
utiliza en el actual Reglamento de Agencias Colocación de Trabajadores.
El Artículo 2º, párrafo primero, señala que “Todo Miembro que ratifique el
presente Convenio deberá indicar en su instrumento de ratificación si acepta las
disposiciones de la parte II, que prevén la supresión progresiva de las agencias
retribuidas de colocación con fines lucrativos y la reglamentación de las demás
agencias de colocación, o si acepta las disposiciones de la parte III, que prevén la
reglamentación de las agencias retribuidas de colocación, comprendidas las
agencias de colocación con fines lucrativos”. Consecuentemente México ratifica el
convenio en 1991 pero sólo en la Parte III.
Aunado a lo anterior, se expide el Reglamento de Agencias de Colocación
de Trabajadores publicado el día el viernes 3 de marzo del año 2006, su Artículo
2, fracción V. Señala que el servicio de colocación se refiere “a todas las acciones
181
Cueva, Mario de la., op. cit., pp. 27 y 31
119
cuyo objeto principal sea el reclutamiento, selección de personal y localización de
vacantes, para vincular laboralmente a un trabajador con un empleador o a éste
con aquél, bajo cualquier modalidad” Lo cual se infiere que dichas Agencias
solamente servirán de intermediarias en tanto vinculen a un trabajador con un
patrón para que entre ellos se encuentre la posibilidad de que surja una relación
de trabajo bilateral en la cual la Agencia de Colocación no participaría como parte.
Empero, en reglamento se indican y se definen a las Agencias de
Colocación de Trabajadores con Fines Lucrativos que dispone en su Artículo 2,
fracción I, que se entiende por “Agencias de Colocación de Trabajadores con
Fines de Lucro : Las personas físicas o morales de derecho privado, dedicadas a
prestar el servicio de colocación de trabajadores y que obtienen por ello una
retribución económica”; cabe comentar que dentro de la LFT se establece la
limitante para las Agencias de Colocación de Trabajadores con Fines de Lucro,
de que solamente podrán operar para la contratación de trabajadores dedicados a
trabajos especiales. Pero al ratificarse por México el Convenio No. 96, en el año
de 1990, y al solamente aceptarse la parte III del mismo, -depositándose el
instrumento de ratificación ante el Director General de la OIT el 1 de marzo de
1991-, en dicho apartado no se acota el funcionamiento de dichas “Las Agencias”
a los Trabajos Especiales, por lo tanto y al considerar por jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación que los Tratados Internacionales se
ubican por Encima de las Leyes Federales, se asume que aquéllas podrán
funcionar obteniendo un lucro sin impedimento alguno para destinar sus funciones
a cualquier tipo de trabajo.
Amén de lo anterior, da la impresión de que en 1991 la situación era
diferente ya que “Las Agencias” ofrecían sus servicios en cuanto a actividades
realmente complementarias, como la limpieza, o el suministro de secretarias
temporales, –aún así me permito no justificar la existencia de “Las Agencias”-; no
cuanto mucho, éstas evolucionaron haciéndose de una presencia más fuerte no
sólo por ser empresas más “económicas”, sino por ser verdaderos parásitos que
120
contaminaron a las instituciones mercantiles y civiles protegidas en nuestra
legislación, no obstante que éstas se aprovecharon y abusaron de los privilegios y
facilidades de índole fiscal e inclusive laboral: si el Convenio No. 96, ratificado en
su parte III se hubiere cumplido supervisando minuciosamente a estas “Agencias”,
desde hace algunos años éstas no habrían podido operar en virtud de lo
perjudiciales que pueden ser al eliminar diversos derechos de los trabajadores
que son quienes les generan sus ganancias. Empero, se están tomando las
medidas pertinentes para evitar que sigan expandiéndose aún más, por lo que
sería la oportunidad idónea para México denunciar la Parte III de dicho Convenio,
a fin de suprimirlas y sean inoperantes en nuestro País ya que también generan
graves consecuencias en las finanzas públicas.
121
CAPÍTULO NOVENO.
CRÍTICAS A LA ACTUAL PROPUESTA DE REFORMA LABORAL Y
SUGERENCIAS AL RESPECTO.
Derivado de lo anterior, se ha justiciado cuán dañoso es el sistema que se utiliza
en el Outsourcing de Personal, de tal manera que por el bien de los trabajadores,
se debería considerar que dicha institución no se regule, pues de ser así, de todas
maneras no se cubrirían la totalidad de los privilegios concedidos a la clase
trabajadora. No es solamente que el empleo eventual sirva para dar trabajo a
quienes lo requieren, sino también debe intervenir la calidad en la que se presta;
por ello sugiero que se cree una figura societaria en la Ley General de
Sociedades Mercantiles, a efecto de constituir Sociedades Anónimas Prestadoras
de Servicios Auxiliares, las cuales cumplirán con todos y cada uno de los
derechos y obligaciones que les concierne como patrón, y solo cuando se trate de
actividades realmente complementarias.
I.- La Actual Reforma Laboral.182
El día 21 de Noviembre del 2007, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social,
publicó un documento titulado: “Palabras del Dr. Álvaro Castro Estrada,
Subsecretario del Trabajo, Seguridad y Previsión Social de la STPS, en ocasión
del Seminario Panorama Laboral 2007-2008”, en el cual se hace referencia a las
“principales acciones realizadas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social
para la actualización del marco normativo del sector laboral” en las que se
proponen algunos de los siguientes puntos que me permití considerar más
importantes para la temática de la presente Tesis:
Establecer nuevas modalidades de contratos individuales de trabajo como
los “Contratos a Prueba” o de “Capacitación Inicial” en el que en ambos se indica
un determinado plazo para que el trabajador, en el primero de ellos demuestre su
experiencia en 30 días o en 180, dependiendo del puesto a ocupar o, adquiera los
182
http://www.stps.gob.mx/saladeprensa/discursos07/21_NOV.htm
122
conocimientos u obtenga las habilidades requeridas para una cierta actividad entre
3 meses o 6, igualmente dependiendo del puesto a desempeñar, según así se
refiere en el segundo contrato y percibiendo un salario acorde con el puesto que
desempeñe.
