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UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
FACULTAD DE DERECHO
“LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PÓLIZA DE SEGUROS Y LOS PROBLEMAS DE SU TRANSMISIÓN”
Tesis para optar el Título Profesional de Abogado
AUTOR
PEDRO VIDAL JIMENEZ SCHIATTINO
ASESOR
Dr. GUSTAVO ENRIQUE MONTERO ORDINOLA
LIMA – PERÚ
2016
Dedicatoria.
Dedico la presente tesis a la mujer que me enseñó que de la mano de Dios
todo es posible, que con amor, esfuerzo, buena fe y amor al prójimo, uno
puede hacer de lo ordinario, algo extraordinario.
Recibe mi profundo agradecimiento, por haber invertido gran parte de tu vida,
para hoy poder gozar de tu legado, te debo lo que fui, lo que soy y lo que
seré, besos al cielo, Mercedes Schiattino Almeyda. Mi amor eterno.
INDICE
PRIMER CAPÍTULO ................................................................................................................. 5
El Contrato de Seguro .......................................................................................................... 5
1. Origen del Contrato de Seguro ................................................................................ 6
2. Naturaleza del Contrato de Seguro ............................................................................ 8
2.1. Concepto de Contrato de Seguro .................................................................... 8
2.2. Naturaleza del Contrato de Seguro .............................................................. 10
3. Elementos esenciales del Contrato de Seguro ................................................. 11
4. Elementos Personales del Contrato de Seguro ................................................ 13
5. Obligaciones de los Sujetos del Contrato de Seguro .................................... 13
6. Características del Contrato de Seguro .............................................................. 15
7. Póliza del contrato de Seguro................................................................................. 17
7.1. Etimología .............................................................................................................. 17
La Póliza como Título Valor ............................................................................................... 19
8. Título Valor .................................................................................................................... 19
8.1. Reseña histórica................................................................................................... 19
8.2. Definición ................................................................................................................ 21
8.3. Principios Cambiarios ......................................................................................... 23
9. Naturaleza Jurídica de la Póliza de seguro, a propósito de la
clasificación señalada por la Ley del Contrato de Seguro - Ley 29946. ..... 28
10. Clasificación de los Títulos Valores .................................................................... 32
10.1. Según la estructura ......................................................................................... 32
10.2. Según la naturaleza del derecho incorporado ....................................... 32
10.3. Según el modo de circulación ...................................................................... 33
10.4. Según la Ley de Títulos Valores Ley No 27287 ..................................... 34
11. Transmisión de la Póliza de seguro, a propósito del Art. 33 de la ley
del Contrato de Seguro – Ley 29946. ...................................................................... 36
SEGUNDO CAPITULO........................................................................................................... 37
Formas de Transmisión de Derechos ............................................................................ 37
1. Endoso ............................................................................................................................. 37
1.1. Antecedentes ........................................................................................................ 37
1.2. Concepto ................................................................................................................. 39
1.3. Características ...................................................................................................... 39
2. Cesión de Derechos .................................................................................................... 40
2.1. Concepto de cesión de derechos ................................................................... 40
2.2. Diferencias con otras figuras .......................................................................... 44
3. Cesión de Posición Contractual y sus efectos .................................................. 52
3.1. Introducción .......................................................................................................... 52
3.2. Marco legal ............................................................................................................. 52
3.3. Definición de posición contractual ................................................................ 53
3.4. La cesión de posición contractual y sus efectos ...................................... 53
3.5. Diferencias con la Cesión de Derechos ....................................................... 55
TERCER CAPITULO ............................................................................................................... 57
Naturaleza de la transmisión de la Póliza de Seguro ............................................. 57
1. Endoso en materia de seguros .............................................................................. 57
1.1. Tipos de endosos de seguro ..................................................................... 58
2. La transmisión de la Póliza de Seguro, a propósito de la Cesión de
Posición Contractual ........................................................................................................ 59
3. Regulación del sector asegurador en España ............................................ 63
1
INTRODUCCIÓN
DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
1. Área de investigación.-
La investigación se relaciona con las áreas de Derecho Civil
(Obligaciones), Derecho de Seguros y Títulos Valores.
2. Tema de investigación.-
El tema de la investigación consiste en determinar la naturaleza de la
Póliza de Seguro y los problemas de su transmisión, demostrando que
no se trata de un Título Valor como pareciera al leer los artículos 32°
y 33° de la Ley del Contrato de Seguro Ley N° 29946, Ley que
manifiesta una clasificación similar (Pólizas nominativas, a la orden y
al portador) a propósito de la Ley de Títulos Valores Ley N° 27287 (Art.
22° al 33°). Así mismo, los problemas de su transmisión, demostrando
que no se trata de un Endoso, como la establece la Ley, sino de una
Cesión de Posición Contractual, donde no sólo se ceden derechos del
asegurado al “endosatario” (Cesionario), sino que también el
Cesionario, deberá cumplir con las obligaciones del contrato de seguro
propias del asegurado, de lo contrario quedarán expeditadas las
mismas defensas que pueden hacerse valer contra el asegurado,
referentes al contrato de seguro. De lo expuesto, diremos que ello no
sucede en el Endoso, por el principio de Autonomía Cambiaria, donde
una vez que el Título Valor se negocia, se independiza de la causa que
lo genera, y por tanto no le serán oponibles las excepciones personales,
que han quedado impregnadas en el negocio jurídico primigenio.
Vemos que la terminología empleada por la Ley del Contrato de Seguro
para referirse a estas instituciones jurídicas, puede llevarnos a una
severa confusión con respecto a la naturaleza de la Póliza y su
transmisión, a saber si trata de un Título Valor y cumple con los
principios cambiarios para serlo, si se trata de un Endoso o de una
Cesión de Posición Contractual.
3. Título de la investigación.-
“LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PÓLIZA DE SEGUROS Y
LOS PROBLEMAS DE SU TRANSMISIÓN”
2
4. Planteamiento del problema de investigación.-
4.1. Descripción del problema de investigación
La ley del Contrato de Seguro Ley N° 29946 establece que la Póliza,
es justamente el nombre que recibe el documento en que se plasma
el contrato de seguro y en el que se establecen las obligaciones y
derechos tanto del asegurado como del asegurador y donde se
describen las personas u objetos que se aseguran, las garantías e
indemnizaciones en caso de siniestro.
La Póliza sirve de instrumento de prueba, así como de guía de
interpretación del contrato de seguro.
Ahora bien, la misma Ley (Artículos 32° y 33°) señala que las
pólizas son nominativas, excepto en los seguros de transporte en
que pueden ser emitidas a la orden o al portador. Asimismo en esta
última norma se hace referencia a la transmisión de derechos lo
que es factible mediante la transferencia de las pólizas a la orden o
al portador y se transmiten los derechos del asegurado y/o
beneficiario contra el asegurador. Sin embargo, pueden oponerse
al tenedor las mismas defensas que pueden hacerse valer contra el
asegurado, referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago
de la prima, si su deuda no se infiera de la póliza.
El asegurador se libera si cumple sus prestaciones respecto del
ENDOSATARIO o del portador de la póliza.
Del texto del Art. 33° de la Ley del Contrato de Seguro, podemos
encontrar ciertos problemas en su interpretación, ya que a simple
vista pareciera asimilarse la Póliza a un Título Valor, en vista de que
la clasificación empleada es propia de los Títulos Valores. No
obstante cuando se refiere a la transmisión de derechos y las
obligaciones, no se cumple con el principio de la autonomía
cambiaria ya que, por ejemplo, pueden oponerse al tenedor las
mismas defensas que pueden hacerse valer contra el asegurado en
tanto que en esta última materia el mismo principio impide que se
puedan hacer valer las excepciones personales que son las que han
quedado impregnadas en el negocio jurídico primigenio, ello debido
a que el título se independiza de la causa que lo genera, de tal
manera que los sucesores ulteriores del título quedan protegidos de
esas excepciones.
Es por ello que resulta relevante determinar la naturaleza jurídica
de la Póliza y en materia de transmisión si se trata de una misma
obligación y sólo cambian los actores de la relación jurídica (Cesión
3
de Posición Contractual) o, por el contrario, es un endoso con
negocios jurídicos independizados. En buena cuenta, si la Póliza es
un título valor y cumple con los principios cambiarios para serlo, o
sólo es un documento meramente probatorio y de utilidad
interpretativa.
4.2. Preguntas de investigación
Nuestra investigación pretende responder básicamente las
siguientes interrogantes:
- ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Póliza de Seguros?
- ¿Cuál es la naturaleza de la transmisión de la Póliza de Seguros?
- ¿La transmisión de los derechos de la Póliza de Seguros
constituye una Cesión de Derechos o una Cesión de Posición
Contractual?
4.3. Justificación de la investigación
Debido a la poca claridad en la Ley del Contrato de Seguro – N°
29946, es importante determinar naturaleza de la Póliza de Seguro,
ya que la terminología empleada puede conducir a error al
momento de valorar instituciones jurídicas de regulación y
tratamiento doctrinario diferente en el campo jurídico.
5. Hipótesis.-
La presente investigación ayudará a demostrar si la Póliza del Contrato
de Seguro es o no es un Título Valor.
La póliza de seguros es un instrumento que formaliza el contrato de
seguro sin ostentar la naturaleza de un título valor, al tener la calidad
de documento probatorio e instrumental en la interpretación del
contrato porque consagra los derechos y obligaciones propias de las
partes. Por ende su transmisión se produce a través de la cesión de
posición contractual y no por endoso, al transmitir la parte subjetiva
activa y pasiva y quedar expeditas las defensas personales contra el
tenedor por incumplimiento de obligaciones propias del asegurado. Su
transmisión no se ajusta a la naturaleza de un endoso propio en
materia cambiaria, ni a los principios de autonomía y de incorporación
de derechos (patrimoniales) propio de los títulos valores”
6. Motivación.-
4
La motivación que me lleva a realizar esta tesis es, en mi concepto, la
deficiente regulación específica sobre la naturaleza de la Póliza del
Contrato de Seguro, ya que pareciera asimilarse, por alusión a la forma
de transmisión, a un Título Valor, a raíz de la clasificación brindada por
la Ley del Contrato de Seguro Ley N° 29946 (Artículos 32° y 33°). Así
es necesario recurrir a la doctrina y determinar en base a los Principios
Cambiarios rectores de los Títulos Valores, que no es un Título Valor.
De igual forma la Ley del Contrato de Seguro Ley N° 29946, se refiere
a la figura del “endoso” al momento de regular la transmisión de
derechos. Ello vislumbra un campo poco trabajado en el mundo
jurídico.
La realización de esta tesis llevará consigo una mejor comprensión de
la naturaleza jurídica de la póliza del contrato de seguro, así como la
transmisión de derechos, que es legalmente tratada como endoso,
cuando cumple todas las características de la Cesión de Posición
Contractual La aclaración de la terminología para referirse a dichas
instituciones jurídicas creemos que será de provecho para los
operadores jurídicos y en general para la comunidad jurídica.
7. Marco Teórico.-
Se utilizará como base la Ley del Contrato de Seguro – Ley 29946, la
Ley de Títulos Valores – Ley 27287, el Código Civil, entre otros libros
y revistas especializadas. En materia de Seguros contaremos con el
apoyo doctrinario de autores como DONATI, VIVANTE, MONTOYA
MANFREDI, ISSAC HALPERIN, entre otros reconocidos estudiosos en
materia de Títulos Valores, con el apoyo doctrinario de WALDE
JAUREGUI, DA GIAU ROOSE, BROSETA PONT, FLORES POLO,
BOLAFFIO, VIVANTE, ASCARELLI, entre otros destacados autores en
materia de Derecho Cambiario, en la definición de Títulos Valores y
Principios Cambiarios.
8. Estado de la Cuestión.-
No existe en nuestro país regulación específica sobre la naturaleza de
la Póliza de Seguro, y de su transmisión. Por el contrario encontramos
un error de definición de una figura jurídica que por las características
que presenta nos induce a pensar en su pertenencia a otra institución
jurídica. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que la Ley del Contrato
de Seguro Española Ley 50/1980, en su art. 9°, señala que; la Póliza
puede emitirse como nominativa, a la orden o al portador. Se transmite
según el tipo de designación del titular (por endoso o entrega), pero
en todo caso dicha transmisión opera los efectos de una cesión. La LCS
5
española, considera dicha transmisión con efectos de una cesión, lo
que no queda claro, y es objeto de la presente investigación, será
determinar si se trata de una Cesión de Derechos o de una Cesión de
Posición Contractual.
9. Metodología.-
La metodología empleada para el presente trabajo de investigación es
Exploratoria, en vista a que el problema que propone la interpretación
del Art.32 y Art. 33 de la Ley del Contrato de Seguro – Ley 29946, que
establece una clasificación de las Pólizas de Seguro similar, a la propia
de los Títulos Valores, así como la forma de transmisión de la misma,
a través de la figura del endoso, propia de los Títulos Valores librados
a la orden, es un tema poco estudiado, tema que no ha sido abordado
de una manera adecuada, del cual no se tiene mucha información. Es
por ello, la presente tesis tiene por objetivo determinar la naturaleza
jurídica de la Póliza de Seguro y su transmisión, en virtud del estudio
doctrinario de las diferentes instituciones jurídicas en materia de
Títulos Valores y Seguros, así como las características de las mismas,
en base a ello determinar las características que ostenta la Póliza de
Seguro, lo que coadyuvará a una mejor comprensión por parte de los
operadores jurídicos.
PRIMER CAPÍTULO
El Contrato de Seguro
6
1. Origen del Contrato de Seguro
La historia del Seguro se remonta a las antiguas civilizaciones griega,
romana, probablemente a los babilonios e hindúes quienes efectuaban
contratos a la gruesa financiando pérdidas. Así como la edad media donde
era acostumbrado por las asociaciones religiosas, colectar y distribuir fondos
entre sus miembros en caso de muerte de alguno de ellos, hasta el moderno
sistema actuarial y legal que rige todos los contratos de Seguros en sus
diferentes ramos y coberturas.
Esta búsqueda por proteger sus intereses personales como los comunes a la
sociedad en que se encuentra, nos remonta a la antigüedad cuando nuestros
antepasados vivían en pequeños grupos que aprendían a soportar y hacer
frente a las consecuencias de las desgracias a las que se encontraban
expuestos constantemente, este principio de fraternidad en el que se
apoyaban mutuamente,1 constituye uno de los primeros vestigios que dan
origen al Seguro, como medida de protección ante los riesgos sociales y
naturales que atentaban contra sus vidas.
Descubrieron que en grupos era más fácil hacer frente a diferentes
situaciones, como encontrar alimento, combatir animales, inclusive, las
desgracias de la vida cotidiana eran más fáciles de sobrellevar, por ejemplo:
cuando un hombre moría otro adoptaba a la familia que quedaba
desamparada y adquiría la responsabilidad total de protegerla, esto
representa una noción muy primitiva de protección y seguridad pública que
da origen al riesgo compartido2, y una vez que la unión y solidaridad entre
varios individuos demostró fortaleza se fueron eliminando algunos elementos
de incertidumbre y de riesgo.
Por ejemplo en la Edad Antigua, en civilizaciones tan antiguas como la Fenicia,
los mercaderes babilónicos, asumían la pérdida de las caravanas que
cruzaban la antigua Babilonia, ya que continuamente eran víctimas de
piratería, concediendo prestamos de elevado interés, que eran reembolsables
a la feliz terminación del viaje. Se crearon y utilizaron con frecuencia el
préstamo a la gruesa así como también una primitiva forma de seguro de
vida. El préstamo a la gruesa, es una modalidad de préstamos empleada
antiguamente en el tráfico marítimo y definida como “un contrato por el cual
una persona presta a otra una cierta cantidad de dinero sobre objetos
expuesto a riesgos marítimos bajo la condición de que, pereciendo esos
1 SANCHEZ FLORES, Octavio Guillermo de Jesús. “La institución del Seguro en México” Editorial
Porrúa, México, 2000 pg.1 “La palabra mutualidad se deriva del latín mutuos, y significa lo que es equivalente a la calidad o condición del mutuo, es decir, a lo que recíprocamente hacen dos o más personas” 2 MACLEAN B. Joseph “El Seguro de Vida”. Editorial Continental, S.A. de C.V., México.
7
objetos, devuelva el tomador la suma con un premio estipulado”3. Este
préstamo lo tomaban el naviero o el capitán del barco para hacer frente a las
necesidades del tráfico condicionando el reembolso al buen éxito de la
operación, de donde procede su nombre de préstamo a la gruesa “…a la
gruesa aventura que supone el viaje por mar”.
También en Grecia se encuentra una asociación llamada Eranoi que tenía
como fin socorrer a sus socios desvalidos mediante una cotización de todos
sus asociados. Asimismo, Grecia regula en su derecho unos 1000 años antes
de Jesucristo la echazón avería gruesa, esta implica que, cuando se lanza
por la borda parte de la carga a fin de aligerar la nave en peligro de hundirse,
la pérdida debe repartirse proporcionalmente entre todos los comerciantes
interesados en el embarque.
“Los primeros seguros sobre la vida humana aparecen en razón de los viajes
a través de los océanos. Los piratas vagaban por los principales mares
capturando a menudo capitanes y a las tripulaciones de los barcos para cobrar
rescate. Los capitanes comprendieron pronto que debían garantizar rápido
pago del dinero de su rescate para que sus propias vidas y la de su tripulación
fueran salvadas; aquellos que no pudieran prometer el rescate eran obligados
a arrojarse al mar. Así que se estableció un seguro para garantizar su rescate
y más tarde también se les aseguró contra muerte derivada de otras causas
durante los viajes”4.
Pueden identificarse tres fases en la historia del seguro5:
La primera, que abarca desde la antigüedad hasta siglo XVI, que puede
denominarse la edad antigua del seguro: los elementos esenciales que
constituyen el seguro, mutualidad (asociación de muchas personas con la
finalidad de asistencia) y la transferencia del riesgo (reparto mutuo de los
riesgos), pueden encontrarse desde tiempos muy antiguos:
En la antigua China: existen evidencia que los peligros del comercio en el
transporte de mercadería a través del río Yangtse eran asumidos por los
dueños de las embarcaciones de manera que si naufragaba una la perdida se
prorrateaba entre todas.
En el antiguo Egipto: los talladores de piedra organizaron asociaciones para
que en caso de muerte de un asociado se le entregase una subvención a los
deudos.
3 SANCHEZ FLORES, Octavio Guillermo de Jesús. “La Institución del Seguro en México” Editorial
Porrúa, México, 2000 pg. 2-3 En 1234, el Papa Gregorio IX, consideró que dicho préstamo
implicaba usura. 4 “ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SEGURO” Gran enciclopedia del mundo. DURVAN, S.A.,
Ediciones Bilbao. 5 RODRIGUEZ PASTOR, Carlos. “Derechos de Seguros y Reaseguros”. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pg. 75 – 77.
8
Entre los hebreos, según el Talmut, se estableció la práctica de que si los
que participaban en una caravana perdían sus asnos, estos les eran
reintegrados a cargo de un fondo común.
La segunda, del siglo XV al XVII, que es la de formación del seguro; el
seguro moderno, comienza a configurarse en el tráfico comercial marítimo,
desarrollándose primero en las ciudades italianas, españolas y alemanas,
logrando su pleno desarrollo en Inglaterra, donde surgen las primeras
empresas mercantiles de seguros, desarrollándose posteriormente el seguro
terrestre y contra incendios (la primera compañía de seguros de incendio
surge en Hamburgo en 1591).
La tercera, del siglo XVIII hasta nuestros días, que es la del desarrollo y
desenvolvimiento técnico y jurídico del seguro, y de la codificación;
en esta etapa van surgiendo otros seguros como el seguro de vida, el seguro
contra robo, el seguro de accidentes personales, entre otros6.
El hombre, dentro de la eterna búsqueda de mejorar y perfeccionar su
entorno, consciente de la necesidad de seguridad que le es inherente, desde
su origen como ente social y ante sus propias limitaciones frente a lo
adverso, requiere de protegerse a sí mismo y en forma extensiva a su
familia, su comunidad y su país7. En su intento de preservar lo adquirido
para él y su familia, sin que sufra daños o consecuencias económicas por la
ocurrencia de riesgos latentes y amenazantes de su entorno, se ha visto
orillado a crear formas de transferir, disminuir o eliminar la pérdida
económica, siendo ésta ultima muy difícil de llevarse a cabo8.
2. Naturaleza del Contrato de Seguro
2.1. Concepto de Contrato de Seguro
Es importante mencionar que ni el Código de Comercio, ni la Ley General del
Sistema Financiero y de Seguros (Ley 26702) definen el contrato de seguro,
es por ello que es necesario recurrir a la doctrina y a la Ley del Contrato de
Seguro Ley 29946 para encontrar una definición uniforme y precisa de lo que
es verdaderamente el contrato de seguro.
