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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DO

TOMADOR DOS SERVIÇOS

LARISSA FEHLAUER SILVA

Itajaí (SC), novembro/2009.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DO

TOMADOR DOS SERVIÇOS

LARISSA FEHLAUER SILVA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Sílvio Noel de Oliveira Júnior

Itajaí (SC), novembro/2009.

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus, por ter me guiado ao longo dessa caminhada.

À minha família pelo apoio e carinho sempre presentes.

Ao meu Orientador Professor MSc. Sílvio Noel de Oliveira Júnior, por toda a sua atenção.

Aos meus amigos, que sempre me apoiaram e estiveram ao meu lado.

Ao Júnior, pela sua dedicação, carinho e amor.

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho aos meus pais, Clarice e Sérgio, a quem devo toda minha educação e caráter.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, novembro/2009

Larissa Fehlauer Silva Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Larissa Fehlauer Silva, sob o título

Terceirização de Contrato de Trabalho: Responsabilidade Solidária e Subsidiária

do Tomador dos Serviços, foi submetida em 18/11/2009 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: Professor MSc. Sílvio Noel de Oliveira

Júnior (orientador e presidente da banca), e Professor MSc. Wanderley Godoy

Júnior (examinador da banca), e aprovada com a nota __________

(_______________).

Itajaí, novembro/2009

Prof. MSc. Sílvio Noel de Oliveira Júnior Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Artigo CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CLT Consolidação da Leis do Trabalho CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço TST Tribunal Superior do Trabalho MTE Ministério do Trabalho e Emprego

TRT/12ª Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região do Estado de Santa Catarina

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Atividade-meio

“(...) a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins

principais. É a atividade não essencial da empresa, que não é seu objeto central”. 1

Atividade-fim

“(...) podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais

que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços (...),

são, portanto atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica

empresarial do tomador dos serviços”.2

Contrato de Trabalho

“(...) é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa

remuneração e em caráter não-eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e

sob direção de empregador”. 3

Empregado

“(...) é todo aquele que prestar serviços em situação de subordinação jurídica a

empregador, seja qual for a natureza da obrigação de fazer: o contrato de

trabalho.”

Empregador

1 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 121. 2 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 418. 3 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 145.

“A presença do empregador identifica-se, portanto, pela simples verificação da

presença de empregado a seus serviços e não pela qualidade do sujeito

contratante de tais serviços”. 4

Responsabilidade Subsidiária na Terceirização:

“A subsidiariedade no contrato de terceirização ocorre quando a empresa

prestadora de serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações,

ficando a empresa tomadora, ou seja, a empresa contratante, responsável pelos

débitos não cumpridos pela prestadora”. 5

Responsabilidade Solidária na Terceirização:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração

de outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,

solidariamente responsáveis”. 6

Terceirização

“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização

de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação

pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na

necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para

serviços temporários”. 7

Tomador de serviços:

“Tomador de serviços na terceirização é aquele que contrata serviços

determinados e especializados e o prestador de serviços o realiza”. 8

4 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 372. 5 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 138. 6 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 2, §2º. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 ago. 1943. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 21 de novembro de 2009. 7 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 75. 8 CAMPOS, José Ribeiro de. Revista LTr: Legislação do Trabalho. v. 73. nº. 06, Junho de 2009

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XI

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4 DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................... 4 1.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO ......................4 1.1.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA......................................................................4 1.1.2 TEORIA CONTRATUALISTA.................................................................................7 1.1.2.1 Teorias Contratualistas Tradicionais ................................................................. 7 1.1.2.2 Teoria Contratualista Moderna ........................................................................... 8 1.1.3 TEORIA ANTICONTRATIALISTA OU ACONTRATUALISTA .........................................9 1.1.4 DA CAPACIDADE DAS PARTES .........................................................................11 1.1.5 IDONEIDADE DO OBJETO .................................................................................16 1.2 DA FORMA E DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO...................17 1.2.1 CONTRATO DE TRABALHO ESCRITO .................................................................17 1.2.2 CONTRATO DE TRABALHO TÁCITO ...................................................................18 1.2.3 CONTRATO DE TRABALHO VERBAL ..................................................................19 1.2.4 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO ......................................20 1.2.4.1 Do Serviço de Natureza Transitória ................................................................. 21 1.2.4.2 Do Contrato de Experiência.............................................................................. 23 1.2.5 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO ...................................23 1.3 ALTERAÇÕES NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO .........24 1.3.1 CONCEITO......................................................................................................24 1.3.2 DOS PRINCÍPIOS .............................................................................................26 1.3.2.1 Do Princípio Legal da Imodificabilidade .......................................................... 26 1.3.2.2 Do Princípio Doutrinário do Jus Variandi e Jus Resistentiae ........................ 27 CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29 DO EMPREGADOR ......................................................................... 29 2.1 EMPREGADOR ..............................................................................................29 2.1.1 PREVISÃO DA CLT..........................................................................................29 2.1.2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA................................................................................31 2.1.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES .....................................................................33 2.1.4 EMPREITEIRO .................................................................................................35 2.2 GRUPO ECONÔMICO....................................................................................37 2.2.1 DEFINIÇÃO JURÍDICA.......................................................................................37 2.2.2 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO GRUPO ECONÔMICO ...................................41 2.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES ..............................................................42 2.3.1 NATUREZA JURÍDICA CIVIL E TRABALHISTA ......................................................42 2.3.2 CARACTERIZAÇÃO DA SUCESSÃO TRABALHISTA...............................................44 2.3.3 EFEITOS JURÍDICOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA.............................................45 CAPÍTULO 3 .................................................................................... 47 TERCEIRIZAÇÃO ............................................................................ 47

3.1 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL (INCLUSIVE COOPERATIVAS) .......................47 3.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DE TERCEIRIZAÇÃO ..............................................52 3.3 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA .............................................................53 3.4 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS.................................................................................................57 3.4.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........................62 3.5 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS .............................................................................66

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 73

RESUMO

A terceirização é um fenômeno resultante da dinâmica das

relações de trabalho, que proporcionou o surgimento desta nova forma de

subordinação do empregado, estruturalmente distinta de formas anteriores. É

assunto relativamente recente no Direito do Trabalho do país, assumindo clareza

estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo

milênio.

Na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT se encontra

apenas menção a duas formas de subcontratação de mão de obra, que são

respectivamente, a empreitada e subempreitada (art. 455), que engloba também a

figura da pequena empreitada (art. 652, III. "a").

Nos dias de hoje, o instituto assume importância por ser

utilizado com certa freqüência pela Administração Pública para o desempenho de

atividades não correlacionadas aos seus fins, e sua aplicação nesta seara é onde

desponta maiores controvérsias acerca dos limites impostos aos Poder Público

para realizar este tipo de contratação.

No entanto, com a falta de uma legislação que regulamente

essa prática, os direitos dos trabalhadores ficavam muitas vezes prejudicados no

que tange a responsabilidade pelo adimplemento das obrigações oriundas dos

contratos de trabalho.

Desta forma, o Tribunal Superior do Trabalho editou a

Súmula 256 de 1983 e posteriormente a 331 de 1993 com alterações em 2000,

ratificada em 2003, unificando o entendimento jurisprudencial de que o tomador

dos serviços terceirizados deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos

créditos trabalhistas dos empregados da sua prestadora de serviços.

xii

Porém, a discussão ainda paira sobre o assunto,

principalmente em relação aos entes públicos, que cada vez praticam a

terceirização, como forma de concentrar esforços nas suas atividades principais.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a terceirização de

contrato de trabalho e a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador dos

serviços.

O seu objetivo é investigar à terceirização dos contratos de

trabalho, bem como a apuração das responsabilidades subsidiária e solidária do

tomador dos serviços.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos

contratos de trabalho e suas formas de pactuação, alteração e execução.

No Capítulo 2, tratando do empregador, que pode se

apresentar de várias formas, desde o empresário comum, o grupo econômico e a

cooperativa de trabalho.

No Capítulo 3, tratando da Terceirização e da

responsabilidade do tomador dos serviços no caso de inadimplência dos créditos

trabalhistas pelo prestador dos serviços, bem como se a mesma se aplica

subsidiariamente ou solidariamente, independente de culpa ou não.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a terceirização de contratos de trabalho e a responsabilidade solidária ou

subsidiária do tomador dos serviços.

2

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

• A empresa tomadora da mão de obra terceirizada

responderá de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados da

prestadora de serviços, com fundamento na teoria da responsabilidade civil

objetiva, decorrente da presunção de culpa in eligendo e/ou in vigilando.

• A administração pública não responde de forma

subsidiária no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa

contratada para prestação de serviços terceirizados.

• Não é necessário que se esgotem os também o patrimônio

dos sócios da empresa prestadora de serviços terceirizados para que se acione a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços em caso de inadimplência

das verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores prestadores de serviços.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de

Dados o Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

9 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

11 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

3

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da

Pesquisa Bibliográfica15.

12 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o

alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

13 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

14 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

15 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1

DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1.1 Conceito e Natureza Jurídica

O contrato de trabalho pode ser definido como “aquele que

tem por conteúdo, ou elemento objetivo, a relação de emprego, a que se

estabelece entre o empregado e o empregador, como conceituados no início da

Consolidação das Leis do Trabalho, nos arts. 2º e 3º” 16, ou seja, o acordo entre

uma pessoa física, necessariamente, que se compromete a prestar serviços, em

caráter não eventual, a pessoa jurídica ou física, mediante contraprestação

(salário). Vejamos os arts. 2º e 3º da CLT 17:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,

16 CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 282. 17 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 ago. 1943. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 21 de novembro de 2009.

5

serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Muitos autores costumam fazer distinções entre contrato de

trabalho (termo muito criticado na doutrina) e relação de emprego.

Para Martins18, o termo contrato de trabalho estaria

inadequado, devendo este ser contrato de emprego, já que não se trata de

qualquer relação de trabalho, mas sim de um pacto entre empregado e

empregador com trabalho subordinado.

Interessante mencionar a posição de Romar19:

“Quando falamos em relação de trabalho, estamos nos referindo a um tipo de relação jurídica que tem caráter genérico, e que diz respeito a todas as relações caracterizadas pela prestação de serviços, que nada mais é do que uma obrigação de fazer consubstanciada no trabalho humano. A relação de trabalho abrange a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho temporário, etc. A relação de emprego, portanto, tecnicamente é uma das espécies de relação de trabalho, aliás, sob o aspecto econômico-social, é a mais importante modalidade de pactuação de prestação de trabalho, sendo que somente ele constitui objeto de Direito do Trabalho.”

18 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 80. 19 ROMAR, Carla Teresa Martins, Alteração do Contrato de Trabalho - Função e local. 01. ed. São Paulo: LTr, 2001. v. 01. p.152.

6

Para Delgado20, observar-se-á em um contrato de emprego

a presença de prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com

pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação.