En este sentido, me permito cuestionar ¿qué ha pasado con Artículo 3º
tercer párrafo de la LFT que establece en su que es de interés social promover y
vigilar la capacitación y adiestramiento de los trabajadores? Según se desprende
de estos contratos existe una gran diferencia entre “prueba” y “capacitación” , pero
en el informe pareciere que se ofrecen dos opciones al mencionar entre ambos,
la conjunción disyuntiva “o” por lo que da la impresión de que dichos contratos se
celebrarían según sea lo más conveniente para el Empresario. Por lo tanto, ¿Para
qué sirve un “periodo de prueba”,- teniendo en cuenta que en el informe no se
describe su razón de ser-, sin antes haber obtenido una “capacitación inicial”?
Desde luego me permito por un momento abogar por los Empresarios ya que ellos
están en todo su derecho de elegir a quién pueden y quieren o no contratar, pero
considero que a esta reforma le haría falta un tiempo en el que el trabajador pueda
capacitarse adecuadamente, es decir, tomar su “capacitación inicial” y
posteriormente concederle el tiempo de “prueba”, que según y conforme lo señala
la Tesis emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, dichos
contratos permitirían “dejar al criterio del patrón calificar las aptitudes del
trabajador durante un período determinado, para otorgar o negar la contratación
definitiva (…)”183. Sólo de esta forma me permitiría justiciar la necesidad de los
patrones el contratar a gente apta asegurándose de ello antes de brindarle el
puesto definitivo, por lo que para ello la reforma propuesta debería de establecer
que primero se comenzará con la “capacitación inicial” para luego “ponerlo a
prueba”.
183
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No. 9
123
Por otro lado, los contratos “por temporada” concuerdo en que también
deberían de regularse siempre en el entendido de que éstos no podrán “sustituir” a
las contrataciones “eventuales” (Contrato por Obra Determinada y por Tiempo
Determinado”) ya que ambos son muy diferentes en el sentido de que los primeros
pueden otorgarse mediante la celebración de un contrato por tiempo
indeterminado en el que se determine al trabajador la temporada en la que
laborará, como por ejemplo si tiene que encargarse en determinado periodo de
promover los productos en la época navideña desde noviembre hasta febrero del
año entrante, y siempre que éstos sean concertados directamente con el Patrón
(real, es decir bajo quien se determinan los elementos de subordinación).
Asimismo los contratos eventuales, me permito externar, deberán
permanecer sin modificación alguna, empero deberán señalar lo que se entiende
por “obra” y por la “naturaleza” indicado en el Contrato por Tiempo Determinado,
tomando como referencia la Tesis emitida por el Tribunal Colegiado en Materia de
Trabajo del Tercer Circuito, en la que se expone que “es indispensable que en el
documento donde se establecen las condiciones acorde a las cuales debe
desarrollarse el vínculo laboral, se establezca de manera clara la causa
motivadora de la temporalidad de la contracción, porque de no ser así, dicho
contrato debe estimarse encuadrado dentro de la regla general de duración
ilimitada” 184.
Por todo lo anterior me permito coincidir con estas reformas siempre y
cuando no intervenga un tercero que se ocupe del “Outsourcing de Personal”, y se
permitiera a las Sociedades Anónimas de Servicios Auxiliares ocuparse de las
tareas, según me lo permití al proponer su creación en el subcapítulo siguiente.
Por otro lado, me manifiesto en contra de que se incorporen disposiciones
para regular el trabajo en régimen de subcontratación (tercerización u outsourcing)
184
Apéndice de Tesis y Jurisprudencia del Poder Judicial de La Federación, y Criterios del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tesis de Jurisprudencia No.10
124
ya que, muy difícilmente se otorgarían todas las prestaciones a las que un
trabajador tiene derecho; a demás por los argumentos esgrimidos hasta ahora,
tendría que establecerse la existencia de dos patrones (uno que ordena y otro que
paga), lo cual no considero justo en el entendido que no podría prestarse un
trabajo en igualdad de condiciones con los empleados de la planta de la Empresa
Cliente, pues la razón por la que éste precisamente contempla la contratación con
un tercero, es la reducción de costos, lo cual implica por una lógica contable que el
empleado “suministrado” no recibirán las mismas prestaciones que reciben los
empleados de la planta del Cliente.
II.- Propuesta: Permitir las Agencias de Colocación de Trabajadores sin
Fines Lucrativos en la LFT y la Constitución de Sociedades Anónimas
Prestadoras de Servicios Auxiliares en la LGSM.
Si bien el Outsourcing per se no es una figura maliciosa, se ha hecho de ella una
institución perjudicial para los trabajadores y ventajosa para los empresarios al
utilizarse el servicio de Personal.
Por tanto valdría la pena analizar si es posible derogar los artículos
establecidos en la Ley Federal del trabajo, referentes al “intermediario”, a efecto
de eliminar ese vacío jurídico y los consecuentes riesgos (compartidos) que
pudieren generarse con los Clientes. Y por otro lado, determinar en dicha Ley, que
las Intermediarias sean las Agencias de Colocación de Trabajadores sin Fines
Lucrativos, que tendrán como objeto solamente vincular a un Trabajador con un
Patrón, mediante un pago en concepto de recuperación de gastos administrativos
y otro por concepto de comisión, y nada más; las demás especificaciones podrán
establecerse en el Reglamento de Colocación de Trabajadores, sugiriendo que se
determine que éstas se constituyan como Sociedades Anónimas. Por lo que me
permito insistir en proponer que lo más asequible sería derogar la figura del
Intermediario, pues al no estar lo suficientemente detallada en la Ley Federal del
Trabajo, no tiene razón de ser.