El concepto que tiene el Profesor Montoya Manfredi es el siguiente: “…un
contrato por el cual una persona (asegurador) se obliga, a cambio de una
suma de dinero (prima), a indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una
necesidad de esta o entregar a un tercero (beneficiario) dentro de las
condiciones convenidas, las cantidades pactadas para compensar las
6RODRIGUEZ PASTOR, Carlos. “Derechos de Seguros y Reaseguros”. Editorial Cultural Cuzco,
Lima, 1987, pg. 75 – 77. 7DONATI, Antigono “Tratado De Derecho Del Seguro Privado” Milano, 1952. 8VIVANTE, Cesare “Del Contrato De Seguro”, Torino, 1936, p.74.
9
consecuencias de un evento incierto, cuando menos en cuanto al tiempo
(riesgo)”9.
En Opinión de BRUCK citado por ISAAC HALPERIN, es: “…un contrato oneroso
por el que una parte (asegurador) espontáneamente (selbstanding) asume
un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador
del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado, o que se obliga
para un momento determinado a una prestación apreciable en dinero, por un
monto determinado o determinable, y en el que la obligaciones, por lo menos
de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad
o acaecimiento”10.
Para Donati: “…puede definirse como ese negocio en que el asegurador,
contra el pago u obligación a pagar una prima, se obliga a resarcir al
asegurado de las consecuencias del hecho dañoso incierto, dentro de los
limites convenidos”.
Vivante, afirma que es: “…el contrato por el cual una empresa, constituida
para el ejercicio de estos negocios, asume los riesgos ajenos mediante una
prima fijada anticipadamente. Para él, el requisito de la empresa es esencial;
la prima fijada anticipadamente lo distingue del seguro mutuo; elimina el
previsión”.
En opinión de Garrigues el contrato de seguro “…es un contrato sustantivo y
oneroso por el cual una persona – el asegurador – asume el riesgo de que
ocurra un acontecimiento incierto, al menos en cuanto al tiempo, obligándose
a realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se haya convertido en
siniestro”11.
La Ley del Contrato de Seguro Ley 29946, define el contrato de seguro “…es
aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y
para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura,
a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido al asegurado
o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
Existen otras definiciones, tal como la de RUBEN STIGLITZ; “el seguro es
un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el asegurado, se
obliga, contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por el
asegurado, a pagar a este o a un tercero la prestación convenida,
subordinada a la eventual realización (siniestro) del riesgo, tal como ha sido
determinado, durante la duración material del contrato”.
CARLOS RODRIGUEZ PASTOR, “contrato por el cual una persona jurídica
que se llama La Aseguradora, ofrece a otra, denominada El Asegurado,
9MONTOYA MANFREDI, Ulises, “Derecho Comercial” Tomo II, Cultural Cuzco S.A, Lima, 1986. 10HALPERIN, Isaac, “Contrato de Seguro”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966. 11GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo IV. Editorial Temis, Bogota, 1966.
10
efectuar una prestación subordinada a la realización de un riesgo y previo el
pago de una determinada suma de dinero”.
Las definiciones anteriormente citadas, nos permiten señalar que la
obligación por parte de La Aseguradora, es la de asumir el riesgo, mientras
que la obligación de desembolsar una indemnización a favor de El
Asegurado, estará; en palabras de CARLOS RODRIGUEZ PASTOR y
RUBEN STIGLITZ “subordinada” a la realización de un riesgo, esto es a la
materialización del riesgo (daño), evento que es futuro e incierto, ya que
puede como que no, ocurrir.
2.2. Naturaleza del Contrato de Seguro
Teoría económica del seguro. Definida entre otros autores por Alfredo Manes,
Ernest Bruck, Hans Moller e Isaac Halperin. Sostiene que el seguro es una
institución destinada, en base a un costo individual mínimo, a procurar
considerables recursos financieros, obtenidos gracias a un gran volumen de
asegurados, que permiten satisfacer necesidades eventuales de apreciable
monto, previstas anteladamente en la Póliza. Tal acumulación de capitales se
orienta a compensar las pérdidas o en forma primaria, reponiendo bienes
destruidos; o en forma secundaria, entregando sumas de dinero equivalente
a los daños personales, reales o patrimoniales irrogados.12
Teoría jurídica del seguro. La propugnan algunos tratadistas como Cesar
Vivante, Giacomo Barletta, Ernesto Caballero Sánchez. La transferencia
contractual de los riesgos a las Empresas Aseguradoras es un negocio
juresgénico, por ser un vinculo entre el asegurado que se obliga a cancelar la
prima y el asegurador que asume el compromiso de pagar la indemnización.
La clave orden a la hermenéutica de las relaciones entre los términos del
binomio: asegurador-asegurado, es la póliza, instrumento provisto de validez
jurídica pues en él se estipulan los derechos y obligaciones reciprocas de las
partes, no solo al iniciarse el contrato (declaración verídica; pago al menos
parcial de la prima; emisión de la cobertura; identificación del riesgo;
enumeración de los casos excluidos; fijación del deducible, franquicia, etc.)
sino durante la vigencia (mantenimiento del estado del riesgo; cancelación
de las cuotas pendientes de la prima si se ha pactado en forma fraccionaria:
12 Debe advertirse que la necesidad en si no es un producto estrictamente económico, sino que
constituye un estimulo o acicate de diverso alcance. Las necesidades humanas proliferan en
función de distintos factores (posición social; cultura; recursos disponibles; etc.).Hay
necesidades estéticas, religiosas, y otros tipos orientados al placer que responden a riesgos
inasegurables, las hay ficticias y hasta morbosas (v. g. drogadicción). El riesgo generador de
la necesidad es susceptible de cobertura en la medida en que su satisfacción se traduzca en
un daño crematísticamente cotizable o en la privación de un rendimiento evaluable. Hasta la
vida humana inapreciable dentro de la escala axiológica puede estimarse en dinero, por lo que
también representa un valor económico, comprendido dentro de la gama del seguro.
11
anulación del seguro cuando se dan situaciones previstas para ello y desde
luego conclusión del contrato con la realización del siniestro; aviso oportuno
de su ocurrencia, ajuste, liquidación).
Teoría tecnológica del seguro. La formulan: Antígono Donatti, Luis Benites de
Lugo, Rodrigo Uría, Juan Carlos Félix Morandi, con miras a establecer que el
objetivo del seguro consiste en desarrollar una tecnología que facilite a las
empresas aseguradoras, el resarcimiento o la indemnización de los daños
derivados de la cobertura de los riesgos. Según este punto de vista la
institución se agota en la formación de una infraestructura integrada por un
conjunto de operaciones financieras. En esta virtud una entidad técnicamente
especializada se compromete a indemnizar determinados riesgos
estadísticamente valorables. Una vez transferidos, a base de moderadas
primas, actuarialmente calculadas, vienen a constituir una considerable masa
de aportes individuales, con los que es factible asumir la responsabilidad de
las coberturas prefijadas en las pólizas. Como el tope de gastos puede
incrementarse en elevada proporción, la técnica aconseja compartirlos con
los coaseguros y reaseguros, siempre que los riesgos se hayan
homogeneizado y conste fehacientemente que el primaje se ha adecuado
con el costo organizativo, las cifras representativas de la indemnización y el
porcentaje de una ganancia acorde con el monto del capital social13.
Definición de Seguro desde cada una de las teorías:
El seguro es el conjunto de operaciones que se realizan en el comercio del
riesgo, tendientes a organizar fondos económicos para atender las
prestaciones y obligaciones, a la producción de hechos posibles y futuros
llamados siniestros (TEORÍA ECONÓMICA).
El seguro es aquel contrato por el cual una persona llamada asegurador
promete a otra llamada asegurado una prestación condicionada a la
producción de un determinado riesgo, a cambio de una suma llamada prima
(TEORÍA JURÍDICA).
El seguro es la institución de previsión, basado en la mutualidad técnicamente
organizada, por la cual mediante el pago de una cuota llamada prima se
adquiere el derecho a ser indemnizado por determinados daños y pérdidas
sufridos en nuestra persona o bienes (TEORÍA TÉCNICA).
3. Elementos esenciales del Contrato de Seguro
13 RODRIGUEZ PASTOR, Carlos. “Derechos de Seguros y Reaseguros”. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pg. 59 – 61.
12
Un elemento esencial de un contrato son aquellos que siempre tienen que
estar presentes para que tenga validez; si falta uno, el contrato desaparece
o muta en otro.
Riesgo Asegurable
Hecho o evento futuro e incierto (incendio, terremoto, inundación, choque,
robo, avería, etc.) contra el que cubro el objeto asegurado.
Sin riesgo no podría haber seguro, porque al faltar la posibilidad de que se
produzca un daño en el futuro no habría necesidad de asegurarse contra el
mismo.
Siendo las características del riesgo, las siguientes; incierto, posible,
concreto, lícito, fortuito, económico.
Interés Asegurable
Por interés se entiende el vínculo económico que une al contratante de la
póliza con los bienes que trata de proteger mediante el seguro, cuando esta
relación se halla amenazada por un riesgo es un interés asegurable
(Halperin).
El que aseguro un objeto debe estar interesado en su conservación, corriendo
personalmente un riesgo en caso de su pérdida: sólo puede contratar un
seguro aquel que tenga interés en que el siniestro no se produzca. Este
término significa que la persona que se asegura y que se conoce como
asegurado deber tener alguna relación reconocida por ley con el bien o con
lo que se esté asegurando, de manera tal que se beneficiará de su seguridad
o se perjudicará por su pérdida.
Para el profesor MONTOYA el interés es: “la relación por cuya virtud alguien
sufre un daño patrimonial por efecto del evento previsto, que no recae en lo
que es el objeto del seguro, sino en el interés que en él tenga el asegurado…”
Prima
Es la suma que paga el asegurado a efecto que este asuma la obligación de
indemnizar los daños que ocasiona el siniestro en caso de que se produzca.
La Prima es el precio del seguro. La prima es el equivalente al Riesgo.
Al respecto RODRIGUEZ PASTOR señalar: “es la cantidad que paga el
asegurado como contrapartida de la obligaciones, resarcitiva e indemnizatoria
del asegurador. Es el precio del seguro y un elemento esencial de la
institución. Representa el presupuesto “juris” de la relación contractual, por
lo que debe cancelarse por adelantado, al emitirse la póliza…”
13
4. Elementos Personales del Contrato de Seguro
Asegurador. Es la persona jurídica llamada Compañía de Seguros que asume
de forma profesional el riesgo mediante la percepción de un precio llamado
prima. Rigen su actividad una normativa muy amplia y compleja, a través de
la cual se garantiza su cumplimiento de su función económica y social, su
actividad consiste en asumir y administrar riesgo ajenos, bien de forma
directa a través de los contratos de seguro, bien indirectamente, como sucede
en los reaseguros aceptados.
Características:
Debe ser una persona jurídica, es decir una entidad o sociedad no una
persona natural. Autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para
operar en el territorio nacional. En el caso de contratar a una empresa
extranjera, domiciliada en otro país, no existe impedimento para contratar
esos servicios. Sin embargo, es necesario tener presente que en el caso de
la defensa de sus derechos como asegurado no se podrá recurrir a la
Superintendencia.
Asegurado. Es la persona natural o jurídica que se encuentra expuesta al
riesgo, en su persona, sus bienes o en su patrimonio y recibe el servicio de
protección contra el riesgo cubierto por el asegurador.
Beneficiario. Es la persona que recibirá la indemnización en caso de siniestro.
Generalmente es el mismo asegurado o contratante. En el caso de seguros
de vida, al fallecer el asegurado, el beneficiario puede ser algún miembro de
su familia, sus herederos legales o cualquier persona previamente designada
en el contrato por el asegurado o contratante.
Al respecto HALPERIN señala: “el tercero en cuyo favor se contrata se califica
de beneficiario. No es parte en el contrato, aun cuando se lo designe en la
póliza, al momento mismo de contratar: Sólo son partes el tomador y el
asegurado”.
Esto último es contradictorio con lo señalado por el art. 17 de la Ley del
Contrato de Seguro, Ley 29946, “el contratante es el obligado de la prima.
En caso de siniestro, son solidariamente responsables el asegurado y el
beneficiario, respecto del pago de prima pendiente…”, ya que el beneficiario
es tratado como parte, al asumir solidariamente la obligación de pago de
prima.
5. Obligaciones de los Sujetos del Contrato de Seguro
14
Obligación principal del Asegurador. Es la asunción de riesgo que asume el
asegurador de pagar una suma de dinero a favor del asegurado, por los daños
y pérdidas que este último pueda sufrir, en caso de materializarse el riesgo,
tratando de esta forma de que el asegurado retorne a la situación económica
en que se encontraba antes de la producción del siniestro.
Existen tres métodos de compensación: pago en efectivo, reparación o
reemplazo.
Otras Obligaciones del Asegurador
Preservar su capacidad técnica y económica para hacer frente al pago de los
siniestros.
No introducir cláusulas oscuras o abusivas en las pólizas de seguros.
Pagar la indemnización en caso de producirse el siniestro.
Prestar los servicios y atenciones que cada siniestro requiera.
Obligaciones del Asegurado
Obligación de declarar el estado del riesgo. Es uno de los deberes
fundamentales que corresponden al tomador, pues con base en esa
declaración y en la delimitación del riesgo se determinará la posibilidad mayor
o menor de que ocurra, y con ello también el precio de la prima. Si el riesgo
es la causa del contrato, y debe determinarse, esa determinación resulta
esencial que se realice de forma correcta. Si el tomador oculta datos
importantes que hacen que el riesgo sea mayor que el que él declara, por
ejemplo, esa falsedad afecta a la esencia del contrato porque incide
precisamente en toda la proporcionalidad existente entre riesgo, interés,
suma asegurada y prima; y, en un plano más general, en todo el cálculo
actuarial del asegurador. Por todo ello la ley se preocupa especialmente de
regular esta declaración, con base en la cual el asegurador conoce el riesgo
asegurado y puede valorar si realiza una oferta de seguro y en qué
condiciones. Se suele señalar que el seguro es un contrato basado en la
máxima buena fe (uberrimae bonae fidei), pues la colaboración del tomador
en hacer una declaración exacta es muy importante.
Pagar la prima. El contratante es el obligado al pago del la prima. En caso de
siniestro, son solidariamente responsables el asegurado y el beneficiario,
respecto del pago de la prima pendiente (art.17 de la Ley 29946)14.
14 Ley del Contrato de Seguro, Ley 29946, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 27 de
Noviembre del 2012.
15
El asegurador no puede rechazar el pago de la prima ofrecido o efectuado por
un tercero. El pago de la prima debe ser efectuado al asegurador o a la
persona que está autorizada a tal fin.
Obligación de garantía (de abstenerse de practicar determinados actos que
incrementarían el riesgo).
Obligación de mantener el estado del riesgo.
Obligación de dar aviso al asegurado en caso de siniestro.
6. Características del Contrato de Seguro
Es un acto de comercio. Efectivamente el contrato de seguro constituye un
contrato mercantil, todos los contratos de seguro de toda especie, siempre
que sean hechos por empresas, por lo tanto, solo las asociaciones que se
organicen y funcionen como instituciones de seguro, podrán contratar el
seguro, quedando excluidas, las personas físicas y morales, que no estén
debidamente autorizadas para hacerlo.
Es un contrato consensual. Por cuanto se requiere del consentimiento de
las partes para establecerse, en oposición a lo formal. Su perfeccionamiento
requiere la expresión de la voluntad de los sujetos, la Ley sobre el Contrato
de Seguro, solo exige la Póliza de Seguro como medio de prueba.
Es un contrato Nominado. Se considera así porque el contrato de seguro
está reglamentado por leyes generales y especificas y sus consecuencias
están delimitadas en tales normas.
Es un contrato bilateral. Es el acuerdo de voluntades entre asegurado y
asegurador, que da nacimiento a derechos y obligaciones reciprocas en virtud
del consentimiento actual de las partes. Donati considera que los hechos de
los cuales depende que surja la obligación son entre otros, además de la
existencia valida del contrato, la verificación del evento dañoso el cual se
individualiza en razón a la naturaleza y al interés preestablecidos en el
contrato dentro de los límites temporales y especiales convenidos.
Es un contrato Oneroso. Son aquellos que imponen provechos y
gravámenes recíprocos, por un lado el asegurado debe pagar la prima
convenida y por el otro, si se realiza la eventualidad prevista del siniestro, el
asegurado debe indemnizar al asegurado.
Es un contrato aleatorio. Porque depende de una condición, termino o bien
de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de
la ganancia o perdida, para efecto de que se puedan determinar los provechos
y gravámenes, de tal manera que no puede determinarse la cuantía de las
16
prestaciones en forma exacta, sino hasta el momento en que dicho
acontecimiento se lleva a cabo. Por lo tanto representa para los sujetos un
enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, aunque una de las partes
puede recibir mayor beneficio económico que la otra15.
“El tratadista LUIS RUEDA ha discutido, si el seguro debe ser
clasificado como conmutativo o aleatorio dado que la moderna
técnica aseguradora y la organización económica, permiten la
probabilidad, que es matemática y técnicamente determinable, pues
se apoya en la ciencia estadística y en la experiencia.”
Intuito Personae. El contrato de seguro es considerado intuitu personae,
debido a que las condiciones personales del solicitante, tales como educación,
formación, siniestro acaecidos con anterioridad (si los hay), cultura y
tradiciones de la persona, son determinantes para que una aseguradora
acepte una solicitud de seguro. Esto constituye un elemento decisivo en la
formación del consentimiento, sin llegar a extremos de exigir condiciones
irrelevantes en la manifestación de voluntad al contratar con el proponente.
Frente a algunas clases de seguros esta característica se desvanece, y llegan
a imponerse restricciones tales como las que operan en el Seguro Obligatorio
de Accidentes de Tránsito, en el que la compañía aseguradora no puede
resistirse a contratar. También desde el punto de vista del asegurador puede
afirmarse que la calidad, nombre, reputación y respaldo de la aseguradora,
constituyen un factor que toma en consideración el cliente al momento de
contratar.
Contrato por adhesión. Este concepto ha sido atribuido tradicionalmente al
contrato de seguro. Los contratos adhesivos se caracterizan porque en ellos
la oferta se dirige a una persona indeterminada, es de carácter general y
permanente, se presenta en forma pre impresa para aceptarse o no, en
bloque. La oferta proviene de una persona natural o jurídica, usualmente, de
mayor poder económico que aquel que la acepta. Estos contratos pueden
contener cláusulas de difícil interpretación, orientadas a proteger el interés
de quien las redactó, excluyéndose toda posibilidad de discutirlas entre las
partes. Unos de los contratantes se limitan a aceptar estas condiciones, con
lo cual aparentemente, se elimina el principio de la autonomía de la
voluntad16.
15 GUARDIOLA LOZANO, A. “Manual de Introducción al Seguro” Fundación MAPFRE Estudios,
Madrid 1990.
16 Pontificia Universidad Javeriana: Teoría general del seguro. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis42.pdf. (visitado 18.02.16)
17
7. Póliza del contrato de Seguro
7.1. Etimología
La palabra póliza, según DRAE, viene del italiano polizza, y éste del griego
(apodiksis). Esta palabra tiene diferentes significados como vemos en las
siguientes frases del griego clásico:
DEMOSTRACIÓN:
La demostración retórica es un entimena.
-Aristóteles. Retórica 1355.
PRUEBA:
No estais presentando prueba alguna.
-Plato. Teeteto 162 e.
Documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones
de bolsa y otras negociaciones comerciales17.
Documento que sirve para demostrar la validez de un contrato, en seguros,
bolsa y otros negocios; en él aparecen las condiciones, características,
cláusulas, etc., del contrato18.
La Ley del Contrato del Seguro, nos manifiesta que la Póliza, justamente es
el nombre que recibe el documento en que se plasma el contrato de seguro
y en el que se establecen las obligaciones y derechos tanto de la aseguradora
como del asegurado, donde se describen las personas u objetos que se
aseguran, las garantías e indemnizaciones en caso de siniestro.
Existe una gama muy amplia de riesgos a asegurar, por lo tanto, lo primero
que se debe hacer antes de tomar un seguro, es informarse detalladamente
de las características del producto, de modo de determinar con precisión los
riesgos cubiertos y las exclusiones existentes. Una vez aceptada la propuesta,
se emite la póliza propiamente tal.
La póliza se compone de tres partes fundamentales:
Condiciones generales; que son clausulas impresas idénticas para todos los
contratos del mismo género que emite la compañía de seguro. Son cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las
17 Diccionario de la Real Academia Española. Disponible en: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=iQzYdg4YgDXX2JckSliW. (visitado el 04.12.15) 18 The Free Dictionary by Farlex. Disponible en: http://es.thefreedictionary.com/p%C3%B3liza. (visitado el 18.02.16)
18
partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de
contratos.