Estes elementos são muito importantes para a

caracterização da relação empregatícia, já que sem eles aplica-se o Novo Código

Civil 21, nas disposições concernentes aos contratos de prestação de serviços:

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

O contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma

pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre

condições de trabalho 22 e tem características próprias, e, portanto natureza

jurídica diferenciada.

Dentro da teoria geral dos contratos, pode ser classificado

como de direito privado, consensual, sinalagmático (bilateral), comutativo

(equivalência de prestações), de adesão, de trato sucessivo, oneroso e

subordinativo. 23

É de direito privado, por logicamente, se tratar de acordo de

vontades entre particulares.

20 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 380. 21 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 15 de junho de 2009. 22 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 82. 23 CARRION, Valentim, apud Evaristo de Moraes Filho, in Introdução ao Direito do Trabalho, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. p. 283.

7

É consensual, bilateral e comutativo, pois se origina da livre

vontade de empregador e empregado, onde são fixadas obrigações recíprocas: o

empregado presta os serviços e acata ordens do empregador ou de quem lhe

faça as vezes (subordinativo) e o empregador remunera-o e se compromete a lhe

dar condições ideais de trabalho (oneroso e sucessivo).

Alguns autores defendem que a classificação pode englobar

ainda contrato do tipo de adesão, afinal, devida à inferioridade econômica e

fatores sociais, como o desemprego, fazem com que as cláusulas sejam

basicamente elaboradas pelo empregador, cabendo ao potencial empregado

aceitá-las ou não.

1.1.2 Teoria Contratualista

A teoria contratualista está subdividida em Tradicionais e

Moderna.

1.1.2.1 Teorias Contratualistas Tradicionais

Sendo a primeira corrente contratualista a buscar a

explicação no que tange a natureza jurídica da relação de emprego, sob uma

influência extremamente civilista, comprara a relação de emprego com figuras

clássicas de contratos do Direito Civil, tais como:

a) teoria do arrendamento: uma das primeiras definições

civilistas, inclui o contrato empregatício nas espécies de contrato de locação ou

arrendamento. “inspirada em modelo jurídico oriundo do Direito romano (...) o

contrato empregatício corresponderia ao arrendamento (locação) de serviços,

8

pelo qual uma das partes colocaria seu trabalho à disposição de outra (locatio

operarum)”.24

b) Teoria da Compra e Venda: teoria bastante antiga

também, é definido por Delgado como: 25

“A partir dessa variante, o contrato de trabalho teria natureza jurídica de compra e venda, uma vez que o obreiro virtualmente venderia sua força de trabalho ao empregador, em contrapartida a um preço, consubstanciado no salário.”

c) Teoria do Mandato: como o próprio nome cita, consiste

na teoria de definir a relação de emprego como um contrato de mandato, onde o

empregado, devida a confiança depositada nele, seria o mandatário do

empregador.

d) Teoria da Sociedade: partindo da premissa de que existe

interesse comum entre as partes, “conduziria à assimilação de figura empregatícia

ao contrato de sociedade, ainda que qualificado como um contrato societário sui

generis”. 26

1.1.2.2 Teoria Contratualista Moderna

O fenômeno da relação de emprego é considerado

historicamente novo, e, a maioria esmagadora da doutrina considera que possui

natureza contratual.

24 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 309 e 310. 25 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 310 e 311. 26 MORAES FILHO, Evaristo de. Tratado Elementar de Direito do Trabalho. Vol. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p. 402.

9

Assim descreve Martins27:

“A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para a sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontades entre as partes. Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas aquilo que foi ajustado entre as partes. A execução é decorrente do que foi ajustado. O mero ajuste de vontades produz, portanto, efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo eficácia com a execução do trabalho.”

Dessa forma, tem-se na doutrina a defesa da teoria

contratualista, como entendimento majoritário, no sentido de que a vontade das

partes determina a realização do contrato, configurando assim, a relação de

emprego.

1.1.3 Teoria Anticontratialista ou Acontratualista

A partir da metade do século XX, surgiram pesquisas

totalmente dissociadas da Teoria Contratualista, que deram origem às vertentes

anticontratualistas, que atualmente não são muito populares entre os autores.

Define Delgado:28

“Esse ramal teórico não somente enxergava um leito próprio de distintivo de caracterização da natureza jurídica da relação de emprego, como tinha a preocupação principal de negar qualquer relevância ao papel da liberdade e da vontade – e assim do contrato – na formação e desenvolvimento dessa relação jurídica especializada.”

27 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 88. 28 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 316.

10

Assim como a teoria contratualista, a anticontratualista se

divide em duas vertentes principais. São elas a teoria da relação de trabalho e a

teoria institucionalista.

a) Teoria da Relação de Trabalho: esta teoria tem como

premissa o fato de a vontade e a liberdade não desempenharem papel

significativo na relação de emprego. Sendo assim, considera a empresa como

uma espécie de comunidade de trabalho, na qual o trabalhador incorpora-se para

cumprir os fins objetivados pela produção, sem qualquer relação contratual.

Orlando Gomes e Élson Gottschalk29, citando Carnelutti, na obra Teoria del

Regolamento Colletivo dei Rapporti di Lavoro, criticam tal posição:

“Com efeito, como lucidamente adverte Carnelutti, se quem contrai uma obrigação aceita regula-la de um certo modo, quer dizer que assim lhe convém. Mas, este princípio é válido até o ponto em que há liberdade de contraí-la. Se a liberdade falta, o regulamento pode ser aceito por força, mesmo se não convém. Neste caso, não é a vontade que está ausente, mas a liberdade.”

Completam, ainda, que é elemento necessário e suficiente

para a constituição de um contrato, a manifestação da vontade, seja ela como for.

b) Teoria Institucionalista: seus defensores sustentam que a

relação de trabalho resulta da simples inserção ou da ocupação de fato do

trabalhador na empresa. O empregado não "contrata" com o empregador: torna-

se membro da empresa, uma instituição. Define Delgado30:

“Nesta linha, compreendem a empresa como uma instituição, um corpo social que se impõe objetivamente a um certo conjunto de pessoas e cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à vontade particular de seus membros componentes.”

29 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 147. 30 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 319.

11

Ressalta, ainda, que embora essa teoria se alicerça na idéia

de colaboração, a hierarquia imposta na noção de instituição, e a situação

estatutária a que o empregado está submetido neste contexto, em nada contribui

para a idéia de iniciativa pessoal quando se insere na empresa.

1.1.4 Da Capacidade das Partes

Sabemos, pelo disposto nos arts. 2º e 3º da Consolidação

das Leis do Trabalho a definição de empregador e empregado. Mas quanto à sua

capacidade, devemos atentar primeiramente para a ótica civil. O Código Civil

prevê a maioridade civil aos 18 anos, ou ainda a relativa aos 16 anos.

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

12

Uma vez analisada a capacidade civil, tanto para

empregador quanto para empregado, passamos a verificar os requisitos

individuais de ambos no que tange a capacidade de figurar na relação de

emprego.

No Direito do Trabalho, não há inovações quanto a

capacidade do empregador, preservando o disposto no Código Civil, em seus

arts. 972, 973, 975 e 976, que disciplinam acerca dos que possuem capacidade

de ser empresários.

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

13

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

Sendo assim, estes como aptos a constituir uma pessoa

jurídica, conseqüentemente tornam-se capazes de empregar, juntamente com as

pessoas físicas, civilmente capazes, que também possuem essa capacidade,

como por exemplo, os empregadores domésticos.

Diferentemente do empregador, a capacidade do

empregado, além das disposições do Código Civil, possui especificidades na

esfera trabalhista.

Segundo Gomes e Gottschalk 31:

31 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. p. 165.

14

“(...) do mesmo modo que para o Direito comum, a incapacidade, para o Direito do Trabalho, tanto pode ser absoluta como relativa. Coincidem, hoje, os limites de idade. Para os atos da vida civil e trabalhista a incapacidade absoluta cessa aos 16 anos e a incapacidade relativa, aos 18 anos de idade. A Constituição de 24.01.1967, art. 158, nº. X, fixava aos 12 anos o limite da incapacidade absoluta, regra confirmada pela Emenda nº. 1 de 27.10.1969, alterada pela de 1988, para 14 anos, ressalvada a condição de aprendiz (art. 7º, XXXII, I).”

Ratificando ainda, a possibilidade do trabalho de menores

de 16 anos e maiores de 14 anos na condição de aprendiz, o Estatuto da Criança

e do Adolescente (Lei 8069, de 13.07.1990 32) nos arts. 2º e 60, e a própria CLT 33

nos arts. 402 e 403, sendo que o parágrafo único deste último determina que o

trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua

formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e

locais que não permitam a freqüência à escola.

Ainda sobre as peculiaridades inerentes ao trabalho do

menor, cumpre ressaltar as vedações dos arts. 404 e 405 da CLT, senão

vejamos:

Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas

Art. 405 - Ao menor não será permitido o trabalho

I - nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pelo Diretor Geral do Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho;

32 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 17 de junho de 2009. 33 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 ago. 1943. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 17 de junho de 2009.

15

II - em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.

§ 2º O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral.

§ 3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acróbata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

§ 4º Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização do trabalho a que alude o § 2º.

§ 5º Aplica-se ao menor o disposto no art. 390 e seu parágrafo único.

16

1.1.5 Idoneidade do Objeto

Assim como qualquer negócio jurídico, a validade do

contrato de trabalho pressupõe de agente capaz e objeto lícito, nos termos do art.

104 do Código Civil.

Deste modo, não se pode ter um contrato de trabalho, cuja

função a ser desempenhada, seja contrária ao que preceitua a lei, como por

exemplo, pessoas que atuam no crime organizado. Ensina Nascimento34:

“Evidentemente, não há como considerar válidos vínculos de emprego nessas atividades, porque nesse caso o Estado estaria validando a criminalidade em suas diferentes formas, o que contraria o interesse social que é exatamente combater a organização do crime.”

Tal discussão já foi motivo da edição da Orientação

Jurisprudencial nº. 199 da Seção de Dissídios Individuais, SDI-1, do Tribunal

Superior do Trabalho, senão vejamos:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR

DO TRABALHO - SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

(Subseção I)

199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO.

NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO

CIVIL (inserida em 08.11.2000).

34 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 516.

17

Como visto, o contrato de trabalho cujo objeto seja ilícito,

ensejará a nulidade, e assim, não produz nenhum efeito jurídico, não gera

obrigação alguma.

Cumpre ressaltar que há diferenciação entre trabalho que

possui objeto ilícito e o trabalho que é proibido, apesar de ter objeto lícito.

Segundo Martins 35 “é proibido o trabalho noturno, perigoso, ou insalubre a

menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos (art. 7º, XXXIII, da

CF) (...) Será lícito o contrato de trabalho se não atendidos os requisitos do art.

104 do Código Civil.”

1.2 DA FORMA E DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

O contrato de trabalho pode ser escrito, tácito, verbal, por

tempo determinado ou indeterminado.