125
Por otro lado, cualquier empresa podría prestar sus servicios
complementarios a otra en el marco de una relación bilateral, celebrándose un
Contrato de Prestación de Servicios entre Empresas: con la empresa que ofrece el
servicio -y que cuente con Trabajadores propios-, y entre la empresa que lo
solicita, en la que ésta podrá, por excepción, dar determinadas instrucciones al
empleado de su proveedora, empero siempre que ésta, (la Proveedora) remunere
a su Trabajador (o Trabajadores) con un salario justo y suficiente, y que se
encuentre(n) en pleno uso y goce de todas las demás prestaciones que ello
conlleva.
Así las cosas desde el punto de vista anterior, me permito proponer que se
creé un capítulo en la Ley General de Sociedades Mercantiles, dedicado a las
Sociedades Anónimas de Prestación de Servicios Auxiliares cuyo objeto sea
únicamente prestar sus servicios en cuanto a actividades realmente
complementarias, tales como seguridad y vigilancia, limpieza y aseo, mensajería,
enfermerías, transporte de personal, y demás actividades que sean periféricas a la
principal o core business del Negocio de la Empresa Beneficiaria, siempre y
cuando la empresa prestadora cumpla con todas y cada una de las obligaciones
patronales y de las demás que a su cargo se encuentren. De esta manera se les
permitiría obtener por sus servicios – cada determinado tiempo, según se acuerde
con su Cliente-, una remuneración en concepto de honorarios, otro por concepto
de ganancias que resultara de la suma que se obtenga de los ingresos registrados
en la nómina de su trabajador o trabajadores (antes del pago de impuestos) y
sobre dicho resultado acordar un porcentaje adicional; así como otro pago por
concepto de la recuperación de costos administrativos durante el tiempo que
estuvo prestando el servicio. El reparto de utilidades derivará de las ganancias que
se obtuvieren pudiendo evitar pagar impuesto alguno sobre éstas durante algún
periodo considerable, según lo disponga la normativa fiscal, podría darse la
posibilidad de considerarse como un ingreso deducible. Los salarios de estos
trabajadores deberán ser avalados por la Secretaría del Trabajo y Previsión
Social, a efecto de establecer por ocupación u oficio cuál es aproximadamente el
126
promedio de ingresos por salarios que los trabajadores con labores similares
perciben y sobre ello se determinará la remuneración a pagar.
127
CONCLUSIONES:
1.-De cualquier forma es una realidad que “Las Agencias” simulan auténticas
relaciones de trabajo independientemente si se atiende o no al principio de la
primacía de la realidad, pues ya son suficientes las pruebas que determinan la
verdadera intención de estas figuras de Outsourcing de Personal, por lo que en
cuanto que dicho principio reflejado en nuestra normativa laboral: presunción de la
relación de trabajo, es evidente que se pasa por alto.
2.- Estas “Agencias” no contribuyen a la generación de empleos, el empleo es
conforme a la ley o no es empleo. Aún es incomprensible cómo se permiten este
tipo de prácticas que solamente dañan varios de los derechos laborales e
incumplen con ciertos deberes fiscales; y mientras las empresas dedicadas al
staffing de personal, se dan aires de orgullo, publicando los beneficios que se
pueden generar al contratarlas; lo paradójico en esto es que son ellos mismos
quienes contribuyen, en cierta forma, a la precarización del trabajo, generalmente
omitiéndose dicha situación en su publicidad cuando debería hacerse tal, y como –
metafóricamente me permito expresar-, se advierte en los empaques de los
medicamentos: los efectos secundarios que podrían generarse por su consumo.
3.- Desde una óptica más realista bien puede ser cierto que el trabajo se cotiza a
un precio por estar dentro del mercado laboral, pero también es verdad que por
ese precio deben de cumplirse todas y cada una de las prestaciones laborales
mientras la Ley Federal del Trabajo subsista como hasta ahora. Habrá “Agencias”
que cumplan con sus obligaciones como contribuyentes, pero no pueden ni podrán
satisfacer las exigencias que demarca la normativa laboral, comenzando por la
pregunta más básica que deriva de una relación laboral: ¿quién es el patrón?
4. Me permito de nuevo insistir en la premisa más sagrada que se ha perseguido
desde antes de la elaboración de nuestra actual Ley Federal del Trabajo -e
inclusive es un principio reconocido a nivel internacional entre los miembros de la
Organización Internacional del Trabajo-, la cual consiste en que “el trabajo no es
128
un artículo del comercio”, y por lo tanto la posibilidad de permitir que las
“Agencias” queden reguladas bajo esta normativa, sería tanto como autorizarlas a
la obtención de un lucro adicional derivado de la “renta” de los servicios
intelectuales o físicos que prestan los trabajadores, mientras aquéllas a lo único
que se dedican es a ejecutar las actividades propias de un departamento de
recursos humanos independiente y autónoma a las actividades que realizan como
“colocadoras”.
5.-Por el objeto social con el que se constituyen las “Agencias”, éstas lo disfrazan
de “servicios de administración”, y en específico, de “Recursos Humanos” cuando
de una forma discreta y disimulada realizan una especie de renta de servicios aún
cuando ya ha quedado claro que el ser humano no es una cosa ni una mercancía,
y tal y como lo dicta el Artículo 3 de la Ley General de Sociedades Mercantiles aún
vigente, debería de ejecutarse en tanto ésta dispone que: “Las sociedades que
tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos serán nulas y se
procederá a su inmediata liquidación (…)”. Dicha transcripción confirma que estas
“Agencias” que toman por objeto el suministro de personas y su trabajo, deberían
ser eliminadas de nuestro País.
6.- Sí, es verdad, de ser eliminadas se podría terminar con la “generación de
empleos”, pero estas “Agencias” son un mal innecesario que no generan empleos,
ya que empleo sólo es y hay uno, en cuanto que en la relación laboral intervenga
sólo un patrón, y no un patrón dividido o dos que cumplen con diversas
obligaciones.
7.-Es preferible negociar y acodar con el Patrón (real) las condiciones laborales de
una forma directa, aunque no sean las más deseables por el trabajador – ya que
también hay que comprender la desafortunada condición económica actual del
País -, y que éste quede conforme y satisfecho con lo convenido. Además Las
“Agencias” contribuyen – independientemente de la polémica que pudiere
129
generarse-, al paulatino debilitamiento de los sindicatos, desalentándose a éstos
en la negociación de los Contratos Colectivos.