Condiciones particulares; señalan las personas que intervienen en el contrato
de seguro, cobertura, objetos asegurados, suma asegurada, monto de la
prima, plazo de vigencia. La función de éstas clausulas es la de individualizar
el contrato, de forma que no están impresas con carácter general sino que se
redactarán para cada caso en concreto “determinando las circunstancias que
concurren en el contrato de que se trate (por ejemplo, límites del valor
asegurado, personas que intervienen en la relación, descripción de los bienes
sobre lo que recae el interés asegurado, etc.19). Por consiguiente, las
condiciones particulares, a diferencia de las generales, cumplen la función de
subjetivar el contrato adaptándolo a las peculiaridades y necesidades
específicas del asegurado. De ahí que las condiciones particulares puedan ser
redactas de común acuerdo entre el tomador del seguro y el asegurador20.
Condiciones especiales; estas condiciones suelen introducirse en
determinadas clases de pólizas de acuerdo a su función específica, a la
naturaleza de los objetos o a las personas aseguradas. Estas condiciones
tienden a delimitar determinada cláusula o conjunto de cláusulas, también
prevalecen sobre las clausulas generales.
Por lo señalado, diremos que la póliza es el instrumento escrito en el cual
constan las condiciones del contrato. Aunque no es indispensable para que
exista el contrato de seguro (contrato cuya perfección depende del
consentimiento de las partes – consensual), la práctica aseguradora la ha
impuesto.
Es el documento principal del contrato de seguro, en donde constan los
derechos y obligaciones de las partes, condiciones generales, particulares y
especiales de contratación.
Ahora bien, es cierto que para la Ley del Contrato de Seguros la póliza sirve
de instrumento de prueba, así como de guía de interpretación del contrato de
seguro, sin embargo la referida Ley en su artículo 32 y artículo 3321, hace
mención a las pólizas nominativas, a la orden o al portador, similar
19 Sánchez Calero, F. “Artículo 3. Condiciones generales”, en Sánchez Calero, F (dir.). Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones. Cizur Menor (2010): Aranzadi, 111. 20 Díaz Alabart, S. “Comentario artículo 6. Reglas de interpretación”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.). Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Cizur
Menor (1999): Aranzadi, 295, manifiesta que, a diferencia de las condiciones generales, las condiciones particulares son aquellas que carecen de las notas de predisposición y generalidad;
precisamente, son particulares porque no se redactan para ser incluidas sin modificaciones en una pluralidad de contratos 21 Ley del Contrato de Seguro, Ley 29946, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 27 de Noviembre del 2012.
19
clasificación encontramos en la Ley de Títulos Valores Ley 27287, clasificación
que según la referida Ley está prevista a partir del artículo 22 al artículo 3322.
Esta clasificación es la tradicional, y desde luego, la más importante que
puede hacerse en relación con los títulos valores.
La clasificación encontrada en la Ley del Contrato de Seguro similar a la Ley
de Títulos Valores, puede llevarnos a una severa confusión respecto a la
naturaleza de la póliza de seguro. Es por ello tenemos a bien, plantearnos la
siguiente interrogante; la póliza de seguro es un título valor o un documento
probatorio, guía de interpretación del contrato de seguro?
La Póliza como Título Valor
8. Título Valor
8.1. Reseña histórica
A pesar de que los pueblos antiguos como BABILONIA, EGIPGITO, GRECIA,
FENICIA y RODAS practicaron de manera eficiente el comercio, no se tiene
noticia alguna de la utilización de los papeles de comercio, que sí, de acuerdo
a los datos históricos, aparecen en la Edad Media, en la que mediante el
surgimiento del comercio se hacía necesario cambiar las formas tradicionales
de circulación física de los bienes (y el mecanismo impuesto por la
22 Ley de Títulos Valores. Ley 27287, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 19 de Junio del 2000.
20
compraventa), por unas más ágiles: amparadas a la utilización de ciertos
documentos que hoy en día se denominan “títulos valores”23.
La economía monetarista y las ferias entre comerciantes de la época medieval
urgían el traslado de dinero o de especies monetarias de un sitio a otro, lo
cual era arriesgado; fue entonces cuando aparecieron los cambistas, que
recibían sumas de dinero, entregando a cambio un documento que el
acreedor llevaba a otro sitio con el fin de que el mandatario, socio o
corresponsal del cambista, devolviera el dinero entregado. Dicho documento
contenía dos cláusulas: una de valor, en la que se hacía constancia del recibo
del dinero, y otra cláusula de “distancia loci” o de cambio trayecticio, que
contenía la promesa de devolver el dinero en sitio diferente de aquel en que
se había recibido, de manera tal que se utilizaban dos documentos: el que se
entrega al acreedor, sujeto a fórmulas sacramentales de carácter notarial, y
una carta dirigida del cambista a su socio, mandatario o corresponsal,
dándole la orden de entrega. En cuanto a la cláusula de valores, cabe indicar
que ésta, cuando era rechazada para el pago por el corresponsal, daba
derecho al acreedor de exigir el pago al cambista, lo que constituye el
antecedente de la acción de regreso.
En el siglo XIII el pagaré cambiario del año 1145 se convierte, sin llegar a
desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista
contenida en la cláusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de
pago. El librado no solamente era el socio, mandatario o corresponsal del
cambista, sino también podía ser deudor suyo, y, además se requería la
aceptación expresa del librado24.
En el siglo XVII se introducen modificaciones, incluyendo la cláusula “A la
orden” en la Letra de cambio, haciendo que ésta perdiera su carácter
nominativo (exclusivo de los contratantes), para abrirse a la circulación
mediante el endoso, que en principio fue sometido a fórmulas notariales, para
convertir luego a la letra de cambio, mediante la invención del endoso en
blanco, en un título al portador en todo el sentido de la palabra. Este
elemento, junto al protesto y la acción de regreso, fueron reglamentados en
Francia por las ordenanza de Colbert del año 1673, país que seguía la
orientación clásica de tener la letra de cambio como un instrumento de
cambio trayecticio únicamente (traslado de fondos de una plaza a otra).
Frente a la naturaleza jurídica de la letra de cambio endilgada por la corriente
francesa del siglo XVII, surge el criterio alemán mediante la ordenanza de
1848 fundamentada en las teorías del jurista EINERT, que considera la letra
23 PEÑA NOSSA, Lisandro. “Curso de Títulos Valores”. Bogotá: Editorial Temis S.A. 1992. P.3 y ss. 24 RODRIGUEZ MORENO, Henry. “Apuntes Básicos en Materia de Títulos Valores”. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2367385.pdf (visitado 04.12.15)
21
de cambio no solamente como un instrumento de cambio, sino como un
medio de pago, un instrumento crediticio y, además, pagadero en el mismo
lugar de su expedición o en sitio diferente, Igualmente, a mediados del siglo
XII, cuando los reyes ingleses giraban órdenes de pago contra la tesorería
real, llamadas Ex Chequer Bill. Por otro lado, los venecianos expedían los
llamados Contadi di Banco, y en el siglo XVI las Cedule di Cartulario, que era
órdenes de pago por las que el Banco de San Ambrosio permitía el retiro de
dineros depositados o dados en custodia. Los depositantes ingleses, ante la
imposibilidad de que los banqueros entregaran sumas efectivas de dinero,
giraban contra el banco órdenes de pago para ser cargadas en su respectiva
cuenta; así pues, el cheque nace como una letra de cambio girada contra un
banco y pagadera a la vista, que permitía, mediante compensación de
créditos, abonar en cuenta del beneficiario la suma girada contra el banco
cuando aquel era depositante del mismo25.
8.2. Definición
Definición de Brunner.- el primer autor que dio una definición de los Títulos
valores fue Brunner. Para este autor, “el título de crédito es un documento
de un derecho privado que no puede ejercitarse si no se tiene el título a su
propia disposición”26.
Definición de Vicente y Gella.-“un documento que presume la existencia de
una obligación de carácter patrimonial, literal y autónoma, y el cual es
necesario que pueda exigirse por el acreedor o efectuarse válidamente por el
deudor el pago de la prestación que conste en ella. En su definición, el autor
incluye la eficacia liberatoria del título valor con relación al deudor que paga
la obligación incorporada al mismo27.
Definición de Vivante.- en Itala, Vivante dio la siguiente definición: “El título
de crédito es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y
autónomo en él mencionado. El autor utilizó algunos elementos de la
definición de Brunner modificándola, porque según dice, esta definición deja
de lado al verdadero elemento generador de toda disciplina jurídica de los
títulos de crédito, es decir, la índole literal y autónoma del derecho en ellos
mencionados.
Definición de Bolaffio.- Para Bolaffio, el título de crédito es “el documento
público o privado necesario y suficiente mientras existe, para ejercitar y
disponer de manera autónoma, del derecho patrimonial que en él está
25 RODRIGUEZ MORENO, Henry. “Apuntes Básicos en Materia de Títulos Valores”. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2367385.pdf (visitado 04.12.15) 26 BRUNNER; “La Carta Valorada” (WERTPATIER), Editorial Incola Jovene y Compañía, Tomo II, Pág., 184. 27 AGUSTIN, VICENTE Y GELA, “Los Títulos de Crédito”, Segunda Edición, imprenta Zaragoza, España, 1952.
22
incorporado. Para este autor, los elementos constitutivos del título valor son
dos: la incorporación del derecho y la autonomía en el ejercicio del derecho.
Definición de Asquini.- para Asquini, el título de crédito es el documento de
un derecho literal destinado a la circulación, idóneo para transferir de manera
autónoma la titularidad de tal derecho al propietario del documento y
suficiente para legitimar al poseedor para el ejercicio del derecho. La
definición de Asquini tiene el mérito de distinguir entre la legitimación y la
titularidad y la eficiencia causal que deriva de la posesión del título de crédito
en la adquisición del título mismo28.
Definición de Navarrini.- para este autor, el título de crédito “es el documento
atestiguante de una operación de crédito, cuya posesión es necesaria para
ejercitar el derecho que deriva de él y para investir a otras personas29.
Concepto sobre Título Valor:
En nuestra opinión “el Título valor es el instrumento cartular
materializado o desmaterializado que contiene una obligación
cambiaria según los lineamientos de la ley de la materia, que cuando
se desmaterializa se convierte en una representación por anotación
en cuenta cuyos derechos se pueden exigir de acuerdo a su registro
ante una institución de Compensación y Liquidación de Valores y en
el otro caso al materializarse la obligación cambiaria conforme a la
literalidad de su contenido se debe tener el documento en su
poder.”30
Con respecto a la pregunta planteada anteriormente; si la Póliza ostenta o no
la naturaleza de ser un título valor, diremos que ésta, no incorpora una
obligación de carácter patrimonial a diferencia de los Títulos Valores. En el
contrato de seguro existe una obligación principal a cargo de La Aseguradora
que es la de asumir el riesgo, a cambio del pago de un prima, y en caso se
materialice el riesgo (se configure el daño), éste hecho que por cierto es
futuro e incierto, activará la obligación a cargo de La Aseguradora de
desembolsar una suma de dinero al Asegurado (siendo ello así estamos frente
a una obligación aleatoria y no conmutativa), es necesario agregar que no
siempre cuando se configura el daño, La Aseguradora desembolsa dinero a
favor del Asegurado, ya que existen otras formas de compensación, como la
reparación o reemplazo. Por lo señalado, diremos que no se trata de un
derecho de crédito concreto, como sucede en el caso del incorporado por los
Títulos Valores.
28 ASQUINI, Alberto, “El Título de Crédito”, CEDAM – Padova, 1966, Pág.49. 29 NAVARRINI, Humberto, “Tratado de Derecho Comercial”, Editorial Roma, Volumen I, Pág. 282. 30 WALDE JÁUREGUI, Vicente y WALDE ORTEGA, Rodolfo, “Manual del curso de Seminario de Títulos Valores”, Lima, 2014, p. 19
23
La Póliza del contrato de seguro es el instrumento que formaliza el contrato
de seguro, que contiene los derechos y obligaciones de las partes en el
contrato de seguro, documento que sirve de prueba del contrato de seguro e
instrumento de interpretación del mismo. No es necesario tener la Póliza en
su poder para ejercer los derechos, que en ella se describen, ello a la luz del
art. 34 de la Ley del Contrato de Seguros – Ley 29946, que señala; el
contratante y/o asegurado tienen derecho, mediante el pago de los gastos
correspondientes, a que se le entregue copia de las declaraciones que formuló
para la celebración del contrato, de los informes de inspección de riesgos y
copia de la Póliza31. Ello no sucede en los Títulos Valores materializados,
donde es necesario tener el documento en su poder para exigir la obligación
cambiaria en ellos incorporada.
No obstante ello, veremos si la Póliza del contrato de seguro cumple o no con
los principios cambiarios para ostentar la naturaleza de un Título Valor.
8.3. Principios Cambiarios
Para que los títulos valores cumplan su función, existen reglas básica, éstas
reglas básicas son los principios cambiarios. Estos son:
DOCUMENTACIÓN; el principio de documentación no ha sido desarrollado
ampliamente, puesto que el tema referido al documento como soporte ha
sido tratado comúnmente como una de la características de los títulos valores
y no como un principio cambiario propiamente dicho. Sin embargo, la
documentación como principio ha implicado una visión mucho más profunda
del tema, derivando en la siguiente afirmación: el principio de documentación
es un principio esencial del Derecho Cambiario. Si nos retrotraemos a la
clásica afirmación de Cesare Vivante estableceremos que los títulos valores
son documentos expresada de la siguiente manera “documento necesario
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en él se
incorpora”. La definición tradicional misma nos lleva a inferir que la
literalidad y la autonomía son sobrevinientes a la existencia previa del
documento, por ello afirmamos tajantemente que el Principio de
documentación es un principio esencial, del cual se derivan otros principios
considerados principios derivados. Todos los principios cambiarios que se
desarrollan en la doctrina cartular provienen de la documentación, vale decir,
la inmaterialidad del derecho adquiere cartularmente efectividad cuando se
31 Ley del Contrato de Seguro, Ley 29946, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 27 de
Noviembre del 2012.
24
materializa en el documento, el derecho adquiere la calidad de cosa corporal
res corporalis32.
De otro lado están, sin embargo, los llamados valores desmaterializados33
mediante anotación en cuenta, los cuales no son títulos valores, puesto que
no tienen al papel como sustrato, es decir, no tienen al papel como soporte
físico. Estamos en desacuerdo con un amplio sector de la doctrina que afirma
que los valores desmaterializados no tienen soporte físico. El hecho concreto
es que dicho valores no tienen soporte de papel, pero necesariamente deben
tener un soporte físico, caso contrario no podría mantenerse la información
de los mismos. En ese sentido debe ser de aplicación a los mismos el Principio
de Documentación, sin embargo la aplicación de otros principios como el
Literalidad no sería de aplicación a los valores desmaterializados, toda vez
que se reservaría únicamente a los instrumentos o títulos valores, requiriendo
necesariamente el soporte cartular. En términos simples, por ejemplo, la
literalidad plasmada en la hoja adherida al título valor solo es posible con
soporte papel, no siendo de aplicación a los valores representados por
anotación en cuenta.
En el Perú la entidad encargada de las operaciones referidas a los valores
desmaterializados es CAVALI ICLV SA, que es la institución de Compensación
y Liquidación de Valores que tiene por objeto el registro, custodia,
compensación, transferencia y liquidación de valores. Las operaciones se
realizan a través del sistema ELEX (Sistema de Negociación Electrónica de la
Bolsa de Valores de Lima)34.
INCORPORACIÓN; este principio se puede sintetizar al establecer que es el
que señala que “el derecho está adherido al título”, es consustancial con dicho
título. Se considera que el creador de este principio es el jurista Savigny
(Alemán), quien al hablar de la obligación y de su materialización, señala que
esta figura se produce cuando la obligación que nace de la relación jurídica
se traslada a un documento, que puede ser un título valor.
Se dice que el derecho se incorpora al título porque se encuentra íntimamente
ligado a él. Procediendo a la interpretación gramatical apreciamos que la Real
Academia Española indica: incorporar. 1. (Del lat. Incorporare) tr. Agregar,
unir una cosa a otra para que haga un todo con ella.
32 DA GIAU ROOSE, Piero, “Los Principios Cambiarios”, Editorial Gestión Jurídica, Primera
Edición, Lima, 2015, p. 24. 33 Ley de Títulos Valores. Ley 27287, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 19 de Junio
del 2000. Art.2 Valor representado por anotación en cuenta: Los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Títulos
señalados en el Art.1, requieren de su representación por anotación en cuenta y de su registro en una institución de Compensación y Liquidación de Valores. 34 DA GIAU ROOSE, Piero, “Los Principios Cambiarios”, Editorial Gestión Jurídica, Primera Edición, Lima, 2015, p. 24.
25
GÓMEZ GORDOA citado por Ulises Montoya Manfredi, señala “La
incorporación del derecho en el documento hace que el documento se
convierta en derecho, es tal la fuerza de la incorporación del derecho al título
que hay una verdadera transfiguración del pedazo de papel para convertirse
en un título de crédito, en un título valor, en un valor, sin dejar de ser un
pedazo de papel”35.
Efectivamente cuando hablamos del Principio de Incorporación encontramos
que el derecho pasa a formar parte indisoluble del documento y desde ese
momento derecho y documento forman una unidad indesligable. Lo expuesto,
origina que si transfiere el título se transfiere el derecho incorporado, no
siendo posible transferir independientemente derecho del título al haberse
formado un cuerpo único. Los derechos contenidos en el Título Valor se
encuentran fusionados a él36.
El maestro Fernando Sánchez Calero señala en síntesis cuales son los
caracteres de este derecho: a) el derecho que se incorpora es frecuentemente
un derecho de crédito b) el derecho incorporado tiene la nota de la literalidad
c) el derecho incorporado es autónomo e independiente de las
relaciones jurídicas de carácter personal, a diferencia de una cesión
ordinaria de créditos37.
LEGITIMACIÓN; este es un principio que tiene un inicio en el DERECHO
PROCESAL, se considera que su creador fue el jurista italiano Chiovenda. Este
principio tiene dos aspectos relevantes, uno se da en el ámbito activo,
reconociendo derechos del acreedor; y otro se da en el ámbito pasivo,
estableciendo las obligaciones y derechos del deudor.
La correcta interpretación del Principio de Legitimación nos permite
establecer quien o quienes se encuentran legitimados para interponer
acciones derivadas de los Títulos Valores o contra quién o quienes se ejercen.
De esto modo el tenedor que posee el título conforme a la ley de circulación
se halla legitimado para ejercitar el derecho representado en él.
El maestro Ulises Montoya Manfredi citando al maestro Asquini señala lo
siguiente: “La buena fe se vincula con la titularidad y la legitimación. El titular
del derecho cartular puede no estar legitimado para el ejercicio del derecho
si no es poseedor de buena fe… el tercero de buena fe, al adquirir el título,
adquiere con él la propiedad. La simple posesión material del título no confiere
la propiedad de él, ni por tanto la titularidad del derecho documentado”38.
35 GÓMEZ ORDOA citado por Ulises Montoya Manfredi en Comentarios a la Ley de Títulos Valores p. 23. 36 DA GIAU ROOSE, Piero, “Los Principios Cambiarios”, Editorial Gestión Jurídica, Primera Edición, Lima, 2015, p. 37. 37 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. “Instituciones de Derecho Mercantil”, 2da edición, Navarra, Editorial Aranzadi S.A. 2006, p.40. 38 DA GIAU ROOSE, Piero, “Los Principios Cambiarios”, Editorial Gestión Jurídica, Primera Edición, Lima, 2015, p. 67.
26
AUTONOMÍA CAMBIARIA; este principio como regla básica de título valor
se promueve con la intención de favorecer la circulación del instrumento
cartular, de tal manera que los sucesores ulteriores de estos documentos, se
vean protegidos, cuando el título valor se desplaza y llega a su poder,
entendiendo que una vez que se negocia “se independiza de la causa que lo
genera” y por tanto no le serán oponibles las excepciones personales que son
las que han quedado impregnadas en el negocio jurídico primigenio, que
viene a ser el que ha originado la emisión del título.
Por el principio de Autonomía debemos entender que la posición que posee
un sujeto cambiario es diferente a las de los otros sujetos que participan en
la relación cambiaria ya sea por una sucesión de transmisiones o ya sea por
declaraciones unilaterales incorporadas al título, por ejemplo, la autonomía
del aval frente al beneficiario del título valor.
