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SECCIN DE OBRAS DE POLTICA Y DERECHO TEORA GENERAL DEL ESTADO

Traduccin de JOS LIN DEPETRE

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R. GARR DE MALBERG

TEORA GENERAL DEL ESTADO

Prefacio de HCTOR GROS ESPIELL

FACULTAD DE DERECHO / UNAM FONDO DE CULTURA ECONMICA MXICO

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Primera edicin en francs, 1922 Primera edicin en espaol, 1948 Segunda edicin en espaol, 1998 Segunda reimpresin, 2001

Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obra incluido el diseo tipogrfico y de portada. sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico, sin el consentimiento por escrito del editor.

Ttulo original: Contribution la Thorie genrate de l'lat s>cialement d'aprs les donnees fournies par le Droit constltutionnel franjis D. R. 1922, Socit du Recueil Sirey, Pars D. R. 1948, FONDO DE CULTURA ECONMICA D. R. 1998, FACULTAD DE DERECHO / UNAM D. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICA Carretera Picacho-Ajusco 227; 14200 Mxico. D. F. www.fce.com.mx ISBN 968-16-5281-9 Impreso en Mxico

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PREFACIO HCTOR GROS ESPIELL Profesor de la Universidad de Montevideo Embajador de Uruguay en Francia

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1. En 1948 el Fondo de Cultura Econmica public en un volumen, con el ttulo de Teora general del Estado, la versin en espaol hecha por Jos Lin Depetre de la Contribution la Thorie genrale de l'Etat spcialement d'aprs les donnesfournies par le Droit constitutionnel francais, de R. Garre de Malberg. La obra haba sido publicada en su idioma original, es decir, en francs, en Pars, por la Socit du Recueil Sirey, en dos volmenes en 1920-1922.Veintisis aos haban transcurrido, as, entre la primera edicin francesa y la primera versin publicada en espaol. 2. El libro de Garre de Malberg haba aparecido bajo la tercera Repblica francesa, durante la vigencia de las leyes constitucionales de 1875. Desde su publicacin se le reconoci como uno de los grandes estudios sobre el derecho constitucional francs, publicado antes de que comenzara el ltimo periodo de anlisis doctrinario de los textos de 1875.' Se public luego del fin de la primera Guerra Mundial (1914-1918). Sin duda, gran parte de la obra se escribi durante la guerra, con el pensamiento fijo en la confrontacin blica franco-alemana, lo que aparejaba la ineludible comparacin de los sistemas polticos del Imperio alemn y de la Repblica francesa, y la utilizacin y crtica de la doctrina constitucional alemana.2 En el "Prlogo" de la obra, escrito en 1919, Garre de Malberg se refiere a esto en un prrafo emotivo que no puedo resistirme a reproducir: Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de los1

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Las grandes obras clsicas de derecho constitucional francs anteriores o contemporneas a la de Carr de Malherg fueron las de Len Duguit, Trale de Dmit Comtitutionnel, 5 vols., 1921-1929; Adhemar Esmein, Elemente de Dmit Constitutionnel, 2 vols., 1927; Maurice Hauriou, Prccis de Droit Ciinstitutionnel, 1923, Principes du Droit Puhlic, Pars, 1910, y Joseph Barthlmy y Paul Duez, Trnit Elmertinirc de Droit Constitutionnel,1926. Un juicio sobre la obra (le Carr de Malberg, cuando comenzaba la etapa final de las leyes constitucionalesde 1875, puede verse en Georgcs Burdeau, "Raymond Carr de Malberg, son oeuvre, sa doctrine", Kevue du Droit Puhlic, 1935, pp. 354-381. 2 Carr de Malberg cita y analiza con mucho mayor intensidad que otros autores franceses la doctrina alemana, en especial a Gierke, Jellinek, Friclcer, Redslob, Laband, Seidler, Mayer, G. Meyer, Menzel, Zitelman, Holder,Loening, Kelsen y Rehm.

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X PREFACIO Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar en guerra, el concepto de Estado se haba desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena, incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer, en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se encontraba sobre todo la idea de dominacin. Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de coercin? A este enfoque no es ajena la especial relacin de Garre de Malberg con Alsacia. Hijo fiel de la Alsacia francesa, haba enseado en las universidades de Caen y de Nancy. Despus del armisticio de 1918 retorn a Estrasburgo y puso al servicio de su universidad todo su saber. Ejerci all el magisterio y termin de escribir su Teora general del Estado, "elevando as en su querida tierra de Alsacia un monumento imperecedero a la gloria del pensamiento francs".3 3. No es posible olvidar que Carre de Malberg, sin dejar nunca de reconocer la especial importancia de la idea de poder o dominacin en la Teora general del Estado, critic la teora alemana de la Herrschaft y destac siempre la limitacin moral del Estado. Su "Prlogo" termina con estas palabras, tan vlidas hoy como en 1920: Sin dejar de mantener el principio de autoridad y del poder de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho positivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente satisfactoria ningn arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa atenuacin, a falta de un solucin verdadera y completa.2

3; Y. Duquesne, "Introduction", Mlanges, R. Carr de Malberg, Libraire du Recueil Sirey, Pars, MCMXXXIII. Christian Pfister comienza su estudio "L'enseignement (iu Droit Romain a l'ancienne Facult de Droit de Strashourg (1868-1870)" con estas palabras: "A M. R. Garre de Malberg, Strasbourgois, qui a mis au service de l Alsace et de sa ville natale sa science et son talent, des le jour o le drapeau francais a de nouveau flott sur la Cathdrale, je ddie ees pages sur l'ancienne Facult de Droit de Strasbourg"

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PREFACIO XI 4. El libro apareci en medio de las esperanzas que para el derecho constitucional francs se abran con la victoria de 1918 y con el Tratado de Versalles. Lo anterior distingue a esta obra de otros libros que son el comentario constitucional de un momento posterior, como las ediciones hechas despus de 1930por ejemplo el tratado Barthlmy y Duez, 4 cuando comenzaban las ideas de decadencia, crisis y desilusin, y era ineludible la comparacin con los regmenes autoritarios y totalitarios surgidos en Europa. 5. La edicin espaola se public cuando Francia viva bajo la Constitucin de 1946, despus del fin de la tercera Repblica, del rgimen de Vichy, ligado a la derrota militar de 1940, al armisticio de junio de ese mismo ao y a la ocupacin alemana de gran parte del territorio francs; de la epopeya de De Gaulle y de la Francia libre, de la victoria contra el nazismo y del restablecimiento de la Repblica. En consecuencia, mucho tiempo haba transcurrido entre la edicin francesa del libro de Garre de Malberg y la publicacin de su traduccin al espaol. Haba cambiado el sistema constitucional francs luego de tempestuosos acontecimientos internacionales e internos, que haban significado una verdadera revolucin poltica e ideolgica. Gran parte de la doctrina constitucional francesa, ligada exclusivamente al anlisis de textos que haban desaparecido en medio de las turbulencias polticas y de la crisis ideolgica e institucional, careca ya de inters (excepto el histrico), pues era expresin de un pensamiento jurdico edificado sobre leyes constitucionales ya inexistentes. Pero la obra de Garre de Malberg, como tambin la de Len Duguit, entre otras, resista el tiempo y segua viva. Continuaba suscitando inters porque, elevndose ms all del comentario constitucional de circunstancia, apegado a un texto que poda perder parcialmente su atractivo, era una obra que, partiendo del derecho constitucional positivo francs, intentaba construir una teora general del Estado. De aqu su importancia y su valor, nunca circunstancial y restringido, sino por el contrario, con amplia proyeccin temporal y espacial. 6. Poco despus de la muerte de Garre de Malberg, Georges Burdeau public en 1935 en la Revue du Droit Public* un artculo altamente elogioso sobre la obra y la doctrina de aqul, que lo ubica entre los ms grandes juristas franceses. Luego de la segunda Guerra Mundial la doctrina francesa sigui rindindole este homenaje.63

4 Esto se ve, en particular, en las ediciones posteriores a 1930 del Traite Elmentuire de Barthlmy y Duez. 5 Retine du Droit Public, 1935. 6 Durante la vigencia de la Constitucin de 1946, en especial Julien Laferrifere, Manuel du Droit Constitutionel, Pars, 1947; Georges Vedel, Manuel elmentaire de Droit Constitutionnel, Pars, 1949; Maurice Duverger, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Pars, 1956; Marcel Prelot, Predi du Droit, Constitutionnel Pars, 1949, e Institutions Politii/ues et Droit Constitutionnel, Pars, 1957; Georges Burdeau, Traite de Science Politique, t.II, y L'tat, Pars, 1949. En todas estas obras, Carre de Malberg es el autor ms citado, junto con

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XII PREFACIO Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico,de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Garre de Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus. 7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Carre de Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol. Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Carre de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta esuna de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Carre de Malberg dijo con referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de una influencia siempre viva y actual.9 8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Carre de Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen45

Duguit. Georges Vedel recordal >a en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Haurou y Garre de Malherg ("La Gontinuit Constitutionnelle en France de 1789 1989", Revue Francaise du Droit Constiutionnel, nm. 1, 1990, p. 7). 7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Politiqucs & Droit Constitutionnel, 6" ed., LCDJ, Pars, 1944, p. 7. Esto es as no slo en referencia a los grandes con.stitucionalistas de hoy, sino a los autores que escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitunnel et Institutions Politiquea, Pars, 1968) y Georges Burdeau (Ltat, Pars, 1970). 8 Oliver Duhamel, Droit Constitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De Tardieu a de Gaulle. Contribution a l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue Franpiise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que l'on vient de prsenter reprennent certaines analyses dveloppes par Garre de Malberg" (p. 395, nota 57).