8.- No generan un verdadero empleo, a menos que el Cliente considere que el
trabajador suministrado tiene el potencial para ocupar un puesto en su planta,
comprometiéndose a ser su (único) Patrón; pero ello, sucede en contadas
ocasiones. Razón por la cual me permití manifestar la sugerencia de que
primeramente se establezca una relación bilateral entre el empleador (real) y el
candidato, y que éste sea capacitado por aquél, para que luego “se le ponga a
prueba”; labor que tiene que realizar directamente el Patrón, y no las “Agencias”,
pues ellas pueden conocer muy bien el negocio del Cliente, pero esa es una tarea
que a éstas no les corresponde, no al menos si obtienen un ingreso extra por ello.
9.- El Outsourcing de personal ha sido rechazado por las autoridades hacendarias
en cuanto se advirtió que estaban omitiendo el pago de ciertas contribuciones en
perjuicio del Fisco Federal; y por otro lado, si se pretende regular estas figuras, -
desde mi punto de vista-, sería como descuartizar el significado histórico y jurídico
realizado en el artículo más preciado en el ámbito laboral que se encuentra
enmarcado en nuestra Carta Magna.
10.- El Outsorucing en general, no es una figura dañina per se, pero se volvió
lacerante en el momento en que “su vista” se topó en la mercancía más rentable
que está prohibida por principios éticos: esa mercancía es el trabajo humano. A
estas organizaciones se les ha olvidado que el hombre es un fin y no un medio,
causa por la cual me permito confirmar que la problemática actual de las
relaciones laborales bajo la figura del Outsourcing en México, deviene en primer
lugar de que se ha perdido de vista la dignidad y el valor del ser humano que está
inherente en todos, sean Patrones o Trabajadores; y en segundo lugar, por las
presiones que han surgido por la competencia continua entre empresas que
130
producen bienes o prestan servicios, para no perder su posición dentro de un
determinado mercado o industria.
11.- De esta manera me he permitido proponer que “Las Agencias de Colocación
de Trabajadores con Fines Lucrativos”, sean eliminadas y que solamente se
considere como legal aquella que no persigue dichos fines, las cuales, quedarían
como reales intermediarias confinadas al ámbito laboral, en tanto sólo sirvan para
vincular al candidato con el empleador, y cuyas disposiciones sean acordes según
lo dispuesto en el Reglamento de las Agencias de Colocación de Trabajadores, sin
perjuicio de que ésta pudiere percibir solamente un pago en concepto de comisión,
y otro por la recuperación de los costos administrativos.
12.- Debido a que las Outsourcings de personal abusan de los privilegios que
caracterizan e identifican a las diversas figuras societarias; así como se
aprovechan de los beneficios fiscales que estas sociedades pudieren haber
gozado, todo ello dio como resultado que éstas hayan ideado una novedosa forma
de “hacer negocios”. Por lo que me he permitido sugerir también la creación de las
Sociedades Anónimas de Prestación de Servicios Auxiliares, para que éstas
queden reguladas en la Ley General de Sociedades Mercantiles; Sociedades
Anónimas porque al parecer, de todos los argumentos esgrimidos en este espacio,
es la que acepta la existencia de Patrones y Trabajadores. Sociedad que debe ser
regulada en el ámbito mercantil, para que no se puedan trastocar los principios y
premisas que son la razón de ser de nuestra Ley Federal del Trabajo, que a su
vez justifica la existencia del Artículo más preciado en esta materia, que es el 123
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
131
ANEXO I CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO POR OBRA DETERMINADA
Contrato Individual de Trabajo por Obra Determinada que celebran MANPOWER S.A. de C.V., representada por la Lic.___________ en lo sucesivo La Empresa y/o Patrón, y el(ella) señor(a)________________, en lo sucesivo El(la) Trabajador(a) y /o Empleado (a), al tenor de las siguientes declaraciones y cláusulas.
Declaraciones I.- La Empresa declara: a) Estar constituida como una Sociedad Anónima de Capital Variable que tiene como finalidad, entre otros, la prestación de servicios de personal a diversos clientes. b) Que tiene la necesidad de contratar los servicios del (la) Trabajador (a), en virt6ud de que la obra que se describe en este inciso no puede ser satisfecha por personal ordinario de la empresa por tratarse de un proyecto especial y que consiste en______________ la cual durará el tiempo que así requiera la obra, a partir de la firma del presente contrato. c) Que tiene su domicilio social en la calle de _________, No._____, Colonia_______, Delegación_________, CP___________, en México, D.F. II.- El (la) Trabajador (a) declara: a) Llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad ___________, de ___
años de edad, sexo_____, estado civil__________ y con domicilio en ___________________________________________________________.
b) Tener los conocimientos y aptitudes necesarias para el desarrollo del trabajo eventual para el cual se elabora el presente contrato, y que las referencias relacionadas con su persona y experiencia son auténticas.
c) Estar conforme en prestar sus servicios temporales al patrón durante el tiempo que dure la obra, señalado en las declaraciones anteriores, asimismo que le consta lo manifestado por la Empresa en la declaración I que antecede, fundamentalmente lo contenido en el inciso b), que además ha recibido una completa explicación de la naturaleza eventual de la obra determinada que es materia del presente contrato.