LITERALIDAD; debemos entender el Principio de Literalidad como aquel que
nos enmarca en el texto del documento, determinando y delimitando los
derechos y obligaciones de los sujetos cartulares a lo estrictamente indicado
en el instrumento. Vale decir que lo que esta fuera del instrumento está fuera
del mundo. Tal como lo refiere el maestro Manuel Broseta Pont “se refiere al
contenido del Título Valor y viene a significar que la naturaleza, el ámbito y
el contenido del derecho incorporado se delimitan exclusivamente por lo que
se menciona en la escritura que consta en el documento, de tal modo que lo
que no está en lo documento no está en el mundo”39.
Según el Principio de Literalidad de los Título Valores, el texto del documento
determina el alcance y modalidad de los derechos y obligaciones indicadas en
el título valor o en hoja adherida a él en caso necesario, el cual responde o
es el resultado de la voluntad común de las partes intervinientes en la emisión
y/o circulación del título. De tal modo que la información contenida en el título
le dará validez en tanto se cumpla con los requisitos formales esenciales que
por imperio de la ley corresponda según su naturaleza”40.
En opinión del Dr. Pablo Enrique Baccaro Castañeira “El carácter literal común
a todos los títulos circulatorios, significa que el contenido, extensión,
modalidades del ejercicio y de todo otro posible elemento principal o
accesorio del derecho cartular, son únicamente los que resultan de los
términos en que está redactado el título”.41
El texto del documento determina los alcances, los derechos y las
obligaciones contenidas e incorporadas en el Título Valor. La significación del
derecho incorporado se delimita por lo escrito en el documento. De allí la gran
39 BROSETA PONT, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. 10ª Edición. Madrid: Editorial
Tecnos, 1994, p. 64. 40 Cas. No 864-2004 Lima (El Peruano, 28-02-06). 41 BACCARO CASTAÑEDA, Pablo Enrique. “Títulos de Crédito – Letra de Cambio Pagaré”, 1er Edición, Tucumán: Editorial Meru, 1980, p.21.
27
importancia del Principio de Literalidad, puesto que las partes saben a qué
atenerse y conocen perfectamente los derechos y obligaciones que les asiste.
Implica de este modo ceñirnos a la letra del texto inscrito en el título valor,
sin tergiversarlo ni interpretarlo de manera complicada, antojadiza o sutil. En
pocas palabras: al pie de la letra. Nadie podrá reclamar o extraer del título
mayores derechos que aquellos consignados en él. En ese sentido, podemos
afirmar que la literalidad, como principio del derecho cambiario, hace las
veces de un límite, y que brinda seguridad a todas las partes intervinientes
en un título valor.
Este principio que estatuye que todo lo que se relacione con el título valor
debe ser expresado en su contenido, salvo las excepciones que al respecto
señale la ley, que algunas veces deja en manos de las partes proponer
algunas cláusulas que se utilizan en la negociación cambiaria, como se da por
ejemplo en el caso de las denominaciones equivalentes (endoso en
procuración, en cobranza, o por comisión, por representación, por poder,
etc.) o en aquellos en los que la Ley suple a las partes para proponer algunas
determinaciones cambiarias con la finalidad de convalidar la relación cartular
verbi gratia; una letra de cambio sin ninguna propuesta de vencimiento,
vence a la vista (artículo 121 inciso 5) de la Ley o una letra de cambio sin la
cláusula a la orden que es negociable por endoso (artículo 125 de la Ley).
CIRCULACIÓN; los Títulos Valores están destinados a agilizar el tráfico
comercial y para ello deben circular. Es una condición inherente a los Títulos
Valores pues mediante la circulación cumplen con agilizar el tráfico comercial.
De este modo cuando hablando de este principio debemos hacer referencia a
las formas de transferir los Títulos Valores. Encontramos tres maneras de
transferir los Títulos Valores: la Traditio o entrega, el Endoso y la Cesión de
Derechos.
La Traditio corresponde a los Títulos Valores al portador, consiste pues en la
simple entrega del título, recordemos que los Títulos Valores son
considerados en nuestro Código Civil como bienes muebles.
El maestro Francesco Messineo señala “El título de crédito está por su
naturaleza, o sea orgánicamente, destinado a la circulación, esto es, al
desplazamiento de poseedor a poseedor, por lo cual debe considerarse que,
en la disciplina del título de crédito, reside el denominado favor de circulación.
Se obtiene así el resultado de movilizar el derecho de crédito y de facilitar su
circulación, según la que es una exigencia de todos los tiempos, pero que
solamente el título de crédito ha podido realizar idóneamente42.
El Endoso es la forma de transmisión de los Títulos Valores a la orden y la
cesión de derechos corresponde a los Títulos Valores nominativos.
42 MESSINEO, Francesco. I titoli di crédito. Vol.I, Ciudad: Editorial, p.234.
28
Recordemos lo que señalaba el recordado maestro Pedro Flores Polo señala
“Lo esencial es que los Títulos Valores están destinados a la circulación, no
ha de guardarse en los cajones de un escritorio o en una caja de seguridad;
están sujetos a la oferta y demanda en el mercado nacional e internacional’’43.
FORMALIDAD; por el principio de Formalidad los Títulos Valores deben
contener los requisitos formales esenciales tanto de carácter general como
de carácter particular. La carencia de alguno de los requisitos exigidos por
ley originará que dicho documento no tenga la calidad de Título Valor y por
tanto carecerá de eficacia cambiaria. Por lo expuesto, estaremos frente a un
simple documento con efectos únicamente probatorios pero no cartulares y
sin posibilidad de ser considerado instrumento cartular pasible de incoar
acciones cambiarias a través de un proceso único de ejecución.
TIPICIDAD; de conformidad con el art.3 de la NLTV los Títulos Valores son
típicos, vale decir solo pueden ser creados por ley o por norma legal distinta
en caso de existir autorización para tal efecto emanada de la ley o conforme
al art. 276 de la NLTV.
Señala el maestro Ricardo Beaumont Callirgos que la práctica social no puede
crear Títulos Valores. En términos sencillos diríamos que los particulares no
pueden crearlos. Únicamente el legislador se haya facultado a crear Títulos
Valores, ya sea el Congreso de la República o el Poder ejecutivo en caso de
delegación de facultades. Excepcionalmente y de conformidad con el artículo
276 de la NLTV, algunas entidades se encuentran facultadas para crear Títulos
Valores, como la Superintendencia del Mercado de Valores (Ex Conasev).
BUENA FE CARTULAR; es el principio por el cual, cuando uno realiza un
acto, tiene el convencimiento de que no está causando daño a otro44.
9. Naturaleza Jurídica de la Póliza de seguro, a propósito de la
clasificación señalada por la Ley del Contrato de Seguro - Ley
29946.
La Ley del Contrato de Seguro – Ley 29946, en su artículo 32 y artículo 33,
clasifica las pólizas en nominativas, a la orden o al portador.
La Póliza de seguro no cumple con el principio cambiario de incorporación, en
el cual se demuestra la estrecha e inseparable relación entre el documento y
el derecho, sin documento no hay derecho, cosa que no ocurre con la póliza
de seguro, pues el asegurado tiene derecho, mediante el pago de los gastos
correspondientes, a que se le entregue copia de las declaraciones que formuló
43 FLORES POLO, Pedro. Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores. 1er edición, Lima: Editorial Jurista Editores, 2001, p.61. 44 WALDE JÁUREGUI, Vicente y WALDE ORTEGA, Rodolfo, “Manual del curso de Seminario de
Títulos Valores”, Lima, 2014, págs. 1-3
29
para la celebración del contrato, de los informes de inspección de riesgos y
COPIA DE LA PÓLIZA (artículo 34 de la Ley del Contrato de Seguro – Ley
29946).
Señalaremos, que los Títulos valores son aquellos instrumentos que permiten
agilizar el tráfico comercial, materializados en documentos que representan
o incorporan derechos patrimoniales, que están destinados a la circulación y
reúnen los requisitos formales esenciales exigidos por ley.
En el caso del seguro éste es un prototipo de los contratos aleatorios, en la
medida en que el tomador realiza una prestación, el pago de la prima, y a
cambio puede que no reciba contraprestación material alguna (si no ocurre
el siniestro asegurado); o, en cualquier caso, si recibe la contraprestación
puede que haya “satisfecho” por ella mucho más o mucho menos que su
valor. Podríamos decir que siempre recibe una contraprestación, que es la
seguridad, tranquilidad o garantía de que va a ser indemnizado si ocurre el
hecho dañoso pactado, que NO necesariamente es pecuniaria.
El contrato de seguro, nos manifiesta la obligación de ASUNCIÓN DEL RIESGO
por parte del asegurador, y en caso éste hecho futuro e incierto se materialice
(siniestro), activará la obligación de indemnizar al asegurado en proporción
al daño ocasionado por el siniestro dentro de los límites pactados, es así que
el titular de los derechos indemnizatorios (beneficiario) verá éste derecho
supeditado a la ocurrencia de la materialización del riesgo (siniestro), es por
ello que el contrato de seguro no necesariamente representa o incorpora
derechos patrimoniales, a diferencia de los Títulos Valores que son
documentos creados para probar la existencia de un compromiso, por el cual
una persona se obliga a PAGAR UNA SUMA DE DINERO a otra, vale decir un
documento que contiene derechos económicos y que es susceptible de ser
endosado para su transferencia a una tercera persona.
Ahora con respecto al principio de TIPICIDAD, de conformidad con el art.3 de
la NLTV los Títulos Valores son típicos, vale decir solo pueden ser creados por
ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para tal efecto
emanada de la ley o conforme al art. 276 de la NLTV.
Actualmente, la Ley de Títulos Valores recoge los siguientes títulos valores:
A) La letra de cambio.
B) El pagaré.
C) La factura conformada.
D) El cheque.
E) Los certificados bancarios de moneda extranjera y moneda nacional.
F) El certificado de depósito.
30
G) El warrant.
H) El título de crédito hipotecario negociable.
I) El conocimiento de embarque.
J) La carta de porte.
K) Los valores mobiliarios: entre los que tenemos a:
_ Los valores representativos de derechos de participación (acciones y otros
valores societarios, certificados de suscripción preferente, certificados de
participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de
inversión, valores emitidos en procesos de titulización).
_ Los valores representativos de deuda (obligaciones, como los bonos y los
papeles comerciales; la letra hipotecaria; la cédula hipotecaria; el pagaré
bancario; el certificado de depósito negociable; las obligaciones y bonos
públicos).
Asimismo, mediante Resolución CONASEV No 096-2002-EF-94-10 del 13-12-
2002, se ha creado el título valor denominado “Valor de Empresa en
Concurso”.
Señala el maestro Ricardo Beaumont Callirgos que la práctica social no puede
crear Títulos Valores. En términos sencillos diríamos que los particulares no
pueden crearlos. Únicamente el legislador se haya facultado a crear Títulos
Valores, ya sea el Congreso de la República o el Poder ejecutivo en caso de
delegación de facultades. Excepcionalmente y de conformidad con el artículo
276 de la NLTV, algunas entidades se encuentran facultadas para crear Títulos
Valores, como la Superintendencia del Mercado de Valores (Ex Conasev).
Como vemos, La Póliza del Contrato de Seguro, no figura como un Título
Valor.
Refiriéndonos al principio de documentación como se mencionó, es un
principio esencial del Derecho Cambiario. Si nos retrotraemos a la clásica
afirmación de Cesare Vivante estableceremos que los títulos valores son
documentos expresada de la siguiente manera “documento necesario para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en él se
incorpora”. La definición tradicional misma nos lleva a inferir que la
literalidad y la autonomía son sobrevinientes a la existencia previa del
documento, por ello afirmamos tajantemente que el Principio de
documentación es un principio esencial, del cual se derivan otros principios
considerados principios derivados. Todos los principios cambiarios que se
desarrollan en la doctrina cartular provienen de la documentación, vale decir,
la inmaterialidad del derecho adquiere cartularmente efectividad cuando se
materializa en el documento, el derecho adquiere la calidad de cosa corporal
res corporalis.
31
Con respecto al perfeccionamiento del contrato de seguro, el art. 4 de la Ley
del Contrato de Seguro Ley 29946, señala que “el contrato de seguro queda
celebrado por el consentimiento de las partes aunque no se haya emitido la
póliza ni efectuado el pago de la prima. No afecta el carácter consensual del
contrato posponer el inicio de cobertura del seguro.”
El art. 25 de la referida Ley, relacionado a la póliza, señala que “en principio,
el contrato de seguro se prueba por escrito; sin embargo, todos los demás
medios de prueba son admitidos.”45
Estamos frente a un contrato consensual, que se perfecciona por el simple
consentimiento entre las partes; y que la “necesidad” de la póliza, lo es para
efectos probatorios, de fijación del contrato, etc., pero no de validez.
La Póliza es el conjunto de documentos que acreditan la formalización de su
contrato de seguro e incluye lo siguiente: sumario (resumen de coberturas,
identificada al contratante y asegurado, la prima total a pagar, las
características del objeto asegurado, relación de coberturas, beneficios y
deducible, clausulas adicionales contratadas), aviso de cobranza, convenido
de pago de primas, condicionado.46
La Póliza no incorpora derechos y obligaciones, ya que como se dijo, el
contrato de seguro es consensual, los derechos y obligaciones recíprocos de
asegurador y tomador, empiezan desde que se ha celebrado la convención,
aún antes de emitirse la póliza o documento que refleja datos y condiciones
del contrato de seguro.
Describe cuales son los derechos y obligaciones, las personas, objetos,
garantías e indemnizaciones en caso de un siniestro. No es necesario tener
la póliza para que el beneficiario del contrato de seguro, se encuentre
legitimado para el ejercicio de los derechos consagrados en el contrato de
seguro, por lo que vemos claramente que no se cumple el principio de
documentación propio de los Títulos Valores.
Por otro lado, con relación al principio de autonomía, podemos colegir que en
los Títulos Valores, la posición jurídica que tiene cada sujeto interviniente en
el Título Valor, así como los derechos que se transfieren con éste, son
independiente entre sí. Esto es, cada endosatario de un Título Valor adquiere
un derecho cambiario que si bien es de igual contenido al que corresponde al
anterior tenedor o endosante, es nuevo y autónomo respecto de este último.
45Ley de Títulos Valores. Ley 27287, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 19 de Junio del 2000. 46 Pacífico Seguros. Disponible en:
http://www.pacificoseguros.com/site/conociendodeseguros/Conceptos-Generales/-Qu%C3%A9-es-una-P%C3%B3liza.aspx. (visitado el 05.01.16)
32
Este principio como regla básica de título valor se promueve con la intención
de favorecer la circulación del instrumento cartular, de tal manera que los
sucesores ulteriores de estos documentos, se vean protegidos, cuando el
título valor se desplaza y llega a su poder, entendiendo que una vez que se
negocia “se independiza de la causa que lo genera” y por tanto no le serán
oponibles las excepciones personales que son las que han quedado
impregnadas en el negocio jurídico primigenio, que viene a ser el que ha
originado la emisión del título.
Ello no sucede en el caso de las Pólizas de Seguro, ya que el art.33 de la Ley
del Contrato de Seguro Ley 29946, señala “mediante la transferencia de las
pólizas a la orden o al portador se transmiten los derecho del asegurado y/o
beneficiario contra el asegurador; sin embargo, pueden oponerse al tenedor
las mismas defensas que pueden hacerse valer contra el asegurado,
referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su
deuda no se infiera de la póliza.”
Es decir, en caso el tenedor de la póliza del contrato de seguro, no cumpla
con las obligaciones propias del asegurado en el contrato de seguro, como
son por ejemplo; pago de prima, deber de garantía (de abstenerse de incurrir
en actos que incrementen el estado del riesgo), mantener el estado del
riesgo, dar aviso inmediato en caso de siniestro, en otras, el asegurador
tendrá expeditas las defensas personales contra el tenedor.
10. Clasificación de los Títulos Valores
10.1. Según la estructura
Título causal; en este título valor se enuncia el negocio que sirve de base, a
cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a ser ligado y subordinado el
cumplimiento de la promesa (por ejemplo: el pagaré, conocimiento de
embarque).
Título abstracto; carece de causa, el negocio fundamental existe, pero no se
menciona en el título porque el contenido del documento consiste en la pura
obligación de pagar una suma de dinero (por ejemplo: la letra de cambio).
10.2. Según la naturaleza del derecho incorporado
Título de crédito; por este documento se accede al crédito. El título valor
encierra derechos crediticios que surgen de relaciones jurídicas que tienen
como objeto prestaciones de dar suma de dinero.
33
Título personal o corporativo; atribuye a su poseedor una calidad personal:
la de ser miembro de una sociedad. Son títulos de participación,
representativos de derechos societarios; sus expresiones típicas son las
acciones de las Sociedad Anónimas que se atribuyen a su titular la calidad de
socio o miembro de la entidad jurídica colectiva.
Título representativo de mercaderías; representa bienes destinados al
consumo y comercio. Están vinculadas principalmente con el depósito y con
el transporte; incorporan derechos reales como la posesión de los bienes y el
poder de disposición de los mismos, como es el caso de los Certificados de
Depósito de los mismos, como es el caso de los Certificados de Depósito que
otorgan los Almacenes Generales.
10.3. Según el modo de circulación
Título al portador; en él no figura el nombre de una persona determinada,
sólo se indica la cláusula “al portador”. Quien posee materialmente es
reputado como legitimo dueño y para su transmisión se requiere la tradición
o entrega.
La Ley de Títulos Valores indica que es imprescindible la identificación del
último tenedor para que exija la prestación (se debe consignar el nombre,
documento de identidad y firma en el mismo documento o en hoja aparte);
de no observarse esta disposición, el deudor se puede negar al pago de su
obligación47.
Título a la orden; aquí debe figurar el nombre de personas determinadas y la
clausula “a la orden”. La transmisión se realiza por endoso y consiguiente
entrega del título, salvo por el pacto de truncamiento, que es una novedad
de la Ley No 27287 y que consiste en el proceso que permite a las empresas
del Sistema Financiero de tener un título valor, prosiguiendo su trámite de
cobranza o pago de derecho que el título represente, así como la constancia
de rechazo o incumplimiento total o parcial, por medio mecánicos,
electrónicos y otros, prescindiendo de su entrega física, previo acuerdo con
las empresas involucradas. En las Cámaras de Compensación de cheques y
otros títulos valores sujetos a pago mediante cargo en cuentas corrientes u
otras cuentas que se mantengan en empresas del Sistema Financiero
Nacional, podrán utilizar los medios y procedimientos mecánicos o
electrónicos para el truncamiento del cheque y demás títulos valores en el
proceso de su cobranza.
Título nominativo; es el título valor (que es emitido en serie) figura el nombre
de la persona que es su titular y la transmisión se realiza por cesión de
47 EGACAL. “El ABC de los Títulos Valores”. Primera Edición, Editorial San Marcos, Lima,
noviembre del 2001, págs. 12 – 13.
34
derechos; y no por endoso a diferencia de lo que ocurre con los títulos antes
señalados.
10.4. Según la Ley de Títulos Valores Ley No 27287
Títulos materializados; son los títulos valores tradicionales que están
representados por soporte papel, generándose una inmanencia e identidad
entre el derecho patrimonial y dicho soporte.
Títulos desmaterializados; prescinden del soporte papel; para hacer constar
el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual.
La desmaterialización de los Títulos Valores se efectúa mediante las
anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro
contable que lleva la Institución de Compensación y Liquidación de Valores.
Actualmente la instituciones autorizada en nuestro país hasta el momento,
para efectuar dicha labor es CAVALI ICLV S.A. (tiene como objetivo exclusivo
el registro, la custodia, compensación, liquidación y la transferencia de Títulos
Valores representados por anotaciones en cuenta)48.
Clasificación de los Títulos Valores en el derecho cambiario mexicano
En el derecho mexicano se tiene la siguiente clasificación49:
El art. 21 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito clasifica a los títulos
valores, según la forma de circulación, en títulos nominativos y títulos al
portador.
Los autores de la Ley de Títulos, en un esfuerzo simplificador notable,
redujeron a esas dos las categorías de los títulos valores. Lo lograron,
aparentemente, porque la realidad de la Ley sucede de modo bien distinto,
ya que la diferente estructura de los títulos nominativos, las títulos a la orden
y los títulos al portador, tripartición clásica en la historia del derecho, salta
por encima de la equiparación legal.
La unificación de los títulos nominativos y a la orden se hizo mediante una
artificiosa extensión a aquellos a la reglamentación propia de los segundos,
lo que a su vez se había obtenido una generalización de las disposiciones
sobre letras de cambio. El resultado fue artificioso y ha sido objetado por la
doctrina y por la práctica.
La clasificación que según nuestra ley está prevista a partir del art. 22 al art.
33
48 EGACAL. “El ABC de los Títulos Valores”. Primera Edición, Editorial San Marcos, Lima, noviembre del 2001, págs. 12 – 13. 49 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín; “Derecho Mercantil”. Tomo I; Decimoquinta Edicion; Editorial Porrua S.A.; Mexico D.F; Año 1980; pág. 259.