1.2.1 Contrato de Trabalho Escrito

O contrato de trabalho na forma escrita é o mais utilizado,

pois importa em mais segurança tanto para o empregado, como para o

empregador, por constarem nele expressamente suas cláusulas.

Em alguns casos, o contrato de trabalho dever ser

obrigatoriamente escrito, principalmente no que tange à duração preestabelecida

do contrato e sobre prestação de horas extraordinárias, acordo de compensação

de horas e possibilidade de desconto do salário do empregado por danos

causados por ele ao empregador, ainda que por ato culposo. Esclarece

Nascimento 36:

35 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 102. 36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 660.

18

“Necessariamente escritos serão o contrato de marítimos, de artistas, de atletas profissionais, de aprendizagem e o contrato a prazo determinado, este, apesar do silêncio da lei, pela própria natureza de que se reveste, exigindo uma comprovação judicial, nos casos de controvérsia.”

Portanto, a certos profissionais, faz-se necessário o amparo

escrito do contrato, por possuírem peculiaridades inerentes à atividade que

desenvolvem.

Outro ponto a ser destacado acerca do contrato escrito, é o

contrato por tempo determinado. Por ter como característica a fixação de prazo

para duração do trabalho do empregado, obviamente deve ser expressamente

firmado.

1.2.2 Contrato de Trabalho Tácito

Por ser regido pelo princípio básico da Primazia da

Realidade, o Direito do Trabalho admite a celebração tácita do contrato de

trabalho.

Desta forma, leciona Carrion 37:

“a simples tolerância de alguém permitindo e usufruindo o trabalho alheio terá os mesmos efeitos jurídicos do pacto expresso, se o esforço humano desenvolvido estiver cercado das mesmas características do contrato de emprego.”

Portanto, o contrato de trabalho tácito irá ter a mesma

validade e produzirá os mesmos efeitos de um contrato expresso. Assim, se

alguém presta seus serviços continuamente, revela-se a vontade, a concordâcia

37 CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 282.

19

na pactuação do contrato de trabalho, e, se o empregador não se opõe à essa

prestação e se beneficia desse serviço e o remunera, está evidenciado o contrato

de trabalho acordado tacitamente. 38

1.2.3 Contrato de Trabalho Verbal

No Direito do Trabalho, o contrato pode ser celebrado

verbalmente, por manifesta vontade das partes, sem prejuízo de sua validade,

devendo “o empregador reduzi-lo em 48 horas, posto que tem a obrigação de

anotar a carteira de trabalho do empregado, nela fazendo constar as principais

cláusulas” 39

Segundo Nascimento40:

“Não será preciso combinar detalhes. Basta que ajustem o emprego. Ainda que nada mais falem, ao trabalhador estarão garantidas as normas mínimas de proteção previstas no direito do trabalho, como se elas tivessem sido objeto de ampla discussão, justifica-se a forma verbal porque, em determinados setores da economia, as condições das partes são de tal modo que difícil seria a exigência de contratação escrita.”

Assim, para melhor proteção dos direitos do trabalhador, e

em nome da simplicidade, que é marca do Direito do Trabalho, admite-se o

contrato de trabalho verbal, desde que o empregador cumpra com os demais

encargos da contratação (anotação da CTPS, recolhimento previdenciário,

depósito FGTS, etc.).

38 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 104. 39 CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. p. 287. 40 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 660.

20

1.2.4 Contrato de Trabalho Por Tempo Determinado

O contrato por tempo determinado é aquele que está

atrelado à um tempo certo para a sua duração. Define a Consolidação das Leis do

Trabalho no § 1º do art. 443:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se

tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a

predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Desta forma, percebe-se que o contrato por tempo

determinado não pode ser celebrado apenas por vontade das partes, pois “No

direito do trabalho, a regra é a contratação por tempo indeterminado” 41, sendo

exceção as alíneas do § 2º do art. 443 da CLT.

41 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 105.

21

1.2.4.1 Do Serviço de Natureza Transitória

Trata-se do serviço cuja necessidade é de cunho

passageiro, “Trata-se, ilustrativamente, de contratos a termo para a substituição

de empregado permanente, em gozo de férias ou licença previdenciária” 42.

Caracteriza, ainda, a transitoriedade da prestação dos

serviços, como por exemplo, “a contratação de empregados para a temporada de

veraneio em uma região de turismo” 43, sempre no sentido de que a

transitoriedade é inerente ao empregador e não ao empregado, de acordo com as

necessidades do empreendimento.

Temos também, as atividades empresariais de caráter

transitório. Estas, relacionadas à empresa, cuja existência irá se limitar ao tempo

que levará para cumprir os objetivos a que se destina, ainda que não haja dia

certo para que isso ocorra. Exemplifica Nascimento 44:

“Se uma empresa é constituída para construir uma ponte no interior, pode admitir pessoal enquanto existir, isto é, até que cumpra os fins pra aos quais foi constituída, a construção da ponte. Depois disso, desaparecerá a própria empresa, desconstituir-se-á.”

Com a empresa extinta, conseqüentemente, os contratos de

trabalho do pessoal recrutado será terminado, como bem sabiam os operários,

que apesar de não terem data exata do seu término, era de seu conhecimento

que em algum momento a obra estaria acabada, pois é “incerto o dia em que

42 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 527. 43 CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. p. 287. 44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 676.

22

termina uma série de serviços (...) entretanto, não é incerto o evento, pois que ele

há de ser concluído em determinado dia” 45.

Cumpre enfatizar que a duração do contrato de trabalho por

tempo determinado não deverá ultrapassar dois anos, por força do art. 445 caput

da CLT, podendo ser prorrogado por mais uma vez, desde que não exceda este

prazo limite (art. 451 da CLT). Uma vez extrapolado o tempo limite, transformar-

se-á, automaticamente, em contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Não é possível, ainda, que se celebre um “contrato de

trabalho por tempo determinado com o mesmo empregado senão após seis

meses da conclusão do pacto anterior (art. 452 da CLT)” 46, a fim logicamente de

evitar fraudes.

O art. 479 da CLT dispõe, ainda, que:

Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Tal regra somente não se aplicará, caso seja pactuada

cláusula assecuratória de rescisão antecipada, como ensina Nascimento 47:

“se por inadvertência ou por julgarem conveniente, as partes apuserem cláusulas de aviso prévio (rescisão antecipada) no contrato a prazo, transforma-se a sua natureza desde que tenha sido exercida essa faculdade. O contrato passa a ser considerado por prazo indeterminado, aplicando-se-lhe todos os princípios próprios desse outro tipo de contratação, inclusive a indenização por antigüidade, se for devida.”

45 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. p. 180. 46 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 109. 47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 679.

23

Também, as chamadas garantias provisórias de emprego,

não vigoram após o prazo final do contrato de trabalho por tempo determinado,

pois sabia o empregado que a vigência de seu contrato cessaria no dia

determinado desde o princípio.

1.2.4.2 Do Contrato de Experiência

Previsto no § 2º do art. 443 e parágrafo único do art. 445 da

CLT, o contrato de experiência é “um pacto de avaliação mútua” 48, ou seja, tanto

empregado quanto empregador analisam durante a experiência, se aprovam os

serviços realizados.

Considerado na doutrina predominante como modalidade

de contrato por tempo determinado, o contrato de experiência possui prazo

máximo de duração de 90 dias, podendo ser prorrogado por uma vez, porém sem

ultrapassar este prazo (art. 445, parágrafo único da CLT).

Uma vez alcançado o prazo do período de experiência, o

contrato de experiência converte-se em definitivo, pois “A prova visa à verificação

das qualidades recíprocas das partes (...) para bem se conhecerem, findo o qual,

se não houver rescisão, conseqüentemente, se o trabalho agradou, a relação de

emprego continua automaticamente no contrato definitivo” 49.

1.2.5 Contrato de Trabalho Por Tempo Indeterminado

“Toda relação contratual de trabalho deve ter duração

ilimitada. É regra. Excepcionalmente, certos contratos são limitados no tempo” 50,

assim temos o contrato por tempo indeterminado como o mais comum no

cotidiano. Consiste em um pacto laboral sem prazo para se extinguir.

48 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 105. 49 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. p. 174. 50 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. p. 182.

24

O contrato por tempo indeterminado possui presunção

jurídica de existência em qualquer situação, vejamos o disposto na Súmula nº.

212 do Tribunal Superior do Trabalho 51:

Súmula nº 212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) -

Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando

negados a prestação de serviço e o despedimento, é do

empregador, pois o princípio da continuidade da relação de

emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Desta forma, se houver uma pactuação de relação de

emprego, presume-se, em favor do empregado, ter sido acordada tempo incerto.

Além disso, o contrato por tempo indeterminado, se difere

do contrato a termo principalmente no que tange aos efeitos da rescisão, onde o

modo do desligamento do empregado determina as verbas devidas, como por

exemplo, a dispensa arbitrária, que comporta o maior número de verbas

rescisórias, ao lado da dispensa por infração empresarial (rescisão indireta),

diferentemente da dispensa por justa causa 52.

1.3 ALTERAÇÕES NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO

1.3.1 Conceito

Em regra em um contrato de emprego, não deve haver

alterações, salvo em casos especiais. O art. 468 da CLT dispõe:

51 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 212, Brasília, DF. 21 de novembro de 2003. Disponível em< http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf. Acesso em 20 de junho de 2009. 52 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 524.

25

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Como visto, é impossível, entretanto, que se modifique

cláusula do contrato de trabalho que venha a prejudicar os interesses do

empregado, sendo sempre necessária a sua concordância para qualquer

mudança.

“A modificação pode ser funcional, salarial, de jornada e de

lugar” 53, ou seja, o empregado pode ser promovido de cargo, ou ainda regredir,

desde que seja por retorno de função, ocupar outro cargo no mesmo nível

hierárquico, a redução da jornada legal, etc.

Sabe-se que a alteração de cláusula de contrato de

trabalho, ainda que bilateral, não traga desvantagem ao empregado é nula.

Todavia, na alteração unilateral de cláusula do contrato de trabalho por parte do

empregador, deve-se observar seus efeitos, já que além da sua nulidade, pode

ensejar a rescisão indireta pelo empregado. É o que ensina Gomes e Gottschalk 54:

“Contudo são diferentes os efeitos derivados das duas formas de alteração. Na bilateral, o efeito único é a nulidade da cláusula infringente. Na unilateral, entretanto, além da nulidade substancial

53 CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. p. 339. 54 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. p. 325.

26

do ato, o empregado pode considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear as respectivas indenizações.”

Cumpre, ainda, tecer algumas considerações acerca da

redução de salário, que constitui alteração de contrato de trabalho.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 55, em seu art. 7º, inciso VI, assegura a irredutibilidade de salário, salvo o disposto

em convenção coletiva ou acordo coletivo, ou ainda, se houver diminuição da

jornada de trabalho, “entretanto, em hipótese nenhuma, a redução do salário

poderá determinar o pagamento de valor inferior ao salário mínimo, que é a

importância mínima que deve ser paga ao trabalhador.” 56.