En virtud de lo anterior, ambas partes aceptan celebrar el presente contrato de trabajo por Obra determinada, en términos del artículo 36 de la Ley Federal del Trabajo, conforme a las siguientes:
Cláusulas
Primera.- La Empresa contrata los servicios temporales del(la) Empleado(a) como (categoría del Trabajador que clasifica la Empresa de Trabajo Temporal), durante el tiempo que requiera la realización de la obra, con el objeto de que realice las labores descritas en la Declaración I, inciso b) de este contrato en la inteligencia de que una vez concluido el trabajo para el que ha sido contratado, el presente contrato se extinguirá sin responsabilidad para la Empresa. En virtud de su objeto
132
social y considerando que ésta le presta servicios a terceros a través o por conducto de el(la) Empleado(a), siempre se considerará que éste(a) presta sus servicios para la empresa quien es su patrón quien paga su salario y a la cual está subordinado por lo que la relación laboral continuará exclusivamente entre ambos y no con terceras personas, clientes y /o receptores de los servicios de la Empresa. Segunda.- El(la)Empleado desempeñará su trabajo siempre a nombre y cuenta de la Empresa en (domicilio de la Empresa de Trabajo Eventual), o en el lugar en que se le indique. Prestación de servicios que siempre será a nombre y cuenta de la Empresa. El(la) Empleado(a) realizará el trabajo contratado poniendo su mejor esfuerzo, para lograr el fin que se busca con el presente contrato, dando el mejor uso a los elementos de trabajo que se le otorguen para el desarrollo de la función encomendada por los jefes o superiores; asimismo se sujetará a los sistemas de trabajo existentes en los centros de labores y a las instrucciones que reciba de la Empresa y de las personas que representen, quedando obligado a atender cualquier actividad conexa a sus ocupaciones principales. Tercera.- Las partes convienen que la Empresa podrá dentro de los primeros treinta días de prestación de los servicios, rescindir el presente contrato de trabajo sin ninguna responsabilidad de su parte, si el(la) Empleado(a) demuestra falta de capacidad, aptitudes o facultades que haya manifestado, o bien demuestre engaño en los certificados o referencias personales proporcionadas por ésta(a). Cuarta.- La jornada de trabajo será de 48 horas a la semana distribuida de (la Empresa de Trabajo Eventual designa los días), cada semana con un horario de las _________ a las________ horas, siendo que de las_______ a las_________ horas, el(la) empleado(a) gozará de un lapso para tomar alimentos y/o descansar pudiendo salir de su lugar y jornada de trabajo sin estar a disposición del patrón. El(os) día(s) de descanso del(la) empleado(a) será(n)________ de cada semana, con el pago de salario íntegro, teniendo el Patrón el derecho de cambiar el(los) día(s) de descanso por requerirlo así las necesidades trabajo. Queda expresamente convenido que el Patrón se reserva el derecho de modificar el horario y/o los días laborales, cuando sea necesario y de acuerdo a los servicios contratados. Para el caso de que la empresa desee controlar la asistencia y puntualidad del(la) Trabajador(a), ésta(a) ultimo(a) se obliga a firmar y/o llenar las tarjetas de asistencia o medios de control del horario de labores que existan en el centro de trabajo o en el lugar en el que haya sido asignado(a) a prestar sus servicios. Convienen las partes que por ningún motivo el(la) Trabajador(a) prestará servicios en jornada extraordinaria de labores, salvo que excepcionalmente así lo requiera la Empresa, quien en tal caso le extenderá por escrito una constancia autorizándolo para trabajar dichas horas extras, por lo que a falta de ésta, el(la) Trabajador(a) está impedido(a) para laborarlas, resultado improcedente el cobro de este concepto sin el requisito mencionado.
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Quinta.- El(la) Trabajador(a) percibirá un salario mensual de ___________ pesos menos los descuentos de ley. El pago se hará previa firma del recibo correspondiente en la fuente de trabajo los días 15 y 30 de cada mes, pago en el que quedará incluido el importe de (los) día(s) de descanso semanal y días festivos, y la totalidad de los salarios mencionadas hasta la fecha del recibo correspondiente. El pago de vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, días festivos y de descanso semanal se pagarán de acuerdo a lo previsto en la ley laboral vigente. Sexta.- Debido a la información laboral y personal que el(la) Trabajador(a) le proporcione al Patrón servirá para el control de sus servicios y el buen trato con los clientes, se establece como causa especial de rescisión cualquier error o la falsificación de documentos o datos no verificados y confirmados por el(la) Empleado(a), que le sean entregados al Patrón. El(la) Trabajador(a) se obliga a no revelar a terceras personas los nombres, información, papeles, cifra, estudios, técnicas de producción o cualquier otro dato proporcionado con la labor que desempeñará referente a la Empresa y/o el cliente al que presente sus servicios a nombres y representación de la Empresa y a guardar escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales y de fabricación de los productos en cuya elaboración influya directa o indirectamente y de los cuales tenga conocimiento en razón del trabajo que va a realizar, así como de los asuntos administrativos reservados cuya divulgación pueda causar perjuicios a la Empresa y /o al cliente. El(la) Trabajador(a) se obliga a conservar en buen estado, y dar el mejor uso, a los elementos de trabajo y bienes del Patrón o de los Clientes de éste, quedando bajo la responsabilidad de El(la) Trabajador(a) cualquier faltante de equipo o material que esté a su disposición, en el entendido que de no cumplir con esta disposición, se dará lugar a una causal de rescisión.
Séptima.- El(la) Trabajador(a), informará al Patrón cuando tenga conocimiento, de cualquier enfermedad, embarazo o limitante personal que le impida realizar sus servicios, considerando para ello que la salud y presencia personal al 100% es parte fundamental de este contrato, sometiéndose El(la) Trabajador(a) a los exámenes médicos correspondientes y necesarios. Octava.- El(la) Trabajador(a) se obliga a participar en todos los planes y programas de capacitación y adiestramiento en que se le requiera y que en este acto el Patrón se obliga a impartir a los(las) trabajadores(as); y acepta conocer y someterse al reglamento interior de trabajo del Patrón, del cual recibe una copia en este acto, obligándose a cumplir sus disposiciones. Leído que fue este documento por ambas partes y enteradas de su contenido, derechos, obligaciones y alcances, lo firman de común acuerdo en la Ciudad de México D.F. a los ____ días, del mes y año_______. La Empresa El(la) Trabajador(a)
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ANEXO II
ACEPTACIÓN DE CONDICIONES PARA ASIGNACIÓN DE TRABAJO
TEMPORAL.