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XII PREFACIO Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico, de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Carre de Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus. 7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Garre de Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol. Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Garre de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta es una de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Garre de Malberg dijo con referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de una influencia siempre viva y actual.9 8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Garre de Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-

Duguit. Georges Vedel recordaba en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Hauriou y Garre de Malberg ("La Continuit Consttutionnelle en France de 1789 1989", Revuc Franfiiise du Droit Constitutionnel, nm.1,1990,p. 7). 7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Poltiques & Droit Cunstitutiannel, 6" ed., LCDJ, Pars, 1944, p. 7. Esto es as no slo en referencia a los grandes constitucionalistas de hoy, sino a los autores que escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitutonnel et Institutions Politiques, Pars, 1968) y Georges Burdeau (L'tat, Pars, 1970). 8 Oliver Duhamel, Droit Cunstitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De Tardieu a de Gaulle. Contribution l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue Francaaise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que l'on vient de prsenter reprennent certanes analyses dveloppes par Carr de Malberg" (p. 395, nota 57).9 Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictiannnire Cimxtitutionnel, Pars, 1992.

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PREFACIO XIII meno poltico, econmico, sociolgico y cultural que representa el Estado, y contina vigente pese a la evolucin de la realidad estatal interna y externa, y a la cambiante relacin del Estado con las nacionalidades, los regionalismos y las tensiones centralistas y autonomistas. En los pases latinos en cambio y obviamente an ms en los anglosajonesla Teora general del Estado expuesta en su forma tradicional ha perdido actualidad.10 La cuestin se ha polarizado entre la ciencia poltica y el examen constitucional de los sistemas de gobierno, camino peligroso que, al alejar al derecho del anlisis del fenmeno estatal, puede traer consecuencias negativas, como las que siempre se producen cuando el enfoque jurdico se deja de lado o se deriva hacia otros mbitos. Por tanto, bienvenida sea por su utilidad esta reedicin de la Teora general del Estado hecha por el Fondo de Cultura Econmica, una obra fundamental del pensamiento jurdico francs, que no ha perdido importancia ni significacin. 9. Por lo dems, el inters de esta reedicin radica en que no se trata nicamente de una obra de derecho constitucional, sino de una teora del Estado, construida a partir de la realidad poltica y del sistema constitucional democrtico. Como Carr de Malberg muy bien dice en una nota a los "Preliminares": No debe creerse, si embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento de dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra (Contribution la Thorie genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel francais), la idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los elementos de la teora jurdica general del Estado. II 10. La teora del Estado de Carr de Malberg, aunque tpicamente francesa por el pensamiento que expresa y por haber sido constituida sobre la base del sistema constitucional de un Estado, la tercera Repblica francesa, utiliza de ma6

10 Vanse, sin embargo, los libros de Ciorgio del Vecchio, Teora del Estado, Barcelona, 1956; Jean Dabin, Doctrina general del Estado, Jus, Mxico, 1955; Arturo Enrique Sampay, Introduccin d la teora del Estado, Buenos Aires, 1951. Sobre la cuestin en Francia, vase "tat de Droit", en Oliver Duhamel e Yves Mny, ci., pp. 415-418.

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XIV PREFACIO nera constante fuentes provenientes de la doctrina alemana. En ese sentido constituye la rplica de la teora del Estado elaborada en Alemania, que culmin, antes de Garre de Malberg, con la obra de Jellineck;11 la doctrina alemana, dejando de lado la referencia a la teora del Estado nacionalsocialista y a la obra de Karl Schmidt,12 habr de hacer otros dos aportes capitales al pensamiento jurdico contemporneo antes de la segunda Guerra Mundial: la teora del Estadode Hans Kelsen13 y la de Hermn Heller.14 Las obras de los tres autores, Jellineck, Kelsen y Heller que fueron traducidas al castellano y editadas en Espaa y Mxico, influyeron directamente en el pensamiento poltico y jurdico espaol y latinoamericano. 11. En qu corriente del pensamiento y de la filosofa jurdica se ubica Garre de Malberg? Alguien tan autorizado como Gny ha dicho que Garre de Malberg se sita en el positivismo jurdico por "haber combatido enrgicamente el principio del derecho natural".15 La afirmacin puede ser correcta si se entiende por positivismo jurdico aquel que sostiene que no hay verdadero derecho fuera del derecho positivo. Pero no lo es si se ubica a Garre de Malberg en la misma lnea ideolgica de Diguit y de aquellos que sostienen que el derecho no debe inspirarse en ningn criterio metafsico o religioso. Garre de Malberg, catlico militante, nunca sostuvo la indiferencia del derecho ante los mandatos de la tica y la moral. S afirm, en cambio, "que la nocin de derecho natural no es una nocin jurdica".16 12. No puedo vencer la tentacin de reproducir las palabras de Garre de Malberg sobre el derecho y la moral que se encuentran en la nota final de la ltima pginade su Teora general del Estado. Lo hago con emocin, no slo por la belleza y la finura filosfica de los conceptos expuestos por Garre, sino porque coinciden, para mi orgullo, con las ideas que acabo de exponer en la "Disertacin sobre tica y Derecho", que pronunci en la UNESCO, en agosto de 1996, en la "Conferencia sobre tica, Ciencia y Sociedad". Deca as, con palabras necesarias hoy, el maestro de Estrasburgo:7

11 Jorge Jellinek, Tctiri general del Estada, trad. y prol. de Femando de los Ros. Contiene el prologo de J. Jellinec.k a la edicin de (1900) y a la segunda (1910), Buenos Aires, 1943. Hay un compendio redactado por Garca Maynes, publicado en Mxico en 1936. 12 Karl Schmidt, Teora de Id Constitucin. 13 Hans Kelsen, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lecambra, Labor, Barcelona, 1934. 14 Hermn Heller, Teora del Estada, trad, de Luis Tobio, FCE, Mxico, 1942. [Primera edicin alemana,1934.] 15 Science et Technique en Droit Priv, t. IV, p. 225, citado por Paul Cuche, "A Propos du 'positivisme juridique' de Garre de Malberg", Mlanges, op. cit., p. 73. Vase asimismo Marcel Waline, "Positivisme philosophique, juridique et sociologique", Mlanges, op. cit., pp. 519-534. 16 Vase p. 7, nota 1 de las Mlanges.

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PREFACIO XV Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s solo el bien de la comunidad y de sus miembros y en que la legislacin positiva, al sentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines tiene que recurrir a las leyes del orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos. La influencia del derecho, comparada con la de la moral, es, en definitiva, modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece pueril recordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsisten tantas dudas respecto a la distincin precisa que debe establecerse entre la regla de derecho y la regla de moral. La frase que ya se ha hecho proverbial, Quid leges sine moribus? implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el derecho es ineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas son de naturaleza muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptibles de ser ejecutadas por medios coercitivos; esto significa a la vez su superioridad y su debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza particular, por el mismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. La moral se impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actos humanos. Por eso, el derecho casi no puede actuar ms que en la superficie; slo asegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente indispensable para la realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta a asegurar esta realizacin plena y entera. III 13. El prefacio de una obra no puede ser en especial cuando se trata de una obra, como la de Garre de Malberg, publicada hace ms de 70 aos, ampliamente difundida y conocida un resumen de su contenido, una enunciacin comentada de los temas tratados en ella ni de las afirmaciones hechas por el autor sobre la totalidad de stos. Ha de ser una breve presentacin de la vida y la personalidad del autor, delmomento y el ambiente en que la obra fue concebida y escrita, de las lneas fundamentales de su pensamiento, y un comentario de los criterios sostenidos, y acerca de los ms importantes temas encarados, en funcin de la influencia que han tenido en el pensamiento posterior y de su significacin actual. Slo esto es lo que intentamos hacer. IV 14. La definicin del Estado dada por Garre de Malberg en su Teora general... se ha vuelto clsica y ha sido recogida prcticamente por toda la doctrina francesa posterior. Burdeau la califica como ejemplo de las definiciones eclcticas, que "asocian en una misma nocin elementos materiales: la poblacin y el territorio, y un elemento no material: la potencia de dominacin".178