1.3.2 Dos Princípios

1.3.2.1 Do Princípio Legal da Imodificabilidade

Como visto, o contrato de trabalho não poderá ter alterado

suas cláusulas sem mutuo consentimento. Temos, então, a figura do Princípio da

Imodificabilidade. Segundo Martins 57, tal regra se justifica porque a intervenção

do Estado, em favor do empregado é necessária, uma vez que, precisando do

emprego, ficaria a mercê do empregador, que poderia a qualquer momento

proceder a alterações no contrato potencialmente prejudiciais ao obreiro.

“O principio da imodificabilidade do contrato de trabalho reflete uma forte intervenção do Estado na relação entre empregado e empregador, de modo a que o primeiro, por ser o pólo mais fraco dessa relação, não venha a ser prejudicado com imposições feitas pelo segundo e decorrentes de seu poder de direção. Daí a necessidade da interferência do estado, evitando que o

55 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 20 de junho de 2009. 56 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 309. 57 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.

27

empregador altere unilateralmente as regras do pacto laboral. Trata-se, portanto, de uma norma de ordem pública, que restringe a autonomia da vontade das partes contratantes.”

Deste modo, se alterada cláusula do pacto laboral, ainda

que com o consentimento de ambas as partes, e a mesmo se mostrar

desvantajosa ao empregado, tem ele o direito de reclamar perante a Justiça do

Trabalho o restabelecimento da cláusula anterior, que lhe era mais benéfica.

1.3.2.2 Do Princípio Doutrinário do Jus Variandi e Jus Resistentiae

Na contramão do que preceitua o Princípio da

Imodificabilidade, o Princípio do Jus Variandi, construído pela doutrina, “pode ser

enunciado como o direito do empregador, em casos excepcionais, de alterar por

imposição e unilateralmente as condições de trabalho dos seus empregados” 58.

Assim, pequenas alterações no contrato de trabalho, feitas

unilateralmente pelo empregador, tornam-se licitas. Por exemplo, a alteração do

horário de trabalho do noturno para o diurno, já que o trabalho noturno é mais

prejudicial à saúde, o que é admitido implicitamente pela Súmula 265 do Tribunal

Superior do Trabalho 59:

Súmula nº 265 Adicional noturno – Alteração de turno de trabalho

– Possibilidade de supressão.

A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda

do direito ao adicional noturno.

58 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 706. 59 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 265, Brasília, DF. 26 de janeiro de 1987. Disponível em< http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf. Acesso em 20 de junho de 2009.

28

Contudo, o empregado, poderá opor-se às estas alterações,

quando causarem prejuízos ou sejam ilegais “ é o que se chama de Jus

Resistentiae, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho” 60, e

assim ver garantidos todas as verbas rescisórias, já que não configura ato de

insubordinação.


CAPÍTULO 2

DO EMPREGADOR

2.1 EMPREGADOR

2.1.1 Previsão da CLT

O art. 2º da CLT dispõe:


§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Quando menciona a empresa, o texto da lei não se refere

apenas àqueles dotados de personalidade jurídica porque “não é pressuposto

inafastável da figura do empregador, tendo em vista a existência de tipos de

empregador que não são pessoa física nem jurídica” 61, como por exemplo, um

condomínio ou uma massa falida.

61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 618.

30

Pode se dizer que é empregador “a pessoa natural ou

jurídica que utiliza, dirige e assalaria os serviços de outrem, em virtude contrato

de trabalho” 62.

Para Süssekind 63, o caput do referido dispositivo celetista é

falho quando define empregador tão somente como empresa, e acrescenta:

“Na verdade empregador não é a empresa – ente que não configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. Empregador será a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento.”

Ensina Nascimento 64:

“Observa-se que empregador e empresa são conceitos que guardam entre si uma relação de gênero e espécie, uma vez que empregador é uma qualificação jurídica ampla, e empresa é uma das formas, a principal, dessa qualificação, ao lado de outras, que abrangem instituições sem fins lucrativos – evidentemente não empresariais -, mas que são, por equiparação, niveladas, pela lei, à empresa para os fins da relação de emprego (CLT, art. 2º, § 2º), o que mostra a elasticidade do conceito de empregador, tão amplo, como foi mostrado com a sua configuração nas relações de emprego mantidas, como no exemplo já citado, com o condomínio.”

Assim, também podem ser empregadores, embora sem

personalidade jurídica, a sociedade de fato, a irregular, que não possui os devidos

registros na Junta Comercial. Também são equiparados à empregador as

entidades de beneficência, as associações, a massa falida, o espólio, e ainda a

União, os Estados-membros, os municípios, autarquias, fundações, a empresa

pública e as sociedades de economia mista. 62 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson, Curso de Direito do Trabalho. p. 101. 63 SÜSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 22. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2005. p. 281. 64 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 618.

31

Conclui Martins 65 que “é empregador aquele que tem

empregado”.

2.1.2 Sociedade Empresária

O Código Civil, em seu art. 966, define empresário:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

E dispõe acerca de sociedade:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

E, ainda, quanto ao estabelecimento:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Apesar de alguns autores afirmarem que a conceituação de

empresa e estabelecimento não tem grande relevância ao direito do trabalho, há

quem defenda que tal análise ajuda a desenvolver estudos acerca da figura do

empregador.


32

Assim, considera-se empresa, sob enfoque exclusivo

trabalhista, “como a organização que tem empregados e que, portanto deve

cumprir não apenas fins econômicos, mas também sociais” 66.

A empresa, como principal empregadora, tem, além do

objetivo de lucro no sentido econômico, desempenha papel fundamental no

âmbito social, com a manutenção de empregos.

Estabelecimento por sua vez, “é o lugar em que o

empresário exerce suas atividades (...) o lugar em que são formados os preços, a

distribuição de recursos, onde ficam os estoques (...) é o conjunto de bens

operados pelo comerciante” 67, ficando, portanto, a mercê de seu titular

(empresário).

Há os que entendem que o estabelecimento nem sequer

existe do ponto de vista jurídico, porque os elementos nele organizados são

autônomos, e a situação de agregação não tem relevância, apresentando-se o

estabelecimento como um todo unitário, e com a regulamentação positiva, que

visa a manter intacta sua organização nas transferências 68.

Para Delgado69, o estabelecimento tem crucial importância

na teoria e prática do Direito do Trabalho, especialmente com relação ao grupo

econômico, sucessão de empregadores e o tema da responsabilidade. Vê-se,

nesse casos, como se acentua a integração objetiva da relação de emprego no

complexo de bens materiais imateriais, como forma de potenciar os objetivos

protecionistas inerentes ao Direito do Trabalho.

66 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 622. 67 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 174 e 175. 68 SÜSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 293. 69 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 396.

33

2.1.3 Consórcio de Empregadores

O consórcio de empregadores foi promovido pelo Ministério

do Trabalho e Emprego - MTE no meio rural, ao verificar que essa forma de

contratação satisfazia a necessidades de empregados e empregadores rurais,

editou em 01/12/1999, a Portaria nº. 1.964 70, que definiu consórcio de

empregadores como a união de produtores rurais, pessoas físicas, com o objetivo

único de contratar empregados rurais, sendo outorgados a um dos produtores

poderes para contratar e gerir a mão de obra a ser utilizada em suas

propriedades, e determinou às Delegacias Regionais do Trabalho a ampla

divulgação a este novo modelo de contratação rural.

Segundo a doutrina, o empenho do MTE para viabilizar

esse novo tipo de contrato de trabalho está relacionado não só com a

possibilidade de apresentar alternativas de emprego, que garantam o

cumprimento da legislação trabalhista, mas como estratégia para atingir metas,

como o aumento do número de trabalhadores formalizados e conseqüentemente

garantir a arrecadação do FGTS.

Ainda conforme a doutrina trabalhista, o consórcio de

empregadores rurais possibilita uma maior fixação do trabalhador em uma fonte

de trabalho, garantindo a continuidade do contrato de trabalho, sem ficar na

dependência das “falsas cooperativas” que são freqüentes no trabalho rural, dos

sucessivos contratos de safra, que são contratos por prazo determinado, do

trabalho avulso, eventual e autônomo. Dessa forma, para doutrina trabalhista, o

consórcio de empregadores no meio rural, vem garantir, não só o direito do

trabalho, mas o direito ao trabalho.

A responsabilidade dos consortes para com passivos

trabalhistas é solidária, sobretudo os créditos previdenciários que ganharam tal

70 MINISTÉRIO DO TRABALHO E DO EMPREGO. Portaria nº. 1.964 de 01 de dezembro de 1999. Disponível em: http://www.mte.gov.br/legislacao/portarias/1999/default.asp. Acesso em 29 de junho de 2009.

34

condição expressamente no art. 25 A, acrescentado pela Lei 10.256/2001, que

alterou a Lei 8.212/91 71, que dispõe:

Art. 25 A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

Afirma Schiavi 72, o consórcio de empregadores não é um

novo mecanismo destinado a realizar uma flexibilização perversa do Direito do

Trabalho, que favorece o trabalho informal sem garantias porque se trata de

alternativa que permite solucionar problemas sociais e econômicos, sem por em

risco a proteção do trabalhador, permitindo melhorias em sua condição social, não

só no que diz respeito à garantia de recebimento de verbas salariais, mas

também em aspectos relacionados à previdência social e à assistência à saúde.

Para alguns doutrinadores, como Delgado e Calvet, este

modelo de contratação pode ser praticado também no âmbito urbano.

Para Calvet 73, o consórcio de empregadores no meio

urbano é plenamente aplicável pelos seguintes motivos:

“a) realização do princípio da proteção do empregado, pela formalização da relação de emprego e pela responsabilidade

71 BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispões sobre Organização da Seguridade Social. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 25 jul. 1991. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm. Acesso em 30 de junho de 2009. 72 SCHIAVI, Mauro. Consórcio de Empregadores Urbanos. Os Novos Rumos do Direito e do Contrato de Trabalho. Disponível em: http://www.amatra2.org.br/noticia_ver.php?id=13 Acesso em: julho de 2009. 73 CALVET, Otávio Amaral. Consórcio de Empregadores Urbanos: Uma realidade possível. Redução de custos e do desemprego. 1ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 68.

35

solidária de todos os que se valem da mão-de-obra, quanto às verbas trabalhistas e aos encargos previdenciários; b) valorização do trabalho humano (art. 170 da CF/88); c) bem-estar e justiça social (art. 193 da CF/88); d) aumento da busca do pleno emprego; e) fomento ao valor social do trabalho (art. 1º. da CF/88).”