Sr o Srita._________ Presente. Nos da gusto saludarte y asimismo darte la bienvenida a MANPOWER, empresa que como tú sabes está comprometida a dar empleo temporal como una alternativa importante y actual de trabajo, tendiente a satisfacer necesidades eventuales para sus clientes. Tu contratación se hará mediante la firma de contratos “por obra determinada” conforme lo establece los artículos 35 y 36 de la Ley Federal del Trabajo, recibiendo los benéficos de seguridad social y prestaciones que en tal carácter te concede la ley. Te reiteramos que la temporalidad de este empleo está sujeta a las necesidades extraordinarias de los clientes de MANPOWER por lo que la asignación para la cual estás siendo contratado(a) podría terminar en cualquier momento. Al término de tu asignación y conforme lo establece la Ley Federal del Trabajo, recibirás el pago de finiquito (Aguinaldo, Vacaciones, y Prima Vacacional), y asimismo podrás ser considerado para cubrir una nueva asignación. Por último queremos agradecerte el tomarnos en cuanta como una opción de trabajo temporal y si estás de acuerdo con los términos pactados en esta carta, por favor firma de aceptación. Atentamente El Trabajador MANPOWER SA. DE C.V. (Declaro que he leído y acepto los
términos para la contratación temporal, referidos en esta carta)
_____________________ _______________________________________
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APÉNDICE DE TESIS Y JURISPRUDENCIA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y CRITERIOS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL
Y ADMINISTRATIVA
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 1
CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, CONTRAVIENE EL PRINCIPIO CONTENIDO EN ELARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, RELATIVO A QUE EL "TRABAJO NO ES ARTÍCULO DE COMERCIO". El contrato civil de prestación de servicios profesionales que establece la obligación de un tercero para suministrar personal al patrón real, con el compromiso de relevarlo de cualquier obligación de carácter laboral generada por la relación entre el trabajador y dicho patrón, estableciendo como contraprestación por los servicios prestados por aquél el pago de honorarios cuantificados en diversas tarifas, contraviene el principio de derecho laboral consagrado en el Artículo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, relativo a que "el trabajo no es Artículo de comercio", ya que en él se pretenden introducir nuevas categorías en la relación obrero-patronal, tales como los "trabajadores suministrados", cuyos derechos se encuentran limitados y son diferentes a los demás trabajadores de las empresas para las que prestan sus servicios, y los "patrones subrogados", quienes son los patrones reales, y por virtud del contrato civil son relevados de cualquier responsabilidad laboral por un tercero que aparenta ser intermediario, lo cual pone de relieve la intención de realizar contrataciones de carácter laboral sin sujetarse a las condiciones mínimas que establece la legislación aboral. Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 11589/2004. Keyla Castillo González. 12 de enero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Emilio González Santander. Secretario: José Roberto Córdova Becerril.
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 2
SUBORDINACION, CONCEPTO DE. La sola circunstancia de que un profesional preste servicios a un patrón y reciba una remuneración por ello, no entraña necesariamente que entre ambos exista una relación laboral, pues para que surja ese vínculo es necesaria la existencia de una subordinación, que es el elemento que distingue al contrato laboral de otros contratos de prestación de servicios profesionales, es decir, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio, de acuerdo con el Artículo 134 fracción III de la Ley Federal del Trabajo de 1970, que obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante a
136
cuya autoridad estará subordinado el trabajador en todo lo concerniente al trabajo. Séptima Epoca: Amparo directo 2621/77. Jorge Lomelí Almeida. 22 de septiembre de 1977. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 5686/76. Jorge Zárate Mijangos. 11 de enero de 1978. Cinco votos. Amparo directo 7070/80. Fernando Lavín Malpica. 30 de marzo de 1981. Cinco votos. Amparo directo 1326/84. Aída Díaz Mercado Nagore. 5 de septiembre de 1984. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 9328/83. Rodolfo Bautista López. 5 de noviembre de 1984. Unanimidad de cuatro votos. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Apéndice de 1995. Epoca: Séptima Epoca. Tomo V, Parte SCJN. Tesis: 531 Página: 351. Tesis de Jurisprudencia.
JURISPRUDENCIA NO. 3
PROFESIONISTAS, CARACTERISTICAS DE LA RELACION LABORAL TRATANDOSE DE. Si un profesionista presta regularmente sus servicios a una persona mediante una retribución convenida pero, además existe una subordinación consistente en desempeñar el profesionista sus actividades acatando las órdenes de quien solicitó sus servicios, en forma y tiempo señalados por éste, es de concluirse que la relación existente es de naturaleza laboral y no civil, aun cuando en el documento en que se hizo constar el contrato celebrado, se le hubiera denominado a éste "de prestación de servicios". No. Registro: 242,864, Jurisprudencia Materia(s): Laboral, Séptima Época, Instancia: Cuarta Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: 163-168 Quinta Parte Tesis:____Página: 65 Genealogía: Informe 1981, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 294, página 216. Informe 1982, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 18, página 18. Apéndice 1917-1985, Quinta Parte, Cuarta Sala, tesis 222, página 206. Apéndice 1917-1995, Tomo V, Primera Parte, tesis 394, página 262. Séptima Epoca, Quinta Parte: Volumen 10, página 52. Amparo directo 1455/69. Abel Porras Rodríguez. 9 de octubre de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete. Volúmenes 145-150, página 48. Amparo directo 1222/81. Higinio Vargas Real. 29 de junio de 1981. Cinco votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Fernando López Murillo. Volúmenes 157-162, página 74. Amparo directo 1291/81. Vidal Gallardo Xelo. 27 de agosto de 1981. Cinco votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Fernando López Murillo. Volúmenes 157-162, página 43. Amparo directo 6383/81. José María Díaz de León. 15 de marzo de 1982. Cinco votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Carolina Pichardo Blake. Volúmenes 163-168, página 35. Amparo directo 1943/81. Luis Raúl Estrada Gallegos. 19 de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Carolina Pichardo Blake.
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Nota: En el Semanario Judicial de la Federación, la referencia de los Volúmenes 145-150 del amparo directo 1455/69 es incorrecta, por lo que se corrige, como se observa en este registro.