35
Por todo esto, es mejor distinguir entre títulos nominativos, títulos a la orden
y al portador.
Esta clasificación es la tradicional, y desde luego, la más importante que
puede hacerse en relación con los títulos valores. Descansa en la ley que es
propia para la circulación de cada una de dichas clases de títulos y en la fuerza
legitimadora que les es peculiar.
a) Títulos Valores Nominativos. Concepto. Naturaleza. Transmisión.
Legitimación. De este modo, empleamos la nominación de títulos
nominativos para distinguir a aquellos que en la ley mexicana se llaman
denominativos simplemente, sin distinguirse los títulos valores a la
orden. Pueden definirse como aquellos títulos valores redactados a
favor de una persona determinada que se transmite mediante
anotación en su texto y registro de la transmisión en los libros
especiales del deudor.
b) Títulos valores a la orden. Por títulos valores a la orden entendemos lo
que la ley mexicana llama títulos nominativos no especiales, es decir,
los títulos definidos en el art. 23 de la Ley de Títulos y Operaciones de
Crédito, sin la nota específica de los títulos nominativos consignada en
el art. 24 del referido ordenamiento. Son, por consiguiente títulos
valores expedidos a favor de persona determinada, que pueden
transmitirse por simple endoso.
c) Títulos valores al portador. Lo son los emitidos a favor del portador, y
pueden transmitirse por la simple tradición del documento. En ellos no
se indica el nombre de un poseedor determinado; no figuran en su
texto ni el primero ni los sucesivos tenedores y se sus transmisiones
no queda constancia alguna en el documento.
Cualquier poseedor queda legitimado para el ejercicio del derecho. Así, la Ley
de Títulos y Operaciones de Crédito dice que “son títulos valores al portador
los que no estén expedidos a favor de una persona determinada, contengan
o no la cláusula al portador, y que, se “transmiten por simple tradición”50. No
es pues esencial la constancia de la cláusula al portador, bastando para que
lo sea la no existencia de hecho y con arreglo a la naturaleza del título, de
una persona como tenedor especificado. Entre todas las clases de títulos
valores ésta es la más común y generalizada y sobre ellos se construyó la
teoría que por generalización llegó a ser después común a toso los títulos
valores51.
50 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín; “Derecho Mercantil”. Tomo I; Decimoquinta Edicion; Editorial Porrua S.A.; Mexico D.F; Año 1980; pág. 259. 51 WALDE JÁUREGUI, Vicente y WALDE ORTEGA, Rodolfo, “Manual del curso de Seminario de Títulos Valores”, Lima, 2014, pág. 21.
36
11. Transmisión de la Póliza de seguro, a propósito del Art. 33 de la
ley del Contrato de Seguro – Ley 29946.
A propósito de la transferencia de derechos en las pólizas a la orden o al
portador, encontramos en el art. 33 de la Ley del Contrato de Seguro Ley
29946, lo siguiente: “mediante la transferencia de las pólizas a la orden o al
portador se transmiten los derechos del asegurado y/o beneficiario contra el
asegurador; sin embargo, pueden oponerse al tenedor las mismas defensas
que pueden hacerse valer contra el asegurado, referentes al contrato de
seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no se infiere de la
póliza”52.
A simple vista pareciera que se tratara de una cesión de derechos, al señalar,
“mediante la transferencia de las pólizas a la orden o al portador se
transmiten los derechos del asegurado y/o beneficiario contra el
asegurador…”
Al continuar leyendo el art.33 de la Ley del Contrato de Seguro Ley 29946,
encontraremos que señala lo siguiente,…”; sin embargo, pueden oponerse al
tenedor las mismas defensas que pueden hacerse valer contra el asegurado,
referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su
deuda no se infiere de la póliza.
Es decir, después de analizar el referido artículo, vemos que no sólo se están
transfiriendo los derechos del asegurado y/o beneficiario contra el deudor,
sino que el “endosatario” que sería el cesionario (no sólo es titular de un
derecho de crédito, derecho que como se mencionó está supeditado a la
ocurrencia de la materialización del riesgo - siniestro), sino que también
deberá cumplir con las obligaciones del contrato de seguro propias del
asegurado (declarar el estado del riesgo, pago de prima, obligación de
garantía de abstenerse de practicar determinados actos que incrementarían
el riesgo, obligación de mantener el estado del riesgo, obligación de dar aviso
al asegurado en caso de siniestro, entre otras), ya que de no hacerlo, estarán
expeditas las defensas que podrán hacerse valer en su contra.
Vemos entonces que no sólo nos referimos a transferencia de derechos, sino
también de obligaciones, lo que nos colocaría frente a la figura de la Cesión
de Posición Contractual, en la cual encontramos a un cedente, cuyo interés
fundamental es salir de la relación contractual, mediante la pérdida de su
titularidad sobre los derechos y obligaciones que le corresponden según la
relación jurídica creada por el contrato básico.
El cesionario, cuyo interés es completamente opuesto al del cedente. Así
como éste tiene interés en salir de la relación jurídica, el cesionario desea
52 Ley del Contrato de Seguro, Ley 29946, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 27 de Noviembre del 2012.
37
entrar a ella. Debe tenerse presente que, tal como se ha visto anteriormente,
el objeto de la cesión es precisamente la condición de parte.
El cedido, cuyo interés es el de permanecer en la relación que nace del
contrato limitándose su actividad a permitir el cambio de sujeto entre en
cedente y el cesionario. Tiene, las más de las veces, una intervención
meramente pasiva, que es la de aceptar la cesión.
Similar circunstancia, observamos en la práctica, cuando solicitamos a la
compañía de seguros que autorice la transferencia de derechos a un tercero.
SEGUNDO CAPITULO
Formas de Transmisión de Derechos
1. Endoso
1.1. Antecedentes
La institución del endoso se remonta a fines del siglo XVI, discutiéndose si
tuvo origen en Francia o en Italia53. Y se llamó así, porque es una constancia
que debe hacerse constar al dorso del documento (in dorsum). He ahí su
etimología también.
La primera regulación del endoso de orden legislativo aparece en la
ordenanza francesa de 1673, y a partir de entonces se va incorporando a
otros ordenamientos jurídicos positivos.
Se considera que el acontecimiento más importante en la historia de la Letra
de Cambio fue la invención del endoso. Hasta el siglo XVII la letra se libraba
solamente a favor de una persona nominativamente designada. Más las
necesidades del tráfico exigían que la letra fuese empleada como medio de
pago, no sólo entre los mismos contratantes, sino, además, entre los
extraños al primitivo contrato. La letra pasa a convertirse en instrumento de
crédito más allá de su originaria función de pago en el contrato de cambio,
gracias a la posibilidad de sustitución del acreedor primitivo. El valor que
representa la letra se pone en circulación mediante el ENDOSO. La letra deja
53 MALAGARRIGA, Carlos. “Tratado Elemental de Derecho Comercial”. Buenos Aires, Argentina,
1963. Tomo II, Pág. 590.
38
entonces de ser el medio de pago entre los contratantes y se convierte en
medio de pago entre extraños al primitivo contrato.
No existe un criterio unánime respecto al origen del endoso cambiario.
Mientras unos señalaban54 como elementos precursores la irretractabilidad de
la aceptación o la irrevocabilidad del giro; otros lo descubren en la
compensación (scontratio)55 de las letras feriales (nundinalia)56; algunos más
piensan que el verdadero endoso se vincula con la cláusula a la orden, escrita
por el librador en las letras usadas fuera de las ferias (platealia), donde no
había compensación. Pero en lo que todos están de acuerdo es en que la
cláusula a la orden ya existía previamente al endoso y que éste se conocía ya
antes de aplicarse la letra de cambio, pues los banqueros y sus clientes lo
practicaban.
Al concebirse la letra de cambio como instrumento de cambio trayecticio, se
libraba directamente a favor de una persona determinada, de modo que el
banquero librador se obligaba a pagarla al remitente; muy pronto se impuso
la práctica de la cláusula a la orden activa, mediante la cual el banquero
prometía el pago, no sólo al remitente, sino también al mandatario de éste
(tibi vel nuntio tuo)57. Este mandatario, al actuar en nombre y por cuenta del
remitente, no ejercitaba un derecho propio adquirido de éste, ni menos un
derecho independiente, por lo que quedaba expuesto a las misma
excepciones oponibles al mandante.
Lo cierto es que la práctica comercial del siglo XVI e inicios del XVII utilizaba
el endoso estrechamente conectado a la cláusula a la orden para autorizar al
acreedor a señalar a otra persona que exigiera el pago de la letra de cambio58:
la promesa de pago era disyuntiva a favor del tomador y aun portador
calificado (tibi vel tuo certo misso) o a quien éste indique (tibi aut ei (alio)
quem mihi ordinaveris) – te pagaré a ti o a quien tú me ordenes – cláusulas
que permitían una única transmisión sucesiva y que para la legitimación del
que los presentaba, también exigían otro documento59.
54 LABARIEGA V., Pedro, “El Endoso, primera parte: Teoría General”, disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/7/dtr/dtr3.htm (visitado 11.04.16) 55 Se refiere a la operación de compensación que se conocía con el nombre de Scontratio
(descuento) en Italia, en la baja edad media, antecedente del descuento bancario. 56 Se refiere a los mercados (nundinalia) en Italia, que utilizaban los contratos de compensación
justa.
57 Se refiere a una fórmula, que permitía al tomador poner a otro en posesión de la letra,
dándole así el derecho de percibir el dinero en representación suya. 58 BONELLI, G., “Della Cambiale, dell’assegno bancario e del contrato di canto corrente”, Milán, Editore D.F.V. 1930, P. 8. Entre otros, menciona que el endoso fue usado por los banqueros
italianos antes que en la letra de cambio, en las órdenes entregadas a sus clientes por las sumas depositadas. 59 SUPINO – De Semo, “De la letra de cambio y del pagaré cambiario, del cheque”, en Bolaffio, Rocco, Vivante, Derecho Comercial, Buenos Aires, Ediar, 1950, t. 8, p. 180; Ascarelli, loc, cit.; en el mismo sentido Cámara, H., Letra de cambio y vale o pagaré, Buenos Aire, Ediar, 1970. P. 504.
39
1.2. Concepto
Del latín indorsare, de in en y dorsum espalda, dorso; en italiano girare,
gírate; en francés au dos, endossement; en alemán girieren, indossieren,
indosso, indossament; en inglés indorsemente (endorsement).
“Lo que para endosar una letra u otro documento a la orden se escribe en su
respaldo o dorso.” Endosar, “ceder a favor de otro una letra de cambio u otro
documento de crédito expedido a la orden, haciéndolo constar así al respaldo
o dorso”.
La cesión o traspaso que se hace de las letras de cambio: poner la contenta
en las letras de cambio, pasarlas y girarlas a favor de otro: y así se suele
decir, esta letra está endosada por estar presta la contenta a favor de otra
persona. Es voz puramente italiana, que corresponde en castellano a
traspasar y ceder a favor de otro la letra de cambio, vale o papel de crédito,
y modernamente introducida y usada entre los hombres de comercio.
El endoso es una declaración unilateral de voluntad de carácter formal, total
e incondicional, consistente en una constancia puesta al dorso del título o en
hoja adherida a él, a los efectos de operar como título para la trasmisión de
ciertos títulos valores.
1.3. Características
A. Endoso como acto unilateral total e incondicional
Jurídicamente, el endoso es una declaración unilateral de voluntad de
carácter formal (solemne), pues debe realizarse siguiendo las
instrucciones legales. Puede consistir en la sola firma del endosante.
El endoso no se debe notificar al deudor.
A diferencia del endoso, la cesión de créditos es un contrato que se
celebra entre el cedente y el cesionario. La cesión de crédito se debe
notificar al cedido. Si no se le notifica o si se le notifica y no lo
consiente, el cesionario podrá oponer al cedido las mismas excepciones
que tiene contra el cedente.
El endoso es total porque no se permite la transmisión de parte del
derecho incorporado en el título; es puro y simple porque no puede
estar sujeto a condición alguna.
B. Es accesorio: en cuanto a que está supeditado a la existencia de la
letra de cambio o de cualquier otro título de crédito a la orden. El
endoso no existe por sí solo sino cuando se ha creado un título (acto
40
principal) al cual sirve como vehículo de transferencias (acto
accesorio); esto de conformidad con el art. 695 del Código de
Comercio, el cual establece: “El endoso debe constar en el título o en
hoja adherida a él de manera fija”.
C. Es solemne: toda vez que se trata de un acto escrito, que lleva la firma
o impresión digital del endosante, puesta al dorso del documento en
apego al Principio de Literalidad.
D. No condicionado: porque su existencia no puede sujetar a condición
pero sí en cuanto a algunos efectos. Así por ejemplo, el endosante
puede exonerarse de la garantía de aceptación o de pago o bien de
ambas60 art. 699 y 742 del Código de Comercio); puede asimismo
agregar a su endoso la mención “no endosable” (art. 742 párrafo
segundo)61 . El carácter no condicional del endoso en lo relativo a su
existencia, es la esencia de este acto jurídico que facilita la circulación
de los créditos. Al respecto el artículo 698 del Código de Comercio dicta
que el “endoso traslativo de dominio debe ser puro y simple. Toda
condición a la cual se subordine, se tendrá por no escrita”.
2. Cesión de Derechos
2.1. Concepto de cesión de derechos
Uno de los cambios más notorios que trajo el Código Civil Peruano de 1984,
y quizá el menos tratado por nuestros autores, es el referente a la
transferencia de las situaciones jurídicas subjetivas distintas a la propiedad.
El Código Civil de 1936 regulaba la cesión de créditos en el Libro Quinto
referido al Derecho de Obligaciones, específicamente en la sección quinta
denominada “De los diversos contratos”. 62
Jorge Eugenio Castañeda al respecto decía: “así como las cosas se venden,
se cambian, o se donan, los créditos y, en general los derechos también se
venden, se permutan o se donan. Los contratos de compraventa, de permuta
y de donación tienen por objeto sólo cosas, no derechos”.63
60 Sandoval López, Ricardo, op. cit., pág. 77. 61 Ante el segundo párrafo del art. 742 surge la pregunta hasta qué punto pueden los particulares limitar la circulación del título valor, si se pone una leyenda en el título relativa a la prohibición de su endoso. En todo caso, ello debería interpretarse como endosado sin responsabilidad para el endosante, pero no obsta para que el que reciba pueda volver a endosar sin que la leyenda puesta por el anterior tenedor haya tenido algún efecto en la
circulación del título. 62 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, “Código Civil Comentado”, disponible en:
https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo-civil-comentado-tomo-vi.pdf
(visitado 11.04.16) 63 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "La cesión de créditos". Universidad de Lima, Lima, sta.
41
Resulta claro que para el legislador de 1936, la cesión de créditos era un
contrato cuya función económica consistía en la transferencia de la titularidad
de un crédito, pudiendo realizarse a título oneroso o gratuito. Curiosamente,
el Código Civil de 1852 sí admitía la venta de derechos.
Esta última, es la postura que adopta la mayoría de los Códigos
latinoamericanos, como el chileno (artículos 1901 y siguientes), el argentino
(artículos 1434 y siguientes), el colombiano (artículos 1959 y siguientes), el
ecuatoriano (artículos 1868 y siguientes) y el salvadoreño (artículos 1691 y
siguientes).
De acuerdo con Jorge Eugenio Castañeda: “no sólo se ceden créditos sino
también derechos, razón por la que la denominación resulta insuficiente. Y la
cesión de derechos se rige por las mismas disposiciones que regulan la cesión
de créditos, por razón analógica”.64
El nuevo Código Civil, en cambio, ha regulado la “cesión” dentro del capítulo
único del Título VII (Transmisión de las obligaciones) de la sección primera
del Libro VI. Lo hace no como un acto de disposición; es decir, como el modo
de transferir la titularidad de cualquier situación jurídica subjetiva distinta a
la propiedad. En tal sentido, utiliza la denominación “cesión de derechos”,
siendo la cesión de créditos una especie de aquélla.65
El art. 1206 del Código Civil Peruano define a la cesión como “El acto de
disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a
exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por
un título distinto”. Hallamos en la cesión de derechos, como elemento
subjetivo, a tres personas que de alguna manera se encuentran vinculados:
el cedente, que no es sino la persona que transmite sus derechos; el
cesionario, que es la persona que adquiere el derecho del cedente
sustituyéndolo en la relación jurídica obligatoria; y, el cedido, que viene a ser
el deudor, que como consecuencia de la cesión se vinculará con el cesionario.
Cuando el precepto se refiere al “título distinto” se está, generalmente, al
contrato que le ha dado nacimiento a la obligación antes de que haya tenido
lugar la cesión de derechos, la que también tuvo que practicarse mediante
un acto jurídico denominado acto de cesión que es completamente distinto al
acto jurídico celebrado entre el acreedor y deudor y que generó la relación
jurídico obligatoria. Se puede decir que mediante la cesión de derechos, el
acreedor cede su derecho (de crédito) a un tercero, para que lo sustituya de
manera definitiva en la relación obligatoria y ejercite sus derechos subjetivos
en contra del deudor.
64 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 6 65 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, “Código Civil Comentado”, disponible en:
https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo-civil-comentado-tomo-vi.pdf (visitado 11.04.16)
42
Del artículo transcrito se desprende que el legislador adopta, para la
transferencia de la titularidad de situaciones subjetivas creditorias (la teoría
de la doble causa, siendo la cesión el modo o acto de disposición).
Manuel de la Puente y Lavalle, ponente del articulado respectivo, señala en
la Exposición de Motivos: “Pienso que la cesión de derechos es un acto jurídico
cuya finalidad es establecer el modo como se transmiten los derechos que
han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, bien sea
contractual, como es el caso de la compraventa, permuta, donación, etc., de
derechos, o bien extracontractual, como es el caso de la herencia o una
disposición legal”.66
Se acoge, por lo menos en principio, el sistema germánico de cesión de
créditos que puede ser explicado de la siguiente manera: "La cesión
convencional (Abtretung) es un acto jurídico que recibe la consideración de
negocio de disposición (Verfügungsgeschaft) o contrato real (ding/icher
Rechtsgesthaft). Este consiste en el acuerdo de voluntades en producir la
transmisión, negocio que es ejecución o cumplimiento de una obligación de
ceder que resulta de otro negocio jurídico, al que llamamos negocio
obligacional (ob/igatorisches Rechtsgeschaft), que sería la causa última de la
cesión, y que puede consistir tanto en un contrato (pactum de cedendo) de
compraventa, permuta, donación ..."67
Decimos que sólo en principio puesto que para el sistema germánico la cesión,
como veremos, es un acto abstracto, lo que no sucede en nuestro sistema
donde la cesión es un acto causado.
Al adoptarse el sistema del título y modo en la transferencia de la titularidad
de situaciones jurídicas creditorias, significa que son necesarios dos actos
para que dicha transferencia se produzca: un acto de obligación (título) y un
acto de disposición (modo).
La segunda parte del art. 1206 del C.C.P señala que la cesión puede hacer
aun sin el asentimiento del deudor. Para que la cesión tenga validez no es
necesario que el deudor preste su consentimiento, siendo suficiente la
decisión del acreedor para transferir su derecho y la aceptación del cesionario
como nuevo titular del crédito68.
66 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE. Mario. "Tratado de las Obligaciones". En: Para Leer el Código Civil. Volumen XVI, Primera Parte, tomo 111. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 1994, p. 476. Como veremos más adelante, nuestro Código no se limita a la transferencia de la
titularidad del crédito sino comprende la transferencia de cualquier situación jurídica subjetiva distinta a la propiedad. 67 GAVIDIA SANCHEZ, Julio Vicente. "Sistemas germánicos de cesión de créditos"(I). En: Anuario de Derecho Civil. Tomo XLV, fascículo 1, enero-marzo, MCMXCII. Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, p. 103. 68 ARMAZA GALDOS, Javier, “Derecho de Obligaciones”, Editorial Korifé, Arequipa, 2014, pg. 488.
43
De acuerdo con el sistema del título y del modo adoptado por nuestro
ordenamiento jurídico, para la transferencia de la titularidad de un crédito se
requiere de dos acuerdos de voluntades: uno de ellos creador de una
obligación de transferir y el otro acuerdo traslativo.
El Código establece una forma ad solemnitatem para la cesión; es decir, para
el acuerdo traslativo. En tal sentido, la cesión debe constar por escrito.
Al respecto Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan: “Al tratarse de un acto
de importancia no sólo para quienes celebran el contrato de cesión de
derechos (acreedor o cedente y tercero o cesionario), sino también para una
persona ajena a dicha convención (el deudor o cedido), la ley exige que dicho
acto se concierte por escrito, bajo sanción de nulidad, lo que equivale a decir
que en este caso la formalidad es ad solemnitatem y no ad probationem.69
Naturaleza jurídica de la cesión de derechos
A pesar de la poca bibliografía existente sobre la materia, existen diferentes
posiciones respecto a la naturaleza jurídica de la cesión. Entre ellas, por
ejemplo, encontramos la que considera la cesión como un negocio abstracto,
basada principalmente en el tratamiento que le brinda el B.G.B. y la doctrina
alemana.