Já para Martins 74, nem mesmo a aplicação do consórcio de

empregadores em si é viável, já que esta figura não está regulamentada por lei

derivada de processo legislativo, mas sim por um ato do poder Executivo (portaria

nº. 1.964), e, portanto, contra os preceitos do art. 5º, II da CRFB/88. Afirma ainda

que:

“Sem lei que defina o consórcio de empregadores rurais, não se pode dizer sobre a existência de vínculo de emprego com o grupo de pessoas, visto que pode existir eventualidade na prestação dos serviços, pelo rodízio que é feito com relação a cada tomador”.

2.1.4 Empreiteiro

O contrato de empreitada está previsto nos arts. 610 a 626

do Código Civil.

Na empreitada, o sujeito empreiteiro é pessoa física ou

jurídica, enquanto no contrato de trabalho o sujeito empregado só será pessoa

física. Ainda quando a empreitada é executada por uma pessoa física, os dois

contratos não se confundem, tendo-se em vista o seu objeto.

O objeto do contrato de trabalho é fundamentalmente o

trabalho subordinado; assim, o contrato de trabalho é um contrato de atividade, o

que quer dizer que o empregador exerce um poder de direção sobre a atividade


36

do trabalhador. No contrato de empreitada, não há esse poder de direção sobre o

trabalho de outrem, uma vez que o seu objeto é o resultado do trabalho, a obra a

ser produzida.

O empreiteiro, pessoa física, não é um trabalhador

subordinado, mas um trabalhador autônomo que exerce a sua atividade

profissional por sua conta, assumindo o risco para si.

Da mesma forma, o dono da obra não atrai para si o status

de empregador, pois não assume ele o risco de atividade econômica ao construir

ou reformar residência, sem intuito de obtenção de lucro.

Porém ensina Martins 75:

“Se o dono da obra é uma construtora ou incorporadora, que tem intuito de comercializar a moradia, ou se é uma imobiliária, que tem interesse em vendê-la ou aluga-la, aí, sim, pode haver a relação de emprego com o prestador dos serviços, pois tanto uma como outra exercem atividade econômica, assumindo os riscos do empreendimento, desde que, naturalmente, haja, também, subordinação.”

É nesse sentido que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº.

191 do Tribunal Superior do Trabalho76:

OJ-SDI1-191 DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Inserida em 08.11.00. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

75 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. p. 187. 76 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº. 191. Disponível em: http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html. Acesso em: 05 de julho de 2009.

37

Também não pode ser considerado trabalho doméstico, a

relação entre o empreiteiro e o dono da obra, pois como já dito, aquele assume os

riscos de sua atividade, tendo às vezes diversas obras em andamento, além de

não ser subordinado ao dono da obra.

É distinta a relação jurídica que existe entre o empreiteiro e

o dono da obra, esta de natureza eminentemente civil. Aquela se estabelece entre

o empreiteiro e seus empregados, integralmente regida pela legislação

trabalhista. O dono da obra não é empregador dos trabalhadores, que laboram

para o empreiteiro, e, em relação a eles, não é titular de nenhum direito ou

obrigação de cunho trabalhista.

No caso da empreitada, o empreiteiro obriga-se a executar

obra ou serviço certo, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do

preço estabelecido, objetivando apenas o resultado do trabalho contratado.

Assim, o empreiteiro pode, para a execução da obra ou serviço a que se

comprometeu, contratar empregados que ficarão sob sua subordinação,

inexistindo entre estes e o dono da obra qualquer vínculo jurídico, pois ao dono da

obra interessa apenas o resultado do trabalho contratado.

2.2 GRUPO ECONÔMICO

2.2.1 Definição Jurídica

O § 2º do art. 2º da CLT dispõe:


§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo

38

industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

A lei das Sociedades Anônimas nº. 6404/76 77, em seus

arts. 266 e 267 determinam nos arts. 278 e 279 prevêem:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:

I - a designação do consórcio se houver;

II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

III - a duração, endereço e foro;

IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

77 BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 dez. 1976. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 05 de julho de 2009.

39

VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

Os grupos econômicos são formados por uma ou mais

empresas, cada uma com personalidade jurídica própria, existindo entre elas

vínculo de direção, controle, administração ou coordenação em face de atividade

de qualquer natureza.

Segundo Godinho 78, grupo econômico pode ser definido

como:

“(...) a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho em decorrência de existir entre esses laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica.”

Cumpre observar que no Direito Comercial as empresas

consorciadas se obrigam somente nos termos do contrato firmado, sem

presunção de solidariedade.

78 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 334.

40

Porém, o texto da CLT determina a solidariedade na esfera

trabalhista de todo o Grupo, sendo ele um empregador único.

Destaca Martins 79:

“É mister examinar se o grupo de empresas é o empregador único. A teoria da solidariedade passiva entende que não, pois existe apenas responsabilidade comum entre as empresas. A teoria da solidariedade ativa entende que o empregador é um só (o grupo), sendo que o empregado que trabalha para uma empresa presta serviços para o grupo todo. O grupo é credor do trabalho do empregado.”

Os adeptos dessa corrente defendem que o grupo ocorre

não só quando há direção, controle ou administração entre as empresas,

conforme está disposto no artigo citado, mas também quando presente mera

relação de coordenação entre elas.

A adoção da idéia de relação de coordenação, parte do

pressuposto de que o legislador ampliou o conceito de grupo econômico, ao

regular no art. 3º, § 2º da Lei de Trabalho Rural nº. 5.889/7380 a responsabilidade

solidária do grupo sem os laços hierárquicos de comando entre as empresas

componentes.

Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

79 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 180. 80 BRASIL. Lei nº 5.889, de 08 de junho de 1973. Dispõe sobre Trabalho Rural. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jun. 1973. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5889.htm. Acesso em 05 de julho de 2009.

41

(...)

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

2.2.2 Responsabilidade Solidária do Grupo Econômico

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 2°, §

2°, dispõe que a responsabilidade para as empresas que compõem um mesmo

grupo econômico é solidária, o que significa que o empregado poderá cobrar de

todas ou de qualquer das empresas pertencentes ao conglomerado o pagamento

completo de sua dívida trabalhista.

A solidariedade tem suas origens no Direito Civil, de onde

foi transplantado para o Direito Trabalhista. O novo Código Civil (Lei n.

10.406/02), em seu artigo 265, estabeleceu as duas únicas fontes de

solidariedade: a lei ou a vontade das partes (expressa previsão em contrato),

caso contrário, presume-se inexistente a solidariedade.

O princípio da solidariedade entre as empresas foi

legalmente instituído no ordenamento jurídico trabalhista através do art. 2º, § 2º

da CLT, como resultado do crescimento das empresas, e representa uma garantia

para o trabalhador em relação a estas novas formas de organização que

nasceram.

42

A doutrina trabalhista se divide em duas correntes acerca

da solidariedade entre as empresas pertencentes à um grupo econômico, a da

solidariedade ativa e da solidariedade passiva.

A solidariedade exclusivamente passiva é a mais

predominante, e, através dela, as entidades do grupo econômico respondem

pelos créditos laborais oriundos de certo contrato de emprego, ainda que firmado

este exclusivamente com uma única dessas entidades.

A outra corrente defende a existência de solidariedade dual,

ativa e passiva simultaneamente, ou seja, para essa vertente, a solidariedade das

empresas componentes do grupo não existe apenas perante as obrigações

trabalhistas que lhes decorrem dos contratos empregatícios (solidariedade

passiva), mas também perante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes

favorecem em função desses mesmos contratos (solidariedade ativa). Todos os

membros do grupo seriam, pois, ao mesmo tempo, empregadores e não somente

garantidores de créditos derivados de um contrato de emprego 81.

2.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES

2.3.1 Natureza Jurídica Civil e Trabalhista

A sucessão de empresa ocorre através da incorporação, da

fusão, da cisão ou da transformação, que são conceitos de direito comercial.

Desta forma, interessante analisar cada uma das citadas

formas de operações societárias que geram efeitos no Direito do Trabalho,

segundo conceitua Dória 82:

81 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 405. 82 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. Vol. 1º. 12ª. Ed. São Paulo: Saraiva: 1997 p.294 e 295.

43

a) incorporação: “pelo processo da incorporação uma ou

mais sociedades são absorvidas pela incorporadora, permanecendo inalterada a

identidade desta, que, por via de conseqüência, assume todas as obrigações das

sociedades incorporadas".

b) fusão: "é a operação pela qual se unem duas ou mais

sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e

obrigações".

c) cisão: "A cisão é a operação pela qual uma sociedade

empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa finalidade ou já

existentes, parcelas do seu patrimônio, ou a totalidade deste”.

d) transformação: "A transformação é a operação pela qual

a sociedade, independentemente de dissolução e liquidação, passa de um tipo

social para outro".

Além dos casos previstos acima, pode ocorrer, ainda, a

sucessão de empregador quando um estabelecimento de uma determinada

empresa passa a ser controlado por outra empresa, não importando por qual

forma comercial se deu a transferência.

A doutrina trabalhista trata como sucessão também a troca

de titularidade da empresa, isto é, a troca de sócios de uma sociedade ou a do

titular de firma individual.

Conclui-se, portanto, que o conceito de sucessão de

empregador é mais abrangente que o de sucessão de empresas, como tratado no

Direito Comercial, pois, para o Direito do Trabalho, basta que ocorra a troca da

pessoa do titular da sociedade, que é a empregadora, para que se opere a

sucessão, havendo ou não algum vínculo jurídico entre o sucessor e o sucedido.

44

2.3.2 Caracterização da Sucessão Trabalhista

O que deve ocorrer para que se caracterize a sucessão de

empregador é a manutenção da atividade econômica, o funcionamento da

atividade econômica do sucedido pelo sucessor.

Maranhão 83 indica os requisitos indispensáveis para que

exista a sucessão de empregadores:

a) que um estabelecimento, como unidade econômica

jurídica, passe de um para outro titular;

b) que a prestação de serviço pelos empregadores não

sofra solução de continuidade".

Seja qual for a forma utilizada, ocorrendo sucessão de

empregador, os direitos dos empregados não sofrem nenhum tipo de prejuízo,

permanecendo válidas todas as vantagens adquiridas, seja por previsão

contratual, no regulamento interno ou por concessões não previstas em quaisquer

documentos, mas concedidas de forma reiterada pelo empregador sucedido.

Desta forma, o novo titular da empresa, responderá pelo

passado, presente e futuro dos contratos de emprego, além das eventuais dívidas

trabalhistas do antigo empregador, mesmo que os empregados não tenham

prestado serviços para o novo empregador.

A doutrina tradicional afirmava que o alienante não tem

qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas anteriores a transferência da

empresa, sendo o mesmo de responsabilidade tão somente do sucessor. Assim,

83 MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. vol. 1. 22. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 303.

45

não haveria que se falar em solidariedade ou subsidiariedade do sucedido

relativos aos créditos trabalhistas anteriores à sucessão da empresa.