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 4
SOCIEDADES COOPERATIVAS, LOS SOCIOS DE LAS, NO SON TRABAJADORES. El Artículo 10 del Reglamento de la Ley General de Sociedades Cooperativas establece con respecto a los socios cooperativistas derechos y obligaciones que de ninguna manera, puede equiparse a los derechos y obligaciones existentes entre obreros y patrones. Instancia: Cuarta Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación Época: 6 A, Tomo: LXXX11, Página: 30. Amparo directo 7177 /62. Cooperativa de Producción Pesquera Istmeña, S.C.L. 8 de septiembre de 1964. 5 votos. Ponente: Adalberto Padilla Ascencio
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 5
COOPERATIVA DE PRODUCCIÓN, SUS SOCIOS NO DEBEN SER CONSIDERADOS TRABAJADORES DE LA MISMA. Si la sociedad cooperativa acredita que el demandante tiene la calidad de socio de la misma, éste no puede alegar que además tenga el carácter de trabajador, en virtud de que de acuerdo a lo que dispone el Artículo 56 de la Ley General de Sociedades Cooperativas, los socios deben contribuir con su trabajo para lograr el objetivo de la sociedad, es decir, que el servicio que le prestan sus socios no es como consecuencia de una relación laboral, sino como resultado de la obligación inherente a su calidad de socios cooperativistas. Por tanto, debe concluirse que no se dan los supuestos del Artículo 20 de la LFT para que puedan ser considerados como trabajadores de la cooperativa Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Época: 8 A, Tomo: X-Noviembre, Página: 245 Tercer Tribunal Colegiado del segundo Circuito. Revisión fiscal 20/92. Delegación Estatal en Hidalgo del Instituto Mexicano del Seguro Social. 20 de agosto de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo. Secretaria: Edith Alarcón Meixueiro. Reitera criterio de las tesis publicadas en la Página 1597 del semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Tomo V-COM-DEM, Instancia: Tribunal Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación.
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TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 6
RENTA. EL ARTÍCULO 132 DE LA LEY RELATIVA, AL NO PRECISAR CUÁLES SON LOS "INGRESOS DISTINTOS" OBJETO DEL GRAVAMEN, ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES). El Artículo 132 de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en mil novecientos noventa y tres establece: "Las personas físicas que obtengan ingresos distintos de los señalados en los capítulos anteriores, los considerarán percibidos en el monto, en que al momento de obtenerlos incrementen su patrimonio.". Tal precepto se localiza dentro del título IV "De las personas físicas", capítulo X, denominado "De los demás ingresos que obtengan las personas físicas" y es contrario al principio de legalidad tributaria, toda vez que, con independencia de que en él se señale que también serán objeto del impuesto los demás ingresos que obtengan las personas físicas distintos de los señalados en los capítulos I a IX de ese título, al no precisarse cuáles son esos "ingresos distintos", queda al arbitrio de la autoridad calificar "por equivalencia" o asimilar como ingreso diverso, cualquier hecho o situación que dicha autoridad estime como ingreso distinto a los señalados en los nueve capítulos que conforman el título IV de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Se considera que el Artículo 132 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (1993) es inconstitucional, porque el aspecto material del elemento objetivo del hecho imponible, en el caso concreto, no está expresamente establecido en la ley, es decir, no existe, sino que al decir "ingresos distintos" a los catalogados en los nueve capítulos anteriores, deja a las autoridades fiscales el arbitrio de establecer en qué casos el contribuyente ha obtenido ingresos y en qué casos no, lo que lleva a que, sin razón jurídica, la autoridad fiscal, en aplicación de tal precepto, determine la causación del tributo en violación al principio de legalidad tributaria previsto en el Artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, según el cual la ley que establece el tributo debe definir cuáles son los elementos y supuestos de la obligación tributaria; esto es, los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, así como el objeto, la base y la tasa; por lo que todos esos elementos no deben quedar al arbitrio o discreción de la autoridad administrativa, considerando que a la luz del sistema general que informa nuestras disposiciones constitucionales en materia impositiva y de una explicación racional e histórica, se encuentra que la necesidad de que la carga tributaria de los gobernados esté establecida en una ley no significa tan solo que el acto creador del impuesto deba emanar de aquel poder que, conforme a la Constitución Federal, está encargado de la función legislativa, ya que así se satisface la exigencia de que sean los propios gobernados, a través de sus representantes, los que determinen las cargas fiscales que deben soportar, sino fundamentalmente que los caracteres esenciales del impuesto y la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria, estén consignados de manera expresa en la ley, de tal modo que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda, en todo momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos
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públicos del Estado, y a la autoridad no queda otra cosa sino aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria, dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante. Tales consideraciones derivan de la ejecutoria pronunciada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 351/97, en sesión de veinte de enero de mil novecientos noventa y ocho. Registro No. 187110, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, Abril de 2002, Página: 1332, Tesis: III.2o.A.84 A, Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional, Administrativa Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito. Amparo directo 154/2001. Javier Cordero Staufert. 31 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Tomás Gómez Verónica. Secretario: Miguel Rojas Sánchez.Nota: La ejecutoria relativa al amparo en revisión 351/97 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, octubre de 1998, página 703.