También encontramos aquella teoría que conceptúa la cesión del crédito como
un negocio de causa genérica, la que es seguida principalmente por los
autores italianos tales como Panuccio. Otros autores, especialmente
españoles, estiman la cesión como un modo de transmisión semejante a la
tradición con respecto a la transferencia de la titularidad de la propiedad
sobre cosas muebles, posición que adopta, precisamente, nuestro Código
Civil. Finalmente, el Código Civil Italiano de 1942 y el Portugués de 1966,
entienden que la cesión no reviste un carácter negocial sino que, más bien,
constituye un efecto de los negocios con función económica traslativa.70
La titularidad de un crédito puede ser objeto de transferencia, como lo puede
ser cualquier situación jurídica, salvo que las partes, la naturaleza de la
obligación o la ley lo impidan. En otras palabras, el crédito, como la
propiedad, es un bien y, por tanto, puede ser objeto de transferencia.
Como bien señala Randall, “para el lego, la idea de comerciar con derechos
puede parecerle algo extraña. Se tiende a pensar en el comercio como la
transferencia de cosas físicas; es decir, de objetos que se pueden poseer. Sin
embargo, la característica fundamental del comercio es la transferencia de
69 OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las Obligaciones". En:
Para leer el CÓdigo Civil. Vol. XVI, Primera Parte, Tomo 111, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 501. 70 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, “Código Civil Comentado”, disponible en:
https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo-civil-comentado-tomo-vi.pdf (visitado 11.04.16)
44
derechos, más bien que la transferencia física y el traslado de cosas. Cuando
uno “compra” un terreno, no toma ese pedazo de tierra y se lo lleva a casa.
Más bien adquiere ciertos derechos específicos para hacer uso de ese
terreno”.71
En tal sentido, la transferencia de la titularidad de un crédito debe ser
estudiada dentro del sistema general de transferencias, toman en cuenta sus
aspectos comunes y particulares. Dentro de esta idea, debemos comprender
que la trasferencia de la titularidad del crédito constituye un efecto jurídico,
el cual, de acuerdo con “la ley de la causalidad jurídica” responde a una causa.
Es decir, no puede producirse el efecto traslativo de la titularidad de ninguna
situación jurídica subjetiva sin un hecho que constituya la realización del
supuesto normativo, causa o antecedente legal necesario de tales
consecuencias.72
La cesión de derechos es una forma de transmisión de ciertos derechos, pues
no todos los derechos son pasibles de transmisión, como el caso del derecho
alimentario que es intransmisible. Siendo una forma de transmisión de
derechos puede realizarse mediante acto inter vivos (enajenación) o
mediante acto mortis causa (típica transmisión). La cesión se realiza
mediante acto inter vivos cuando los efectos del acto de cesión se producen
de inmediato sin que se tenga que esperar el fallecimiento del cedente, como
acontece con la venta de crédito; en cambio, cuando la cesión se realiza
mediante acto mortis causa, los efectos del acto de cesión se supeditan al
fallecimiento del cedente, como acontece cuando el cedente manifiesta su
última voluntad en el acto testamentario.
La cesión de derechos constituye un acto jurídico, éste puede ser unilateral o
bilateral, según se haya manifestado una sola voluntad (testamento) o según
se haya establecido un acuerdo de voluntades (contrato).
2.2. Diferencias con otras figuras
2.2.1. Con la transmisión contractual
A pesar de que pueden tener muchos aspectos afines, como es lo relacionados
con los nombres de los sujetos involucrados con la cesión y la transmisión de
posición contractual, las diferencias son enormes. Estas disimilitudes son las
siguientes: a) mediante la cesión de derechos solamente se puede ceder el
activo de la obligación (sólo el acreedor se halla autorizado a traspasar su
crédito); en cambio, mediante la transmisión contractual (cesión de posición
71 RANDALL, Alan. "Economía de los recursos naturales y política ambiental". Editorial Limusa,
México, 1985, pp. 173-174. 72 ABELENDA, César Augusto. "Derecho Civil". Parte General. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 173.
45
contractual) se puede ceder cualquiera de los extremos del contrato
incluyéndose, el lado pasivo del mismo.
Prueba de ello es el art. 1435 del C.C.P, en los contratos con prestaciones no
ejecutadas total o parcialmente, cualquier de las partes puede ceder a un
tercero su posición contractual.
b) en relación al consentimiento, se puede afirmar que la cesión de derechos
es bilateral, pues es suficiente el acuerdo entre el cedente con el cesionario,
no siendo necesaria la anuencia del deudor cedido; en cambio en la cesión de
posición contractual es trilateral, pues además de requerirse la intervención
del cedente y del cesionario, se necesita el consentimiento del cedido.
Prueba de ello es el segundo párrafo del art. 1435 del C.C.P, se requiere que
la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del
acuerdo de cesión.
c) En la cesión de derechos el cesionario no tiene pendiente deber de
prestación alguno frente al deudor cedido, de tal manera que si se le adeuda
una contraprestación a éste, la responsabilidad para su cumplimiento
incumbe al cedente y no al cesionario, en cambio, en la transmisión de
posición contractual el cesionario se halla tan vinculado al cedido que si el
cedente hubiese tenido a cargo el cumplimiento de una prestación, ésta
deberá de cumplirla el cesionario, debido a la intervención trilateral de los
sujetos involucrados73.
En la Cesión de Posición Contractual se transfiere a un tercero la posición
contractual o situación jurídica derivada de una relación obligacional
existente, entendida dicha posición como un conjunto de derechos y
obligaciones; en este contexto, el artículo 1437 del Código Civil establece que
en la Cesión de Posición Contractual el cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones y unos y otros asumidos por el Cesionario desde el momento en
que se celebre la cesión.
Es decir que, la Cesión de posición contractual, es la operación jurídica
mediante la cual uno de los titulares originales (cedente) de una determinada
relación contractual cede a un tercero (cesionario) dicha titularidad a fin de
que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella
vincule al nuevo titular con el otro titular original (cedido), desde luego con
el asentimiento de éste.
Seguidamente en los contratos de prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente, cualquier de las partes puede ceder a un tercero su posición
contractual, siendo necesario que la otra parte declare su conformidad antes,
73 ARMAZA GALDOS, Javier, “Derecho de Obligaciones”, Editorial Korifé, Arequipa, 2014, pg.
490.
46
simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Una vez celebrado el
contrato, el cedente se apartará de sus derechos y obligaciones, los mismo
que serán asumidos por el cesionario, desde el momento que se celebre la
cesión.
2.2.2. Con la subrogación
Mediante la cesión de derechos, se dijo, se cambia o sustituye al acreedor en
la relación obligatoria; en la subrogación también tiene lugar el cambio del
sujeto activo de la obligación, sin embargo, ambas son figuras distintas cuyas
diferencias deberán ser anotadas en esta parte. Se pueden denunciar las
siguientes distinciones entre uno y otro concepto: a) la subrogación puede
ser legal o convencional (el pago que efectúa uno de los codeudores solidarios
del acreedor, causa la subrogación legal, siéndole ajena el acuerdo de la
partes, en cambio es convencional cuando el pago lo realiza un tercero no
interesado con el consentimiento del deudor). La subrogación legal es el caso
del codeudor de una obligación indivisible o solidaria, que cumple con el
íntegro de la prestación74. En cambio, la cesión de derechos, generalmente,
es convencional y excepcionalmente es dispuesta mediante ley, b) la
subrogación siempre es onerosa, de tal manera que lo que causa la
sustitución del acreedor por el deudor o un tercero es la materialización del
pago que han efectuado quienes habrán de reemplazar al acreedor; en
cambio en la cesión de derechos puede ser gratuita y lo es cuando el cedente
ha donado sus derechos a favor de un tercero, c) la cesión de derechos puede
producirse antes del vencimiento del crédito, como consecuencia de ello, el
cedente se halla en la potestad de traspasar su derecho aun cuando el plazo
de cumplimiento del deber de prestación a cargo del cedido se halle lejano;
en cambio, la subrogación se produce no sólo cuando el crédito es exigible
sino cuando el codeudor (solidario e indivisible) o el tercero han cumplido el
deber de prestación que correspondía al codeudor (solidario o indivisible) o
al deudor respectivamente, d) mediante la cesión de derechos, como es una
operación especulativa, permite se exija el íntegro del crédito materia de
traspaso, de forma tal que si el crédito del cedente es de 100 y lo cede en
70, el cesionario le cobrará al cedido 100 aunque haya invertido un monto
menor; en cambio, mediante la subrogación sólo se puede exigir el monto
que hubiese pagado el subrogado, si éste último hubiese cancelado una deuda
74 Expresa Giorgi (GIORGI, Giorgio. Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volumen
VII, Páginas 259 y 260. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa,
alemana, etc. Traducida de la séptima edición italiana y anotada con arreglo a las legislaciones
española y americanas, por la redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia.
Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1909), que no importa si el pago es hecho
voluntariamente o por la fuerza, o si lo realiza el coobligado personalmente, sino que basta
que se haga con su dinero. Como quiera que sea, si es total, dará derecho a subrogación para
recuperar íntegramente lo pagado; si es parcial y aceptado, abrirá camino a la subrogación, a
fin de ejercitar el regreso proporcionalmente a la suma pagada.
47
de 100 pagando solamente 70, se subrogará al acreedor y podrá reclamarle
al antiguo codeudor o deudor únicamente 70.
2.2.3. Con la novación
a) en la novación no sólo se cambia al sujeto activo de la obligación (novación
subjetiva activa) sino que se extingue la obligación, b) la novación requiere
un acuerdo entre el acreedor, deudor y el tercero que ha de reemplazar al
acreedor, mientras que en la cesión de derechos no sucede ello.
Prohibición de la cesión
La cesión de derechos, tal y como se tiene indicado, no sólo produce eficacia
en las relaciones obligatorias, para que el acreedor ceda su crédito, sino que
también tiene aplicación respecto de cualquier otra relación jurídica, siempre
que no se incluya en ella derechos indisponibles o como lo diría, de manera
mucho más extensa el primer párrafo del art. 1210: “La cesión no puede
efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto
con el deudor”
a) Cuando es contraria a la ley. Hay supuestos específicos que son ajenos
al acto de cesión y, obviamente, no le haya permitida, tal como la
contemplada en el art. 1029 respecto al uso y habitación, de tal
manera que las personas que gozan de este derecho no puede cederlo
mediante acto jurídico alguno.
b) Cuando es contraria a la naturaleza de la obligación. Existen derechos
que, debido a su naturaleza no son pasibles de ser cedidos, como es el
caso del derecho alimentario, el mismo que corresponde
exclusivamente al alimentista sin la mínima posibilidad de que pueda
ser transferido a favor de un tercero, aun cuando haya entre el posible
cedente y el cesionario una relación de parentesco muy cercana. Los
alimentos, debido a su naturaleza, corresponden exclusivamente a
determinadas personas.
c) Cuando se pacto en contrario. Los sujetos de la relación jurídica
obligatoria (acreedor y deudor) pueden pactar en el título de la
obligación (contrato que dio nacimiento a la obligación) que el
acreedor no podrá ceder su derecho subjetivo. Sin duda que los
particulares, ejercitando sus derechos y bajo el principio de libertad
contractual, puede pactar lo que consideren conveniente dentro de los
límites impuesto a la autonomía privada (orden público, principio de
buena fe, etc.
Deberes de prestación a cargo del cedente
48
a) Deber de garantizar la existencia del derecho cedido. El cedente al
transmitir el derecho al cesionario, deberá garantizarle que el derecho
que es objeto del acto de cesión existe; verbigracia, si el cedente cede
su patrimonio hereditario, deberá acreditar que es el titular del
patrimonio hereditario.
b) Deber de garantizar la exigibilidad del derecho cedido. En la relación a
la exigibilidad del crédito, se han expuesto muchas ideas y puntos de
vista; en nuestro medio el asunto no parece tener claridad que requiere
el tema para resolver problemas de interpretación de la norma, como
en el caso del art. 1212 en el que se le impone al cedente el deber de
garantizar la exigibilidad del derecho cedido. Sobre el asunto
relacionado con la exigibilidad anotada una reconocida doctrina
nacional75 ha referido el asunto en los siguientes términos:”la garantía
de la exigibilidad del derecho cedido, entendida esta exigibilidad no
como el cobro efectivo de la prestación, sino como la posibilidad legal
de exigir su cumplimiento (independientemente de si dicha exigibilidad
tenga éxito o no). Esta posibilidad legal está referida, concretamente,
al hecho de que la obligación no haya prescrito, pues de haber ocurrido
esta situación, simplemente dejaría de ser exigible”
Comunicación de la cesión
La cesión no produce efectos inmediatamente de producida ésta, el mero
hecho de haberse producido no le otorga eficacia frente al cedido. La cesión,
consiguientemente, produce efectos contra el deudor cedido, según lo
establece el art. 1215, desde que éste la acepta se le comunica
fehacientemente. Dos son las hipótesis que nos presenta el precepto: a) si el
deudor cedido acepta la cesión, es evidente que los efectos se producen desde
dicha aceptación, pues estaría mostrando su conformidad con la misma, b)
fuera del supuesto de aceptación, hay otro de suma importancia y a través
del cual se establece que la sola comunicación de la cesión al deudor cedido
hace que ésta empiece a producir efectos a favor del cesionario. La falta de
comunicación al deudor cedido no causa la invalidez de la cesión, sino la
ineficacia de la misma, la razón de dicha comunicación es permitirle al cedido,
si lo considera pertinente, oponerse a la cesión alegando que es contraria a
la norma, a la naturaleza de la obligación o al pacto celebrando entre el
cedente y el cesionario. Para que la cesión surta efectos, como se tiene
expuesto, basta que el deudor cedido haya tomado conocimiento de la cesión,
pues si no tomó conocimiento y realiza el pago al cedente el cumplimiento de
su deber de prestación es absolutamente valido e inobjetable, extinguiendo
75 OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario, tratado de las obligaciones, primera
parte, tomo III, pg.534.
49
la obligación, de lo contrario si tomando conocimiento del acto de cesión paga
al cedente, no se libera con respecto del cesionario.
2.2.4. Con el Endoso
Puntualmente encontramos las siguientes diferencias entre ambos institutos:
En el endoso la transferencia del documento a la orden opera por el simple
hecho del escrito puesto al dorso y firmado por el endosante. No requiere
como la cesión ordinaria de la notificación o de la aceptación del deudor
cedido.
Así lo establece el Código Civil Peruano, al tratar el inicio de los efectos de la
cesión en el artículo 1215, la cesión produce efecto contra el deudor cedido
desde que éste la acepta o le es comunicada fehacientemente.
El efecto que la cesión produce en el deudor del crédito cedido sin duda alguna
es su vinculación con un nuevo acreedor ante el que debe cumplir si quiere
extinguir su obligación y liberarse. Pero, pese a que la cesión produce este
“efecto directo” en la persona del deudor su eficacia no depende o no requiere
la intervención del mismo en el negocio jurídico del que trae causa aquella
sino que su eficacia depende exclusivamente del cumplimiento de los
requisitos de validez del negocio (compraventa, donación,...) que la origina,
por lo que una vez perfeccionado producirá sus efectos, a saber el cambio de
titularidad del crédito cedido, que es adquirido por el cesionario y, con ella la
vinculación del deudor con aquél, que se convierte en su acreedor frente al
que deberá cumplir su obligación si quiere liberarse76.
La segunda diferencia es en cuanto a la responsabilidad de los endosantes, y
resulta menester detenerse un tanto por cuanto existe una parcial disparidad
entre lo que señala la doctrina y lo que al respecto la Ley. Así las cosas, la
doctrina señala que quien transfiere un documento cambiario a la orden por
endoso, queda obligado solidariamente a su pago con lo cual se logra mitigar
la eventual insolvencia del deudor, sin embargo, esta disposición encuentra
su freno en la Ley 27287 (artículo 39 inciso 2) el endosante puede liberarse
de esta obligación mediante la cláusula “sin mi responsabilidad” u otra
equivalente.
En el caso de la cesión según lo establece el artículo 1212 del Código Civil
Peruano, el cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del
derecho cedido, salvo pacto distinto.
76 REPRESA POLO, Patricia, “Eficacia de la cesión frente al deudor cedido: condiciones del pago
liberatorio”. En InDret revista para el análisis del derecho, Barcelona, Mayo, 2009, Pág.5.
50
El cedente no está nunca obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero
si por pacto expreso fue establecido lo contrario, responderá. Si esta fuere la
situación, el acreedor, en aplicación del artículo 1213 del Código Civil,
quedaría obligado a lo siguiente: (a) A responder dentro de los límites de
cuanto hubiese recibido por parte del tercero-cesionario. Esto quiere decir
que el acreedor deberá devolver al cesionario todo aquello que este último le
hubiese pagado (de ser el caso). (b) A pagar al cesionario los intereses
devengados por los preceptos mencionados en el punto anterior. (c) A
reembolsar al cesionario los gastos que éste hubiese efectuado con motivo
de la celebración del contrato de cesión de derechos; comprendiéndose
dentro de este rubro a los gastos directa o indirectamente ocasionados por la
celebración del contrato. (d) A reembolsar al cesionario los gastos en que
hubiese incurrido para exigir judicial o extrajudicialmente la deuda.
Una tercera diferencia, viene de manifiesto con el principio de autonomía
cambiaria propia de los títulos valores, que se promueve con la intención de
favorecer la circulación del instrumento cartular, de tal manera que los
sucesores ulteriores de éstos documentos, se vean protegidos, cuando el
título se desplaza y llega a su poder, entendiendo que una vez que se negocia
“se independiza de la causa que lo genera’’ y por tanto no le serán oponibles
las excepciones personales que son las que han quedado impregnadas en el
negocio jurídico primigenio, que viene a ser el que ha originado la emisión
del título valor. Salvo que se presente connivencia maliciosa, colusión dolosa
entre el tomador primigenio y los sucesores ulteriores del título.
Ahora bien, como señala Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho,
abogado en ejercicio, el acto de cesión no va a significar, de modo alguno, la
modificación o extinción de la obligación77; ésta va a seguir siendo la misma
que fue celebrada entre el deudor y el acreedor original. Será la misma
obligación, la misma prestación, será el mismo deudor; lo que va a ocurrir es
que la persona que constituye la parte activa de la relación obligatoria – esto
es, el acreedor - , va a ceder su crédito a un tercero que, por consiguiente,
se convertirá en el nuevo acreedor de esta relación obligatoria.
Ese tercero, entonces, va a ocupar el lugar del acreedor en la relación
obligaciones; lo va a sustituir por completo, ubicándose en el lugar del
acreedor, pudiendo ejercer desde el momento en que lo sustituya todos los
derechos que podía ejercitar el antiguo acreedor o el acreedor primigenio.
Vemos claramente que no hay independización de la causa, la obligación
sigue siendo la misma, con diferentes actores.
Otra diferencia la encontramos, señalando que en la cesión de derechos se
transfiere la titularidad crédito, en el endoso, puede que se endose sin
77 OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario, “Cesión de Derechos” disponible en:
http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/12/4_4-Osterling-Parodi-y-Castillo-Freire.pdf (visitado 11.04.16)
51
transmitir la titularidad, ni la propiedad del documento, por ejemplo; la figura
del endoso en procuración, que reproduce la figura del mandato o de la
representación mercantil, confiriendo al endosatario (recipendiario) de
facultades que le permiten actuar extrajudicialmente (hacer requerimiento de
pago, remitir cartas notariales, intimar al deudor recordándole su deuda y
aceptar el pago) y judicialmente (es decir, podrá formular las demandas
correspondientes, asistir a las diligencias judiciales, actuar pruebas, pedir
sentencia y ejecutarla, cobrando por esta vía la entidad patrimonial del
instrumento cartular).
Es importante señalar, que éste mandato no es de naturaleza civil, sino de
naturaleza comercial, ya que existen diferencias al respecto, la más
importante, resulta ser que el mandato civil se extingue por la muerte del
mandante, salvo algunas excepciones (Art. 1804 del C.C. al señalar que el
mandato no se extingue por la muerte del mandante cuando este se ha
celebrado en interés del mandatario).
Por otro lado, el Código de Comercio peruano de antigua data (1902) y aún
vigente identifica esta figura dentro del Contrato de Comisión Mercantil
señalando que para el mandato además de versar sobre un acto u operación
de comercio tenga el carácter comercial será necesario que o el comitente o
el comisionista tengan condición de comerciantes, y en este caso la muerte
del comitente no extingue el mandato, en estos casos este se prolonga en la
persona de sus herederos o causahabientes.