A nova caracterização da sucessão trabalhista, artigos 10 e

448 da CLT, busca dar garantia aos trabalhadores, não podendo tal instituto ser

utilizado de forma fraudulenta contra os direitos dos mesmos. Referidos

dispositivos legais ao serem analisados, garantem a incidência da

“responsabilidade subsidiária do antigo empregador pelos valores resultantes dos

respectivos contratos de trabalho, desde que a modificação ou transferência

empresariais tenham sido aptas a afetar (arts. 10 e 448) os contratos de trabalho” 84.

2.3.3 Efeitos Jurídicos da Sucessão Trabalhista

A sucessão trabalhista traz efeitos jurídicos tanto para o

empregador, como também para o empregado.

Do ponto de vista do empregador, o sucessor assume as

obrigações trabalhistas do sucedido automaticamente, como ensina Delgado 85:

“A figura sucessória trabalhista provoca a automática transferência de direitos e obrigações contratuais, por força de lei, do antigo titular do empreendimento para o novo titular da organização empresarial ou de sua parcela transferida.”

No âmbito empresarial, costuma-se estipular cláusulas de

não responsabilização das obrigações anteriores ao negócio. Porém, tal

disposição não tem valor algum com se trata de obrigações trabalhistas,

preservando a proteção aos trabalhadores.

84 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 357. 85 DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 421.

46

Para Martins 86, não importa se a atividade do sucessor for

diferente da do sucedido e acrescenta que não caracteriza sucessão de

empregadores a substituição da pessoa jurídica que explore a concessão de um

serviço público, sendo os empregados da empresa anterior dispensados com as

respectivas verbas e admitidos na empresa concessionária, esta com sede e bens

completamente distintos da anterior.

A alteração na estrutura do empregador não pode,

logicamente, prejudicar o empregado. Desta forma, o contrato de trabalho fica

mantido com o sucessor, e, portanto, os “contratos a prazo devem ser respeitados

pelo sucessor, persistindo o direito do empregado cumpri-lo até o fim, a contagem

dos períodos aquisitivos de férias prossegue normalmente e os débitos

previdenciários assumidos pelo sucedido passam para o sucessor” 87, sendo

desnecessária uma nova anotação na CTPS, com exceção de ocorrer mudanças

na razão social da empresa.

Cumpre ressaltar que a sucessão não caracteriza justa

causa do empregador, e conseqüentemente não constitui motivo para que o

empregado dê por rescindido o contrato de trabalho e pleiteie a respectiva

indenização.

Ensina Martins 88 que “o empregado não poderá recusar-se

a prestar serviços ao sucessor”. Assim, se o empregado não desejar continuar na

empresa sucessora, terá de rescindir o seu contrato por sua vontade, fazendo jus

apenas as verbas de férias e 13º salário proporcionais, e ainda o cumprimento do

aviso prévio.

86 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 190. 87 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho. p. 702. 88 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 189.

CAPÍTULO 3

TERCEIRIZAÇÃO

3.1 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL (INCLUSIVE COOPERATIVAS)

A terceirização é um fenômeno relativamente novo no

Direito do Trabalho e sua utilização, no cenário das relações trabalhistas, não foi

acompanhada por uma legislação que disciplinasse satisfatoriamente as suas

implicações jurídicas.

A CLT, elaborada na década de 1940, faz menção apenas

duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-de-obra, quais sejam a

empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando ainda a figura da pequena

empreitada (art. 652, alínea “a”, inciso III da CLT) 89.

As primeiras leis que surgiram para tratar do assunto se

destinaram a regular a aplicação da terceirização ao setor público, notadamente o

Decreto-lei n.° 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública

Federal, no quadro da iniciativa estatal que objetivava descentralizar a prestação

de serviços. Contudo, a aplicação no setor público se restringia a atividades

meramente executivas, operacionais e subalternas, sem correlação com a

atividade fim do ente integrante da Administração 90.

No âmbito privado, o tratamento jurídico da terceirização

não mereceu atenção até os anos de 1970, com efeitos limitados aos contratos de

curta duração. Nesta década, foi editada a Lei do Trabalho Temporário nº.

89 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 431. 90 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 351.

48

6.019/74 91, que veio acobertar o setor, autorizando a prática da terceirização

apenas em situações transitórias.

A amplitude dessa figura, só tomou forma nas últimas três

décadas no país, onde a pratica da terceirização da força de trabalho,

especialmente no âmbito da conservação e limpeza, tornou-se corriqueira,

embora sem previsão legal alguma, e o advento da Lei 7.102/83 92, que passou a

autorizar a terceirização de vigilância bancária em caráter permanente.

A jurisprudência trabalhista diante deste fenômeno

necessitava de tomar um posicionamento uniforme, o que motivou o Tribunal

Superior do Trabalho a editar a primeira súmula a respeito do assunto, a Súmula

nº. 256 de 1986, cuja redação foi revisada pela Súmula nº. 331 de 1993 93,

vejamos ambas:

SUM-256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Histórico: Revista pela Súmula nº 331 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993 e 04.01.1994. Redação original - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986, 01 e 02.10.1986.

91 BRASIL. Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre Trabalho Temporário. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 04 jan. 1974. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Acesso em 05 de julho de 2009. 92 BRASIL. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 21 jun. 1983. Disponível em< http http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7102.htm. Acesso em 20 de agosto de 2009. 93 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 256 e 331. Disponível em: http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html. Acesso em 03 de setembro de 2009.6

49

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Histórico: Súmula alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994

Nº 331 (...)

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

50

(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Verifica-se, portanto, que a Súmula nº. 256 proibia, com a

exceção do trabalho temporário e vigilância bancária, a terceirização de serviços.

Na atual Súmula nº. 331, essa hipótese já é admitida, desde que os serviços

transferidos a empresa interposta sejam atividade-meio da tomadora dos

serviços, abrangendo ainda os órgãos da administração direta, das autarquias,

das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia

mista.

Já as cooperativas de trabalho, previstas na Lei 5764/7194,

têm sua definição no art. 3º da referida lei, senão vejamos:

art. 3º Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Cumpre registrar que a cooperativa se distingue de

qualquer outro tipo de sociedade civil ou comercial, por ser uma entidade

destinada, de um lado, a desenvolver a solidariedade e a ajuda mútua entre os

cooperados e, de outro, a obter para eles a justa remuneração para o seu

trabalho, mas sem qualquer objetivo de lucro, tendo por escopo o

94 BRASIL. Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional do Cooperativismo. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 dez. 1971. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5764.htm. Acesso em 11 de setembro de 2009

51

desenvolvimento no sentido social por visar à melhoria econômica dos

participantes 95.

A CLT, no parágrafo único do art. 442, dispõe que

“Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe

vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os

tomadores de serviços daquela”.

Sendo assim, a cooperativa é “uma forma de união de

esforços coordenados para a consecução de determinado fim (...) os membros da

cooperativa não têm subordinação entre si, mas vivem num regime de

colaboração” 96.

O art. 442 da CLT dispõe que o associado e a cooperativa

não haverá vinculo de emprego, assim como também o art. 90 da Lei 5.764/71,

senão vejamos:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

Isso porque, o sentido solidarista que norteia a cooperativa

implica a possibilidade de que os cooperados que prestam serviços num

95 SÜSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 324. 96 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 84.

52

determinado lugar não sejam sempre os mesmos, pois o que se contrata é a

execução de uma tarefa e não determinadas pessoas.

Porém, aplicável é o item III do Enunciado 331 do TST,

quando a cooperativa tem por escopo fraudar a lei trabalhista, interessando em

tornar-se aliciadora de mão-de-obra, sob disfarce de cooperativa. Assim, em vez

de empregados, os obreiros prestam serviço como autônomos, ficando sem a

proteção devida ao trabalhador vinculado ao emprego 97.

3.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DE TERCEIRIZAÇÃO

Segundo Garcia 98, a terceirização pode ser entendida

como a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços,

passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas.

Ressalta Delgado 99 que a expressão terceirização resulta

de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário,

interveniente. Não se trata de terceiro, na acepção jurídica, como o estranho a

certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela

Administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando a enfatizar a

descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.

Assim, temos um trabalhador prestando serviços ao ente

tomador, mas possuindo relação jurídica com a empresa prestadora de serviços.

Trata-se, portanto, de uma relação trilateral em face da contratação de força de

trabalho no mercado capitalista 100.

97 SÜSSEKIND, Arnaldo, et al. Instituições de Direito do Trabalho. p. 324 e 325. 98 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 333. 99 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 428. 100 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 430.

53

A terceirização é um fenômeno verificado com grande

freqüência nos dias atuais, como forma de diminuição de custos, trazendo maior

agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Porém, deve-se observar as

limitações legais para tanto.

As restrições impostas acerca da terceirização justificam-se

pela necessidade de tutelar as “garantias inerentes à relação de emprego, de

forma a preservar o valor constitucional do trabalho (arts. 1º, inciso IV, 170, caput,

da CRFB/1988), em respeito ao princípio magno da dignidade da pessoa humana

(art. 1º, inciso III)” 101.

Tratando-se de terceirização de atividade ou serviço pela

Administração Pública, tem-se a figura do contrato administrativo, firmado com a

empresa prestadora e precedido, em regra, de licitação 102.

3.3 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

Primeiramente para caracterizar a licitude de um processo

de terceirização de um determinado serviço, deve-se proceder a verificação da

atividade objeto dessa prestação, definindo-a como atividade-meio ou atividade-

fim.

Segundo Martins103, atividade-meio pode ser entendida

como “a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins

principais. É a atividade não essencial da empresa, que não é seu objeto central”.

O inciso III da Súmula 331 do TST abriu possibilidade de

terceirização de mão de obra a atividade-meio do tomador dos serviços, mas

101 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho. p. 333. 102 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. atual por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 255-256. 103 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. p. 121.

54

limitou a subordinação e a pessoalidade, que não poderão ser diretas, afinal para

o tomador não deve importar a pessoa de quem está efetivamente prestando os

serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo

irrelevante a substituição de trabalhadores da prestadora.

A exceção a essas regras são acerca da terceirização de

trabalho temporário, regulado pela Lei nº. 6.019/74, onde em razão da direta

inserção do obreiro no estabelecimento do tomador de serviços, substituindo

trabalhador permanente deste ou cumprindo serviço extraordinário, permite a

pessoalidade e a subordinação diretas do trabalhador terceirizado perante o

tomador dos serviços 104.

Porém em todos outros casos, a subordinação e a

pessoalidade dos empregados terceirizados deverão manter-se com a empresa

terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços

terceirizados, pois é aquela quem possui o poder de direção.

Da mesma forma, quem poderá exercer o poder disciplinar

perante o trabalhador terceirizado é o seu empregador, pois aquele não estará

subordinado ao tomador dos serviços oferecidos pela empresa prestadora, uma

vez que o poder de direção estará sendo exercido por esta.

Há na doutrina quem defenda que é possível terceirização

de atividade-fim, objeto central da empresa, não caracterizando tal contratação

hipótese de terceirização ilícita.