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 7
PRIMA DE ANTIGÜEDAD. TIEMPO EFECTIVO DE SERVICIOS Y TIEMPO EFECTIVAMENTE LABORADO. DIFERNCIAS. El tiempo efectivo de servicios no es igual al tiempo efectivamente trabajado, pues mientras este concepto comprende exclusivamente los días que materialmente laboró el trabajador, aquél se integra no sólo con este tipo de días, sino también con los festivos, los de incapacidad por enfermedad o riesgos de trabajo, los comprendidos en los periodos vacacionales, los de descanso legales y contractuales y los días en que el trabajador se encuentra a disposición del patrón, aun cuando no trabaje, todo lo cual permite concluir que para los efectos del pago de la prima de antigüedad no es posible que se compute únicamente los días efectivamente laborados por el trabajador, sino que se aplique, en todo caso, el concepto de tiempo efectivo de servicios que resulta acorde con los razonamientos que sobre el particular se expresan en la tesis jurisprudencial 181 que con el rubro “PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PAGO DE, EL CÓMPUTO DE TODOS LOS AÑOS DE SERVICIOS DEL OBRERO NO IMPLICA APLCIACIÓN RETROACTIVA DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍUCLO 162 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO”, es consultable en las páginas 176 y 177 de la Quinta Parte del último Apéndice al Seminario Judicial de la Federación, en cuya parte relativa dice: “… además de que la antigüedad no es un hecho que pueda fragmentarse, el Artículo 5 de la citada ley laboral establece que las disposiciones que de ella emanan son de orden público, esto es, de aplicación inmediata, lo cual significa que deben aplicarse en sus términos…”, pues el Artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo de 1970, no aparece que la antigüedad se integre con los días efectivamente laborados por el trabajador, sino con su tiempo efectivo de servicios, ya que tanto en este dispositivo como en el 5º transitorio del citado Ordenamiento, el legislador utilizó las palabras “años de servicios” como
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sinónimos de antigüedad o “años transcurridos”, circunstancias que conducen a entender que dicha prestación se computa con el tiempo efectivo de servicios del empleado, atendiendo al espíritu proteccionista consagrado en el Artículo 18 de la invocada ley laboral y 123 de la Constitución Federal. Seminario Judicial de la Federación, Séptima Época, Instancia: Cuarta sala. Fuente Apéndice de 1995. Tomo V, Parte S.C.J.N. Tesis: 389. Página: 258.
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 8
TRABAJADORES EVENTUALES. Por trabajador eventual debe entenderse el que realiza labores que no se encuentran incluidas dentro de las normales y permanentes de la empresa; o bien, el que realiza labores permanentes en forma accidental. El trabajo de tipo eventual sólo es aceptable por excepción, ya que el espíritu de la Ley del Trabajo es el de proteger la permanencia en el trabajo. De ahí que el carácter de eventualidad de un contrato de trabajo de tipo individual, no se pueda establecer con base en una simple estipulación del contrato colectivo de trabajo, basada en criterios de tipo personal, sino que debe fundarse en la apreciación objetiva de las labores realizadas, con base en la cual se pueda determinar si se trata de tareas no permanentes, o bien que son desempeñadas en forma accidental por el trabajador, ya sea a virtud de un interinato o durante el lapso en que se procede a la designación del trabajador de planta. Amparo directo 2365/62. Manuel Bastida Gerardo y coagraviados. 13 de enero de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agapito Pozo. Registro No. 274044 Localización: Sexta Época Instancia: Cuarta Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Quinta Parte, LXXIX Página: 32 Tesis Aislada Materia(s): laboral
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 9
CONTRATO A PRUEBA. INEXISTENCIA LEGAL DEL. Los contratos de trabajo que dejen al criterio del patrón calificar las aptitudes del trabajador durante un período determinado, para otorgar o negar la contratación definitiva, o sea los llamados a prueba, no están reconocidos en nuestra legislación laboral y deben entenderse celebrados por tiempo indefinido, al no existir causa legal que motive la limitación en su duración. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito Amparo directo 169/96. Avíos Industriales, Gases y Soldaduras, S.A. de C.V. 10 de julio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Clementina Ramírez Moguel Goyzueta. Secretaria: Laura Ivón Nájera Flores. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Quinta Parte, Vol. 133-138, pág. 18. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
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y su Gaceta, Novena Época, Tomo: IV, Agosto de 1996, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: VI.2o.45 L, página 649.
TESIS DE JURISPRUDENCIA NO. 10
CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO, DEBE ESTABLECERSE CON PRECISIÓN SU CAUSA MOTIVADORA. Para estimar justificable la contratación por tiempo determinado, es indispensable que en el documento en el que se establecen las condiciones acorde a las cuales debe desarrollarse el vínculo laboral, se establezca de manera clara la causa motivadora de la temporalidad de la contratación, porque de no ser así, dicho contrato debe estimarse encuadrado dentro de la regla general de duración ilimitada. Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito. Amparo directo 561/92. Emma Cecilia López Pulido. 18 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José de Jesús Rodríguez Martínez. Secretario: Antonio Valdivia Hernández. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo: XI-Febrero, Instancia: Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, pág 226. Amparo directo 867/79. Bernabé Terán Román, 17 de marzo de 1980. Cinco votos. Ponente: María Cristina Salmoran de Tamayo. Secretario Víctor Ceja Villaseñor. PRECEDENTE DEL TRIBNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO. 1 AFILIACION.NO EXISTE OBLIGACION DE HACERLA CUANDO NO SE DA UNA RELACION LABORAL POR NO TRATARSE DE UN TRABAJO PERSONAL SUBORDINADO. El Artículo 20 de la LFT establece que se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona mediante el pago de un salario. De lo anterior, se desprende que para que exista la relación laboral, entre otros elementos se requiere que haya subordinación en la prestación del trabajo de quien lo realiza a quien lo recibe; lo que se define como la facultad legal del patrón para disponer de la fuerza de trabajo de los empleados como mejor convenga a la empresa, según lo sostienen tanto la doctrina como los propios Tribunales de la Federación. En tal virtud, si por las características de un trabajo no se cumple con ese requisito, no puede hablarse de relación laboral y, por lo mismo, no existe la obligación de afiliar al Seguro Social al presunto trabajador. Revisión No. 1254/86.- Resuelta en sesión de 6 de Julio de 1990, por unanimidad
de 6 votos.- Magistrado ponente: Carlos Franco Santibañes.- Secretario. Lic.
Germán Canseco de la fuente. PRECEDENTE Revisión No. 358/78.- Resuelta en
cesión de 29 de Septiembre de 1980, por mayoría de 5 votos y 1 en contra.-
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Magistrado ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán.- Secretario: Lic. Filiberto
Méndez Gutiérrez. FUENTE: RTFF. Año III. No. 31, Julio, 1990, p. 15
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