17 Genrges Bimleau, "tat", Encyclopdie Universalis, Pars, 1992, t. 8 p. 844.

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XVI PREFACIO Nuestro autor llega a esta definicin del Estado: "Es una comunidad humana, fijada sobre un territorio propio, que posee una organizacin de la que resulta para ese grupo, en lo que respecta a las relaciones con sus miembros, una potenciasuprema de accin, de mando y de coercin". La nacin es para Garre la sustancia humana del Estado. Sin poder decirse que nacin y Estado sean sinnimos en su pensamiento ni en el de la teora jurdica francesa tradicional, no puede haber Estado sin nacin.18 Era ste un criterio jurdico admitido en la Francia de los aos veinte, pero inaceptable hoy, cuando existen Estados constituidos por diversas naciones y naciones dispersas en Estados distintos. En la actualidad esta definicin, a pesar de conservar su valor, presenta la carencia de no mostrar un elemento necesario: la soberana externa del Estado, su naturaleza y sus lmites, en cuanto el Estado slo es plenamente tal en su coexistencia con otros Estados, en su independencia e igualdad soberana dentro de la sociedad internacional. Sin embargo, Garre no omiti considerar estaproyeccin externa de la soberana, cuestin que estudia cuidadosamente.19 Pero no llev su anlisis a un tema ineludible en nuestros das: el del Estado en la comunidad internacional y el sentido actual de las ideas de independencia y soberana ante el derecho y la realidad internacionales. 15. El tema de las funciones del Estado ha sido objeto, por parte de Garre de Malberg, de un tratamiento que puede calificarse de clsico. No slo ha marcado profundamente a toda la doctrina francesa posterior, sino que ha influido tambin en Espaa y los pases latinoamericanos. Como ejemplo, si se quiere curioso, puede aducirse el caso de Uruguay, donde la parte ms citada del libro de Garrede Malberg en la Teora del Estado de Justino Jimnez de Archaga20 es justamente la relativa a los fines del Estado. Es sobradamente conocida la tesis de Garre de que no es posible que el jurista establezca una distincin material entre las funciones y que slo puede acogerse a una distincin orgnica o formal. La tesis fue y es controversial. Baste recordar al respecto el agudo anlisis de Roger Bonnard sobre "La concepcin material de la funcin jurisdicional", escrito justamente en las Mlanges R, Garre de Malberg, con el objetivo de "exponer los esfuerzos hechos por la doctrina francesa para establecer una definicin material de la funcin jurisdicional.21 Pese a las crticas a que fue sometida inicialmente su teora sobre las funciones del Estado y a las de hoy ante los criterios predominantes derivados de los9

18 "Nation", en Olivier Duhamel e Yves Mny,op. cit., pp. 635-655. 19.O. Beaud, "La souverainet dans la 'Contrihutim lii Thnrie Genrale de l'tat de Garr de Malberg", RDP, 1994, p. 1253. 20 Justino Jimnez de Archaga, Teora del Estallo, Medina, Montevideo, 1943. 21 Roger Bonnard, "La conception matrielle de la fonction juridictionnelle", en Mlanges, R. Cun fie Malberg, Sirey, Pars, MCMXXXIII, pp. 3-29.

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PREFACIO XVII cambios constitucionales ocurridos en todo el mundo en las ltimas siete dcadas, no hay duda de que el anlisis de Garre continuar siendo de indispensable lectura, pues es un ejemplo de rigor lgico en el estudio y de profundo conocimiento histrico-jurdico. 16. Sin duda una de las partes ms interesantes y ms provocativas del pensamiento de Garre es su anlisis del concepto de ley en el derecho constitucional francs.22 El tema, importante tericamente en s mismo, fue de una proyeccin poltica y prctica evidente y ha incidido en el desarrollo no slo de la doctrina, sino tambin de la evolucin constitucional francesa posterior a 1958. Garre, luego de un anlisis exhaustivo, concluy afirmando que en el derecho francs slo era aceptable la concepcin formal de la ley.23 Pese a los cambios constitucionales operados en 1946 y 1958, a la existencia de un mbito propio de la ley y a la jurisprudencia del Consejo Constitucional, la tesis de Garre sigue pesando en el pensamiento francs en la materia.24 17. La ley, para Garre, es expresin de la voluntad general.25 La tesis tradicional en la doctrina y sobre todo en la prctica francesa, tiene consecuencias importantes en la teora del poder constituyente original y derivado, en la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes26 y en la posibilidad del establecimiento del referndum o de otras instituciones de gobierno directo.10

22 Garre trat el tema no solamente en su Teora general del Estado, sino tambin en su obra posterior, escrita en 1931 (La Lei, expresin de la volunt genrale). Rene Capitant ("Journes d'tudes en l'honneur de Garre de Malberg organises par la Facult de Droit et de Sciences Politiquea et Economiques de Strasbourg, 5-6 mai 1961", en Annalex de In Facult, Dalloz, Pars, 1966, p. 73) ha dicho: "el pensamiento del autor evolucion sensiblemente de un libro al otro; se precis, se expres con ms nitidez, incluso a veces se modific ligeramente". El anlisis que Garre hace al concepto de ley cri la Constitucin de 1791 ha permitido que se diga recientemente que el "gran jurista ha sido el analista ms sistemtico" de esta Constitucin (Francois Furet y Ran Halevi, La Monarchie Repuhlicaine, La Constitution de 1791, Fayard, Pars, 1966). 23 Garre de Malberg, como acabo de sealar, no slo dedic al asunto un profundo anlisis en su Teora general del Estado, sino que adems lo estudi en varios trabajos, que l mismo cita en la advertencia (p. v), escrita en julio de 1930, del libro que escribi especialmente sobre el tema: La Loi, expresin de la volont genrale. Etude. sur le conce/it de la loi dans la Constitutm de 1875, Sirey, Pars, 1931. 24 Catherine Hagueneau, "Le domaine de la loi en droit francais et en droit anglais", Revue Francae du Droit Constitutionnel, nm. 22, 1995, p. 262; Henry Dupeyroux, "Sur la gnralite de la loi", en Mlanges, Caire de Malberg, Pars, MCMXXXIII, pp. 137-161. 25 Eric Maulin, "R. Carr de Malberg et le controle de Constitutionnalit des Lois", Revue Fmnfase du Droit Constitutionnel, nm. 21, 1995. 26 En los aos veinte, la doctrina francesa estalla dividida respecto a la posibilidad de que los jueces pudieran examinar por va de excepcin la constitucionalidad de la ley. Vase Ch. Eisenmann, Lajustiee Constitutinnnelle et la Haute Ciiur Consttutionnelle d'Autriche, Pars, 1928; H. Barthlmy, "Les limites du pouvoir lgislatif", Revue Politique et Parlementnire, 1926; E. L. Pisier, Len Duguit et le controle de Constitutionnalit, Mlanges Duverger, Pars, 1987; Marie-Joelle Redor, De Vtat legal tat de Droit, Pars, 1992. Sobre la cuestin de la jerarqua de las normas en el pensamiento de Carr de Malberg, vase Marcel Waline, "Observations sur la gradation des normes juridiques tablie par R. Carr de Malberg", Revue du Droit Public, Pars, 1993, p. 532.

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XVIII PREFACIO Acerca de la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes, se ha sealado recientemente la doble posicin de Garre a este respecto. Por un lado, es favorable al control porque piensa que es un buen medio de limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente. Por otro, sostiene que tal control est excluido por la Constitucin de 1875 y que l,como terico del derecho, debe limitarse a describir el derecho positivo, la lex lata, sin preocuparse de la lex ferenda. Esta dicotoma ha sido objeto de una aguda e implacable crtica.27 Si bien esta crtica es a mi juicio correcta desde un punto de vista terico, en cambio es injusta en cuanto a la influencia que las ideas de Garre sobre el control de constitucionalidad han tenido en la evolucin constitucional y en la doctrina francesa posterior. La solucin adoptada en 1958 con la creacin del Consejo Constitucional, sobre todo despus de la revisin constitucional del 29 de octubre de 1974, dirigida a limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente, debe mucho a Garre de Malberg y es, en parte, consecuencia de sus crticas al parlamentarismo desbordado. 18. En su anlisis del rgimen parlamentario y sus diversos tipos,28 Garre preconiz siempre la conciliacin del parlamentarismo con el referndum.29 Sin duda este criterio influy decisivamente dadas sus crticas a la Constitucin de 1875 en la frmula a que se lleg en 1958 y a la acentuacin de la institucin del referndum en las reformas posteriores.30 En la misma lnea se sita su propuesta de rehabilitar la institucin de la disolucin para restablecer el equilibrio entre la Asamblea Nacional y el pueblo. Esto, junto con el referndum, asegurara la participacin real, efectiva y necesaria de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema constitucional y poltico. 19. Es sabido que la distincin entre soberana popular y soberana nacional sigue constituyendo hoy uno de los temas ms difciles y confusos del derecho constitucional. Y ello es as pese a la evolucin constitucional posterior a los momentos en que Garre escribi su obra, a la existencia de normas expresas sobre la cuestin31 que obviamente no existan en aquel momento y a los trabajos de la doctrina.11

27 Eric Maulin, art. cit., pp. 70 y ss. 28 "Parlementarisme", "Parlementarisme rationalis", y "Rgime d'Assemble", en Oliver Duhamel e Yves Mny, op. cit., pp. 695-6, 876-877. 29 Oliver Duhamel, Droit Cunstituionnel et Politique, Pars, 1994, pp. 98-100. 30 Eric, Maulin, "Dmocratie et reprsentation dans la pense de R. Garre de Malberg", Droitx, nm. 22, Pars, 1995; Emmanuel Aubin, "Un nouveau trou noir dans le Droit Constitutionnel", Revue Poltique et ParIamentaire, nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996; Wagdi Sbete, "Souverainet Populaire et Souverainet Parlementaire", Revue Poltique et ParIamentaire , nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996. 31 Constitucin del 27 de octubre de 1946, artculo 3: "La soberana nacional pertenece al pueblo. Ninguna parte del pueblo ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. El pueblo la ejerce, en materia constitucional