Para Martins 105, por exemplo, há atividades-fim que podem

ser terceirizadas, principalmente as que envolvem a produção, como ocorre na

indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a

104 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 441. 105 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. p. 121.

55

compensação pode ser conferida a terceiros, por envolver operações

interbancárias.

Porém, alerta Barros 106 que a terceirização na atividade-fim

pode trazer malefícios ao empregado, pois o impossibilita de entrar no quadro de

carreira da empresa usuária de serviços terceirizados, além do esfacelamento da

categoria profissional.

Tem-se, em regra, terceirização lícita, quando a contratação

obedece aos requisitos da Súmula 331 do TST e a legislação especial, como, por

exemplo, a lei do trabalho temporário.

Contudo, se com o fim de terceirizar certa atividade, for

contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o poder diretivo perante o

trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de

emprego com o próprio tomador, e trata-se aí de terceirização ilícita.

Leciona Garcia 107:

“sendo o empregador um produtor rural ou da indústria, ele próprio deve admitir os empregados que trabalham nessa produção (atividade-fim), não podendo contratar intermediário que apenas lhe forneça a mão-de-obra necessária para a sua atividade, não sendo lícita a utilização de trabalhadores de terceiros, com vínculo meramente formal mantido com empresas prestadoras de serviços ou cooperativas.”

Isto porque, a terceirização desenfreada transforma-se em

“mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho,

106 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 453. 107 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho, p. 340.

56

rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado

de trabalho do país” 108.

Não se pode olvidar dos princípios constitucionais que

asseguram a dignidade do trabalhador, que prezam a prevalência na ordem

jurídica dos direitos sociotrabalhistas, já que o trabalho humano não pode, de

forma alguma, receber tratamento semelhante ao de mercadoria. Verifica-se

ainda, a gritante desvantagem que um empregado terceirizado tem comparado ao

empregado com vínculo direto, no que tange a equidade de salário e benefícios.

Ademais, cumpre ressaltar o tipo penal previsto no art. 203

do Código Penal 109:

Art. 203 Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

(...)

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Segundo Garcia 110, a previsão de fraude contra a aplicação

dos direitos do trabalhador no Código Penal no Título IV, dos Crimes contra a

Organização do Trabalho, serve como reação de combate a prática de

intermediação de mão-de–obra ilícita, de uma forma completa, efetiva e rigorosa. 108 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 444. 109 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 03 de outubro de 2009. 110 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho, p. 341.

57

3.4 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS

TERCEIRIZADOS

A responsabilidade de indenizar, seja ela solidária ou

subsidiária, remete-nos a teoria geral da responsabilidade civil do próprio Direito

Civil, aplicável também em todos os outros ramos do Direito.

Dentre as espécies de responsabilidade, podemos destacar

a subjetiva, a objetiva e a culpa por fato de terceiro.

A responsabilidade subjetiva está prevista nos arts. 186,

187 e 927 do Código Civil, e surge em virtude de ação ou omissão culposa e

lesiva a outra pessoa. Desta forma é necessário que ocorra culpa e prova desta,

para que o dano causado seja indenizado. A culpa pode ser por negligência,

imprudência, mas pode acrescentar-se ainda a imperícia.

A responsabilidade objetiva, por sua vez, é fundada no risco

de produzir um dano, e, portanto leciona Diniz111:

“ consiste (...) na obrigação de indenizar pelo dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.”

Conceitua, ainda, Diniz 112 que responsabilidade civil “é a

aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou

patrimonial causados a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticado ou

por pessoa por quem ela responde”.

111 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7. p. 49. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 34.

58

Assim se a empresa, como tomadora de serviços de outra,

ofender ou violar direito do trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação

de reparar o dano causado, notadamente aquele de natureza trabalhista, pois a

responsabilidade civil vai obrigar o causador do dano a reparar o prejuízo sofrido

pela outra pessoa, seja através de ato próprio ou ainda por ato de terceiros 113.

Desta forma, temos aí a responsabilidade por fato de

terceiro.

Afirma Campos 114 que a interpretação do inciso IV do

Enunciado nº. 331 do TST deve ser no sentido da teoria da responsabilidade

objetiva, diante da determinação do art. 933 do Código Civil, pois compara o

prestador de serviços a um preposto da tomadora, que ao terceirizar um serviço

que era incumbência sua, elegeu um determinado sujeito, seja ele pessoa física

ou jurídica para fazê-lo em seu lugar. Assim aplica-se o disposto no art. 932,

inciso III do Código Civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

(...)

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

113 CAMPOS, José Ribeiro de. Revista LTr: Legislação do Trabalho. v. 73. nº. 06, Junho de 2009. p. 726. 114 CAMPOS, José Ribeiro de. Revista LTr: Legislação do Trabalho. p. 732.

59

Desta forma, continuando o raciocínio de Campos 115, a

responsabilidade do tomador dos serviços torna-se solidária, por força do art. 942,

parágrafo único do Código Civil:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

A responsabilidade solidária não se presume, resulta da lei

ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). Assim temos a

responsabilidade resultante de lei.

Esta tese é pouco defendida dentre os doutrinadores

justrabalhistas, que em sua maioria concordam com o posicionamento adotado na

Súmula 331 do TST.

Há, ainda, possibilidade de responsabilização solidária do

tomador de serviços terceirizados, nos casos de terceirização ilícita, ou seja,

aquela cujo único objetivo é fraudar a lei, para diminuir ou eximir-se

completamente dos encargos inerentes ao empregado vinculado diretamente com

o tomador dos serviços.

Leciona Martins 116:

“Se o terceirizado vai trabalhar no mesmo local, fazendo os mesmos serviços com exclusividade ao suposto terceirizador,

115 CAMPOS, José Ribeiro de. Revista LTr: Legislação do Trabalho. p. 732. 116 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. p. 141.

60

sendo que a empresa terceirizada nem mesmo tem estabelecimento próprio, não se pode pensar, evidentemente, em terceirização, mas em contrato de trabalho. Se o empregador tem por objetivo unicamente reduzir despesas e encargos sociais ou até os salários de seus funcionários, fazendo terceirização ilegal, inexistirá a terceirização, pois será vedado o leasing de mão-de-obra.”

A empresa que intermediou a mão-de-obra pode também

responder, de forma solidária, pelos créditos trabalhistas, com respaldo no art.

942 do Código Civil c/c art. 8º, parágrafo único da CLT, por ter participado da

lesão do direito decorrente da terceirização fraudulenta 117.

3.5 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS

TERCEIRIZADOS

Primeiramente, diz-se da responsabilidade subsidiária

sendo aquela em que o devedor secundário pode invocar o benefício de ordem,

afim de que primeiro execute-se o devedor principal e tão somente na

inadimplência e esgotamento de patrimônio deste, chame o encargo para aquele,

ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária, como visto

anteriormente.

Assim dispõe o inciso IV do Enunciado do TST nº. 331:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993).

117 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho, p. 340.

61

Desta forma, se empresa interposta não cumprir com as

obrigações trabalhistas de um empregado, aquele que tomou seus serviços será

responsável subsidiário para com o débito laboral.

Segunda Garcia 118, o inciso IV da Súmula 331 do TST,

representa “entendimento jurisprudencial cristalizado e pacificado (...), resultante

da aplicação de normas trabalhistas de proteção (...), com inspiração inclusive no

art. 455 da CLT.”

A intenção do legislador, segundo Martins 119, é aconselhar

que se analise bem a prestadora de um serviço que se pretende contratar para

realizar determinada atividade na empresa, pois se o empregado ajuizar ação

trabalhista esta será responsável pelo pagamento de verbas trabalhistas, em

função da idoneidade da prestadora de serviços.

Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na idéia

de culpa presumida, in eligendo, ou seja, aquela em que há má escolha do

fornecedor de mão-de-obra e também no risco, já que o evento, isto é, a

inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do exercício de uma atividade

que se reverteu em proveito do tomador 120.

Porém cabível também é a incidência do tomador dos

serviços terceirizados a culpa in vigilando, no sentido de quando mesmo tendo

efetuado boa eleição, não acompanha o desenrolar da prestação de serviços,

onde a empresa de terceirização igualmente não cumpre com suas obrigações de

empregador.

Em ambos os casos, a empresa de terceirização causa

dano aos empregados. Mas há que se reconhecer que esse dano foi originado, a 118 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho, p. 344. 119 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. p. 123. 120 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 455 e 456.

62

bem da verdade, por aquele que pretendeu delegar sua posição inicial de

empregador: o tomador dos serviços. Assim, pode se observar que existem dois

agentes pelo dano em questão: um agente imediato, qual seja a empresa de

terceirização, que figura como empregador; e um agente mediato, ou seja, o

tomador dos serviços, que ao efetuar a terceirização delegou sua condição de

empregador a um terceiro 121.

Desta forma, nada mais justo que o empregado de

prestadoras de serviço tenha uma garantia a mais para ver satisfeitos seus

créditos trabalhistas, com a responsabilidade subsidiária do tomador de seus

serviços.

3.5.1 Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública

Ao tempo que o inciso IV da Súmula 331 do TST dispõe que

o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,

das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia

mista, a complexidade da questão se evidencia, notadamente, em função do que

expressamente dispõe a lei de licitações, nº 8.666/93 122, em seu artigo 71, in

verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

121 CALVET, Otávio Amaral. Responsabilidade Subsidiária na Terceirização. Artigo disponível em: http://www.calvet.pro.br/artigos/artigo3.htm. Acesso em: 02 de setembro de 2009. 122 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disciplina normas para licitações e contratos da Administração Pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8666cons.htm. Acesso em 10 de outubro de 2009.

63

§ 1º a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

§ 2º a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da lei 8.212, de 24/07/91.

De fato, em primeiro lugar, o destaque se a situação

flagrantemente contrária entre a total irresponsabilidade (parágrafo 1º) e a

solidariedade absoluta (parágrafo 2º), sem que haja uma justificativa legal

razoável para esse tratamento desigual.

Deste modo, com o advento da nova redação do art. 31 da

Lei nº 8.212 que passou a não tratar mais de responsabilidade solidária, mas de

hipótese de retenção de 11% sobre o faturamento da empresa contratada. Está,

portanto, revogado tacitamente o§2º, do art. 71 da Lei 8.666/93 123.

Contudo, em plena vigência está o art. 71 da lei de

licitações, com a exceção do §2º, o que enseja certa discussão doutrinária e

jurisprudencial acerca do que deve prevalecer quando se trata da

responsabilidade da Administração Pública quanto aos créditos trabalhistas

inadimplidos pela prestadora de serviços.

Para Delgado 124, o texto da Lei de Licitações tentou,

aparentemente, excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório, todavia o

Enunciado 331 do TST não as excepcionou da responsabilização, pois não

poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilégio de isenção de

123 MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. p. 132. 124 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. p. 458 e 459.

64

responsabilidade conferido na referida lei, por ser tal privilégio flagrantemente

inconstitucional.