Otro ejemplo sería; el endoso en garantía, donde el endosante no transmite
la propiedad del título, sino que lo entrega para respaldar el cumplimiento de
determinadas obligaciones principales, que de no ser atendidas darán como
resultado que el endosatario pueda realizar el título ejecutando la garantía en
la vía correspondiente, pero de ninguna manera haciéndose dueño
automáticamente del documento cambiario, porque se daría la figura que
reproduce la situación de “pacto comisorio”.
Entonces vemos claramente, que la cesión de derechos, transfiere titularidad
del crédito, mientras que el endoso no necesariamente.
A propósito de la naturaleza de la transmisión de la Póliza de Seguro, según
lo señalado por el art. 33 de la ley del Contrato de Seguro – Ley 29946, se
manifiesta lo siguiente; “mediante la transferencia de las pólizas a la orden o
al portador se transmiten los derechos del asegurado y/o beneficiario contra
el asegurador; sin embargo, pueden oponerse al tenedor las mismas defensas
que pueden hacerse valer contra el asegurado, referentes al contrato de
seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no se infiere de la
póliza.”
52
“El asegurador se libera si cumple sus prestaciones respecto del endosatario
o del portador de la póliza.78”
Vemos se hace mención del “endosatario”, diremos que la figura del endoso
tiene como característica, como se mencionó, el ser accesorio ya que está
supeditado a la existencia de un título de crédito a la orden. El Endoso no
existe por sí solo sino cuando se ha creado un título (acto principal) al cual
sirve como vehículo de transferencias (acto accesorio), la Póliza del Contrato
de Seguro no es un título de crédito, es un documento comprobatorio del
contrato de seguro, es un documento como se le denomina en la doctrina
declarativo y de prueba testimonial porque representa una declaración de
verdad escrita, por lo expuesto diremos que no se trata de un endoso.
3. Cesión de Posición Contractual y sus efectos
3.1. Introducción
Un contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica patrimonial, en la que existen prestaciones a
cargo de una persona a favor de otra.
En la mayoría de los casos, un contrato contiene una relación bilateral, en la
que se generan derechos y obligaciones de una persona a otra, aunque existe
también la posibilidad de que el contrato sea multilateral y que participen
más de dos personas en él.
En cualquier caso, esta relación patrimonial que originalmente involucra a dos
o más personas, puede variar durante la ejecución del contrato, de forma tal
que una de las personas deje de formar parte de la relación contractual y se
permita el ingreso de otra.
3.2. Marco legal
La cesión de posición contractual se encuentra regulada en los artículos 1435
al 1439 del Código Civil.
78 Ley del Contrato de Seguro, Ley 29946, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 27 de
Noviembre del 2012.
53
3.3. Definición de posición contractual
Contrato en virtud del cual cualquiera de las partes en un contrato con
prestaciones correlativas, cuyas prestaciones recíprocas no hayan sido
totalmente ejecutadas, puede ceder a un terrero, con el consentimiento de la
otra parte, su posición contractual"79
Como hemos señalado, un contrato genera una relación patrimonial entre dos
o más personas80. En esta relación patrimonial pueden existir dos o más
partes contractuales. Estas partes o posiciones contractuales no
necesariamente coinciden con la cantidad de personas que celebran el
contrato. Así por ejemplo, puede darse el caso de una pareja de cónyuges
que celebran un contrato de compra-venta con otra pareja de cónyuges. En
este contrato de compra-venta una pareja tendrá la posición de vendedores
y la otra tendrá la posición de compradores. Pero como se puede apreciar, a
pesar de intervenir cuatro personas, sólo existen dos partes o posiciones, la
posición compradora y la posición vendedora.
Podemos decir entonces que una posición contractual consiste en la situación
que ocupa una o más personas en un contrato y que se encuentra en
contraposición a los intereses de otra y otras personas intervinientes en el
contrato81.
3.4. La cesión de posición contractual y sus efectos
Durante la ejecución del contrato, pueden producirse distintas situaciones
que determinen que alguna de las personas que celebraron el contrato deba
dejar de formar parte de la relación y ceder su lugar a otra persona.
Para identificar las posiciones en el contrato y en la cesión de posición
contractual, utilizaremos los siguientes términos:
- Cedente.- es la persona que cede su posición en el contrato, de tal
manera que deja de formar parte de la relación contractual.
- Cesionario.- es la persona que adquiere la posición dentro del contrato
recibiendo la del cedente. Asume todos los derechos y obligaciones del
cedente.
79 PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “La Cesión de Posición Contractual”, disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/5863/5859 (visitado 11.04.16) 80 Artículo 1351. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. 81 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. “La Cesión de Posición Contractual y sus principales efectos”. Actualidad Empresarial, No 182 – Primera Quincena de Mayo 2009.
54
- Cedido.- es la contraparte del cedente en el contrato. Debe prestar su
consentimiento para que se realice la cesión.
Para llevar a cabo la cesión de la posición en la relación contractual, es
necesario que se presenten los siguientes elementos o condiciones:
- El contrato debe contener prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente.
- El cedido debe manifestar su consentimiento, ya sea antes,
simultáneamente o después del acuerdo de cesión.
- Cuando la conformidad del cedido se hubiera dado previamente al
acuerdo de cesión, el contrato sólo tendrá efectos desde que el acuerdo
le es comunicado a la contraparte por escrito de fecha cierta.
Una vez celebrada la cesión de posición contractual, el cedente sale de la
relación contractual y el cesionario ingresa en ella, asumiendo los derechos y
obligaciones que el cedente tenía.
- El efecto principal de la cesión de posición contractual, como ya hemos
referido, es la salida del cedente de la relación contractual y el ingreso
del cesionario, quien asume todos los derechos y obligaciones que le
correspondían al cedente en el contrato.
- El cedente se libera de la responsabilidad de las obligaciones derivadas
del contrato.
- Sin embargo, por acuerdo entre las partes, el cedente puede seguir
obligado frente al cedido, es decir, a la contraparte, a cumplir con el
contrato si el cesionario incumple.
- Asimismo, el cedente es responsable frente al cesionario por la
existencia y validez del contrato, salvo que hubieran acordado lo
contrario. En virtud de esta obligación, la garantía del cedente alcanza
la existencia y legitimidad del contrato, esto es no sólo la válida
existencia del contrato básico, sino también la efectiva disponibilidad
por parte suya de la relación jurídica creada por el mismo contrato.
Esta última garantía significa asegurar que el cedente es realmente el
titular de la posición contractual emanada del contrato básico y que
puede cederla, esto es, que está en posición de colocar a otro titular
en su lugar.
- El cedente puede también asumir responsabilidad por el cumplimiento
de las obligaciones del deudor, en cuyo caso asume la calidad de fiador.
- El cesionario puede utilizar contra el cedido los medios de defensa que
se deriven del contrato, pero no aquellos que se deriven de otras
relaciones existentes entre el cedido y el cedente.
55
- Si existen garantías que respaldan el cumplimiento del contrato, éstas
no pasan a favor del cesionario sin la aceptación expresa de los
garantes.
- Efectos entre el cedente y el cedido. El principal efecto entre estas
partes es que el cedente queda liberado de todas las obligaciones que
tiene respecto al cedido, así como pierde todos los derechos que tenía
sobre éste por razón del contrato básico. Esto ocurrirá en todos
aquellos casos en que el cedido preste su consentimiento a la cesión
de contrato, sin formular reserva alguna.
Sin embargo, puede darse el caso de que el cedido convenga en la
cesión pero que niegue expresamente la liberación del cedente. En esta
eventualidad, el cedente asume frente al cedido la calidad de
responsable subsidiario más no solidario, es decir únicamente para el
caso de que el cesionario no cumpla.82
Como vemos, la cesión de posición contractual es una figura compleja, que
puede generar la vinculación de muchas personas en una sola relación
contractual83.
3.5. Diferencias con la Cesión de Derechos
La cesión de derechos está definida como la operación por la cual una persona
cede a otra su derecho a exigir una determina prestación. A diferencia de lo
que ocurre en la cesión de posición contractual, en este caso el cedente sólo,
está transfiriendo un derecho de crédito, pero no una posición en una relación
contractual, es decir, el cesionario no asume derechos y obligaciones
derivados de un contrato, sino únicamente un derecho de crédito.
A diferencia también de lo que ocurre en la cesión de posición contractual, en
la cesión de derechos nos encontramos ante una figura que no
necesariamente tiene como antecedente un contrato. Por ejemplo, una
persona puede tener un derecho de crédito para exigir el pago de una
indemnización por responsabilidad extracontractual, de tal manera que tiene
un derecho a cobrar una determinada cantidad de dinero. Este derecho puede
ser cedido a otra persona.
82 PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “La Cesión de Posición Contractual”, disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/5863/5859 (visitado 11.04.16) 83 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. “La Cesión de Posición Contractual y sus principales
efectos”. Actualidad Empresarial, No 182 – Primera Quincena de Mayo 2009.
56
La cesión de derechos difiere también de la cesión de posición contractual por
el hecho que no requiere del consentimiento del deudor. Esto es así porque
el deudor no le genera ningún perjuicio cumplir su obligación frente a una u
otra persona.
En la cesión de posición contractual sí resulta importante el consentimiento
del cedido porque el cesionario no sólo está adquiriendo un derecho sino que
también está asumiendo obligaciones en el contrato y el cedido tiene derecho
a aceptar que tales obligaciones sean asumidas por una persona distinta a su
contraparte original.
Pero sí es necesario comunicarle la cesión al deudor para que ésta surta
efectos. La comunicación debe ser fehaciente, es decir, deber permitir
acreditar que el deudor efectivamente la ha recibido, por lo que se sugiere
que se haga por vía notarial.
Para efectuar la cesión de derechos es necesario que exista un documento
escrito, firmado por el cedente y el cesionario. Es común que se haga
participar al deudor cedido en el acuerdo de cesión, pero como hemos
manifestado, no es obligatorio.
En cuanto a la naturaleza de los derechos que pueden ser cedidos, debemos
señalar que pueden ser objeto de cesión todos los derechos disponibles de
una persona, incluso aquellos que sean materia de un proceso judicial,
arbitral o administrativo. Puede cederse también el derecho a participar en
una masa hereditaria, una vez que ha fallecido el causante.
La cesión de derecho no es factible si existe un pacto expreso entre el cedente
y el deudor cedido que excluya dicha posibilidad. Asimismo, por ley o por la
naturaleza de la obligación, la cesión puede ser restringida.
Al igual que en la cesión de posición contractual, el cedente está obligado
frente al cesionario a responder por la existencia y exigibilidad del derecho
cedido, salvo acuerdo distinto. Pero no está obligado a responder por el
incumplimiento del deudor cedido, a menos que haya asumido tal
responsabilidad expresamente.
Ahora bien, si el deudor cedido cumple con la prestación frente al cedente,
antes de ser comunicado sobre la cesión, queda liberado de responsabilidad,
pero si se puede acreditar que el deudor tenía conocimiento de la cesión,
entonces no se libera de responsabilidad.
57
TERCER CAPITULO
Naturaleza de la transmisión de la Póliza de Seguro
1. Endoso en materia de seguros
La contratación de un seguro es un evento muy importante que debe llevarse
a cabo con la información y las precauciones necesarias. Es por ello que
conviene conocer los tipos de endosos que podemos agregar a la póliza
original.
Qué es un endoso de seguros?
Un endoso es una leyenda o fórmula que se pone en el dorso (o parte
posterior) de un documento comercial y, por medio del cual se ceden los
derechos de su uso a un tercero.
Así pues, en seguros, un endoso es un procedimiento mediante el cual el
asegurado cede los derechos que tiene sobre una póliza de seguros a favor
de un tercero.
En estos casos, el endoso no se hace mediante una firma en la parte posterior
del documento, sino en forma de un texto anexo al contrato, que contiene
tanto la firma del asegurado como la del asegurador.
Por extensión, también se conoce como endoso de seguros a los anexos que
se agregan a la póliza, que señalan cláusulas especiales o coberturas
adicionales que no se encuentren contempladas por el contrato general84.
Endoso, es el documento que se adhiere a la póliza y mediante el cual se
modifica alguno o algunos de los términos y condiciones de la misma o se
transmite a un tercero de manera total o parcial los derechos, beneficios y/u
obligaciones emanados de la presente póliza85.
Sobre los seguros
Como bien sabemos, el seguro es un contrato mediante el cual una de las
partes (denominada asegurador) se compromete a cubrir, mediante una
prima que aporta la otra parte (denominada asegurado), los posibles daños
84 Endoso en los seguros de vida, disponible en:
http://www.finanzaspracticas.com.co/recursos/protege/segurosVida/endoso.php. (visitado 11.01.16) 85 Póliza de seguro de vehículos, disponible en: https://www.lapositiva.com.pe/repositorioaps/0/0/jer/autototal-docum-descargas/files/2015/CONDICIONADO%20DE%20SEGUROS%20DE%20VEHICULOS(1).pdf. (visitado 11.01.16).
58
y perjuicios resultantes del evento amparado por el contrato (accidentes,
robos, enfermedades, muerte, etcétera).
Existen muchos tipos diferentes de contratos de seguros, que sirven para
amparar toda clase de riesgos, en tanto que se trate de actividades legales.
El asegurador es una persona física o moral (por lo general constituida en
una compañía o sociedad anónima) que ofrece a los contratantes pólizas que
marcan una serie de derechos y obligaciones acordados por las partes
involucradas en la operación.
1.1. Tipos de endosos de seguro
Detallaremos algunas de las formas de endoso más frecuentes. Sin embargo,
es importante aclarar que no todas las compañías de seguro cuentan con las
mismas opciones; algunas tendrán más, otras tendrán menos, el siguiente
listado incluye los endosos más comunes.
Nota: nos referimos principalmente a los endosos que se aplican para los
seguros de vida, puesto que en los otros tipos de seguros, el endoso más
frecuente consiste en agregar precisamente un seguro de vida adicional al
contratado.
Endosos de beneficio de renuncia de prima. Esta cláusula implica que si,
por alguna razón el asegurado (menor de 60 años) llegara a tener una
condición que lo incapacite para el trabajo durante más de seis meses, se
cubrirá temporalmente el pago de las primas hasta que la persona recupere
su salud.
Endoso de beneficio por muerte accidental. Mediante esta cláusula, al
contratar un seguro de vida, se especifica que, en caso de que la muerte
fuera por un accidente y no a raíz de un padecimiento médico, los
beneficiarios del asegurado, tendrían derecho a una compensación económica
suplementaria. Para agregar este endoso, en muchos casos existe un límite
de edad del asegurado.
Endoso para cónyuge. En esta cláusula adicional, se extiende la protección
al esposo o esposa del contratante. Algunos se refieren a estos seguros como
seguros conyugales, aunque, con frecuencia, se trata simplemente de un
endoso a la póliza de seguro individual.
Endoso para hijos. En la mayoría de los casos, este tipo de endoso sólo es
aplicable para hijos menores de edad, aunque algunos consideran la fecha
límite los 21 años, o el término de los estudios universitarios. Esta modalidad
es similar a la del endoso para cónyuge.
59
Endoso de seguro limitado. Algunas compañías aseguradoras ofrecen la
posibilidad de contratar un seguro de vida por un tiempo pre-establecido: 5,
10 ó 15 años son los periodos de tiempo más comunes.
Al elegir un seguro es muy importante conocer todos los detalles que están
implicados en su contratación y reclamación. Por lo anterior, resulta muy útil
conocer sobre los tipos de endoso que existen, para poder preguntar por ellos
al momento de contratar o modificar una póliza de seguro.
Al firmar el contrato debemos leer con cuidado cada una de sus partes,
incluyendo los anexos, y preguntar al ejecutivo que nos ofrece el seguro,
sobre todas las modalidades suplementarias disponibles, es decir, los
endosos.
2. La transmisión de la Póliza de Seguro, a propósito de la Cesión de
Posición Contractual
A propósito de la transferencia de derechos en las pólizas a la orden o al
portador, encontramos en el art. 33 de la Ley del Contrato de Seguro Ley
29946, lo siguiente: “mediante la transferencia de las pólizas a la orden o al
portador se transmiten los derechos del asegurado y/o beneficiario contra el
asegurador; sin embargo, pueden oponerse al tenedor las mismas defensas
que pueden hacerse valer contra el asegurado, referentes al contrato de
seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no se infiere de la
póliza.
A simple vista pareciera que se tratara de una cesión de derechos, al señalar,
“mediante la transferencia de las pólizas a la orden o al portador se
transmiten los derechos del asegurado y/o beneficiario contra el
asegurador…”
Tal y como señala el art. 1206, “la cesión es el acto de disposición en virtud
del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a
cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La
cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor”.
Ahora bien, el acto de cesión no va a significar, de modo alguno, la
modificación o extinción de la obligación: ésta va a seguir siendo la misma
que fue celebrada entre el deudor y el acreedor original. Será la misma
obligación, la misma prestación, será el mismo deudor; lo que va a ocurrir es
que la persona que constituye la parte activa de la relación obligatoria – esto
es, el acreedor - , va a ceder su crédito a un tercero que, por consiguiente,
se convertirá en el nuevo acreedor de esa relación obligatoria86.
86 Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad
60
Al continuar leyendo el art.33 de la Ley del Contrato de Seguro Ley 29946,
encontraremos que señala lo siguiente,…”; sin embargo, pueden oponerse al
tenedor las mismas defensas que pueden hacerse valer contra el asegurado,
referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su
deuda no se infiere de la póliza.
Es decir, después de analizar el referido artículo, vemos que no sólo se están
transfiriendo los derechos del asegurado y/o beneficiario contra el deudor,
sino que el “endosatario” que sería el cesionario (no sólo es titular de un
derecho de crédito), sino que también deberá cumplir con las obligaciones
del contrato de seguro propias del asegurado (declarar el estado del riesgo,
pago de prima, obligación de garantía de abstenerse de practicar
determinados actos que incrementarían el riesgo, obligación de mantener el
estado del riesgo, obligación de dar aviso al asegurado en caso de siniestro,
entre otras), ya que de no hacerlo, estarán expeditas las defensas que podrán
hacerse valer en su contra.
Vemos entonces que no sólo nos referimos a transferencia de derechos, sino
también de obligaciones, lo que nos colocaría frente a la figura de la Cesión
de Posición Contractual, en la cual encontramos a un cedente, cuyo interés
fundamental es salir de la relación contractual, mediante la pérdida de su
titularidad sobre los derechos y obligaciones que le corresponden según la
relación jurídica creada por el contrato básico.
El cesionario, cuyo interés es completamente opuesto al del cedente. Así
como éste tiene interés en salir de la relación jurídica, el cesionario desea
entrar a ella. Debe tenerse presente que, tal como se ha visto anteriormente,
el objeto de la cesión es precisamente la condición de parte.
El cedido, cuyo interés es el de permanecer en la relación que nace del
contrato limitándose su actividad a permitir el cambio de sujeto entre en
cedente y el cesionario. Tiene, las más de las veces, una intervención
meramente pasiva, que es la de aceptar la cesión.
Similar circunstancia, observamos en la práctica, cuando solicitamos a la
compañía de seguros que autorice la transferencia de derechos a un tercero.
A diferencia de la cesión de derecho en la que únicamente se puede ceder el
activo de la obligación (sólo el acreedor se halla autorizado a traspasar su
crédito) crédito que en materia de seguros no está determinado, y es
necesario hacer la salvedad, de que la indemnización a cargo del asegurador
a favor del beneficiario, está supeditada a que el evento futuro e incierto se
materialice (produzca el daño), en la cesión de posición contractual se puede
Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com
61
ceder cualquiera de los extremos del contrato incluyéndose, por consiguiente,
el lado pasivo del mismo.
En la cesión de derecho el cesionario no tiene pendiente deber de prestación
alguno frente al deudor cedido, de tal manera que si se le adeuda una
contraprestación a éste, la responsabilidad para su cumplimiento incumbe al
cedente y no al cesionario; en cambio, en la transmisión de posición
contractual el cesionario se halla tan vinculado al cedido que si el cedente
hubiese tenido a cargo el cumplimiento de una prestación, éste deberá
cumplirla el cesionario, debido a la intervención trilateral de los sujetos
involucrados87.
Similar situación es la asumida por el “endosatario” en el contrato de seguro,
que si bien adquiere los derechos del asegurado y/o beneficiario, éste tiene
a su cargo el cumplimiento de las obligaciones propias del asegurado en el
contrato de seguro.
Cuando el art. 33 de la Ley del Contrato de Seguro, señala “…; sin embargo,
pueden oponerse al tenedor las mismas defensas que pueden hacerse valer
contra el asegurado, referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago
de la prima, si su deuda no se infiere de la póliza”.