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Es conveniente publicar hoy da una obra sobre el Derecho del Estado, que ha sido escrita, y en parte impresa, antes de la guerra mundial? En un tiempo en que los pueblos se encuentran an sacudidos por las convulsiones que provoc la espantosa tormenta, quin podra prever la estructura y la consistencia que tomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana? Quizs, sin embargo, pudiera no ser intil, en esta poca de transicin, y por razn misma de las probabilidades de transformacin prxima, volver la vista, una vez ms, hacia el Estado de ayer, para recoger y fijar sus trazos esenciales, en atencin a comparaciones futuras, antes de que dichos trazos hayan empezado a alterarse ms o menos profundamente. Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de los Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar en guerra, el concepto del Estado se haba desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena, incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer, en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se encontraba sobre todo la idea de dominacin. Esta idea no predominaba nicamente en Alemania, donde los tratados de derecho pblico presentaban la Herrschaft como el criterio del Estado y el fundamento de su potestad jurdica. En la misma Francia, un maestro de la ciencia del derecho pblico como Esmein defina al Estado por la "autoridad superior" o "soberana" con que se halla investido y "que no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o concurrente". Por lo tanto, en esta definicin se presentaba a la sobera7

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8 TEORA GENERAL DEL ESTADO na como una cosa natural, que existe de por s y no puede ser puesta en duda. Y por consiguiente, Esmein afirmaba que la existencia de esta soberana, que es "la cualidad esencial del Estado", forma "el fundamento mismo del derecho pblico". Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de coercin? En las relaciones de los Estados con sus pueblos, los regmenes de fuerza y de potestad imperativa parecen irrevocablemente proscritos. Los conceptos y las prcticas del derecho pblico internacional podrn encontrarse por ello profundamente modificados. Pero no se debe igualmente sanear las bases del derecho pblico interno sustituyendo en ellas, respecto a los ciudadanos mismos y en su propio favor, el rgimen de la libre colaboracin a los regmenes de sujecin y a las organizaciones de potestad coercitiva? La relacin entre el Estado y sus miembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando y de sometimiento? O, por el contrario, habr llegado el derecho pblico interno a la aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad estatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de irresistibles coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de una voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzos individuales que cada ciudadano sentir deseo de aportar con espontnea benevolencia al objeto de proveer a sus propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que concurrirn, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a satisfacer las exigencias vitales del inters nacional? Dominacin o colaboracin: en cul de estos dos sentidos evolucionar el derecho del porvenir? Es necesario considerar detenidamente cmo se formula la cuestin de la colaboracin. La idea en s no podra tomarse como una novedad. Es evidente que ningn Estado podra realizar sus fines, ni siquiera subsistir, si tuviera al conjunto de su pueblo en la obediencia y en el cumplimiento de los deberes nacionales nicamente por mtodos de violencia. El Estado se compone, ante todo, de seres humanos; no puede asentarse sino sobre actos de voluntad humana. En los tiempos actuales no podra concebirse que las voluntades de algunos individuos, por poderosos que stos fueran, acertaran a aduearse de la voluntad de la mayora. Hasta en un pas fuertemente regido como Alemania, la unidad del Imperio se apoyaba realmente sobre la colaboracin cierta e

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PROLOGO 9 intensa de la gran mayora del pueblo alemn. Cuando los autores alemanes hacan resaltar la potestad dominadora, o sea en definitiva la fuerza de opresin, como la base primordial del Estado, queran indicar con ello, en realidad, que aquellas poblaciones del Imperio que, despus de su incorporacin al mismo, oponan an resistencia al yugo de sus amos, se encontraban, a pesar de todo, tradas de nuevo a la unidad estatal por el solo hecho de que se vean englobadas, con el resto del pueblo alemn, en una organizacin de conjunto, que sacaba su fuerza de la voluntad de la masa misma de dicho pueblo. Por lo tanto, no se trata de saber si el Estado supone la colaboracin. Es evidente que ni el Estado puede prescindir de la colaboracin de sus subditos, ni stos pueden prescindir de ciertas organizaciones estatales. La colaboracin se halla en todas partes. Se encuentra ya en las elecciones por las cuales el Estado moderno pide a su pueblo que designe las personas que han de constituir sus rganos. La encontramos de nuevo en la docilidad con la que la mayor parte de los ciudadanos, celosos de sus propias ventajas, muestran su conformidad a las leyes que aseguran el orden pblico o el desarrollo de la prosperidad nacional. Se revela, asimismo, en la puntualidad con que aportan a la colectividad, pagando los impuestos, su contribucin pecuniaria a la gestin de los negocios pblicos. Pudo manifestarse alguna vez con mayor fuerza y esplendor como en estos aos de guerra mundial, en el curso de los cuales tantos sacrificios sin lmites fueron consentidos generosamente y consumados por el amor a la patria? Se puede decir, sin gnero de duda, que mientras un Estado obtiene de sus miembros ms fiel y til colaboracin, ms se acerca al tipo de perfeccin. El Estado ideal es desde luego aqul que menos precisa usar de su potestad para obtener el concurso de todo su pueblo. Pero puede ser sta una razn para eliminar la potestad dominadora como elemento de la definicin del Estado y, en particular, de su definicin jurdica? Las tentativas que se han hecho con objeto de llegar a esta eliminacin datan ya de mucho tiempo. Recurdese a este respecto el sofisma por el cual Rousseau pretenda establecer que, al pronunciarse contra el voto de la mayora, los ciudadanos pertenecientes a la minora no dejan por ello de sumarse a la voluntad general y de contribuir as a la formacin de esta ltima. Su disidencia, declaraba el autor del Contrato Social, proviene nicamente de un error cometido sobre la orientacin verdadera de la voluntad general. Con este razonamiento, Rousseau trataba, l tambin, de excluir la idea de que los ciudadanos puedan estar sometidos a una voluntad estatal basada en la sola potestad del Estado, y con ese fin caracterizaba a los miembros de la minora como colaboradores que haban cooperado a la formacin de esa voluntad general cuya

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10 TEORA GENERAL DEL ESTADO omnipotencia deba, por otra parte, en su doctrina, ser tan opresiva para la libertad del individuo. El eco de estas teoras repercute en los textos de la poca revolucionaria que definan la ley como la expresin de la voluntad general. Desde antes de la guerra, las razones que tienden a justificar el cambio de la idea de sumisin al Estado por la de colaboracin a sus fines, se han multiplicado notablemente y han llegado a ser cada vez ms apremiantes. Por una parte, y sobre el terreno mismo del derecho resultante de las Constituciones en vigor, se ha podido sostener que la expansin, en todos los pases, del derecho al sufragio y su extensin a todas las categoras de ciudadanos, as como el florecimiento del rgimen parlamentario, es decir, la subordinacin de la actividad legislativa y gubernamental a la voluntad, no ya solamente de los cuerpos elegidos, sino tambin y en definitiva del cuerpo electoral mismo, implican una participacin continuamente creciente de todos los ciudadanos en la accin directriz de la que depende la marcha de los negocios pblicos. A este respecto, la consagracin de la que se han beneficiado en diversos pases instituciones tales como la representacin de las minoras o la representacin proporcional, y en todo caso, el favor creciente de que gozan por todas partes estas formas representativas, sealan suficientemente las ntimas tendencias y la efectiva significacin del rgimen hacia el cual evoluciona el Estado moderno: el verdadero objeto de este rgimen no es ya solamente asociar a la obra de colaboracin estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad colectiva, sino conferir a cada ciudadano personal y especialmente una cierta dosis de influencia propia en el gobierno de los negocios del pas. Por otra parte, se observa que toda esta evolucin jurdica corresponde al considerable aumento que actualmente ha adquirido como fuerza la opinin pblica. Hasta en los Estados autoritarios, los gobiernos se han visto obligados a contar con esta inmensa fuerza de los tiempos presentes; por lo menos se han empeado en conciliarse a la opinin ahormndola a su grado. Por esta misma razn, cuan difcil ha llegado a ser, en un pas como Francia, resistir al sentimiento popular, cuando ste nace de las autnticas aspiraciones y de las tendencias comunes de los ciudadanos franceses. Hasta se ha llegado a pretender que, en Francia, las leyes mismas no adquieren, por el hecho de su adopcin por el Parlamento, sino un valor problemtico o provisional, y no llegan a ser prcticamente aplicables ms que cuando se comprueba, por el uso, que son aceptadas o toleradas por aquellos a quienes deben aplicarse. Por ltimo, existe otra causa de expansin del sistema de la colaboracin que merece sealarse. A medida que se multiplican y se extienden las labores que incumbe al Estado realizar, particularmente las

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PROLOGO 11 econmicas, se comprueba que se produce una correspondiente dulcificacin o, en todo caso, una transformacin, en el rgimen de la potestad estatal. Este fenmeno resulta, en primer lugar, de que el Estado se siente obligado a hacer algunas concesiones a los ciudadanos, a cambio de la intromisin que pretende en dominios que anteriormente dependan de la libre actividad individual. Adems, la naturaleza misma de los asuntos de orden econmico se opone a que dichos asuntos sean tratados segn procedimientos sumarios de mando y de pura dominacin. Aqu es, sobre todo, donde los procedimientos de colaboracin se imponen; y por ejemplo, mientras ms impelido se encuentra el Estado a ensanchar su intromisin en la reglamentacin econmica, ms obligado se encuentra a buscar el concurso de hombres indicados por sus aptitudes profesionales y que no poseen el carcter de funcionarios pblicos. De este modo, si es verdad que en el Estado de los nuevos tiempos la labor por cumplir es ms de orden econmico que poltico, ello nos lleva a pensar que el crecimiento de la potestad econmica del Estado tendr por contrapartida la disminucin, en ciertos aspectos, de su poder de dominacin propiamente dicho. Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, no pueden llegar a extirpar de la ciencia del derecho pblico la nocin de potestad estatal tal y como le ha sido legada por el pasado. Ante todo, hay un campo en el cual esta nocin permanece intangible: el de las relaciones particulares entre los individuos o los grupos parciales de individuos. En lo que se refiere a mantener el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los nacionales entre s, en lo concerniente especialmente a tratar de apaciguar las diferencias y los conflictos que surgen entre varas personas o varios grupos, resulta patente que la idea de colaboracin no podra, por s sola, dar la explicacin del papel justiciero o policaco desempeado por el Estado. Sin duda, el mantenimiento del derecho en el seno de la nacin supone que el Estado posee, en el deseo de orden del conjunto de su pueblo, un punto de apoyo que le permite usar, con relacin a cada miembro individual, los poderes de justicia y de polica que se originan para l de la organizacin estatal de la comunidad. Sin embargo, hemos de reconocer que, en sus relaciones con los individuos cuando hay que regular entre ellos intereses opuestos o pretensiones rivales, el Estado no puede ya contar con la colaboracin de los propios interesados, puesto que stos son adversarios entre s y puesto que, adems, una de las partes podr a veces tratar de escapar a la intervencin estatal. Llega, pues, a ser indispensable admitir que el Estado interviene entre estas partes contrarias como autoridad superior, dotada de un poder que domina a los individuos y llamada, a este ttulo, a separarlos imponindoles su decisin por medio