Cumpre destacar que a penalização, por assim dizer,

aplicada ao tomador de serviços privado que praticar terceirização em

desconformidade com a Súmula 331 do TST, qual seja a formação de vínculo

direto com o mesmo, não tem aplicação à administração pública, pela proibição

contida no art. 37, inciso II, da CRFB/88, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

De fato, a doutrina majoritária acompanha o entendimento

do E. Tribunal Superior do Trabalho, contudo ainda há decisões esporádicas, no

sentido que não conferir validade ao disposto no inciso IV da Súmula 331 desta

corte, fundada na sobreposição da lei federal ao enunciado em questão. Assim

entendeu, recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região 125:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Havendo regular contratação, por via de licitação, e cumprimento dos termos dos contratos administrativos, não há

125 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Santa Catarina. Recurso Ordinário nº. 04245-2008-005-12-00-8. Relatora: Juíza Sandra Márcia Wambier. Publicado no TRTSC/D.O.E. em 05-05-2009. Disponível em: http://www.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=79897.Acesso em: 13/10/2009.

65

como reconhecer a culpa in eligendo ou in vigilando, ou até mesmo a responsabilidade objetiva, do ente municipal tomador dos serviços sobre os créditos trabalhistas de suas contratadas.

Porém, decisões como essa são incomuns, sendo que o

entendimento sedimentado encontra-se embasado na Súmula 331 do TST, senão

vejamos:

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTES PÚBLICOS. POSSIBILIDADE. O inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador implica a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços pelo seu cumprimento (aplicação do Enunciado n° 331, item IV, do TST). A responsabilidade secundária do Município tem como substrato a teoria da culpa in vigilando, que está associada à concepção de inobservância pelo tomador do dever de zelar pela incolumidade dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa interposta que lhe prestam serviço. Ao contemplar que os débitos trabalhistas do contratado não se estendem ao contratante, quer o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 referir-se à impossibilidade de reconhecimento do vínculo e de suas repercussões diretamente com a administração pública, dada a vedação Constitucional de investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em certame, o que não afasta o reconhecimento da responsabilização secundária ou subsidiária. 126

Assim sendo, através do entendimento sedimentado acima

apontado, a administração pública responde subsidiariamente pelos créditos

trabalhistas inadimplidos pela sua prestadora de serviços, ainda que o art. 71 da

Lei 8.666 disponha o contrário, afinal esta se beneficiou dos serviços do

empregado.

126 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Santa Catarina. Recurso Ordinário nº. 02107-2003-038-12-00-0. Relatora: Juíza Lília Leonor Abreu. Publicado no TRTSC/D.O.E. em 13-02-2007. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?cb_em=&val=30&tex=responsabilidade+subsidiaria+administra%E7ao+publica+art%2E+71&cdjuiz=0&dt1_dia=&dt1_mes=&dt1_ano=&dt2_dia=&dt2_mes=&dt2_ano=&ano_ac=&classe=&cla_esp=NAOESPECIFICAR&cdlocal_julg=0&cont=72&action=+Pesquisa+. Acesso em: 13/10/2009.

66

3.6 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EMPRESA PRESTADORA DOS

SERVIÇOS TERCEIRIZADOS

A responsabilidade dos sócios pelas dívidas trabalhistas da

empresa é um tema de especial relevância no Processo do Trabalho, diretamente

ligado à fase executória.

A grande questão acerca do tema surge justamente quando

a sociedade não dispõe de patrimônio suficiente para arcar com os débitos

decorrentes de relação de emprego. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência

vêm autorizando a automática desconsideração da personalidade jurídica da

empresa para imputar aos sócios o dever de responder pelas suas dividas

trabalhistas.

Defendem os adeptos desta tese que considerando a

natureza alimentar e dada a situação de hipossuficiente do empregado, estaria

justificada a responsabilidade patrimonial dos sócios pelo insucesso no

empreendimento.

Assim, não se admite mais a personalidade jurídica como

um direito absoluto diante da presunção do proveito econômico dos sócios em

relação aos frutos da sociedade comercial, conforme se depreende da leitura do

artigo 50, do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

67

Oportuno se torna dizer, que a falta de amparo legal para a

aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na seara

trabalhista, para a jurisprudência, não apresenta como empecilho para a sua

utilização, uma vez que o instituto tem larga aplicação no direito comum

justificando a sua adoção no direito laboral por analogia, nos termos do artigo 8º,

parágrafo único da CLT. Assim tem decidido o Egrégio Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região 127:

EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Possuindo a executada débitos trabalhistas e não apresentando bem capaz de satisfazer sua dívida, correta a decisão que autorizou a desconsideração da sua personalidade jurídica (art. 50 CC) e determinou que a execução prossiga contra seus sócios.

Porém, ainda insurge-se a questão da ordem executória.

Sabe-se que o tomador dos serviços terceirizados goza do beneficio de ordem, ou

seja, pode exigir que se esgotem as tentativas de satisfação do débito pelo

devedor principal para somente depois disso ser compelido ao pagamento da

dívida.

Assim sendo, segundo Góis 128, os sócios respondem

“como um prolongamento da devedora principal”, e são demandados como se ela

fossem. Já a tomadora dos serviços não se insere na relação creditória como se

fosse devedor principal. Ela atua como uma garantidora do adimplemento

daquele, ou seja, está lá para responder em nome próprio por dívida alheia, tanto

é verdade que lhe é assegurado o direito de regresso caso venha a suportar a

condenação trabalhista.

127 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Santa Catarina. Recurso Ordinário nº. 01233-2002-027-12-00-3. Relator: Juiz Garibaldi T. P. Ferreira. Publicado no TRTSC/DOE em 09-10-2009. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+jur%EDdica&cb_em=S&dt1_dia=&dt1_mes=&dt1_ano=&dt2_dia=&dt2_mes=&dt2_ano=&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em: 20/10/2009. 128 GÓIS, Luiz Marcelo Figueiras de. Repertório de Jurisprudência IOB. Jurisprudência Comentada. 1ª Quinzena de Junho de 2009, nº. 11/2009, volume II. p. 358.

68

Porém contrário a esse raciocínio está o entendimento do

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região 129:

Ementa: BENEFÍCIO DE ORDEM. TOMADORA DE SERVIÇOS X SÓCIOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Se a prestadora de serviços elege mal ou deixa de fiscalizar a correta satisfação da legislação trabalhista e social, deve ser responsabilizado em face do inadimplemento dos encargos do real empregador. Prevendo a decisão exeqüenda a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços, só há falar em responsabilização dos sócios da prestadora de serviços, após restar infrutífera também a execução contra a tomadora, sob pena de modificação do título exeqüendo. Se é possível o redirecionamento da execução em face dos sócios, não é possível que ele ocorra antes de cumprida a ordem de responsabilização estampada no próprio título exeqüendo.

Ementa: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA DEVEDORA PRINCIPAL. A desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal para a busca de bens pertencentes aos seus sócios somente é cabível após constatada que também a devedora subsidiária não possui patrimônio capaz de garantir a execução 130.

Assim entende também Barros 131:

129 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Santa Catarina. Recurso Ordinário nº. 00681-2006-012-12-85-7. Relator: Juiz José Ernesto Manzi. Publicado no TRTSC/DOE em 30-09-2009. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+jur%EDdica&cb_em=S&dt1_dia=&dt1_mes=&dt1_ano=&dt2_dia=&dt2_mes=&dt2_ano=&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em: 20/10/2009. 130 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Santa Catarina. Recurso Ordinário nº. 00466-2005-003-12-00-1. Relatora: Juíza Mirna Uliano Bertoldi. Publicado no TRTSC/DOE em 18-08-2009. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+jur%EDdica&cb_em=S&dt1_dia=&dt1_mes=&dt1_ano=&dt2_dia=&dt2_mes=&dt2_ano=&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em: 20/10/2009. 131 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. p. 456.

69

“admitir-se tal raciocínio equivale a transferir para o empregado hipossuficiente ou para o juízo da execução trabalhista o pesado encargo de localizar o endereço e os bens particulares passiveis de execução daquelas pessoas físicas, tarefa demorada e, na grande maioria dos casos, inútil.”

Assim, uma vez exauridos todos os esforços para localizar

bens da empresa prestadora dos serviços terceirizados, aciona-se diretamente a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, cabendo-lhe propor,

posteriormente, na Justiça Comum o ressarcimento por parte dos sócios da

pessoa jurídica, que afinal ele próprio contratou.

Desta forma, o entendimento acima apontado é dominante,

ante a natureza alimentar dos créditos trabalhistas, que exige, por sua vez, maior

celeridade em sua satisfação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o trabalho realizado, consiste a terceirização

na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não

constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a

produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de

contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços

temporários.

A análise deste tema se deu sob o enfoque da dissensão

doutrinária e jurisprudencial em torno dos contratos de trabalho, a terceirização

lícita e ilícita e as responsabilidades solidária e subsidiária por parte do tomador

dos serviços.

Assim, a discussão doutrinária se dava acerca da

responsabilidade do tomador dos serviços terceirizados, até a edição da Súmula

256 de 1983 e posteriormente a 331 de 1993 com alterações em 2000, do

Tribunal Superior do Trabalho.

Desta forma, o TST consolidou o entendimento de que a

responsabilidade do tomador dos serviços seria subsidiária, nos casos de

inadimplência do seu prestador de serviços e nas ocasiões onde a terceirização

fosse lícita.

Contudo, se a terceirização de um determinado serviço

tivesse por escopo a fraude de direitos trabalhistas dos empregados, forma-se

vínculo direto com o tomador, surgindo aí uma responsabilidade solidária.

Passe-se agora, à verificação da confirmação ou não das

hipóteses levantadas na introdução desta monografia:

71

a) A empresa tomadora da mão de obra terceirizada

responderá de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados da

prestadora de serviços, com fundamento na teoria da responsabilidade civil

objetiva, decorrente da presunção de culpa in eligendo e/ou in vigilando.�

Esta hipótese restou comprovada, visto que representa o

entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, corroborado com a

Súmula nº. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

b) A administração pública não responde de forma

subsidiária no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa

contratada para prestação de serviços terceirizados.�

Esta hipótese, embora encontre previsão legal que a

justifique e ainda haja julgados nesse sentido, restou não comprovada, pois a

maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência ratifica o disposto do no item

IV do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que prevê

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ainda que seja ele a

administração pública.

c) Não é necessário que se esgotem os também o

patrimônio dos sócios da empresa prestadora de serviços terceirizados para que

se acione a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços em caso de

inadimplência das verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores prestadores de

serviços.

A terceira e última hipótese foi comprovada, pois segundo a

doutrina e a jurisprudência pesquisada e devido à natureza alimentar dos créditos

trabalhistas, que demandam de maior celeridade, não é preciso exaurir o

patrimônio dos sócios da prestadora de serviços terceirizados para que se acione

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a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, cabendo-lhe propor,

posteriormente, na Justiça Comum o devido ressarcimento.

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