Temas Jurídicos Atuais: Credenciamento e Descredenciamento de Prestadores sob a Ótica do CADE

Prof. Dr. Vicente Bagnolibagnoli@vicentebagnoli.com.br

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP,

Pesquisador Visitante no Instituto Max Planck de Inovação e Concorrência - Munique,

Mestre em Direito Político e Econômico pelo Mackenzie,

Professor da Faculdade de Direito Mackenzie,

Professor visitante da Faculdade de Economia e Negócios da Universidade de Trento,

Professor da Pós-Graduação em Direito LLC do INSPER,

Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB-SP 13/15,

Presidente do Comitê Jurídico da Câmara Italiana de Comércio - ITALCAM

Consultor nãogovernamental da International Competition Network – ICN,

Consultor do Banco Mundial e da Organização Mundial de Propriedade Intelectual,

Membro da Academic Society for Competition Law – ASCOLA,

Membro do Observatório de Aplicação do Direito da Concorrência da U.Católica Portuguesa-Porto

Conselheiro do Instituto Brasileiro de Estudos da Concorrência – IBRAC,

Ranqueado nas publicações Chambers Latin America, World's Leading Competition & Antitrust Lawyers/Economists,

Who is Who Legal e Best Lawyers, autor de livros e artigos e

sócio de Vicente Bagnoli Advogados.

Sumário

i. Peculiaridades do Direito da Concorrência

ii. Verticalização

iii. Infrações à ordem econômica

iv. Credenciamento e descredenciamento de prestadores

v. Abuso de posição dominante

vi. Pressupostos para a caracterização do ilícito

vii. Eficiências

viii.Conclusão

Peculiaridades do Direito da Concorrência

► prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

► ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social dapropriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

► a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei de Concorrência.

O CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica é entidade judicante com jurisdição em todo o território

nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito

Federal, e competências previstas na Lei de Concorrência.

Verticalização

mercado “upstream” ou a montante

mercado de planos de saúde privados

mercado “downstream” ou a jusante

mercado relevante de medicina diagnóstica

Verticalização

• custo mais baixo na maioria dos procedimentos;

• redução de custos com ações judiciais decorrentes de glosas contestadas;

• maior controle sobre as informações clínicas dos beneficiários, o que permitea realização de um trabalho mais personalizado de prevenção e, portanto, deredução da sinistralidade; e

• maior margem de lucro com as internações

• “Tem-se verificado, na prática antitruste, que empresas do mercado upstream desaúde que detenham poder de mercado possuem fortes incentivos ao fechamentodo mercado de prestação de serviços médicos (mercado downstream), fazendo-o,em uma das possibilidades, por meio de processo de verticalização”. (SG/CADE)

• o descredenciamento pode impactar negativamente as clínicas descredenciadas,não somente no que tange à perda imediata de receita/faturamento, mas também– e o que seria nocivo para o mercado a jusante em longo prazo – a possíveleliminação de importantes agentes econômicos na prestação de serviços deexames.

• capacidade de prejudicar, ou mesmo inviabilizar, a entrada de planos de saúde nomercado a montante, com potenciais efeitos negativos para os consumidores.

Infrações à ordem econômica

✓ Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquerforma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que nãosejam alcançados:

• limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

• dominar mercado relevante de bens ou serviços;

• aumentar arbitrariamente os lucros; e

• exercer de forma abusiva posição dominante.

Credenciamento e descredenciamento de prestadores

✓ As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no slideanterior, caracterizam infração da ordem econômica:

• limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

• criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrenteou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

• recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aosusos e costumes comerciais; e

• dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazoindeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciaisinjustificáveis ou anticoncorrenciais.

Abuso de posição dominante

► Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz dealterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% ou maisdo mercado relevante.

✓ Desde 2014, o mercado relevante geográfico dos planos de saúde é definido comomunicipal e, para os mercados em que a concentração fosse superior a 20%, o mercadorelevante geográfico seria expandido para o grupo de municípios que representassem 75%dos atendimentos dos pacientes daquele município que inicialmente era objeto de análise.Assim, se 75% dos pacientes são atendidos dentro do próprio município, este será definidocomo um mercado relevante. Caso esse percentual seja inferior, outros municípios próximossão agregados até se chegar ao percentual de 75%. Essa tem sido a metodologia adotadadesde então pela Superintendência- Geral – CADE.

Pressupostos para a caracterização do ilícito

• posição dominante por parte do agente que se recusa asuprir o produto

• possibilidade de a prática levar à eliminação daconcorrência efetiva no mercado downstream

• inexistência de razão objetiva para justificar a recusa

• configuração do ilícito concorrencial

Eficiências

► as condutas anticoncorrenciais não serão considerados infração à ordem econômica,desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir osseguintes objetivos:

• cumulada ou alternativamente:

✓ aumentar a produtividade ou a competitividade;✓ melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou✓ propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

• sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Conclusão

Peculiaridades do Direito da Concorrência

Verticalização

Credenciamento e descredenciamento de prestadores

Pressupostos para a caracterização do ilícito

Eficiências

Obrigado

VICENTE BAGNOLI ADVOGADOSSÃO PAULO • BRASÍLIA • RIO DE JANEIRO • ROMA

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