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12 TEORA GENERAL DEL ESTADO de mandatos. La supremaca del Estado sobre los individuos, es decir, la potestad estatal misma, con su carcter dominador, reaparece aqu con toda claridad. Pero podra objetarse esta potestad trascendente del Estado no se afirma d este modo sino sobre el individuo considerado aisladamente. En cuanto se trate de hacer obra colectiva o nacional, por ejemplo de fundar las reglas del derecho pblico o privado, o de tomar las determinaciones de donde proceder la accin gubernamental interna o externa, no se podra pretender hoy que pudieran los gobernantes dirigir los negocios del pas por medio de decisiones y mandamientos nacidos de su propia y exclusiva voluntad. Pero el examen de los hechos demuestra que, en las relaciones con su pueblo, el Estado debe sacar de la voluntad o, por lo menos, de las aspiraciones de este mismo pueblo, los motivos y hasta los elementos de sus decisiones; decisiones que, a falta de esta base popular, permaneceran desprovistas de fuerza y de virtud. En esto se comprueba el hecho y la necesidad de la colaboracin. Seguramente, visto desde fuera, el Estado ha continuado hasta hoy apareciendo como armado de una potestad de la cual l solo es titular, de la cual es capaz tambin l solo, y que le permite hablar y actuar superiormente en nombre y por cuenta de la nacin. Pero, considerada en s misma, en las relaciones del Estado con el pueblo, esta potestad no procede sino de la potestad de la comunidad nacional: no solamente se origina en la organizacin de la comunidad, sino que tampoco en el fondo sus manifestaciones son ni pueden ser ms que la expresin de la voluntad de la comunidad misma y, por consiguiente tambin, de una voluntad formada en colaboracin con esta ltima. Por lo tanto, todo esto viene a significar que el Estado, si bien tiene el poder de imponer la voluntad general a cada miembro particular de la nacin, no podra aspirar a imponer al conjunto de sus nacionales una voluntad distinta de la del conjunto mismo. La nocin de potestad dominadora, pues, debera ceder el paso ante aqulla, ms alta, de colaboracin, porque los procedimientos de colaboracin han llegado a ser una necesidad para el Estado respecto a la generalidad de su pueblo, mientras que los procedimientos de mando y de potestad no pueden ya aplicarse sino respecto al individuo, y an as nicamente en el caso de que ste oponga resistencia a la voluntad general. Pero esta observacin, as formulada, no resulta la justificacin misma, una justificacin decisiva, de la teora tradicional que caracteriza esencialmente al Estado por su potestad? Es cierto que la colaboracin ocupa en la actualidad un lugar particularmente amplio, que sin duda se ampliar an, entre los modos de accin a los cuales tiene que recurrir el Estado para cumplir sus funciones. Puede decirse que forma desde entonces una condicin

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PROLOGO 13 absoluta de la vida y de la actividad estatales. Y sin embargo, por imperiosas que sean las exigencias que derivan de esta condicin, el jurista no podra convertirlas en el rasgo esencial de la definicin del Estado. La razn perentoria de esto es que la ciencia jurdica tiene como especialidad propia definir y caracterizar las diferentes clases de derechos por el mximo de facultades que cada uno de ellos encierra en provecho de su titular. Un derecho es un poder: los lmites extremos de este poder deben ser tomados en consideracin para determinar no solamente la magnitud del derecho en cuestin, sino su definicin misma. A este respecto, puede decirse que la ciencia jurdica no se sujeta de manera principal a las situaciones medias y normales, sino que se dirige ms bien a los casos extremos, a las posibilidades extraordinarias, y aun puede aadirse que es llevada por ello a prever generalmente lo peor. Ahora bien, lo peor, en lo que concierne al funcionamiento del Estado, es que no exista acuerdo completo entre sus miembros sobre una cuestin determinada y que, por consiguiente, no le sea posible a dicho Estado obtener de ellos una colaboracin unnime. Es, pues, tambin de esta eventualidad misma de la que el jurista debe preocuparse especialmente aun cuando no hubiera de presentarse sino en raras ocasiones y a ttulo excepcional. Y entonces, la cuestin precisa que se plantea en la ciencia del derecho pblico no es tanto la de saber si el Estado tiene o no necesidad de colaboracin cuanto la de buscar el punto extremo hasta el cual se extiende el poder del Estado respect a aquellos de sus miembros que se negaren a colaborar. Por lo que hace a la necesidad de la colaboracin, se entiende que, en principio, le sera tan imposible al Estado funcionar sin el concurso del conjunto de ciudadanos como a una sociedad o a un grupo cualquiera subsistir sin el concurso de sus miembros. Pero entre el Estado y los dems grupos, sean los que fueren, existe la diferencia capital de que stos no pueden imponer relacin alguna de obediencia, ni colaboracin con la voluntad comn, ni sumisin a esa voluntad, a aquellos de sus miembros que se mostraran refractarios; as que no pueden, por su propia fuerza, obligarlos a que obedezcan. Lo propio de las colectividades estatales, porel contrario, es que, por efecto de una potestad que slo a ellas pertenece y que tiene su consagracin en el sistema de su derecho positivo, poseen la facultad de imponer la voluntad general hasta a los miembros oponentes, y de traer as la totalidad de los ciudadanos a una unidad que ninguno de ellos podra impedir que se formara, ni podra romper, por el solo hecho de su oposicin. En otros trminos, la caracterstica del Estado es su capacidad de dominar y reducir las resistencias individuales; y esto tiene lugar "naturalmente", como deca Esmein, es decir, por el juego natural de las cosas. He aqu por qu el jurista no

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14 TEORA GENERAL DEL ESTADO puede menos de retener y hacer resaltar la potestad dominadora como el rasgo especfico del Estado, como el punto culminante de su definicin. Esto no significa que la ciencia jurdica pretenda negar la colaboracin, ni que trate de combatirla solapadamente: bien sabe que los agentes del Estado seran impotentes para conducir la colectividad, tomada en su universalidad, mediante procedimientos coercitivos. Pero, al hacer resaltar la dominacin como el signo distintivo del Estado, trata simplemente de sealar que, por efecto de su organizacin unificadora, la colectividad organizada en Estado se halla investida de una potestad que, en caso necesario, puede llegar hasta imponerse en forma dominante a aquellos de sus miembros que entraran en conflicto con ella. La definicin jurdica del Estado precisa as, segn las disciplinas propias de la ciencia del derecho, no ya la forma habitual y deseable de ejercer las facultades estatales, sino el lmite extremo hasta el cual pueden extenderse estas facultades. Todo esto puede resumirse diciendo que, desde el punto de vista de la ciencia poltica, la colaboracin merece figurar hoy en primer plano en la definicin del Estado; toda definicin jurdica, por el contrario, debe seguir presentando la potestad propia de las colectividades estatales como caracterstica esencial y atributo supremo del Estado. Aun cuando esta potestad no debiera funcionar sino a ttulo extraordinario y aun cuando, tambin, el recurso a la fuerza coercitiva no constituyera para el Estado ms que un ultimum subsidium y un caso extremo, no por eso quedara menos obligado el jurista a caracterizar y calificar los poderes estatales por su ms alto grado de intensidad. Por lo tanto, como quiera que haya de ser, en los tiempos nuevos, el desarrollo del rgimen de la colaboracin, resulta siempre imposible construir la teora jurdica del Estado sin que intervenga en ella un elemento de potestad; al menos hay que recurrir a la idea de potestad para explicar la coaccin que puede ejercerse en el Estado sobre aquellos de sus miembros que pretendieran permanecer al margen de la colectividad y desconocer ya sea la formacin, ya la observancia de las decisiones estatales tomadas en nombre de ella. Porque el derecho de los pueblos haya salido victorioso de la guerra, no parece que pueda concluirse el derecho de los individuos a emanciparse de la subordinacin hacia el Estado del cual son sbditos. Pero se debe ir ms lejos an y llegar a reconocer que la antigua idea de potestad estatal conserva igualmente su imperio y ocupa siempre un importante lugar respecto de aquellos miembros mismos de la nacin que prestan su concurso al Estado, es decir, respecto de la masa general de los ciudadanos. Bien se puede decir que la teora que pretende edificar el derecho