Si fuese un endoso en materia cambiaria, uno de los principios rectores de
los Títulos Valores; el Principio de la Autonomía Cambiaria, señala como regla
básica que un título valor se promueve con la intención de favorecer la
circulación del instrumento cartular, de tal manera que los sucesores
ulteriores de estos documentos, se vean protegidos, cuando el título se
desplaza y llega a su poder, entendiendo que una vez que se negocia “se
independiza de la causa que lo genera” y por tanto no le serán oponibles las
excepciones personales que son las que han quedado impregnadas en el
negocio jurídico primigenio, que viene a ser el que ha originado la emisión
del Título Valor (salvo se pruebe, que se actuó con colusión dolosa,
connivencia maliciosa, entre el tomador primigenio y los sucesores
ulteriores)88.
Si revisamos el art. 39 de la Ley de Títulos Valores Ley 27287, éste artículo
señala; “salvo cláusula o disposición legal en contrario, el endoso en
propiedad obliga a quien lo hace solidariamente con los obligados anteriores.
El endosante puede liberarse de esa obligación mediante la cláusula – SIN MI
RESPONSABILIDAD – u otra equivalente”.
Por el principio de Autonomía debemos entender que la posición que posee
un sujeto cambiario es diferente a las de los otros sujetos que participan en
87 ARMAZA GALDOS, Javier, “Derecho de Obligaciones”, Editorial Korifé, Arequipa, 2014, pg. 490. 88 WALDE JÁUREGUI, Vicente y WALDE ORTEGA, Rodolfo, “Manual del curso de Seminario de Títulos Valores”, Lima, 2014, p. 19
62
la relación cambiaria ya sea por una sucesión de transmisiones o ya sea por
declaraciones unilaterales incorporadas al título, por ejemplo, la autonomía
del aval frente al beneficiario del título valor.
Siguiendo con el análisis del art. 33 de la Ley del Contrato de Seguro, señala
“…; sin embargo, pueden oponerse al tenedor las mismas defensas que
pueden hacerse valer contra el asegurado, referentes al contrato de seguro,
salvo la falta de pago de la prima, si su deuda no se infiere de la póliza.
Sucede pues que la Póliza del Contrato de Seguro, al no ser un Título Valor,
no tiene como principio rector el de Autonomía y de Abstracción Cambiaria,
que es la consecuencia de la independización del título respecto de la causa
o negocio jurídico subyacente89 en él. La abstracción cambiaria es un principio
del Derecho Cambiario y se plasma en la independización del título respecto
del negocio o causa subyacente a él.
Ello no sucede con respecto a la transferencia de derechos formalizados en la
Póliza de Seguro, ya que el negocio jurídico sigue siendo el mismo, tenemos
por un lado a la Compañía de Seguros, y por otro lado al asegurado, con
derechos y obligaciones claramente marcadas. Lo que cambian son los
actores de la relación jurídica.
89 BONFANTI, Mario Alberto y José Alberto GARRONE. De los títulos de crédito, op. Cit., p.32.
63
3. Regulación del sector asegurador en España
El contrato de Seguro es un contrato consensual que se perfecciona y obliga
por el mero consentimiento de las partes (oferta y aceptación). Sin embargo,
la LCS obliga, con el fin de proteger al asegurado, a formalizar el contrato por
escrito e impone al asegurador el deber de entregar al tomador la póliza o
documento de cobertura provisional procedente.
El contenido de la póliza se determina en el art. 8 de la LCS. Su contenido
mínimo es el siguiente:
_ Nombre de las partes contratantes (asegurado y tomador), así como
designación de asegurado y beneficiario, en su caso;
_ Concepto en el cual se asegura;
_ Naturaleza del riesgo cubierto (naturaleza que puede determinarse positiva
– incendio, robo, etc.) – o negativamente - a través de las exclusiones-);
_ Designación de los objetos asegurados y su situación;
_ Importe de la prima, recargos e impuestos;
_ Vencimiento de las primas, lugar y forma de pago;
_ Duración del contrato, con expresión del día y la hora en que comienzan y
terminan sus efectos;
_ En el caso de que intervenga algún mediador, debe identificarse90.
La función de la póliza es garantizar la prueba de la existencia del contrato
pero, además, como nos recuerda el propio art.1 LCS, la póliza debe contener
los límites en los que el asegurador se obliga: una delimitación temporal,
geográfica y material del riesgo que se cubre. Por lo tanto, la póliza no solo
tiene fuerza probatoria de la existencia del contrato (que no de otros aspectos
relacionados con su vigencia, como es el pago de prima), sino que, como en
cualquier otro contrato, es parte de la reglamentación del contrato, pues la
partes se obligan al cumplimiento de lo pactado91.
El art. 1 LCS, recoge una definición del contrato de seguro conforme a la cual
“el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante
el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo
es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño
90 Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980, del 8 de Octubre, publicado en «BOE» núm. 250,
de 17/10/1980. 91 Sanz Parrilla, Milagros. “La regulación del contrato de seguros. Bases para su reforma”, En: “Estudios sobre el sector asegurador en España”, No 35, 2010, pág. 6.
64
producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras
prestaciones convenidas”.
Como se aprecia, se trata más bien de una descripción del contrato, que
ciertamente no explica la lógica económica de su existencia. Inicialmente
puede parecer que, simplemente, estamos ante un contrato conmutativo en
el que una parte paga un precio a cambio de que la otra le prometa el pago
de una indemnización sometido a condición. Pero la lógica del seguro es muy
distinta, y se recoge en un concepto de tipo económico conforme al cual se
trata de una “cobertura recíproca de una necesidad pecuniaria fortuita y
valorable en dinero, por parte de personas sometidas a riesgos del mismo
género”. Y es que así, efectivamente, nació el seguro: como un patrimonio
formado por aportaciones de los sometidos a un mismo riesgo, de manera tal
que cuando éste sobreviniera, el perjudicado pudiera resarcirse del daño
sufrido con cargo al fondo común. Desde un punto de vista económico, el
asegurador no paga con fondos propios (o, al menos, no debería hacerlo),
sino con el fondo formado por las aportaciones de todos los tomadores. Se
trataría, así, más de bien de un organizador y gestor de ese fondo común.
Si bien, jurídicamente hablando, en realidad la cuestión se trata de una forma
distinta, como vimos que lo hace el art. 1 LCS92.
En materia de perfección del contrato de seguro, el art. 5 LCS establece que
“El contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser
formalizadas por escrito”. Este documento escrito se denomina en la Ley, y
en la jerga del sector, “Póliza”. La dicción del precepto es engañosa, pues en
su literalidad parece expresar que la emisión de la póliza es obligada, y a falta
de ésta no existiría el contrato de seguro. Sin embargo, la inmensa mayoría
de la doctrina considera que estamos ante un contrato consensual, que se
perfecciona por el simple consentimiento entre las partes; y que la necesidad
de la póliza que establece el art.5 LCS lo es a efectos probatorios, de fijación
del contrato, etc., pero no de validez. Si cabe probar que existió un
consentimiento estarán obligadas ambas partes, aunque no se haya emitido
aún la póliza. De hecho, esta emisión tarda a menudo varios días desde que
se acuerda el contrato, y por ello entender que la celebración del mismo se
dilata ese tiempo perjudicaría notablemente al tomador. En la práctica el
contrato se recoge siempre en documento escrito.
El contenido mínimo de la Póliza se recoge en el art. 8 LCS. La póliza debe
entregarse al tomador, pues así lo exige el art. 5 LCS, y de esta forma dicho
sujeto conserva un documento en el que se fijan las condiciones del contrato.
Por eso suelen hacerse varios ejemplares, al menos dos, uno para cada parte
contratante. Además de su emisión y entrega, las compañías de seguros
92 VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo. “Teoría general del Contrato de Seguro (Conforme a
la Ley Española), disponible en: http://www.derecho.usmp.edu.pe/cedec/doctrina_extranjera/Contrato_seguro.pdf.
65
deben llevar un registro de pólizas, de modo que mediante el mismo pueda
probarse la emisión aunque, p. ejemplo, el tomador pierda su ejemplar (dicho
registro se regula en el art. 65 del reglamento del TRLOSSP).
La póliza puede emitirse como nominativa, a la orden o al portador. Se
transmite según el tipo de designación del titular (por endoso o por entrega),
pero en todo caso dicha transmisión opera los efectos de una cesión (art. 9
LCS). No se trata según la mayoría de la doctrina, por lo tanto, de un título –
valor, caracterizado por la autonomía e independencia. Lo normal es emitir la
póliza como nominativa, pero puede ser útil la emisión a la orden o al portador
cuando se quiere legitimar para exigir los derechos a un tercero distinto al
tomador (p. ej., seguro de mercancías, en que la póliza se transfiere al
destinatario para que pueda reclamar, en caso de daños a las mercaderías,
al asegurador. Sobre estas cuestiones, BLANCO CAMPAÑA, “algunas
consideraciones, 411 y ss.; y MARTÍNEZ JIMÉNEZ, “La Cesión, 135 y ss.).
Conclusiones.
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1. La Póliza del contrato de seguro, es un documento que formaliza el
Contrato de Seguro, donde constan los derechos y obligaciones de las partes
en el Contrato de Seguro, así como los límites de la relación jurídica. Es un
instrumento de prueba y guía de interpretación del Contrato del Seguro.
2. La Póliza del contrato de seguro, no ostenta la naturaleza de un Título
Valor, ya que no cumple con los principios rectores propios de los Títulos
Valores para serlo. La práctica social, no puede crear Títulos Valores, para
ello se encuentran facultados el Congreso de La República, el Poder Ejecutivo
vía delegación de facultades, excepcionalmente conforme al artículo 276 de
la NLTV, se encuentra facultada para crear Títulos Valores, la
Superintendencia del Mercado de Valores (Ex Conasev). La Póliza no es un
Título Valor (Principio de Legalidad).
3. La transmisión de la Póliza del contrato de seguro, ostenta la naturaleza
de ser una Cesión de Posición Contractual y no un Endoso, en función a la
característica de accesoriedad propia del Endoso, por la que se requiere un
derecho de crédito previo, para ser transmitido, como se mencionó la Póliza
no incorpora un derecho de crédito concreto, por el contrario se trata de un
derecho aleatorio supeditado a la ocurrencia del evento futuro e incierto
(materialización del riesgo – daño) que no necesariamente supone el
desembolso de dinero en efectivo, ya que existen otros mecanismos de
compensación del daño (reparación, reemplazo).
4. La transmisión de la Póliza del contrato de seguro, luego de analizar la Ley
del Contrato de Seguros – Ley 29946, opera con efectos de una Cesión de
Posición Contractual, en la medida que no sólo se están transfiriendo los
derechos del asegurado y/o beneficiario contra el deudor, sino que el
“endosatario” que sería el cesionario (no sólo es titular de un derecho de
crédito), sino que también deberá cumplir con las obligaciones del contrato
de seguro propias del asegurado (declarar el estado del riesgo, pago de
prima, obligación de garantía de abstenerse de practicar determinados actos
que incrementarían el riesgo, obligación de mantener el estado del riesgo,
obligación de dar aviso al asegurado en caso de siniestro, entre otras), ya
que de no hacerlo, estarán expeditas las defensas que podrán hacerse valer
en su contra.
5. En la práctica social, la compañía de seguros, es la que decide si opera o
no la transmisión de la Póliza de Seguro. El Contrato de Seguro es un contrato
intuito personae, debido a que las condiciones personales del solicitante,
tales como educación, formación, siniestros acaecidos con anterioridad (nivel
de siniestralidad), cultura, tradiciones de la persona, son determinantes para
que una aseguradora acepte una solicitud de seguro. Si ello es así, la prima
se determina en función al riesgo, éste a su vez es determinado en función a
la declaración del riesgo manifestada por el solicitante, es lógico que si éste
último decide transmitir la Póliza emitida a su favor, intervenga la Compañía
de Seguro en la aceptación o no de dicha transmisión, en la medida que se
67
tratará de un nuevo sujeto con condiciones personales distintas al solicitante,
con educación, formación, nivel de siniestralidad, cultura y tradiciones
distintas.
Es por ello que diremos que se ajusta, por las condiciones antes mencionadas,
a una Cesión de Posición Contractual, donde es necesario que el Cedido
(Compañía de Seguros) manifieste su conformidad con el cambio del
titularidad de derechos y obligaciones del Cedente por el Cesionario.
Recomendaciones.
1. Modificación del Art. 33 de la Ley del Contrato de Seguro, donde se refiera
a la Transmisión de Posición Contractual y no a la figura del Endoso.
Artículo 33. Pólizas a la orden o al portador Mediante la transferencia de las
pólizas a la orden o al portador se transmiten los derechos del asegurado y/o
beneficiario contra el asegurador; sin embargo, pueden oponerse al tenedor
las mismas defensas que pueden hacerse valer contra el asegurado,
referentes al contrato de seguro, salvo la falta de pago de la prima, si su
deuda no se infiere de la póliza. El asegurador se libera si cumple sus
prestaciones respecto del endosatario o del portador de la póliza. Cuando se
pierda, sustraiga o destruya una póliza a la orden o al portador podrá pedirse
la cancelación y reemplazo de la misma. La nueva póliza que así se obtenga
producirá los mismos efectos legales que la anterior.
Propuesta legislativa de modificación del Art. 33 de la Ley del Contrato de
Seguro.
“Mediante la transferencia de las pólizas se transmiten los derechos y
obligaciones del asegurado y/o beneficiario contra el asegurador; sin
embargo, pueden oponerse al cesionario las mismas defensas que pueden
hacerse valer contra el cedente, referentes al contrato de seguro, salvo la
falta de pago de la prima, si su deuda no se infiere de la póliza. El cedido se
libera si cumple sus prestaciones respecto del cesionario o del portador de la
póliza”.
Para dichos efectos la póliza es un documento que formaliza el contrato de
seguro, que no necesariamente incorpora un derecho de crédito, haciendo la
salvedad que cuando se habla de derecho, se refiere a la obligación de
ASUNCIÓN DEL RIESGO por parte del asegurador y el derecho del asegurado
a estar cubierto frente a cualquier evento futuro e incierto que pueda
perjudicarlo.
Bibliografía.
ABELENDA, César Augusto. "Derecho Civil". Parte General. Tomo 2. Astrea,
Buenos Aires, 1980, p. 173.
68
AGUSTIN, VICENTE Y GELA, “Los Títulos de Crédito”, Segunda Edición,
imprenta Zaragoza, España, 1952. “ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SEGURO” Gran enciclopedia del mundo.
DURVAN, S.A., Ediciones Bilbao.
ARMAZA GALDOS, Javier, “Derecho de Obligaciones”, Editorial Korifé,
Arequipa, 2014, pg. 488. ASQUINI, Alberto, “El Título de Crédito”, CEDAM – Padova, 1966, Pág.49.
BACCARO CASTAÑEDA, Pablo Enrique. “Títulos de Crédito – Letra de Cambio
Pagaré”, 1er Edición, Tucumán: Editorial Meru, 1980, p.21.
BONELLI, G., “Della Cambiale, dell’assegno bancario e del contrato di canto
corrente”, Milán, Editore D.F.V. 1930, P. 8.
BROSETA PONT, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. 10ª Edición. Madrid:
Editorial Tecnos, 1994, p. 64.
BRUNNER; “La Carta Valorada” (WERTPATIER), Editorial Incola Jovene y
Compañía, Tomo II, Pág., 184. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "La cesión de créditos". Universidad de Lima,
Lima, sta. DA GIAU ROOSE, Piero, “Los Principios Cambiarios”, Editorial Gestión
Jurídica, Primera Edición, Lima, 2015, p. 24.
DONATI, Antigono “Tratado De Derecho Del Seguro Privado” Milano, 1952.
EGACAL. “El ABC de los Títulos Valores”. Primera Edición, Editorial San
Marcos, Lima, noviembre del 2001, págs. 12 – 13.
FLORES POLO, Pedro. Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores. 1er
edición, Lima: Editorial Jurista Editores, 2001, p.61. GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo IV. Editorial Temis,
Bogota, 1966.
GAVIDIA SANCHEZ, Julio Vicente. "Sistemas germánicos de cesión de
créditos"(I). En: Anuario de Derecho Civil. Tomo XLV, fascículo 1, enero-
marzo, MCMXCII. Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro
de Publicaciones, Madrid, p. 103.
GUARDIOLA LOZANO, A. “Manual de Introducción al Seguro” Fundación
MAPFRE Estudios, Madrid 1990.
HALPERIN, Isaac, “Contrato de Seguro”. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1966.
69
MACLEAN B. Joseph “El Seguro de Vida”. Editorial Continental, S.A. de C.V.,
México.
MALAGARRIGA, Carlos. “Tratado Elemental de Derecho Comercial”. Buenos
Aires, Argentina, 1963. Tomo II, Pág. 590.
MESSINEO, Francesco. I titoli di crédito. Vol.I, Ciudad: Editorial, p.234.
MONTOYA MANFREDI, Ulises, “Derecho Comercial” Tomo II, Cultural Cuzco
S.A, Lima, 1986.
NAVARRINI, Humberto, “Tratado de Derecho Comercial”, Editorial Roma,
Volumen I, Pág. 282.
OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario, tratado de las obligaciones, primera parte, tomo III, pg.534.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las Obligaciones". En: Para leer el Código Civil. Vol. XVI, Primera Parte, Tomo
111, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 501.
PEÑA NOSSA, Lisandro. “Curso de Títulos Valores”. Bogotá: Editorial Temis
S.A. 1992. P.3 y ss.
RANDALL, Alan. "Economía de los recursos naturales y política ambiental".
Editorial Limusa, México, 1985, pp. 173-174. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín; “Derecho Mercantil”. Tomo I;
Decimoquinta Edicion; Editorial Porrua S.A.; Mexico D.F; Año 1980; pág. 259.
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. “Instituciones de Derecho Mercantil”, 2da
edición, Navarra, Editorial Aranzadi S.A. 2006, p.40.
SANCHEZ FLORES, Octavio Guillermo de Jesús. “La institución del Seguro en
México” Editorial Porrúa, México, 2000 pg.1
VIVANTE, Cesare “Del Contrato De Seguro”, Torino, 1936, p.74.
WALDE JÁUREGUI, Vicente y WALDE ORTEGA, Rodolfo, “Manual del curso de Seminario de Títulos Valores”, Lima, 2014, p. 19
GÓMEZ ORDOA citado por Ulises Montoya Manfredi en Comentarios a la Ley de Títulos Valores p. 23.
NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. “La Cesión de Posición Contractual y sus principales efectos”. Actualidad Empresarial, No 182 – Primera Quincena de
Mayo 2009.
70
REPRESA POLO, Patricia, “Eficacia de la cesión frente al deudor cedido:
condiciones del pago liberatorio”. En InDret revista para el análisis del
derecho, Barcelona, Mayo, 2009, Pág.5.
Sánchez Calero, F. “Artículo 3. Condiciones generales”, en Sánchez Calero, F
(dir.). Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de
octubre, y a sus modificaciones. Cizur Menor (2010): Aranzadi, 111.
Sanz Parrilla, Milagros. “La regulación del contrato de seguros. Bases para su reforma”, En: “Estudios sobre el sector asegurador en España”, No 35, 2010,
pág. 6. Cas. No 864-2004 Lima (El Peruano, 28-02-06).
Código Civil Peruano, Decreto Legislativo No 295, Publicado en el Diario Oficial
El Peruano, 25 de Julio de 1984. Ley del Contrato de Seguro, Ley 29946, publicada en el Diario Oficial El
Peruano, 27 de Noviembre del 2012.
Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980, del 8 de Octubre, publicado en «BOE» núm. 250, de 17/10/1980.
Ley de Títulos Valores. Ley 27287, publicada en el Diario Oficial El Peruano,
el 19 de Junio del 2000. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, “Código Civil Comentado”, disponible en:
https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo-civil-comentado-tomo-vi.pdf (visitado 11.04.16) Endoso en los seguros de vida, disponible en: http://www.finanzaspracticas.com.co/recursos/protege/segurosVida/endoso
.php. (visitado 11.01.16)
Póliza de seguro de vehículos, disponible en: https://www.lapositiva.com.pe/repositorioaps/0/0/jer/autototal-docum-descargas/files/2015/CONDICIONADO%20DE%20SEGUROS%20DE%20VEH
ICULOS(1).pdf. (visitado 11.01.16).
Pontificia Universidad Javeriana: Teoría general del seguro. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis42.pdf. (visitado 18.02.16)
PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “La Cesión de Posición Contractual”, disponible
en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/5863/5859
(visitado 11.04.16)
71
VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo. “Teoría general del Contrato de Seguro (Conforme a la Ley Española)”, disponible en:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/cedec/doctrina_extranjera/Contrato_seguro.pdf.