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PROLOGO 15 pblico sobre una simple condicin de colaboracin se funda en un equvoco. Sin duda que el Estado moderno no puede ya contentarse con la actividad especial de sus rganos titulares; necesita del concurso general de sus miembros. Estos son llamados especialmente a desempear un papel activo y muy til en las operaciones llamadas de gestin, las que necesitan, fuera del trabajo de los funcionarios y de los cuerpos pblicos, el desarrollo de numerosas fuerzas y competencias privadas. Mas con razn la literatura jurdica ha distinguido, de mucho tiempo atrs, y junto a las operaciones de gestin, otros actos a los cuales ha dado el nombre de actos de potestad: denominacin sta que implica la existencia, para el Estado, de un campo de actividad en el cual su potestad es llamada a desempear un papel preponderante. No es que en este mismo campo de potestad pueda funcionar el Estado por sus propias fuerzas y sin la ayuda de la generalidad de sus miembros. Por ejemplo, resalta claramente del rgimen orgnico consagrado actualmente por la Constitucin francesa que toda la vida estatal se vera paralizada en Francia si los ciudadanos dejaran de prestar al Estado aquella parte de su concurse que consiste en la eleccin del Parlamento, o sea del rgano supremo por el cual se ejerce en su grado ms alto la potestad pblica y del que depende el nombramiento ulterior de las dems autoridades principales llamadas a ejercer esta misma potestad en un grado inferior. He aqu, pues, un ejemplo de importante colaboracin. Pero este ejemplo contiene tambin una enseanza significativa: muestra, en efecto, que la eleccin de los miembros del Parlamento por el pueblo tiene ante todo por objeto y obtiene por resultado procurar al Estado sus rganos de decisin y, por consiguiente tambin, una organizacin de potestad. Al pedir a su pueblo que trabaje en el nombramiento de las autoridades por las cuales sern ejercidas sus funciones imperativas, al Estado requiere precisamente a los ciudadanos a cooperar con su accin colectiva en la ereccin y en la conservacin de su propia potestad. Esto se encuentra claramente marcado en lo concerniente a las relaciones con el extranjero: las autoridades creadas con la colaboracin del pueblo sern, despus de su nombramiento, investidas del poder de representar a la colectividad nacional en las relaciones con los Estados extranjeros, y as se encuentra organizada, respecto de esos Estados, la potestad estatal francesa. Pero idntico fenmeno se produce en lo interior: la formacin de rganos capacitados para tomar las decisiones que interesan a la comunidad tiene por consecuencia engendrar en el seno de sta una potestad destinada a ejercerse en nombre y a favor de todos los ciudadanos, pero que tambin funciona por encima de cada uno de ellos. Y aun cuando la comunidad estatal tuviera por rgano de sus voluntades el conjunto mismo de los ciudadanos, como en el caso de la democracia

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16 TEORA GENERAL DEL ESTADO directa, no por ello sera menos verdadero que esta organizacin popular es, en definitiva, productora de una potestad que sin ella no podra organizarse por el solo juego inorgnico de las actividades privadas. No es exacto, pues, concluir, del hecho necesario de la colaboracin, la legitimidad de teoras que tratan de suprimir la nocin de potestad de la definicin del Estado. Sea cual fuere el origen de la potestad estatal, cuales quiera que sean las vas por las cuales se establece, conserva siempre el carcter de un poder superior al de los individuos y que tiene, en este sentido, un alcance dominador. En estas condiciones, y para evitar todo equvoco, hay que reconocer que la colaboracin no constituye ms que un medio; el fin sigue siendo la potestad del Estado. Evidentemente, el medio empleado para producir potestad estatal tiene una gran importancia. Decir que el Estado contemporneo vive de colaboracin es convenir en que no extrae de s solo su potestad, sino que tiene que buscar el principio de sta en sus mismos miembros, en su apoyo y en su concurso, y de este principio derivan numerosas consecuencias. Pero esto no significa que el Estado, hoy da, haya dejado de necesitar potestad. Muy al contrario, la formidable multiplicacin de sus funciones trae fatalmente, incluso en la esfera en la cual estas funciones no se ejercen sino en forma de control y de coordinacin, un fortalecimiento de la potestad pblica. Ya antes de la guerra mundial se haba notado que la vida estatal actual exige una concentracin cada vez ms fuerte, en las manos del Estado o bajo la vigilancia del mismo, de los medios de accin o de potestad de la comunidad nacional. Qu deber decirse ahora, despus de la violenta sacudida que ha revelado, con luz tan intensa, la necesidad de las disciplinas estrictas y de las organizaciones slidas? La potestad de Estado no parece llamada a entrar tan pronto en una fase de decadencia. Tal vez pueda resultar un aumento de la colaboracin misma. Pues el Estado halla precisamente en esta colaboracin un recurso que le permite, por lo mismo que saca sus fuerzas del pueblo, aumentar su potestad en energa o desarrollarla en extensin. El requerimiento para colaborar no se entiende, pues, como una pura concesin hecha a los ciudadanos, como una especie de abandono de poder, sino que contiene tambin la demanda de un esfuerzo mayor, dirigida por el Estado a su pueblo con el fin de obtener una mayor cohesin de su unidad orgnica y, por consiguiente, de fortificar en la misma medida la potestad estatal de la nacin. Un pueblo que, en la hora presente, no sintiese la necesidad de ese esfuerzo, tanto en lo poltico como en lo econmico, se expondra a arruinar su porvenir estatal, y esta ruina sera la de sus propios ciudadanos. En conclusin, hay que reconocer, pues, que la nocin de potestad de Estado, de esa potestad a la que los alemanes han dado el imperioso

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PROLOGO 17 nombre de Herrschaftsgewalt, habr de sobrevivir en la ciencia del derecho pblico. Lo que ha desaparecido en la derrota de los Imperios germnicos, lo que se halla igualmente excluido en el rgimen de la colaboracin, es la teora misma del Herrscher, de ese dominador que en la literatura alemana apareca situado fuera y por encima de la nacin y respecto al cual los miembros del cuerpo nacional no tenan, desde luego, sino el carcter de puros sbditos. En cuanto a la Herrschaft misma, el error de la doctrina alemana no es haber presentado esta potestad como el criterio jurdico del Estado o como su atributo prcticamente indispensable, sino que reside, en realidad, en el abuso que han hecho los alemanes de su teora de la potestad, es decir, en el hecho de haber concebido y forjado la Herrschaft como instrumento de conquista, destinado a procurar al pueblo alemn el medio de dominar y avasallar a los pueblos extranjeros. Pero sobre todo, lo que ha hecho odioso el concepto alemn de la Herrschaft es la ausencia de todo escrpulo que han demostrado sus propagandistas, en tanto que, sistemticamente rcksichtslos, es el caso de decirlo han silenciado la existencia de las reglas de orden moral que dominan con su superioridad ms alta a toda potestad estatal, por absoluta que jurdicamente- sea esta ltima y por necesaria que sea polticamente Cuando el jurista se ve obligado a admitir que el derecho positivo moderno se funda en la potestad del Estado o que la autoridad de los gobernantes halla el fundamento de su legitimidad en el orden jurdico en vigor, ello no significa que, fuera de este orden positivo, no pueda concebirse ninguna clase de precepto ideal que rija los pueblos, los gobiernos y los individuos. La doctrina alemana de la Herrschaft implica, por el contraro, que no solamente el derecho, en su acepcin positiva y prctica, sino la ley moral misma, no dependen ms que de la omnipotencia estatal. Constituir para siempre una mancha imborrable de la literatura alemana contempornea del derecho pblico no haber sealado, reconocido y honrado, en la base de las sociedades- polticas, ms fuente de reglas de conducta que la voluntad del Estado y la potestad de hecho de sus rganos. Sin dejar de mantener el principio de autoridad y el poder de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho efectivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente satisfactoria ningn

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18 TEORA GENERAL DEL ESTADO arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa atenuacin, a falta de una solucin verdadera y completa. Wolxheim, octubre de 1919.

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PRELIMINARES 1. Todo estudio del derecho pblico en general y del derecho constitucional en particular encierra y presupone la nocin del Estado. En efecto, segn la definicin ms difundida, se debe entender por derecho pblico el derecho del Estado (Staatsrecht), es decir, el derecho aplicable a todas las relaciones humanas o sociales en las cuales el Estado entra directamente en juego. En cuanto al derecho constitucional, es como su nombre indica la parte del derecho pblico que trata de las reglas o instituciones cuyo conjunto forma en cada medio estatal la Constitucin del Estado. No se puede, pues, abordar el estudio del derecho pblico o sea de la Constitucin del Estado sin caer inmediatamente en la pregunta de cul es la idea que conviene formarse del Estado mismo. Precisar esta idea, tal es tambin el fin, el objeto propio de la Teora General del Estado. Todos los problemas que remueve esta teora se resumen esencialmente en la siguiente pregunta; Qu es un Estado (inconcreto)?, o mejor an: Qu es el Estado (in abstracto)? 1 2. Si se examinan los hechos, es decir, las diversas formaciones polticas a las cuales, por costumbre establecida, se da el nombre de Estado, se comprueba que los elementos constitutivos que forman cada uno de estos Estados se reducen esencialmente a tres: En cada Estado se encuentra desde luego un cierto nmero de hom12

1 No debe creerse, sin embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento re dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra [Contrbution a la thorie genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel franjis], la idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los elementos de la teora jurdica general del Estado. Solamente cuando se trata de resolver las dificultades inherentes al funcionamiento del Estado o tambin de estudiar el desarrollo de su derecho en el porvenir, es cuando se puede y se debe recurrir a la teora jurdica general del Estado como a una base de razonamiento y a un principio inicial de soluciones o de indicaciones tiles; pero, entindase bien, incluso en este caso es necesario buscar los elementos de esta teora general en las instituciones constitucionales o en las reglas de derecho pblico consagradas por el orden jurdico vigente.

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bres. Este nmero puede ser ms o menos considerable: basta que estos hombres hayan conseguido, de hecho, formar un cuerpo poltico autnomo, es decir, distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto, ante todo, una comunidad humana. El Estado es una forma de agrupacin social. Lo que caracteriza esta clase de comunidad es que se trata de una colectividad pblica que se sobrepone a todas las agrupaciones particulares de orden domstico o de inters privado, o inclusive de inters pblico local, que puedan existir entre sus miembros. Mientras que en su origen los individuos no vivieron ms que en pequeos grupos sociales, familia, tribu, gens, aislados los unos de los otros, aunque coexistiendo sobre el mismo suelo, sin conocer cada cual sino sus intereses particulares, las comunidades estatales se formaron englobando a todos los individuos que poblaban un territorio determinado en una corporacin nica, fundada sobre la base del inters general y comn que une entre s, a pesar de todas las diferencias que los separan, a los hombres que viven juntos en un mismo pas: corporacin sta superior y general, que ha constituido desde entonces un pueblo, una nacin. La nacin es, pues, el conjunto de hombres y de poblaciones que forman un Estado y que son la sustancia humana del Estado.2 En lo que se refiere a esos hombres considerados individualmente, llevan el nombre de nacionales o tambin ciudadanos, en el sentido romano de la palabra civis, trmino que designa precisamente el vnculo social que, por encima de todas sus relaciones particulares y sus agrupaciones parciales, rene a todos los miembros de la nacin en un cuerpo nico de sociedad pblica. El segundo elemento constitutivo de los Estados es el territorio. Ya hemos visto que una relacin de vinculacin nacional no puede adquirir consistencia ms que entre hombres que estn en contacto por el hecho mismo de su convivencia permanente sobre uno o ms territorios comunes. El territorio es, pues, uno de los elementos que permiten que la nacin realice su unidad. Pero, adems, una comunidad nacional no es apta para formar un Estado sino mientras posea un suelo, una superficie de tierra sobre la cual pueda afirmarse como duea de s misma e independiente, 3 es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponer su13

Se ver despus (pp. 31-32, y tambin n' 388), que en su sentido jurdico exacto, tal como resulta del sistema positivo del derecho pblico francs y especialmente del sistema de la soberana nacional, la palabra "nacin" denomina no ya una masa amorfa de individuos, sino la colectividad organizada de los nacionales, en cuanto esta colectividad se halla constituida por el mismo hecho de su organizacin en una unidad indivisible. En este sentido jurdico, la nacin no es ya solamente uno de los elementos constitutivos del Estado, sino que es, por excelencia, el elemento constitutivo del Estado en cuanto se identifica con l. 3 Independiente, al menos en cierta medida, que se precisar n 62, infra

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propia potestad y rechazar la intervencin de toda potestad ajena. El Estado necesita imprescindiblemente poseer un territorio propio, porque sta es la condicin esencial de toda potestad estatal. Si, por ejemplo, el Estado tiene alguna potestad sobre aquellos de sus ciudadanos que se hallan en el extranjero, esto es nicamente en la medida en que le es posible aplicarles sobre su propio territorio la sancin de las prescripciones que pretende imponerles mientras se encuentran fuera de l. En cambio, dentro de su territorio, la potestad del Estado se extiende a todos los individuos, tanto nacionales como extranjeros. Los autores modernos concuerdan en afirmar que la relacin jurdica que se establece entre el Estado y su territorio no consiste en un derecho de daminium, sino realmente de imperium: el Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sino nicamente una potestad de dominacin a la cual se le da habitualmente, en la terminologa francesa, el nombre de soberana territorial. Por lo dems, subsisten divergencias respecto a la naturaleza de ese poder territorial. Una primera doctrina admite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial de soberana, de modo que habra en la potestad estatal dos poderes distintos: uno que alcanzara a las personas y otro que recaera especialmente sobre el territorio, formando as una especie de potestad real, o sea comparable a un derecho real del Estado sobre el suelo nacional. (A este respecto, ver: Laband, Droit public de l'Empire Allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). Parece ms exacto admitir, re acuerdo con un segundo criterio, que el territorio concebido en s mismo no es de ningn modo objeto de dominacin para el Estado, sino que su extensin determina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal o imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas. Por soberana territorial no debemos considerar, pues, una rama aparte del poder del Estado, que se beneficia de un conjunto particular de derechos territoriales. La territorialidad no es una parte especial del contenido de la potestad estatal, sino nicamente una conlicin y una cualidad de esta potestad. (Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. II, n9 201; Duguit, Traite de droit constitutionnel, vol. i, p. 97; Jellinek, L'tat nwderne, ed. francesa, vol. n, pp, 23 ss.; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 212 y los autores citados eod, loe.., n. 3.)4 En este orden de ideas conviene aadir que el14

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A decir verdad, la relacin entre el Estado y su territorio de ninn modo dehe considerarse como una relacin de sujeto a objeto. El territorio no es un objeto situado fuera de la persona jurdica Estado, y sobre el cual esta persona posea un poder ms o menos comparable a los derechos que pueden corresponder a una persona privada sobre los bienes dependientes de su patrimonio, sino que es un elemento constitutivo del Estado, es decir, un elemento de su ser y no de su haber, un elemento, pues, de su misma personalidad, y en este

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cuadro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capa atmosfrica situada sobre el suelo y las porcin de mar que baan el territorio del Estado, al menos en la medida en que dicho Estado puede de hecho ejercer sobre ellos su accin de dominio. La verdadera idea en la cual debemos fijarnos a este respecto es, por lo tanto, que la esfera de potestad del Estado coincide con el espacio sobre el cual se extienden sus medios de dominacin. En otros trminos: el Estado ejerce su potestad no solamente sobre un territorio, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio mismo.515

sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquiera concebirse. Sin duda, el patrimonio de los individuos es, en ciertos aspectos, la prolongacin de su personalidad, por lo que las lesiones delictivas causadas a los bienes comprendidos dentro de ese patrimonio constituyen realmente ataques a la persona misma de su propietario. Sin embargo, la existencia de un patrimonio efectivo no es la condicin de la personalidad del individuo: ste seguir siendo sujeto jurdico aun cuando su patrimonio fuera nulo o llegara a ser destruido. En ausencia de un territorio, por el contrario, el Estado no puede formarse, y la prdida de su territorio supondra su completa extincin. El territorio es, por lo tanto, una condicin de existencia del Estado, y esto es lo que los autores expresan al calificar a ste como corporacin territorial (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1? ed., p. 102), segn la terminologa creada en esta materia por Gierke (Gebietskorperschaft). Por lo cual tambin la doctrina contempornea, al repudiar el antiguo concepto que consistaen presentar al Estado como sujeto y al territorio como objeto, define al territorio como elemento constitutivo del Estado en cuanto sujeto jurdico (Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 19), o tambin como un elemento de su personalidad jurdica (cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 95). El mrito de haber despejado esta nueva nocin pertenece a Fricker, Vom Staatsgebiet, pp. 16 .(Vid., del mismo autor, Gebiet und Gebietshaheit).5 El reconocimiento, en ]a doctrina contempornea, del hecho de que el Estado no posee sobre su territorio derecho especial alguno de naturaleza real ha tenido por efecto agravar las dificultades que suscita la cuestin de las "cesiones territoriales" que tienen lugar entre dos naciones, especialmente despus de una guerra. La posibilidad de tales cesiones se concebira fcilmente en el sistema del Estado patrimonial. La idea de cesin de territorio puede justificarse an en la doctrina que admite la existencia de una potestad particular del Estado sobre fu dominio territorial. Esta misma idea llega a ser, por el contrario, muy difcil de construir jurdicamente en cuanto se le niega al Estado una soberana territorial distinta de la potestad que tiene sobre sus subditos; claro est que el Estado no puede ceder sobre su territorio derechos que no tiene. Esta dificultad terica se encuentra sealada, ms no resuelta, por Duguit (Traite, vol. i, p. 96). Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 29-30, 33) trata de soslayarla sustituyendo a la idea de cesin del territbrio la idea de cesin de la "dominacin sobre lo*habitantes del territorio". Pero esta sustitucin, en cuanto al objeto cedido, no basta para hacer desaparecer todas las dificultades inherentes a esta cuestin. Porque, a decir verdad, es la idea misma de cesin la que suscita graves objeciones jurdicas cualquiera que sea por otra parte el objeto territorio o habitantes sobre el cual se pretende que recaiga la cesin. La posibilidad de una cesin propiamente dicha no se concibe en ninguna de las doctrinas que rigen en la poca presente respecto al fundamente de la naturaleza del Estado. Colocndose en la teora que relaciona el Estado con las hiptesis del contrato social o tambin afl

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Finalmente, y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el establecimiento, en el seno de la nacin, de una potestad pblica que se ejerce autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte16

lindose a las doctrinas que ven en el Estado una asociacin entre sus miembros, habr que deducir que, sin el consentimiento formal o implcito de los pueblos interesados, ni el Estado llamado cedente puede, por su sola voluntad, ceder una parte de su pueblo, ni tampoco el Estado llamado cesionario puede acrecentarse por dicha cesin. Pero la idea de cesin es an menos admisible en la doctrina que se expondr ms adelante (nms. 22-23) y segn la cual el Estado debe ante todo su existencia al hecho de su propia potestad dominadora; pues habr de verse (nms. 57 ss.) que una potestad no tiene carcter de dominacin estatal sino mientras se funda sobre la propia fuerza y voluntad de la colectividad a la cual pertenece; es preciso que posea en este sentido un carcter originario, y esto mismo excluye la posibilidad de admitir que la potestad estatal sea susceptible de adquirirse por medio de cesin. Este punto ha sido claramente puesto de manifiesto, a propsito de Alsacia y Lorena, por Redslob (Abhangige Lander, pp. 68 ss.), quien demuestra que contrariamente a la afirmacin de Laband (Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 5 ed., vol. u, p. 212) la soberana sobre los ter ritorios alsaciano y lorens no ha podido ser transferida y adquirida por efecto del tratado concertado entre Francia y Alemania: el Imperio alemn la adquiri por su propia fuerza, es decir, sea por la conquista, como dice Redslob (loe. cit.), sea por la ley del 9 de junio de 1871 que decret la unin de Alsacia y Lorena al Imperio (Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 376). Por lo menos la adquisicin de nuevos territorios y el acrecentamiento territorial de los Estados no pueden considerarse como el producto de una cesin desde el punto de vista del derecho pblico interno, es decir, en las relaciones del Estado que se acrecienta con los habitantes del territorio adquirido que se transforman en sbditos suyos: la nueva sujecin de stos es nicamente la obra del Estado adquirente, que por su propia accin consigue, con o sin su consentimiento, extender sobre ellos su potestad dominadora; a este respecto la idea y la palabra anexin son ms exactos que la idea y el trmino cesin. Desde el punto de vista internacional, por el contrario, es decir, en las relaciones entre el Estado disminuido y el Estado que anexiona, parece que el concepto tradicional de cesin vuelve a hallar su aplicacin. Segn los principios del derecho de gentes contemporneo, en efecto, la conquista no puede constituir un ttulo de posesin legtimo en tanto no sea consagrada por un tratado que suponga especialmente una renuncia por parte del Estado despojado. Dbase distinguir, pues, en esta materia el punto de vista del derecho pblico interno y el punto de vista del derecho internacional (Jellinek, eod. loe,; Redslob, op. cit., pp. 70-71). Por ello los tratados de derecho internacional admiten generalmente la idea de cesin territorial. Sin embargo, incluso en el ltimo sentido resulta dudoso que esta idea sea exacta. Si, particularmente despus de una guerra, un Estado victorioso ha podido por este solo hecho adquirir una potestad de dominio interno sobre un pas subyugado por l, no se ve la posibilidad de que, sobre este pas, el Estado vencido pueda, a ttulo internacional, ceder o transferir una potestad que ya no posee. No es ms exacto que. por el tratado que media en este caso, el Estado despojado se limita a reconocer un estado de cosas que se ha formado sin su concurso y renuncia a discutir en adelante el hecho realizado, es decir, la extensin de potestad estatal llevada a cabo por el Estado conquistador? La frmula de abandono de Alsacia y parte de Lorena por Francia estaba concebida en este sentido: el artculo 1' de los preliminares de paz firmados en 26 de febrero de 1871 deca que "Francia renuncia en favor del Imperio alemn a todos sus derechos y ttulos sobre los territorios situados..."; y el texto aada: "el Imperio alemn poseer estos territorios en perpetuidad en plena soberana y propiedad", lo que constitua el reconocimiento de la conquista realizada por Alemania. Las

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del grupo nacional. El examen de los Estados, desde ese punto de vista, revela que esta potestad pblica debe su existencia, precisamente, a una determinada organizacin del cuerpo nacional, organizacin por la cual, en primer trmino, se encuentra realizada de modo definitivo la unidad nacional, y cuyo fin esencial es tambin crear en la nacin una voluntad capaz de tomar por cuenta de aqulla todas las decisiones que precisa la gestin de sus intereses generales; organizacin, en fin, de la que deriva un poder coercitivo que permite a la voluntad as constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible.6 De esta suerte, dicha voluntad de direccin y dominacin se ejerce con doble fin: por una partease relaciona con la comunidad, y de otra parte realiza actos de autoridad que consisten ya en emitir preceptos imperativos y obligatorios, ya en obligar a ejecutar tales preceptos. Teniendo en cuenta esos diversos elementos suministrados por la observacin de los hechos, podra definirse, pues, cada uno de los Estados in concreto como una comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una organizacin de la que resulta para el grupo, considerado en sus relaciones con sus miembros, una potestad superior de accin, de mando y de coercin. 3. Esta primera definicin, aunque resulte conforme con los hechos, no puede satisfacer plenamente al jurista. La razn de ello es que la ciencia jurdica no tiene solamente por objeto comprobar los hechos que originan el derecho, sino que tiene por principal empeo definir las relacio17

renuncia y reconocimientos de esta clase tienen en muchos casos un carcter forzado: el ejemplo de Alsacia y Lorena lo demuestra una vez ms. 6 En contraposicin a la doctrina generalmente admitida, que ve en la potestad pblica el tercer elemento constitutivo del Estado (ver particularmente Esmein, lments de droii constitutionnel, 5* ed., p. 1; Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 61 ssj, ciertos autores (en particular Seidler, Das juristische Kriterium des Staates, pp. 65 ss.) han sostenido que el verdadero elemento constitutivo del Estado, en lo que respecta a su potestad, de ningn modo es esta potestad misma, ni siquiera la organizacin de donde nace, sino los rganos que la poseen y la ejercen de hecho, pues dicen sin estos rganos la potestad estatal no tendra realidad efectiva. Pero esta manera de ver no puede admitirse. Seidler mismo hace observar (op. cit., p. 68) que al contrario del pueblo y del territorio, que son elementos de determinacin de la identidad del Estado, los rganos no determinan ms que su forma gubernamental, de tal manera que los rganos pueden variar y hasta cambiar completamente sin que la identidad del Estado se encuentre por ello modificada en lo ms mnimo. Esto demuestra que la existencia del Estado es independiente de los rganos que pueda poseer en un momento determinado. Sin duda la potestad del Estado no est constituida ms que por la de sus rganos; es una consecuencia de la organizacin dada a la comunidad nacional. Pero por otra parte esta potestad es permanente, mientras que las formas de organizacin estatal son pasajeras. Con razn, pues, la mayora de los autores hacen resaltar como elemento constitutivo del Estado la potestad invariable que resulta de su organizacin ms bien que los rganos variables que la mueven.

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nes jurdicas que se derivan de estos hechos. Ahora bien, desde este punto de vista, la insuficiencia de la definicin antes enunciada proviene manifiestamente del hecho de que se limita a indicar los elementos que concurren para engendrar al Estado ms bien que a definir el Estado mismo. Y por lo tanto resulta peligrosa, ya que conduce naturalmente a confundir al Estado con sus elementos, o al menos con algunos de sus elementos. Es as como se ha pretendido identificar al Estado con la masa de individuos que lo componen. Otros, considerando a la potestad pblica y a la organizacin que la origina como elemento capital del sistema estatal, han llegado a identificar al Estado con las propias personas que, en virtud de esa organizacin, aparecen investidas de dicha potestad.7 Estas doctrinas se deben a una confusin. En efecto: el territorio, el conjunto de habitantes que viven en comn, la organizacin misma de la colectividad y la potestad pblica que de ella deriva no son sino condiciones de la formacin del Estado. Estos diversos factores combinados tendrn, desde luego, al Estado como resultante, pero el Estado no se confunde con ninguno de ellos. Tal confusin no habra tenido lugar si nos hubiramos elevado de la observacin de los elementos de hecho del Estado a una nocin extrada de los elementos de derecho que determinan su esencia jurdica. Parece indiscutible que estos elementos de derecho son los que deben predominar en la definicin jurdica del Estado. Ahora bien, desde el punto de vista jurdico, la esencia propia de toda comunidad estatal consiste primero en que, a pesar de la pluralidad de sus miembros y de los cambios que se operan entre stos, se encuentra retrotrada a la unidad 8 por el hecho mismo de su organizacin. En efecto, como consecuencia del orden jurdico estatutario establecido en el Estado, la comunidad nacional, considerada bien sea en el conjunto de sus miembros actualmente en vida o bien en la serie sucesiva de las gene18

7 Hasta ha habido autores que han identificado al Estado con su territorio. Es as como Seidler (op. cit,, p 59), partiendo de la idea de que el territorio es un elemento constitutivo del Estado (ver supra, n" 2, n. 4), declara que "el territorio es el Estado mismo considerado con relacin a su extensin". Pero esta deduccin es totalmente exagerada. Seidler es llevado por ella a sostener que las modificaciones que puedan producirse en las dimensiones del territorio, especialmente despus de una cesin territorial, tienen por efecto modificar al Estado mismo. Tal es tambin la tesis de Fricker, Vom Staatsgebiete, p. 27. Esta tesis es rechazada por Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 30 n.; ct. Duguit, Traite, vol. i, p. 95), que observa con razn que las modificaciones introducidas en el territorio estatal no suponen la desaparicin del antiguo Estado y su sustitucin por un Estado nuevo. Aunque el territorio sea una de las condiciones de la personalidad estatal, sta no se modifica por las variaciones parciales del territorio. Lo que significa, pues, que el Estado